Cels@ Paulo Macamo I DIREITO ADMINISTRAO 1.

Noo de Administrao Em cincia de Administrao1, chama-se administrao funo de se conseguir fazer as coisas atravs das pessoas com os melhores resultados. Ou seja: administrao consiste na cooperao organizada e formal de indivduos no sentido de alcanar um ou mais objectivos comuns2. A cincia de administrao nasceu no comeo do sculo xx e na altura constituiu um acontecimento histrico da maior transcendncia, tendo proporcionado uma transformao gigantesca da sociedade numa sociedade de organizaes. Existem cinco antecedentes histricos do surgimento da cincia de administrao: 1o Influncia dos filsofos 2o Influncia da organizao da igreja catlica (Papa, Conclio do Vaticano Arcebispo, Bispos, Padres, etc) 3o Influncia da Organizaao militar, nomeadamente o princpio da unidade de comando, a centralizao do comando e a descentralizao de execuo, o conceito de hierarquia, o princpio da direco 4o Influncia da revoluo industrial 5o Influncia dos economistas liberais As vrias acepes da expresso Administrao Pblica Segundo Jean Rivero e Jean Walline, h duas acepes ou correntes da palavra administrao. A primeira a de que administrao significa uma actividade , o facto de administrar, ou seja gerir um negcio3. A segunda a de que a administrao corresponde ao rgo ou rgos que exercem essa actividade.
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Cf. Manual de importante conferir o conceito de Administrao de Idalberto Chiavenato, segundo o qual a Administrao o processo de planejar, organizar, dirigir e controlar o uso dos recursos organizacionais para alcanar determinados objectivos de maneira eficiente e eficaz. (Cf. CHIAVENATO, Idalberto, Administrao, Teoria, Processo e Prtica, S. Paulo: Makron Books, 3a Edio, pg 3. 3 Cf. RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 13.

Cels@ Paulo Macamo O primeiro sentido, material ou objectivo, designa o poder pblico empenhado na satisfao imediata de interesses da comunidade heteronamamente fixados, e sinnimo da actividade administrativa. O segundo sentido ou acepo chama-se sentido orgnico, organizatrio ou subjectivo, e consiste no complexo de rgos que no Estado e nas outras pessoas colectivas pblicas recebe o encargo de desempenhar a funo administrativa,e sinnimo da organizao administrativa, como diria por exemplo administrao das alfndegas ou administrao dos correios. O sentido material e orgnico de administrao que acabamos de ver empregue tanto para actividades privadas como para actividades ou negcios pblicos. Trata-se neste contexto do sentido lato de administrao. Em sentido restrito, porm igualmente muito corrente quando se fala de administrao quer-se referir somente administrao pblica4. Nesta perspectiva, a administrao concebida como essencialmente diferente de actividade dos particulares, e como distinta de certos outras formas de actividade pblica, como o caso de actividades de legislao e do exerccio de justia. Doravante, quando usamos a expresso administrao ao longo do nosso curso, estaremos a referir-nos administrao pblica, portanto, no sentido restrito da expresso administrao. Para alm dos sentidos material e orgnico, existe um terceiro sentido , que o sentido funcional e que designa a actividade dos rgos administrativos. Assim, podemos concluir que quando se fala em administraao pblica tem-se presente um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfao assumida como tarefa fundamental pela colectividade atravs de servios por esta organizados e mantidos5. Equivale isto dizer que quando existe e se manifesta com suficiente intensidade uma necessidade colectiva surge um servio pblico destinado a satisfaz-la em nome e no interesse da colectividade. Finalmente, h que ter ateno para o seguinte: quando se escreve a expresso administrao pblica com iniciais minsculas quer-se referir ao sentido orgnico, e sempre que se escreve com iniciais minsculas quer-se referir ao sentido material ou objectivo.

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Cf. RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 13. AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, 2a Edio, Almedina Livraria, 1996, pg 29.

Cels@ Paulo Macamo O sentido funcional mais ou menos equivalente ao sentido formal, que tem a ver com o modo de agir que caracteriza a administrao em determinada tipo de sistemas de administrao. Sentidos orgnico e material da expresso Administrao Pblica Em sentido orgnico, Chama-se e agentes pblicas, a satisfao segurana, Administrao Pblica ao sistema de rgos, servios do Estado, bem como das demais pessoas colectivas quem compete assegurar em nome da colectividade a regular e contnua das necessidades colectivas de cultura e bem-estar.

Resulta do que acabamos de afirmar que o sentido orgnico da expresso Administrao Pblica abrange duas realidades completamente distintas: Por um lado, as pessoas colectivas pblicas6 e os servios pblicos7; Por outro lado, os funcionrios e agentes administrativos.

Em sentido material, A administrao pblica corresponde actividade tpica dos servios pblicos e agentes administrativos, desenvolvida no sentido geral da colectividade, com vista satisfao regular e contnua das necessidades colectivas de segurana, cultura e bemestar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais convenientes. Numa palavra, administrao plica em sentido material consubstancia uma actividade regular, permanente e contnua dos poderes pblicos, visando a satisfao de parte das necessidades da colectiva de segurana, cultura e bem-estar8. Traduz o poder pblico empenhado na satisfao imediata de interesses da comunidade heteronomamente fixados. Por outras palavras, em sentido material Administrao Pblica sinnimo de actividade administrativa.
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Trata-se de realidades dotadas de personalidade jurdica, sendo por isso chamadas pessoas colectivas pblicas ou pessoas colectivas de direito pblico. 7 Trata-se de realidades normalmente no personificadas, isto no dotadas de personalidade jurdica.Veja o conceito em... 8 Exceptua-se do mbito da administrao pblica a satisfao da necessidade colectiva de justia.

Cels@ Paulo Macamo Em sentido formal (funcional), Tem a ver com o prprio modo de agir que caracteriza a Administrao Pblica em determinados tipo de sistemas de Administrao; semelhante no sentido formal encontramos o sentido funcional que designa a actividade dos rgos administrativos. Os fins da administrao pblica So essencialmente trs: A segurana; A cultura; O bem-estar

Significa portanto que dos fins do Estado apenas a justia no prosseguida pela Administrao Pblica. Para a administrao pblica realizar o interesse pblico realiza actividades. s actividades desenvolvidas pela administrao pblica se chama actividades administrativas. E o contedo material dessas actividades administrativas compreende, por um lado, a funo executiva, qual seja a de garantir a execuo das leis,; e por outro lado, a prtica de todos os actos e a tomada de todas as providncias necessrias promoo do desenvolvimento econmico e social e satisfao das necessidades colectivas. DISTINO ENTRE ADMINISTRAO ADMINISTRAO PRIVADA PBLICA E

H entre a Administrao Pblica e a Administrao Privada aspectos comuns, mas h tambm aspectos especficos de cada uma dessas formas de administrao. O aspecto comum consiste em ambas constituirem administrao, so ambas formas de administrao. H trs grandes aspectos especficos que designadamente: o objecto, o fim e os meios9. a) Quanto ao objecto
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as

distinguem,

A este propsito, importa referir que Jean Rivero na sua obra intituladaDireito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pgs 14 e 15 destaca apenas o fim e os meios como aspectos distintivos da administrao pblica e administrao privada, mas deixa subentendido na sua explanao que o objecto da administrao pblica so as necessidades colectivas, sendo objecto da administrao privada as necessidades particulares, individuais ou de grupo.

Cels@ Paulo Macamo

Verifica-se que a Administrao Pblica tem como objecto as necessidades colectivas, assumidas como tarefa e responsabilidade da colectividade. Por seu turno, constitui objecto da Administrao Privada as necessidades particulares, grupais ou individuais. Importa contudo assinalar que h actividades que geram uma certa confuso quanto ao seu enquadramento numa ou noutra forma de administrao10. b) Quanto ao seu fim A administrao pblica prossegue necessariamente um interesse pblico, que constitui o nico fim que as entidades e os servios pblicos podem legitimamente prosseguir. Por seu turno, a administrao privada visa atingir fins particulares, grupais ou individuais, que podem ser lucrativos ou no, e dentre estes ltimos podemos encontrar aqueles que se prendem com o xito pessoal e aqueles que tm a ver com actividades polticas, e ainda aqueles que se relacionam com fins altrustas, filantrpicos, humanitrios e religiosos. Estes interesses tm de comum o serem fins particulares, sem vinculao necessria ao interesse geral da colectidade, por vezes, em contradio com ele. H casos de coincidncia entre a utilidade particular das formas de administrao privada e a utilidade social ou colectiva dessas mesmas formas. No entanto, essa coincidncia no retira nem altera o seu fim principal, que a prossecuo do interesse particular. c) Quanto aos meios Na administrao privada os meios jurdicos usados caracterizam-se fundamentalmente pela igualdade entre as partes; o equivale dizer que,nesse contexto, os particulares so iguais entre si. por isso que em regra no vedada a faculdade de impor aos outros a sua prpria vontade, a no ser que isso decorra de um acordo livremente celebrado. Por conseguinte, o contrato avulta como o instrumento jurdico tpico no ambito das relaes privadas. Por seu turno, tendo que realizar em todas as circunstncias o interesse pblico definido na lei geral, e atento que a satisfao das
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Por exemplo, no caso de uma padaria, cuja actividade normal a produo de po que como se sabe constitui uma necessidade essencial. H dois aspectos que caracterizam a produo de po: actividade econmica desenvolvida pelo sector privada com observncia da lei.; embora necessidade colectiva, a colectividade no chama a si a responsabilidade pela sua satisfao.

Cels@ Paulo Macamo necessidades colectivas constitue o objectivo de toda a actividade administrativa, a administrao pblica no pode normalmente utilizar face aos particulares os mesmos meios que estes empregam uns com os outros. Logo, pela sua natureza, a actuao da administrao pblica na realizao do bem comum no se circunscreve celebrao de contratos, posto que isso limitaria em grande medida a sua misso. Com efeito, cingindo-se actuao contratual, encontraria barreiras por parte dos particulares engajados em defender os seus interesses individuais ou grupais. Em sntese: a satisfao do interesse pblico como finalidade da administrao pblica determina a utilizao de certos meios de autoridade que possibilitem `as entidades e servios pblicos imporse aos particulares, sem ter de aguardar o seu consentimento ou mesmo faz-lo contra a sua vontade. Neste quadro, a administrao pblica pode agir de duas maneiras: Por via de administrativo) contrato bilateral (denominado contrato

Por via de comandos unilateriais, que podem assumir a forma de acto normativo ( por exemplo o regulamento administrativo) como a forma de deciso concreta e inividual, caso em que se chama acto administrativo. E esta a via dominante de actuao. a reter nesta actuao da

H dois aspectos fundamentais administrao pblica:

1o Nas suas actuaes com os particulares a administrao pblica vezes sem conta recorre ao uso dos poderes de autoridade, poderes estes aos quais os particulares no podem recorrer nas relaes entre si; 2o Inversamente, a Administrao Pblica na sua actuao est sujeita a restries, encargos e deveres especiais de natureza jurdica, moral e financeira, que a lei estabelece a fim de acautelar e defender o interesse pblico,e a que no esto sujeitos os particulares na prossecuo normal das suas actividades de administrao privada. Esta uma diferena de importncia fundamental que precisamos de ter sempre presente, dando-lhe o devido relevo. Na verdade, as restries, encargos e os deveres constituem uma diferena de importncia fundamental que nem sempre tem merecido o devido relevo.

Cels@ Paulo Macamo A ADMINISTRAO PBLICA NO QUADRO DAS FUNES DO ESTADO Depois de havermos traado as diferenas entre a administrao pblica e a administrao privada, importa por ora estabelecer a diferena entre a administrao pblica e as demais funes do Estado, designadamente a poltica, a legislao e a justia. 1.2.3 A administrao pblica e a poltica A diferena entre a administrao pblica e a poltica tem a ver com o facto de que, enquanto a finalidade da poltica a definio do interesse geral da colectividade, tendo como objecto as grandes opes que o pas enfrenta ao traar o seu destino colectivo, a finalidade da administrao pblica a realizao em termos concretos do interesse geral j definido pela poltica; isto o objectivo da administrao pblica a satisfao regular e contnua das necessidades colectivas de segurana, cultura e bem-estar econmico e social. Por outro lado, enquanto a poltica tem uma natureza criadora, inovadora, principalmente nos aspectos fundamentais relativos conservao e desenvolvimento da comunidade nacional, a natureza da poltica executiva e consiste sobretudo em pr em prtica as orientaes tomadas a nvel poltico. Acresce a isto que a funo poltica livre e primria, conhecendo apenas algumas limitaes ao nvel da constituio, sendo assegurada pelos rgos superiores do Estado, os quais so normalmente eleitos directamente pelo povo ao nvel nacional. Diferentemente, a administrao pblica tem um carcter condicionado e secundrio, encontrando-se subordinada por definio s orientaes da poltica e da legislao. Sujeita-se direco e fiscalizao dos rgos superiores do Estado, mas assegurada por rgos secundrios, os rgos administrativos so nomeados ou ento eleitos por colgios eleitorais restritos. De qualquer modo importa assinalar que no a poltica e a administrao pblica no constituem compartimentos completamente estanques. Porquanto: A administrao pblica sofre a influncia directa da poltica; A poltica sofre influncia da administrao, quando esta se sobrepe a autoridade poltica por qualquer razo enfraquecida ou incapaz.

1.3.3. Legislao e administrao pblica

Cels@ Paulo Macamo A legislao igualmente define opes, objectivos, normas abstractas, enquanto a administrao executa, aplica e pe em prtica o que lhe superiormente determinado. A grande diferena a apontar consiste em a administrao pblica ser uma actividade totalmente subordinda lei : a lei constitui actualmente o fundamento, o critrio e o limite de toda a actividade administrativa. 1.3.3. Justia e administrao pblica Estas duas actividades comungam de vrias caractersticas, designadamente o seu carcter secundrio, executivo e subordinado lei. Todavia, h traos que as distinguem: A justia visa aplicar o direito aos casos concretos, a administrao pblica visa prosseguir interesses gerais da colectividade; A justia aguarda passivamente que lhe tragam os conflitos sobre que tem de pronunciar-se, enquanto a administrao pblica toma a iniciativa de satisfazer as nececssidades colectivas que lhe esto confiadas; A justia est acima dos interesses, desinteressada, no parte nos conflitos que decide, quando por seu turno a administrao pblica defende e prossegue os interesses colectivos a seu cargo, parte interessada.

Como consequncia, a justia assegurada por tribunais cujos juzes so independentes no seu julgamento e inamovveis no seu cargo; diversamente, a administrao pblica est a cargo de rgos e agentes hierarquizados, de modo que os subalternos em regra dependem dos seus superiores, devendo-lhes obedincia. A PROSSECUO DO INTERESSE FUNDAMENTO E OBJECTIVO DA ADMINISTRAO PBLICA a) o interesse pblico em particular Os fins da administrao pblica resumem-se num nico objectivo: o bem-comum da colectividade administrada. Pelo que toda a actividade do administrador pblico deve ser orientada para esse objectivo: o interesse pblico. PBLICO COMO EXISTNCIA DA

Cels@ Paulo Macamo O interesse pblico equivale ao interesse geral da colectividade, o conjunto das aspiraes ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada ou por uma parte expressiva de seus membros. No desempenho dos encargos administrativos o agente do poder pblico no tem a liberdade de procurar outro objectivo, ou de dar fim diverso do prescrito em lei para a actividade. Somente o interesse pblico definido pela lei pode constituir motivo principalmente determinante de qualquer acto administrativo, ou de qualquer deciso da administrao pblica. Caso contrrio, estar-se perante o desvio de poder, e consequentemente ser um acto ilegal que, por isso, passvel de anulao contenciosa. Por outro lado, a prossecuo de interesses privados invs do interesse pblico por parte de qualquer rgo ou agente administrativo no exerccio das suas funes constitui corrupo, acarretando consequentemente todo um conjunto de sanes, quer administrativas quer penais. b) o poder administrativo Na verdade, na realizao do interesse pblico, a administrao pblica aparece como um verdadeiro poder pblico, o poder administrativo, porquanto define a sua conduta de acordo com a lei e dispe dos meios necessrios para impor o respeito dessa conduta e para traar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relao. Constituem manifestaes desse poder administrativo as seguintes prerrogativas de que a administrao pblica goza: o poder regulamentar que o poder de fazer regulamentos, isto de definir previamente em termos genricos e abstractos o sentido em que vai aplicar as leis em vigor; o poder de deciso unilateral que o poder de traar a sua conduta ou a conduta alheia, independemente de recurso aos tribunais; o privilgio de execuo prvia que a faculdade de executar as suas decises por autoridade prpria, isto independentemente - ou mesmo contra da vontade do particular lesado, e antes de qualquer deciso judicial. o regime especial dos contratos administrativos que integra as prerrogativas de autoridade de que a administrao pblica goza no mbito da contratao, as quais no assistem aos particulares.

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As prerrogativas de autoridade consistem pois em poderes e ou faculdades atribuidos por lei Administrao Pblica e que lhe conferem uma posio de superioridade em relao aos demais sujeitos de direito no mbito das relaes jurdico-administrativas. Actividades de gesto pblica e de gesto privada A actividade da administrao pblica no mbito da realizao do interesse pblico pode assumir duas formas: Umas vezes a administrao pblica actua despida dos poderes pblicos, actua portanto em posio de igualdade com os particulares a que os actos respeitam, nas mesmas condies e sujeitando-se ao mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submisso s normas do direito privado; Outras vezes, a administrao pblica actua com recurso ao poder pblico, segundo regras de direito pblico, realizando uma funo pblica da pessoa colectiva em causa, independentemente de envolverem ou no o exerccio de meios de coaco e independentemente ainda das regras tcnicas ou de outra natureza que sejam observadas.

No primeiro caso estamos perante um actividade administrativa de gesto privada, entendida como a actividade da Administrao pblica desenvolvida sob a gide do direito privado (Civil, comercial, laboral, etc) J no segundo caso est-se perante uma actividade administrativa de gesto pblica, entendida como a actividade da Administrao Pblica desenvolvida sob a gide do Direito Administrativo. por isso que se diz que o Direito Administrativo formado pelas normas que regulam as relaes estabelecidas entre a Administrao Pblica e outros sujeitos de direito no desempenho da actividade administrativa de gesto pblica; porquanto exclui-se do mbito do Direito Administrativo todas as actividades de gesto privada da Administrao Pblica. Tipos de actividade administrativa de gesto pblica Neste sentido, importa abordarmos os tipos de actividade administrativa de gesto pblica, designadamente: O servio pblico; A polcia administrativa; Apoio iniciativa privada.

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a) O servio pblico - o modo de actuar da autoridade pblica a

fim de facultar por modo regular e contnuo a todos quantos deles caream, os meios idneos para a satisfao de uma necessidade colectiva individualmente sentida11. Por exemplo a necessidade de comunicao, a necesidade de previdncia social e as necesidades colectivas instrumentais. O servio pblico fundamentalmente destinado prestao de utilidades concretas, prestao de bens materiais ou imateriais aos indivduos singularmente considerados; pelo que a sua existncia se justifica na medida em que se tornou indispensvel assegurar no seio da colectividade a regularidade e continuidade dessas prestaes, de maneira tal que cada um saiba contar com elas na ocasio oportuna.

b) A polcia administrativa o modo de actuar da autoridade

administrativa que consiste em intervir no exerccio de actividades individuais susceptveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizae os danos sociais que as leis procuram prevenir12. Portanto, esta actuao pressupe o exerccio de um poder condicionante de actividades alheias, garantido pela coaco sob a forma caracterstica da administrao, e pressupe tambm a existncia de normas de conduta dos particulares e a possibilidade da sua violao por estes. Por outro lado, de sublinhar que s interessa polcia o que constitui perigo susceptvel de projectar-se na vida pblica, e nunca o que apenas afecta interesses privados ou intimidade das existncias pessoais. Pelo que o objecto principal da polcia a preveno dos danos sociais, quer impedindo aces donde possa resultar o facto danoso, quer impedindo a ampliao de um dano em consumao13. Finalmente, de anotar que os danos sociais que representam preocupao de polcia so os danos constantes da lei, sem prejuzo do carcter normalmente discricionrio (no arbitrrio) dos poderes de polcia.
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Cf, RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 494, em que refere que o servio pblico uma forma de actividade administrativa em que uma pessoa pblica assume a satisfao de uma necessidade de interesse geral. 12 Cf. RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 478 em que refere que por polcia administrativa entende-se o conjunto das intervenes da Administrao que tendem a impor livre aco dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade. 13 Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 479, em que refere que a polcia administrativa tem por fim prevenir os atentados ordem pblica, acrescentando que ... a polcia administrativa tende a evitar que uma perturbao surja ou se agrave.

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A polcia pode ser administrativa ou judiciria. A polcia judiciria tem por finalidade efectuar a investigao dos crimes e descobrir os seus agentes, proceder instruo preparatria dos respectivos processos, e organizar a preveno da criminalidade, especialmente da criminalidade habitual. Por seu turno, a polcia administrativa pode ser geral ou especial, consoante vise a observncia e a defesa da ordem jurdica globalmente considerada (polcia de segurana ou de costumes), ou a observncia e a defesa de determinados sectores da ordem jurdica, como sejam a sade pblica (polcia sanitria), a economia nacional (polcia econmica) os transportes pblicos (polcia dos transportes), etc c) Apoio iniciativa privada Esta forma de actuar tem justificao na ideia de que a colectividade tem interesse na manuteno e desenvolvimento de certas actividades puramente privadas, quer porque: - a actividade privada visa um fim desinteressado, que coincide com o interesse geral (actividades culturais, sociais, beneficientes, desportivas, educativas); a actividade privada vise um fim interessado conforme ao interesse econmico do pas ( valorizao dos recursos mineiros, ou de um modo mais genrico actividade econmica de base).

- o objectivo de base no se considera de interesse geral, mas este ficaria comprometido se no se realizar o interesse particular em apreo (como o caso dos cultos num Estado laico) O auxlio iniciativa privada no altera a natureza puramente privada da actividade ou da empresa beneficiria, no as transforma em servios pblicos. Modalidades de auxlio iniciativa privada a) Do ponto de vista do acto jurdico porque se efectiva Nesta perspectiva importa distinguir entre os casos ( que constituem a maioria) em que a deciso de auxlio apresenta carcter unilateral, emana apenas da autoridade pblica, definindose ao mesmo tempo os controles e obrigaes que so a contrapartida dessa ajuda, daqueles outros casos em que a deciso pode tomar a forma de contrato atravs do qual um pessoa privada se compromete a sujeitar-se a determinadas obrigaes ,

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Cels@ Paulo Macamo vinculando-se pessoa pblica, em contrapartida , a fornecer-lhe o auxlio convencionado. b) Do ponto de vista das vantagens postas disposio dos particulares Nesta ptica, possvel distinguir:

- Vantagens de ordem jurdica que asseguram umestatuto de

direito privado que lhe permite alargar ao mximo a sua actividade e os seus recursos. Por exemplo: beneficiar das prerrogativas de poder pblico, como expropriar, cobrana de determinadas contribuies obrigatrias com carcter parafiscal;

- vantagens financeiras que podem ser :

directas caso em que toma a forma de subveno ou de garantia de juro, ou a de subscrio de uma parte do capital; indirectas caso dos benefcios fiscais, proteco alfandegria, tarifas postais ou de transporte reduzidas.

- vantagens materiais pondo-se disposio dos interessados

algumas dependncias do seu domnio pblico,ou destacando-se alguns agentes pblicos. Contrapartidas Muitas vezes o auxlio do Estado acompanhado de um controlo sobre a empresa ou grupo beneficirio. A contrapartida da ajuda pecuniria do Estado por vezes uma participao do Estado nos lucros da empresa. OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Conceito de sistema administrativo so modos jurdicos de organizao, funcionamento e controle da Administrao Pblica. Deste ngulo, possvel distinguir entre o sistema tradicional e os sistemas modernos, dentro do qual possvel ainda entre sistema britnico e o sistema francs. 3.1. O SISTEMA TRADICIONAL Este sistema do perodo da monarquia tradicional europeia assentava nas seguintes caractersticas:

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Cels@ Paulo Macamo a) Indiferenciao das funes administrativa e jurisdicional, e , por conseguinte, no havia uma separao rigorosa entre os rgos do poder executivo e do poder judicial. Na verdade, o rei era simultaneamente o supremo administrador e o supremo juz, aparecendo a exercer tanto a funo administartiva como a funo judicial. O mesmo ocorrendo com as demais autoridades pblicas. Em resumo, no havia separao de poderes. b) No subordinao da Administrao Pblica ao princpio da legalidade e, consequentemente, insuficincia do sistema de garantias jurdicas dos particulares face administrao. Isto significa que ou de todo em todo no havia normas que regulassem a administrao pblica, ou ento que essas normas nem sempre revestiam carcter jurdico, podendo ser meras instrues ou directivas internas, sem carcter obrigatrio externo; vinculavam apenas os funcionrios subalternos perante os respectivos superiores hierrquicos, mas no conferiam quaisquer direitos aos particulares face Administrao Pblica. E mesmo quando existissem algumas regras de carcter jurdico que vinculassem a Administrao Pblica, tratava-se de regras avulsas que no constituiam um sistema, podiam ser afastadas por razes de convenincia administrativa ou de utilidade poltica, e por ltimo o soberano podia a seu bel prazer, dispensar quem quizesse dos deveres gerais impostos por essas normas, ou atribuir direitos especiais a determinadas pessoas ou entidades, conferindo-lhes privilgios. Em resumo no havia Estado de Direito. 3.2. OS SISTEMAS MODERNOS Toda a sociedade que na qual a garantia dosdireitos no esteja assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio Diferentemente do sistema tradicional, caracterizado por ausncia de separao de poderes e de Estado de Direito, os sistemas modernos baseam-se na separao de poderes isto o poder do rei foi repartido em funes diferentes e entregaram-se estas a rgos distintos - e no Estado de Direito isto proclamaram-se os direitos do homem como direitos naturais anteriores e superiores aos do Estado -, sendo afinal estes aspectos comuns quer ao modelo britnico, quer ao modelo francs.

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Cels@ Paulo Macamo Na verdade, as revolues liberais que ocorreram tanto na Inglaterra (em 1688) como na Frana (em 1789) visavam fundamentalmente combater e ultrapassar a concentrao de poderes que caracterizava o sistema monrquico, tradicional. De tal modo que quer o sistema britnico, quer o sistema francs assentam na ideia de democratizao das instituies (incluindo a Administrao Pblica) e da sociedade. O sistema administrativo britnico tambm chamado sistema de administrao judiciria, em virtude de nele os Tribunais exercerem um papel preponderante. Por sua vez, o sistema administrativo de tipo francs tambm chamado de sistema de administrao executiva, em virtude de nele se reconhecer administrao pblica autonomia em relao aos Tribunais. Todavia, h aspectos especficos que distinguem os sistemas administrativos de tipo britnico e o de tipo francs: a) Quanto organizao administrativa O sistema britnico, nascena optou pela descentralizao administrativa, atravs da criao de pessoas colectivas pblicas de populao e territrio, permitindo assim no concentrar todas as atribuies da Administrao Pblica no Estado. . J o sistema francs, optou pela centralizao administrativa, que corresponde ideia de concentrar a realizao da actividade administrativa numa nica pessoa colectiva pblica: o Estado. b) Quanto ao controle jurisdicional da Administrao Pblica No sistema britnico, o controle da actividade da Administrao Pblica assegurado pelos Tribunais Comuns, isto dos Tribunais que resolvem litgios que surgem nas relaes entre particulares. No foram portanto criados tribunais especiais para os litgios que resultam da actividade administrativa. H por isso, neste sistema, unidade de jurisdio. No sistema francs, a responsabilidade pelo controle jurisdicional da Administrao Pblica atribuda aos Tribunais Administrativos, como tribunais especiais, que consubstanciam a chamada jurisdio administrativa. O que significa que h tribunais que resolvem os litgios que resultam das relaes entre particulares (comuns) e h outros que se ocupam dos litgios que resultam das relaes em que intervem a Administrao Pblica. H portanto dualidade de jurisdies. c) Quanto ao direito que regula a Administrao Pblica

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Cels@ Paulo Macamo No sistema britnico, o direito comum, o mesmo que regula as relaes entre particulares, basicamente direito privado, que regula a Administrao Pblica. No sistema francs, j no o Direito comum que regula a Administrao Pblica, tendo-se criado um direito especial para o efeito, o Direito Administrativo, que basicamente um ramo do direito pblico. d) Quanto execuo das decises administrativas No sistema britnico ou de administrao judiciria, a eficcia das decises da Administrao Pblica depende (muitas vezes) de sentena dos Tribunais, sobretudo quando o cidado no se dispuser a cumprir ou a execut-las voluntariamente. J no sistema administrativo de tipo francs, as decises da administrao Pblica tm autoridade prpria, e a sua execuo no depende da interveno prvia de qualquer tribunal, no depende portanto de sentena de qualquer tribunal, falando-se aqui do privilgio de execuo prvia. e) Quanto organizao administrados das garantias jurdicas dos

No sistema britnico, confere-se aos Tribunais Comuns amplos poderes de injuno face Administrao Pblica, isto , os Tribunais Comuns tm o poder de obrigar a Administrao Pblica a cumprir, a executar as sua sentenas, o mesmo poder a que fica subordinada a generalidade dos cidados. A este poder que os Tribunais Comuns tm de obrigar a Administrao Pblica a cumprir as suas sentenas corporiza portanto a chamda jurisdio plena. J no sistema de tipo francs, s se permite aos Tribunais Administrativos que anulem as decises ilegais das autoridades administrativas, ou as condene ao pagamento de indemnizaes. Significa que os Tribunais Administrativos em princpio no tm o poder de obrigar a Administrao Pblica a cumprir as suas sentenas; como forma tambm de garantir a independncia da Administrao Pblica em relao ao poder judicial. EVOLUO ACTUAL MODERNOS DOS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Os traos distintivos atrs enunciados correspondem a uma caracterizao daqueles sistemas modernos na sua pureza. Entretanto, estes sistemas actualmente no se apresentam na sua pureza, como resultado da evoluo que vm sofrendo ao longo dos tempos.

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O princpio geral o de que h uma aproximao entre os dois sistemas. Designadamente: a) Quanto organizao administrativa O sistema britnico originariamente descentralizado, vem ganhando caractersticas centralizadoras, mesma altura em que o sistema francs gradualmente perdeu o carcter de total centralizao que foi atingido no imprio napolenico, e tornou-se descentralizado h mais ou menos quinze a vinte anos. b) Quanto ao controle jurisdicional da Administrao Pblica As diferenas fundamentais mantm-se, embora haja aparentes aproximaes entre ambos. Por exemplo, no sistema britnico surgem numerosos tribunais administrativos, que, embora diferentes dos tribunais administrativos franceses, so independentes e actuam segundo processos jurisdicionalizados. Por outro lado, verifica-se um aumento significativo em Frana das relaes entre os particulares e o Estado submetidas fiscalizao dos Tribunais Judiciais (isto dos Tribunais Comuns), como consequncia do crescimento do nmero de casos em que a Administrao Pblica actua sob gide do Direito Privado, e no luz do Direito Pblico (ex: os casos de empresas pblicas). c) Quanto ao Direito que regula a Administrao Pblica No sistema de administrao britnica (conhecido por sistema de administrao judiciria) verifica-se a publicizao do direito ingls. Em Frana, verifica-se a privatizao do direito francs. d) Quanto execuo das decises administrativas A aproximao no bastante substancial, embora se verifique.E ela se manifesta da seguinte forma: No sistema britnico verifica-se a criao dos Administrative Tribunals, que observam o princpio do contraditrio; Por outro lado, no sistema francs institucionalizou-se a figura da suspenso da eficcia das decises unilaterais da Administrao Pblica, o que significa que no fim de contas no Direito Francs muitas das decises da Administrao Pblica s vm a ser executadas se um Tribunal Administrativo, a pedido de um particular interessado, a tal no se opuser.

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Cels@ Paulo Macamo Neste caso, a suspenso ser rejeitada se a paralizao da execuo implicar grave prejuzo ao interesse pblico e ou o pedido de suspenso constituir um expediente dilatrio. e) Quanto s garantias jurdicas dos particulares No sistema britnico constata-se uma limitao da jurisdio plena, mediante a impossibilidade de substituio Administrao no exerccio de poderes discricionrios que a lei lhe confere. No sistema francs, para alm da anulao de actos ilegais e abusivos, os tribunais j podem nomeadamente em matria de execuo de suas prprias sentenas declarar o comportamento devido pela Administrao Pblica, isto declarar o que deve fazer sobre os actos, sob pena de ilicitude na actuao da Administrao Pblica. Finalmente, em ambos os sistemas no quadro das garantias jurdicas dos particulares, consagrou-se a figura do Ombudsman, ou provedor de justia, Parlamentary Comissionery for Administration (1967) , Mediateur (1963) e Portugal e Angola. Trata-se da mais moderna instituio de garantia dos administrados em face da actuao da Administrao Pblica, sendo uma figura de origem nrdica, que serve de ltimo recurso dos cidados face a qualquer actuao da Administrao Pblica que, no seu entender, tiver legal, ilegal ou ilicitamente ofendido os seus direitos ou interesses. O Provedor da Justia actua atravs da persuaso, de recomendaes (e no de decises), segundo a lei e o bom senso, devendo por isso ser uma individualidade equilibrada. Normalmente tem que ser uma pessoa a quem interesse defender a razo pela razo, a dignidade pela dignidade. No pode ser uma pessoa economicamente vulnervel, tem que ser polticamente equidistante, olhar para as pessoas com base na igualdade constitucional. O Provedor da Justia actua tambm por meio de conferncias de imprensa, atravs da informao anual Assembleia da Repblica, na qual tece elogios e crticas. Muitos pases demoram institucionalizar esta figura na medida em que significa alocaao de recursos humanos, materiais e financeiros. melhor consolidar as instituies que existem do que criar outras que s nos iro custar em termos materiais e humanos at comearem a produzir. Finalmente, duas concluses importa sublinhar:

18

Cels@ Paulo Macamo 1a. Os sistemas britnico e francs mantm-se at os dias de hoje (essencialmente) diferentes, embora haja alguns aspectos de aproximao. Significa, portanto, que o princpio fundamental que inspira cada um dos sistemas modernso que analisamos diferente do outro. A maioria das solues ue vigoram num e noutro sistema diferente. A tcnica jurdica usada por um e por outro tambm no a mesma. 2a Ao longo da sua evoluo no entanto os sistemas modernos conheceram aproximaes; designadamente: a) Quanto organizao administrativa; b) Quanto ao Direito regulador; c) Quanto ao regime de execuo das decises administrativas; d) Quanto s garantias jurdicas dos administrados. Alm disso, hoje em dia, e particularmente no mbito da globalizao, verifica-se o nascimento de um direito comum aplicvel a vrios pases que pertencem s mesmas comunidades (membros de uma dada comunidade), como ocorre na unio europeia (Comunidade Europeia). Como consequncia da aplicao deste Direito Comum verifica-se a recepo de figuras jurdicas e de institutos jurdicos originariamente pertencentes a um destes dois sistemas em todos os pases de uma dada comunidade independentemente de internamente cada um ter optado pelo sistema de Administrao Executiva ou pelo Sistema de Administrao Judiciria. Ora, esta corrente migratria de figuras e institutos jurdicos concorre para uma maior aproximao dos dois sistemas modernos de que falamos ao nvel jurdico. A diferena fundamental entre os dois sistemas modernos reside no tipo de controle jurisdicional da Administrao Pblica. Concretamente, no caso do sistema de administrao judiciria, o controle jurisdicional da Administrao Pblica cabe aos Tribunais Comuns, enquanto que no Sistema de Administrao Executiva o controle jurisdicional da Administrao Pblica cabe aos Tribunais Administrativos. De reter que, neste ltimo caso, o controle realizado pelos Tribunais Administrativos circunscreve-se actividade administrativa de gesto pblica. II

19

Cels@ Paulo Macamo

O DIREITO ADMINISTRATIVO Condies para a sua existncia A existncia do Direito Administrativo pressupe que estejam verificadas duas condies, designadamente: Que a Administrao Pblica e a actividade administrativa sejam reguladas por normas jurdicas propriamente ditas, isto , por normas de carcter obrigatrio;

- Que essas normas jurdicas sejam distintas daquelas que

regulam as relaes privadas dos cidados entre si14. Origem do Direito Administrativo O Direito Administrativo nasce na sequncia da revoluo francesa de 1789, cujos objectivos fundamentais traduziam-se em: Combater o poder absoluto dos monarcas; Criar bases para a construo de um Estado democrtico.

Neste contexto, o Direito Administrativo surge como resposta necessidade de criar normas jurdicas para regular a actividade da Administrao Pblica. Com efeito, como resultado da sua interpretao peculiar do princpio da separao de poderes, em Frana foi criado o Conselho de Estado, o qual para alm de constituir um rgo consultivo da Administrao Pblica, representava um rgo jurisdicional, especializado a fiscalizar a legalidade da actividade da Administrao Pblica. Entretanto, o Conselho de Estado entanto que rgo jurisdicional e por causa da preocupao de ter um rgo que se ocupasse de controlar a actividade da Administrao Pblica habituada a violar a lei - comeou a funcionar sem que houvesse um direito especial que regulasse a actividade da Administrao Pblica. Ora, o Direito Administrativo nasce das decises e sentenas do Conselho do Estado. Portanto, os princpios do Direito Administrativo na sua origem resultam do contedo das sentenas do Conselho de
14

A este propsito argumenta Jean Rivero na sua obra, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 21 que o princpio da submisso da Administrao ao Direito no acarreta necessariamente a existncia de um direito administrativo, ou seja de um direito especial da Administrao. Ela pode ser regida pelo mesmo direito que os particulares, quer dizer pelo direito privado.

20

Cels@ Paulo Macamo Estado, que foram compiladas, sintetizadas e propiciaram a criao de normas jurdico-administrativas. Por outras palavras, a evoluo do Direito Administrativo no obedeceu ao ciclo normal de evoluo do Direito e da Cincia Jurdica em geral; pois, invs de primeiro surgir o Direito a aplicar e posteriormente se criar o Tribunal especializado na sua aplicao, primeiro surgiu o Tribunal Administrativo (Conselho de Estado) e s posteriormente, atravs da actividade juriscional deste, foi nascendo o Direito Administrativo. Neste sentido, o Direito Administrativo um Direito muito influenciado pela jurisprudncia, sendo o contedo das sentenas dos Tribunais uma grande fonte de Direito Administrativo. A subordinao da Administrao Pblica ao Direito Como consequncia da legalidade democrtica subjacente revoluo francesa, a Administrao Pblica vincula-se ao Direito, est sujeita a normas jurdicas obrigatrias e pblicas, que tm como destinatrios tanto os prprios rgos e agentes da Administrao Pblica, como os particulares, os cidados em geral Este princpio nasce protanto dos princpios da nomeadamente o da separao de poderes expresso da vontade geral, resultando subordinado lei e, portanto, secundrio Administrao Pblica. revoluo francesa, e o da lei como daqui o carcter e executivo - da

So apontadas trs consequncias do princpio da subordinao da Administrao Pblica lei: 1o Toda a actividade administrativa desenvolve-se tendo como fundamento, critrio e limite a lei, quer seja actividade administrativa de gesto pblica, quer seja actividade administrativa de gesto privada; 2o A actividade administrativa entanto que tal uma actividade de carcter jurdico, isto a actividade administrativa produz direitos e deveres para a Administrao Pblica, quer na sua organizao, quer no seu funcionamento, quer ainda no seu relacionamento com os particulares; 3o O Ordenamento Jurdico deve atribuir aos particulares garantias que lhe assegurem o cumprimento da lei pela Administrao Pblica, sendo esta consequncia o fundamento da existncia das garantias dos particulares, no sentido de que os particulares precisam ter a certeza, a segurana e a previsibilidade daquilo que a Administrao Pblica pode fazer em cada momento.

