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PROCESSO CONSTITUCIONAL
Jos Alfredo de Oliveira Baracho* SUMRIO: 1 . Constituio e processo. O modelo constitucional e a teoria geral do processo. Natureza e categoria dos princpios processuais inseridos na Constituio. 2 . As perspectivas de uma teoria geral do processo constitucional no direito comparado.Particularidades do processo constitucional. 3 . Processo constitucional: conceito, natureza e objeto. Ao e legitimao. 4 . A proteo judicial dos direitos fundamentais. 1 . CONSTITUIO E PROCESSO. O MODELO CONSTITUCIONAL E A TEORIA GERAL DO PROCESSO.NATUREZA E CATEGORIA DOS PRINCPIOS PROCESSUAIS INSERIDOS NA CONSTITUIO. Os levantamentos sobre o processo constitucional partem de anlise sobre o conceito, a extenso e limites das garantias constitucionais. Eduardo J. Couture, ao tratar da tutela constitucional do processo, afirma ser o mesmo instrumento de proteo do direito. A tutela do processo efetiva-se pelo reconhecimento do princpio da supremacia da Constituio sobre as normas processuais. Ela efetua-se pelo imprio das previses constitucionais, que tm como suporte as garantias. Com essas reflexes, apresenta algumas premissas: a) A Constituio pressupe a existncia de um processo, como garantia da pessoa humana; b) A lei, no desenvolvimento normativo hierrquico desses preceitos, deve instituir esse processo; c) A lei no pode conceber formas que tornem ilusria a concepo de processo, consagrada na Constituio; d) A lei instituidora de uma forma de processo no pode privar o indivduo de razovel oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional; e) Nessas condies, devem estar em jogo os meios de impugnao que a ordem jurdica local institui, para fazer efetivo o controle de constitucionalidade das leis. Entende-se, constitucional e processualmente, a razovel oportunidade de se fazer valer do direito, para execuo de garantias em que: o demandado tenha tido a devida notcia ou citao, que pode ser atual ou implcita; todos devem ter oportunidade adequada para comparecer e expor seus direitos, inclusive o de declar-lo por si prprio; apresentar testemunhas, documentos relevantes, ou outras provas; o tribunal, perante o qual os direitos so questionados, deve estar composto de maneira tal que estejam presentes as condies de honestidade e imparcialidade; deve esse tribunal ser competente para examinar os conflitos constitucionais. Essas condies, para o demandante e o demandado, tm a denominao genrica de ter direito e estar um dia ante o tribunal (his day in Court). As garantias constitucionais do processo alcanam todos os participantes do mesmo. O processo, como garantia constitucional1, consolida-se nas Constituies do Sculo XX, atravs da consagrao de princpios de direito processual, com o reconhecimento e a enumerao de direitos da pessoa humana, sendo que esses consolidam-se pelas garantias que os tornam efetivos e exeqveis. Mostra Eduardo J.Couture que esses preceitos constitucionais passaram a ter nvel internacional, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, formulada pela Assemblia das Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1948, cujos textos dizem: 8. Toda pessoa tem um recurso perante os tribunais nacionais competentes, que a ampara contra atos que violam seus direitos fundamentais, reconhecidos pela Constituio ou pela Lei. 10. Toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, a ser ouvida publicamente e com justia, perante tribunal independente e imparcial, para determinao de seus direitos e obrigaes ou para que se examine qualquer acusao que pese contra ela em matria penal. Entende Couture que incumbe doutrina procurar, em linguagem universal, o que processo, recurso, plena igualdade ou ser ouvido publicamente. Algumas regras so bsicas para a compreenso de pontos essenciais tutela constitucional do processo: a correta citao (audiatur altera pars), sendo que a falta de citao, nos casos concretos, gera nulidade; inconstitucionalidade por falta do respeito aos prazos; inconstitucionalidade por sonegao do direito de audincia ou de ser ouvido; inconstitucionalidade pela privao de provas, para correo de erros de procedimento; inconstitucionalidade por supresso ou privao de recurso; inconstitucionalidade por privao de reviso judicial; inconstitucionalidade por falta de idoneidade do juiz, pelo que garantia fundamental a existncia de tribunal imparcial, que no viole a garantia do due process of law2 . O constitucional efetiva-se atravs desses pressupostos, bem como da consagrao dos procedimentos que garantem direitos das partes, outorgando oportunidade razovel para defender-se e fazer valer suas provas. Em todas essas circunstncias deve-se assegurar a efetiva participao das partes, em todas as fases de atuao no processo. Os princpios do devido processo legal, da defesa em juzo e do acesso justia foram elevados categoria de disposies internacionais. O Direito continental europeu tem incrementado o interesse da doutrina e da jurisprudncia, para com o exame das garantias constitucionais do processo civil.

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Hctor Fix-Zamudio destaca a importncia de se chegar ao conceito, extenso e limites das garantias constitucionais no processo civil. Percebe-se que a simples elevao de certos princpios condio de preceitos constitucionais no era suficiente para garantir sua eficcia. Mostra Fix-Zamudio as dedues que surgem acerca do processo ordinrio e das garantias constitucionais, para chegar-se concepo do processo estritamente constitucional, como instrumento ou meio de tutela dos direitos fundamentais, consagrados constitucionalmente. Algumas Constituies e as legislaes ordinrias exigem que, para interposio dos instrumentos especficos de proteo aos direitos fundamentais, como os recursos constitucionais na Sua e na Repblica Federal da Alemanha, necessrio esgotar todos os mtodos de impugnao judicial ordinria. Em vrios ordenamentos, o processo ordinrio o meio atravs do qual pode-se lanar a questo de inconstitucionalidade incidental, quando se considera que a lei aplicvel no processo contraria a Constituio. Os sistemas constitucionais que seguiram o modelo austraco criaram tribunais constitucionais especficos. Sistematizando os instrumentos do direito judicial constitucional, Fix-Zamudio apresenta-os sob trs categorias: a) esses direitos referem-se necessidade que tm os jurisdicionados de contarem com uma jurisdio preestabelecida legalmente, de maneira independente e imparcial, para que se configure o conceito de juiz natural; b) esses direitos relacionam-se com a situao jurdica das partes, expressa pela idia do direito de defesa; c) a ltima categoria refere-se s formalidades essenciais do procedimento. O direito ao juiz competente, o direito ao juiz natural e a imparcialidade do julgador so garantias de carter constitucional e judicial. So elas de significado genrico, que atingem a todo tipo de processo. Na instrumentalizao dos pressupostos inerentes ao dualismo Constituio e Processo, destacam-se os direitos de ao e os direitos de defesa. Para a efetivao dos mesmos, reconhece-se a igualdade processual das partes e as formalidades essenciais do procedimento (notificaes, publicidade, oralidade, oportunidade probatria e saneamento processual).3 No exame cientfico da relao entre Constituio e Processo, que tem gerado expresses como Processo Constitucional ou Direito Processual Constitucional, destaca-se a Teoria Geral do Processo, pela sua importncia na formulao terica do assunto. Admite-se que o direito processual tem linhagem constitucional, circunstncia que d maior significao proteo efetiva dos direitos processuais, em todas as instncias. As apreciaes sobre as instituies essenciais do direito processual civil levam compreenso de sua importncia, para a concretizao dos direitos fundamentais. Os trabalhos de Processo Constitucional, tecendo consideraes em torno da Constituio e do Processo, ao ressaltarem o direito ao devido processo (el derecho al proceso debido), destacam alguns pontos essenciais: - O direito constitucional de ao; - O direito constitucional de defesa; - O direito prova: acolhimento e prova proibida; - O direito de tutela a um processo, sem dilaes indevidas; - O direito aos recursos. O direito de ao consolida-se na compreenso de que todas as pessoas tm de obter a tutela efetiva dos juzes e tribunais, na concretizao e exerccio de seus direitos e interesses legtimos. A ao, considerada como direito pblico constitucional, aceita pela doutrina. O direito constitucional de defesa decorre do princpio do contraditrio. Os modelos constitucionais, no seu relacionamento com o processo civil, tm propiciado conceitos como o de jurisdicionalidade originria (giurisdizionalit originaria) e jurisdicionalidade constitucionalmente derivada do processo (giurisdizionalit constituzionalmente derivata del processo). As constituies, como a da Itlia, passaram a conter princpios e normas atinentes ao exerccio da jurisdio, propiciando o desenvolvimento do procedimento jurisdicional. O modelo constitucional do processo civil assenta-se no entendimento de que as normas e os princpios constitucionais resguardam o exerccio da funo jurisdicional. No paradigma constitucional do procedimento jurisdicional, assume papel de relevo o juiz. As expresses juiz natural e juiz preconstitudo por lei exprimem conceitos diversos, mas elas se comunicam instrumentalmente, quando objetivam a tutela de certos valores constitucionais (objetividade do juiz; o resguardo do juiz rgo, em primeiro lugar; em segundo o juiz pessoa fsica). Ao mesmo tempo assegura-se autonomia conceitual e axiolgica entre naturalidade e preconstituio legislativa. Na idoneidade e objetividade do juiz procura-se o magistrado racional e logicamente mais idneo a exercer certas funes. A imparcialidade do juiz, no que se refere posio do magistrado, atenta as suas relaes com as partes em determinado processo. Deve colocar-se super partes ou eqidistante no que diz respeito s partes. No desenvolvimento dos pressupostos do Processo Constitucional coloca-se a idoneidade do juiz. Esse modelo constitucional de juiz assenta-se na preparao tcnico-profissional do magistrado, como condio necessria a assegurar a probabilidade objetiva e correta do juzo. O Processo Constitucional que se concretiza no modelo constitucional do processo, demanda a definio de parte, vista sob a perspectiva da legitimatio ad causam ativa, legitimatio ad causam passiva e capacidade de ser parte. As partes podem recorrer em juzo para tutela dos prprios direitos e interesses legtimos. nesse sentido que ocorre a correlao necessria entre a situao jurdica substancial e o direito de ao ou tutela jurisdicional de acesso ao sistema jurisdicional. A legitimidade ativa de agir ou a titularidade ativa da ao consubstancia-se na titularidade do interesse de defender direito ou interesse juridicamente protegido.

