Segundo Montoya Chuquipoma

Profesor de la Escuela de Derecho Universidad Csar Vallejo.

1. Fundamentacin:
Para la doctrina y jurisprudencia la expresin ley extranjera significa Derecho Extranjero: no solo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor: legislacin, costumbre, jurisprudencia, principios, doctrina, pues lo que decide es el ordenamiento jurdico extranjero ntegramente.

 Un juez puede estar obligado a la aplicacin de una ley extranjera porque as lo ordena una ley interna, un tratado internacional, el pacto entre las partes y los principios del Derecho Internacional Privado, en tal caso, no aplicar la ley interna. La admisin de la ley extranjera no es absoluta, su aceptacin y aplicacin estn sujetas a no afectar el orden pblico y a que el punto de conexin utilizado para elegirla no se haya obtenido en forma fraudulenta.

 El tratamiento del derecho extranjero, desde la vertiente procesal y sustantiva, plantea dos aspectos: El de la naturaleza del Derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el Contrario tiene naturaleza fctica, es decir, es un hecho. El del tratamiento procesal del Derecho extranjero: es decir, si corresponde su aplicacin de oficio; o si slo debe ser jurdicamente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado. (BIOCA, CARDENAS, BASZ: 1997, 134)

2. Naturaleza Jurdica del Derecho Extranjero:

Para algunos era considerada como un nuevo hecho, para otros constitua un derecho. Existen dos grandes cuerpos de teoras al respecto, las teoras de hecho (teora realistas) y las teoras de derecho (teoras normativistas o jurdicas)

a) Teoras realistas, (Teoras de hecho) (la ley extranjera como elemento de hecho)
Sostienen que la ley extranjera no constituyen sino un mero hecho del proceso. Por consiguiente la ley extranjera es derecho solamente en el Estado en que ha sido dictada; fuera de l no es derecho sino que se convierte en un hecho. La Ley extranjera no se discute, aprueba, promulga ni pblica como la lex fori, y ni puede como sta presumirse conocida. Por lo que el texto, sentido y vigencia de la ley extranjera constituye un hecho que, como tal debe ser alegado y probado por las partes que la invocan.

 Derecho extranjero como un hecho, naturaleza, que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados. Batiffol argumenta que cuando el juez determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una operacin diferente a la que le incumbe en la determinacin de su propia ley: l no busca lo lgico, justo o til, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; l no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el juez es exterior al sistema jurdico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, l lo observa desde afuera, como un socilogo: es decir, como un hecho a constatar y no como una nocin a elaborar.

 No se trata de negar que la ley extranjera sea una verdadera ley sobre el territorio en que ella rige y para los jueces a los cuales ella se dirige. Se trata simplemente de observar que frente al juez competente ella aparece no constituyendo por s misma un imperativo, el cual emana de su regla de conflicto, que es la autoridad a la cual el juez est sometido.

 a. Tesis del uso jurdico. La norma de Derecho Internacional Privado seala como hecho decisivo en la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictara el Juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hiptesis de que le hubiera tocado resolverlo (postura de Werner Goldschmidt).

b) Teoras de Derecho (Teoras normativistas o jurdicas)

Conciben el Derecho extranjero como ordenamiento normativo: stas consideran que el Derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez est dirigido al orden jurdico extranjero, en cuanto conjunto de normas. El Derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (tesis o teora de la extranjera del Derecho extranjero); y otra que exige, para su aplicacin extraterritorial, acudir a los recursos de incorporacin, apropiacin o nacionalizacin del Derecho extranjero al Derecho nacional.

Estas teoras han sido clasificadas de las siguientes formas: Teora del derecho extranjero Teora de la incorporacin o recepcin del derecho extranjero. b. Teora de la incorporacin legal b. Teora de la incorporacin Judicial b. La local law theory (Escuela de Yale)

a) Teora del Derecho Extranjero

Consideran la ley extranjera como derecho extranjero, de modo que ste conserva en todo caso su carcter de derecho extranjero. Sostienen que cuando el derecho de un pas vincula una relacin privada internacional a un sistema jurdico extranjero, no incorpora en su propia legislacin la ley extranjera, sino que encuentra justo para los intereses privados y el comercio internacional, que ella intervenga y se aplique aunque sea extranjera, es decir en su carcter de tales, en su realidad exterior.

b) Teora de la incorporacin o recepcin del derecho extranjero.