21

Cels@ Paulo Macamo

Decorre daqui em ltima anlise a necessidade de controlo da Administrao Pblica pelos Tribunais. Aqui chegados, importa elucidar que nalguns sistemas a opo no sentido de a Administrao Pblica estar subordinada ao Direito Administrativo e ser controladas pelo Tribunal Administrativo, sendo que noutros sistemas a Administrao Pblica est subordinada ao Direito Comum e controlada pelo Tribunal comum. A ordem jurdica moambicana optou pela subordinao da Administrao Pblica ao Direito Administrativo e pelo controlo pelo Tribunal Administrativo. Pelo que importa assinalar as razes que levaram a esta opo da ordem jurdica moambicana, designadamente: O ponto de partida que a ordem jurdica moambicana faz parte da famlia do Sistema Administrativo Francs ou Executivo, contrariamente ao Sistema Administrativo Britnico ou de Administrao Judiciria; A primeira grande razo tem a ver com o Direito Administrativo em si; o Direito Administrativo existe como um Direito Pblico especial para disciplinar as actividade administrativa como actividade especial. Pelo que no faria sentido que, sendo a actividade administrativa uma actividade especial fosse regulada pelo Direito Comum. De facto, a actividade administrativa implica a opo por solues igualmente especficas ou seja solues de direito administrativo. Numa palavra, sendo a actividade administrativa diferente da actividade privada, as normas jurcas aplicveis num ou noutro caso devem ser igualmente ser diferentes, sendo de Direito Administrativo no primeiro caso e de Direito privado, comercial ou civil no segundo caso. J a opo pela sujeio ao controlo dos Tribunais Administrativos tem a ver coma convenincia de uma especializao dos Tribunais em funo do Direito substantivo que so chamados a aplicar.

Noo de Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico constitudo pelo sistema de normas jurdicas que regulam a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica, bem como as relaes por esta estabelecidas com outros sujeitos de direito, no exerccio da actividade administrativa de gesto pblica.

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Cels@ Paulo Macamo

Assim entendida, a definio de Direito Administrativo compreende quatro elementos fundamentais: O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico; O Direito Administrativo um sistema de normas jurdicas; O Direito Administrativo visa a disciplina jurdica da organizao e funcionamento da Administrao Pblica; O Direito Administrativo visa a disciplina jurdica da actividade administrativa de gesto pbica, composta pelas normas jurdico-relacionais.

Tipos de normas jurdico-administrativas Existem trs tipos de normas jurdico-administrativas:

Normas

jurdico-administrativas organizativas ou orgnicas que regulam a organizao da Administrao Pblica, definem as entidades pblicas, suas atribuies, seus rgos e respectivas competncias.

Normas jurdico-administrativas funcionais - que regulam o

modo de agir especfico da Administrao Pblica, estabelecendo processos de funcionamento, mtodos de trabalho, tramitao a seguir, formalidades a cumprir, etc; jurdico-administrativas relacionais- que so aquelas que regulam as relaes entre a Administrao Pblica e os demais sujeitos de direito, no desempenho de actividades administrativas de gesto pblica.

Normas

As normas jurdico-relacionais subdividem-se em trs espcies, a saber: Normas que conferem poderes de autoridade Administrao Pblica no seu relacionamento com os particulares; Normas que submetem a Administrao Pblica a deveres, sujeies ou limitaes especiais, impostas por motivos de interesse pblico; Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legtimos dos particulares face Administrao Pblica.

Natureza do Direito Administrativo 23

Cels@ Paulo Macamo

Existem trs teses correspondentes a outras tantas correntes de pensamento: 1a Tese: O Direito Administrativo um Direito excepcional, constitudo por normas exorbitantes que se traduziriam num conjunto de excepes ao Direito privado. Quer isto dizer que o Direito Administrativo constitui uma excepo regra geral que o Direito Comum. Todavia, uma analise mais exaustiva conduz-nos concluso de que o Direito Administrativo no um Direito excepcional, um Direito comum ou da Administrao Pblica ou da actividade administrativa. 2a Tese: Para esta corrente de pensamento, o Direito Administrativo um Direito Comum da Administrao Pblica 15, na medida em que estabelece a regulamentao jurdica de uma categoria singular de sujeitos as Administraes Pblicas ou seja as pessoas colectivas pblicas. o Direito especfico dessas entidades enquanto sujeitas de Direito. Por conseguinte, o Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, um Direito comum da Administrao Pblica. Nas relaes jurdico-administrativas, a presena da Administrao Pblica um requisito necessrio para que exista uma relao jurdico-administrativa. 3a Tese: Para esta corrente de pensamento, o Direito Administrativo um Direito Comum da funo administrativa, em ateno aos seguintes fundamentos: A existncia de normas de Direito privado que so especficas da Administrao Pblica, como o caso por exemplo de regras especiais sobre arrendamento do Estado, como o caso ainda do direito de superfcie das pessoas colectivas pblicas; O Direito Administrativo no o nico ramo do Direito aplicvel Administra Pblica; com efeito, tambm se aplicam Administrao Pblica o Direito privado administrativo a par do Direito Administrativo propriamente dito; A presena da Administrao Pblica no um requisito necessrio para que exista uma relao jurdico-administrativa. Com efeito, h relaes jurdico-administrativas entre dois ou mais particulares sem qualquer presena da Administrao Pblica.

15

Cf. RIVERO, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 13.

24

Cels@ Paulo Macamo Nestes casos, a aplicao do Direito Administrativo assenta no facto de estar em causa o desempenho objectivo da funo administrativa, e no por causa da presena subjectiva de uma pessoa colectiva pblica. E a concluso para esta tese a de que o Direito Administrativo o Direito Comum da funo administrativa de gesto pblica, e no um Direito comum da Administrao Pblica. Traos Fundamentais do Direito Administrativo Apontam-se quatro traos fundamentais do Direito Adiministrativo, a saber: Juventude: Influncia Jurisprudencial; Autonomia; Codificao incompleta.

a) A juventude Enquanto os outros ramos do direito e particularmente do Direito Civil nasceram em pocas mais remotas, na Roma antiga, o Direito Administrativo surgiu no sculo XVIII, na esteira da revoluo francesa de 1789. E isto implica haver muitos passos a dar em matria de Direito Administrativo, nomeadamente quanto aos sistemas, mtodos, noes e sectores do Direito Administrativo. A vantagem poder proporcionar solues novas. b) Influncia jurisprudencial dddd16 c) Autonomia; No sentido de que o Direito Administrativo um direito autnomo, um ramo de Direito autnomo, por isso diferente dos outros ramos do Direito. Diferente quanto ao seu objecto, no seu mtodo e diferente no esprito que domina as suas normas, e ainda diferente nos princpios gerais que enformam essas normas. Depreende-se daqui que o Direito Administrativo no um conjunto de excepes ao direito privado, no um conjunto de normas derrogatrias do Direito privado, no um conjunto de normas

16

A este propsito desta caracterstica, escreve Jean Rivero no seu livro intitulado Direito Administrativo, pg 6, que ... a jurisprudncia desempenha no Direito Administrativo um papel muito mais criador do que em direito privado.

25

Cels@ Paulo Macamo derrogatrias do Direito privado, ou de normas exorbitantes em relao a eles. O Direito Administrativo um ramo de Direito diferente do Direito Privado, completo, formando, por isso, um todo que constitui um sistema, um verdadeiro corpo de normas e de princpios subordinados a conceitos privativos desta disciplina e deste ramo de direito. Neste contexto, as lacunas resultantes de omisses so integradas atravs de solues que vo desde o recurso analogia dentro do prprio sistema do Direito Administrativo at ao recurso aos princpios gerais do Direito. Significa que, em caso de lacuna, a respectiva integrao processase recorrendo sucessivamente, em caso de necessidade: 1o Analogia dentro do Direito Administrativo; 2o Princpios gerais do Direito Administrativo; 3o Analogia noutros ramos de Direito Pblico; 4o Princpioos gerais do Direito Pblico; 5o Princpios gerais do Direito. d) Codificao incompleta ou parcial Em nenhum pas existe codificado todo o Direito Administrativo. Ramos do Direito Administrativo Militar; Cultural; Social;

- Econmico o qual tende a autonomizar-se17.

Financeiro;

Fronteiras do direito administrativo

17

Assinale-se que o Direito Fiscal j foi ramo do Direito Administrativo, tendo dele se autonomizado.

26

Cels@ Paulo Macamo Trata-se nesta epgrafe de proceder delimitao do Direito Administrativo em relao a outros ramos de Direito, nomeadamente o Direito Privado, o Direito Constitucional, o Direito a) Direito Administrativo e Direito Privado As diferenas existem quanto ao objecto, quanto origem e quanto a sua idade, quanto s solues materiais consagradas para os problemas de que se ocupam. No Direito privado, as solues adoptadas so de igualdade entre as partes, j que assentam nos princpios da liberdade e da autonomia da vontade. O Direito Administrativo por sua vez adopta solues de autoridade por assentar no princpio da prevalncia do interesse pblico sobre os interesses particulares. b) ORGANIZAO ADMINISTRATIVA DE MOAMBIQUE A abordagem desta matria ser feita repartindo-a em trs partes: Parte I Organizao Administrativa de Moambique durante o perodo de dominao colonial portuguesa; Parte II Orgnaizao Administrativa de Moambique desde 1975 at 1990; Parte III Organizao Administrativa de Moambique a partir de 1990 em diante. I. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA DE MOAMBIQUE DURANTE O PERODO DE DOMINAO COLONIAL PORTUGUESA

1.1. Fundamento da sua abordagem

- H talvez quem julgue que o passado passado e que no se

deveria mais recordar. Embora os que pensam desta maneira no estejam completamente errados, o certo que, se ns no conhecermos o passado, sujeitamo-nos a repetir as mesmas falhas e durante o tempo colonial no nos foi dada oportunidade para tal18; Conhecer o passado para construir o presente e preparar o futuro.

1.2. O perodo pr-colonial

18

Cf. MAR, Eli J.E. in Explorao Portuguesa em Moambique, Estudos Coloniais Portugueses, Vol. I, 1975, pg 9, African Studies Editorial.

27

Cels@ Paulo Macamo

1.2.1. Durao : 1500 1900 1.2.2.Caracterizao geral Ao analisar-seDescobrir ou encontrar moambicanos? A civilizao de Muenemutapa. de prazos da

1.2.3. O Sistema dos prazos/ Sistema Zambzia, Sistema de prazos da Coroa

O sistema de prazos constituiu uma primeira tentativa dos portugueses visando estabelecerem em Moambique uma instituio composta por elementos no militares, tendo sido conhecido tambm como o sistema de prazos da Zambzia19. Significado

Prazo era uma superfcie de terra cedida pela Coroa Portuguesa a indivduo, prazeiro, por um perodo de trs geraes (prazo de trs geraes);regra geral esta superfcie de terra tinha cinco lguas quadradas, e havia possibilidade de prolongamento do perodo da durao por mais outro perodo de igual durao20.

- Prazeiros

eram cessionrios de prazos, normalmente portugueses criminosos, condenados morte quer por homicdio, quer por crimes polticos, ou crimes de outra espcie, absolvidos por lei, sob condio nica de irem civilizar frica como prazeiros21. A estes se juntaram os aventureiros com frustraes de carcter social, poltico, econmico ou religioso vieram para Moambique, uns com sede de sangue, outros com a ambio de um dia virem a ser senhores abastados22.

Subordinao dos prazeiros Sujeio dos prazeiros (ao menos formal) s leis rgias e ao capito-mor, representante do rei/monarca de Portugal em Moambique;

19

Cf. ob. cit., pag. 28, em que o autor explica que ... um dos principais motivos que levou os portugueses criao do sistema de prazos foi a sua expanso econmica, camuflada histrica e literalmente como obra colonizadora e missionria. 20 Ob. Cit. Pg 25. 21 Explica o autor da obra que estamos a seguir que, em face da dificuldade em encontrar portugueses que estivessem interessados a imigrar para a frica, foi ento decretada uma lei que absolvia todos os criminosos condenados morte...com a nica condio de irem civilizar a frica... 22 Ob. Cit. Pg 25. O autor conclui: Em resumo e concluso pode-se dizer que o prazeiro era o lixo do lixo que compunha a grande parte da sociedade portuguesa daquele tempo.

28

Cels@ Paulo Macamo

Sujeio do Capito-Mor ao Vice-Rei directamente Coroa Portuguesa.

da

ndia

que

no

1.2.3.1. Organizao poltica e administrativa do prazo Tentativa de autonomizao face coroa portuguesa bem como relativamente a toda a influncia dos administradores locais sem representantes. Evidncias: Dominao de terrenos muito superiores s cinco lguas originariamente recebidas (nos fins do sculo XVIII j havia prazos com uma extenso superior a 1.000 quilmetros quadrados). Fixao dos impostos a serem pagos pela populao africana residente dentro dos prazos e seus arredores; Feitura de leis pelos prazeiros utilizadas para a administrao do prazo.

- Exrcito prprio formado de escravos africanos e, mais tarde, de

mercenrios portugueses e de outras nacionalidades, bem como de prazeiros falidos23. Neste contexto, os prazeiros actuaram politicamente como grandes senhores feudais imagem e semelhana dos senhores feudais da idade mdia europeia. 1.2.4. A conferncia de Berlim e o ultimato da Inglaterra Participao de 14 naes/partilha de frica Importncia das decises tomadas nesta Conferncia para a Histria de frica: a questo das fronteiras entre Estados Africanos, segundo a organizao da Unidade Africana. 1.2.4.1. O Mapa Cor de Rosa : sonho portugus concernente ao reconhecimento por parte de todas as naes participantes, de uma extenso territorial que se espalhasse da Costa do Atlntico ao ndico, cobrindo as reas correspondentes Angola e Moambique e ao territrio compreendido entre estas. 1.2.4.2. O ultimato ingls: sobre Portugal recai o nus de prova de ocupao efectiva dos territrios que alega serem seus, sob pena de perd-los. 23

Reprovao do mapa cor de rosa por :

Sobretudo como consequncia da reconquista das suas terras pelos africanos.

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Cels@ Paulo Macamo

a) Poder estragar os planos conquistadores ingleses; b) Constitui uma barreira para o projecto de ligao do Cabo ao Cairo por uma s linha frrea. 1.2.5. Fim do perodo pr-colonial corresponde: a) Ao fim da guerra movida por portugal pela ocupao efectiva de Moambique; b) Incio da implantao do sistema administrativo portugus em Moambique. 1.3. O perodo colonial propriamente dito 1.3.1. Premissas Decorrente do que vimos quanto ao perodo pr-colonial, em termos de sistema da administrao, resulta que os territrios sob a dominao portuguesa na costa oriental de frica nunca estiveram sujeitos a um sistema de leis ao qual se pudesse chamar um sistema de administrao colonial. A organizao administrativa destes territrios era feita por meio de leis vagas e publicadas de acordo com as narrartivas e informaes dos oficiais e marinheiros e com os relatrios que eram enviados esporadicamente pelos representantes da Coroa. At 1752 a administrao dos territrios de frica Oriental sob dominao portuguesa era feita pelo representante portugus no Oriente, o Vice-Rei da ndia, que no directamente pelo Governo de Lisboa. A partir de 1752, Moambique passou a ser dirigido por um capito-general e administrado por governos provisrios. Trataou-se da fase de transio entre o perodo pr-colonial e o perodo colonial propriamente dito.

1.3.2. A comisso Colonial e os seus resultados a) Objectivo: Criao do sistema de administrao colonial sistematizado b) Causas: remota Ausncia de Organizao administrativa da ento colnia de Moambique.

30

Cels@ Paulo Macamo b1) prxima Necessidade de pr em prtica as decises da Conferncia de Berlim: dominar e administrar os territrios efectivamente, fundamentalmente. c) Perodo de realizao do Trabalho da Comisso colonial 1894/1899 d) Administradores e Oficiais Portugueses que deram contribuies na execuo dos fins da Comisso colonial: Antnio Enes; Mouzinho de Alburquerque; Paiva de Andrade; Paiva Couceiro.

CONCLUSES DA COMISSO COLONIAL Como resultado do trabalho desenvolvido, a Comisso Colonial apresentou fundamentalmente trs concluses, a saber:

- Necessidade de intensificar a imigrao branca em geral e, em

particular, a portuguesa para Moambique24; Sugesto de formas de trabalho especiais para os indgenas e medidas a serem adoptadas para p-las em prtica em prol do desenvolvimento da agricultura e do comrcio (situando-se aqui a gnese das culturas obrigatrias) Imperatividade da substituio do sistema poltico, cultural, social e econmico dos indgenas, por se considerar indigno de ser aceite pelo homem civilizado, isto pelo branco. Esta substituio a gnese da degenerao da autoridade tradicional, isto , esvaziamento ou adulterao do contedo da autoridade tradicional, passando a ser agentes de intermediao entre as autoridades coloniais e as populaes indgenas. Para isto tiveram a necessidade de definir o que era um indgena, aborgene, autctone indivduos de raa negra ou dele descendentes que pela sua tradio e costume se no distinguem do comum daquela raa (Pg. 79).
24

Com a consequente criao das chamadas zonas de povoamento e de integrao, entendidas como.

31

Cels@ Paulo Macamo 1.3.2.2. Princpios bsicos da constituio e funcionamento do sistema colonial portugus Decorrem destas trs concluses outros tantos princpios de constituio e funcionamento do sistema colonial portugus em Moambique: 1o - O princpio da eliminao do sistema das instituies africanas, estrangulamento do poder ou autoridade tradicional, e a sua substituio por um sistema colonial aportuguesado; 2o Explorao de mo-de-obra indgena, associada a uma intensa emigrao branca; 3o Da assimilao de indgenas como uma das consequncias lgicas do processo. 1.3.3. A reforma de 1907 Como resultado das concluses e princpios, foi aprovado pelo Governo Portugus a Reforma de 1907. Portanto, como resultado do trabalho apresentado pela Comisso Colonial, o Governo portugus aprovou s Reforma Administrativa de 1907, que compreendia fundamentalmente os seguintes aspectos: 1o Reorganizao administrativa colonial, que foi operada atravs de Decreto de 23 de Maio de 1907, que marca o incio efectivo da colonizao portuguesa de Moambique. Em termos de caractersticas, o Decreto ora citado apresentava: a) Bifurcao das disposies, no sentido de que continha normas de duas espcies: Disposies destinadas aos colonizadores/colonos (brancos); Disposies cujos destinatrios eram os indgenas.

b) Tem a ver com as disposies mais salientes sobre a administrao dos indgenas, nomeadamente: a) Sobre a diviso do territrio em circunscries e capitaniasmores, sempre que se tratasse de regies predominantemente habitadas por indgenas; b) Criao do Secretariado de negcios (SNI);

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Cels@ Paulo Macamo c) Substituio das circunscries por comandos militares, no caso de reas consideradas no pacficas ou em rebelio contra as autoridades portuguesas; d) Atribuio de amplos poderes tanto para o administrador da circunscrio como para o capito-mor na administrao e Governo das populaes indgenas (a ideia governar os indgenas com mo de ferro, visto que so considerados insolentes) Foi pois com esta base que se arrancou administrativa na ento colnia de Moambique. a organizao DA

1.3.3.TRAOS FUNDAMENTAIS DA EVOLUO ORGANIZAO ADMINISTRATIVA AT AO FIM DO COLONIALISMO

1O Criao do Ministrio das Colnias em 23 de Agosto de 1911, rgo do Governo de Lisboa encarregue de coordenar a Administrao das Colnias( a denominao de colnia sofreu evoluo para adapt-la a cada momento, tendo em 1945 sido chamada Provncia Ultramarina dada a presso das Naes Unidas e em 1970 chamad Estados Federados), incluindo Moambique. 2o Introduo da figura de Governador de Colnia ( posteriormente denominado Alto-Comissrio e mais tarde chamado GovernadorGeral) pelo Decreto no 277 de 15 de Agosto de 1914. Introduz-se, portanto, um rgo singular de direco mxima da colnia de Moambique e na colnia de Moambique; 3o A ocorrncia da Revoluo de 28 de Maio de 1926, que estabelece o chamado Estado-Novo, e que teve reflexos na administrao colonial. Com efeito, na sequncia do estabelecimento do Estado-Novo que se inicia o perodo da sistematizao dos princpios bsicos da Administrao Colonial Portuguesa e da Administrao Local de cada Colnia. Por outro lado, tambm na esteira desta revoluo de 28 de Maio de 1926 que o Governo Portugus aprovou o Acto Colonial, publicado pelo Decreto no 18570, de 18 de Julho de 1930. Este Acto consistiu numa compilao das leis do Governo Portugus, liderado por Antnio de Oliveira Salazar, referentes Administrao das Colnias. Por outro lado, na sequncia da Revoluo que se estabelece a primeira diviso territorial de Moambique em 4 distritos (provncias), por fora do Decreto no 35461, de 22 de Janeiro de 1946.

33

Cels@ Paulo Macamo

Os distritos por sua vez subdividiam-se em Conselhos ou Municpios - correspondentes a regies habitadas predominantemente pelos brancos, isto correspondentes s zonas de povoamento e circunscries regies habitadas predominantemente pelos indgenas, isto zonas de enquadramento. Esta forma de organizao administrativa de Moambique decorrente do Acto Colonial durou at 1963, altura em que se operou uma nova Reforma da Organizao Administrativa da Colnia de Moambique, cuja base legal foi a Lei Orgnica do Ultramar, publicada pelo Decreto no2119, de 24 de Julho de 1963. Em rigor, podemos dizer que a lei orgnica do Ultramar no passava de Acto Colonial com nova roupagem. Correspondia reforma e actualizao do Acto Colonial, e no revogao de aspectos importantes desta. Esta reforma de 1963 introduziu a organizao da Administrao da Colnia de Moambique que vigorou at praticamente a data da independncia de Moambique. A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA DE MOAMBIQUE ALTURA DA INDEPENDNCIA (1975) esta altura chamava-se Estado de Moambique. Em termos de diviso administrativa, compreendia 10 distritos e uma cidade capital, quase com estatuto de distrito. Os distritos subdividiam-se em conselhos com um grau de desenvolvimento econmico e social substancial, e circunscries no caso inverso. Os conselhos por sua vez subdividiam-se em freguesias e as circunscries subdividiam-se em postos administrativos. Na prtica terminava aqui a representao directa da autoridade colonial portuguesa. Abaixo dos postos administrativos existiam as regedorias, para enquadrar as populaes indgenas, subdividindo-se em grupos de povoaes. Nos conselhos e circunscries, existia um sistema paralelo de instituies administrativas para a administrao dos indgenas, constituindo resqucios da autoridade tradicional, visto que sendo os Conselhos e circunscries aglomerados urbanos, tinham que ter uma mo-de-obra dos colonizados para fazer servios pesados; para

34

Cels@ Paulo Macamo alm de que a onde se ergueram zonas urbanas, sempre existiram comunidades indgenas, com autoridade tradicional. Os principais rgos do Governo eram trs: 1. Governador-Geral; 2. Conselho do Governo; 3. Conselho legislativo, mais tarde chamada Assembleia legislativa. O GOVERNADOR-GERAL A funo do Governador-Geral era ser o representante mais elevado do Governador Portugus em Moambique e o responsvel por todas as decises tomadas pelos rgos locais. O Governador-Geral dispunha de 3 espcies de competncias: a) Competncia legistativa ( ou poder legislativo), que abrangia toda a matria que no fosse da competncia exclusiva da Assembleia legislativa sempre que esta se encontrasse dissolvida; b) Competncia executiva (poder executivo), cabendo-lhe nesse contexto responder perante o Governo Portugus pela boa administrao, coordenao e direco superior das actividades dos Secretrios Provinciais, que politicamente respondiam perante ele. c) Em terceiro lugar, o Governador-Geral administrador do territrio de Moambique. 2. O Conselho do Governo Cuja misso consistia em ajudar o Governador-Geral no exerccio das suas funes burocrticas, mas desprovido o Conselho do Governo de qualquer poder legislativo e ou executivo. O Conselho do Governo era composto pelos Secretrios-Provinciais (de Educao, etc) 3. O Conselho Legislativo (ou, altura da Independncia, Assembleia Legislativa) Enquanto Conselho Legislativo, este rgo integrava 29 membros, 2 dos quais de carcter permanente, designadamente o Governador-Geral e o Director das Finanas Pblicas; os restantes 27 eram eleitos em conformidade com as seguintes regras: funcionava como

35

Cels@ Paulo Macamo

9 por sufrgio directo; 3 eleitos pelos contribuintes que pagavam mais de escudos de imposto directo; 15.000

3 eleitos por organismos corporativos representando interesses dos trabalhadores; 3 por aqueles que representavam interesses religiosos e culturais, um dos quais devia ser automaticamente representante da Igreja Catlica; 3 eleitos pelas autoridades indgenas e finalmente 3 eleitos pelos membros dos rgos administrativos.

A durao do mandato do Conselho Legisltaivo era de quatro anos. Quando este rgo passou a designar-se Assembleia legislativa, passou a compor-se, no j de vinte e nove membros, mas de cinquenta membros, embora os critrios de designao continuassem similares: 20 por sufrgio directo, sendo 2 em cada distrito; 6 pelas autoridades das regedorias; 6 pelos corpos administrativos e pessoas de utilidade pblica administrativa legalmente reconhecidas; 6 pelos organismos corporativos, representando empresas e associaes de interesse econmico; 6 pelos organismos representativos dos interesses religiosos, morais e culturais, sendo obrigatrio que um deles devesse ser missionrio catlico; 6 pelos rgos corporativos representativos dos interesses dos trabalhadores.

Condies de elegibilidade As condies de elegibilidade eram quatro: Ser cidado portugus ( incluindo-se aqui os assimilados, e excluindo-se os indgenas) Ser maior de idade (isto ter pelo menos 21 anos completos)

36

Cels@ Paulo Macamo Residir no Estado de Moambique (colnia conforme as fases) h mais de trs anos; ou provncia,

No ser funcionrio do Estado ou dos corpos administrativos em servio efectivo.

No seu funcionamento, a Assembleia Legislativa tinha sesse ordinrias e extraordinrias, sendo que, por ano, tinha duas sesses ordinrias, cada uma com a durao mxima de 30 dias. Em termos hierrquicos, as autoridades administrativas no Estado de Moambique apresentava-se da seguinte maneira: Governador-Geral no topo, tendo como brao auxiliar o Secretrio-Geral para lhe auxiliar na realizao das actividadesmeio (gesto de recursos humanos, finanas e patrimnio); tinha tambm Secretrios Provinciais, cuja finalidade era auxiliar o Govrenador-Geral na realizao das actividades-fim (Administrao de guas, Administaro de Ensino, etc) Governador do distrito ( mais tarde denominadas provncias); Administrador ou de Conselho ou de Circunscrio; Administrador ou Chefe de Posto Administrativo, que era portanto autoridade administrativa territorial de base, estabelecendo a ligao entre a autoridade administrativa e a populao indgena. Rgulo , autntico moo de recados, caixa de correio; Chefe de grupo de povoaes, idem. e sistema de organizao

1.6. Sistema administrativo administrativa adoptados 1.6.1. Sistema administrativo

um sistema de administrao executiva ou de tipo francs. 1.6.2. Sistema de Organizao administrativa a) Centralizado, com (organicamente); roupagem de descentralizado

b) Concentrado (hierarquicamente). Sistema administrativo vigente altura da independncia

37

Cels@ Paulo Macamo

O Sistema Administrativo que vigorava altura da independncia o sistema de administrao executiva ou de tipo francs, e o sistema de organizao administrativa ento adoptado era centralizado e concentrado. Em termos de Administrao Local, havia em Moambique Cmaras Municipais e Juntas de Freguesia, cujos dirigentes eram nomeados (e no eleitos). A preocupao primordial uma vez independente foi a de escangalhar o aparelho do Estado colonial e edificar um aparelho de Estado que servisse os interesses das massas, tendo como fundamento a ideia de que a mquina administrativa colonial havia sido concebida e montada para assegurar a explorao dos colonizados e servir os interesses dos colonizadores; por conseguinte, entendia-se que dificilmente podia ser corrigida para realizar os interesses das populaes em geral. Em 1976, realizou-se na cidade porturia de Nacala o 1o Seminrio Nacional do Aparelho do Estado e da Funo Pblica, que tinha dois objectivos fundamentais: Fazer um estudo pormenorizado do que era o Aparelho do Estado Colonial;

- Estudar formas eficazes e correctas de implementar ao nvel de

todo o pas as estruturas do Aparelho do Estado criadas pela Constituio da Repblica Popular de Moambique e pelas Resolues da 8a Sesso do Comit Central da FRELIMO (ento Partido nico), eleito no 2o Congresso em Matchedje.

Desse seminrio foram produzidas trs tipos de recomendaes, interessando para ns as que se prendem com o Aparelho do Estado, as quais integravam por um lado recomendaes e por outro propostas de aco. Quanto s recomendaes, importa entre outras salientar as seguintes:

- A recomendao de que o princpio do centralismo democrtico 25

devia ser tomado como princpio bsico da organizao do Aparelho do Estado, a par do princpio da dupla subordinao26;

25

Princpio segundo o qual se alia a centralizao do poder de decidir participao popular, na preparao e na execuo das decises. 26 Segundo este princpio os rgos locais do Aparelho do Estado se subordinam duas vezes, em relao direco da respectiva rea ao nvel imediatamente superior, e, por outro lado, aos rgos locais do Aparelho do Estado e ao Governo Provincial (questes metodolgicas e de orientao geral).

38

Cels@ Paulo Macamo No que respeita a prioridades, recomendou-se que se tomasse a organizao do Aparelho do Estado ao nvel distrital como prioritria; j que logo aps a independncia se priorizou, por um lado, a criao de rgos centrais do Aparelho do Estado, como sejam Ministrios, Direces Nacionais, Comisses Nacionais, Secretarias de Estado, e , por outro, os Governos Provinciais. Significa, portanto, que na prtica, o apelo do Seminrio de Nacala era no sentido de se priorizar a organizao do Aparelho do Estado mais virada para o campo, e inclusivamente nas ento zonas libertadas durante a Luta aramada de Libertao de Moambique. Foi tambm recomendada a extino das Cmaras Municipais, por terem sido consideradas estruturas implantadas pelo Estado Colonial para atravs delas organizar a vida dos colonos, nos locais onde eles se aglomeravam, deixando a organizao da vida do povo (dos indgenas) s administraes que j vimos atrs. Tambm foi recomendada a extino dos servios de Administrao Civil, cuja funo principal consistia na administrao dos funcionrios pblicos ou gesto da funo pblica. Todavia, enquanto no se criassem novas estruturas para realizar esta actividade, considerou-se que se devia manter esses servios de Administrao Civil. Quanto diviso administrativa, a recomendao foi no sentido da sua manuteno nos moldes em que ento se encontrava, sem prejuzo de se haver reconhecido que os critrios seguidos pelo regime colonial para realizar essa diviso administrativa no eram os mais adequados. Em relao diviso administrativa, a recomendao foi de que em geral se devia manter toda aquela que no fosse contrria Constituio da Repblica Popular de Moambique, at que fosse modificada ou revogada. Relativamente quela legislao que se mostrasse contrria Constituio, devia ser automaticamente revogada. As propostas de aco prendiam-se com os seguintes aspectos: 1o Iniciar a implementao das estruturas administrativas ao nvel da localidade/ aldeias comunais, distrital e provincial. 2o Aperfeioar a aplicao do princpio da dupla subordinao.

39

Cels@ Paulo Macamo

Quanto s Cmaras Municipais e Servios de Administrao Civil no h nenhuma novidade, para alm da ideia de destru-las e substitu-las por novas estruturas. A este propsito, importa dizer que houve ideias de se avanar para uma nova diviso administrativa, tendo em conta a inadequao dos critrios subjacentes a ento vigente diviso. O que era patente na dimenso das provncias de Niassa, Nampula e Zambzia. A ideia subjacente a esta reforma era permitir uma maior participao popular no exerccio do poder, permitir a consolidao da defesa Nacional e impulsionar o desenvolvimento econmico. Em 1986, houve uma reviso da diviso territorial dos distritos e das cidades, embora a nvel da provncia no tenha sido mexido. Em relao legislao administrativa, a proposta de aco era no sentido de que se devia organizar e mobilizar o povo para denunciar a legislao colonial contrria Constituio a fim de ser revogada. Por outro lado, a este respeito a proposta de aco mais concreta foi no sentido de se criarem os Triibunais Populares para, atravs deles, garantir-se solues justas e identificar os problemas. Recomendou-se ainda a acelerao do processo de criao de novas leis revolucionrias. Foi igualmente produzida uma proposta de aco no sentido da criao e consolidao do Aparelho do Estado da Economia. Finalmente, quanto s propostas de aco avanaram-se aquelas que se prendem com os mtodos de trabalho e direco. O objectivo aqui era o de reforar a colectivizao da direco, a fim de integrar representantes das populaes no exerccio do poder. assi que se prope a criao de colectivos de direco (Conselhos Consultivos de Ministrios, Conselhos Coordenadores dos Ministrios). Estes colectivos de direco no Aparelho do Estado incluiam representantes da Administrao, dos trabalhadores e da FRELIMO, enquanto partido nico. Nas unidades de prestao de servios e nas unidades de produo ou unidades econmicas props-se a criao de Conselhos com o mesmo objectivo. nesta base ( Seminrio Nacional de Nacala do Aparelho do Estado e da Funo Pblica, 8a Sesso do Comit Central da FRELIMO, Constituio da Repblica Popular de Moambique) que se vai arrancar o processo de edificao do Aparelho do Estado de

40

Cels@ Paulo Macamo Moambique seguinte: Independente, cuja legislao fundamental a

- Resoluo no15/77, sobre as bases gerais de organizao do

Estado Democrtico Popular;

- Lei no 5/78, sobre as funes e tarefas dos Governadores e dos

Governos Provinciais;

- Lei no 6/78, que extingue as Cmaras Municipais e cria os

Conselhos Executivos de Cidade;

- Lei no7/78, que cria os Conselhos Executivos de Distrito e de

Localidade/aldeias comunais aqui inclusas e outros aglomerados populacionais;

- Lei no14/78, sobre a composio, competncia e modo de

funcionamento do Conselho de Ministros;

- Decreto no 4/81, de 10 de Junho, sobre as Normas de

Organizao e Direco do Aparelho Estatal Central; Directivas Presidenciais : No 1 Acerca da formao dos Governos Provinciais; No2 Acerca da formao dos Conselhos Executivos de Distrito e de Cidade. Importa considerar no processo de edificao do Aparelho do Estado de Moambique Independente a introduo da figura e 1o Ministro ao nvel do Governo Central, como consequncia do princpio da desacumulao de funes e da necessidade de se garantir mais apoio ao Presidente da Repblica no exerccio da sua funo de Chefe do Governo. Produto deste processo de edificao, podemos dizer que 19751990 a organizao administrativa de Moambique apresentava-se da seguinte forma: O ponto de partida o de que a base ideolgica da edificao do Aparelho do Estado na Repblica Popular de Moambique foi a orientao socialista. Assim, a diviso territorial de Moambique compreendia provncias (10 mais cidade de Maputo) 128 distritos, que resultaram do acrscimo de novos distritos, criados pela Lei no 6/86, de 25 de Junho.

41

Cels@ Paulo Macamo Esta reforma da diviso territorial de Moambique ao nvel do distrito foi realizada num perodo de grandes alteraes econmicas, sociais e polticas, e tinha como objectivo permitir a criao de condies de equilbrio territorial, num quadro de introduo de mudanas, que culminariam com a criao de novos distritos e seu agrupamento em classes (1a, 2a, e 3a) em funo do seu desenvolvimento econmico e social e da sua importncia poltica ou econmica, transferncia de reas entre distritos, elevao ao nvel ou de cidade ou de vila de alguns centros urbanos, e a (re) introduo do escalo de posto administrativo. A diviso territorial assim desenhada iria corresponder aos objectivos gerais definidos, designadamente descongestionar os centros de deciso poltica e administrativa mediante a criao de novos distritos,a fim de garantir maior acessibilidade populao a esses centros; aproximao das actividades scio-econmicas aos locais de habitao das populaes; criao de novos plos de atraco com a construo de novas infraestruturas, equipamentos e servios; reduo das disparidades regionais e de desenvolvimento; e finalmente a diminuio das contradies entre o campo e a cidade. Nessa reforma da diviso territorial obedeceram-se os seguintes critrios: Populao e densidade demogrfica; Grau de desenvolvimento econmico e social; Potencialidades econmicas; Importncia poltica, histrica e cultural; Extenso territorial. ao nvel de distritos,

A realizao desta reforma enfrentou dificuldades das quais importa salientar as seguintes: Carncia de recursos humanos qualificados; A guerra e seus reflexos nos fluxos da populao para os centros urbanos; Crise contnua das finanas pblicas e crescente dvida externa do pas; Controle do Banco Mundial atravs o Programa de Reabilitao Econmica e Social (PRES).

42

Cels@ Paulo Macamo Numa palavra, podemos dizer que, quando se chega aos Acordos de Roma, a Administrao Territorial realizava-se em condies precrias e extremamente difceis, caracterizando-se, por um lado, pela reduo regular e sistemtica do Oramento reservado para o efeito e, por outro, pela substituio do Oramento do Estado por financiamento externo, acompanhados de exigncias especficas. Quanto s cidades

- At 1996 existiam 22 cidades, tambm classificadas em distritos

de nvel A, B e C, com identidade de critrios com os dos distritos27. Quanto aos postos administrativos At 1996 existiam 393 postos administrativos28. Localidades At 1996 existiam 1042 localidades. Vilas At 1996 existiam 62 vilas. Subdiviso territorial das cidades Distritos urbanos; Postos administrativos urbanos; Localidades urbanas; Bairros.

Evoluo da Toponmia No perodo colonial, a toponmia invocava figuras gratas ao colonialismo, compreendia a nomenclatura do colonizador, sendo o inverso a partir da independncia, isto passou a incluir-se figuras internacionais gratas Moambique. Trata-se, no entanto, de uma evoluo gradual e sistemtica, e no radical e repentina29.
27

Cf. Resolues no 7 e 8/87, de 25 de Abril, Resoluo no 5/80, de 26 de Junho e DecretoLei no 6/75, de 18 de Janeiro. 28 Cf. Resoluo no6/87, de 25 de Abril. 29 Cf. Portaria no136/75, de 22 de Maro, que passa para Matola a cidade de Salazar; Decreto no 10/76, de 13 de Maro, que altera Loureno Marques para cidade de Maputo e outros centros urbanos; Decreto-Lei no 14/76, de 15 de Maro, que estabelece critrios e define competncias para a fixao ou alterao da toponmia do pas pelos rgos do Estado, designadamente

43

Cels@ Paulo Macamo

Como se apresentam os rgos do Estado-Administrao e respectivo Aparelho do Estado (1975-1990) a) A nvel central rgos: - O Presidente da Repblica, Chefe do Governo - O Conselho de Ministros Aparelho do Estado Ministrios - Comisses Nacionais - Secretarias de Estado - Banco de Moambique. b) A nvel provincial rgos Governador Provincial - Governo Provincial Aparelho do Estado As Direces Provinciais; - As Comisses Provinciais - Gabinete do Governador. c) A nvel distrital rgos: - Administrador do Distrito; - Conselho Executivo do Distrito. Aparelho do Estado: - Direco Distrital - Comisses Distritais - Gabinete do Administrador.
as competncias do Presidente da Repblica( Avenidas e praas principais nas capitais provinciais), Conselho de Ministros ( Provncias, distritos e respectivas capitais, acidentes geogrficos desde que sejam de importncia nacional), Ministros (instituies subordinadas aos seus Ministrios, desde que a sua importncia no seja de mbito nacional), os Governos Provinciais (cidades, vilas, localidades, desde que no sejam capitais de provncia ou de distrito, Bairros, Avenidas, ruas, praas e pracetas, escolas primrias, creches,centros e postos de sade, pequenos rios e riachos, lagos, baas e Miradouros, desde que sejam de mbito local e sem influncia nacional. Portaria no 267/76, de 16 de Novembro.

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Cels@ Paulo Macamo d) A nvel de cidade rgos : - Presidente do Conselho Executivo de Cidade; - Conselho Executivo de Cidade Aparelho do Estado As Direces de Cidade - As Comisses de Cidade - Gabinete do Presidente do Conselho Executivo de Cidade e) A nvel de localidade rgos: - Presidente do Conselho Executivo de Localidade/ Aldeia Comunal; - Conselho Executivo de Localidade. No h Aparelho de Estado. Organizao Administrativa de Moambique desde 1990 O ponto marcante a Constituio da Repblica de Moambique, como o culminar do processo de mudanas que vinha ocorrendo desde 1986/7, consagrando-se o pluralismo poltico, no quadro de uma democracia representativa30. Foi esta reviso que consagrou a Economia de mercado31. A reviso da Constituio em 1990 manteve a diviso administrativa anterior, j com os postos administrativos reintroduzidos. Assim, territorialmente, Moambique, face da da CRM, organiza-se em32: Provncias; Distritos; Postos Administrativos; Localidades.

As zonas urbanas organizam-se em cidades e vilas33.

30 31

Cf. artigos 30 e 31 da CRM. Cf. no1 do artigo 41 da CRM. 32 Cf. no1 do artigo 4 da CRM. 33 Cf. no 2 do artigo 4 da CRM.