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Paolo Barile, referindo-se personalidade no direito constitucional italiano, entende a qualidade do sujeito como aquela em que o indivduo titular de situaes jurdicas subjetivas, ativas e passivas, como as referentes a direitos inviolveis e deveres inderrogveis, conferidos diretamente pela Constituio. O cnone constitucional da igualdade concretiza o direito, atravs da capacidade de todas as partes serem titulares de situaes ativas e passivas, previstas na Constituio e na lei processual. A concesso objetivstica da igualdade traduzida na obrigao do legislador subconstitucional, de situar as partes no processo em posio paritria, assegurando situaes simetricamente iguais. Constituio, Processo e Jurisdio so assuntos que se completam, dentro da temtica ora examinada. Gustavo Zagrebelsky, tratando da defesa da Constituio e da Justia Constitucional, afirma que a justia Constitucional aquisio recente do Direito Constitucional. Para Gustavo Zagrebelsky,4 a natureza do uso judicirio da Constituio depende essencialmente do carter de sua interpretao, pela Corte Constitucional. Reconhece que a compreenso dos aspectos fundamentais da interpretao constitucional pressupe o conhecimento de temas importantes, da interpretao jurdica em geral. O Processo Constitucional assenta-se em determinados princpios que consolidam sua concepo e suas prticas. O princpio da publicidade uma garantia imprescindvel, para possibilitar a participao da cidadania, pelo que todos tm direito a um processo pblico. A publicidade processual est vinculada ao sistema democrtico de governo, conforme afirmou Couture. o mais precioso instrumento de fiscalizao popular sobre as obras dos magistrados e defensores. No processo contemporneo, em oposio ao procedimento secreto inquisitivo, surgem os princpios da publicidade e da oralidade que so correlatos. A publicidade no apenas poltica, mas, tambm, tcnico-jurdica. Contribui para assegurar a confiana da opinio pblica na administrao da justia. Com a publicidade o ato jurisdicional pode ser julgado socialmente, expondo-se s crticas das partes e de seus representantes, evitando o juzo arbitrrio. Os princpios constitucionais, como o da motivao, facilitam o controle da aplicao judicial da lei. As partes devem conhecer, tambm, os motivos da deciso, para poder da mesma recorrer, circunstncia que facilita o controle da sentena impugnada. A motivao constitucionalmente exigida, como ocorre com a Constituio espanhola, que diz ser necessrio que as sentenas sejam sempre fundamentadas e pronunciadas em audincia pblica (art.120.3, CE). Na STC 55/87, de 13 de maio, a jurisprudncia dizia que a exigncia da motivao das sentenas judiciais relaciona-se de maneira direta com o princpio do Estado Democrtico de Direito (art. 1, CE), sustentando a legitimidade da funo jurisdicional. A Constituio requer que o juiz motive suas decises, antes de tudo, para permitir o controle da atividade jurisdicional. Os fundamentos da sentena dirigem-se ao convencimento no s do acusado, mas das partes do processo, demonstrando a correo e justia da deciso judicial sobre os direitos da cidadania. A doutrina tem examinado a categoria e natureza dos princpios processuais, inseridos na Constituio, dando-se importncia, tambm ao princpio da proporcionalidade e da oportunidade. Certos princpios esto vinculados administrao da Justia, como o que se refere independncia do Poder Judicirio ou a inamovibilidade dos juzes. Essas garantias devem ser examinadas ao lado do acesso Justia, de modo igual e efetivo. O aprimoramento da Justia e sua democratizao leva proteo jurisdicional dos interesses individuais, sociais, difusos e pblicos em geral. A superao de organizaes judiciais obsoletas conduz ao aprimoramento dos direitos bsicos da cidadania. Para isso, preciso sabedoria no sistema de seleo dos magistrados. O Bundesverfassungsgericht refere-se basicamente ao princpio da proporcionalidade como proteo jurdica fundamental da liberdade. Para Wolf, a proporcionalidade uma das mximas jurdicas fundamentais, cuja expansiva e ilimitada eficcia no encontra parmetro algum. A proporcionalidade entre os delitos e as penas a primeira conseqncia que se tira do fundamento retributivo da pena. Em todas essas ocasies das prticas do direito, em que se confrontam os princpios da liberdade, com as garantias constitucionais, e a publicidade constitucional, essencial: Todos tm direito ao juiz ordinrio determinado previamente pela lei, defesa e assistncia de advogado, a ser informados da acusao contra si deduzida, a um processo pblico sem dilaes indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de provas adequadas a sua defesa, a no prestar declaraes contra si prprio, a no se confessarem culpados e a presuno de inocncia. Esse art. 24.2, da Constituio espanhola de 1978, uma sntese de pressupostos e clusulas constitucionais de defesa da cidadania, considerada processualmente. A gnese, mtodos de elaborao e os objetivos do Processo Constitucional ocorrem dentro das coordenadas constitucionais, atravs da fundamentao e determinao de seus pressupostos da definio da Jurisdio Constitucional, que procura ampliar as possibilidades de efetivao dos direitos fundamentais em sua plenitude, sem qualquer restrio de ordem econmica ou social, bem como do direito de defesa. A constitucionalizao do direito jurisdio e a amplitude do conceito de direito tutela jurdica efetiva leva-nos caracterizao do Processo Constitucional (El proceso constitucional), com destaque para a eficcia dos direitos humanos. Essas garantias jurisdicionais para a tutela invocam temas essenciais ao assunto ora examinado, quando trata de controle constitucional: controle poltico, sistema de origem e tradio francesa; controle descentralizado ou difuso atravs da jurisdio comum, por via indireta; controle centralizado, por via principal (principaliter) ou incidental (incidenter), com efeitos abrogativos. Jos Fbrega P., tratando do Processo Constitucional, afirma que se interessava pela proteo por via processual ou atravs de incidncia em um processo qualquer.