b Teora de la incorporacin legal. Esta teora plantea que cuando la norma de derecho internacional privado del juez se remite a una ley extranjera, se la apropia y la incorpora al derecho interno, transformndola en derecho nacional, pasando la ley extranjera a formar parte de la ley del foro.

b'. Teora de la incorporacin judicial. Segn esta teora el derecho no nace antes de su aplicacin. Esta teora concibe el derecho extranjero como derecho propio, como derecho nacionalizado, pues el derecho solo vive mientras se le aplica. La aplicacin del derecho de un pas en otro, este derecho despus existiese tambin para todos los dems estados y por eso no seria su aplicacin por tribunales extranjeros y por otra parte la afirmacin de que los tribunales de estados pueden crear solo derecho del Estado. Esta teora deriva de la teora general del derecho: la judge made law.

b. La local law theory (Escuela de Yale) Tesis de la incorporacin, nacionalizacin o apropiacin. Estima que el Derecho extranjero supone para su aplicacin la incorporacin o insercin del mismo al sistema jurdico nacional (v gr., la Local Law Theory de la Universidad de Yale encabezada por Lorenzen).

Tesis de la extranjera del Derecho extranjero. Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad; por tanto se aplica como derecho y como extranjero. El fenmeno de la incorporacin del derecho extranjero- sea que se nacionalice- sea que se conserve su calidad de extranjerodebe incorporarse al derecho del foro por regla general.

3. Tratamiento procesal:
Aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema de saber de qu modo se lograr determinar el contenido del Derecho extranjero. Sobre este tema la doctrina inicialmente se dividi en dos sectores: para unos, el juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero. El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados: a) Aplicacin a instancia de parte interesada; b) aplicacin de oficio.

3.1. Sistema de aplicacin a instancia de parte.

Los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras, y si decidan hacerlo es en virtud de la cortesa internacional y la recproca utilidad que con ello persiguen. Carlos M. Vico resume esta tesis de la manera siguiente: ...el sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesa internacional Si el derecho extranjero se aplica por cortesa y no por razones de justicia, es natural que aparece como un factor que se pide, ya que la cortesa no es una obligacin jurdica, y el que pide un favor debe facilitar los medios que se acuerde .

3.2.- Sistema de aplicacin de oficio.

Impone al juez la obligacin de aplicar de oficio el Derecho extranjero.

4. Desconocimiento del Derecho extranjero.

Qu hacer si el juez no logra conocer el Derecho material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?

Yasseen en tres categoras: rechazo de la demanda, aplicacin de otro Derecho y aplicacin del Derecho del foro. A) Rechazo de la demanda, esta solucin est influenciada por la teora del hecho. Aquel que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar la causa. El Derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda.

B) La aplicacin de otro Derecho, pero en este sentido se pueden distinguir dos tendencias: la primera sera la aplicacin de un Derecho deducido de una especie de Derecho natural; y la segunda, la aplicacin de otro Derecho extranjero positivo. C) La aplicacin de la lex fori, es la generalmente aceptada. Incluso en algunos pases est consagrada legislativamente. Sin embargo, sus defensores discrepan en cuanto a su justificacin.

Yassen, hace referencia a las siguientes fundamentaciones:

a) El consentimiento de las partes, expreso o tcito. Esta justificacin solo sera vlida en los casos en que la aplicacin del Derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede fundamentar una solucin general. b) Presuncin de identidad, en ciertos pases, la aplicacin del Derecho del foro se basa en una presuncin de identidad. As, por ejemplo, en Inglaterra, en cierta medida en los Estados Unidos, y en algunos cdigos cantonales suizos, se presume que el Derecho extranjero es idntico al Derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se impone la aplicacin del Derecho del foro.

 c) Reglas subsidiarias, para ciertos autores, la aplicacin de la lex fori se justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no es posible aplicar el Derecho extranjero. Se invoca en este sentido una regla independientemente del conflicto, partiendo de la idea de que la lex fori es la basic rule en el conflicto de leyes. d) Necesidades, la aplicacin de la lex fori en este caso es una excepcin que se justifica por necesidades prcticas. La finalidad de la regla de conflicto es reglamentar una cuestin de la vida social internacional. El juez competente debe normar esta cuestin, pero s l no encuentra sino su derecho para aplicar ya que por hiptesis no puede llegar a conocer el Derecho extranjero normalmente aplicable, las necesidades prcticas lo obligan a recurrir a la lex fori. e) Valor y alcance de la aplicacin de la lex fori, cualquiera sea la justificacin, esta solucin parece la mejor posible, satisfaciendo por lo menos al Derecho del foro.