45

Cels@ Paulo Macamo O quarto aspecto a reter na sequncia da Constituio da Repblica de 1990 a introduo no pas do poder local, isto das autarquias locais, muncipios e povoaes34. Este processo de reforma administrativa do pas foi reflexo da implantao do programa de reabilitao econmica para a execuo do qual era necessrio proceder a uma clara mudana do mtodo de organizao da Administrao Pblica Moambicana. Esta reforma administrativa que se opera na sequncia da reviso constitucional de 1990 visa os seguintes objectivos estratgicos: A profissionalizao da funo pblica; A maior aproximao da Administrao sociedade; A melhoria da qualidade do servio pblico prestado ao cidado.

Em ltima anlise, a reforma administrativa em apreo enquadra-se no processo de maior democratizao da Administrao Pblica. Qual o sistema de organizao Administrativa em vigor em Moambique? a descentralizao administrativa. administrativa e a desconcentrao

A descentralizao administrativa um sistema de organizao administrativa em que, para alm da PCPblica EstadoAdministrao, existem outras pessoas colectivas pblicas que concorrem para a satisfao das necessidades colectivas da sociedade poltica, mediante a realizao da actividade administrativa. Descentralizao territorial (Muncipio, povoao); Descentralizao empresarial (Empresas pblicas, TVM, EDM); Descentralizao institucional (Fundaes, Associaes pblicas, estabelecimentos pblicos).

A descentralizao administrativa traduz a introduo das autarquias locais, a qual est a ser feita de forma gradual (princpio do gradualismo). Estes municpios realizam a auto administrao no quadro da autonomia que lhes reconhecida. Estas autarquias locais so parte da essncia da democracia representativa em Moambique, importando sublinhar que o processo de municipalizao e povoao est numa fase inicial.
34

Cf. Lei no9/96, cujo articulado passou a constituir o ttulo IV da CRM.

46

Cels@ Paulo Macamo

A par da descentralizao territorial que corresponde s autarquias locais esto igualmente consagradas no pas a descentralizao institucional (relativa aos institutos pblicos, nomeadamente fundaes pblicas, estabelecimentos pblicos e associaes pblicas), por um lado, e por outro a descentralizao empresarial, Existem no mundo outros tipos de descentralizao que no foram adoptados em Moambique, como o caso da regionalizao, que corresponde ao fenmeno das regies autnomas, que so autarquias locais supramunicipais, que visam a prossecuo de interesses prprios das respectivas populaes, que a lei considera serem mais bem geridos em reas intermdias, entre o escalo nacional e o escalo municipal; e finalmente o federalismo, associao de Estados que se constitui num Estado Federado. 24.10.01 e 02.10.02 (Dr. Mchatine) TEORIA GERAL DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA Trata-se do contedo Administrativa. da Teoria Geral da Organizao

O que a organizao pblica? A organizao pblica um grupo humano estruturado pelos representantes de uma comunidade com vista satisfao de determinadas necessidades colectivas desta35. Por conseguinte, o conceito de organizao pblica integra quatro elementos, designadamente: 1o Um grupo humano; 2o Uma estrutura, isto um modo particular de relacionamento dos vrios elementos da organizao entre si, e com o meio social em que ela se insere; 3o O papel determinante dos representantes da colectividade, no modo como se estrutura a organizao; 4o Uma finalidade, que se traduz na satisfao de necessidades colectivas determinadas. A Administrao Pblica constituda pelo conjunto das organizaes pblicas, cujo nmero cresce dia aps dia, devido ao fenmeno da diferenciao da Administrao Pblica, por outras palavras devido tendncia para fazer corresponder a cada interesse colectivo uma organizao especificamente destinada a
35

Cf. CAUPERS, Prof. Doutor, Direito Administrativo, Pg 65.

47

Cels@ Paulo Macamo prossegu-lo, sem prejuzo do carcter unitrio fundamental da Administrao Pblica. De facto, constitui denominador comum da Administrao Pblica o facto de esta encontrar-se sujeita a princpios e regras relativamente uniformes, e a uma gesto global de equilbrios delicados, com o fim de atingir em conjunto objectivos prdetermiandos. Vejamos com esta base quais so os elementos da Administrao Pblica. A Administrao Pblica integrada por trs tipos de elementos: As pessoas colectivas pblicas; Os rgos (administrativos) Os servios pblicos.

O que so pessoas colectivas pblicas? So entes colectivos criados por iniciativa pblica para assegurar a prossecuo necessria de interesses pblicos , dispondo de poderes pblicos36 e estando submetidos a deveres pblicos37. A bem dizer, o conceito de pessoas colectivas pblicas abrange assim realidades bem distintas, designadamente: Abrange grupos humanos que o Estado no criou, mas limitou-se a reconhec-los e a dot-los de um estatuto jurdico pblico, alguns dos quais nasceram antes do prprio Estado, como o caso dos Municpios; Abrange tambm entes pblicos, que so o resultado de meras decises estratgicas do Estado, cuja finalidade a de garantir a prossecuo de certos interesses pblicos atravs de entidades formalmente situadas fora da sua organizao.

Como que se classificam as pessoas colectivas pblicas?

36

Por exemplo, o poder de expropriar, de impor, de agir por via de autoridade (Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 53). 37 A este propsito argumenta Jean RIVERO, na sua obra Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pgs 20 a 21, que se como consequncia do princpio da subordinao da Administrao Pblica ao Direito, a actividade administrativa passa a ser geradora de direitos e obrigaes inclusive para a Administrao, ento preciso encontrar um titular para os direitos e obrigaes da Administrao, como para qualquer direito ou obrigao....Assim, o direito francs atribui assim a certas colectividades ou servios que possuem rgos administrativos a qualidade de sujeitos de direito, ou, noutros termos, a personalidade normal.

48

Cels@ Paulo Macamo As pessoas colectivas pblicas podem ser classificadas segundo duas correntes de pensamento jurdico-administrativo: Na primeira corrente38, classificam-se em cinco espcies de pessoas colectivas pblicas: Estado-Administrao restrito); (Administrao Pblica em sentido

As pessoas colectivas de populao e territrio, isto Autarquias Locais e regies Autnomas; As pessoas colectivas de natureza institucional, abarcando os institutos pblicos, que podem ser servios personalizados, fundaes pblicas e estabelecimentos pblicos; As pessoas colectivas de natureza empresarial, correspondentes s empresas pblicas; As pessoas colectivas pblicas de natureza correspondendo s associaes pblicas. associativa,

A segunda corrente39 classifica as pessoas colectivas do seguinte modo: O Estado-Administrao; As pessoas colectivas autnomas, correspondentes quelas que so reconhecidas pelo Estado, enquanto formas de autoorganizao, para a prossecuo de interesses pblicos prprios de comunidades de cidados, subdividindo-se em : a) Pessoas colectivas autnomas de base territorial, como os Municpios e as povoaes no caso de Moambique; b) As pessoas colectivas pblicas autnomas de base corporativa, como o caso de muitas associaes pblicas. Como denominador comum importa reter que tanto umas como outras constituem a Administrao Autnoma do Estado. Pessoas colectivas instrumentais, que so aquelas que so criadas pelo Estado para a prossecuo dos fins pblicos, que ao prprio Estado cabe prosseguir. Subdividem-se em pessoas colectivas instrumentais de fim lucrativo, como so as empresas

38 39

Sustentada entre outros por Fraitas do Amaral. Esta a corrente moderna.

49

Cels@ Paulo Macamo pblicas, pessoas colectivas pblicas de fim no lucrativo, como o caso dos institutos pblicos. O denominador comum das pessoas colectivas pblicas instrumentais o facto de constituirem todas elas a Administrao indirecta do Estado. rgos Administrativos So centros de imputao de poderes funcionais. Significa, portanto, que so eles que manifestam a vontade imputada s pessoas colectivas pblicas. Classificao Conforme o critrio adoptado para o efeito, h vrias classificaes, sendo que apenas trataremos de trs fundamentais: 1a Classificao: a baseda no critrio do nmero de titulares dos rgos, caso em que temos por um lado rgos singulares e, por outro, rgos colegiais. 2a Classificao: baseada no critrio do tipo de funes exercidas, caso em que temos:

a) rgos activos - tambm chamados rgos decisrios ou

executivos, cujas funes se traduzem na tomada de decises;

b) rgos consultivos cujas funes se resumem na emisso de

pareceres para os rgos decisrios;

c) rgos de controle - cujas funes tm a ver com a

fiscalizao de actividade administrativa. 3a Classificao: baseada no critrio de forma de designao dos titulares dos rgos, caso em que temos, por um lado, rgos representativos, aqueles que so eleitos, e rgos no representativos, aqueles que so nomeados. Relativamente aos rgos colegiais, importa afirmar que dado o facto de serem integrados por diversos membros exigem regras especiais para o seu funcionamento, as quais se prendem com os seguintes aspectos: Regras que disciplinam a composio dos rgos e a sua constituio; ,, ,, ,, as reunies e sesses;

50

Cels@ Paulo Macamo ,, ,, ,, ordem do dia; ,, ,, ,, ,, ,, ,, ,, ,, ,, ,, ,, ,, a marcao e convocao de reunies e a a deliberao e votao; o quorum da reunio e quorum de votao; a forma de votao; a formao de maiorias; ,, ,, ao voto de qualidade e ao voto de

,, ,, desempate; ,, ,,

a demisso, dissoluo e perda de mandato.

Os servios pblicos So estruturas organizativas encarregadas de preparar e executar as decises dos rgos da pessoa colectiva pblica40. Por outras palavras, significa isto dizer que as pessoas colectivas pblicas compem-se por um lado se servios pblicos, seus suportes funcionais, e por outro de rgos que agem em nome delas. Estrutura organizativa dos servios pblicos Importa dizer que existem trs diferenciaes de servios pblicos: 1a A horizontal, que assenta na diferena de actividades ou de tarefas; 2a A territorial, em que se distinguem servios centrais e servios perifricos; 3a A vertical, que se basea na hierarquia administrativa. Traos fundamentais pblicos do Regime Jurdico dos servios

40

Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 492 e 493, em que refere que h uma dissociao dos sentidos orgnico e material do servio pblico. Relativamente ao sentido material j tratamos atrs, quando abordamos os modos de actividade administrativa de gesto pblica. Agora estamos a tratar do servio pblico no sentido orgnico.Como refere o autor j citado existem necessidades de interesse geral que a autoridade decide satisfatoriamente, mas que nem por isso confia a rgos pblicos, e pelo contrrio, alguns organismos pblicos gerem actividades industriais e comerciais idnticas s das empresas privadas similares, que no podem qualificar-se de misses de servio pblico.

51

Cels@ Paulo Macamo So dois os traos fundamentais dos servios pblicos41:

- A continuidade, no sentido de que no admissvel a

interrupo dos servios pblicos42, da a necessidade de recorrer requisio de grevistas, a proibio de o agente demissionrio abandonar o servio antes de a demisso ser aceite, a 43 existncia de governos de gesto , etc.

- A igualdade de tratamento, que os cidados devem merecer

dos servios pblicos, independentemente de cor, raa, origem, filiao poltica e religiosa; a regra no sentido de dispenasr tratament igual a situaes iguais e tratamento desigual a situaes desiguais. Atribuies , competncias e misses Atribuies so os fins que a lei confere s pessoas colectivas pblicas. Por outras palavras, as atribuies correspondem aos objectivos que determinam a criao e existncia de pessoas colectivas pblicas. Competncias - so poderes jurdicos que os rgos de uma pessoa colectiva pblica dispem para prosseguirem as atribuies desta. Regra geral, os diferentes rgos de uma pessoa colectiva dispem de competncia diversa para prosseguir atribuies idnticas. H um caso, porm, o da pessoa colectiva EstadoAdministrao, em que as coisas se passam de modo inverso, pois devido multiplicidade e heterogeneidade dos fins prosseguidos, os membros do seu rgo mximo (o Conselho de Ministros) os Ministros, dispem de competncias idnticas para prosseguir atribuies diversas. Misses so tarefas desenvolvidas pelos diversos servios pblicos. A competncia em especial Importa a este propsito colocar duas questes:
41

Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 502 e 503, em que o autor explana sobre uma terceira caracterstica, designadamente a adaptao s novas circunstncias ou a possibilidade de modificar o regime de servio, tendo como consequncia, entre outras, que nem os agentes e nem os utentes podem fazer valer um direito adquirido manuteno do estatuto em vigor no momento em que entraram em relaes com o servio. 42 Cf. Rivero, Jean, Direito Administrativo, Almedina Coimbra, 1975, pg 501, em que o autor refere que qualquer interrupo comporta o risco de introduzir as mais graves perturbaes na vida da colectividade.
43

O Govreno de Gesto no toma decises de fundo, gere as questes do dia a dia, pontuais, no toma decises de perspectiva.

52

Cels@ Paulo Macamo

a) Quem fixa a competncia; b) Com base em que critrios se fixa a competncia? Relativamente primeira questo, a competncia apenas fixada por lei, no se inventa. Da que no se presume, imodificvel, inalienvel e irrenuncivel. Igualmente, pela mesma razo, antes de tomar qualquer deciso o rgo administrativo deve certificar-se de que competente para o fazer. Critrios para a administrativos fixao da competncia critrios(So dos rgos de

Existem fundamentalmente delimitao da competncia: 1. Em razo da matria;

quatro

cinco)

2. Em razo da hierarquia, quando numa hierarquia a lei efectua

uma repartio vertical de poderes, conferindo alguns ao superior e outros aos subalternos;

3. Em razo do territrio, quando a lei reparte a competncia

entre rgos centrais e locais, ou a distribuio de poderes por rgos locais diferentes em funo das respectivas reas ou circunscries.

4. Em razo do tempo, em princpio s h competncia

administrativa em relao ao presente: a competncia no pode ser exercida nem em relao ao passado nem em relao ao futuro. Sendo, por conseguinte, ilegal, em regra, a prtica pela Administrao Pblica de actos que visem produzir efeitos sobre o passado ou regular situaes que no se sabe se, ou quando, ocorrero no futuro44. 5. Um acto praticado contra as regras que delimitam a competncia ser ferido de incompetncia em razo da matria, em razo da hierarquia, em razo do territrio ou em razo do tempo. Os quatro critrios so cumulveis e tm de actuar em simultneo. Espcies de competncia a) Quanto ao modo de atribuio legal da competncia:

44

Que dizer dos actos sujeitos a termo inicial ou a condio suspensiva?

53

Cels@ Paulo Macamo

- Competncia explcita quando a lei a confere por forma clara

e directa;

- Competncia

implcita que deduzida de outras determinaes legais ou de dertos princpios gerais do direito pblico, como por exemplo o do quem pode ou mais pode menos, a lei que confia determinados fins a determinado rgo atribui-lhe os meios para os realizar.

b) Quanto aos termos do exerccio da competncia

- Competncia condicionada se estiver dependente de

limitaes especficas impostas por lei ou ao abrigo da lei;

- Competncia livre no caso inverso.

c) Quanto substncia e efeitos da competncia - Competncia dispositiva que o poder d) 31.10.01 Dr. Machatine A HIERARQUIA ADMINISTRATIVA Desenvolve-se no quadro das relaes interorgnicas, de rgo para rgo; isto , aquelas relaes que se estabelecem no mnbito de uma pessoas colectiva pblica; por outras palavras, entre rgos de uma dada pessoa colectiva pblica. A relao hierrquica e ou hierarquia administrativa o tipo de relacionamento interorgnico que caracteriza a burocracia (agentes administrativos e funcionrios pblicos). Conceito de relao hierrquica o modelo organizativo vertical que consubstancia uma relao jurdico-funcional, entre rgos empenhados na prossecuo de atribuies comuns e agentes envolvidos nas mesmas tarefas, traduzida essencialmente no poder de direco do superior e no correspondente dever de obedincia do subordinado. H duas espcies de hierarquia: Hierarquia externa, que competncias entre rgos; corresponde repartio de

Hierarquia interna, que significa a diviso de tarefas entre agentes administrativos. 54

Cels@ Paulo Macamo

Ao definirmos o conceito da relao, nota-se que ela composta por duas vertentes: Poder de direco do superior; Dever de obedincia do subordinado.

1o Poderes do superior hierrquico Eles agrupam-se fundamentalmente em trs reas:

- Poder de direco, que corresponde ao poder de dar ordens e

instrues . Este poder carece de consagrao legal expressa, visto que um poder inerente ao desempenho de funes de direco e chefia. Neste sentido, entende-se por ordens os comandos individuais e concretos atravs dos quais o superior impe aos subalternos a adopo de uma determinada conduta especfica. Podem ser dadas verbalmente ou por escrito. Por seu turno, entende-se por instrues os comandos gerais e abstractos, mediante os quais o superior impe ao subalterno a adopo para futuro de certas condutas, sempre que se verifiquem as situaes previstas. Chamam-se circulares aquelas que so transmitidas por escrito e por igual a todos os subalternos.

- Poder de superviso - que a faculdade que o superior

hierrquico tem de revogar ou de suspender as decises (actos administrativos) do subordinado. Esta revogao ou suspenso pode ocorrer por iniciativa prpria do superior hierrquico ou na sequncia de recurso hierrquico a ele dirigido por um particular ou administrado. Poder disciplinar

Que corresponde ao poder de aplicar sanes disciplinares. Em ltima anlise, entendemos que o poder de aplicar sanes diciplinares apenas parte do poder disciplinar do superior hierrquico; isto , o poder disciplinar no sentido negativo. A outra parte que normalmente no referenciada nos manuais o poder disciplinar positivo, que corresponde ao poder de atribuir distines aos agentes e funcionrios. Deveres do subordinado

55

Cels@ Paulo Macamo A maior parte dos deveres do subordinado iremos abordar a propsito do Direito da Funo Pblica. Ex: Assiduidade, zelo e aplicao, sigilo profissional, urbanidade, respeito pelos superiores, deveres na vida privada. O dever principal do subordinado o dever de obedincia, que corresponde ao dever de acatar e cumprir as ordens e instrues do legtimo superior hierrquico, relativas materia de servio, e que revistam a forma legal. Em princpio, excepes: o subalterno tem de obedecer, salvas raras

As ordens ilegais

No ordenamento jurdico moambicano, o problema das ordens ilegais aflorado no artigo 104 do E.G.F.E., mas tambm de forma implcita est contido no princpio constitucional que corporiza a alnea a) do no1 do artigo 181 da CRM. Em face de uma ordem ilegal, deve-se observar as seguintes regras: 1o O dever de obedincia cessa se o cumprimento da ordem envolver a prtica de um crime. 2o Caso a ordem seja ilegal e, no entanto, no envolva a prtica de um crime, o subordinado pode recorrer do direito de respeitosa representao, que consiste no pedido dirigido ao superior hierrquico para que confirme por escrito a ordem supostamente ilegal. Este pedido pode ser feito ou antes de cumprir a ordem ou logo imediatamente a a seguir ao seu cumprimento. 3o Se a demora na execuo da ordem no lesar o interesse pbico, o subordinado aguarda a sua confirmao e s a executa depois de receber tal confirmao; 4o Quando a demora prejudicar o interesse pblico, o subordinado comunica ao superior hierrquico os termos exactos da ordem e do pedido de confirmao mencionando a no satisfao deste pedido. Posto isto, ele cumpre a ordem. Procedendo em conformidade com o exposto, fica excluda a responsabilidade do subordinado pelos prejuzos causados pelo cumprimento da ordem. A contrrio, isto , no agindo em conformidade com as regras anteriormente mencionadas, o subordinado responde solidariamente por aqueles prejuzos. A SUPERVISO

56

Cels@ Paulo Macamo

Conceito A superviso consiste em uma quase hierarquia. Na verdade, tratase de uma forma de relacionamento interorgnico, no qual o rgo supervisionante no pode dar ordens ao rgo supervisionado, mas pode agir sobre os seus actos, por exemplo revogando-os. Por exemplo, h superviso de um rgo colegial para os seus membros, como sucede em concreto com a superviso que o Conselho de Ministros exerce sobre os ministros, seus membros indivualmente considerados. A DELEGAO DE PODERES Existem dois sentidos da expresso delegao de poderes, o sentido da cincia da administrao e o sentido do Direito Administrativo. Em cincia de Administrao, a delegao de poderes o instrumento de transferncia do poder de deciso numa organizao pblica que repousa na iniciativa dos rgos superiores desta. Em Direito Administrativo, delegao de poderes o acto pelo qual um rgo da Administrao normalmente competente em determinada matria e devidamente habilitado por lei possibilita que outro rgo ou agente pratiquem ou tomem decises (actos administrativos) sobre a mesma matria. Contedo da delegao de competncias Do conceito jurdico-administrativo da delegao de competncias, depreende-se que ela composta por trs elementos fundamentais, a saber:

a) Lei de habilitao, que a lei que permite que haja delegao

de poderes de um dado rgo superior para outros. Esta lei indispensvel para que haja efectivamente delegao de poderes. Equivale isto dizer que, na falta desta lei, ou na ausncia desta lei, tudo o que se possa fazer s pode ter com a delegao de competncias propriamente dita semelhanas45.

b) Delegante e delegado tratata-se dos elementos subjectivos

da delegao de poderes.

45

o caso dos Despachos no194/GMI/93, atravs dos quais S.Excia Ministro do Interior delegou parcela do seu poder disciplinar para os Comandantes Provinciais e equiparados, sem ter por base qualquer lei de habilitao.

57

Cels@ Paulo Macamo A este propsito, importa sublinhar que normalmente a delegao de poderes ocorre entre rgos da mesma pessoa colectiva pblica, sendo neste caso uma espcie de deconcentrao, a desconcentrao derivada. No entanto, vezes h em que ela acontece entre rgos de pessoas colectivas pblicas diferentes, como o caso dauquela delegao de poderes dada pelo Conselho Municipal para um rgo colegial de gesto de um Distrito Urbano, ou ainda o caso da delegao dos membros do Governo para um rgo directivo de institutos pblicos.

c) A relevncia da vontade do delegante trata-se do ltimo

elemento da delegao, que permite, portanto, o enquadramento da delegao tcita, naqueles casos em que no existe a prtica do acto de delegao propriamente dito, mas a lei de habilitao considere certos poderes delegados, salvo se o delegante manifestar a sua vontade em sentido contrrio. Importa no confundir delegao de poderes com adelegao de assinatura, a qual no corresponde a uma verdadeira delegao, justamente porque a vontade do delegado jurdicamente irrelevante. Significa isto dizer que o autor do acto o delegante e no o delegado. 7.11.01 Dr. Macchatine Regime Jurdico da delegao de poderes Importa realar os seguintes consubstanciam este regime: aspectos dentre os que

1o Aspecto: Requisitos do acto de delegao expressa H dois requisitos: 1. Especificao dos poderes delegados Na realidade, existem poderes indelegveis por natureza ou por determinao da lei. Pelo que nem todos os poderes so delegveis. A especificao dos poderes delegados pode ser feita de acordo com os seguintes modos: a) Especificao de poderes jurdicos; b) Especificao de matrias;

58

Cels@ Paulo Macamo c) Especificao positiva; d) Especificao negativa. O modo de especificar que se assume como regra geral a especificao positiva de poderes jurdicos. 2. O segundo requisito do acto de delegao expressa a publicao da delegao. 2o Aspecto aspecto regime jurdico da delegao de poderes Requisito especfico do acto praticado ao abrigo da delegao de poderes, que consiste em o delegado ter de mencionar essa qualidade sempre que pratique um acto administrativo ao abrigo de delegao. A omisso da meno referida produz consequncias no domnio das garantias dos particulares. 3o Aspecto do Regime Jurdico da delegao de poderes Prende -se com a indicao dos poderes de que o delegante dispe no mbito da delegao, designadamente: Poder de orientar o exerccio dos poderes delegados, atravs de directivas e instrues; Poder de avocar ou de chamar a si os poderes delegados em casos individualizados; Poder de revogar os actos praticados pelo delegado ao abrigo da delegao.

4o Aspecto do regime jurdico da delegao de poderes Subdelegaes, que compreendem as delegaes de segundo grau, em que o delgado figura simultaneamente como delegante, estando submetido ao mesmo regime jurdico. Importa referir que a subdelegao seja de 1o, 2o ou mais graus, s acontece quando a lei a ela no se oponha, e o delegante autorize. 5o Aspecto do Regime Jurdico da delegao de poderes o regime dos actos praticados ao abrigo da delegao. Regra geral os actos ou as decises prtaicados nombito da delegao pelo delegado so definitivos e executrios, desde que, caso tivesse sido o delegante o seu autor, possusse tais caractersticas.

59

Cels@ Paulo Macamo

Casos excepcionais: Se o delegante for superior hierrquico do delegado, os actos administrativos ou decises por este ltimo praticados podem ser objecto de recurso hierrquico para o primeiro; esse recurso ser necessrio se os actos praticados pelo delegado no forem definitivos. E ser facultativo no caso contrrio; Quando o delegante no for superior hierrquico do delegado, os actos administrativos deste podero ser objecto de recurso para aquele; na medida em que entre o delegante e o delegado no existe relao hierrquica, o recurso a interpor imprprio, chamando-se recurso hierrquico imprprio, cujo fundamento e o poder de revogar do delegante; e tambm aqui este recurso hierrquico imprprio ser facultativo ou necessrio, conforme os actos do delegado sejam ou no definitivos.

6o Aspecto do regime jurdico da delegao de poderes Tem a ver com a extino da delegao. A delegao extingue-se ou por revogao46 ou por caducidade. A caducidade de uma delegao de poderes pode resultar ou do esgotamento dos seus efeitos, por um lado, ou por substituio das pessoas do delegante ou do delegado, que o que se passa, por exemplo, em Portugal, tendo como fundamento o intuito personae, isto a delegao considerada um acto fundado nas relaes de confiana pessoal entre o delegante e o delegado. J em Frana, a delegao de poderes concebida como uma relao funcional, entre rgos, no ocorrendo a sua caducidade quando os titulares dos respectivos rgos so substitudos. Moambique no adoptou a prtica portuguesa e nem a francesa. Em termos de experincia, Moambique foi buscar partes das duas prticas acima mencionadas e constituiu uma situao hbrida, nos seguintes termos: Para aqueles cargos de muita confiana (poltica) evidente que quando muda o delegante, o delegado fica sem saber se o novo dirigente mantem a delegao ou a confiana; J para os cargos de confiana eminentemente tcnica, a mudana de superiores hierrquicos no arrasta consigo a caducidade da delegao.

Natureza jurdica da delegao de poderes

46

Entende-se por revogao...

60

Cels@ Paulo Macamo

Existe grande polmica doutrinria que gira volta de se pretender saber a quem que a lei atribui a competncia. H duas correntes sobre esta matria: - Segundo a primeira corrente, a lei atribui exclusivamente a competncia ao delegante; neste caso, a delegao de poderes opera a transferncia da titularidade ou pelo menos do exerccio daquela para o delegado; A segunda corrente defende que a lei atribui a competncia conjuntamente ao delegante e ao delegado. Neste caso, a manifestao da vontade do delegante opera como condio do exerccio da competncia pelo delegado.

De notar que existem consequncis prticas resultantes da opo que se fizer, as quais fazem se sentir no plano dos fundamentos da impugnao do acto praticado pelo suposto delegado, fora do mbito da delegao. De acordo com a primeira corrente, estariamos em presena de incompetncia; conforme a segunda corrente, estariamos em presena de um vcio de forma. As relaes intersubjectivas: A TUTELA ADMINISTRATIVA uma relao que existe entre duas pessoas colectivas pblicas na base da qual os actos praticados pelos rgos da pessoa colectica pblica tutelada esto sujeitos interferncia de um rgo da entidade tutelar, com a finalidade de assegurar a legalidade ou o mrito daquelas decises ou actos administrativos. Trata-se de relaes intersubjectivas. Existem duas espcies de tutela administrativa: a) Quanto ao objecto Relativamente a este aspecto, distinguem-se entre tutela de legalidade e tutela de mrito (oportunidade e convenincia). b) Quanto forma do exerccio Quanto a este critrio distinguem-se entre:

61

Cels@ Paulo Macamo

- Tutela integrativa ou correctiva, que autoriza ou aprova

decises tomadas pelos rgos da pessoa colectiva tutelada47.

- Tutela inspectiva, cuja finalidade fiscalizar actos praticados

pelos rgos da pessoa colectiva pblia tutelada. Tutela sancionatria, Tutela revogatria,

- Tutela substitutiva, que visa suprir omisses dos rgos das

pessoa colectiva tutelada. Traos fundamentais da tutela administrativa A tutela administrativa tem os seguintes traos fundamentais gerais: 1o As relaes de tutela tm de resultar da lei, o que equivale a dizer que a tutela no se presume48; 2o A tutela nunca envolve o poder de orientar. 3o Os actos atravs dos quais se exerce a tutela podem ser impugnados pela entidade tutelada. A SUPERINTENDNCIA a relao que se estabelece entre duas pessoas colectivas pblicas, que confere aos rgos de uma delas poderes de definir e orientar a actuao dos rgos da outra. Significa que, na esteira da relao estabelecida entre duas pessoas colectivas, uma delas se encontra em certa medida na dependncia de outra; geralmente tal situao decorre do facto de ter sido uma delas(superintendente) a criar a outra (superintendida). Existem dois instrumentos tpicos da superintendncia:

- Directivas, que impem objectivos deixando no entanto

liberdade quanto aos meios para os atingir;

- Recomendaes, que so opinies acompanhadas de um

convite para agir num certo sentido49. Finalmente, importa reter a propsito da superintendncia o seguinte:
47 48

Cf. sobre o conceito de autorizao e aprovao. Cf. Pg , onde se diz o mesmo a propsito da competncia. 49 Cf. a pgs onde se define a recomendao como

62

Cels@ Paulo Macamo

Pode acontecer que duas pessoas colectivas pblicas estejam simultaneamente ligadas por relaes de tutela e de superintendncia; tal situa ocorre normalmente em relao s entidades que integram a Administrao Indirecta do Estado; No que respeia s entidades que integram a Administrao Autnoma do Estado, nomeadamente as Autarquias Locais apenas tem constado uma relao de tutela. AS AUTARQUIAS LOCAIS EM MOAMBIQUE(14.11.01)

Poder local constitui a forma eleita entre ns do princpio da descentralizao administrativa. Importa, entretanto chamar a ateno para que o termo rgos do poder local no corresponde ao termo rgos locais do Estado. rgos locais do Estado corresponde aplicao do princpio da desconcentrao administrativa, e rgos do poder local ou poder local correspondem ideia de descentralizao administrativa. O princpio da descentralizao administrativa foi introduzido atravs da lei no 9/96, no quadro da grande reviso constitucional operada na Constituio de 1990. A matria do poder local corporiza hoje o ttulo IV da Constituio da Repblica. Enquadramento do surgimento das autarquias locais em Moambique A este respeito trs aspectos fundamentais h a realar: 1o A implantao das autarquias locais aparece como um dos efeitos da implantao do PRE no sentido de ser necessrio, por consequncia, proceder a uma clara mudana do mtodo de organizao da Administrao Pblica em Moambique; 2o Reforma administrativa que tem como objectivos estratgicos a profissionalizao da funo pblica, a maior aproximao da Administrao sociedade e a melhoria da qualidade do servio pblico prestado ao cidado; 3o A necessidade de aprofundar a democratizao da Administrao Pblica. Qual o significado das autarquias locais? Trata-se de pessoas colectivas de populao e territrio dotadas de rgos representativos prprios que visam a prossecuo dos

63

Cels@ Paulo Macamo interesses das populaes respectivas, sem prejuzo dos interesses nacionais e da participao do Estado50. Abrangncia das autarquias locais em Moambique Nesta fase as autarquias abrangem as seguintes realidades51: Municpios, por um lado; Povoaes, por outro.

Os municpios correspondem circunscrio territorial das cidades e vilas52. As povoaes correspondem circunscrio territorial da sede do posto administrativo53. No futuro, a lei poder estabelecer outras categorias de autarquias locais superiores ou inferiores circunscrio territorial dos municpios ou inferiores s povoaes (autarquias supramunicipais, infra-povoaes)54. rgos das Autarquias locais Tanto os municpios como as povoaes dispem dos seguintes rgos55: Uma Assembleia (municipal ou de povoao), que um rgo colegial com poderes deliberativos, e eleito por sufrgio universal directo, igual, secreto e pessoal dos cidados eleitores residentes na circunscrio territorial da autarquia, segundo o sistema de representao proporcional; Um rgo executivo, que tambm colegial, e responde perante a respectiva Assembleia nos termos da lei; dirigido por um Presidente (do Conselho Municipal e ou do Conselho de Povoao) eleito por sufrgio universal, directo, igual, directo e pessoal dos cidados eleitores residentes na respectiva circunscrio territorial.

A organizao, composio e funcionamento deste rgo executivo encontram-se definidos em lei ordinria prpria. Autonomia das Autarquias locais
50 51

Cf. no 2 do artigo 189 da CRM. Cf. artigo 190 da CRM. 52 Cf. no2 do artigo 190 da CRM. 53 Cf. no 3 do artigo 190 da CRM. 54 Cf. no4 do artigo 190 da CRM. 55 Cf. artigo 192 da CRM.

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Cels@ Paulo Macamo

As Autarquias locais gozam de autonomia num triplo sentido: Autonomia administrativa; Autonomia financeira; Autonomia patrimonial.

Tutela das Autarquias locais Apesar desta tripla autonomia, as autarquias locais esto sujeitas tutela administrativa56, que exercida pelo Estado-Administrao. No caso concreto das autarquias locais, a tutela administrativa consiste na verificao da legalidade dos actos administrativos dos rgos autrquicos, nos termos da lei57. Apenas em casos e nos termos expressamente previstos na lei que a tutela sobre sobre as autarquias poder ter por objecto o mrito, isto a convenincia e ou oportunidade dos actos administrativos dos rgos autrquicos58. O poder regulamentar das Autarquias locais Nos termos da Constituio da Repblica59, as autarquias locais dispoem de poder regulamentar prprio, nos limites da Constituio, das leis e de regulamentos emanados das autoridades com poder tutelar. Por outro lado, as autarquias locais dispoem de um quadro de pessoal prprio, nos termos da lei60. Dissoluo dos rgos das Autarquias locais Ainda que resultantes de eleies directas, os rgos das Autarquias Locais podem dissolver-se, dissoluo essa, sublinhe-se, s pode ter lugar em consequncia de aces ou omisses ilegais graves previstas na lei e nos termos por ela estabelecidos61. A opo adoptada para a constituio de autarquias locais em Moambique Actualmente em Moambique ainda no h povoaes em que se constituiram os respectivos rgos. E, por outro lado, nem em todas
56 57

Cf. no1 do artigo 194 da CRM. Cf. no2 do artigo 195 da CRM. 58 Cf. no3 do artigo 194 da CRM. 59 Cf. artigo 195 da CRM. 60 Cf. artigo 196 da CRM. 61 Cf. no4 do artigo 194 da CRM.

65

Cels@ Paulo Macamo as circunscries territoriais candidatas potenciais a municpio foram a constitudas autarquias locais. A opo do legislador foi no sentido de proceder a uma autarcizao gradual, tendo em conta que a autonomia corresponde a uma maior autoridade, o que implica uma maior responsabilidade em termos de meios humanos, financeiros e patrimoniais. Tem-se em conta tambm a dificuldade de obteno de receitas por parte das autarquais. Por conseguinte, optou-se pelo princpio do gradualismo62, numa primeira fase direccionada apenas aos Municpio, o que significa que, no mbito das Autarquias Locais se deve constituir em primeiro lugar os municpios de forma gradual. Como fundamento deste princpio est a ideia de que se constituiriam autarquias locais naquelas circunscries territoriais que revelassem ter maior desenvolvimento econmico e social, por um lado, e, por outro, possuir potencialidades de se desenvolver ainda mais, tanto econmica como socialmente. O segundo grande fundamento que em tais circunscries territoriais deveria de haver condies para o desenvolvimento do binmio Autoridade/Responsabilidade que subjaz por detrs da implantao dos municpios. O binmio referido implica, por um lado, a existncia e ou potencialidade de desenvolvimento de recursos locais e , por outro, a garantia de transferncia de recursos do Estado para os Municpios. O objectivo destas premissas garantir que a descentralizao administrativa, para o nosso caso, a municipalizao, seja efectiva e no meramente formal; da a adopo do princpio do gradualismo. Linhas fundamentais de orientao para o estudo do Pacote Autrquico ou Rejime Jurdico das Autarquias Locais SISTEMAS DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA Importa distinguir entre concentrao e desconcentrao, centralizao e descentralizao e integrao e devoluo de poderes. 1. Concentrao e desconcentrao de competncias

62

A este respeito, um dos indicadores da reforma do sector pblico para o ano 2001-2011 consiste em transformar, gradualmente, em autarquias locais o maior nmero de vilas. (in Estratgia Global da Reforma do Sector Pblico, pg 20).

66

Cels@ Paulo Macamo Entende-se por concentrao de competncias ou administrao concentrada o sistema em que o superior hierrquico mais elevado o nico rgo competente para tomar decises. Assim, os rgos subalternos63 limitam-se s tarefas de preparao e execuo das decises daquele superior hierrquico. Por seu turno, entende-se por desconcentrao de competncias ou administraco desconcentrada como o sistema em que o poder decisrio se reparte entre o superior e um ou vrios rgos subalternos, sem prejuzo de permanecerem sujeitos direco64 e superviso65 daquele. Enquanto sistema de organizao administrativa, desconcentrao acarreta consigo vantagens e desvantagens. Vantagens da desconcentrao Existem trs administrativa: vantagens fundamentais da desconcentrao a

1o A desconcentrao de competncias permite aumentar a eficincia e a eficcia dos servios pblicos, dado que atravs dela se imprimemaior rapidez de resposta s solicitaes dirigidas Administrao Pblica; 2o Viabiliza a especializao de funes, assegurando um conhecimento mais profundo dos assuntos a resolver. Como consequncia permite melhorar a qualidade do servio prestado pela Administrao Pblica aos cidados ou administrados; 3o A desconcentrao de competncias liberta os superiores hierrquicos da tomada de uma multiplicidade de decises de menor complexidade. Como consequncia, cria-lhes condies para se ocuparem da resoluo de questes mais relevantes e mais complexas e, por isso, de maior responsabilidade. Desvantagens da desconcentrao de competncias A administrao desconcentrada tambm apresenta trs principais desvantagens: 1o Cria uma multiplicidade de centros decisrios, o que pode inviabilizar uma actuao harmoniosa, coerente e concertada da Administrao Pblica;

63 64

Ser que existem aqui rgos sublaternos? Se quem decid tudo o superior hierrquico? Na pgs define-se o poder de direco como 65 Entende-se por superviso

67

Cels@ Paulo Macamo 2o A especializao que reflexo da desconcentrao de competncias conduz reduo na prtica do mbito de actividades dos subalternos, provocando, por consequncia, a sua desmotivao, dada a rotina que se estabelece no seu quotidiano de traabalho. 3o A atribuio de responsabilidades a subalternos por vezes com pouca preparao ou habilidades para assumi-las pode ser causa da diminuio da qualidade do servio prestado, com prejuzo dos interesses dos particulares ou da bo administrao66. Relativamente concentrao e desconcentrao, importa reter ainda o seguinte: a) No existe uma concentrao ou desconcentrao puras ou absolutas; um sistema de organizao administrativa ou predominantemente concentrado, e, por isso, chama-se concentrado, ou mais desconcentrado, caso em que se chama sistema de organizao administrativa desconcentrado. b) A delegao de competncias uma espcie de desconcentrao de competncia. c) A tendncia modernamente predominante nas Administraes pblicas a adopo do sistema de desconcentrao de poderes. 2. A centralizao e a descentralizao uma segunda classificao dos sistemas de organizao administrativa. A centralizao ou administrao descentralizada o sistema em que todas as atribuies administrativas de um dado pas so por lei conferidas ao Estado (Estado-Administrao), no existindo quaisquer outras pessoas colectivas pblicas incumbidas do exerccio da funo administrativa. A administrao desecentralizada ou descentralizao administrativa o sistema em que a funo administrativa est conferida no apenas ao Estado (Estado-Administrao), mas tambm a outras pessoas colectivas de populao e territrio, nomeadamente autarquias locais. De reter que a tutela administrativa uma espcie de limite que a lei estabelece descentralizao administrativa. Trata-se de limite ao exerccio dos poderes transferidos. 3. Integrao e devoluo de poderes
66

A pgs fala-se do princpio da boa administrao...