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2 . AS PERSPECTIVAS DE UMA TEORIA GERAL DO PROCESSO CONSTITUCIONAL NO DIREITO COMPARADO. PARTICULARIDADES DO PROCESSO CONSTITUCIONAL. Desde o aparecimento do trabalho de Hans Kelsen sobre a garantia jurisdicional da Constituio, tambm denominada de Justia Constitucional, que esse tema passou a ocupar largos espaos no Direito comparado, utilizando-se, destacadamente, da questo da custdia da Constituio. Nesse trabalho encontramos temas essenciais ao objeto inicial do Processo Constitucional, como: a jurisdio constitucional; o objeto do controle jurisdicional da constitucionalidade; o critrio de controle jurisdicional da constitucionalidade; o resultado do controle jurisdicional da constitucionalidade e o procedimento do controle de constitucionalidade. Seu trabalho apia-se nas experincias no Tribunal Constitucional da ustria, de conformidade com o texto de 1920. Desde o aparecimento do controle, na Constituio austraca de 1920, entendeu-se que a realizao do controle judicial de questes constitucionais poderia ser conferida a tribunais ordinrios ou a um tribunal especial, criado para exerc-lo. A ustria decidiu, atravs da Constituio, que deveria ser previsto, especificadamente, um novo tipo de tribunal especial, a Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshof) para efetivar essa funo. Surge a Justia Constitucional, sendo que Jellinek (Une Cour constitucionelle pour lAutriche, 1885), lembrado pela possvel filiao com a Corte austraca de 1920, atravs de estudos doutrinrios. A Corte constitucional austraca tida como prottipo das jurisdies constitucionais europias, caracterizado por um sistema de controle concentrado da constitucionalidade das leis, diante do monoplio criado por essa Corte5. Aps a Segunda Guerra Mundial, o sistema europeu passou por nova fase, com grande repercusso na estruturao do Processo Constitucional. nesse sentido que Jean-Claude Bguin afirma que o juiz pode ser erigido em guardio da Constituio, de maneiras e modos diferentes. Nos Estados Unidos, ao juiz ordinrio reconhecido o direito de verificar a constitucionalidade das leis aplicveis, de conformidade com certo tipo de procedimento. Esse sistema conduz onipresena dos problemas constitucionais, atravs de questes judicirias. A Constituio deve ser a verdadeira e suprema regra que domina o conjunto do ordenamento jurdico. O sistema conduz ao reforo do Poder Judicirio, conseqncia natural, em pases em que o juiz detm, verdadeiramente, frao da soberania do Estado. O Tribunal Constitucional Federal alemo apresenta, entre as suas caractersticas, a da amplitude de sua competncia: O exerccio dessa competncia passados mais de quarenta anos, por um lado, revelou uma mudana do papel da jurisdio constitucional (alem) e, por outro, mostrou o Tribunal Constitucional Federal, tambm como um fator de desenvolvimento dos princpios constitucionais. Os estudos sobre o sistema alemo tm destacado os fundamentos do controle da constitucionalidade das leis, com comparaes entre as tradies jurdicas da Frana e da Alemanha, a lgica do constitucionalismo e as particularidades das duas espcies de controle. Com Bonn surge a oportunidade de uma jurisdio guardi da Constituio, passando-se do Estado de Direito (Rechtsstaat) para certa forma de estado dos juzes (Richterstaat), onde os doutrinadores reconheceram a promoo do Poder Judicirio, aps 1949. Cada ordem constitucional necessita de um poder neutro. O poder jurisdicional, pela Lei Fundamental, confiado aos juzes. A corte constitucional de Karlsruhe criou normas sobre sua composio, estatuto e recrutamento, independente dos outros rgos constitucionais e jurisdicionais, como tcnicas de definio de competncia e dos litgios entre os rgos constitucionais.6 Os estudos sobre o papel da Suprema Corte dos Estados Unidos, com destaque para a interpretao ou criao judicial, a teoria interpretativa e as alternativas do interpretacionismo enriquecem os debates em torno do Processo Constitucional. Por outro lado, com grande significado para a Teoria Geral do Processo Constitucional, frente aos Grandes Sistemas Jurdicos, crescem os estudos sobre Justia Constitucional Comparada, no apenas na Europa, mas, tambm, na Amrica Latina.7 Os estudos sobre hierarquia das normas jurdicas, a supremacia constitucional, o controle jurisdicional da constitucionalidade, estudos comparativos com o sistema dos Estados Unidos mostram a ateno que essa temtica vem tendo, de h muito. Esses trabalhos contriburam para a melhor compreenso das relaes entre Processo Constitucional e alguns aspectos da Teoria Geral do Processo, metodologia que vem aprimorando, nos estudos de direito comparado. Os trabalhos que tm contribudo para a consolidao das regras bsicas do Processo Constitucional na Amrica Latina, alm da obra marcante de Hector Fix-Zamudio no Mxico, vm obtendo grande significado com os estudos de Francisco Fernndez Segado, da Espanha, e Domingo Garcia Belaunde, no Peru. Pelo relevo e importncia para o tema, destaca-se a obra coletiva sobre a jurisdio Constitucional8. Os trabalhos de Kelsen, Eisenmann e Mirkine-Guetzevitch deram grande alento expresso Justia Constitucional, que passou a ser empregada como sinnimo de Jurisdio Constitucional, por muitos autores. Com a evoluo doutrinria a concepo da Jurisdio Constitucional propiciou diversos questionamentos no que diz respeito ao controle das normas e noo de supremacia constitucional. Com a criao de novos tribunais, as expresses jurisdio constitucional ou justia constitucional passaram a ser objeto de diversas especulaes, quanto ao alcance, natureza e aos efeitos das decises dessa jurisdio especial. O contedo do Processo Constitucional tem-se ampliado, sendo que alguns temas esto presentes nos diversos sistemas de jurisdio constitucional. Assuntos como jurisdio, garantias constitucionais, instrumentos processuais de defesa do ordenamento jurdico constitucional, dos direitos fundamentais, as noes de processo e dos rgos constitucionais, tomam

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a ateno de diversos estudiosos. Alguns intrpretes vem a jurisdio constitucional como objeto essencial das investigaes sobre Processo Constitucional. O nascimento e o desenvolvimento do modelo europeu de justia constitucional foi examinado por Louis Favoreu, que atravs de breve histrico mostra que anteriormente s havia um tipo de justia constitucional, que era o oferecido pelos Estados Unidos. Essa instituio era identificada pela expresso judicial review, que no passa de um dos tipos de justia constitucional. O modelo europeu apareceu no ano de 1920, sendo que entre as duas guerras foram conhecidos: na ustria (19201936), na Checoslovquia (1920-1938) e na Espanha republicana (1931-1939). conhecido como modelo austraco, desde que a Alta Corte Constitucional da ustria foi uma das suas primeiras ilustraes, que teve em Hans Kelsen seu primeiro terico. Aps a segunda guerra mundial ele foi adotado por vrias Constituies da Europa e de outros Estados: Repblica Federal da Alemanha em 1949; Itlia em 1948; Frana em 1958; Chipre em 1960; Turquia em 1961; Portugal em 1976; Espanha em 1978; Blgica em 1984; a Iugoslvia em 1963, Hungria em 1984 e Polnia em 1985. Novas Cortes constitucionais, como as da Hungria, Rumania, Eslovnia, Bulgria e Rssia e outras, ainda em formao na Europa central e oriental, vm seguindo a mesma orientao. Distantes do modelo europeu esto a Dinamarca, a Irlanda, a Noruega, a Sucia e a Grcia, que optaram pelo modelo americano. A Sua apresenta situao particular. A GrBretanha, os Pases Baixos e Luxemburgo so desprovidos de todo sistema de justia constitucional. Comparando-se o modelo europeu com o modelo americano, aponta o publicista francs seis caractersticas essenciais: - a existncia de um contencioso constitucional distinto dos outros contenciosos; - o monoplio de julgamento desse contencioso, em benefcio de apenas uma jurisdio, a Corte ou Tribunal constitucional; - a especificidade dessa Corte; - as condies decorrentes de suas prprias faculdades; - a natureza do contencioso