5. Interpretacin de la ley extranjera

La interpretacin de la norma material extranjera trata de averiguar el sentido y el alcance que en su ordenamiento tiene la disposicin. El juez nacional, para interpretar acertadamente el Derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera. En efecto, la jurisprudencia muestra cmo el Derecho extranjero es aplicado en su propio pas y por sus mismos jueces. Su importancia ha sido destacada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1926 cuando expresaba: La Corte debe tener especialmente en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es con la aplicacin de esta jurisprudencia que ella puede determinar cules son verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el pas cuyo Derecho positivo es necesario aplicar.

6. Remisin a un sistema plurilegislativo

Puede acontecer que la norma de conflicto se remita a un ordenamiento plurilegislativo, como es por ejemplo el caso de los Estados federales. En esta circunstancia sera aplicable la ley que corresponda en virtud de las reglas conflictuales del Estado plurilegislativo. El juez nacional aplicar la ley que habra aplicado el juez del pas en donde existe la pluralidad legislativa si ante este se hubiera planteado el litigio. Esta es la solucin que adopta el artculo 2056 del Cdigo Civil peruano.

7. Constitucionalidad de la ley extranjera

El principio es que el foro est a lo que el ordenamiento extranjero haya decidido sobre la constitucionalidad de su ley. Peroen el caso de que est pendiente esa decisin. En Conclusin: el juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el rgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley invoca.

8.- Aplicacin e interpretacin de la ley extranjera en el derecho peruano El Cdigo Civil de 1984 trata lo referente a la aplicacin de la ley extranjera en los artculos 2051, 2052, 2053 y 2054. Nuestro Cdigo Civil en el artculo 2051 al referirse a la ley extranjera lo considera como derecho o norma jurdica

a. aplicacin de oficio
El sentido jurdico de aplicacin de oficio, aunque no haya sido invocada la ley extranjera sigue la regla del articulo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Civil: Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Nuestro Cdigo Civil resuelve el problema esencial del Derecho Internacional Privado: la ley extranjera es una cuestin de derecho que debe dar lugar a la aplicacin de oficio tomada como parte integrante del rgano jurisdiccional. Conforme a lo anotado las leyes extranjeras responden a un deber impuesto por la comunidad internacional y habr de considerarlas como incorporadas a la propia ley del juzgador y debern, en consecuencia, ser aplicadas de oficio. Artculo 2051. El ordenamiento extranjero competente segn las normas de derecho Internacional Privado peruanas, debe aplicarse de oficio

b. Prueba de la Ley extranjera

El articulo 2052 seala que la prueba y el conocimiento de la ley extranjera permite a las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre su existencia y su sentido. El juez puede admitir, rechazar o restringir los medios probatorios que no los considere idneos. La prueba de la ley extranjera no se debe a que esta no constituye derecho, si no al desconocimiento que puede tener el juez de esta, que le es ajena. Articulo 2052. Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idneos

c. Existencia y sentido de la ley extranjera

La informacin del derecho extranjero adquiere un inters especial para la determinacin de la norma de conflicto del derecho internacional privado, a la vez que pondere las nuevas tcnicas que facilitan la rapidez y efectividad del conocimiento cierto del contenido normativo del ordenamiento jurdico extranjero. La va diplomtica en la cooperacin internacional en materia de Derecho Internacional Privado en cuanto al sector del Derecho Procesal Internacional es de suma importancia ya que agilizan el proceso de informacin de los llamados certificados de ley.

 La informacin tiene la condicin de instrumento tcnico que lleva consigo obvias y efectivas posibilidades de los logros prcticos del derecho extranjero y de la comprensin doctrinal de su aplicacin diferenciada. Articulo 2053. Los jueces pueden de oficio o a pedido de parte, solicitar al poder ejecutivo que, por va diplomtica, obtenga de los tribunales del estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sentido

d. Consulta sobre la ley nacional

Articulo 2054. la Corte Suprema esta autorizada para absolver las consultas que le formule un tribunal extranjero, por la va diplomtica, sobre puntos de derecho nacional.

e. Interpretacin del derecho extranjero

Nuestro cdigo civil en su articulo 2055 establece que las disposiciones del derecho extranjero se interpreta de acuerdo al sistema al que pertenecen, lo que significa que el juez nacional, obligado por su entorno de conflicto, aplica al ley extranjera como tal interpretndola conforme al sistema jurdico del pas extranjero, como si el fallo efectivamente se emitiera ah. Pese a las diferentes ideas que produce pueden encontrarse en los fallos nacionales que la citan para dar fuerza a la decisin tomada. La doctrina y la jurisprudencia resultan ser fundamentales para conocer los alcances de la ley fornea. Articulo 2055. Las disposiciones del derecho extranjero aplicable se interpretan de acuerdo al sistema al que pertenezcan.