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Cels@ Paulo Macamo

Integrao de poderes enquanto sistema de organizao administrativa o sistema em que todos os interesses pblicos a prosseguir pelo Estado ou pelas pessoas colectivas de populao e territrio so postos por lei a cargo das prprias pessoas colectivas a que pertencem. Por sua vez, a devoluo de poderes o sistema em que alguns interesses pblicos do Estado ou de pessoas colectivas de populao e territrio so postos por lei a cargo de pessoas colectivas de fins singulares. A devoluo de poderes apresenta vantagens, sendo a mais proeminente o facto de permitir responder melhor ao cada vez mais complexo, amplo e diversificado interesse pblico, mediante o congestinamento da gesto da coisa pblica pelo Estado e da desburocratizao do processo de satisfao das preocupaes dos administrados. Traos fundamentais do regime jurdico da devoluo de poderes 1o A devoluo de poderes sempre feita por lei, no se presume; 2o Os poderes transferidos so exercidos em nome prprio pela pessoa colectiva pblica criada para o efeito, mas no interesse da pessoa colectiva que os transferiu e sob a orientao dos respectivos rgos. por isso que as pessoas colectivas pblicas que recebem devoluo de poderes so entes auxiliares ou instrumentais, ao servio da pessoa colectiva de fins mltiplos que as criou, e sem prejuzo da utonomi administrativa e, por vezes, financeira de que normalmente dispe. No confundir esta autonomia com a autoadministrao. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA So cinco os princpios designadamente: sobre a organizao administrativa,

a) O princpio da desburocratizao; b) Princpio da aproximao dos servios s populaes; c) Princpio da participao Administrao Pblica; dos interessados na gesto da

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Cels@ Paulo Macamo d) Princpio da descentralizao; e) Princpio da desconcentrao. A. O Princpio da desburocratizao Este princpio significa que a Administrao Pblica deve ser organizada e deve funcionar em termos de eficincia na forma de prosseguir os interesses pblicos de carcter geral e em termos de facilitao da vida dos particulares em tudo quanto a Administrao tenha de lhes exigir ou haja de lhes prestar67. B. O PRINCPIO POPULAES DA APROXIMAO DOS SERVIOS S

Este princpio significa antes de mais que a Administrao Pblica deve ser estruturada de tal forma que os seus servios se localizem o mais possvel junto das populaes que visem servir. E esta aproximao no apenas geogrfica, mas igualmente psicolgica e humana, no sentido de que os servios devem multiplicar os contactos com as populaes e ouvir os seus problemas, as suas propostas e as suas queixas. C. O PRINCPIO DA PARTICIPAO DOS INTERESSADOS NA GESTO DA ADMINISTRAO PBLICA Significa que os cidados no devem intervir na vida da Administrao apenas atravs da eleio dos respectivos rgos, ficando depois alheios a todo o funcionamento do aparelho e s podendo pronucniar-se de novo quando voltar a haver eleies para a escolha dos dirigentes, antes devem poder participar na tomada de decises administrativas. Isto significa que devem ser adoptados esquemas estruturais e funcionais de participa`ao dos cidados no funcionamento da Administrao. a) Do ponto de vista estrutural: A Administrao Pblica deve ser organizada de tal forma que nela existam rgos em que os particulares participem, para poderem
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Cite-se a este propsito que no diagnstico so sector pblico datado de Junho de 2001 referia-se que a obteno da licena para eo exerccio de actividade econmica exige o cumprimento de 40 passos distintos e a interveno de 11 rgos pblicos, desde o Ministro da Indstria e Comrcio ao corpo de bombeiros e conselhos executivos (in Estratgia Global da Reforma do Sector Pblico 2001-2011, pg 12).Alis, nos termos do mesmo documento, prev-se como resultado geral da Estratgia Global de Reforma do Sector Pblico para o ano 2001-2011 que o sector pblico seja formado por organizaes pblicas racionalizadas na sua estrutura e desburocratizadas nos seus procedimentos(in Estratgia Global da Reforma do Sector Pblico 2001-2011, pg 18).

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Cels@ Paulo Macamo ser consultados acerca das orientaes a seguir, ou mesmo para tomar parte nas decises a adoptar. b) De um ponto devista funcional Torna-se necessria a colaborao da Administrao com os particulares e a garantia dos vrios direitos de participao dos particulares na actividade administrativa. D. O PRINCPIO DA DESCENTRALIZAO A nossa lei fundamental optou por um sistema descentralizado, o que significa que ela recusa qualquer poltica que venha a ser executada num sentido centralizador. Impugnao junto do Tribunal Constitucional. E. PRINCPIO DA DESCONCENTRAO Este princpio impe uma administrao Pblica gradualmente mais desconcentrada. LIMITES DOS PRINCPIOS A unidade de direco; A eficcia da aco administrativa; Os poderes de direco, superintendncia e tutela.

21.11. 01 PRINCPIOS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO Comearemos por referir trs aspectos fundamentais: Conceitos fundamentais que antecedem ao estudo do poder administrativo; Abordagem do manifestaes prprio poder administrativo e as suas

Princpios sobre poder administrativo propriamente ditos.

Conceitos fundamentais Desde logo o princpio da separao de poderes. E este princpio apresenta sentido e alcance diferente conforme se trate de o analisar no plano do Direito Constitucional e ou no plano do Direito Administrativo.

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Cels@ Paulo Macamo

No plano do Direito Constitucional, o princpio da separao de poderes tinha como objectivo retirar ao monarca e aos seus ministros a funo legislativa, mantendo no entanto as funes poltica e administrativa. A consequncia disso foi a efectiva separao entre o poder legislativo e o poder executivo at ento exercidos cumulativamente pelo monarca. No plano do Direito Administrativo, o princpio da separao de poderes teve como objectivo retirar Administrao Pblica a funo judicial e retirar aos tribunais a funo administrativa, na medida em que at ento as funes em causa e os respectivos rgos se confundiam. Como consequncia disto, foi a separao efectiva entre a Administrao e a Justia. Digamos que esta consequncia significou o fim do princpio segundo o qual julgar ainda administrar. A adopo do sistema administrativo de tipo francs ou de administrao executiva e a paralela separao entre a Administrao e a Justia, por um lado, e, por outro, a existncia do Direito Administrativo moderno existe um nexo de causalidade. Corolrios do princpio da separao de poderes no que respeita separao entre a Administrao e a Justia 1o A separao dos rgos administrativos e judiciais, sendo que os rgos administrativos so vocacionados ao exerccio da funo administrativa e os rgos judiciais dedicados ao exerccio da funo jurisdicional. Significa, portanto, que separao das funes corresponde a separao dos rgos que as exercem. 2o Incompatibilidade das magistraturas, no sentido de que, paralelamente separao orgnica, as pessoas fsicas titulares dos rgos administrativos no podem simultneamente serem titulares dos rgos judiciais e exercerem simulataneamente funes administrativas. Quer isto dizer que o princpio da acumulao de funes no pode abranger o exerccio simultneo, por uma dada pessoa fsica singular, de funes administrativas e judiciais.

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Cels@ Paulo Macamo 3o Independncia recproca da Administrao e da Justia, significando que a Administrao Pblica independente da Justia, e esta ,por sua vez, independente daquela. Para reter esta realidade, existem dois princpios diferentes: a) Princpio da independncia da Justia perante a Administrao, no sentido de que a Administrao Pblica no pode dar ordens aos Tribunais, nem pode decidir questes da competncia dos tribunais. A concretizao deste princpio garantida por um dos dois mecanismos seguintes: Sistema de garantias de independncia da magistratura; A regra segundo o qual todos os actos praticados pela Administrao Pblica em matria da competncia dos Tribunais Judiciais so actos nulos e, por isso, de nenhum efeito, por estarem viciados de usurpao de poder.

b) Princpio da independncia da Administrao Pblica perante a Justia, o que significa que o poder judicial, isto os tribunais, no podem dar ordens Administrao Pblica, execpto no caso de habeas corpus. Igualmente os Tribunais Judiciais no podem conhecer dos litgios em que estejam em causa a actuao da Administrao Pblica no exerccio de uma actividade de gesto pblica; o que, a contrario significa que os tribunais judiciais conhecem dos litgios em que esteja em causa a actuao da Administrao Pblica no exerccio da actividade de gesto privada. O poder administrativo e as suas manifestaes Podemos afirmar que a Administrao Pblica um poder que integra os poderes pblicos. Significa isto que a Administrao Pblica um poder porque define a sua prpria conduta de acordo com a lei e dispe dos meios necessrios para impor o respeito dessa conduta e para traar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relao68. A expresso poder administrativo cobre tanto o poder executivo do Estado69, como tambm as entidades ou pessoas colectivas de
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Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Direito Administrativo, Vol II, pg 14 e 15, citando Marcelo CAETANO. 69 Conselho de Ministros, rgo da Administrao Central do Estado, rgos locais do Estado, as Direces Provinciais, distritais e postos administrativos.

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Cels@ Paulo Macamo direito pblico administrativas no estaduais70, quer a Administrao directa e indirecta, quer a Administrao Autnoma e Perifrica. Manifestaes do poder administrativo Fundamentalmente, administrativo: existem quatro manifestaes do poder

O poder regulamentar; O poder de deciso unilateral; O privilgio de execuo prvia; O regime especial dos contratos administrativos.

O poder regulamentar Num sistema de administrao executiva, a Administrao pblica tem o poder de fazer regulamentos, o que corresponde ao poder regulamentar segundo uns, ou faculdade regulamentria segundo outros. De reter que, num sistema de administrao Administrao Pblica no tem poder regulamentar. judiciria, a

Quando, por vezes, a Administrao Pblica neste contexto exerce o poder regulamentar, isso acontece apenas na esteira de uma delegao ou de um poder conferido expressamente pelo Parlamento ou Congresso. Nesses casos, esses regulamentos assim produzidos correspondem delegated legislation ou competncia legislativa delegada. Os regulamentos no sistema daministrativo de itipo francs so considerados fonte de direito, muito embora isto no seja pacfico. A doutrina dominante no sentido de considerar os regulamentos como fonte de Direito Administrativo, que na hierarquia das fontes de direito se posiciona abaixo da lei, como uma fonte de dierito autnoma. Neste caso, a lei se constitui como depositria de normas exequendas e o regulamento integrado por normas jurdicas de execuo.

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Autarquias locais, por exemplo.

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Cels@ Paulo Macamo Com efeito, dado que a Administrao Pblica um poder, ainda que tenha de respeitar as leis, ele tem a faculdade de definir previamente em termos genricos e abstractos o sentido em que vai interpretar e aplicar as leis em vigor atravs dos regulamentos. 2o O poder de deciso unilateral Trata-se de um poder unilateral da Administrao Pblica porque esta pode exerc-lo por sua exclusiva autoridade, independentemente de obter acordo prvio ou posterior do interessado ou do visado. Atravs do poder de deciso unilateral a Administrao Pblica resolve casos concretos, traando a sua conduta ou a conduta alheia, isto , de terceiros, independentemente do recurso aos Tribunais. Significa, portanto, que a Administrao Pblica tem por lei o poder de definir unilateralmente o direito aplicvel a cada caso concreto, definio essa que obrigatria para os administrados...... Por vezes a lei faculta ao particular a possibilidade de apresentar reclamaes e ou recursos graciosos, por exemplo, recursos hierrquicos. Igualmente, nestes casos, tanto as reclamaes como os recursos s aparecem depois de a Administrao Pblica ter tomado uma deciso unilateral, da qual se reclama ou se recorre. O respectivo julgamento feito pela Administrao Pblica atravs de uma deciso unilateral. A lei pode ainda permitir que os interessados recorram das decises unilaterais da Administrao Pblica para os Tribunais71 a fim de obter a anulao dessas decises se forem ilegais. Tambm este recurso contencioso s aparece depois de tomada a deciso unilateral pela Administrao Pblica. De sublinhar que cabe ao particular recorrer ao Tribunal e no Administrao Pblica ir ao Tribunal para legitimar a sua deciso. Finalmente, retenha-se que ao poder de deciso unilateral da Administrao Pblica tambm se chama auto-tutela declarativa. 3o Privilgio de execuo prvia Acrescente-se apenas que, face a uma deciso tomada pela Administrao Pblica na esteira do privilgio de excuo prvia, os particulares tm o direito de dela recorrer aos tribunais, para impugn-la visando a respectiva anulao.
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Trata-se de recurso contencioso que ...

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Cels@ Paulo Macamo A este propsito importante reter que este recurso aos Tribunais 72 no tem efeito suspensivo. Quer isto dizer que, enquanto decorre o respectivo processo contencioso, o particular tem de cumprir obrigatria e coactivamente o acto recorrido. Entretanto, a lei permite que o particular formule um pedido de suspenso da execuo da deciso unilateral sempre que entenda que da possam advir danos irreparveis ou de difcil reparao; pedido esse que poder ser atendido,salvo se corresponder a uma actuao dilatria do particular ou se a sua procedncia poder implicar graves prejuzos para o interesse pblico. Em sntese, a Administrao Pblica tem um duplo privilgio. Por um lado, o privilgio de definir unilateralmente o direito aplicvel no caso concreto, sem necessidade de uma declarao judicial(fase declaratria), por outro lado tem o privilgio de executar o direito por si definido por via administrativa, sem qualquer interveno dos Tribunais (fase executria). O privilgio de execuo prvia finalmente corresponde mxima segundo a qual paga primeiro e protesta depois ou ainda submetate e apresente a conta. 4o Regime especial dos contratos administrativos A par do poder de deciso unilateral a Administrao Pblica tambm age por via contratual. Trata-se do contrato administrativo que um acordo de vontades em que a Administrao Pblica fica sujeita a um regime jurdico especial, diferente do que existe no Direito Civil. Esta diferena poderia ser vista em dois sentidos, designadamente para mais e para menos, nos termos em que a seguir se expende: A diferena para mais quando a Administrao Pblica dispe de prerrogativas ou privilgios de autoridade de que as partes nos contratos civis no dispem, sendo isso um afloramento do poder administrativo no mbito da figura do contrato; A diferena para menos porque a Administrao Pblica fica sujeita a restries e a deveres especiais, regra geral inexistentes nos contratos civis.

Corolrios do poder administrativo So quatro os corolrios do poder administrativo: 1o Independncia da Administrao Pblica perante a Justia
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Recurso Contencioso.

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Cels@ Paulo Macamo

Para garantir esta independncia da Administrao Pblica perante a Justia, consagram-se os seguintes mecanismos jurdicos: a) Os Tribunais comuns so incompetentes para se pronunciarem sobre questes administrativas; b) Caso, por erro, esteja a decorrer uma questo administrativa num Tribunal comum (judicial), o regime dos conflitos de jurisdio permite retir-lo para o tribunal competente, isto Tribunal Administrativo; c) Existe um privilgio conferido s autoridades administrativas, que consiste em no poderem ser demandadas criminalmente nos tribunais judiciais, sem prvia autorizao do governo. Tratase de uma figura tpica do sistema de administrao executiva, denominada garantia administrativa. 2o Existncia dos Tribunais Administrativos, constituindo o chamado foro administrativo. Sabido embora que os Tribunais Administrativos so independentes, no h dvida de que correspondem a uma das caractersticas fundamentais que resultam da concepo da Administrao Pblica como poder. 3o Existncia do Tribunal de Conflitos. Embora ainda no exista entre ns, existe normalmente nos pases que adoptaram o sistema de administrao executiva e no existe naqueles pases que adoptaram o sistema de administrao judiciria. Trata-se de um Tribunal superior, de funcionamento intermitente, isto , funciona apenas quando existe um conflito para dirimir, que tem uma composio mista, normalmente paritria, de juzes dos Tribunais Judiciais e de Juzes dos Tribunais Administrativos, que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que surjam entre as autridades administartivas e o poder judicial. Constitui em sntese um tribunal arbitral para julgar conflitos de jurisdio entre o Tribunal Administrativo e o Tribunal Judicial. 18.11.01 Dr. Machatine PRINCPIOS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO

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Cels@ Paulo Macamo

Os princpios sobre o poder administrativo encontram-se normalmente consagrados de forma expressa ou implcita - nas constituies dos pases que optaram pelo sistema de administrao executiva, como o caso, por exemplo, de Portugal em que constam expressamente da respectiva Constituio, e de Moambique, onde parte daqueles princpios encontram-se consagrados apenas de forma implcita. Os mais importantes entre outros so os seguintes:

- O da prossecuo do interesse pblico73;

O da legalidade; O do respeito pelos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares;

- O poder discricionrio da Administrao Pblica74;

O da justia, da proporcionalidade; imparcialidade, da igualdade e da

O uso e o abuso do poder, o desvio de finalidade e o silncio da Administrao Pblica; Os da boa f e da proteco da confiana.

1. O princpio da prossecuo do interesse pblico A Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. Importa por ora referir as espcies de interesse pblico: Interesse pblico primrio cuja definio e satisfao compete aos rgos governativos do Estado, no desempenho das funes poltica e legislativa; Interesse pblico secundrio cuja definio feita pelo legislador, mas cuja satisfao cabe Administrao Pblica no desemepnho da funo administrativa, como o caso, por exemplo, da sade pblica, da educao, da cultura, dos transportes pblicos.

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O interesse pblico o fundamento da existncia da Administrao Pblica, o fim nico da actividade administrativa. 74 Que um poder legal e no arbitrrio, que deve ser exercido com justia e com imparcialidade; em termso gerais, significa a faculdade que se reserva Administrao Pblica de escolher entre vrias solues legalmente possveis aquela que for mais adequada, isto mais oportuna e ou mais conveniente, no quadro do dever de boa administrao.

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Cels@ Paulo Macamo

Consequncias do princpio da prossecuo do interesse pblico 1a Apenas a lei que pode definir os interesses pblicos (secundrios) prosseguidos pela Administrao Pblica, isto , no prpria Administrao Pblica que cabe defin-los. 2a Compete Administrao Pblica interpretar o interesse pblico em todos aqueles casos em que a lei no o define de forma completa e exaustiva, dentro dos limites em que a lei o tenha definido75. Significa, portanto, que Administrao Pblica no cabe em princpio fazer interpretao praeter legem, e muito menos contralegem; 3a A noo de interesse pblico varivel, significando que o que foi ontem interesse pblico pode no s-lo hoje, o que hoje considerado interesse pblico pode no s-lo amanh, e o que hoje tido por inconveniente pode amanh ser considerado vantajoso76. Conclui-se pois que no pode definir-se o interesse pblico de forma rgida e inflexvel. 4a Uma vez definido o interesse pblico, a sua prossecuo pela Administrao obrigatria; 5a O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblicas e a competncia dos respectivos rgos77. 6a Somente o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante de qualquer acto administrativo ou de qualquer deciso da Administrao Pblica. Caso contrrio, haver desvio de poder, ou seja o acto praticado estar viciado por desvio de poder e, consequentemente, ser um acto ilegal que, por isso, passvel de anulao contenciosa. 7a A prossecuo de interesses privados invs do interesse pblico, por parte de qualquer rgo ou agente administrativo no exerccio
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Embora numa perspectiva de administrao privada Idalberto Chiavenato, exprime esta ideia referindo que a tarefa da Administrao interpretar os objectivos propostos pela empresa e transform-los em aco em empresarial por meio de planejamento, organizao, direco e controle de todos os esforos realizados em todas as reas e em todos os nveis da empresa,a fim de atingir tais objectivos. (Cf. CHIAVENATO, Idalberto, Administrao, Teoria, Processo e Prtica, S. Paulo: Makron Books, 3aEdio, 2000, pg 3.) 76 Na verdade, esta circunstncia, a variabilidade do interesse pblico que faz com que as decises da Administrao, os chamados actos administrativos, tenham como uma das suas caractersticas a variabilidade. 77 Isto constitui uma manifestao do princpio da especiliadade aplicado s pessoas colectivas pblicas.

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Cels@ Paulo Macamo das suas funes constitui corrupo, acarretando consequentemente todo um conjunto de sanes, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder. 8a A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige da Administrao Pblica que adopte em relao a cada caso concreto as melhores solues possveis do ponto de vista administrativo (tcnico e financeiro); trata-se do dever de boa administrao. O dever de boa administrao A prosecuo do interesse pblico como um dos princpios sobre o poder administrativo implica a existncia de um dever de boa administrao. Efectivamente, a satisfao do interesse pblico no quadro da lei e dentro da margem de manobra que lea deixar liberdade de opo da Administrao Pblica pode ser alcanada de vrias maneiras; significa que existem diversas solues possveis para cada problema administrativo, do ponto de vista tcnico e financeiro. O dever de boa administrao pode ser um dever jurdico perfeito ou imperfeito. imperfeito quando a sua inobservncia no passvel de sano jurisdicional. Quando assim acontece, os tribunais s podem pronunciar-se sobre a legalidade das decises administrativas, e no acerca do seu mrito. 2. O princpio da legalidade Na prossecuo do interesse pblico como razo e finalidade da existncia da Administrao Pblica, esta tem que observar e obedecer a lei, alm de outros princpios e regras. Significa isto dizer que a Administrao Pblica no pode prosseguir o interesse pblico de qualquer maneira, emuito menos de forma arbitrria. Assim define-se o princpio da legalidade como sendo aquele segundo o qual os rgos e agentes da Administrao s podem agir no exerccio das suas funes com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos78. Assim entendido, a lei no s o limite, como tambm o fundamento da actividade administrativa no sentido de que no h um poder livre da Administrao Pblica que lhe permita fazer o que bem entender, excepto o que a lei lho proibir79. A regra geral, pelo contrrio, que vigora a de que a Administrao Pblica s pode fazer aquilo que a lei lhe permite fazer, ou seja, no mbito da actividade administrativa, aregra geral no o princpio da liberdade, o princpio da competncia.
78 79

Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Vol II, Pg 44. Assim se entendia na...

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De facto, de acordo com o princpio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei no probe, considera-se permitido tudo o que no estiver proibido. Conforme o princpio da competncia, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite, o que no for permitido considera-se proibido. Contedo, objecto, modalidades e efeitos do princpio da legalidade a) Contedo do princpio da legalidade No quadro do Estado Social de Direito, isto dos regimes democrticos actualmente consagrados na maioria dos Estados, como o caso de Moambique, o contedo do princpio da legalidade abrange: O respeito da lei em sentido formal ou em sentido material; A subordinao da Administrao Pblica s leis no seu conjunto, isto subordinao da Administrao Pblica Constituio, s leis ordinrias, aos regulamentos, aos direitos resultantes de contratos administrativos ou de actos administrativos unilaterais constitutivos de direitos, princpios gerais de direito, incluindo o Direito Internacional Pblico vigente na ordem interna. A violao de qualquer das categorias de leis ou normas jurdicas e actos administrativos referidos constitutivos de direitos significa violao da legalidade e constitui, por isso, ilegalidade. b) Objecto da legalidade So os tipos de comportamento da Administrao Pblica, designadamente o regulamento, o acto administrativo, o contrato administrativo e os simples factos jurdicos. Em qualquer destas formas de aco administrativa, a Administrao Pblica deve respeitar a legalidade, sob pena de, violando a legalidade, por qualquer daqueles tipos de actuao, gerar ilegalidades, com todas as consequncias jurdicas da resultantes. Por exemplo, pode gerar invalidade ou ilicitude da actuao da Administrao Pblica, e pode produzir ainda a responsabilidade civil da Administrao Pblica. c) Modalidades do princpio da legalidade So duas as modalidades do princpio da legalidade:

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Cels@ Paulo Macamo

- A preferncia de lei , que consiste em que nenhum acto de

categoria inferior lei pode contrariari-la, sob pena de ilegalidade80;

- A reserva de lei, que consiste em que nenhum acto de categoria

inferior lei pode ser praticado sem fundamento na lei81. d) 3.

12.12.01 Dr. Machatine O poder discricionrio Como vimos atrs, a Administrao Pblica subordina-se a lei, que constitui o seu fundamento, critrio e limite. Entretanto, algumas vezes a lei regula a actividade administrativa de forma precisa isto regula todos os aspectos da aco administrativa - e outras vezes de forma imprecisa, de maneira tal que deixa uma grande margem de liberdade de deciso aos rgos administrativos. No primeiro caso, afirma-se que a lei vincula totalmente a Administrao. E no segundo caso fala-se em discricionaridade.. Segundo Freitas do Amaral, citando Marcelo Caetano, o poder vinculado na medida em que o seu exerccio est regulado por lei; o poder ser discricionrio quando o seu exerccio for entregue ao critrio do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais ajustado realizao do interesse pblico protegido pela mesma norma que o conferiu. Trata-se do conceito do poder discricionrio na perspectiva dos poderes. Conforme a perspectiva dos actos da Administrao Pblica, os actos so vinculados quando praticados pela Administrao Pblica no exerccio de poderes vinculados, e so discricionrios quando praticados no exerccio de poderes discricionrios. Importa ter presente os seguintes aspectos decorrentes desta definio: 80 81

No existem actos administrativos totalmente vinculados, nem actos administrativos totalmente discricionrios;
Visto que a lei o limite da actuao administrativa. Visto que a lei o fundamento da actuao administrativa.

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Os actos administrativos so quase sempre o resultado da mistura ou combinao em doses variadas entre o exerccio de poderes vinculados e o exerccio de poderes discricionrios. Significa que quase todos os actos administrativos so simultaneamente vinculados em certos aspectos e discricionrios em relao a outros aspectos.

H, entretanto, dois aspectos que so sempre definidos por lei para o exerccio do poder discricionrio: A competncia para exerc-lo; O fim para que se usa o poder discricionrio, para o qual a discricionaridade conferida.

Neste sentido, quando se fala em actos vinculados est-se a pensar nos actos predominantemente vinculados; e quando se fala em actos discricionrios est-se a pensar em actos predominantemente discricionrios. Fundamento e significado do poder discricionrio O poder discricionrio tem como fundamento a constatao de que seria impossvel ou at inconveniente a lei pretender regular minuciosamente todos os casos da vida82. Da que tenha de deixar liberdade da Administrao Pblica, confiando que os rgos competentes tero os conhecimentos tcnicos e a honestidade necessrios para escolher, em cada caso, a melhor soluo para o interesse pblico. Quanto ao seu significado, o poder discricionrio uma das formas possveis de estabelecer a subordinao da Administrao lei. Natureza jurdica do poder discricionrio Existem trs principais opinies acerca da natureza jurdica do poer discricionrio, designadamente:

- A tese da discricionaridade como liberdade da Administrao na

interpretao de conceitos vagos e indeterminados usados pela lei83;

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Como escreve Diogo Freitas do Amaral, a pg 117 do seu Volume II, o prprio legislador reconhece que que no lhe possvel prever antecipadamente todas as circunstncias em que a Administrao vai ter de actuar, nem lhe possvel consequentemente dispor acerca das melhores solues para prosseguir o interesse pblico. 83 Freitas do Amaral rejeita esta tese dizendo que ... a tarefa de determinar o sentido e o alcance desses conceitos vagos no uma tarefa na qual a Administrao disponha de um

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A tese da discricionaridade como vinculao da Administrao a normas extra-jurdicas, nomeadamente regras tcnicas para que a lei remete; A tese da discricionaridade como liberdade de deciso da Administrao no qadro das limitaes fixadas por lei.

Por ns, a tese mais consentnea com os dados do exerccio do poder discricionrio a terceira tese. Com efeito, a discricionaridade uma liberdade de deciso que a lei confere Administrao, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as vrias solues possveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse pblico. mbito da discricionaridade Importa antes sublinhar que a competncia e o fim so sempre aspectos vinculados. Entretanto passamos a mencionar uma lista de elementos que podem ser discricionrios, sem prejuzo de a lei algumas vezes poder consider-los aspectos vinculados: O momento da prtica do acto; A deciso de praticar ou no um certo acto administrativo; A deciso sobre a existncia ou inexistncia dos pressupostos de facto para o exerccio da competncia; A deciso sobre a forma adoptar para o acto administrativo; As formalidades a observar na preparao ou na prtica do acto administrativo; A fundamentao ou no da deciso; A concesso ou recusa daquilo que o particular requer Administrao; A possibilidade de determinar o contedo concreto da deciso; Finalmente, a liberdade ou no de apor no acto administrativo condies, termos, encargos e outras clusulas acessrias.

poder discricionrio; pelo contrrio, uma tarefa em que a Administrao est vinculada. E continua o mesmo autor ... a interpretao e aplicao da lei uma actividade vinculada, no uma actividade discricionria. Porqu? Porque a Administrao no pode escolher a interpretao que mlehor entender: s h uma interpretao correcta da lei. E vai mais longe o autor, afirmando que a interpretao consiste em determinar o sentido da lei, a vontade da lei; ou noutra formulao, a vontade do legislador. Ora a discricionaridade no consiste em tentar descobrir a vontade da lei, mas sim em faxer valer a vontade da Administrao.

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Limites ao poder discricionrio O poder discricionrio da Administrao juridicamente por duas formas distintas: pode ser limitado

Atravs do estabelecimento de limites legais que so os limites que resultem da prpria lei; Atravs da chamada autovinculao que ocorre quando, no mbito da discricionaridade conferida por lei, e na base de uma previso do que poder acontecer ou de uma experincia sedimentada ao longo de vrios anos de exercco daqueles poderes, a Administrao elabora normas genricas em que enuncia os critrios a que ela prpria obedecer na apreciao daquele tipo de casos. Importa, entretanto, chamar a ateno para o facto de a possibilidade de autovinculao da Administrao Pblica no ser ilimitada. De facto, pode haver casos em que a lei queira que a Administrao exera efectivamente caso a cso o seu poder de apreciao das circunstncias concretas.

Controle do exerccio do poder discricionrio O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecro dos controles de legalidade que so aqueles que visam determinar se a Administrao respeitou a lei ou a violou; O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo inconveniente objecto dos controles de mrito que so aqueles que visam avaliar o bem fundado das decises da Administrao, independentemente da sua legalidade.

Quando os poderes utilizados sejam em parte vinculados e em parte discricionrios, o seu exerccio ilegal susceptvel de controle de legalidade, e o seu mau uso ou inconveniente susceptvel de controle de mrito. A conformidade dos aspectos vinculados do acto com a lei isto a legalidade do acto administrativo - pode ser sempre controlada pelos tribunais administrativos (controle jurisdicional), e poder s-lo eventualmente pelos rgos da Administrao (controle administrativo); A conformidade dos aspectos discricionrios do acto com a convenincia do interesse pblico isto o mrio do acto administrativo s pode ser controlado pela Administrao e nunca pelos tribunais.

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Cels@ Paulo Macamo

Decorre daqui que em rigor o exerccio do poder discricionrio propriamente dito insusceptvel de controle jurisdicional, pois este s pode ser um controle de legalidade.(citar a experincia da Itlia, por um lado,e da Gr-Bretanha e Estados Unidos). O princpio da justia administrativa 4. Princpio da justia administrativa O princpio da justia administrativa significa que a Administrao Pblica deve harmonizar o interesse pblico especfico que lhe cabe prosseguir com os direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares eventualmente afectados. Trata-se do sentido objectivo e universal de justia, que no do seu sentido subjectivo. O princpio da justia apresenta trs corolrios: 1o Princpio da justia stricto sensu, segundo o qual todo o acto administrativo praticado em manifesta injustia84 contrrio Constituio, e, portanto ilegal, podendo ser anulado em recurso contencioso pelo Tribunal Administrativo. 2o Princpio da igualdade, que consiste na necessidade de tratar igualmente situaes iguais e desigualmente situaes desiguais, sob pena de prtica de actos ilegais. Em sentido amplo, a violao deste princpio equivale violao do princpio da justia. 3o Princpio da proporcionalidade, que probe o sacrifcio excessivo dos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares e exige que as medidas restritivas devam ser proporcionais ao mal que pretendam evitar, sob pena de constituirem-se em execesso de poder e, por isso, contrrias ao princpio da justia e consequentemente ilegais. 5. Garantias da imparcialidade da Administrao Pblica ou simplesmente princpio da imparcialidade O significado deste princpio o de que a Administrao Pblica deve comportar-se sempre com iseno e numa atitude de equidistncia perante todos os particulares que com ela entrem em relao, no privilegiando ningum nem discriminando contra ningum85. Ou seja, a Administrao Pblica no pode conferir
84

Segundo Freitas do Amaral, compreendem-se no mbito de manifesta injustia, para este efeito, no s os casos em que a Administrao impuser ao particular um sacrifcio de direitos infundado ou desnecessrio, mas tambm aqueles em que aquela usar para com este de dolo ou m f. 85 Por exemplo, constitui afloramento desta ideia o disposto no no1 do artigo 7 da Lei no5/2002, de 5 de Fevereiro, segundo o qual os trabalhadores no devem ser discriminados

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Cels@ Paulo Macamo privilgios, apenas a lei que o pode fazer. Significa ainda que a Administrao Pblica no pode impor discriminaes, somente a lei o pode fazer. Existem trs corolrios do princpio da imparcialidade: 1o Proibio de favoritismos ou perseguies relativamente aos particulares, sejam quais forem os motivos invocados, designadamente poltico, partidrios ou sindicais86. 2o Proibio de os rgos da Administrao tomarem decises sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados, por razes de carcter familiar, econmico, poltico e outras. 3o Proibio de os rgos da Administrao Pblica tomarem parte ou interesse em contratos celebrados com a Administrao ou por eles aprovados ou autorizados. O uso e o abuso do poder; o desvio de finalidade e o silncio da Administrao Pblica, o princpio da boa f e o da proteco de confiana Uso e abuso do poder O uso do poder uma prerrogativa da autoridade que deve ser usada em conformidade com as normas jurdicas, a moral da instituio, a finalidade da deciso da Administrao Pblica e com as exigncias do interesse pblico. Significa que o poder confiado aos rgos e agentes administrativos para ser usado em benefcio do bem comum, isto da colectividade administrada ou dos administrados. Pelo que deve ser usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. Nestes termos, o uso do poder legal e lcito. Abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para a prtica de determinado acto administrativo, ultrapassa os limites da sua competncia ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso do poder significa, portanto, empreg-lo fora da lei, sem utilidade pblica, correspondendo assim utilizao desproporcional do poder, o emprego arbitrrio da fora, a violncia contra o administrado, comportamentos que no so tutelados pelo Direito, e tornam nulos ou invlidos os actos administrativos que os encerram.
nos seus direitos de trabalho, formao, promoo e progresso na carreira por serem portadores de HIV/SIDA. 86 Cremos que podemos entender a esta luz o esprito da Lei no5/2002, de 5 de Fevereiro, que estabelece os princpios gerais visando garantir que todos os trabalhadores e candidatos a emprego no sejam discriminados nos locais de trabalho ou quando se candidatam a emprego por serem suspeitos ou portadores do HIV/SIDA.

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Cels@ Paulo Macamo Espcies de abuso do poder Existem duas espcies de abuso de poder, designadamente pode ser flagrante ou explcito, e, por outro, disfarado. Em qualquer dos casos, porm, consubstancia o desvio de poder ou de finalidade. Com efeito, o poder administrativo foi conferido Administrao Pblica para a realizao de determinado fim, por determinados motivos e por certos meios. Assim, toda a aco que se afastar desta conduta contrariando ou contornando a lei padece do vcio do desvio de poder e ou de finalidade. Conhecem-se duas formas de abuso de poder: O abuso comissivo, quando resulta da actuao da Administrao Pblica; O abuso omissivo, quando resulta da inrcia da Administrao Pblica, isto da omisso da Administrao.

As duas formas tm de comum o facto de serem capazes de contrariar a lei e provocar ou causar leses aos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. Modalidades do abuso do poder

a) Excesso

de poder, que ocorre quando a autoridade administrativa ainda que competente para praticar o acto administrativo vai alm do permitido e se exorbita no uso das suas faculdades administrativas. Significa que excede a sua competncia legal, o que redunda na invalidade do acto administrativo praticado nesse contexto; de facto ningum pode agir em nome da Administrao Pblica fora do que a lei lhe permite. O excesso do poder torna o acto administrativo arbitrrio, ilcito e nulo, retira a legitimidade da conduta dos rgos e agentes administrativos, colocando-os na ilegalidade e, vezes sem conta, no crime de abuso de autoridade.

b) Desvio de finalidade ou desvio de poder, que se verifica

quando ou sempre que a autoridade administrativa, ainda que actuando nos limites da sua competncia pratica o acto administrativo por motivos ou com fins diversos dos previstos na lei ou exigidos pelo interesse pblico. Trata-se em ltima anlise da violao moral da lei, prosseguindo a Administrao Pblica fins no queridos pelo legislador ou utilizando motivos e meios imorais para a prtica de um acto administrativo aparentemente legal. o caso, por exemplo, de uma expropriao formalmente 88

Cels@ Paulo Macamo por interesse pblico, mas que na realidade, visa satisfazer interesse pessoal prprio do titular do rgo ou d agente administrativo. Por outro, visa favorecer terceiros. Tambm acontece, por exemplo, quando se classifica um concorrente por favoritismo. Assim entendido, o desvio de finalidade inquina os actos administrativos nesse contexto praticados de nulos. uma das causas, portanto, da nulidade dos actos administrativos.

c) O silncio da Administrao Pblica como j sabido, o

silncio da Administrao Pblica pode significar a aprovao ou a rejeio da pretenso do particular ou do administrado, conforme o que a lei pertinente dispuser a esse respeito. O silncio no corresponde a acto administrativo, trata-se de uma conduta omissiva da Administrao que, quando ofende direito individual do administrado ou de funcionrios pblicos, sujeita-se correco judicial e reparao decorrente de sua inrcia. Na medida em que retarda o acto administrativo ou os factos que deve praticar, a inrcia da Administrao Pblica constitui abuso do poder, que carece de correco judicial e de indemnizao ao prejudicado. Os princpios da boa f e da proteco da confiana O princpio da boa f (objectiva), que tem a ver com a valorao de conduta administrativa, de acordo com os valores ou parmetros bsicos do ordenamento jurdico. Nos valores referidos, incluem-se os princpios da justia, da igualdade e da proporcionalidade. De reter que a boa f no se confunde com esses princpios, ainda que envolva a sua atendibilidade. A boa f predominantemente aplicvel em matria contratual englobando a culpa na formao do contrato por violao de deveres de informao e de cooperao, a integrao de lacunas contratuais, o abuso do direito e a modificao dos contratos por alterao das circunstncias. A violao do princpio da boa f gera como consequncia a responsabilidade civil da Administrao perante os particulares. Princpio da proteco da confiana nascena, este princpio consubstanciava uma ramificao ou corolrio do princpio de boa f. Ao longo de sua evoluo tem vindo a ganhar autonomia.

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Cels@ Paulo Macamo No essencial, o princpio em referncia visa salvaguardar na sua aplicao actividade administrativa todas as situaes em que ocorram os seguintes pressupostos: 1o Uma actuao da Administrao Pblica, criando a confiana, quer na durabilidade da sua eficcia, quer na possibilidade prtica de outro acto administrativo; 2o Uma situao de confiana justificada do destinatrio da actuao de outrem no desiderato ltimo dessa actuao ; 3o A efectivao de um investimento de confiana ou seja o desenvolvimento de actos ou omisses na base da situao de confiana; 4o O nexo de causalidade entre a actuao geradora de confiana e a situao de confiana, por um lado 5o Por outro lado, o nexo de causalidade entre a situao de confiana e o investimento de confiana. Este princpio assume particular relevncia na proibio da retroactividade de algumas leis administrativas, dos regulamentos administrativos em geral, na irrevogabilidade dos actos administrativos constitutivos de direitos dos particulares, salvo com fundamento na legalidade e no prazo da impugnao contenciosa, na ampliao da responsabilidade civil pr-contratual da Administrao Pblica, para alm da ocorrncia de culpa na formao do contrato. Sempre que haja legtima confiana do virtual c-contraente, isto da outra parte no contrato.

17.01 O PROCESSAMENTO E OS MEIOS DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA - O Procedimento Administrativo - A Marcha do Procedimento Administrativo Comum Decisrio Para a Prtica de Um Acto Administrativo Anteriormente vimos que a actividade administrativa realizada pela Administrao Pblica visando a prossecuo do interesse comum. E essa actividade administrativa constitui um conjunto de actos, um fluxo de actos que, por seu turno, integram o procedimento administrativo. Este procedimento administrativo corporiza o processo administrativo. Noutras palavras, a actividade administrativa um fluxo de actos que integram o procedimento administrativo. So esses actos que, consubstanciados em documentos, corporizam o processo administrativo.

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Cels@ Paulo Macamo Assim, torna-se necessrio conceptualizar essas duas realidades, designadamente: O procedimento administrativo; O processo administrativo.