constitucional; - as conseqncias que resultam dos efeitos das decises ou arestos feitos pelas Cortes ou Tribunais constitucionais. A singularidade da Corte constitucional, para Louis Favoreu, resulta menos de sua composio do que de ausncia de vinculaes ao aparelho jurisdicional ordinrio. A Corte constitucional no se submete ao edifcio jurisdicional. Ela no o integra e no tem qualquer liame estrutural com ele. Sua posio muito particular, na ordem jurdica e constitucional. Outras caractersticas do modelo europeu, em comparao com o sistema americano, que nessa espcie de controle normalmente so os indivduos que do origem s questes constitucionais, pela via de exceo, levantada no curso de um processo ordinrio, perante qualquer que seja o tribunal. No sistema europeu, pode-se dizer que os indivduos no constituem seno uma das categorias de requerentes. O controle de constitucionalidade das leis, na Europa, pertence a trs categorias de requerentes: as autoridades polticas ou pblicas, os tribunais e os indivduos. No que se refere aos efeitos das decises, eles no so os mesmos nos dois sistemas. Pelo modelo americano, a deciso do tribunal, com base em uma exceo de inconstitucionalidade, no pode ter efeitos relativos, ao passo que as decises das Cortes constitucionais tm efeitos erga omnes, com exceo das decises sobre o controle concreto pelo Tribunal constitucional portugus e da Corte de Arbitragem belga. Eles pronunciam-se sobre inconstitucionalidade de disposies legislativas, submetidas ao seu controle. A Corte constitucional uma jurisidio criada para conhecer especial e exclusivamente do contencioso constitucional, situada fora do aparelho jurisdicional ordinrio e independente, como ocorre com os outros modelos, dos demais poderes pblicos. uma jurisdio especializada, com a competncia exclusiva e situada fora do aparelho judicirio comum. Enquanto que a Corte constitucional uma jurisdio especializada, a Corte suprema uma jurisdio generalista. A Corte suprema conhece de todos os contenciosos (civil, administrativo, penal, comercial ou constitucional), enquanto que a Corte constitucional exclusivamente competente para apreciar matria constitucional. A Corte constitucional jurisdio especializada, de competncia exclusiva. Ela monopoliza o julgamento do contencioso constitucional. No faz, normalmente, parte da organizao jurisdicional ordinria. Na apresentao das grandes decises, Louis Favoreu e Loc Philip, fazendo estudo geral da importante instituio, que o Conselho Constitucional, indagam, preliminarmente, se o Conselho Constitucional uma jurisdio, dizendo que alguns contestam essa configurao. Em seu trabalho sobre as Cortes Constitucionais, Louis Favoreu destaca alguns modelos. Partindo da Corte constitucional austraca, por ser a mais antiga das Cortes constitucionais, ao criar o modelo que inspirou as outras Cortes institudas na Europa, considera que ela tem um predecessor, o Tribunal do Imprio (Reichsgericht), criado pela Constituio de 21 de dezembro de 1867, na qual os cidados podiam encaminhar recursos por violao de seus direitos, constitucionalmente garantidos, direitos enumerados na Constituio e que permanecem at hoje, como base de controle de constitucionalidade. Examina sua composio e funcionamento, com destaque para o perodo de 1920 a 1929; a nomeao de juiz titular e suplente; as funes dos membros da Corte constitucional; a remunerao dos juzes constitucionais; os membros da Corte constitucional; funcionamento; atribuies; o controle de constitucionalidade das leis; o controle a priori, o controle a posteriori; as decises da Corte e seus efeitos, jurisprudncia (princpio de legalidade, proteo dos direitos humanos, influncia sobre a ordem jurdica e poltica). Em seguida examina a Corte Constitucional da Alemanha, considerada como um dos principais acontecimentos na Europa Ocidental, aps a Segunda Guerra Mundial, tendo em vista a extenso da justia constitucional, em formas de tribunais especiais. A ustria criou em 1920 o primeiro Tribunal Constitucional europeu, sendo que aps 1945 retornou a esta tradio, com novo Tribunal. O Tribunal Constitucional alemo iniciou suas atividades em 1951, sendo que o italiano surgiu em 1956,

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ao passo que o Conselho Constitucional francs criado em 1958, considerado a nica instituio nova estabelecida pela Constituio gaullista. A Espanha criou seu tribunal com a Constituio de 1978. Estados importantes da Europa passaram a criar esses tribunais. A Sua consagra um tipo de justia constitucional, de carter limitado, em forma de recurso ao Tribunal Federal, atravs do qual podem-se impugnar atos de cantes, lesivos aos direitos individuais, de carter individual. Especula-se, nesse pas, a possibilidade de ampliar notavelmente a justia constitucional. A Gr-Bretanha submeteu-se jurisdio da Comisso do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em Estrasburgo, que desde ento pode atacar nesta instncia atos do poder pblico ingls que tenham infringido direitos fundamentais, garantidos pela Conveno. O Tribunal de Estrasburgo sentenciou sobre casos que afetavam a Gr-Bretanha, como o caso Sunday Times.9 O Tribunal Constitucional situa-se margem da estrutura hierrquica dos demais rgos judiciais, no depende administrativamente de nenhum ministrio, nem est submetido a qualquer forma de superviso pelo Executivo. Ele exerce sua jurisdio por meio de distintas classes de recursos, aproximadamente quinze recursos, de contedo diferente. Esses regulam quem est legitimado para sustent-lo ante o Tribunal e quem pode ser parte. A regulao do acesso ao Tribunal questo fundamental em toda justia constitucional. O objeto do recurso, os efeitos das sentenas, o procedimento e a legitimao processual esto indissoluvelmente ligados. Especialmente o objeto da causa pode ser separado do problema da legitimao, sendo que a eficcia do controle modifica substancialmente o crculo de pessoas, legitimadas na formulao do recurso. Na prtica do Tribunal Constitucional, destacam-se alguns recursos: a) Conflitos entre a Federao e os Estados membros. Decide diferenas entre o Estado Federal central e os Lnder, em relao s suas respectivas competncias e obrigaes, frente a ordem constitucional federal, especialmente na distribuio de competncias, em matria legislativa e execuo do direito federal pelos Lnder; assim como o exerccio do direito federal de superviso (Bundesaufsicht). Nesses recursos s podem ser parte o governo federal e os Lnder. b) Recursos denominados conflitos entre rgos. O Tribunal Constitucional decide sobre a interpretao da Lei Fundamental, com anlise das diferenas sobre o alcance dos direitos e deveres dos rgos supremos federais e outros interessados. c) O recurso sobre o controle abstrato de normas. O Tribunal Constitucional resolve diferenas de critrios ou dvidas que podem surgir, sobre a compatibilidade na forma ou no fundo do direito federal ou do direito autnomo dos Lnder, promovendo a harmonia entre o direito autonmico e o federal. d) O procedimento de controle normativo por via incidental. Qualquer Tribunal da Repblica Federal da Alemanha tem direito e dever de comprovar se um procedimento judicial, no que se refere s dvidas sobre a inconstitucionalidade, est correto ou no. e) O recurso de amparo. Qualquer pessoa pode dirigir-se ao Tribunal, alegando que, em virtude de ato de autoridade pblica, sofreu leso em alguns de seus direitos fundamentais de carter individual, constitucionalmente protegidos ou algum direito subjetivo determinado, garantido pela Lei Fundamental. O Tribunal Constitucional interpreta, em alto nvel, seu papel, pelo que encontra aprovao da opinio pblica, e goza de grande prestgio. Como Corte federal, a Corte Constitucional estatui litgios entre a Federao e os Lnder, realizando julgamento entre rgos. Controla a constitucionalidade das leis e dos tratados. Existem vrias formas procedimentais: controle a posteriori, controle abstrato das normas, controle concreto das normas, recurso constitucional, por iniciativa dos indivduos. Louis Favoreu d destaque, ainda, Corte