9. Resolucin de conflicto de leyes locales

No todos los Estados son unitarios. Hay Estados cuyas estructuras polticas presenta varias regiones (estados, cantones, provincias, etc.) con legislacin o sistema de justicia propia en estos casos, cuando la norma de conflicto deriva de un sistema as, se presenta el problema de determinar la norma sustantiva fornea, que estrictamente debe aplicarse, el articulo 2056 del Cdigo Civil. Articulo 2056. Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistan diversos ordenamientos jurdicos, el conflicto entre las leyes locales se resolver de acuerdo con los principios vigente en el correspondiente derecho extranjero

10. Situaciones Jurdicas adquiridas en el extranjero (Teora de los Vested Rights)

Los derechos adquiridos conforme a una legislacin extranjera tienen pleno reconocimiento de acuerdo a lo establecido en el artculo 2050 del Cdigo Civil y cundo puede hablarse de un derecho adquirido?: Cuando hubiere sido validamente adquirido conforme a la ley del pas de origen del derecho, es decir haber cumplido todas las condiciones que la misma impone para la adquisicin del derecho y adems que dicha ley hubiere sido aplicable a la adquisicin del mismo, en trminos de Niboyet, haber sido adquirido en virtud de una ley competente.

EXCEPCIONES A LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

1. Fraude a la ley. Niboyet lo define en los siguientes trminos: La nocin del fraude a la ley, en Derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter Imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley Los elementos de fraude a la ley son los siguientes: a. Cambio de un punto de conexin. b. Utilizacin de medios legales. c. Obtencin de resultados antijurdicos. d. Intencin fraudulenta.

2.- Orden pblico

Para Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo la nocin de orden pblico, se encuentra en la siguiente definicin: El orden pblico puede ser definirlo, en sentido amplio, como el conjunto de principios que Inspiran un ordenamiento jurdico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo, el orden pblico se contunde con las que hemos denominado normas materiales imperativas. La dimensin negativa del orden pblico, que es la que ahora nos interesa, se utiliza como correctivo funcional frente a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicacin de la aplicacin de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto.

 La idea y sentido de orden pblico esta plasmada en las leyes, aunque no exija su recepcin legal, ya que su contenido tiene como componentes los principios inminentes al ordenamiento jurdico que estn sobre las normas estatales, son de orden pblico y vinculantes aunque no estn recogidos en disposicin legal alguna. Resumiendo diremos que el orden pblico no es simplemente estructura del orden pblico establecido, sino el ncleo mismo de este orden, nunca acabado tendiente a perfeccionarse en sucesivos logros.

Orden pblico internacional

El orden pblico sera la organizacin considerado como imprescindible para el normal funcionamiento general de la sociedad. Jean- Paulin Niboyet nos da una nocin ms reducida o restringida diciendo que el papel que desempea el orden pblico internacional es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica verdaderamente al pas donde se la quiere aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica verdaderamente al pas donde se la quiere aplicar (NIBOYET, Jean P)

Orden Pblico Internacional como excepcin

El orden pblico internacional funciona como una excepcin o barrera a la aplicacin del derecho extranjero, cuando ello implique incompatibilidad entre ste y las concepciones establecidas en el pas donde deba aplicarse, en funcin de Intereses que directamente afecten al Estado. En sentencia del Tribunal Supremo de Espaa, de 1966, se estableci que los principios que deben vulnerarse pueden ser jurdicos, pblicos, privados, polticos, econmicos e incluso religiosos, siempre que sean absolutamente obligatorios para la conservacin del orden social de un pueblo en determinado tiempo y espacio. Por lo que corresponde a cada Estado determinar su orden pblico, como excepcin al derecho extranjero. En nuestro pas el Cdigo Civil en su artculo 2049 establece el orden pblico como excepcin contra la ley extranjera, cuando sea incompatible con el orden pblico internacional y con las buenas costumbres.