Procedimento Administrativo a sucesso ordenada de actos ou ritos e formalidades que visam assegurar a correcta formao ou execuo da deciso administrativa, e a defesa dos direitos e interesses legtimos dos particulares87. A ordem jurdica moambicana traz-nos na essncia esta definio, com o mesmo contedo, na alnea h) do artigo 1 das Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica88, aprovadas pelo Decreto no30/2001, de 15 de Outubro. Importa reter que se trata de uma definio bastante genrica e pouco precisa, porquanto no reflecte a questo dos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. Entende-se no entanto que esta dimenso no afastada; da no haver contradio entre as duas formulaes. Por seu turno, entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo89. Na ordem jurdica moambicana, a definio de processo administrativo consta da alnea i) do artigo 1 das Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica90, aprovadas pelo Decreto no30/2001, de 15 de Outubro. Espcies e classificaes de procedimentos administrativos 1. Procedimentos de iniciativa pblica e procedimentos de iniciativa particular a) So de iniciativa pblica os que so susceptveis de incio oficioso. b) So de iniciativa particular aqueles cujo incio depende de requerimento do interessado. 2. Procedimentos decisrios e procedimentos executivos
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Cf. CAUPERS, Joo, Direito Administrativo, Pg 143, e artigo 1 do Cdigo de Processo Administrativo Portugus 88 Procedimento administrativo: sucesso de actos e formalidades ordenadas com vista formao, expresso e realizao da vontade da Administrao Pblica. 89 Esta definio a que consta do no2 do artigo 1 do Cdigo do Processo Administrativo. 90 Procedimento administrativo: sucesso de actos e formalidades ordenadas com vista formao, expresso e realizao da vontade da Administrao Pblica.

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Cels@ Paulo Macamo a) Os decisrios tm administrativa; em vista a tomada de uma deciso

b) Os executivos so aqueles cuja finalidade assegurar a pojeco dos efeitos de uma deciso administrativa. 3. Procedimentos de 1o grau e procedimentos de 2o grau

a) So de 1o grau aqueles que incidem pela primeira vez sobre uma

situao da vida, ou por outras palavras, aqueles que constituem a preparao de uma primeira deciso sobre uma situao concreta da vida;

b) So de 2o grau aqueles que incidem sobre uma deciso

administrativa j anteriormente tomada. Ou por outras palavras aqueles que constituem actos preparatrios para a tomada de uma deciso sobre uma outra deciso anteriormente tomada. 4. Procedimentos comuns e procedimentos especiais a) comum aquele procedimento que no regulado por legislao especial, mas por uma lei quadro. Por outras palavras, comum aquele procedimento que regulado por uma lei quadro, e no por uma lei especial; b) So especiais aqueles procedimentos que so regulados por leis especiais. A marcha do procedimento comum decisrio para a prtica de um acto administrativo Esta marcha integra quatro fases. Assim: 1a Fase: Arranque do procedimento A abordagem desta fase leva-nos a subdivid-la em duas vertentes distintas: No caso de procedimento administrativo de iniciativa pblica, o respectivo incio pode dever-se a uma de duas circunstncias; designadamente ou a impulso processual autnomo, o que sucede sempre que o rgo com competncia para decidir aquele que inicia o procedimento; ou pode, por outro lado, deverse a um impulso processual heternomo, o que sucede sempre que o rgo que inicia o procedimento carea de competncia para a deciso final.

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Cels@ Paulo Macamo Anote-se que em ambos casos existe um dever a cumprir, qual seja o de comunicar aos interessados do incio do procediemento.

- A segunda vertente compreende o caso em que o arranque do

procedimento deve-se iniciativa particular. Nestes casos, os procedimentos administrativos iniciam-se a requerimento dos interessados91, requerimento esse que normalmente deve ser apresentado por escrito, salvo os casos em que a lei permite a sua formulao oral. Sobre o requerimento pode recair um despacho inicial do servio, despacho esse que consiste no respectivo indeferimento liminar, que uma deciso sobre um certo pedido, expressa num requerimento, sem mais formalidades essenciais, negando o pedido92; por outro lado, pode recair uma deciso que consista no aperfeioamento que visa suprir oficiosamente deficincias constatadas no requerimento, caso tal seja possvel, ou mediante convite ao requerente no caso contrrio93. Esta fase de arranque do procedimento administrativo termina com o saneamento do procedimento, que consiste na verificao de que no existem quaisquer problemas que impeam o andamento do procedimento administrativo ou a tomada de deciso final. De facto, obstam ao andamento do procedimento adminsitrativo ou tomada de deciso final os seguintes problemas94: A incompetncia do rgo administrativo; A ilegitimidade do requerente; A extemporaneidade do pedido; Ter o rgo competente praticado num dado momento anterior95 um acto administrativo sobre o mesmo pedido, formulado pelo mesmo particular e com os mesmos fundamentos96. E outras.

2a Fase: Instruo Normalmente, a direco desta fase do procedimento cabe em primeiro lugar ao rgo competente para a deciso final. O rgo em referncia pode, no entanto, ou delegar essa competncia num
91 92

Por exemplo, requerimento para exercer comrcio atravs de Alvar. Cf. alnea d) do artigo 1 das Normas de Funcionamento dos servios da Administrao Pblica, aprovadas pelo Decreto no30/2001, de 15 de Outubro. 93 Cf. nos 1 e 2 do artigo 76 do Cdigo de Procedimento Administrativo Portugus. 94 Caso ocorra alguma dessas circunstncias, o requerimento poder ser liminarmente arquivado, terminando assim o procedimento. 95 Em Portugal fixa-se para o efeito um perodo de dois anos. 96 Entende-se que neste caso no o dever de decidir.

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Cels@ Paulo Macamo subordinado seu que passa a dirigir a instruo ou encarregra um subordinado seu da realizao de diligncia instrutrias avulsas. Em termos de caracterizao, esta fase tem por objecto a recolha e tratamento dos dados indispensveis deciso. Nela assumem particular relevncia trs princpios, designadamente: O da legalidade, segundo o qual todas as diligncias a promover devem conformar-se com a lei; O do inquisitrio o qual confere ampla liberdade ao rgo instrutor do procedimento, mesmo nos procedimentos de iniciativa particular; O da liberdade de recolha e apreciao dos meios probatrios.

Para alm destes princpios, h que ter igualmente em considerao trs regras principais em matria de prova, posto que a instruo se confunde grandemente com a recolha e tratamento da prova. So as seguintes regras: a) O dever geral de averiguao; b) A dispensabilidade da prova de factos notrios e outros do conhecimento do instrutor; c) A regra segundo a qual o nus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar. Espcies de diligncias instrutrias H quatro espcies de diligncias instrutrias: 1a exames, vistorias, avaliao, inspeco e peritagem, que tm de comum a circunstncia de exigirem conhecimentos especializados, e, por consequncia terem de ser realizados por especialistas, os peritos; 2a Pedido de parecer, entendido como opinio tcnica solicitada a especialistas em determinadas reas do saber ou a rgos colegiais consultivos. Os pareceres podem ser obrigatrios, quando a lei exige que sejam pedidos, e facultativos no caso contrrio, isto quando a deciso de os pedir for livremente tomada pelo rgo instrutor; podem tambm ser vinculativos , sempre que as suas concluses tenham de ser acatadas pelo rgo decisor , e no vinculativos no caso inverso. Aspecto comum a estas espcies de pareceres o facto de que so sempre fundamentados e devem formular concluses, de modo a permitir que o rgo que os pediu ou solicitou os utilize como suporte da deciso.

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Cels@ Paulo Macamo

3a Recolha e apreciao de documentos 4a Audio de pessoas. 3a Fase: Audincia dos interessados Tudo indica que ainda no existe entre ns disposio legal que imponha a audincia dos interessados pela Administrao Pblica no quadro do procedimento administrativo. Entretanto, os princpios gerais do Direito e a CRM deixam claro que esta fase deve ir ganhando corpo na actuao da nossa Administrao Pblica. Esta fase corresponde aplicao do princpio da participao dialgica na formao da deciso administrativa, que l onde se encontre consagrado obrigue audio dos interessados, particularmente antes da tomada de deciso final, para permitir que esta seja influenciada pela manifestao da vontade dos interessados. De reter que a falta de audio prvia dos interessados, l onde a lei o exija, gera a invalidade da deciso final. 4a Fase: A deciso propriamente dita A presente fase, que a ltima da marcha do procedimento administrativo comum decisrio, inicia nomeadamente com o relatrio do instrutor, pea essa que s no existir naqueles casos em que a instru tiver sido dirigida pelo prprio rgo competente para a deciso. No relatrio d-se conta do pedido do interessado, resume-se as fases do procedimento e prope-se uma deciso. Seguidamente, o rgo competente para tal analisa o relatrio e toma a deciso final com base neste relatrio do instrutor. Extino do procedimento administrativo H seis formas de extino do procedimento administrativo: 1a Por via de deciso expressa, por via, portanto, da prtica do acto administrativo; 2a Por via de desistncia do pedido e a renncia dos interessados aos direitos e interesses que pretendiam fazer valer no procedimento; 3a Por via de desero dos interessados, que significa a falta de interesse destes pelo andamento do procedimento; 4a Por via de impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento administrativo, resultante de impossibilidade fsica ou

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Cels@ Paulo Macamo jurdica do respectivo objecto ou de perda de utilidade do procedimento; 5a Por via de falta de pagamento de taxas ou despesas. Esta circunstncia constitui somente causa de extino do procedimento nos casos em que o procedimento administrativo por lei oneroso, isto nos casos em que leis especiais impem o pagamento de taxas ou de despesas efectuadas pela Administrao Pblica; ou nos casos de comprovada de insuficincia econmica, nos quais a Administrao Pblica pode dispensar o pagamento das taxas ou das despesas referidas. Pois que, como sabido, o princpio geral o de que o procedimento administrativo gratuito; 6o Por via de uma omisso juridicamente relevante, como o caso do chamado acto tcito. O Acto tcito em particular a) Significado e fundamento O acto tcito corresponde necessidade de atribuir significado ou valor jurdico s omisses dos rgos da Administrao Pblica e assenta no princpio da prossecuo do interesse pblico. Com efeito, existindo a Administrao Pblica para a prossecuo do interesse pblico, no admissvel que lhe seja permitido no responder s solicitaes dos cidados, sem que estes disponham de uma forma de defender os seus interesses. Por conseguinte, sempre que em tais circunstncias a Administrao Pblica se remeta ao silncio, ela assume um comportamento omissivo contrrio lei97, e, por isso, gerador de efeitos jurdicos b) Requisitos do acto tcito So os seguintes os requisitos para a produo do acto tcito: Tem que haver iniciativa particular na solicitao de um pronunciamento de um rgo da Administrao Pblica em relao a um dado caso concreto; A competncia do rgo administrativo interpelado para decidir sobre determinado assunto; Tem que haver o dever legal de decidir por parte do rgo anteriormente referido;

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Lembre-se que teramos referido que o silncio da Administrao constitui uma das modalidades de abuso de poder.

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Cels@ Paulo Macamo Decurso do prazo estabelecido por lei para a Administrao Pblica responder ao particular.

c) Sistemas de atribuio de um valor jurdico ao acto tcito So dois os sistemas:

- O primeiro sistema corresponde

atribuio de um valor jurdico positivo, no sentido de que omisso juridicamente relevante (acto tcito) faz-se equivaler a um deferimento do pedido do particular. o chamado sistema do deferimento tcito, que assume um carcter excepcional na nossa ordem jurdica98. Este sistema mais favorvel para o particular e mais prejudicial para a Administrao Pblica, por ignorar as razes que eventualmente possam estar por detrs da omisso, as quais podem prender-se com vrias causas, como seja a mera negligncia e a falta do titular do rgo com competncia para decidir.

- O segundo sistema corresponde atribuio de um valor

jurdico negativo, no sentido de que omisso juridicamente relevante equivale um indeferimento do pedido do particular. Este o chamado sistema do indeferimento tcito99. Este sistema corresponde ao princpio geral adoptado no ordenamento jurdico moambicano100. Trata-se do sistema mais favorvel para a Administrao Pblica, porque no extrai da omisso consequncias que lhe sejam directamente desfavorveis; e mais prejudicial, e por isso havendo dfice de proteco, para os particulares, sem prejuzo do recurso contencioso de anulao que possa fazer face a este indeferimento tcito.

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Cf. artigo 60 do Decreto no30/2001, de 15 de Outubro e Resoluo no 1/CNFP/2003, de 28 de Maio. Nos termos do artigo 1 desta Resoluo, So sujeitos a deferimento tcito os seguintes assuntos: a) Pedido de autorizao para o exerccio de actividade remunerada fora das horas normais de servio;b) Pedido de licena registada; c) Pedido de licena ilimitada; d) Pedido de licena para acompanhamento de cnjuge colocado no estrangeiro em misso de servio; e)Pedido de incio de gozo de licena anual;f)Pedido de licena de casamento, bodas de prata ou de ouro;g) Pedido de exonerao;h) Pedido de resciso do contrato;i) Pedido de dispensa para realizao de exames, concursos e provas de admisso; j)Pedido de dispensa para provas para o servio militar obrigatrio;k) Pedido de nomeao definitiva; l) Reclamao ou recurso sobre classificao de servio;m) Reclamao sobre resultados de concurso. 99 Cf. a noo de indeferimento tcito na alnea e) do artigo 1 das Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica, aprovadas pelo Decreto no30/2001, de 15 de Outubro. 100 Cf. artigo 59 das Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica, aprovadas pelo Decreto no30/2001, de 15 de Outubro.

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Cels@ Paulo Macamo

O ACTO ADMINISTRATIVO Aula de 23 de Janeiro de 2002 Dr. Machatine Munguambe ( Recolhida por dr. Mavie) Definio de acto administrativo O conceito de acto administrativo um conceito ao servio do sistema de garantias dos particulares. Ao todo so cinco os elementos que compem o conceito de acto administrativo, designadamente: 1o Trata-se de um acto jurdico e no de um acto qualquer; 2o Trata-se de um acto unilateral; 3o um acto orgnicamente administrativo; 4o um acto materialmente administrativo; 5o um acto que versa sobre uma situao individual num caso concreto. Assim, entende-se por acto administrativo o acto jurdico unilateral, praticado por um rgo da Administrao Pblica, no exerccio do poder administrativo, e que visa a produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto. 1oElemento: Acto jurdico Portanto, trata-se de um acto que resulta de uma conduta voluntria da Administrao Pblica. Deste modo, exclui-se do conceito de acto administrativo determinadas realidades, como seja os factos involuntrios, as operaes materiais e bem ainda as actividades jurdicamente irrelevantes. O que equivale a dizer que qualquer uma destas categorias de factos ou actividades no susceptvel de recurso contencioso nos Tribunais Administrativos. 2o Elemento: Acto unilateral No sentido de que para a sua formao concorre apenas ou essencialmente a vontade da Administrao Pblica. No se trata pois de um acto bilateral, como o caso do contrato administrativo, em cuja formao concorrem duas vontades distintas, opostas mas complementares. Concorre para o acto administrativo apenas uma vontade, a da Administrao Pblica, sem prejuzo da possibilidade de participao dos particulares na preparao da deciso.

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Cels@ Paulo Macamo Importa ter presente que h alguns actos que, sendo unilaterais, todavia a sua eficcia est dependente de uma actuao do particular, como o exemplo da nomeao. 3o Elemento: Acto praticado por um rgo da Administrao Pblica Trata-se de um acto que praticado por rgos da Administrao Pblica. Decorre daqui que no so actos administrativos os actos praticados por rgos de entidades que no integram a Administrao Pblica, ou por indivduos estranhos Administrao Pblica, ainda que se pretendam fazer passar por rgos desta ( os denominados usurpadores de funes pblicas, que praticam o crime de usurpao de funes pblicas e, por conseguinte, incorre sobre eles a correspondente responsabilidade criminal e civil). Tambm no so actos administrativos os actos praticados por rgos do Estado integrados no poder moderador ( Presidente da Repblica), no poder legislativo e no poder judicial, como reflexo do princpio da separao de poderes. 4o Elemento: Exerccio do poder administrativo O acto administrativo um acto que se caracteriza por dever ser praticado no exerccio do poder administrativo, devendo portanto ser materialmente administrativo, ou seja praticado no exerccio de uma actividade de gesto pblica. Donde que no so actos administrativos os actos jurdicos praticados embora pela Administrao Pblica no desempenho de actividades de gesto privada; por conseguinte, estes sero actos de direito privado. No so actos administrativos os actos polticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, independentemente de serem praticados ou no por rgos da Administrao Pblica. 5o Elemento: Produo de efeitos jurdicos numa situao individual e num caso concreto Dos elementos do acto administrativo, o presente constitui o aspecto distintivo entre os actos administrativos, cujo contedo individual e concreto, por um lado, e as normas jurdicas emitidas pela Admnistrao Pblica que so genricas e abstractas. Ao abordarmos a matria do acto administrativo, surge desde logo um problema, porquanto a partir da definio e da anlise dos respectivos elementos se questiona se so cobertos os actos colectivos, plurais e gerais.

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Cels@ Paulo Macamo entendimento nosso que o surgimento deste tipo de actos um fenmeno que tem mais a ver com a forma aparente dos actos e no com a sua essncia, no com o seu contedo real. Actos colectivos tm por destinatrios um conjunto unificado de pessoas. Por exemplo, a dissoluo de um rgo colegial, que em termos essenciais no mais do que a cessao de funes, portanto vrios actos administrativos, dirigidos s pessoas abrangidas pela dissoluo. Actos plurais so aqueles em que a Administrao Pblica toma uma deciso aplicvel por igual a vrias pessoas diferentes. Por exemplo, a nomeao de vrios funcionrios atravs do mesmo Despacho. Trata-se de vrios actos sobrepostos, e no de um acto nico. Actos gerais - so aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgnico de cidados, todos eles bem determinados ou determinveis no local. Importncia do estudo do acto administrativo A primeira grande importncia do acto administrativo que ele representa uma figura tpica do Direito Administrativo - tem, portanto, uma importncia para o estudo do Direito Administrativo e implica o recurso contencioso de anulao. O acto administrativo, por um lado, e o respectivo recurso contencioso de anulao, por outro, constituem o binmio que corporiza a pedra angular do Direito Administrativo, na medida em que este nasce para garantir aos particulares a possibilidade de recorrer aos Tribunais contra os actos administrativos ilegais, que ofendam os seus direitos subjectivos e os seus interesses legtimos. O recurso contencioso de anulao assim a mais importante arma de que os particulares dispoem contra a actuao prejudicial da Administrao Pblica Caractersticas do acto administrativo De entre as caractersticas do acto administrativo, importa distinguir entre aquelas que so comuns a todos os actos administrativos, daquelas que so especficas dos actos administrativos definitivos e executrios. a) Caractersticas comuns So cinco as caractersticas comuns do acto administrativo:

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Cels@ Paulo Macamo

- Como

reflexo do princpio da legalidade, os actos administrativos subordinam-se lei; donde serem ilegais todos aqueles que no observam a lei;

- Presuno de legalidade, no sentido de que presume-se que

todos os actos administrativos so legais partida, at prova em contrrio, visto que so produzidos por rgos da Administrao Pblica no exerccio do poder administrativo, regulado por lei. A presuno de legalidade assim entendida significa que todo e qualquer acto administrativo assim praticado presume-se legal at deciso em contrrio do Tribunal competente;

- Imperatividade,

para significar que o seu contedo obrigatrio para todos aqueles em relao aos quais o acto administrativo seja eficaz ou produza efeitos jurdicos, quer sejam os funcionrios pblicos encarregues de o executar, quer sejam os particulares que o tenham de acatar. De referir que esta caracterstica uma consequncia da presuno de legalidade.

- Revogabilidade, para significar que, por natureza, o acto

administrativo revogvel pela Administrao Pblica em funo da variabilidade do interesse pblico que prossegue e de harmonia com as exigncias mutveis do bem comum. O acto administrativo diferente do caso julgado que, por razes de certeza e segurana, no modificvel101.

- Sanabilidade, que consiste na potencialidade que o acto

administrativo ilegal tem de poder ser sanado. Significa que o acto administrativo ilegal susceptvel de recurso contencioso, e caso seja anulvel, pode ser anulado pelo Tribunal Administrativo. Porm, caso ningum recorra dentro dos prazos legalmente fixados a ilegalidade fica sanada, por consequncia o acto torna-se vlido. Caractersticas especficas do acto administrativo definitivo e executrio So trs as caractersticas especficas dos actos administrativos definitivos e executrios:

a) Condio necessria do uso da fora, significando que a

legitimidade para a Administrao Pblica fazer uso da fora
101

A ttulo de exemplo, estabelece o no1 do artigo 217 do EGFE que os actos no constitutivos de direitos podem ser ...revogados pelos funcionrios que os praticaram ou pelos seus superiores hierrquicos por iniciativa prpria. E mais ainda, nos termos do no2 do mesmo artigo os actos manifestamente ilegais ou outros, ainda que constitutivos de direitos, podem ser ... revogados nos termos da alnea anterior desde que no tenham produzido efeitos.

101

Cels@ Paulo Macamo decorre da prtica de um acto definitivo e executrio, condio sine qua non do recurso ao uso dessa fora;

b) Possibilidade de execuo forada, no sentido de que caso

um determinado acto administrativo definitivo e executrio no for voluntariamente acatado ou cumprido pelos destinatrios, a Administrao Pblica pode recorrer, em princpio, a sua execuo forada, pode impor a sua execuo por meios coercivos. um corolrio do privilgio de execuo prvia;

c) Impugnabilidade contenciosa, o que significa que o acto

administrativo definitivo e executrio susceptvel de recurso contencioso, podendi neste caso os particulares alegar a sua ilegalidade e pedir a respectiva anulao. Equivale isto dizer que, regra geral, os actos administrativos no definitivos e no executrios no so susceptveis de recurso contencioso. Quer a propsito das caractersticas comuns quer a propsito das caractersticas especficas, importa reter finalmente que em determinados casos elas podem ser afastadas por lei, a ttulo excepcional. Significa que todas as caractersticas comuns e especficas atrs mencionadas consubstanciam princpios ou regras gerais que podem conhecer algumas excepes. Dia 28.01.2002 Dr. Machatine, turmas C e B Elementos da estrutura do acto administrativo H quatro espcies de elementos da estrutura do acto administrativo, designadamente: elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais. a) Elementos subjectivos Consistem nos dois sujeitos de direito que o acto administrativo tpico pe em relao, que so por um lado a Administrao Pblica e , por outro, um particular. Existem, entretanto, casos de actos administrativos em que os dois elementos so pessoas colectivas pblicas. Tanto num caso como noutro, o que imprescindvel que um dos sujeitos deva ser sempre uma pessoa colectiva pblica da Administrao Pblica, donde emana o acto administrativo e a quem em rigor pertence a autoria jurdica do mesmo.

102

Cels@ Paulo Macamo O outro sujeito o destinatrio, que normalmente um particular, pessoa colectiva ou individual, sem prejuzo de que, por vezes, esse destinatrio possa tratar-se de uma pessoa colectiva pblica102. b) Elementos formais Tm a ver com a forma do acto administrativo e consistem no modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria que consubstancia o acto. Assim, os actos administrativos podem ter uma das seguintes formas: decreto103, portaria, despacho, alvar, resoluo104, etc. No devemos confundir forma do acto administrativo com a forma dos documentos cujo contedo consubstancia actos administrativos. De facto, os actos administrativos praticados por rgos singulares so normalmente sob a forma escrita, ao passo que os de rgos colegiais regra geral so tomados oralemente, e s mais tarde reduzidos a escrito, atravs de actas assinados pelo Presidente ou Secretrio do rgo colegial em causa. Em segundo lugar, convm no confundir as formas dos actos administrativos com as formalidades do acto administrativo, que so todos os trmites vulgo passos que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa ou o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. Estas formalidades so aspectos do processo que conduzem prtica de actos administrativos. So, por conseguinte, anteriores ao acto administrativo, e, como evidente, dele no fazem parte, diferentemente da forma do acto administrativo que ou contempornea do acto administrativo ou lhe posterior. No entanto, as formalidades so impugnveis contenciosamente, visto que constituem a causa cujo efeito ilegalidade do acto administrativo. Elementos objectivos do acto administrativo Existem fundamentalmente dois elementos objectivos: o contedo e o objecto.
102

Por exemplo umacto praticado pelo Ministrio da Administrao Estatal tendo como destinatrio o Conselho Municipal de Maputo, no quadro do exerccio da tutela administrativa. 103 Cf. a primeira parte do no1 do artigo 157 da CRM, onde se estabelece que os actos normativos com Conselho de Ministros revestem a forma de decreto. A esta luz bastante questionvel que o decreto constitua uma forma de que se revista um acto administrativo, que, por definio no um acto normativo, mas um acto com alcance jurdico individual e concreto. 104 Cf. segunda parte do no1 do artigo 157 da CRM, onde se estabelece que As demais decises do Conselho de Ministros tomam a forma de resoluo.

103

Cels@ Paulo Macamo

a) O contedo que a substncia da conduta voluntria em que o acto consiste. Dele fazem parte designadamente: A conduta voluntria da Administrao Pblica; A substncia jurdica dessa conduta, isto a deciso essencial por ela tomada. Por exemplo: nomear, premiar, punir, revogar, autorizar; Os termos, condies e encargos que acompanham a deciso tomada, ou seja as clusulas acessrias. Os fundamentos da deciso tomada; os fundamentos do acto administrativo enquanto parte do contedo da deciso tomada so um aspecto importante da evoluo do acto administrativo.

b) O objecto o objecto do acto administrativo a realidade

exterior sobre o qual ele incide105. Elementos funcionais do acto administrativo So trs os elementos funcionais do acto administrativo: 1o A causa, que a funo jurdico-social de cada tipo de acto administrativo, do ponto de vista objectivo, ou o motivo tpico imediato de cada acto administrativo, do ponto de vista subjectivo. Por exemplo, a causa da nomeao o preenchimento de uma vaga. 2o Os motivos, que so todas as razes de agir que impelem o rgo da Administrao pblica a praticar um certo acto administrativo ou a dot-lo de um determinado contedo. H vrias classificaes dos motivos da prtica de um acto administrativo. Pelo que os motivos distinguem-se segundo as seguintes classificaes: Motivos Motivos Motivos Motivos Motivos Motivos principais e motivos acessrios tpicos e atpicos prximos e remotos imediatos e mediatos expressos e motivos ocultos ou implcitos legais e motivos ilegais

3o O fim, entendido como o objectivo ou a finalidade a prosseguir atravs da prtica do acto administrativo, podendo ser, por um lado,
105

Por exemplo, na nomeao o contedo a deciso de nomear, e o objecto a pessoa a nomear; no acto administrativo de demitir o contedo demitir, o objecto a pessoa demitida.

104

Cels@ Paulo Macamo um fim legal, e, por outro, um fim efectivo/real; sendo que o fim legal aquele que visado pela lei ao atribuir a competncia a um dado rgo da Administrao Pblica; o fim efectivo ou real aquele que prosseguido de facto pelo rgo da Administrao Pblica num dado caso concreto. Elementos, requisitos e pressupostos do acto administrativo importante a esta altura do estudo distinguir as seguintes trs realidades: Elementos do acto administrativo Requisitos do acto administrativo Pressupostos do acto administrativo.

Elementos so aspectos que integram o prprio acto administrativo, em si mesmo considerado, passvel de decomposio, atravs da anlise lgica. E dentre estas elementos distinguem-se duas espcies fundamentais: Por um lado, os elementos essenciais sem os quais o acto administrativo no existe; Por outro lado, os elementos acessrios, que podem ou no ser introduzidos no acto administrativo pela Administrao Pblica. Requisitos do acto administrativo so exigncias que a lei formula em relao a cada um dos elementos do acto administrativo, a fim de garantir o interesse pblico e legalidade ou direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. Existem requisitos de vrias espcies, designadamente requisitos de validade, cuja inobservncia torna o acto invlido; requisitos de eficcia, cuja inobservncia origina a ineficcia do acto administrativo. Pressupostos do acto administrativo so as situaes de facto de cuja ocorrncia depende a possibilidade legal de praticar umcerto tipode acto administrativo, ou de dot-lo de determinado contedo. Por exemplo: a existncia de uma vaga como pressupostode um acto de nomeao. O acidente de trabalho o pressuposto de um acto de atribuio de uma penso de invalidez; verificao de alterao da ordem pblica constitui pressuposto para a interveno policial. De sublinhar a importncia da distino elementos, requisitos e pressupostos para o estudo e entendimento do acto administrativo.

105

Cels@ Paulo Macamo Espcies ou tipos de actos administrativos Referir-nos-emos aqui apenas aos principais tipos legais de actos administrativos. Actos primrios e actos secundrios So actos primrios aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situao da vida. Por exemplo, a concesso a um particular de uma licena106 para abate de uma determinada espcie relativamente protegida.. So actos secundrios aqueles que versam sobre um acto primrio anteriormente praticado; isto o seu objecto ou um acto primrio ou uma situao que antes fora regulada mediante a prtica de um acto primrio. Por exemplo, revogao de um acto administrativo anterior, ou a suspenso de um acto administrativo. 30.01.02 Actos primrios impositivos, actos primrios permissivos e meros actos administrativos Existem por sua vez classificaes classificaes de actos secundrios. de actos primrios e

Os actos primrios podem ser impositivos, que so aqueles que impem a algum uma determinada conduta ou a sujeio a determinados comportamentos/documentos jurdicos, permissivos, que so aqueles que possibilitam a algum a adopo de uma conduta ou a omisso de um comportamento que , doutro modo, lhe estariam vedados; ou meros actos de administrao,, que traduzem simples declaraes de conhecimento ou de inteligncia, e no consubstanciam, por conseguinte, afirmaes de vontade. Actos primrios impositivos Os actos primrios impositivos subdividem-se por sua vez em:

- Actos primrios impositivos de comando, que so aqueles

que impem a um particular a adopo de uma conduta positiva (ordens) ou negativa (proibies);

106

Cf. ponto sobre o conceito de licena.

106

Cels@ Paulo Macamo

- Actos primrios impositivos punitivos, que so aqueles que

impem uma sano a algum;

- Actos primrios impositivos ablativos, que impem o

sacrifcio de um direito, como seja a expropriao de um terreno, abate de animais na sequncia da existncia de uma peste;

- Juzos, que so aqueles actos pelos quais um rgo da

Administrao Pblica qualifica, segundo critrios de justia107, pessoas, coisas ou actos submetidos a sua apreciao, como o caso das classificaes e das graduaes. Actos primrios permissivos H dois grandes grupos de actos primrios permissivos: O primeiro constitudo por aqueles actos que conferem ou ampliam vantagens; O segundo grupo constitudo por aqueles actos que eliminam ou reduzem encargos.

Os primeiros subdividem-se em espcies, designadamente:

a) Autorizao, que aquele acto pelo qual um rgo da

Administrao Pblica permite a algum o exerccio de um direito ou de uma competncia pr-existente para o exerccio da qual se exige que se obtenha uma autorizao da Administrao Pblica;

b) A licena, que o acto pelo qual um rgo da Administrao

Pblica atribui a algum o direito de exercer uma actividade privada que, por lei, relativamente proibida. Por exemplo, a licena de uso e porte de arma, a licana para o abate de alguma espcie faunstica ou florestal relativamente protegida.

c) A concesso, que o acto pelo qual um rgo da Administrao

Pblica transfere para uma entidade privada o exerccio de uma actividade pblica que o concessionrio desempenhar por sua conta e risco, mas no interesse geral; por exemplo, a assistncia mdica e medicamentosa, a segurana privada, etc.

d) A delegao108.

107

A este respeito, importa rever o conceito de justia administrativa, no quadro da discricionaridade imprpria. 108 A este propsito, j foi dito o suficiente.

107

Cels@ Paulo Macamo

e) A admisso, que o acto pelo qual um rgo da Administrao

Pblica investe um particular numa determinada categoria legal de que decorre a atribuio de certos direitos e deveres; o caso da matrcula num estabelecimento de ensino. Os actos primrios permissivos que eliminam ou reduzem encargos subdividem-se em:

a) Dispensa, que o acto administrativo que permite a algum nos

termos da lei o no cumprimento de uma obrigao legal; por exemplo, a dispensa de regime de internato pelo Reitor a determinados estudantes da Acipol. A a dispensa chama-se iseno quando comcedida pela Administrao Pblica aos particulares para a prossecuo de um interesse pblico relevante, como o caso das isenes fiscais; A dispensa chama-se escusa quando concedida pela Administrao Pbica a outro rgo ou agente administrativo a fim de garantir a imparcialidade da Administrao Pblica. No se confunda, no entanto, a escusa com a renncia, que o acto pelo qual um rgo da Administrao Pblica se despoja da titularidade de um direito legalmente disponvel, equivalendo, por conseguinte, perda do direito. Tambm importa no confundir escusa com a promessa do no exerccio de um direito, atravs da qual um rgo apenas se limita a prometer que numa certa situao no exercer esse direito, sem no entanto abdicar da sua titularidade, e consequentemente, podendo exerc-lo em todos os outros casos. Meros actos administrativos Dentre os meros actos administrativos, destacam-se as declaraes de conhecimento e os actos opinativos.

a) As declaraes de conhecimento so aqueles actos pelos

quais um rgo da Administrao Pblica exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situaes; por exemplo particpao, certificados, certides, ttulos, informao prestada ao pblico;

b) Actos opiniativos so aqueles actos pelos quais um rgo da

Administrao Pblica emite o seu ponto de vista acerca de uma questo tcnica ou jurdica; siginifica isto dizer que, invs de tomar decises, nestes casos a Administrao Pblica emite opinies. Os actos opinativos subdividem-se em:

108

Cels@ Paulo Macamo

- Informao burocrtica, que so opinies prestadas pelos

servios ao superior superior hierrquico competente para decidir109;

- Recomendaes, que so actos atravs dos quais se emite uma

opinio que encerra um apelo a que um rgo competente decida daquela maneira, mas que no obrigam a tal110;

- Pareceres, que so aqueles actos opiniativos elaborados por

peritos especializados em certos ramos do saber ou por rgos colegiais de natureza consultiva. Os pareceres podem ser obrigatrios, quando a lei os imponha, ou facultativos, no caso contrrio. E podem ser vinculativos quando a lei imponha a necessidade de se seguir as suas concluses pelo rgo activo competente para decidir, e no vinculantes no caso contrrio. A regra geral a de que os pareceres so obrigatrios, mas no vinculantes, salvo disposio legal em contrrio. Desta regra geral podemos deduzir que os parecers vinculantes constituem excepes, o que de tal maneira correcto que, a no ser assim, o rgo emissor do parecer assumiria na prtica a posio de rgo decisrio. Da existncia de pareceres vinculantes advm como reflexo o facto de que nesses casos existe a coautoria do acto pelos rgos, o rgo competente para pratic-lo e o rgo consultivo que emitiu o parecer vinculante. OS ACTOS SECUNDRIOS Os acto secundrios classificam-se em actos integrativos, saneadores e actos desintegrativos. Sobre os actos saneadores e desintegrativos iremos abordar mais tarde, depois da invalidade do acto administrativo. Actos integrativos so aqueles que visam completar administrativos anteriormente praticados. Compreendem: actos

- A homologao, que aquele acto administrativo que absorve

os fundamentos e concluses de uma proposta, ou de um parecer apresentados por outro rgo;
109

Portanto, estas informaes burocrticas so diferentes das informaes prestadas ao pblico. 110 A pgs 56 referimos que as recomendaes, juntamente com as directivas, constituem um dos instrumentos tpicos da superintendncia.

109

Cels@ Paulo Macamo

- A aprovao, que o acto pelo qual um rgo da Administrao

Pblica exprime a sua concordncia com um acto definitivo111 praticado por um outro rgo, e lhe confere executoriedade; essa aprovao pode ser tutelar ou no;

a) O Visto, que na substncia igual aprovao, diferindo no

entanto desta, na medida em que enquanto a aprovao praticada por um rgo activo, o Visto praticado por um rgo de controle, como o caso do Visto do Tribunal Administrativo e futuramente do Tribunal de Contas;

b) A Confirmao, que o acto pelo qual um rgo da

Administrao Pblica reitera e mantem em vigor um acto administrativo anterior. Ex: a recusa pela segunda vez de uma licena atravs do mesmo rgo que praticou o acto de recusa, ou atravs de superior hierrquico que confirma o acto do subalterno face a um recurso hierrquico;

c) Ratificao-confirmativa, que o acto pelo qual o rgo

administrativo normalmente competente para dispor sobre certa matria exprime a sua concorfncia relativamente aos actos praticados em circunstncias extraordinrias por um rgo excepcionalmente competente. Classificaes de actos administrativos Existem outras cclassificaes em funo de fundamentais e independentemente de serem secundrios: - Quanto ao autor; - Quanto ao destinatrio; - Quanto aos efeitos jurdicos. a) Quanto ao autor Segundo este prisma, os actos administrativos podem distinguir-se em: Decises e deliberaes112 trs prismas primrios ou

111 112

Mais adiante veremos o que se entende por definitividade e executoriedade. A pgs 443 do seu Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Marcelo Caetano distingue decises e deliberaes, consoante provenham de um rgo singular ou de um rgo colegial, indo ao ponto de argumentar que os termos deciso e deliberao no so sinnimos.

110

Cels@ Paulo Macamo

- Decises, que so todos actos administrativos que contenham a

soluo de um determinado caso concreto;

- Deliberaes, que so as decises tomadas por rgos

colegiais. Actos simples e actos complexos Podem distinguir-se ainda entre:

- Actos simples que provm de um s rgo administrativo; - Actos complexos que so aqueles em cuja feitura intervm
dois ou mais rgos administrativos; Essa complexidade pode ser igual, quando o grau de participao dos vrios rgos o mesmo, o que corresponde noo de coautoria, como sucede com os despachos ministerias conjuntos. E pode ser uma complexidade desigual, sempre que o grau de participao dos vrios rgos no seja o mesmo, correspondendo noo de corresponsabilidade pelo acto praticado, sendo o exemplo disso um acto administrativo de um Ministro que deve, por lei, revestir a forma de decreto. Nestes casos, aprtica deste tipo de actos implica a promulgao do Presidente da Repblica e referenda do 1o Ministro, que so actos meramente formais. Assim, para efeitos de revogao nos termos da lei, o Ministro o autor competente para o fazer. E para efeitos de recurso contencioso, a autoridade recorrida o Ministro, e no o Presidente da Repblica e o 1o Ministro como corresponsveis. b) Quanto aos destinatrios Segundo este prisma, os actos podem ser113 : Singulares; Colectivos; Plurais; Gerais.

c) Quanto aos efeitos Segundo este prisma, os actos administrativos podem ser:
113

J tomamos contacto com esta classificao a propsito do conceito de acto administrativo, sobretudo do quinto elemento: produo de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta. Para a remetemos.

111

Cels@ Paulo Macamo

Actos internos e actos externos

- Internos que so aqueles cujos efeitos jurdicos se produzem

no interior da pessoa colectiva pblica cujo rgo os praticou114;

- Externos que so aqueles cujos efeitos jurdicos se projectam

na esfera jurdica de outros sujeitos de direito, diferentes daquela que praticou o acto. O interesse prtico desta distinco reside no facto de que s os actos externos so susceptveis de afectar os direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares; consequentemente s deles cabe recurso contencioso, isto recurso ao Tribunal. Actos de execuo continuada instantnea e actos de execuo

Ainda segundo o prisma dos efeitos, possvel distinguir entre:

- Actos de execuo instantnea, que so aqueles cujo

cumprimento se esgota num acto ou facto isolado; por exemplo, deciso de encerrar um estabelecimento comercial;

- Actos de execuo continuada que so aqueles cuja

execuo perdura no tempo, como por exemplo a autorizao para o exerccio de uma actividade. Na prtica, a importncia desta distino reside no facto de que o regime de revogao no o mesmo para os dois tipos de actos administrativos. Por exemplo, um acto de execuo instantnea, que tenha sido executado, no em princpio susceptvel de revogao. Actos positivos e actos negativos Uma terceira distino, aquela que diferencia entre:

- Actos positivos que so aqueles que produzem uma alterao

na ordem jurdica, nomeadamente demisso, uma autorizao; uma nomeao, uma

- Actos negativos que consistem na recusa de alterao na

ordem jurdica, como o caso o indeferimento expresso ou tcito de uma petio apresentada por um particular.

114

Ver o exemplo do LULU.