Constitucional italiana (composio, funcionamento, atribuies, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos com fora de lei, o controle posterior por via de ao e por via de exceo, o procedimento perante a Corte). Destaca, tambm, a composio e o funcionamento do Conselho Constitucional francs, os procedimentos, atribuies, o controle da entrada de normas internacionais na ordem jurdica interna, o controle de constitucionalidade das leis (controle preventivo, controle a posteriori). Em seguida apresenta o Tribunal Constitucional Espanhol (composio, funcionamento, mandato dos juzes, atribuies, controle de constitucionalidade das leis do Estado e a jurisprudncia). Na anlise das diversas Cortes Constitucionais, destaca o Tribunal Constitucional de Portugal (composio, atribuies, controle de constitucionalidade das leis (preventivo e a posteriori). Finalmente, trata da Corte de Arbitragem Belga, desde que a lei especial de reformas institucionais de 8/8/80, previu uma Corte de Arbitragem, no art. 107 da Constituio. A Lei de 28/07/83 estabeleceu a organizao, as atribuies e o funcionamento dessa Corte. Mencionando outras Cortes, Louis Favoreu destaca o seu desenvolvimento, com atividade reduzida, na Europa, frica, sia e Amrica Latina. Ressalta, ainda, o Tribunal Constitucional polons, a Corte Constitucional da Hungria, a Corte Constitucional tchque e slovaque, com meno Alta Corte Malgache, Alta Corte Constitucional do Egito, ao Tribunal constitucional sul-coreano. Nesse amplo levantamento, ressalta o papel das Cortes constitucionais da Amrica Latina (Guatemala, Chile, Peru). A formao do sistema europeu de controle de constitucionalidade deu grande destaque Jurisidio constitucional, como procedimento judicial destinado a garantir, de modo imediato, a eficcia da Constituio. Nas diversas maneiras de sistematizao processual, do controle de constitucionalidade, surgem alguns temas bsicos, sempre presentes na Teoria Geral do Processo Constitucional: a) o sujeito ou parmetro do controle; deve comear pela descrio da norma, pressuposto do procedimento de controle; b) o objeto do controle, isto , as questes que podem ser levantadas para o exame do assunto, tendo em vista a qualificao das normas;

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c) manifestaes de inconstitucionalidade, com o exame da distino entre inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material; inconstitucionalidade direta ou mediata; inconstitucionalidade indireta ou imediata; inconstitucionalidade extrnseca ou intrnseca; d) o rgo de controle: o carter nico e especfico do rgo de controle, sua competncia, composio; e) legitimao e procedimento de controle, o controle abstrato (abstrakte Normenkontrolle) e o controle concreto (Konkrete Normenkontrolle) so os procedimentos de controle que do lugar a um processo autnomo de constitucionalidade; f) os efeitos da declarao de inconstitucionalidade podem ser vistos sob a perspectiva do princpio dos efeitos imediatos ou gerais (erga omnes) ou efeitos pro praeterito ou ex tunc (declarativos), efeitos pro futuro ou ex nunc (constitutivos) ou efeitos retardados. O ordenamento constitucional suo apresenta certas caractersticas como um modelo de controle de constitucionalidade autnomo, concentrado e com efeitos gerais da inconstitucionalidade das leis. S as leis cantonais e no as federais podem ser declaradas inconstitucionais. Trata-se de um controle mais de federalidade, isto , adequao dos ordenamentos cantonais ao ordenamento federal. a consolidao do setor federal do ordenamento, frente ao setor cantonal. A Constituio de 1848 prev um Tribunal Federal, sendo que suas competncias de ordem constitucional so bem reduzidas. Os prprios conflitos de competncia entre Federao e cantes servem para proteo dos direitos fundamentais. Na Sua o controle de constitucionalidade das leis ou a jurisdio constitucional tem seu principal instituto no recurso de defesa dos direitos constitucionais, perante o Tribunal Federal. o recurso do direito pblico (staatsrechtliche Beschwerde, recours de droitpublic): Art. 113: O Tribunal Federal conhece de recursos por violao dos direitos constitucionais dos cidados, bem como dos recursos de particulares por violao de concordata e tratados. O recurso de direito pblico est concentrado em um rgo jurisdicional, o Tribunal Federal, sem que exista instituio paralela nos cantes. Existem normas procedimentais para o recurso, sendo que qualquer cidado que se vir afetado por determinada norma pode impugn-la. uma legitimao muito ampla; certos direitos so imprescritveis. Quanto s conseqncias das sentenas, no que toca apreciao da norma cantonal, declarada nula, produz efeito erga omnes. Na Sua o controle concentrado no dispensa o controle difuso. Giuseppe de Vergottini, dedicando-se tutela das Constituies, ressalta que natural formao da Constituio a predisposio de consagrar expedientes dirigidos a garantir sua observncia e sobrevivncia. Ao tratar das modalidades de tutela e dos instrumentos tcnicos de controle, analisa os que provem do controle de constitucionalidade. Tratando do controle jurisdicional difuso e do concentrado, das modalidades de atuao do controle e o controle de constitucionalidade, mediante a garantia jurisdicional dos direitos, afirma que o modelo austraco alcanou grande xito, sendo seguido, apesar das diferenas, pela Constituio italiana de 1948 (arts. 134-137), que previu a ao direta por obra do governo e das juntas regionais. A Corte Constitucional italiana, no que se refere sua natureza, composio e prerrogativas, tem carter acentuadamente judicial, no postulando necessariamente a unicidade do tribunal competente para exerc-lo. A competncia da Corte Constitucional determinada, no de maneira exclusiva, pelo art. 134 da Constituio; controvrsias relativas legitimidade constitucional das leis e atos com fora de lei; conflitos de atribuies entre os poderes do Estado, ou entre o Estado e as regies, acusao contra o Presidente da Repblica ou Ministros. Diferentemente do Tribunal Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, a Corte Constitucional da Itlia carece, pelo contrrio, de competncia para o contencioso eleitoral, bem como em recursos contra atos administrativos ou decises judiciais inconstitucionais. Gustavo Zagrebelsky, ao examinar a inconstitucionalidade da lei em geral, afirma que a matria examinada quando a norma entra em atrito com a Constituio. Compete ao rgo de justia constitucional defrontar a lei com o parmetro constitucional, podendo harmonizar a parte incompatvel ou eliminar a lei inconstitucional. A inconstitucionalidade prevista de maneira indiferenciada. Analiticamente, a norma constitucional apresenta as seguintes categorias: a) impe ou exclui determinado contedo da lei; b) estabelece a forma de procedimento da atividade legislativa; c) regula a esfera de competncia respectiva, dos diversos sujeitos, entre os quais a funo legislativa repartida. A esse modo de ser da norma constitucional, podem ocorrer trs vcios na lei: a) inconstitucionalidade substancial ou material, atinente ao contedo; b) inconstitucionalidade formal, atinente ao procedimento de formao; c) inconstitucionalidade por incompetncia, atinente ao sujeito. Pizzorusso, tratando da organizao do Tribunal Constitucional, ressalta o princpio de constitucionalidade na mesma ocasio em que destaca claramente essa funo arbitral entre os diversos poderes do Estado. Est a o trplice modo de designao dos juzes constitucionais, nomeados em uma tera parte pelo Parlamento, em sesso conjunta e nos dois teros restantes pela suprema magistratura (ordinria e administrativa) e pelo Chefe de Estado, respectivamente. Criou-se um rgo sntese, a partir dos trs poderes do Estado. Na definio de suas funes ressalta-se o papel de rgo garante dos direitos fundamentais do cidado, rbitro dos conflitos entre os titulares das supremas magistraturas do Estado e entre os Estados e as Regies. Ressalta-se a funo eminentemente garantista do controle de constitucionalidade das leis, em via incidental. O novo constitucionalismo espanhol vem destacando a importncia da justia constitucional e do exame de constitucionalidade das leis. Francisco Fernandez Segado diz que a Jurisdio Constitucional tem por objeto decidir, de modo imparcial, direito objetivo, mediante procedimento de rgos especiais, o cumprimento, tutela e aplicao das normas jurdicas constitucionais, esclarecendo com acerto a temtica constitucional. Atravs da Jurisdio Constitucional assegura-se a ordem fundamental, na medida em que se aplicam aos casos concretos as normas constitucionais, esclarecendo-se seu mbito de aplicao e garantindo o cumprimento da lei fundamental, que prevalece sobre a lei ordinria.10

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Ao apreciar os sistemas de jurisdio concentrada e difusa, ressalta a generalizao da existncia da Jurisdio Constitucional, ao mesmo tempo que examina os modelos da Itlia e da Repblica Federal Alem. A Constituio espanhola contempla o tribunal Constitucional no Ttulo IX, nos arts. 159 a 165. Francisco Fernandez Segado ressalta, ao examinar a natureza do Tribunal Constitucional espanhol, que um rgo de natureza jurisdicional. o intrprete supremo da Constituio, sendo que os modelos germano-federal e o italiano influenciaram na configurao desse Tribunal Constitucional. Quanto competncia do Tribunal Constitucional, encontramos: a) Recurso de inconstitucionalidade contra leis e disposies normativas, com fora de lei; b) Recurso de amparo por violao dos direitos e liberdades, mencionados no art. 53.2 da Constituio, liberdades e direitos reconhecidos no art. 14 na seo primeira do captulo 2 do Ttulo I, assim como o direito objeo de conscincia do art. 30.21; c) Dos conflitos de competncia entre o Estado e as Comunidades Autnomas ou entre elas prprias; d) Das demais matrias que lhes so atribudas pela Constituio ou pelas leis orgnicas.11 No mesmo sentido o art. 161.2 contempla ante o Tribunal, pelo governo, de disposies sem fora de lei e resolues das Comunidades Autnomas, enquanto que o art. 163 constitucionaliza a questo de inconstitucionalidade, promovida por juzes e Tribunais. O art. 2 do LOTC desenvolve preceitos anteriores, declarando o Tribunal competente para o conhecimento dos casos, na forma determinada pela prpria lei, as seguintes questes: a) o recurso e a questo de inconstitucionalidade contra leis, disposies normativas ou atos com fora de lei; b) recurso de amparo por violao dos direitos e liberdades pblicas, relacionados no art. 53.2 da Constituio; c) conflitos constitucionais de competncia entre o Estado e as Comunidades ou entre elas prprias; d) conflitos entre os rgos constitucionais do Estado; e) controle prvio de constitucionalidade, nos casos previstos na Constituio na LOTC; f) impugnaes previstas no art. 161.2 da Constituio; g) verificao das nomeaes de Magistrados do Tribunal Constitucional, para julgar se os mesmos renem os requisitos requeridos pela Constituio e a LOTC (Lei Orgnica do Tribunal Constitucional); das demais matrias, atribudas a ele, pela Constituio e Leis Orgnicas. Quanto aos recursos sobre a constitucionalidade das leis, na Espanha, dois so os tipos de recursos: a) o recurso direto, denominado de recurso de inconstitucionalidade, que tem como finalidade determinar, em abstrato, a inconstitucionalidade de uma norma; b) recurso indireto ou incidental, denominado questo de inconstitucionalidade, que tem como objeto a concreo da inconstitucionalidade de uma norma, em funo de um processo ordinrio, quando se questiona sua aplicao. Examina, ainda, a problemtica da compatibilidade entre os dois tipos de recursos, bem como a funo e o objeto desses recursos. A doutrina espanhola tem dedicado vrios estudos sobre o Tribunal Constitucional, bem como temas referentes jurisdio, independncia dos juzes, juzes e responsabilidade do Estado ou s relaes entre o Tribunal Constitucional e o Poder Judicirio. Nas indagaes sobre o Processo Constitucional, na Espanha, destacam-se os trabalhos sobre o controle de constitucionalidade e o Amparo. Nesses estudos a Jurisdio Constitucional e os Direitos Fundamentais tm grande importncia. As condies do amparo pressupem agravo, ofensa, dano ou prejuzo aos direitos individuais, denominados de garantias constitucionais. Esses antecedentes ou requisitos so imprecindveis sua utilizao. A violao deve referir-se parte dogmtica da Constituio, sendo que devemos tambm acrescentar o aspecto procedimental. A Constituio espanhola (art. 103) menciona as leis e os atos de autoridade que violam as garantias individuais, ainda que possam ser invocadas violaes a outros preceitos. Dentro da temtica do Processo Constitucional, torna-se necessrio recordar os requisitos e pressupostos para a sua propositura. No satisfazer os requsitos, equivale a no apresentar a prpria queixa, por seus prprios efeitos assemelha-se ao mesmo que no demandar. o requisito in limine litis. A falta de interesse ou de condies, bem como ausncia dos pressupostos, impede a efetivao do procedimento adequado. Eduardo Garcia de Enterria, ao examinar o Tribunal Constitucional espanhol de 1978 e seus poderes, entende que o modelo adotado inspira-se no sistema alemo. Afirma, ainda, que a espcie adotada pela Alemanha, comparado com os outros Tribunais constitucionais, a que tem a jurisdio mais ampla. Essa concluso foi igual que chegou o colquio internacional comparatista sobre La justia constitucional en la actualidad pelo Instituto Max-Planck, de Heidelberg. No que se refere ao Tribunal Constitucional espanhol, partindo da Constituio e da Lei Orgnica, de 3.10.79, ao traar as competncias do rgo constitucional, enumera que so de quatro ordens. Em Portugal, a primeira funo do Tribunal Constitucional, que est assentada essencialmente na origem de sua criao, a fiscalizao da constitucionalidade das normas jurdicas, exercendo o controle da conformao das demais normas com os princpios e regras da Constituio. um rgo constitucional, cuja natureza e estatuto constitucional apresenta vrias especificidades no que se refere composio, competncia e funcionamento. Tem atuao substancial no prprio sistema constitucional do poder: Como tribunal, o Tribunal Constitucional compartilha das caractersticas prprias dos tribunais: um rgo de soberania (art. 205 da Constituio); independente e autnomo, no funciona junto de qualquer outro rgo nem est dependente de nenhum; os seus juzes so independentes e inamovveis; as suas decises impem-se a qualquer outra autoridade. Mas, diferentemente dos demais tribunais, o Tribunal Constitucional tem sua composio e competncia definidas diretamente na Constituio; os seus juzes so majoritariamente eleitos pela Assemblia da Repblica; dispe de autonomia financeira e de oramento prprio, inscrito autonomamente entre os encargos gerais da Nao; define, ele prprio, as questes relativas delimitao da sua competncia. Na ordenao constitucional dos tribunais, o Tribunal Constitucional surge em primeiro lugar, precedendo as demais categorias dos tribunais. Com efeito dispe o art. 212 da Constituio, sob a epgrafe categorias de tribunais:

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1. Existem as seguintes categorias de tribunais: a) o Tribunal Constitucional; b) Tribunais judiciais de primeira instncia, de segunda instncia e o Supremo Tribunal de Justia; c) o Tribunal de Contas; d) Tribunais militares. No levantamento da estrutura do Tribunal Constitucional examina-se sua formao, instalao, estatuto dos juzes, organizao, funcionamento, publicao de suas decises, cooperao com outros tribunais congneres, competncia e processo do Tribunal de Contas. Destacam-se os processos relativos ao controle da constitucionalidade e legalidade; garantia da Constituio, do regime constitucional e da autonomia regional; processos de fiscalizao da constitucionalidade; processo da fiscalizao da legalidade; processo de fiscalizao da constitucionalidade; processos de fiscalizao da legalidade; processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso; processos relativos ao Presidente da Repblica; processos eleitorais; processos relativos a partidos e s coligaes; processos relativos organizao de ideologia facista; processos relativos verificao da constitucionalidade e da legalidade dos referendos locais; processos relativos a declaraes de patrimnio e rendimentos dos titulares de cargos pblicos. Desde o livro de Jorge Miranda Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade, onde o mencionado autor ressalta o papel da garantia jurisdicional, como o melhor instrumento para a norma garantida, isto , norma constitucional garantida, que o princpio da constitucionalidade transformou-se em ratio legis para a justificao de todos os seus pressupostos e importncia: A garantia jurisdicional salienta-se, pois, por se ligar a um princpio da constitucionalidade, que se converte em princpio geral do Direito Constitucional. Trata-se ento de um princpio geral que se derroga, numa fase determinada da evoluo do Estado e levando e simbolizando uma determinada revalorizao da Constituio; se bem que sempre jurdica, j no captada politicamente para o ser juridicamente. A publicstica portuguesa, que tem consagrado as expresses Jurisdio Constitucional e Justia Constitucional, ressalta que com a Constituio da Repblica de 1976 e mais precisamente com a reviso de 1982, instituiu-se em Portugal uma jurisdio constitucional autnoma. Mas, como ressalta Jos Manuel M. Cardoso da Costa, mesmo antes j havia em Portugal garantia contenciosa da Constituio. Como outros doutrinadores, no exame do Estatuto constitucional e organizao do Tribunal Constitucional, entende que ele foi institudo para exercer funo especfica, diferenciada dos demais tribunais. Referindo-se sua composio, um dos seus pontos caractersticos, menciona a interveno direta de um rgo poltico na designao dos juzes do Tribunal. Exige a Constituio, para o desempenho desse munus, adequada qualificao acadmica ou profissional, para o exerccio das atividades jurdicas. O juiz constitucional no vitalcio, mas temporrio. O Tribunal tem tratamento constitucional e dotado de autonomia orgnica, no que se refere aos demais tribunais, sendo que a Constituio estabelece o ncleo de sua competncia, dispondo de particular autonomia no domnio administrativo e financeiro, como rgo jurisdicional de controle normativo (da constitucionalidade e da legalidade). No domnio do controle normativo, sua competncia vasta e completa: controle abstrato (sucessivo), controle concreto (em via de recurso de decises judiciais) da generalidade das normas jurdicas. Existe, tambm, o controle preventivo de certas categorias de normas. Tratando da Justia Constitucional, no quadro das funes do Estado, vistas luz das espcies, contedo e efeitos das decises sobre constitucionalidade de normas jurdicas, Jos Manuel M. Cardoso da Costa apresenta-nos as caractersticas essenciais do modelo portugus ao destacar os rgos da Justia Constitucional: Sob o ponto de vista dos rgos da justia constitucional, continua a verificar-se nos diversos ordenamentos jurdicos e jurdico-constitucionais europeus uma clara distino ou contraposio entre aqueles que prevem e os que no prevem uma instituio jurisdicional especfica para o exerccio dessa funo, ou parte dela. Esse trabalho de grande importncia para a compreenso dos aspectos constitucionais e processuais da Justia Constitucional (rgo da Justia Constitucional; modalidade e vias processuais de controle da constitucionalidade - controle preventivo e sucessivo; controle (abstrato) principal e controle (incidental); requerimento individual e queixa constitucional; outros: mbito e objeto do controle: leis e outros preceitos jurdicos; preceito e norma; omisses legislativas; padres ou parmetro do controle; contedo das decises (os tipos simples ou extremos); os tipos intermedirios (interpretao conforme Constituio; inconstitucionalidade parcial; decises apelativas e de meio reconhecimento da inconstitucionalidade; decises construtivas); outros; decises integrativas e substitutivas; vinculatividade das decises (eficcia limitada ao caso e eficcia erga omnes; fora de caso julgado; fora de lei; fora obrigatria geral (precedente); vinculao dos rgos de justia constitucional s suas decises; eficcia temporal das decises (eficcia ex nunc ou ex tunc); eficcia pro futuro; efeito da repristinao; os poderes dos rgos da Justia Constitucional na determinao do contedo e efeitos das suas decises (sntese conclusiva); predeterminao constitucional ou legal e autonomia dos tribunais; mbito, os limites e o significado desses poderes em face do Poder Legislativo, aos tribunais em geral e aos tribunais internacionais ou supranacionais.12 3 . PROCESSO CONSTITUCIONAL: CONCEITO, NATUREZA E OBJETO. AO E LEGITIMAO. Com as tendncias para a sistematizao do Processo Constitucional, vrios autores passaram a examinar os institutos bsicos para a sua efetivao, bem como sua estruturao. O Processo Constitucional visa a tutelar o princpio da supremacia constitucional, protegendo os direitos fundamentais. Vrias aes e recursos esto compreendidos nessa esfera protecionista e garantista. Francisco Fernandez Segado, ao tratar dos princpios constitucionais processuais, refere-se aos seguintes: a) princpio da publicidade; b) princpio da oralidade;

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c) princpio da motivao da sentena; d) princpio da gratuidade da Justia. As Constituies normalmente estabelecem os princpios bsicos, inerentes ao Processo Constitucional. O Processo Constitucional no apenas um direito instrumental, mas uma metodologia de garantia dos direitos fundamentais. Suas instituies estruturais (jurisdio, ao e processo) remetem-nos efetivao dos direitos essenciais. A legitimao processual visa a atender a qualificao do demandante, na tutela e defesa de seus interesses, com a observncia de certas caractersticas preliminares para seu exerccio. Os pressupostos processuais, no que se refere legitimao processual, visam ordenar as situaes jurdicas subjetivas, que orientam as tutelas diferenciadas ou singulares. Em todos esses momentos surgem os questionamentos entre a relao e o direito subjetivo. Desses pressupostos surge a situao jurdica, da qual decorrem relaes, deveres, faculdades, obrigaes e outras condies para efetivao desses direitos. O direito de pedir pressupe a legitimao processual. Chiovenda, no que se refere relao jurdica, ao explicar as vinculaes emergentes do processo, destaca trs interesses primordiais (Judicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei). O Processo Constitucional apresenta condies processuais especficas, que decorrem da legitimao e do conceito de parte, sendo que a sua instalao depende da ocorrncia dos pressupostos processuais, para a correta integrao da ao, da legitimao e do processo. As garantias e os processos constitucionais corporificam as garantias individuais e as garantias constitucionais. Encontramos no ingls a palavra warrant, que quer dizer assegurar, proteger, salvaguardar (to warrant). Kelsen, Carl Schimitt, Jellinek preocuparam-se com as garantias, como procedimentos para assegurar o imprio da Constituio, frente s normas jurdicas secundrias. Nas Constituies modernas, os princpios de reserva definem-se como aqueles em que os cidados e os poderes pblicos esto sujeitos Constituio e ao resto do ordenamento jurdico. A defesa constitucional implica o conceito genrico de proteo das disposies fundamentais, como preocupaes garantsticas, preventivas e preservativas. A ao processual uma garantia bsica, em qualquer de suas modalidades, como ocorre com o Processo Constitucional. Garante-se no somente o direito de peticionar e de ser ouvido, mas o direito ao processo. O devido processo ou o processo justo, o direito de defesa e a assistncia legal, o processo como manifestao de igualdade e equilbrio, so aspectos essenciais do desenvolvimento desse tema. O Processo Constitucional, de diversas formas, destina-se a respaldar as garantias fundamentais, possibilitando a efetiva tutela, proteo e fomento delas. Jess Gonzles Prez, em minucioso estudo, examina todas as perspectivas do Processo Constitucional, dando relevo natureza do procedimento, dizendo que ele uma noo formal