112

Cels@ Paulo Macamo A importncia prtica desta distino reside no facto de que as consequncias da revogao de um acto positivo so diferentes das de um acto negativo. No primeiro caso, acarreta a eliminao dos efeitos dele decorrentes, e no segundo caso implica a necessidade de praticar os actos positivos que, por lei, deviam ter sido praticados e no foram. Actos declarativos e actos constitutivos Uma quarta distino, salienta diferena entre:

- Actos declarativos, que so aqueles que se limitam a verificar

a existncia ou a reconhecer a validade de direitos ou situaes jurdicas pr-existentes, como o caso das certides e dos atestados. 06.02.02 Actos constitutivos so actos que criam, modificam ou extinguem direitos ou situaes jurdicas. Nas consequncias derivadas de uns e de outros deriva a grande diferena. Assim, o acto administrativo declarativo tem em princpio eficcia retroactiva, ao passo que o acto administrativo constitutivo de direitos, em princpio, no tem eficcia retroactiva. Tem apenas eficcia imediata ou diferida. O ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO E EXECUTRIO Noo: Diz-se acto administrativo definitivo e executrio aquele acto administrativo completo, total ou seja apetrechado com todas as possveis armas e munies. Pelo que se diz fica claro que o paradigma dos actos administrativos praticados pela Administrao Pblica. Com efeito, o acto administrativo definitivo e executrio corresponde ao acto de autoridade tpico. atravs dele que a Administrao Pblica se manifesta plenamente como autoridade ou poder. nele que, no caso concreto, se traduz o poder administartivo, sob a forma caracterstica de poder unilateral de deciso, dotado de privilgio de execuo prvia. Contrariamente ao que acontece com os particulares que perante um conflito com outros no podem definir unilateralmente o direito aplicvel ao caso concreto, nem podem imp-lo coercivamente a ningum, a Administrao Pblica tem o poder de definir legitimamente o direito no caso concreto, por forma unilateral

113

Cels@ Paulo Macamo (autotutela declarativa) e de impor pela fora essa definio se o particular no se conformar voluntariamente com ela (autotutela executiva) A funo do acto administrativo consequentemente dupla: definitivo e executrio

Em primeiro lugar, enquanto acto definitivo visa definir unilateralmente o direito do caso concreto (autotutela declarativa); Por outro lado, enquanto acto executrio visa definir o direito em termos que representam um imperativo, obrigatrio, susceptvel de execuo forada pela Administrao Pblica contra o particular (autotutela executiva).

Numa palavra, o acto administrativo definitivo (produto do procedimento administrativo) e executrio , por conseguinte, aquele em que se manifesta na sua plenitude o exerccio do poder pblico pela Administrao Pblica, enquanto autoridade. Importncia A importncia do acto administrativo definitivo e executrio reside no facto de ser nele que assenta a garantia do recurso contencioso, isto o direito que os particulares tm de recorrer para os Tribunais Administrativos contra os actos ilegais da Administrao Pblica. Por outro lado, importa no contexto deste acto analisar alguns aspectos fundamentais. De facto, a existncia de actos definitivos e no definitivos tem a ver com a chamada tripla definitividade, que significa que a existncia de um acto definitivo pressupe a definitividade em trs prismas fundamentais: Primeiro prisma: Definitividada material; Segundo prisma: Definitividade horizontal; Terceiro prisma: Definitividade vertical.

a) Definitividade material, que a caracterstica do acto

administrativo que define em termos do seu contedo a situo jurdica da prpria Administrao Pblica, ou, como mais frequente, de um particularb que est ou pretende estar em relao com a Administrao Pblica.

Assim entendido, podemos definir o acto administrativo materialmente definitivo como aquele que, no exerccio do poder administrativo, define a situao jurdica de um particular

114

Cels@ Paulo Macamo perante a Administrao Pblica, ou da Administrao Pblica perante um particular. Exemplo, os actos punitivos, expropriativos, autorizaes,licenas, concesses, etc. Embora mais controverso, tambm so actos materialmente definitivos os seguintes: Sujeitos condio ou termo, isto aqueles cujos efeitos se encontram dependentes da ocorrncia de um facto futuro incerto. So-no tambm os actos postos em execuo a ttulo experimental, isto actos praticados pela Administrao Pblica, declarando que os pe em execuo a ttulo experimental, reservando-se o direito de vir a modific-los luz da experincia acumulada; So-no tambm as listas de antiguidade atravs das quais se conta e regista o tempo de servio de cada funcionrio pblico, visto que definem um certo aspecto da situa jurdica dos funcionrios decorrendo consequentemente da a extenso maior ou menor dos seus direitos; So ainda actos materialmente definitivos aqueles pelos quais um rgo da Administrao Pblica se declara incompetente para decidir uma questo, na medida em que definem as situaes jurdicas da Administrao Pblica relativamente aos casos concretos visados ao declarar-se incompetente para resolver os problemas que lhe forem colocados; So ainda materialmente definitivos os actos pelos quais a Administrao Pblica notifica um particular para legalizar uma situao irregular, visto que, ao exigir a legalizao, a Administrao Pblica define a situao do particular como situao irregular e impe-lhe o dever de se colocar numa situao diferente. actos administrativos com um

Que dizer acerca dos significado polivalente?

A experincia mostra que no fcil saber qual o seu verdadeiro contedo, sendo mister para fixar este recorrer interpretao. Se o significado for adiamento, no haver acto materialmente definitivo; caso contrrio, se o significado for tomada de deciso o acto pode ser, e muitas vezes o , materialmente definitivo. Assim, no so actos materialmente definitivos todos aqueles que no definem situaes jurdicas, por exemplo, como o caso

115

Cels@ Paulo Macamo dos actos internos, das informaes pblicas, das promessas e dos actos opiniativos. Tambm no so materialmente definitivos os actos praticados fora do mbito do poder administrativo, os actos praticados pela Administrao Pblica dentro do mbito da funo administrativa, mas que no beneficiam de autoridade prpria, nem do privilgio de execuo prvia. Ex: Actos praticados pela Administrao Pblica em matria de interpretao e validade do contrato administrativo ou da responsabilidade contratual ou extracontratual da Administrao Pblica; em princpio estes actos no so materialmente definitivos.

b) Definitividade horizontal a caracterstica do acto

administrativo que constitue resoluo final do procedimento administrativo. A definitividade horizontal a qualidade do acto administrativo que pe termo ao procedimento administrativo, ou acto final e conclusivo que pe termo ao procedimento e em funo do qual este se iniciou e se desenvolveu. Para alm daqueles que administrativo, so ainda seguintes: pem termo ao procedimento horizontalmente definitivos os

Os que pem termo a um incidente autnomo dentro do procedimento; Os que implicam resoluo final para certa pessoa impedindo a sua continuao no procedimento.

Assim, diz-se acto administrativo horizontalmente definitivo aquele que constitui resoluo final de um procedimento administrativo ou de um incidente autnomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuao no procedimento em curso, como aquele que exclui algum de um concurso pblico. Por excluso de partes, no so actos horizontalmente definitivos os seguintes:

116

Cels@ Paulo Macamo

- Os actos anteriores ao acto definitivo, por exemplo, os actos

preparatrios115, provisrias117. os actos pressupostos116, , as decises

- Actos transformveis em actos definitivos, que quando so

praticados ainda no so definitivos, mas que se destinam a converter-se, eles prprios, em actos definitivos um pouco mais tarde118;

- Actos posteriores ao acto definitivo, cuja finalidade tornar

exequvel esse acto administrativo definitivo anteriormente praticado. Integram esta espcie:

- Os actos complementares, ou seja actos que a lei manda praticar

a fim de assegurar o conhecimento ou a plena eficcia do acto administrativo119.

- Os

actos de execuo - trata-se de actos que a lei manda praticar a fim de pr em prtica as determinaes contidas no acto administrativo definitivo120;

- Os actos meramente confirmativos a propsito dos quais se

chama ateno para no serem confundidos com os actos confirmativos121.
115

Isto actos praticados ao longo do procedimento e que visam preparar a deciso final (por exemplo estudos, pareceres, informaes burocrticas, exames, vistorias, medidas preventivas ou cautelares. 116 Que so aqueles cujo objecto a qualificao jurdica de certos factos ou situaes da vida, e de que depende a prtica do acto administrativo ( por exemplo, a qualificao de certas ilegalidades cometidas como graves, pressuposto da deciso que impe a perda do mandato ao rgo infractor. 117 Isto as decises da questo principal que foi objecto do procedimento administrativo tomadas a ttulo provisrio (por exemplo a adjudicao provisria de uma concesso ou empreitada, a fixao provisria de uma penso ou de uma inemnizao. 118 Por exemplo: actos sujeitos ratificao confirmativa, actos sujeitos confirmao, actos sujeitos reclamao necessria. 119 Por exemplo, a redaco de uma acta, os actos de registo ou estatstica, a notificao do acto definitivo os seus destinatrios, o Visto do Tribunal Administrativo, a publicao no Boletim da Repblica ou noutro jornal oficial, a emisso de alvars ou documento comprovativo, etc. 120 o caso da fixao de um prazo para o particular cumprir uma determinada deciso, ordem de demolio de um prdio que ameace runa, se o proprietrio no o fizer por si, ordem de ocupao de um terreno ou edifcio. 121 So actos confirmativos aqueles que mantm um acto administrativo anterior, exprimindo concordncia com ele e recusando a sua revogao ou modificao. E so meramente confirmativos aqueles actos administrativos dentre os actos confirmativos que tenham por objecto actos definitivos anteriormente praticados. Neste sentido, todos os actos meramente confirmativos so actos confirmativos, mas a inversa j no verdadeira. Significa que a confirmao de um acto no definitivo constitui ou pode constituir ela mesma um acto definitivo, ao passo que a confirmao de um acto administrativo definitivo constitui umacto no definitivo.

117

Cels@ Paulo Macamo H trs aspectos cumulativos que caracterizam um acto meramente confirmativo: 1o O acto confirmado deve ser definitivo; 2o O acto confirmado deve ser do conhecimento do interessado de modo a poder dele recorrer; 3o Entre o acto confirmado e o acto confirmativo deve haver identidade de sujeito, de objecto e de deciso. c) A definitividade vertical Chama-se acto administrativo verticalmente definitivo aquele que praticado por um rgo colocado de tal forma na hierarquia que a sua deciso constitui a ltima palavra da Administrao Pblica, ou praticado por um subalterno no exerccio de uma competncia exclusiva122. Em geral, a distino entre os actos praticados por rgos subalternos sujeitos a recurso hierrquico e outros praticados igualmente por rgos subalternos mas no sujeitos a recurso hierrquico necessrio resulta da lei. Ningum ompode presumir. a lei quais os rgos da Administrao Pblica que podem praticar actos verticalmente definitivos. Na esteira disto, podemos formular algumas regras gerais sobre a matria em abrdagem. Quais so os rgos como competncia para praticar actos verticalmente definitivos? rgos mximos de qualquer hierarquia do Estado, como o acso do Governo e do seus membros; rgos do Estado de natureza independente, ou seja que no estejam integrados em qualquer hierarquia( CNE, por exemplo); rgos sublaternos que tenham competncia exclusiva; rgos mximos das Autarquias Locais, dos institutos pblicos e das Associaes pblicas; Actos praticados por delegao de poderes ou por subdelegao de poderes naqueles casos em que a lei os considere definitivos.

Como corolrio do que dissemos, no so actos verticalmente definitivos os seguintes:

122

Cf. pag sobre competncia exclusiva.

118

Cels@ Paulo Macamo Os actos praticados por rgo ssublaternos sujeitos a recurso hierrquico necessrio; Auqles praticados por delegao de poderes ou subdelegao de poderes, sempre que alei os considere como no definitivos; Aqueles praticados pelos rgo mximos de um instituto pblico ou de associaes pblicas, sempre que a lei estabelea a ttulo excepcional um recurso hierrquico tutelar necessrio.

Dia 11. 02.02 Assim, chegamos ao princpio da tripla definitividade dos actos administrativos. Segundo o princpio da tripla definitividade dos actos administrativos, um acto administrativo s poder ser considerado definitivo para efeitos de recurso contencioso quando haja simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical, sob pena de no ser definitivo e, por conseguinte, insusceptvel de recurso contencioso. Ou, por outras palavras, um acto administrativo normalmente passvel de recurso contencioso quando nele se verificarem as trs espcies de definitividade. Faltando nela alguma dessas definitividades, em princpio, no susceptvel de recurso contencioso. Assim, o acto administrativo definitivo quando tem por contedo uma resoluo final que defina a situao jurdica da Administrao ou de um particular. Actos executrios e no executrios Considera-se acto administrativo executrio aquele que obriga por si e cuja execuo coerciva imediata a lei permite independentemente de sentena judicial. Trata-se como evidente da manifestao do privilgio de execuo prvia no seu expoente mximo, equivale neste contexto a uma imposio pela Administrao Pblica do direito definido por ela, sem necessidade de recorrer aos tribunais. mais um reflexo da Administrao Pblica como um poder diferente do poder judicial, que o poder administrativo. O acto administrativo executrio caracteriza-se123 por ser, por um lado, obrigatrio(obrigatorieadade) e, por outro, pela possibilidade de execuo coerciva por via administrativa. Importa no confundir executoriedade e execuo.
123

Tem duas caractersticas.

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Cels@ Paulo Macamo

Executoriedade a potencialidade jurdica, a susceptibilidade de execuo. Execuo a efectivao dos imperativos contidos no acto, neste contexto, significa que um acontecimento da vida real. Com efeito, o acto administrativo pode ser de direito executrio e no estar no entanto a ser executado de facto. Por outro lado, o acto administrativo pode ser de facto executado, sem ser de direito executrio. Vezes sem conta a ilegalidade da actuao da Administrao Pblica prende-se com a execuo de actos que juridicamente no so executrios. face da definio e das caractersticas dos actos administrativos executrios, depreende-se que, por excluso de partes, no so executrios os seguintes tipos de actos: 1o Os actos que no so obrigatrios, como o caso dos actos opiniativos; 2o Os actos que, embora obrigatrios, no sejam susceptveis de execuo coerciva por via administrativa; Ao falarmos dos actos que no so executrios por no serem obrigatrios, importante perceber a justificao para que esses actos no sejam obrigatrios. A no obrigatoriedade de um acto administrativo pode derivar do facto de ainda no s-lo ou do facto de j no s-lo. Assim, temos, por um lado, actos que ainda no so executrios, encontrando-se os actos sujeitos condio suspensiva ou a termo inicial; Temos ainda actos sujeitos confirmaco; Temos actos sujeitos aprovao; Ainda actos sujeitos a Visto; Ainda actos que ainda no revistam a forma legal (por exemplo, deliberaes dos rgos colegiais ainda no reduzidas a Acta). Este grupo de actos so aqueles cuja no obrigatoriedade resulta do facto de ainda no serem executrios.

J foram executrios:

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Cels@ Paulo Macamo 1o Actos suspensos; 2o Actos dos quais se tenha interposto recurso hierrquico com efeito suspensivo. Que dizer das causas de insusceptibilidade de execuo por via administrativa? Um acto administrativo pode no ser susceptvel de execuo coerciva por via administrativa ( e nesse caso, embora obrigatrio, no , portanto, um acto administrativo executrio situao que rara e excepcional); Por outro lado, existem casos de actos que apenas so susceptveis de execuo forada por via judicial (tambm situao excepcional, mas mais frequente).

Articulao entre as classificaes de actos definitivos e executrios Regra geral, em princpio todo o acto definitivo executrio, havendo duas excepes a esta regra: Actos definitivos que no so executrios; Actos executrios que no so definitivos.

Integram a primeira espcie de excepes os actos no executrios j referidos, integram a segunda espcie de excepes, por exemplo, os actos preparatrios. Em geral, os actos preparatrios so executrios, mas no so definitivos, actos sujeitos ratificao. a) Actos definitivos e actos no definitivos Chama-se acto definitivo resoluo final que define a situao jurdica da pessoa cujo rgo se pronunciou ou de outra que com ela est ou pretende estar em relao administrativa. pois um acto externo, o que significa que os actos internos ficam por natureza excludos da possibilidade de serem tidos por definitvos. Chama-se acto no definitivo todo aquele acto que no contenha resoluo final ou que no defina situaes jurdicas.

Importa assim precisar a noo de resoluo final, designadamente:

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Cels@ Paulo Macamo o acto que ponha termo a um processo gracioso ou a um incidente autnomo desse processo; E de que no caiba recurso na ordem hierrquica: - por ser da competncia exclusiva de quem o praticou; - por no haver para quem interp-lo; - ou por no ter sido interposto oportunamente. So pois no definitivos todos aqueles: De que caiba recurso hierrquico com efeito devolutivo (no suspensivo) Os actos preparatrios, que habilitam um rgo administrativo a pronucniar a resoluo final. Validade, eficcia e interpretao do acto administrativo Principais conceitos A validade traduz a aptido intrnseca do acto para produzir os efeitos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequncia de sua conformidade com a ordem jurdica. A eficcia a efectiva produo de efeitos jurdicos. A invalidade de um acto administrativo ser pois a inaptido intrnseca do acto para a produo de efeitos, decorrente de uma ofensa ordem jurdica. o reflexo da no verificao dos requisitos previstos por lei para sua validade. A ineficcia ser, por seu turno, a no produo de efeitos num dado momento, como resultado da no verificao de todos os requisitos e eficcia fixados por lei. Resulta do que se disse que um acto administrativo pode ser vlido e eficaz; pode ser vlido mas ineficaz; pode ser invlido mas eficaz; e pode ainda ser invlido e ineficaz. 1.2.. Requisitos de validade do acto administrativo Requisitos de validade do acto administrativo so as exigncias que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste autor, destinatrio,forma e formalidades, contedo, objecto e fim.

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Cels@ Paulo Macamo a) Requisitos quanto aos sujeitos Com referncia aos sujeitos, indispensvel que se verifiquem os seguintes requisitos de validade do acto administrativo : Que o rgo que pratica o acto competncia para a prtica do mesmo; administrativo tenha

Se se tratar de um rgo colegial, necessrio que este esteja regularmente constitudo, tenha sido regularmente convocado, e esteja em condies de funcionar legalmente.

Quanto aos destinatrios, exige-se que o acto administrativo tenha destinatrio(s) determinado(s) ou determinvel(s). b) Requisitos quanto forma e s formalidades Em relao s formalidades, o princpio geral o de que todas as formalidades prescritas por lei so essenciais. Por conseguinte, a sua no observncia, quer por omisso quer por preterio, gera a ilegalidade do acto administrativo. O acto ser ilegal se no forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em relao ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer relativamente prpria prtica do acto em si mesma. Esta regra comporta trs excepes: No so essenciais dispensveis; as formalidades que a lei declarar

No so essenciais aquelas formalidades cuja omisso ou preterio no tenha impedido a consecuo do objectivo visado pela lei ao exig-las; No so essenciais as formalidades meramente burocrticas, de carcter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios.

Formalidades suprveis e insuprveis So formalidades insuprveis aquelas formalidades cuja observncia tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas124. So formalidades suprveis aquelas que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vo a tempo de garantir os objectivos para que foram estabelecidas.
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Cf.

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Cels@ Paulo Macamo

A obrigao de fundamentar A fundamentao de um acto administrativo a enunciao explcita das razes que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dot-lo de certo contedo. De acordo com o artigo 12 das Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica, aprovadas pelo Decreto no 30/2001, de 15 de Outubro, a Administrao Pblica deve fundamentar os seus actos administrativos que impliquem designadamente o indeferimento do pedido ou revogao, alterao ou suspenso de outros actos administrativos anteriores A fundamentao deve preencher os seguintes requisitos: Tem de ser expressa; Tem de consistir na exposio, ainda que fundamentos de facto e de direito da deciso; sucinta, dos

Tem de ser clara, coerente e completa, isto ser ilegal se for obscura, contraditria ou insuficiente. esclarecer

O objectivo essencial da fundamentao concretamente a motivao do acto. H contudo dois casos especiais, designadamente: -

O de o acto administrativo consistir numa declarao de concordncia com os fundamentos de anterior parecer, informao ou proposta; porquanto nestes casos o dever de fundamentar considera-se cumprido com essa mera declarao de concordncia. Com efeito, o parecer, a informao ou a proposta constituiro parte integrante da deciso, pelo que os fundamentos daqueles sero fundamentos desta. O segundo caso o dos actos orais, os quais em regra no contm fundamentao. Poor conseguinte, ou esses actos so reduzidos a escrito numa acta, donde constar a fundamentao; ou conferido aos interessados o direito de requerer a reduo a escrito de fundamentao dos actos orais.

Se faltar a fundamentao num acto que deve ser fundamentado, ou se a fundamentao existir mas no corresponder aos requisitos exigidos, o acto administrativo ser ilegal poor vcio de forma e, como tal, ser anulvel.

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Cels@ Paulo Macamo Contudo, se um cto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um no se verifica , mas o outro basta para alicerar a deciso, o tribunal no anula o acto: o princpio do aproveitamento dos actos administrativos. A FORMA No que toca forma do acto administrativo, a regra geral a de que os actos administrativos devem revestir a forma expressa. Dentro desta, h que distinguir as formas simples e as formas solenes. As formas simples so aquelas em que a exteriorizao da vontade do rgo da Administrao no exige a adopo de um modelo especial; as formas solenes so as que tm de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido. H porm casos excepcionais em que o acto administrativo pode revestir a forma tcita. ACTO TCITO Existem algumas situaes em que a lei atribui ao silncio da Administrao um determinado significado jurdico, da decorrendo efeitos jurdicos. Na verdade, no so raras as situaes em que se verifica o silncio ou inrcia da Administrao perante pretenses concretas apresentadas por interessados aos rgos competentes. E, como se compreende, deixam os particulares desar mados, num sistema jurdico que organiza a proteco dos administrados na ba se do recurso contencioso de anulao o que pressupe a prtica de um acto administrativo definitivo e executrio, de que se possa recorrer. H vrias maneiras de resolver este problema : a) A primeira consiste em alei atribuir ao silncio da Administrao o significado de um acto tcito positivo : perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o rgo administrativo competente se pronuncie, a lei considera que o pedido feito foi satisfeito. Aqui o silncio vale como manifestao tcita de vontade da Administrao num sentido positivo para o particular: da a designao de acto tcito positivo. b) A segunda forma consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto tcito negativo: decorrido o

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Cels@ Paulo Macamo prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao rgo competente tenha resposta, entende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que h ali uma vontade tcita da Administrao num sentido negativo para o interessado, pois a sua pretenso considera-se indeferida: da o acto tcito negativo ou indeferimento tcito. Qual a vantagem para o particular da opo por esta segunda forma? que, se no fosse assim, nos casos de silncio da Administrao, nunca haveria uma deciso de que o interessado pudesse recorrer para o tribunal. Ora, com a figura do acto tcito, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administrao, o particular poder recorrer contenciosamente contra o indeferimento ( tcito) da sua pretenso. Neste caso, o tribunal ter a considerar duas hipteses : ou o indeferimento da pretenso do particular foi legal, caso em que o tribunal dar razo Administrao, ou foi ilegal, e neste caso o tribunal d razo ao particular anulando o acto tcito. E da anulao contenciosa do indeferimento tcito resultar, nesta segunda hiptese, o dever de a Administrao satisfazer cabalmente a pretenso apresentada pelo particular; c) Todavia, importa assinalar que actualmente tem-se conscincia de que esta garantia no muito forte, pelas seguintes razes: A nossa jurisprudncia raramente considera verificado um acto tcito negativo; O recurso de anulao do indeferimento tcito leva muito tempo a julgar; A utilidade prtica desse recurso, em sede de execuo da sentena anulatria do indeferimento tcito, bastante problemtica e aleatria.

alis neste contexto que alguns pases evoluram j para a aceitao, em lugar do recurso do acto tcito, de uma aco contra as omisses da Administrao, em que esta possa ser condenada pelo tribunal administrativo a praticar os actos legalmente devidos. A regra no nosso Direito a de que, em principio, o acto tcito negativo: s h acto tcito postivo nos casos expressamente previstos por lei ( artigos 59 e 60 das Normas de Funcionamento

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Cels@ Paulo Macamo dos Servios da Administrao Pblica, aprovadas pelo Decreto n o 30/2001, de 15 de Outubro). Condies de produo do acto tcito Resulta do prprio artiggo 59 acima referido que so as seguintes as condies para a produo de acto tcito: Que o rgo da Administrao seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto; Que a matria sobre que esse rgo solicitado a pronunciar-se seja da sua competncia; Que o rgo tenha sobre a matria em causa o dever legal de decidir atravs de um acto definitivo; Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma deciso expressa sobre o pedido; Que a lei atribua ao silncio da Administrao durante esse prazo o significado jurdico de indeferimento ou deferimento.

Fundamentos da impugnao contenciosa do indeferimento A impugnao contenciosa do acto tcito tem por base pelo menos dois fundamentos: Violao da lei, mais concretamente violao do dever de decidir por parte do rgo competente; Vcio de forma, poor falta de fundamentao

Natureza jurdica do acto tcito O acto tcito uma fico legal de acto administrativo. Ou seja, o acto administrativo no um verdadeiro acto administrativo, mas tudo se passa como se o fosse. Requisitos quanto ao contedo e ao objecto Exige-se que o contedo e o objecto do acto obedeam aos requisitos de certeza, de legalidade e de possibilidade. Alm disso, exige-se tambm que a vontade em que o acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre; pelo que o acto no ser vlido se a vontade da Administrao tiver sido determinada

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Cels@ Paulo Macamo por qualquer influncia indevida, nomeadamente por erro, dolo ou coaco. Requisitos quanto ao fim A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pela Administrao coincida com o fim que a lei teve em vista ao conferir os poderes para a prtica do acto. Este requisito, porm, s relevante no caso dos actos praticados no exerccio de poderes discricionrios, quer se trate de discricionaridade prpria, quer imprpria. No domnio dos actos vinculados, o fim no tem autonomia, no relevante. Exige-se que o motivo principalmente determinante da prtica de um acto administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionrio. Requisitos de eficcia do acto administrativo So requisitos de eficcia aquelas exigncias que a lei faz para que o acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurdicos. Estes no se confundem com os requisitos de validade. Os principais requisitos de eficcia do acto administrativo so: a) Publicao ou notificao aos interessados Enquanto no for publicado ou notificado, o acto ser ineficaz, no produzir efeitos- designadamente no ser obrigatrio para os particulares. A notificao ou publicao devero conter a indicao : Do autor do acto; No caso de delegao de poderes, meno da existncia de delegao; Sentido e data da deciso; Fundamentos da deciso.

O visto do Tribunal Administrativo ou futuramente do Tribunal de Contas Os actos sujeitos a visto do Tribunal Administrativo125 no produzem quaisquer efeitos enquanto o Tribunal no der ou apor o visto.
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Cels@ Paulo Macamo Podem, portanto, ser vlidos, mas no produziro efeitos por falta de visto. INTERPRETAO DO ACTO ADMINISTRATIVO Conceito interpretar determinar o sentido e o alcance do texto interpretado. Elementos a considerar na interpretao de um acto administrativo: a) O texto da deciso, incluindo os respectivos fundamentos; b) Os elementos constantes do procedimento administrativo; c) O tipo legal de acto; d) As leis aplicveis; e) O interesse pblico a prosseguir, bem como os direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares que hajam de ser respeitados; f) As praxes administrativas; g) Os princpios gerais do Direito Administrativo. Na interpretao do acto administrativo devem se tomar em conta algumas importantes presunes: A presuno de legalidade dos actos administrativos; A presuno de que o rgo no quis afastar-se do tipo legal do acto que praticou; A presuno de que, salvo expressa indicao em contrrio, a Administrao no ter querido decidir de modo diferente da prtica habitualmente seguida na resoluo de casos semelhantes, ou na interpretao e aplicao dos mesmos preceitos legais.

Quem pode interpretar Cabe ao Tribunal Administrativo a ltima palavra sobre a interpretao do acto administrativo; Entretanto, a prpria Administrao Pblica, tambm pode interpretar atravs de actos interpretativos ou aclaraes.

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Cels@ Paulo Macamo Se o acto interpretativo se contiver nos limites do acto interpretado, escolhendo para ele uma das interpretaes que ele na verdade comporta, estaremos na presena de aclarao confirmativa; se, porm a interpretao da Administrao excede aqueles limites, j no haver aclarao, mas sim revogao ou mdificao do acto primrio. Portanto, na interpretao do acto administrativo considerar a lei e a vontade do autor simultaneamente. importa

No caso dos actos vinculados, interessa sobretudo apurar o disposto na lei, interpretando-se o acto sempre que possvel de acordo com as exigncias legais formuladas quanto ao assunto em causa; No caso dos actos discricionrios interessa sobretudo apurar a vontade real ou psicolgica do rgo administrativo que foi o seu autor e, na falta dela, a vontade hipottica do mesmo rgo - isto , a vontade que o rgo competente teria manifestado se houvesse previsto o ponto omisso. INVALIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO

a) Conceito de invalidade do acto administrativo

Traduz o valor negativo que afecta o acto administrativo, em virtude da sua inaptido intrnseca para a produo dos efeitos jurdicos que deva produzir. b) Fontes de invalidade Durante muito tempo, a ilegalidade foi considerada como sendo a nica causa de invalidade; entendia-se portanto que todo o acto administrativo que era ilegal era invlido, e que todo o acto administrativo que era invlido era-o por ser ilegal. Actualmente entende-se que existem outras fontes de invalidade, designadamente a ilicitude e os vcios de vontade,etc. - A ilegalidade do acto administrativo A ilegalidade aqui tomada num sentido amplo, compreendendo desconformidade no apenas com a lei em sentido formal, mas tambm com a Constituio, com regulamentos e at com contratos administrativos. Na verdade, a ilegalidade pode assumir vrias formas, s quais se chama vcios do acto administrativo.

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Cels@ Paulo Macamo Por conseguinte, entende-se por vcios do acto administrativo a forma especfica (orgnica, formal e material) que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir: usurpao de poder, incompetncia, vcio de forma, violao da lei e desvio de poder. A especificao dos vcios til para efeitos de economia, celeridade e clareza processual. Entretanto, entende-se que todas as ilegalidades insusceptveis de serem reconduzidas a qualquer dos outros vcios, deve ser subsumida ao vcio de violao da lei, que um vcio residual A usurpao de poder o vcio que consiste na prtica por um rgo administrativo de um acto includo nas atribuies do poder legislativo ou do poder judicial. Trata-se portanto de um vcio a que est subjacente a violao do princpio da separao de poderes. Em rigor este vcio podia ser visto como incompetncia, mas uma incompetncia grave. A usurpao modalidades: de poderes comporta por conseguinte duas

- A

primeira a usurpao do poder legislativo: a Administrao Pblica pratica um acto que pertence s atribuies do poder legislativo. Ex: Criao de um imposto por acto administrativo.

- A segunda a usurpao do poder judicial: quando a

Administrao Pblica pratica um acto que pertence s atribuies dos tribunais. Ex: deliberao do Conselho Municipal que declara a nulidade de um contrato privado, ou que determina a resciso unilateral de um contrato no administrativo. Igualmente se entende haver usurpao do poder judicial quando a Administrao pratica um acto includo nas atribuies de um tribunal arbitral. A incompetncia Que o vcio que consiste na prtica por um rgo da Administrao de um acto includo nas atribuies ou na competncia de outro rgo da Administrao. A diferena com a usurpao de poder que nesta a Administrao invade a esfera de outro poder do Estado; para que haja

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Cels@ Paulo Macamo incompetncia preciso que o rgo da Administrao que pratica o acto invada a esfera prpria de outra autoridade administrativa, mas sem sair do mbito do poder administrativo. A incompetncia pode apresentar-se sob diferentes formas: Incompetncia absoluta e incompetncia relativa

Diz-se incompetncia absoluta quando um rgo da Administrao pratica um acto administrativo fora das atribuies da pessoa colectiva a que pertence; Diz-se incompetncia relativa sempre que um rgo de uma pessoa colectiva pblica pratica uma cto administrativo que est fora da sua competncia, mas que pertence competncia de outro rgo da mesma pessoa colectiva pblica. - Incompetncia relativa em razo da matria, da hierarquia, do lugar e do tempo A incompetncia relativa, por sua vez, subdicvide-se em incompetncia relativa em razo da matria, da hierarquia, do lugar e do tempo. a) Diz-se em razo da matria quando um rgo invade os poderes conferidos a outro rgo da Administrao Pblica em funo da natureza dos assuntos; b) Diz-se em razo da hierarquia quando um rgo da Administrao Pblica invade os poderes conferidos a outro rgo em funo do grau hierrquico; por exemplo, sempre que um subalterno invada a competncia do seu superior ou a contrario, quando o superior invada a competncia prpria ou exclusiva do subalterno. c) Diz-se em razo do lugar, quando um rgo da Administrao Pblica invade os poderes cnferidos a outro rgo em funo do territrio, como por exemplo quando o Director Provincial de Agricultura de Nampula tomar decises sobre assuntos da competncia do Director Provincial de Agricultura de Inhambane; d) Diz-se em razo do tempo, quando um rgo da Administrao Pblica exerce os seus poderes legais em relao ao passado ou em relao ao futuro.[a competncia exerce-se em relao ao presente, mas no em relao ao futuro e ao passado. Se por hiptese a competncia podesse ser exercida em relao ao passado isto resultaria em retroactividade dos actos administrativos, violando a regra de que em princpio o acto

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Cels@ Paulo Macamo administrativo no pode ser retroactivo, os seus efeitos no se fazem sentir em relao ao passado. Em relao ao futuro, a competncia no se exerce apenas pelo facto to claro de que a lei apenas no permite. Vcios de forma Este vcio se verifica sempre que haja preterio de formalidades essenciais ou haja carncia de forma legal. Ex: A no realizao de parecer obrigatrio consubstancia um vcio de forma, na medida em que traduz a preterio de uma formalidade essencial. Este vcio de forma tem diversas espcies, podendo resultar das seguintes situaes: Preterio de formalidades administrativo; Preterio de administrativo; formalidades anteriores relativas prtica prtica do do acto acto

Carncia de forma legal.

Importa, entretanto, sublinhar que a preterio de formalidades posteriores prtica do acto administrativo d origem apenas sua ineficcia, e no a sua ilegalidade, ou grosso modo invalidade. Da que caso isso acontea no o acto administrativo que se torna ilegal, mas a sua execuo, por se traduzir na execuo de acto ineficaz, o que , por bvio, ilegal. De facto, a validade do acto administrativo avalia-se atravs da sua conformidade com a lei no momento em que praticado. A violao da lei O vcio de violao da lei existe sempre que haja discrepncia entre o contedo ou objecto do acto, por um lado e, por outro, as normas jurdicas que lhes so aplicveis. Noutras palavras, traduz-se numa ilegalidade material, isto tem a ver com o facto de a respectiva substncia ser contrria lei. Este vcio normalmente verifica-se no exerccio de poderes vinculados, se bem que por vezes se verifica tambm no exerccio de poderes discricionrios, nomedamente quando so infringidos os

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Cels@ Paulo Macamo princpios gerais que limitam ou condicionam de forma genrica a discricionariedade administrativa, designadamente os princpios constitucionais. Enquanto o desvio de poder um vcio que s se pode verificar no exerccio de poderes discricionrios, a violao de lei pode ocorrer quer no exerccio de poderes discricionrios (excepcionalmente), quer no de poderes vinculados (regra geral). Modalidades de violao da lei Existem pelo menos cinco modalidades de violao da lei: Falta de base legal, isto a prtica de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prtica de uma cto dessa natureza; Incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do contedo do acto administrativo; Inexistncia ou ilegalidade dos pressupostos contedo ou objecto do acto administrativo; relativos ao

Ilegalidade dos elementos acessrios, incluidos pela Administrao Pblica no contedo do acto; por exemplo, condio, termo ou modo, se essa ilegalidade for relevante nos termos da teoria geral dos elementos acessrios; Quando exista outra ilegalidade do acto administrativo insusceptvel de ser reconduzida a outro vcio; trata-se neste ltimo caso do carcter residual da violao da lei, abrangendo, por conseguinte, todas as ilegalidades que no caibam especficamente em nenhum dos outros vcios.

O desvio de poder o vcio que consiste no exerccio de um poder discricionrio por um motivo principalmente determinante que no condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder. Por conseguinte, o desvio de poder pressupe uma discrepncia entre o fim legal e o fim real (isto, fim efectivamente prosseguido pela Administrao). Para determinar a existncia de um vcio de desvio de poder tem de se proceder s seguintes operaes: 1o Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo rgo administrativo um determinado poder discricionrio(fim legal);

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Cels@ Paulo Macamo

2o Averiguar qual o motivo principalmente determinante da prtica do acto administrativo em causa (fim real); 3o determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou no com aquele fim legalmente estabelecido; se houver coincidncia, o acto ser legal; no caso contrrio, ser ilegal por desvio de poder, e, portanto, invlido. O desvio de poder comporta duas modalidades principais: Desvio de poder por motivo de interesse pblico; Desvio de poder por motivo de interesse privado.

Haver desvio de poder por motivo de interesse pblico quando a Adminsitrao visa alcanar um fim de interesse pblico, embora diverso daquele que a lei impe. Ex: o exerccio de poderes de polcia no para fins de segurana pblica, mas para a obteno de receitas financeiras para o tesouro pblico. Haver desvio de poder por motivo de interesse privado quando a Adminsitrao no prossegue um fim de interesse pblico, mas um fim de interesse privado, por razes de parentesco, de amizade ou inimizade com o particular, por motivo de corrupo ou quaisquer outros de natureza particular. Cumulao de vcios Um acto pode ser ilegal porque nele se verifica um vcio apenas, mas tambm pode o ser por nele concorrerem dois ou mais vcios: os vcios so, portanto, cumulveis. Pode acontecer que concorram simultaneamente vrias ilegalidades diferentes, ou at mesmo que ocorra mais de um vcio do mesmo tipo. Assim, se um mesmo acto viola vrias leis, ou vrias disposies da mesma lei, cada ofensa da lei um vcio. possvel, portanto, alegar simultaneamente quaisquer dos vcios do acto administrativo. Outras fontes de invalidade Um acto pode ser legal, pode estar conforme a lei, e contudo haver motivos para que ele seja invlido. Assim, foram identificadas outras fontes de invalidade para alm da ilegalidade: a ilicitude e os vcios de vontade.

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Cels@ Paulo Macamo A ilicitude Em regra, a ilicitude do acto acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, o que quer dizer que o acto ilcito por ser ilegal. H porm casos em que o acto ilcito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem haver ilegalidade: em quatro casos: 1o Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular; a ofensa de um direito absoluto de um particular um acto ilcito; 2o Casos em que o acto administrativo viola um contrato no administrativo, posto que a violao de um contrato administrativo equiparada violao da lei, mas a de um contrato no administrativo equiparada ilicitude; 3o Caso em que o acto administrativo ofende a ordem pblica e os bons costumes; 4o Caso em que o acto administrativo contem uma forma de usura. Os vcios da vontade no acto administrativo H tambm que considerar os vcios da vontade, designadamente o erro, dolo e a coaco. Tradicionalmente, entendia-se que os vcios na vontade traduziam ilegalidades, designadamente o vcio de violao da lei. Prefermos entretanto perfilhar a doutrina moderna, que v os vcios da vontade como fontes autnomas de invalidade. Erro que ocorre se um rgo da Administrao se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo, e pratica um acto baseado em erro de facto; Dolo quando um rgo da Administrao enganado por um particular que pretende obter um acto administrativo, o acto viciado por dolo; Coaco quando um rgo da Administrao forado a praticar um acto sob ameaa. Nestes casos no h ilegalidade, o acto administrativo no ofende a lei, no infringe a lei; o que se passa que falta um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administrao seja uma vontade esclarecida e livre.

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Cels@ Paulo Macamo Se a vontade da Administrao no foi esclarecida ou no foi livre, porque foi determinada por erro, dolo ou coaco, h um vcio de vontade, que deve fundamentar a invalidade do acto. O problema da invalidade por vcios de mrito A ordem jurdica moambicana no prev nenhum caso de invalidade por vcios de mrito. Mas em termos comparados, o direito administrativo italiano por exemplo, contm a invalidade por vcios de mrito, isto , invalidade que decorre da inconvenincia ou inoportunidade. Trata-se de actos que so ilegais mas que so inconvenientes. As formas de invalidade: nulidade e anulabilidade Trata-se aqui de identificar as sanes que a ordem jurdica determina para os actos administrativos ilegais, ilcitos ou viciados na vontade; isto so as consequncias da ilegalidade, ilicitude ou dos defeitos na formao da vontade. Estas formas so duas: Nulidade (antigamente chamada nulidade absoluta) Anulabilidade (antigamente chamada nulidade relativa).

A nulidade A nulidade a forma mais grave da invalidade. E apresenta os seguintes traos caractersticas: 1o O acto nulo totalmente ineficaz desde o incio, no produz qualquer efeito. Da que as leis chamam a estes actos actos nulos e de nenhum efeito 2o A nulidade insanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso. O acto nulo no susceptvel de ser transformado em acto vlido. 3o Os particulares e os funcionrios pblicos tm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo, porquanto nenhum dos seus imperativos obrigatrio; visto que no produz efeitos; 4o Se mesmo assim a Administrao quiser impor pela fora a execuo de um acto nulo, os particulares tm o direito de resistncia passiva; a resistncia passiva execuo de um acto nulo legtima.

137

Cels@ Paulo Macamo 5o Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto , a sua impugnao no est sujeita a prazo; 6o O pedido de reconhecimento da existncia de uma nulidade num acto administrativo pode ser feito junto de qualquer tribunal, e no apenas perante os tribunais administrativos; o que quer dizer que qualquer tribunal, mesmo civil pode declarar a nulidade de um acto administrativo (desde que seja competente para a causa); 7o O reconhecimento judicial da existncia de uma nulidade toma a forma de declarao de nulidade. No se pode anular um acto nulo: se o acto nulo declara-se a sua nulidade. A anulabilidade A anulabilidade uma forma menos grave da invalidade e tem caractersticas contrrias s da nulidade, designadamente: 1o O acto anulvel, embora invlido, jurdicamente eficaz at ao momento em que venha a ser anulado. Enquanto no for anulado produz efeitos jurdicos como se fosse vlido, o que resulta da presuno da legalidade dos actos administrativos; 2o A anulabilidade sanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso. Quer isto dizer que o acto anulvel, se no for objecto de impugnao dentro de um certo prazo, acaba por se transformar num acto vlido, o mesmo acontencendo se for objecto de um acto saneador; 3o O acto anulvel obrigatrio, quer para os funcionrios pblicos, quer para os particulares, enquanto no for anulado; 4o Consequentemente, no possvel opr qualquer resistncia execuo forada de um acto anulvel. A execuo coactiva de um ano anulvel legtima, salvo se a respectiva eficcia for suspensa; 5o o acto anulvel s pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece, e que , normalmente, um prazo curto; 6o O pedido de anulao s pode ser feito perante um tribunal administrativo, no pode ser feito perante qualquer outro tribunal; 7o O reconhecimento de que o acto anulvel por parte do tribunal determina a sua anulao, isto um acto anulvel produz uma sentena de anulao, enquanto a sentena proferida sobre o acto nulo uma declarao de nulidade;

138

Cels@ Paulo Macamo A anulao contenciosa de um acto administrativo tem efeitos retroactivos: tudo se passa na ordem jurdica como se o acto nunca tivesse sido praticado. mbito de aplicao da nulidade e da anulabilidade Na nossa ordem jurdica, a nulidade tem carcter excepcional, a anulabilidade que tem carcter geral. Ou seja: a regra a de que todo o acto administrativo invlido anulvel; s excepcionalmente que o acto invlido nulo. E isto por razes de certeza e segurana da ordem jurdica. Com efeito, sabido que a nulidade pode ser declarada a todo o tempo, por qualquer tribunal ou por qualquer autor, se tivesse um carcter geral faria com que pairasse indefinidamente a dvida sobre se os actos administrativos so legais ou ilegais, so vlidos ou invlidos. mister que ao fim de algum tempo,razoavelmente curto, cessem as dvidas e os actos administrativos possam claramente ser definidos como vlidos ou invlidos. Em regra, o acto invlido anulvel; se ao fim de um certo prazo ningum pedir a sua anulao, ele converte-se num acto vlido. Assim, a orientao no sentido de que o legislador escolha com toda a cautela os casos em que to severa sano (a de nulidade) se aplica, limitando-se a um pequeno nmero de ilegalidades graves e evidentes. Casos de nulidade Os actos que forem estranhos s atribuies da pessoa colectiva; Os actos que caream absolutamente de forma legal; Os actos que nomeem funcionrios sem concurso, a quem faltem os requisitos exigidos por lei, com preterio de formalidades essenciais (ou de preferncia legalmente estabelecidos);

H ainda a incluir os casos das chamadas nulidades por natureza, que consubstanciam casos em que, por razes de lgica jurdica, o acto no pode deixar de ser nulo, por isso que seria inadequado o regime da simples anulabilidade: Actos de contedo ou objecto impossvel, pois nestes casos no faz sentido que, ao fim de um certo perodo de tempo, o acto se convalide, passe a ser vlido;

139

Cels@ Paulo Macamo Actos cuja prtica consista num crime ou envolva a prtica de um crime, pois no faz sentido que estes actos, se no forem impugnados, se transformem em actos vlidos; Actos que violem o contedo fundamental do cidado. essencial de um direito

Nulidade e inexistncia do acto administrativo Alguns sectores da doutrina tem tratado a inexistncia e a nulidade como sinnimos. Para ns, importa distinguir as duas figuras, nos seguintes termos: O acto administrativo inexistente um quid que se pretende fazer passar por acto administrativo, mas a que faltam um ou mais elementos essenciais do conceito de acto administrativo; por conseguinte, na inexistncia no h um acto administrativo; Na nulidade, pelo contrrio, existe um administrativo, mas a lei fere-o de nulidade. autntico acto

Importa contudo reconhecer que, na prtica, o regime jurdico da inexistncia assemelha-se bastante ao da nulidade. Todavia, no h identidade completa entre as duas figuras. Entendemos, nomeadamente que os temperamentos judiciais que so introduzidos insanabilidade dos actos nulos por efeito do decurso do tempo, no so extensivos aos actos inexistentes. Cumulao De Formas De Invalidade Trata-se da hiptese de no mesmo acto se cumularem, em simultneo, diferentes causas de invalidade. Por exemplo, se um mesmo acto estiver ferido de dois ou mais vcios, ou seja de duas ou mais ilegalidades. Ou quando no mesmo acto administrativo concorrerem uma ou mais ilegalidades com um ou mais vcios de vontade. Em todos estes casos, o acto ser invlido a mais de um ttulo. Pelo que importar questionar sobre qual a forma de invalidade que nesses casos o inquinar. H que distinguir trs hipteses: Se todas as fontes de invalidade que afectam o acto so geradoras de anulabilidade, o acto ser anulvel; Se todas as fontes de invalidade forem geradoras de nulidade, o acto ser nulo;

140

Cels@ Paulo Macamo

- Se uma ou mais fontes de invalidade gerarem anulabilidade, e a

outra ou outras determinarem nulidade, ento prevalece a sano mais forte: o acto ser nulo, sem prejuzo de que apenas as causas de nulidade que sero invocadas a todo o tempo126. Correspondncia Entre Vcios E Formas De Invalidade A este propsito, importa reter que no existe uma correspondncia automtica de cada vcio a uma certa forma de invalidade; excepto quanto usurpao de poder, que gera sempre nulidade, cada um dos outros vcios pode gerar, conforme os casos, anulabilidade ou nulidade, de acordo com o que a lei dispuser a esse propsito127.

A Sanao Dos Actos Administrativos Ilegais Objectivos especficos Que no final desta unidade temtica, os cadetes sejam capazes de: Conceituar a sanao; Mencionar e explicar o fundamento da sanao; Mencionar e explicar os modos por que se opera a sanao.

Conceito de sanao A sanao consiste na transformao de um acto administrativo ilegal, e por isso invlido, num acto vlido face da ordem jurdica128.
126

Neste ltimo caso, importa ter presente que s as causas de nulidade que podero ser invocadas a todo o tempo: se o recurso contencioso no for interposto dentro do prazo normal, j no ser possvel alegar as causas de anulabilidade que porventura afectassem o acto, pois que ento ter-se- operado a respectiva sanao por decurso do tempo. Fora do prazo legal, o recurso s poder ter por fundamento causas de nulidade, eno j causas de anulabilidade. 127 Cf. a aproximao feita por Diogo Freitas do Amaral da correspondncia dos vcios s formas de invalidade. 128 Consideremos o exemplo de uma demisso de um Guarda da Polcia, praticada por um Comandante Provincial, ao arrepio do artigo 10 da Lei no5/88, de 27 de Agosto, que confere esta competncia ao Comandante-Geral. Ora, posteriormente, o Comandante-Geral poder ratificar tal demisso, sanando assim a incompetncia que inquinava aquele acto, contanto que o acto, tornando assim vlida a demisso, excepto se outras invalidades afectarem o acto.

141

Cels@ Paulo Macamo Fundamento da sanao A sanao dos actos administrativos ilegais encontra o seu fundamento jurdico na necessidade de segurana na ordem jurdica, isto de certeza e segurana para a Administrao Pblica129, prosseguindo o bem comum, como para os eventuais beneficirios dos actos dela130. Sob pena de paralisar a actividade econmica e social, acumulando-se prejuzos para todos, e de tornar impossvel a vida jurdica. A obteno da certeza e segurana segue duas formas:

a) Via negativa quando a lei permite a revogao de actos ilegais

pela Administrao Pblica ou a sua anulao pelos tribunais131;

b) Via positiva consentindo a lei que, ao fim de certo tempo, o

acto ilegal seja sanado, tornando-se vlido para todos os efeitos perante a ordem jurdica, e, portanto, em princpio inatacvel132. A sanao dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos: Atravs da prtica de um acto administrativo secundrio (ratificao, reforma ou converso);

129

Pensemos no caso de um Guarda Estagirio da Polcia que, ilegalmente, tenha sido dispensado, no final do provimento provisrio, ao abrigo do no4 do artigo 25 do Estatuto Geral dos Funcionrios do Estado. Se, apenas passados dois anos, o Guarda invocar a ilegalidade e esta for detectado, significa que decorrero os seguintes efeitos: ter que ser nomeado Guarda da Polcia; ter-se- que reparar os prejuzos materiais que lhe hajam sido causados; ter-se- que afectar o membro numa unidade e ou subunidade policial e ter-se- eventualmente que reparar os prejuzos em termos de evoluo na carreira; e tudo isto fora de qualquer planificao em termos financeiros e ou de administrao de recursos humanos. Ora, os transtornos que isto implicaria em termos de eficincia e eficcia da actividade administrativa poderiam ser bastante pronunciados. Da ter-se pensado na sanabilidade dos actos decorrido o perodo de recurso fixado no E.G.F.E, por forma a no deixar a Administrao Pblica eternamente na expectativa da reaco do Guarda dispensado. 130 Escreve Diogo Freitas do Amaral que no possvel suportar durante anos sem fim a incerteza sobre se cada acto jurdico legal ou ilegal, vlido ou invlido, se portanto a insegurana dos seus beneficirios sobre se tal acto vai ou no ser mantido, vir ou no a ser revogado pela Administrao, ser ou no impugnado nos tribunais por quem se considere prejudicado. 131 A ttulo de exemplo, estabelece o no 1 do artigo 217 do E.G.F.E. que os actos no constitutivos de direitos podem ser... revogados..., estabelecendo o no2 do mesmo artigo que os actos manifestamente ilegais ou outros, ainda que no constitutivos de direitos, podem ser...revogados... desde que no tenham produzido efeitos. E veja-se ainda a este propsito o que dispe o artigo 26 da Lei no9/2001, de 7 de Julho: Os recursos contenciosos so de mera legalidade e tem por objecto a declarao de anulabilidade... dos actos recorridos... 132 A este propsito, importante assinalar que, aps no seu artigo 30 fixar em noventa dias o prazo para a interposio do recurso contencioso de anulao, posteriormente a Lei no9/2001, de 7 de Julho, estabelece na alnea i) do no2 do seu artigo 51 que o recurso rejeitado quando tenha caducado o direito ao recurso. Significa que a lei entende que o acto j no pode ser impugnado, dever subsistir como vlido.

142

Cels@ Paulo Macamo

- Por efeito automtico da lei (ope legis) nos casos em que,

havendo fixao do prazo para a interposio de recurso contencioso, tal prazo decorra sem que ningum o interponha133. Na sanao ope legis, tudo se passa como se tivesse sido ilegal. Exerccios: 1. Considere o caso do Guarda da Polcia Joo Jonh Joo que aos 20 de Setembro de 2002 tenha sido notificado da pena de corte de vencimento, aplicada pelo Comandante da respectiva Esquadra, e que tenha interposto um recurso hierrquico para o Comandante Provincial aos 10 de Outubro de 2002. Quid juris? (Cf. RGDPRM E EGFE) 2. D um exemplo de sanao por via d prtica de um acto. Extino E Modificao Do Acto Administrativo Objectivos Que no final desta unidade, o cadete seja capaz de: Conceituar a extino do acto administrativo; Conceituar a revogao e distigui-la de figuras afins; Identificar o contedo, o objecto e o fundamento da revogao; Mencionar as vrias espcies de revogao; Interpretar o regime administrativos. da revogabilidade dos actos o acto nunca

Modos de extino dos actos administrativos H vrios modos, dos quais importa abordarmos apenas alguns:

- O modo de extino dos actos de execuo instantnea134

Uma vez executado, porque instantneo, morre logo a seguir; os efeitos jurdicos por ele produzidos cessam imediatamente com a prtica do acto.
133 134

Idem. Por exemplo o acto que determina o encerramento de um estabelecimento comercial.

143

Cels@ Paulo Macamo O modo de extino dos actos de execuo continuada

Estes s se extinguem uma vez decorrido um certo perodo, segundo um dos seguintes modos: O modo de extino que ocorre quando se verifica o termo final ou a condio resolutiva, que lhes acompanha. Ex: regras sobre a manuteno de uma bolsa de estudos. O modo de extino dos actos administrativos que se verifica mediante a prtica de um acto administrativo posterior e oposto ao originrio, cujo contedo contrrio a este.

Para alm destes quatro modos de extino, o modo principal de extino dos actos administrativos a revogao, que consiste na prtica de um acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de outro acto administrativo anterior; com a revogao, e como seu corolrio, surge a extino dos efeitos jurdicos do acto revogado. Portanto, a revogao um acto secundrio, um acto sobre actos. Contedo da revogao: extino dos efeitos jurdicos produzidos pelo acto revogado, ou deciso de extinguir esses efeitos; Objecto da revogao: o acto revogado. Regime jurdico da revogao: de reter que tratando-se de um acto administrativo aplica-se-lhe todas as regras e princpios caractersticos do regime jurdico dos actos administrativos135. Figuras Afins Ou Figuras Semelhantes Revogao 1o Actos administrativos de contedo contrrio ao de um acto anteriormente praticado, quando assim acontece a Administrao Pblica pratica um acto no exerccio de uma competncia diferente, ex: nomeao e demisso; pratica-se o acto de nomeao no exerccio de competncia para prover determinado cargo; e demitese no exerccio de uma competncia disciplinar; 2o Declarao de caducidade de um acto administrativo, que diferente de revogao, no caso de caducidade no resultam alteraes no mundo jurdico, mas no caso de revogao diferentemente provoca-se a produo de efeitos jurdicos novos, decorrendo da alteraes na ordem jurdica existente; 3o Declarao de inexistncia ou da nulidade de um acto administrativo
135

Designadamente a subordinao lei, a obrigatoriedade, a revogabilidade e a sanabilidade.

144

Cels@ Paulo Macamo

4o Suspenso de um acto administrativo que a paralisao temporria da produo de efeitos jurdicos de um acto administrativo, o que difere da revogao que traduz a extino dos efeitos jurdicos do acto revogado. Rectificao de erros materiais ou aclaraes de acto administrativo anteriormente praticado diferencia-se da revogao, posto que no primeiro caso apenas d-se uma melhor explicitao do sentido do acto administrativo anteriormente praticado( aclarao), ou operase a simples correco de erros ou imprecises (rectificaes) mas nos dois casos deixam-se intactos os efeitos jurdicos do acto administrativo aclarado ou rectificados. Espcies De Revogao O agrupamento das espcies de revogao se faz atravs de quatro critrios, a saber, o critrio da iniciativa, o do autor, o do fundamento e o do contedo. a) Critrio de iniciativa Segundo este critrio podemos encontrar :

- Revogao oficiosa ou espontnea, quando praticada pelo

rgo competente, independentemente de qualquer solicitao nesse sentido;

- Revogao

provocada, nomeadamente mediante um requerimento do interessado na revogao dirigido a um rgo com competncia revogatria;

b) Quanto ao autor A revogao pode ser feita pelo prprio autor do acto revogado e neste caso chama-se retratao ou por rgo administrativo diferente; caso em que o acto revogatrio praticado pelo superior hierrquico do autor do acto ou pelo delegante relativamente a actos anteriormente praticados por um subalterno ou por um delegado. c) Quanto ao fundamento A revogao pode basear-se na ilegalidade ou na inconvenincia do acto que seu objecto. No primeiro caso, est-se perante a anulao graciosa e visa reintegrar a ordem jurdica violada, suprimindo a infraco cometida com a prtica de um acto ilegal. No segundo caso, a revogao encontra a sua razo de ser num juzo de mrito, isto numa valorao do interesse pblico feita

145

Cels@ Paulo Macamo pelo rgo competente, independentemente de qualquer juzo de legalidade sobre o acto objecto de revogao. d) Quanto ao contedo A revogao pode revestir uma de duas modalidades:

- Revogao abrogatria que a cessao ad futurum dos

efeitos jurdicos do acto revogado; esta espcie ajusta-se aos casos em que o rgo administrativo competente muda de critrio;

- Revogao anulatria que a destruio total dos efeitos

jurdicos do acto revogado, mesmo dos que tenham sido produzidos no passado. Cobre os casos em que o acto a revogar tenha sido praticado com ilegalidade. Regime De Revogabilidade Dos Actos Administrativos Existe na nossa ordem jurdica um princpio da revogabilidade dos actos administrativos segundo o qual a Administrao Pblica dispe da faculdade de extinguir os efeitos jurdicos de um acto administrativo anteriormente praticado, desde que o considere ilegal ou inconveniente. H, no entanto, limites revogabilidade , havendo aqui que distinguir dois tipos de situaes: Casos de revogao impossvel; Casos de revogao proibida.

So casos de revogao impossvel aqueles em que a revogao no pode ocorrer na medida em que faltam efeitos jurdicos a extinguir. Apontam-se quatro situaes desta natureza, designadamente: Por seu turno, constituem situaes de revogao proibida aquelas situaes em que a Administrao no deve, sob pena de ilegalidade, revogar actos que haja anteriormente praticado A irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos Como consequncia do princpio geral da proteco da confiana e do respeito pelos direitos adquiridos, os actos constitutivos de direitos no so revogveis pela Administrao, a menos que sejam ilegais.

146

Cels@ Paulo Macamo So actos constitutivos de direitos todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos novos, ou que ampliem direitos subjectivos existentes, ou extinguem restries ao exerccio de um direito j existente. Regime de revogao dos actos constitutivos de direitos Ilegais Os traos principais do regime jurdico de revogao de actos constitutivos de direitos so os seguintes: O fundamento exclusivo da revogao a ilegalidade do acto anterior. Por conseguinte, ser ilegal a revogao de actos constitutivos de direitos com fundamento na sua inconvenincia, e ilegal ser tambm a revogao com fundamento numa ilegalidade do acto anterior que, afinal, no exista. Em qualquer destas situaes o acto revogatrio padece, a nosso ver, de violao de lei; A revogao de actos constitutivos de direitos deve ser feita: a) Dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba; b) Se tiver sido efectivamente interposto um recurso contencioso, pode o acto recorrido ser revogado no todo ou em parte at ao termo do prazo para a resposta ou contestao da autoridade recorrida. Regime de revogao dos actos no constitutivos de direitos So aspectos principais deste regime os seguintes: A revogao de actos no constitutivos de direitos pode ter por fundamento a sua ilegalidade, a sua inconvenincia ou ambas; A revogao destes actos pode ter lugar a todo o tempo. Entretanto, a revogao de actos no constitutivos de direitos com fundamento em ilegalidade tambm s pode ter lugar dentro do prazo de recurso contencioso fixado na lei.

Competncia Para a Revogao So competentes para revogar os seguintes rgos:

- O autor do acto, tendo como fundamento desta competncia

revogatria a competncia dispositiva do autor sobre a matria a

147

Cels@ Paulo Macamo decidir, encontrando-se, por conseguinte, legalmente habilitado a resolver conforme entende conveniente acerca do assunto136;

- O superior hierrquico, tendo como fundamento num caso a

sua competncia dispositiva sobre a matria, que coincidente com a do subalterno, e noutros casos o poder de superviso, entanto que integrante do contedo do poder hierrquico; O delegante .

Forma e Formalidades de Revogao Diferentemente do que ocorre no geral, no mbito da revogao no vigora o princpio da liberdade de forma. Antes vigora o princpio da identidade ou paralelismo de forma, segundo o qual tanto as formalidades como a forma do acto revogatrio se ho-de apurar com referncia s formalidades e forma do acto revogado. a) Quanto s formalidades, a regra do paralelismo remete-nos para a observncia daquelas que se encontram fixadas na lei, isto as formalidades legalmente devidas, com uma excepo: aquela que se traduz em no haver lugar observncia de formalidades cuja razo de ser se esgota na prtica do acto revogado; b) Quanto forma, a soluo adoptada a mesma, com duas excepes em que prevalece a forma efectiva, designadamente: Situao em que a lei no estabelea forma para o acto revogado; Situao em que a forma efectiva do acto revogado mais solene do que a legalmente prescrita (decreto-portaria, ou portaria-despacho, por exemplo)

Efeitos jurdicos da revogao Revogao anulatria; Revogao abrogatria.

Quanto ao mbito pessoal da revogao, importa dizer que.... Fim da revogao

136

Importa assinalar que as modificaes da competncia dispositiva so relevantes para o apuramento do rgo que dispe do poder de revogar.

148

Cels@ Paulo Macamo

- No caso de revogao de acto ilegal, o fim da revogao a

defesa da legalidade, atravs da supresso do o acto que a ofendera.

- No caso de revogao por inconvenincia, o fim a melhor

prossecuo do interesse pblico, tornada possvel mediante uma reapreciao do caso concreto. Significa que se praticar-se uma revogao que no visa nenhuma destas finalidades, esta revogao padece de desvio de poder. Exerccios:

1. Enuncie os casos de revogao impossvel e d exemplos

a sua escolha137. - Casos de actos inexistentes ou de actos nulos, posto que, por natureza, estes actos no produzem quaisquer efeitos; - Casos de actos cujos efeitos j tenham sido destrudos, quer atravs de anulao contenciosa, quer atravs de revogao anulatria; - Casos de actos j integralmente executados, como o caso dos actos de execuo instantnea, uma vez praticados, e mesmo o de execuo continuada, uma vez decorrido o prazo dentro do qual os seus efeitos se haviam de produzir (anote-se que esta doutrina s vlida em rigor no que respeita revogao abrogatria; - Casos de actos caducados. 2. Enuncie os casos de revogao proibida e d exemplos a sua escolha138. - Casos de actos praticados no exerccio de poderes vinculados e em estrita obedincia a uma imposio legal; - Actos constitutivos de direitos que tenham sido legalmente praticados pela Administrao Pblica, ainda que no exerccio de poderes discricionrios. 3. Mencione os casos de actos constitutivos de direitos139. - Os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situaes jurdicas subjectivas; - Os actos que ampliam ou reforam esses direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas; - Os actos que exingam restries ao exerccio de direitos, nomeadamente as autorizaes; - Os actos meramente declarativos que reconheam a existncia ou a validade de direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas. A estes actos se chama verificaesconstitutivas; por exemplo, listas de antiguidade, classificaes
137 138

Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Direito Administrativo, Volume III, pgs 365 e segintes. Cf. ob. cit. pg 367 e ss. 139 Cf. ob. cit. pf 370 e ss.

149

Cels@ Paulo Macamo de candidatos em concurso,actos que atribuam ttulos profissionais,etc; 4. Mencione casos de actos no constitutivos de direitos140. - Actos administrativos internos; - Actos declarativos que no consistam no reconhecimento da existncia de direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas; - Actos constitutivos de deveres ou encargos; - Autorizaes e licenas de natureza policial; - Actos precrios por natureza; - Actos em que a Administrao Pblica tenha validamente includo uma clusula do tipo reserva de revogao; - Actos administrativos sujeitos, por lei, ou clusula acessria, condio sem prejuzo dos direitos de terceiros; - Actos inexistentes e actos nulos. 5. Mencione os efeitos jurdicos da revogao141.

A Suspenso Do Acto Administrativo a paralisao temporria dos seus efeitos jurdicos. Um acto administrativo pode ser suspenso por um de trs modos distintos: Por efeito da lei; Por acto da Administrao; Por deciso do tribunal administrativo.

a) D-se a suspenso ope legis, ou suspenso legal, quando ocorrem certos factos que, nos termos da lei, produzem automaticamente um efeito suspensivo: o caso da interposio de recurso hierrquico com efeito suspensivo, acto administrativo sujeito condio suspensiva ou a termo inicial, etc b) A suspenso por acto da Administrao ocorre sempre que um rgo da Administrao para o efeito competente decide, por acto administrativo, suspender um acto administrativo anterior; c) A suspenso por deciso do tribunal administrativo aquela que imposta por um tribunal administrativo em conexo com um recurso contencioso de anulao. Ratificao, Reforma e Converso do Acto Administrativo
140 141

Cf. ob. cit. pgs 377 e ss. Cf. ob. cit. pg.396 e ss.

150

Cels@ Paulo Macamo

Trata-se de actos administrativos que visam operar a sanao da ilegalidade de um acto administrativo anterior, no quadro do princpio do aproveitamento dos actos jurdicos. Estas espcies de actos pertencem categoria de actos sobre actos, sendo que os seus efeitos jurdicos se vo repercutir sobre os efeitos do acto ratificado, reformado ou convertido. Por outro lado, eles traduzem uma modificao do acto anterior.

- Ratificao (ou ratificao-sanao) o acto administrativo

pelo qual o rgo competente decide sanar um acto invlido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia;

- Reforma - o acto administrativo pelo qual se conserva de um

acto anterior a parte no afectada de ilegalidade;

- Converso - o acto administrativo pelo qual se aproveitam os

elementos vlidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro acto que seja legal. 20.03.02 Os regulamentos administrativos (ideia geral) O CONTRATO ADMINISTRATIVO Noo: existe um contrato administrativo quando a Administrao Pblica no quadro da prossecuo do interesse pblico actua em colaborao com os particulares mediante a celebrao de contratos chamados contratos administrativos. Trata-se, por conseguinte, da actuao bilateral da Administrao Pblica que como parte contratante busca a colaborao dos particulares enquanto partes contratadas na realizao do interesse colectivo142. A Administrao Pblica recorre ao contrato administrativo no mbito do exerccio de actividades de gesto pblica, e sujeita-se por isso ao Direito Administrativo. A este propsito, duas teses se desenvolvem entre juspublicistas no concernente ao contrato administrativo, uma afirmando que no

142

No diagnstico do sector pblico feito em 2001 se referia que o uso de contratos programa e, de um modo geral, de relaes contratuais no sector pblico no parte de uma estratgia de execuo oramental e carece de aperfeioamento e aplicao mais extensiva enquanto instrumento de atribuio de recursos e responsabilizao institucional. (in Estratgia Global da Reforma do Sector Pbico 2001-2011, pg 15).

151

Cels@ Paulo Macamo existem contratos administrativos e outra afirmando que existem contratos administrativos. Qual a diferena entre os contratos administrativos e os de Direito Comum. Portanto, os critrios de definio do contrato administrativo: o critrio que vigorou numa primeira fase foi o critrio legal, no sentido de que s so contratos administrativos aqueles que tiverem sido taxativamente enumerados na lei. Este critrio foi recebido pela nossa ordem jurdica no perodo colonial, baseava-se no 1o do artigo 815 do Cdigo Administrativo Portugus de 1940 que dispunha o seguinte: consideram-se contratos administrativos unicamente os contratos de empreitada e de concesso de obras pblicas, os de concesso de servio pblicos e os de fornecimento contnuo e de prestao de servios, celebrado entre a Administrao Plica e os particulares para fins de imediata utilidade pblica. Entendia-se assim que apenas eram contratos administrativos aqueles que se encontrassem enumerados naquele preceito do Cdigo Administrativo Portugus de 1940, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia. H outros contratos, nomeadamente: O de utilizao do domnio pblico pelos particulares; Para efeitos contenciosos os nomea Os outros so apenas materialmente

Com tempo, a doutrina foi notando que o critrio legal era falvel. Da se haver substitudo o critrio legal pelo critrio da natureza 143. Este critrio permite abranger aqueles contratos outros que forem surgindo. Significa isso que a enumerao agora meramente exemplificativa, e no taxativa144. Assim, segundo Srvulo Correia, o contrato administrativo aquele que constitui um processo prprio de agir da Administrao Pblica, e que cria, modifica ou extingue relaes jurdicas disciplinadas em termos especficos do sujeito administrativo entre pessoa colectiva pblica da Administrao ou entre estas e os particulares. FA

143 144

Cf. no1 do artigo 10 da Lei no5/92, de 6 de Maio. Cf. no2 do artigo 10 da Lei no5/92, de 6 de Maio.

152

Cels@ Paulo Macamo Esta definio permite abranger como modalidade de contratos administrativos os contratos econmicos, sem tipificao legal e outra correspondente a tipos que, entretanto, se formaram sem a presena de normas de especfica atribuio de competncias jurisdio administrativa, como o caso de diversos contratos de desenvolvimento e do chamado contrato-programa. Definido o que um contrato, importa ver as espcies de contratos administrativos, defin-las e caracteriz-las. Nas espcies de contratos administrativos, importa isolar os contratos administrativos de obras pblicas, que so de duas espcies: a) Contrato de empreitada de obras pblicas; b) Contrato de concesso de obras pblicas. Empreitada de obras pblicas o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar uma obra pblica, mediante retribuio a pagar pela Administrao Pblica145. O contrato de empreitada de obras pblicas uma das trs formas de que a Administrao Pblica se serve para a realizao de obras pblicas. Essas trs formas so as seguintes:

- Administrao directa, sempre que so os prprios servios da

Administrao Pblica que as executam;

- Por

empreitada, sempre que a encarrega a uma empresa particular pblicas) de executar a obra tendo pagamento de um preo que cubra os dos materiais, etc; Por concesso.

Administrao Pblica (empreiteiro de obras como contrapartida o custos de mo-de-obra,

Caractersticas do contrato de empreitada de obras pblicas O que caracteriza esta espcie de contrato administrativo a execuo de uma obra pblica por uma empresa particular, assumindo a Administrao Pblica a obrigao de pagar ao executor da obra o respectivo preo. O Contrato De Concesso De Obras Pblicas o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar e explorar uma obra pblica, mediante retribuio a obter
145

Cf. MARAL, Diogo Freitas, Vol. III, pg441.

153

Cels@ Paulo Macamo directamente dos utentes, atravs do pagamento por estes de taxas de utilizao146. Segundo Jean Rivero e Jean Waline147 , o contrato de concesso de obras pblicas aquele pelo qual a Administrao Pblica confia a um particular ou excepcionalmente a um estabelecimento pblico de construir as obras necessrias ao servio pblico e a misso de o fazer funcionar remunerando-se atravs dos utentes daquele servio. Depreende-se destas definies que os elementos definidores do instituto em apreo so dois; por um lado, a execuo de uma obra pblica, e por outro lado, a explorao de um servio que se prende com a obra anteriormente executada, e de cujo rendimento o concessionrio percebe ao menos parte do seu pagamento. Concessionrio aquele particular que tenha celebrado um contrato de concesso de obras pblicas ou de concesso de servios pblicos; ope-se ao concedente, rgo ou agente da Administrao Pblica que celebrou qualquer destas duas espcies de contratos admministrativos com o particular. Com efeito, importa ter presente que a evoluo deste instituto introduziu reajustamento definio clssica avanada por exemplo pelo prof. Freitas do Amaral. Assim, importa ter presente o seguinte: 1o Nem sempre o pagamento se faz exclusivamente atravs de cobrana de taxas aos utentes; casos h em que a Administrao Pblica paga uma parte do valor da obra pblica executada, deixando parte para s-lo por via das taxas dos utentes; 2o Existem outras formas de retribuio, como aquela em que a explorao em si uma forma de pagamento sem a presena de taxas dos utentes. Apesar destes novos aspectos, no essencial o contrato de concesso de obras pblicas tem natureza dual. Por um lado, construo de uma obra pblica (que tambm caracterstica fundamental do contrato de empreitada de obras pblicas), e por outro a explorao de servio pblico, resultante do funcionamento da obra pblica construda (que tambm caracterstica fundamental do contrato de concesso de um servio pblico). Caractersticas Pblicas
146 147

Dos

Contratos

De

Concesso

De

Obras

Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Vol. III, Pg 442 Cf. Pg.99 do seu livro Droit Administrative

154

Cels@ Paulo Macamo

1. Rentabilidade das coisas a construir, a fim de, para alm de

prosseguir o bem comum, satisfazer os interesses prprios dos particulares contratados;

2. Execuo de trabalhos por conta e risco do concessionrio

(concedente versus concessionrio) Por via deste contrato, a Administrao Pblica, concedente, transfere o risco para o particular concessionrio, j que no assume a posio de dona da obra, isto no assume a direco tcnica das aces de construo e s se mantm como poprietria (de raz) da obra data da respectiva concluso. Ora, para a Administrao ser dona da obra imperativa a reunio cumulativa das duas condies: dirigir a obra e ser dela proprietria data da respectiva concluso. 3. Conservao e administrao da obra feita pelo concessionrio e pagamento, pelo menos em parte, pelos respectivos rendimentos. Uma vez executados os trabalhos, o concessionrio mantm os bens em seu poder, faz a respectiva gesto e faz-se pagar, pelo menos em parte, pelos rendimentos deles obtidos durante o prazo de durao da concesso. De notar que a natureza de servio pblico mantm-se inaltervel e independente da sua gesto temporria por uma entidade privada. Elementos da concesso de obras pblicas 1. Elementos comuns empreitada de obras pblicas a) Concluso de um acordo, devendo uma das partes ser uma pessoa colectiva de direito pblico, salvo nos casos de mandato ou representao; b) Construo de uma obra pblica (no caso da concesso, repare-se, com capitais privados) 2. Elementos especficos a) Explorao de uma obra pblica, uma vez concluda a sua construo, nos moldes da concesso de um servio pbico;

b) Remunerao

do concessionrio frequentemente consubstanciada pela percepo de taxas dos utentes do servio pblico resultante da obra feita. A concesso de servio pblico pode no ter utentes beneficirios da obra, 155

Cels@ Paulo Macamo sendo o concessionrio o nico e prprio beneficirio148. o caso, por exemplo, do concessionrio da explorao de uma cascata para uso privativo e exclusivo da energia nela produzida. Neste caso, como evidente, a hiptese de remunerao atravs de rendas ou taxas de potenciais utentes fica necessariamente afastada. Aos contratos de empreitada e de concesso de obras pblicas chama-se contratos de obras pblicas. Assim, entende-se por obras pblicas os trabalhos de construo, grande reparao e adaptao de bens imveis, feitos total ou parcialmente por conta da Administrao para fins de utilidade pblica149. Esta definio coincide com a definio constante do artigo 1o do Decreto-Lei no 40623, de 30 de Maio de 1956, segundo a qual obras pblicas so trablhos de construo, reconstruo, grande reparao ou adaptao de bens imveis a fazer por conta do Estado, das autarquias locais e dos institutos pblicos ou que pelo Estado sejam comparticipados. 3o Concesso de servios pblicos, que definido como sendo o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um servio pblico, sendo retribuido pelo pagamento de taxas de utilizao a cobrar directamente dos utentes150. Caractersticas fundamentais Invs de a concesso ter a ver com a construo de uma obra pblica, aqui ela aplicada a um servio pblico; donde: a) Montagem do servio pelo particular, investindo os seus capitais; b) Responsabilidade do particular contratado de pr o servio pblico em funcionamento, cobrando dos utentes a respectiva taxa durante um determinado perodo; c) Uma vez ressarcido o investimento inicial feito pelo particular, possibilidade de recuperao do servio pblico pela Administrao. Contrato de uso privativo do domnio pblico Definido como o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica faculta a um sujeito de direito privado a utilizao
148

Cf. LAUBADER, Andr de, MODERN, Frank, e DELVOLV, Pierre in Trait des contrats administratifs, Vol. I, 2a Edio, 1983 ou Vol. II, 2a Edio, 1984, LDGJ, Paris, pp 309/10. 149 Cf. CAETANO, Marcelo, Manual de Direito Administrativo, Vol II, pg 1001. 150 Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Direito Administrativo, Vol. III, pg 443.

156

Cels@ Paulo Macamo econmica exclusiva de uma parcela do domnio pblico para fins de utilidade pblica151. Exemplos: Concesses de usos privativos para aproveitamento de guas pblicas, para instalao de servis de apoio navegao martima ou fluvial, para instalao de postos de venda de combustvel nas estradas, aproveitamento de salinas e sapais ou para edificao de estabelecimentos hoteleiros de interesse para o turismo nas margens do mar, dos rios e dos lagos. Importa no confundir estas concesses de uso privativo com as concesses de explorao de bens do domnio pblico, que , no estando embora referidas na lei, so por maioria de razo, contratos administrativos. 5o Concesso de explorao de jogos de fortuna ou azar, definido como o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um casino de jogos, sendo retribuido pelo lucro auferido das receitas dos jogos152. Na execuo deste contrato o que se passa o seguinte: 1o O particular faz investimento no estabelecimento do casino; 2o O particular explora-o por sua conta e risco, obtendo dessa explorao a remunerao do capital investido; 3o No fim, uma vez amortizado o investimento, devolve o casino ao Estado. Este, por sua vez, opta: Ou pela explorao directa do casino; Ou pela celebrao de um novo contrato de concesso com quem oferecer melhores condies.

6o Fornecimento contnuo, definido como sendo o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega, durante um certo perodo, de entregar regularmente Administrao certos bens necessrios ao funcionamento regular de um servio pblico153. Exemplos:

151 152

Cf. AMARAL, Diogo Freitas, Direito Administrativo, Vol. III, ob. cit. Pg 444. AMARAL, Diogo Freitas, ob. Cit. Pg 445. 153 Cf. AMARAL, Diogo Freitas, ob cit. Pg 446.

157

Cels@ Paulo Macamo Contratos da Imprensa Nacional com empresas que periodicamente lhe fornecem papel e tinta para o seu funcionamento (condio sine qua non do seu funcionamento; Contratos celebrados entre hospitais com empresas que, de forma contnua, lhes fornecem produtos farmacuticos, alimentares; Contratos celebrados pelo Ministrio da Defesa Nacional para alimentao, vesturio dos soldados, etc.

Importa no confundir o fornecimento contnuo, que um verdadeiro e autntico contrato administrativo, com o simples fornecimento avulso, que no o . 7aEspcie de contrato administrativo: Prestao de servios Segundo a jurisprudncia e a doutrina, esta espcie abrange dois tipos complementares um do outro: o contrato de transporte e o contrato de provimento. 7.1. Contrato de transporte, definido como sendo o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de assegurar a deslocao entre lugares determinados de pessoas ou coisas a cargo da Administrao154. So exemplos desta espcie, os contratos celebrados entre os correios e as empresas de transporte areo, martimo e rodovirio, para o transporte dirio ou peridico do correio de certos locais para outros. 7.2. Contrato de provimento, definido como sendo o contrato administrativo pelo qual um particular ingressa nos quadros permanentes da Administrao e se obriga a prestar-lhe a sua actividade profissional de acordo com o estatuto da funo pblica155. Importa no confundir o contrato de provimento com algumas figuras afins, designadamente: a) H que distinguir o contrato de provimento de outras formas de provimento em lugares da funo pblica, maxime a nomeao. Na realidade, o provimento dos funcionrios pblicos pode ser feito de vrias maneiras, dentre as quais as mais salientes/predominantes so a nomeao e o contrato de provimento.

154 155

Cf.AMARAL, Diogo Freitas, ob. cit. Pg. 447. Cf. AMARAL, Diogo Freitas, ob.cit. Pg. 448.

158

Cels@ Paulo Macamo As diferenas fundamentais entre as duas formas de provimento dos funcionrios pblicos so as seguintes: A nomeao constitui um acto administrativo unilateral, vlido entanto que tal, embora a respectiva eficcia dependa da aceitao do particular mediante a tomada de posse, que um outro acto jurdico praticado aps a nomeao; Trata-se de um acto administrativo unilateral praticado e publicado no Boletim da Repblica, mesmo antes de o interessado declarar se o aceita ou no; Alm disso, a nomeao constitui um acto administrativo que caduca em caso de no aceitao pelo particular nomeado. Por seu turno, o contrato de provimento o acto administrativo bilateral que resulta da fuso/acordo das vontades da Administrao Pblica, por um lado, e do particular, por outro lado, traduzida na assinatura de ambas as partes no mesmo documento. Neste caso, a aceitao do particular no uma condio de eficcia do acto administrativo, mas um elemento integrante e constitutivo do contrato. A este respeito, o Estatuto Geral dos Funcionrios do Estado vigente em Moambique, aprovado pelo Decreto no 14/87, de 20 de Maio e actualizado pelo Decreto no 47/95, de 17 de Outubro, nos seus artigos 22 e 23, no1, define e estabelece as formalidades do provimento, respectivamente:

- O provimento consiste no acto de designao para o

preenchimento de lugares dos quadros de pessoal dos rgos centrais e locais do aparelho do Estado156; O provimento faz-se por nomeao ou contrato sujeitos ao visto do Tribunal Administrativo e publicao no Boletim da Repblica, sempre que a dispensa de publicao no seja expressamente determinada. Havendo dispensa de visto, haver sempre anotao.

b) Alm disso, importa distinguir o contrato administrativo de provimento do contrato civil de prestao de servios. Efectivamente, importa ter sempre presente que no contrato administrativo de provimento o particular se torna funcionrio pblico, sendo que, diversamente, o contrato civil de prestao e
156

Esta redaco foi introduzida pelo Decreto no47/95, de 17 de Outubro.

159

Cels@ Paulo Macamo servios tem por objecto encarregar o particular de uma determinada tarefa, sem que, por isso, ele se torne funcionrio pblico. exemplo deste contrato a solicitao do trabalho de dois especialistas para misses concretas, especficas e bem determinadas, como seja o desenho de um projecto de um monumento por um arquitecto; outro exemplo o da solicitao de pareceres sobre a situao da cidade de Maputo, face s enxurradas, s cratera e gesto de terras. c) Finalmente, importa distinguir o contrato administrativo de provimento e o contrato de trabalho, enquanto acordo pelo qual um particular se torna empregado de uma entidade patronal, ingressando consequentemente nos quadros permanentes dessa empresa/entidade patronal. Efectivamente, cada um tem o seu regime juridico.

- O regime jurdico do contrato administrativo de provimento o

regime da funo pblica, integrado no Direito da Funo Pblica157.

- Por sua vez, o contrato de trabalho tem um determinado regime

jurdico que o regime geral dos trabalhadores das empresas privadas158. Relativamente a este aspecto, importa realar que os trabalhadores das empresas pblicas tm um regime jurdico de contratos de trabalho e no da funo pblica, precisamente porque as empresas pblicas funcionam segundo o princpio da gesto privada159. REGIME JURDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Objectivos especficos No final desta sesso os particpantes tm que ser capazes de: Explicar e aplicar o procedimento anterior escolha do particular a contratar; Indicar e interpretar os poderes de autoridade conferidos Administrao na fase de execuo do contrato;

157 158

Entre ns contido no Estatuto Geral dos Funcionrios do Estado. Entre ns contido na Lei do Trabalho, que a Lei n o 8/98, de 20 de Julho, BR. No 28, 1a Srie, 2o Suplemento. 159 Cf. no2 do artigo 2 da Lei no8/98, de 20 de Julho.

160

Cels@ Paulo Macamo

Indicar e explicar as formas de extino do contrato administrativo.

1. Preliminares O regime jurdico dos contratos administrativos constitudo por normas de dois tipos: a) Normas que conferem prerrogativas especiais de autoridade Administrao Pblica; b) Normas que impem Administrao Pblica especiais deveres ou sujeies que no existem no regime dos contratos de direito privado. 2. Aspectos do regime jurdico dos contratos administrativos O regime jurdico dos contratos administrativos deve ser visto em relao a trs aspectos: A formao do contrato administrativo; A execuo do contrato administrativo; A extino do contrato administrativo.

2.1. A formao do contrato administrativo Porque acordo de vontades do qual resultam direitos e obrigaes equilibradas para ambos contraentes, os contratos administrativos no aparecem imediatamente, subitamente, e no se confundem com um produto instantneo e independente de actos prvios. A sua formao, por conseguinte, pressupe a realizao de um processo que comea por via da iniciativa de contratar tomada pelo rgo ou agente administrativo, para o efeito competente; desenvolve-se mediante a prtica de actos e formalidades enquadrados na preparao da deciso de contratar e desemboca na tomada de deciso de contratar, propriamente dita. O processo que conduz formao da vontade da Administrao Pblica, enquanto contraente de um dado contrato administrativo, deve obedecer aos princpios gerais do Direito, Constituio, s normas de direito pblico, em geral, e s do Direito Administrativo em particular, e sujeita-se a uma srie de limitaes que a obrigam a proceder e a actuar de determinada maneira, em funo das exigncias que resultam da sua prpria estrutura e funcionamento, bem como da necessidade de prosseguir o interesse pblico.

161

Cels@ Paulo Macamo Significa, portanto, que, neste processo de formao do contrato administrativo abundam normas jurdicas especialmente apertadas impondo/sujeitando Administrao Pblica restries e sujeies muito maiores do que aquelas que recaiem sobre os administrados em geral. Essas regras versam sobre os elementos essenciais do contrato administrativo, designadamente: a) A competncia para contratar; b) A obteno do mtuo consenso em que se traduz o contrato administrativo; c) A autorizao das despesas pblicas a realizar atravs do contrato; e d) A forma e formalidades da celebrao do contrato administrativo. 2.1.1. Formas de escolha dos particulares

A escolha dos particulares est sujeita a normas muito restritivas e pode ser feita segundo um dos seguintes mecanismos: Ajuste directo; Concurso limitado; Concurso pblico.

Em obedincia aos princpios da transparncia, igualdade, imparcialidade e proporcionalidade administrativa, em geral, todos os contratos administrativos formam-se atravs do mecanismo do concurso pblico ou do concurso limitado. S quando a lei permite que podem formar-se atravs do ajuste directo. O concurso pblico , neste quadro, a forma que melhor garante a igualdade dos concorrentes, a escolha da melhor proposta, a transparncia do processo e a sua moralidade. wwwwwwww 2.1.2. A Adjudicao o acto administrativo pelo qual o rgo competente escolhe a proposta preferida e, portanto, selecciona o particular com quem pretende contratar. , assim, a ltima fase do concurso pblico ou limitado enquanto processo de formao do contrato administrativo. A adjudicao assim entendida torna perfeito o contrato. Neste contexto, podemos afirmar que a deciso de adjudicao simultaneamente deciso de no aceitao de todas as restantes

162

Cels@ Paulo Macamo propostas. , por isso, ilegal a adjudicao sob condio de realizar negociaes posteriores acerca do contedo definitivo do contrato, por violar os princpios estruturantes do concurso pblico, designadamente a concorrncia, a igualdade, a imparcialidade e a publicidade, da estabilidade das regras do concurso, bem como os da boa f e da proteco da confiana e os princpios fundamentais do Direito. Alm disso, tal tipo de adjudicao acaba transformandose no ajuste directo. 2.1.2.1.Adjudicao e celebrao do contrato administrativo A adjudicao, ou seja a escolha pela Administrao do particular com quem pretende contratar um acto jurdico unilateral anterior celebrao do contrato administrativo; A celebrao d contrato administrativo, ou seja o contrato administrativo um acto jurdico bilateral, que, por isso mesmo, resulta de um acordo de vontades.

Esta distino tem implicaes prticas, nomeadamente: a) Por vezes a competncia para adjudicar atribuda a um rgo e a competncia para celebrar o contrato ou para contratar conferida a outro rgo. Significa, portanto, nestes casos, h um primeiro rgo que escolhe o particular com quem a Administrao Pblica pretende contratar e h um segundo rgo competente para celebrar e assinar o contrato. b) Uma vez efectuada, a adjudicao pode vir a ser revogada, tornando-se assim invivel a celebrao posterior do contrato administrativo com a pessoa escolhida. 2.1.2.2. Adjudicao provisria e adjudicao definitiva 2.2. A execuo do contrato administrativo Como vimos, na formao do contrato administrativo, a Administrao Pblica aparece sujeita a limitaes e restries que no tm comparao com aquelas que os particulares enfrentam no exerccio da sua capacidade privada de contratao. Ora, na fase de execuo de contrato administrativo, a Administrao Pblica encontra-se investida dos poderes de autoridade de que os particulares no beneficiam no quadro dos contratos de direito privado celebrados entre si. Trata-se de poderes de autoridade que a Administrao Pblica mantm e acciona sempre que discricionariamente achar conveniente e oportuno, em funo do interesse pblico por caber a ela, em exclusivo, a definio do bem-comum em cada momento.

163

Cels@ Paulo Macamo

2.2.1. Principais poderes de autoridade Administrao Pblica na fase de execuo dos contratos administrativos

da

So essencialmente trs os poderes de autoridade da Administrao Pblica no mbito da execuo dos contratos administrativos: O poder de fiscalizao; O poder de modificao unilateral; O poder de aplicar sanes.

a) Poder de fiscalizao Este poder consiste no direito que a Administrao Pblica tem, como parte pblica do contrato administrativo, de controlar a execuo do contrato para evitar surpresas prejudiciais ao interesse colectivo, de que a Administrao s viesse a se aperceber demasiado tarde. Para isso, existe um conjunto de regras que delimitam este poder de fiscalizao e que estabelecem as sujeies que impendem, em consequncia dele, sobre o contraente particular. a fiscalizao que, do ponto de vista tcnico, fsico, administrativo e financeiro, cumpre a misso fundamental que consiste em verificar se a aco do particular contraente satisfaz os pressupostos contratuais designadamente quanto qualidade da execuo, quanto aos prazos e quanto aos custos. Quando detectados desvios relativamente ao previsto, a fiscalizao passa a ter uma aco mais activa conducente correco desvios, a sua conveniente reduo ou eliminao, ou aplicao das sanes cominadas num contrato administrativo dado. b) Poder de modificao unilateral Dado que os contratos administrativos so normalmente contratos de longa durao, acontece, vezes sem conta, que as condies em que foram celebrados alteram-se durante a fase da sua execuo. Essas alteraes, amide, so de tal monta que se divorciam do que ficou inicialmente estipulado entre as partes e tornam os contratos administrativos celebrados pouco ou nada convenientes/ ajustados/adequados prossecuo do interesse pblico que determinou a sua celebrao. Exemplo: Os clebres casos acontecidos em Frana:

164

Cels@ Paulo Macamo

- O primeiro em 1902 concesses feitas pelas cmaras

municipais, antes da descoberta da electricidade, concesses de iluminao pblica a gs; Surge a inveno da electricidade e a populao e a opinio pblica exigiram a substituio da iluminao a gs pela electricidade nas cidades; Os contratos de concesso de iluminao pblica iniciais, porm s previam a iluminao a gs; Neste contexto, no incio do sec. XX, em 1902, vrias cmaras municipais reivindicaram um poder de modificao unilateral das clusulas do contrato, impondo aos concessionios a obrigao de assegurar a iluminao das cidades atravs da energia elctrica; Face a isto, os concessionrios tentaram resistir alegando que tal no estava previsto nos contratos e, consequentemente, recorreram para os tribunais administrativos. Apesar disso, o Conselho de Administrao deu razo Administrao Pblica, isto s Cmaras Municipais.

Fundamento da sentena do Conselho de Estado Administrao Pblica tinha de ser reconhecido o poder de modificao unilateral das clusulas do contrato, sem prejuzo das obrigaes da resultantes para a Administrao de pagar uma remunerao superior quela a que se tinha obrigado de modo a manter o equilbrio financeiro do contrato; Significa, portanto, que ao poder de modificao unilateral, uma modificao por acto do poder ou fait du prince, correspondia o dever de manter o equilbrio financeiro do contrato. O objectivo que se prossiga o interesse pblico nas novas condies, sem arruinar os concessionrios. O segundo caso aconteceu em 1910 Concessionrios do servio pblico de transporte colectivo urbano atravs de carros elctricos obrigados a alargar o mbito do contrato a zonas que eram antes suburbanas, j urbanizadas ou em vias de urbanizao; Este alargamento no estava inicialmente previsto. De novo o Conselho de Estado francs aprovou a medida com base na aplicao do poder de modificao unilateral da Administrao Pblica

165

Cels@ Paulo Macamo Ter presente que em Direito Civil, estas situaes de modificaes unilaterais no teriam lugar, mesmo depois da consagrao nele da teoria da impreviso. Esta d lugar ao direito de pedir a resciso do contrato, mas no permite que uma das partes contraentes se arrogue o direito de impor unilateralmente alteraes no objecto do contrato. J em Direito Administrativo, entende-se que o particular contraente, tal como a Administrao Pblica, tambm fica subordinado s exigncias do interesse pblico e, consequentemente, tem de se adaptar e agir como agiria a Administrao Pblica se fosse esta a explorar directamente o servio objecto da concesso. A modificao unilateral do objecto do contrato pela Administrao Pblica d, no entanto, ao particular contraente o direito de pedir a reviso das clusulas de remunerao de modo a manter o equilbrio financeiro do contrato. De facto, em homenagem jstia e equidade, o princpio geral aplicado sempre que se verifica uma modificao por acto do poder ou fait du prince o de que o exerccio pela Administrao Pblica do seu poder unilateral de modificao do contedo das prestaes do contraente privado envolve o nus ou encargo de ser ela a suportar todas as inerentes consequncias financeiras160. que continua o mesmo juspublicista, como reflexo da fora vinculativa dos contratos... (aditamento) e do equilbrio financeiro que deve prevalecer, a modificao unilateral do contrato que debilita o princpio da estabilidade contratual tendo a vista a prossecuo do bem comum, implica responsabilidade contratual da Administrao Pblica: esta tem que assumir, neste contexto, a responsabilidade pelo estabelecimento da honesta equivalncia das prestaes161. Importa no confundir o poder de modificao unilateral com a modificao do contrato derivada de circunstncias alheias aos contraentes, nomeadamente:

- Casos

de fora-maior, que so os que resultam de acontecimentos imprevistos e irresistveis cujos efeitos se produzem independentemente da vontade ou das circunstncias pessoais do particular contratado, nomeadamente actos de guerra ou subverso, epidemias, radiaes atmicas, ciclones, tremores de terra e outros cataclismos naturais que directamente afectem a execuo do contrato pelo particular contraente. Trata-se de factos imprevistos e estranhos vontade dos contraentes que impossibilita absolutamente de cumprir as

160

Cf. Paulo Otelo-Estabilidade Contratual, Modificao unilateral e equilbrio financeiro em contrato de empreitada de obras pblicas, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, LX, 1996, pg44. 161 Idem, pg 45.

166

Cels@ Paulo Macamo obrigaes contratuais162. So acontecimentos exteriores, independentes da vontade dos co-contraentes e que impossibilita (impede) a execuo do contrato163.

- Teoria da impreviso (casos imprevistos), que ganha corpo

quando as circunstncias em que haja fundado a deciso de contratar sofram alterao imprevisvel segundo as regras da prudncia e da boa f, donde resulte, na execuo do contrato, grave aumento de encargos que no caibam nos riscos normais. Caso imprevisto o facto estranho vontade dos contraentes que, determinando a modificao das circunstncias econmicas gerais, torna a execuo do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia no risco normalmente considerado164. A teoria da impreviso tem a ver com o caso em que a situao do concessionrio vem a ser profundamente alterada (subvertida) por acontecimentos exteriores, anormais e imprevisveis, por exemplo um aumento brusco e considervel do preo das matrias-primas devido leas econmicas que no puderam entrar, com razo, nas previses das partes no momento do contrato165. A diferena fundamental entre as duas figuras consiste em: O caso de fora-maior impossibilita absolutamente o cumprimento das obrigaes contratuais, liberta o contraente particular do cumprimento das suas obrigaes contratuais; O caso imprevisto torna a execuo do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que adviria da lea normal; consequentemente obriga reviso dos preos ou atribuio de indemnizaes destinadas ao restabelecimento do equilbrio econmico do contrato, mas no liberta o co-contratante da sua responsabilidade contratual.

Em concluso, podemos dizer que, enquanto o poder de modificao unilateral uma manifestao das prerrogativas de autoridade da Administrao Pblica de que recorre na busca permanente da satisfao do interesse pblico; o caso de foramaior e o caso imprevisto resultam de factos cuja ocorrncia no depende do poder administrativo e dos interesses dos contratantes.

c) O poder de aplicar sanes ao contraente particular, ou por

causa da inexecuo do contrato, ou por causa do atraso na sua
162 163

CAETANO, ob. Cit. VolI. Pg 623. LAUBADERE, Andr e outros, ob. cit. Pg.777. 164 CAETANO, Marcelo, ob. Cit. Pg 625. 165 Cf. LAUBADERE, Andr, Direito Econmico, Almedina, Coimbra, 1985, pg. 405.

167

Cels@ Paulo Macamo execuo, ou por outra forma de execuo imperfeita, ou ainda por ele ter trespassado o contrato para outrem sem a devida autorizao da Administrao Pblica,etc. Trata-se da faculdade que cabe Administrao Pblica de aplicar sanes ao contraente particular, sempre que este cometa algum desvio sancionvel em conformidade com o previsto nas clusulas contratuais. Modalidades mais tpicas deste poder

a) Aplicao de multas; b) Sequestro, que acontece quando o contraente particular

abandona o exerccio da actividade de que foi encarregado pelo contrato administrativo. Neste casos, a Administrao Pblica tem o direito de assumir o exerccio dessa actividade e as obrigaes do particular relativamente ao contrato, ficando a cargo do contraente particular todas as despesas que a Administrao fizer enquanto essa situao durar. Significa que a Administrao Pblica substitui-se ao contraente particular no cumprimento das suas obrigaes contratuais e as despesas que, nesse contexto fizer, tem de ser suportadas pelo patrimnio do contraente particular. 2.3. A extino do contrato administrativo 2.3.1 Preliminares Os contratos administrativos podem extinguir-se como resultado da ocorrncia de causas normais da sua extino ou na sequncia do exerccio de poderes de autoridade da Administrao Pblica. Efectivamente, como reflexo da prossecuo do interesse pblico, igualmente nesta fase ela possui alguns poderes de autoridade. 2.3.2. Causas normais administrativos a) Caducidade; b) Termo. 2.3.3. Causas especficas de extino dos contratos administrativos Existem causas de extino que constituem traos caractersticos especficos dos contratos administrativos que importa considerar. So as seguintes: 168 de extino dos contratos

Cels@ Paulo Macamo

a) Resciso do contrato a ttulo de sano, que se verifica

quando o contraente particular no cumpre, ou no cumpre rigorosamente as clusulas do contrato166. Sempre que isso acontea, a Administrao Pblica tem o direito de rescindir o contrato, como aplicao de uma sano ao contraente particular, no todo ou em parte, faltoso.

b) Resgate, que consiste no direito que a Administrao tem,

antes de findo o prazo do contrato, de retomar o desempenho das atribuies administrativas de que estava encarregado o contraente particular, no como sano, mas por convenincia do interesse pblico, e mediante justa indemnizao167. Noutras palavras, resgate a resciso do contrato administrativo por convenincia do interesse pblico. De facto, por causa da alterao das circunstncias, pode passar a ser mais conveniente ao interesse pblico que o servi,co at ento explorado pelo concessionrio o seja, doravante, directamente pelo conecedente, ou seja pela Administrao Pblica. Sempre que isso acontea, est tem o direito de pr termo ao contrato atravs do resgate. Como consequncia do resgate a Administrao Pblica recupera o exerccio daqueles poderes pblicos at ento transferidos para o particular contraente, por um lado; por outro, ela assume o dever de indemnizar o concessionrio. Importa ter presente que a indemnizao que decorre da deciso de resgate visa: Pagar ao particular contraente a parte do valor do estabelecimento que ainda no estava devidamente amortizada; Pagar os lucros cessantes referentes ao perodo de tempo (meses ou anos) que a concesso devia ainda durar se o contrato fosse cumprido. o chamado prmio de evico.

De reter que: A distino entre o resgate e a resciso como sano existe predominantemente nos contratos de concesso;

- As mesmas figuras existem nos contratos de provimento,

caractersticos da funo pblica, embora com outra designao.
166 167

Cf. AMARAL, Diogo Freitas, ob, cit, pg.465. Cf. AMARAL, Diogo Freitas, ob. cit.pg.466.

169

Cels@ Paulo Macamo Na verdade, nesta espcie de contratos administrativos, fala-se de demisso por motivos disciplinares168 e em exonerao por convenincia de servio169. Assim, na demisso o funcionrio expulso dos quadros porque cometeu uma infraco disciplinar e a extino do vnculo que lhe ligava funo pblica uma sano. Na exonerao por convenincia de servio o vncuo termina j no porque o funcionrio cometeu alguma infraco ma spor convenincia do interesse pblico. este que determina o afastamento do funcionrio. bvio que o regime jurdico aplicvel na demisso enquanto sano diferente do aplicvel exonerao por interesse ou convenincia do servio, sendo que, neste segundo caso, os direitos do funcionrio so superiores. 10.04.02 Dr. Machatine O PODER DE POLCIA A constituio e as leis conferem aos cidados um conjunto de direitos e liberdades que no podem ser exercidos de forma a prejudicar o interesse da colectividade. Significa isso dizer que o seu exerccio no pode impedir a realizao do bem comum, do interesse pblico, sob pena de ter que sofrer limitaes. Noo de poder de polcia O poder de polcia pode ser entendido no sentido amplo ou no sentido restrito. Em sentido amplo, poder de polcia corresponde actividade estatal que consiste em condicionar o exerccio dos direitos e liberdades dos cidados ao seu ajustamento aos interesses colectivos. Por outras palavras, o poder de polcia tem a ver com o complexo de medidas do Estado, medidas essas provenientes quer do poder legislativo, quer do poder executivo, que delinea a esfera juridicamente tutelada de liberdades e dos direitos dos cidados. Em sentido restrito, o poder de polcia prende-se to somente com as intervenes, quer gerais e abstractas, como o caso dos regulamentos, quer concretas e especficas, tais como as autorizaes, as licenas, etc do poder executivo destinadas a

168

Cf. artigo 183 do EGFE, aprovado pelo Decreto no14/87, de 20 de Maio e actualizado pelo Decreto no 47/95, de 17 de Outubro). 169 Cf. artigo 229 e seguintes do E.G.F.E.

170

Cels@ Paulo Macamo alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de actividades particulares que contrastam com os interesses sociais. O sentido restrito corresponde ao chamado poder de polcia administrativa. Segundo Jean Rivero, o conjunto de intervenes da Administrao pblica que tende a impor livre aco dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade. Em sntese, podemos dizer que o poder de polcia destina-se a impedir a produo de danos para a colectividade, que poderiam resultar do exerccio abusivo dos direitos e liberdades individuais. Fundamento e essncia do poder administrativo O poder de polcia deriva da supremacia da Administrao Pblica relativamente aos administrados. Essa supremacia assenta no facto de que a Administrao Pblica prossegue o bem comum cuja satisfao no pode ser posta em causa por interesses particulares, grupais ou singulares. O poder de polcia um poder negativo, no sentido de que, por via dele, o poder poltico no pretende obter uma actuao por parte de um particular ou de particulares, mas sim uma absteno. Por meio do poder de polcia no se exige um facere mas um non facere dos particulares, sendo esta a essncia do poder de polcia: exige-se do particular que deixe de fazer alguma coisa, e no que faa. Caractersticas fundamentais do poder de polcia So trs:

- O poder de polcia tem de provir de uma autoridade

pblica, donde se exclui, por evidente, a recluso compulsria, mesmo de loucos, promovida por parentes;

- O poder de polcia deve ser imposto coercivamente pela

Administrao Pblica; O poder de polcia deve abranger de forma genrica as actividades e direitos dos administrados.

Em Direito Francs, h uma distino que se usa fazer entre polcia administrativa e polcia de investigao criminal, sendo que a primeira tem um carcter preventivo, e a segunda tem um carcter repressivo. Porm, no existe uma separao estanque entre ambas; isto quando se fala de que a polcia administrativa tem um carcter preventivo, quer dizer que predominantemente preventiva, e no exclui uma certa dose repressiva.

171

Cels@ Paulo Macamo Por outro lado, quando se propala que a polcia investigao criminal (polcia judiciria) tem um carcter repressivo no quer excluir-se que ela tenha igualmente uma certa dose de preveno , ainda que nela predomine o carcter repressivo. Noutras palavras, tanto a polcia administrativa, como a polcia de investigao Criminal, no essencial relativa. Significa que a polcia administrativa preventiva relativamente aos futuros danos, que poderiam advir da persistncia do comportamento reprimido; isto dispe-se unicamente a impedir ou paralisar actividades antisociais; a polcia de investiga criminal, por sua vez, prende-se com a responsabilizao dos violadores da Ordem jurdica. A importncia desta distino reside no facto de que a Polcia administrativa regida por normas administrativas, ao passo que a polcia de investigao criminal se rege pela legislao processual penal. Assim, definio de polcia administrativa Corresponde actividade da Administrao Pblica, expressa em actos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e na forma de lei, de condicionar a liberdade e o exerccio dos direitos individuais, mediante aco ora fiscalizadora ora preventiva, ora repressiva, impondo coercivamente aos particulares um dever de absteno, a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo170. Polcia geral e polcia especial A diviso entre polcia geral e polcia especial tem origem no Direito Frnacs. Naquele sistema jurdico entende-se por polcia geral a actividade de limitao do exerccio de direitos e liberdades pelos administrados, com vista a assegurar a segurana, a tranquilidade e a salubridade pblicas. Neste contexto, entende-se por polcia especial aquela que relativa a outros diversos ramos de actuao da polcia administrativa. O fundamento desta destrina assenta em dois pilares essenciais, a saber: 1o Fundamento histrico
170

Cf. De MELO , Celso A. Bandeira; Elementos de Direito Administrativo; 1a Edio, 6a Tiragem, Ediatora Revista dos Tribunais; 1987, S.Paulo Brasil, pg 176.

172

Cels@ Paulo Macamo

As actividades de polcia inicialmente incidiam sobre as matrias tidas como prprias de polcia geral, segurana, tranquilidade e salubridade pblicas, as quais em conjunto corporizam a noo de ordem pblica. A esfera de actuao da polcia geral era tida neste contexto como o campo prprio do exerccio do poder de polcia, da a designao de polcia geral. 2o Fundamento jurdico Enquanto nas matrias de segurana, tranquilidade e salubridade pblicas a Administrao Pblica interfere atravs de regulamentos administrativos, em todos os demais casos ela se encontra estritamente presa aos textos da lei que regulam os seus poderes. Em Moambique tal distino no tem razo de existir, j que a Administrao Pblica no exerccio do poder de polcia recorre a regulamentos administrativos de forma indistinta. Executoriedade das medidas de polcia Frequentemente, a Administrao Pblica executa as medidas de polcia administrativa no quadro de suas prerrogativas de autoridade, maxime o privilgios de execuo prvia. H, no entanto pressupostos para que ela possa agir desse modo. O primeiro pressuposto que tem que haver uma autorizao expressa da lei nesse sentido. Segundo, quando a adopo da medida for urgente para a defesa do interesse pblico e no comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial, sem sacrifcio ou risco para a colectividade. Quando no existir outra via de direito capaz de assegurar a satisfao do interesse pblico que a Administrao Pblica est obrigada a defender em cumprimento de medidas de polcia. ? pois natural que seja no campo das medidas de polcia que o exerccio da coaco administrativa se manifeste de modo frequente, na medida em que os interesses colectivos defendidos muitas vezes no poderiam ,para a sua eficaz proteco, depender das demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais que se pretende salvaguardar ou preservar, atravs das medidas de polcia. Em qualquer dos casos, porm bvio que os particulares podem sempre recorrer aos Tribunais, isto ao poder judicial, para

173

Cels@ Paulo Macamo impugnar as providncias administrativas de que tenham fundado receio de virem a sofrer, margem da lei ou para obter as reparaes devidas quando da actuao da Administrao Pblica venham a sofrer danos causados no quadro do exerccio do poder de polcia. Ao indicar-se a possibilidade jurdica de a Administrao Pblica obter obedincia compulsiva dos particulares aos seus ditames de polcia, parte-se do princpio evidente da actuao regular da desta e no do uso desmedido ou que de qualquer modo confronte a legalidade ou que de qualquer modo constitui uma afronta legalidade. O habeas corpus o meio especialmente eficaz para a defesa dos particulares nestes casos. O poder de polcia e o princpio da proporcionalidade contra abusos de polcia O limite de utilizao de meios coercivos pela Administrao Pblica na defesa dos interesses pblicos o atingimento da finalidade legal na base da qual foi instituda a medida de polcia. Tudo o que vai para alm dessa finalidade extravasa a razo de existir do poder de polcia, e constitui abuso de poder. De facto, a utilizao de meios coercivos pela Administrao Pblica interfere energicamente com a liberdade individual. Por isso, torna-se necessrio que a Administrao Repblica se comporte com extrema cautela, nunca se servindo de meios mais enrgicos que os necessrios obteno do resultado pretendido pela lei, sob pena de incorrer na prtica de vcios jurdicos que, a existirem, acarretam responsabilidade da Administrao Pblica. Numa palavra, impota que haja proporcionalidade entre a medida adoptada e a finalidade legal a ser atingida. O recurso coaco pela Administrao Pblica, por consequncia, s permitido quando no haja outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretenso jurdica , e s se legitima na medida em que seja no s compatvel como proporcional ao resultado pretendido pela ordem jurdica. Toda a aco que exceda ao estritamente necessrio obteno do efeito jurdico lcitamente desejado pelo poder pblico , por evidente, ilegal e contrrio aos princpios constitucionais de um Estado de Direito. Sectores da Polcia Administrativa

174

Cels@ Paulo Macamo A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA 1. Noo, origens, objecto, modalidades 1.1. Noo Juridicamente o conceito de responsabilidade tem a ver com a ideia de sujeio s consequncias de um comportamento. Este o conceito jurdico de responsabilidade. H vrias espcies de responsabilidade, a saber:

- Responsabilidade criminal ou penal, que advem da prtica

de um crime;

- Responsabilidade disciplinar, consequncia de um ilcito de

natureza disciplinar;

- Responsabilidade

civil, contratual decorrente de um prejuzo causado.

ou

extracontratual,

A responsabilidade que queremos agora abordar a responsabilidade civil extracontratual, por actos de gesto pblica, ou seja a obrigao de indemnizar que recai sobre uma pessoa colectiva pblica que, na prossecuo das suas atribuies e actuando sob a gide de regras de direito pblico tiver causado prejuzos aos particulares171. De facto, no mbito do Direito Administrativo, no estudaremos nem a responsabilidade civil que resulta de actos de gesto privada comportamentos regidos pelo direito privado nem a responsabilidade civil eventualmente decorrente de actos praticados no exerccio da funo legislativa ou da funo judicial. 1.2. Origens Desconhecida antes do sculo XIX, a ideia de responsabilizar o Estado desenvolveu-se assente nos seguintes principais factores: a) A consolidao e aprofundamento do princpio da legalidade; b) Os reflexos das concepes organizacistas no enquadramento jurdico da relao Estado-funcionrio a imputabilidade aos entes pblicos dos danos emergentes dos actos ilegais materialmente praticados pelos seus funcionrios era a soluo que mais se adequava necessidade de garantir efectivamente o regular exerccio do poder pblico;
171

Cf. CAUPERS, Joo , Direito Administrativo, Aequitas Editorial Notcias, Lex, 1995, pg 217.

175

Cels@ Paulo Macamo

c) O alargamento da interveno econmica, social e cultural do Estado. Significa que antes do sculo XIX o entendimento era o de que, no mbito da monarquia absoluta, a vontade do soberano no podia gerar qualquer obrigao de indemnizar, na medida em que se considerava que o rei nunca pode cometer erros ( ...the King can do no Wrong), com base no princpio ento em voga segundo o qual a natureza prpria da soberania de impor-se a todos sem compensao; a soberania e a responsabilidade so duas realidades (noes) que se excluem. Naquela poca entendia-se ainda que o vnculo jurdico estabelecido entre o funcionrio pblico e o Estado se enquadrava no mandato civil, donde os actos legais daquele seriam imputveis ao Estado, ao passo que os actos ilegais praticados contra o mandato, apenas davam lugar responsabilidade pessoal 1.2.1. Objectivo

O primeiro grande objectivo da responsabilizao do Estado e de outros entes pblicos a transferncia do dano sofrido pelo cidado ao seu causador. 1.2.2. Modalidades

A responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica por actos de gesto pblica compreende as seguintes modalidades: a) Responsabilidade subjectiva (com base em culpa) b) Responsabilidade objectiva, quer pelo risco, quer pela prtica de actos lcitos. 2. Responsabilidade civil entidades pblicas 2.1. mbito Com base na Constituio e nas leis, a responsabilidade civil extracontratual subjectiva das entidades pblicas tem como mbito o Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico, bem como os poderes pblicos. 2.2. Pressupostos da obrigao de indemnizar So quatro os designadamente: pressupostos da obrigao de indemnizar, extracontratual subjectiva das

176

Cels@ Paulo Macamo Acto ilegal, quer seja um acto jurdico-positivo, uma omisso ou de um acto material; Culpa que pressupe e exige um juzo valorativo negativo sobre o comportamento da Administrao; Prejuzo; Nexo de causalidade entre o acto e o prejuzo.

No que toca especialmente ao requisito da culpa, h que distinguir a culpa pessoal da culpa funcional, sendo a primeira a culpa do agente, e a segunda, de origem francesa, tem como fundamento o direito reconhecido aos cidados a um funcionamento normal e adequado dos servios pblicos. Exemplos desta ltima: Falta de manuteno de estradas; Atrasos, erros e omisses; Informaes incorrectas, promessas incumpridas, alteraes imprevisveis.

2.3. Regras quanto obrigao de indemnizar Em regra: a) Pelos actos praticados fora do exerccio das funes ou no seu exerccio mas no por causa dele, responde exclusivamente o agente; b) Pelos actos praticados no exerccio de funes pblicas e por causa desse exerccio, respondem solidariamente a pessoa colectiva pblica e o agente 2.4. Responsabilidade civil extracontratual objectiva das entidades pblicas: a) Responsabilidade pelo risco Fundamento: a compensao entre as vantagens e as perdas decorrentes do exerccio de determinadas actividades particularmente perigosas (risco); Pressuposto especfico da obrigao de indemnizar: a especialidade e a anormalidade do prejuzo.

177

Cels@ Paulo Macamo Situaes mais frequentes: obras pblicas; armazenamento e manipulao de explosivos; mau funcionamento de semforos; o chamado risco social (motins, guerra, etc) b) Responsabilidade pela prtica de actos lcitos Fundamento: pblicos. o princpio da justa repartio dos encargos

Exemplo tpico: a indemnizao devida pela expropriao por utilidade pblica; a indemnizao devida pela inexecuo de uma sentena de um tribunal administrativo ocorrendo causa legtima de inexecuo. AGENTES ADMINISTRATIVOS 1. Agentes administrativos em geral: noo, tipos, modos de provimento; agentes funcionrios e no funcionrios 1.1. Noo Agentes administrativos so os indivduos que por qualquer ttulo exeram actividade ao servio das pessoas colectivas de direito pblico, sob a direco dos respectivos rgos.172 1.2. Tipos de agentes administrativos a) Agentes de direito e agentes de facto

- Agente de direito aquele indivduo que empregado da

Administrao Pblica mediante investidura regular;

- Agente de facto aquele indivduo que aceite pacfica e

publicamente como agente administrativo e que exera funes no interesse geral.

b) Usurpador aquele que se apossa das funes pbicas pela

fraude ou pela violncia e se dispe a exerc-las para satisfazer interesses privados. Os actos praticados pelo usurpador so nulos e inexistentes, e implicam responsabilidade criminal e o dever de indemnizar os particulares prejudicados. c) Agentes de facto necessrios e putativos

172

Cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10a Edio, 5a Reimpresso, Tomo II, Livraria Almedina, Coimbra, 1994, pg 641.

178

Cels@ Paulo Macamo

- So agentes de facto necessrios os indivduos que, em

estado de necessidade, e por imperativo do bem comum, se encarregam do exerccio de funes pblicas sem nelas terem sido investidos pelo processo regular;

- So agentes de facto putativos os indivduos que em

circunstncias normais exercem funes administrativas de maneira s erem reputados em geral como agentes regulares, apesar de no estarem validamente providos nos respectivos cargos. Por exemplo, funcionrio nomeado ilegalmente; prolongamento de funes pblicas para alm da demisso ou da resciso do contrato. 1.3. Modos de provimento dos agentes administrativos So quatro os modos de provimento dos agentes administrativos:

a) Nomeao, que a via normal, sendo precedida de concurso;

b) Contrato de provimento; c) Assalariamento; d) Eleio. 1.3.1. Nomeao

Trata-se do acto administrativo que prov um indivduo na qualidade de agente, mas ficando a investidura nas funes dependente de aceitao do nomeado. Diferente da nomeao a requisio, que o acto administrativo que impe a um indivduo o desempenho das funes de agente indepedentemente da vontade dele. Importa a este propsito distinguir entre requisio de servios pela qual um indivduo adquire temporariamente a qualidade de agente, da requisio de funcionrio, pela qual um indivduo j investido chamado a prestar servios eventuais em quadro diferente daquele a que pertence. Quando a requisio de servios feita por classe ou categorias de pessoas determinadas, em termos genricos, chama-se mobilizao. 1.3.2. Contrato de provimento

A este propsito j foi dito o suficiente em sede de contrato administrativo. Para a remetemos. 179

Cels@ Paulo Macamo

1.3.3.

Assalariamento administrativo que consiste no ajuste feito com um indivduo para que preste servio a uma pessoa colectiva de direito pblico mediante remunerao estipulada por cada dia til de trabalho, embora pago semana, quinzena ou ao ms. Eleio consiste na designao de um agente feita pluralidade dos votos de um colgio para esse efeito competente, que no funciona como rgo de gesto permanente de uma pessoa colectiva.

1.3.4.

1.4. Agentes funcionrios e no funcionrios 1.4.1. Noo de funcionrio

Tout court: agente administrativo profissional submetido ao regime legal da funo pblica acentuando as caractersticas da profissionalidade. Agente administrativo provido por nomeao vitalcia, voluntariamente aceite ou por contrato indefinidamente renovvel, para servir por tempo completo em determinado lugar criado por lei com carcter permanente, segundo o regime legal prprio da funo pblica. 1.4.2. Agentes no funcionrios

a) Agentes polticos que ocupam lugares de confiana poltica

e, por isso, livremente amovveis, ou seja, podendo ser transferidos ou demitidos sempre e quando ao Govreno aprouver;

b) Agentes em comisso - quando se trata de nomear pessoas

estranhas funo pblica temporariamente. Carcter amovvel da comisso, isto o rgo que superintende no cargo pode atodo o tempo, por convenincia do servio, dar por finda a comisso do indivduo nele provido;

c) Agentes interinos, que so os indivduos para prestar

temporariamente servio a uma pessoa colectiva de direito pblico desempenhando a ttulo precrio as funes de um cargo vago ou cujo serventurio se ache impedido de as exercer. , por natureza, dispensvel a todo o tempo. d) Agentes provisrios e estagirios

- So agentes provisrios aqueles indivduos que aspiram

nomeao definitiva ou vitalcia;

180

Cels@ Paulo Macamo

- So

estagirios os indivduos admitidos nos servios administrativos em regime de estgio, isto , de aprendizagem profissional.

e) Agentes requisitados

f) Agentes pagos por verbas globais ou por gratificao

(agentes alm dos quadros).

g) Agentes em regime de direito privado que so aqueles que

prestam servio uma pessoal colectiva de direito pblico mas no regime comum de contrato de trabalho ou de contrato de prestao de servios. 4. Funcionrios pblicos O regime deste tipo de agente est previsto no Estatuto Geral dos Funcionrios do Estado, aprovado pelo Decreto no14/87, de 20 de Maio, com as alteraes introduzidas pelos Decretos no47/95, e 65/98, de 3 de Dezembro, quanto aos seguintes aspectos: Constituio, modificao e extino do vnculo que liga o funcionrio pblico Administrao Pblica; Deveres e direitos dos funcionrios pblicos; A disciplina na funo pblica.

5. A responsabilidade pessoal dos agentes administrativos e as suas relaes com a responsabilidade das pessoas colectivas de direito pblico.

direito de regresso Responsabilidade dos funcionrios: Criminal; Civil Disciplinar

1.4.3.

181