que se refere ao aspecto dinmico, de um fenmeno que se concretiza, em uma sucesso de momentos e atos, que se realizam em uma pauta para resolver e alcanar resultados prticos. O Processo Constitucional aponta diversos instrumentos de proteo, sendo que so relacionados, dentre outros, alguns de uso mais comum: habeas corpus, mandado de segurana, writ of injunction, habeas data, ao ou recurso de inconstitucionalidade, ao direta de declarao de inconstitucionalidade, amparo, writ of error, writ of certiorari, writ of prohibition, quo warranto, etc. As garantias individuais, coletivas e processuais tornam possvel o exerccio da cidadania plena, atravs do Processo Constitucional. As garantias individuais e as sociais so consagraes que possibilitam o exerccio da pluralidade dos direitos. A necessidade efetiva de dar suporte s garantias leva s indagaes sobre sua codificao. O procedimento constitucional demanda certos pressupostos essenciais: o direito celeridade dos processos, a razovel durao dos pleitos; obrigaes emergentes do princpio de celeridade; formas de controle constitucional (preventivo, repressivo direto, repressivo indireto e ocasional): recurso de inconstitucionalidade; ao de inconstitucionalidade; exceo de inconstitucionalidade e incidente de inconstitucionalidade. Todos esses temas so necessrios elaborao definitiva da Teoria Geral do Processo Constitucional. As discusses sobre Processo Constitucional ou Jurisdio Constitucional e Justia Constitucional, em certos momentos, foram usadas como sinnimas. Com o tempo aparece a nova disciplina que considerada como processual, sob a denominao de Processo Constitucional ou Direito Processual Constitucional. Entretanto, o Processo Constitucional, que usa a Constituio e o Processo, no se afasta do Direito Constitucional, sendo que no levantamento de seu contedo prevalece a temtica constitucional: Jurisdio, Garantias constitucionais, Processo, rgos constitucionais e sistemas de jurisdio constitucional. Domingo Garcia Belaunde, por mais de uma vez, tem demonstrado como o tema passou a ter grande importncia na Amrica Latina (Processos Constitucionais, Tribunal de Garantias Constitucionais, Garantias constitucionais, um novo Tribunal Constitucional, o controle difuso), menciona a disciplina Derecho Procesal Constitucional. Afirma que, em um sentido amplo, todos os Processos so constitucionais, desde que tm base na Constituio, e os mesmos se desenvolvem de conformidade com os princpios assentados na Constituio. Os processos constitucionais, em sentido estrito, so os que, expressamente, designados na Constituio, defendem diretamente certos valores e princpios constitucionais. No Peru, aponta cinco processos constitucionais (amparo, inconstitucionalidade (como cuestin prejudicial como accin). Accin popular e Juicio Poltico). No Brasil, conforme documentamos em trabalhos como Processo Constitucional, Processo e Constituio: O Devido Processo Legal e Teoria Geral da Cidadania. A Plenitude da Cidadania e as Garantias Constitucionais e Processuais, existe ampla bibliografia sobre as formas de controle de constitucionalidade das leis e os direitos fundamentais.

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Essas mltiplas indagaes, alm de destacarem os fundamentos e evoluo do controle de constitucionalidade, ressaltam o papel dos direitos individuais. Outros trabalhos ressaltam o relacionamento entre a Constiuio e o Poder Judicirio, como ocorre com as apreciaes de Pinto Ferreira (A Jurisdio Constitucional), Aroldo Plnio Gonalves (Poder Judicirio) e Carlos Mrio da Silva Velloso (Problemas e Solues na Prestao da Justia). Compondo temas essenciais ao Processo Constitucional, ao lado de anlises de instrumentos para sua efetivao, entre outros trabalhos encontramos os de Paulo Bonavides, Ivo Dantas, Jos Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho, Paulo Lcio Nogueira, Jos da Silva Pacheco e Paulo Napoleo Nogueira da Silva. 4 . A PROTEO JUDICIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O constitucionalismo contemporneo preocupa-se, cada vez mais, com as garantias dos direitos fundamentais, procurando efetiv-las pelo crescimento de novos instrumentos do Processo Constitucional. A proclamao que advinha da Declarao Francesa dos Direitos do Homem, em seu artigo 16 (as sociedades em que a separao de poderes no est assegurada e os direitos do homem no esto reconhecidos, carecem de Constituio), torna-se cada vez mais importante para os dias de hoje. A recepo dos direitos fundamentais, pelas Constituies, leva-nos aos mecanismos essenciais efetiva proteo dos mesmos, tornando-os eficazes. Teoricamente reconheciam-se aos cidados direitos fundamentais, que eram inexistentes na prtica, desde que sua eficcia estava condicionada ao desenvolvimento legislativo posterior, desde que no eram auto-aplicveis. A prpria prtica dos poderes pblicos impossibilitava o exerccio real dos direitos fundamentais. O reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais no suficiente, desde que no vem acompanhado de garantias que assegurem a efetividade do livre exerccio de tais direitos. As liberdades adquirem maior valor, quando existem garantias que as tornam eficazes. O sistema de proteo dos direitos fundamentais concretiza-se na sua viabilizao em sede jurisdicional. O bloco garantista consagra mecanismos variados e alguns tm carter abstrato. Certos instrumentos ou previses constitucionais no esto vinculados a uma vulnerao real e concreta de um direito fundamental, mas so condies e requisitos, de carter geral, para atuao dos poderes pblicos ou que limitam sua atuao. A efetividade dos direitos fundamentais ocorre pelos mecanismos de realizao jurisdicional dos mesmos. A efetividade ou eficcia dos direitos fundamentais opera-se pela sua aplicabilidade real e concreta. Com isso ocorrem as possibilidades reais de concretizao dos direitos fundamentais a todos os cidados, por meio da realizao e otimizao dos mesmos. As normas constitucionais so dirigidas realidade, da que a interpretao deve ser orientada para sua efetividade, vigncia prtica e material. O objetivo da garantia a realizao efetiva dos direitos fundamentais. A liberdade jurdicofundamental opera-se pelo exerccio pleno da cidadania, quando em todos os momentos encontramos mecanismos para exercit-los de maneira direta, por via jurisdicional. A efetividade prtica dos direitos fundamentais est ligada s questes da jurisdio constitucional, conforme atestam o modelo europeu de justia constitucional ou pelo judicial review norte-americano da constitucionalidade das leis por juzes ordinrios. A tarefa pode ser objeto de um Tribunal nico e especializado, com funo principal e fundamental, do controle concentrado da constitucionalidade das leis, instrumento de consolidao e garantia do sistema democrtico. nesse sentido que Rivero afirma que os Tribunais Constitucionais converteram-se em um dos componentes do Direito pblico comum europeu. Dentro dos princpios do Processo Constitucional examinam-se os procedimentos e as tcnicas de proteo dos direitos fundamentais, com anlise dos objetivos de sua efetivao e seus efeitos, dando-lhe certa amplitude conceitual. Rubio Llorente, falando sobre a funo do recurso de amparo, afirmou que ele serve de instrumento para precisar, definir, e quando necessrio redefinir continuamente, o contedo dos direitos fundamentais, conflitos de competncia (REDC, num. 4.1982). Afirma que ocorre a judicializao do ordenamento, nos termos da tradio jurdica anglo-saxnica. A jurisprudncia dos Tribunais Constitucionais permite a elaborao de uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Analisando-se o contedo da jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol, no que se refere aos direitos constitucionais, a jurisprudncia destaca o princpio da igualdade e as garantias processuais. Retiram-se da jurisprudncia constitucional temas bsicos para o Processo Constitucional: capacidade processual para ativar o processo de garantia dos direitos fundamentais, referindo-se em concreto titularidade desses direitos; o Tribunal espanhol admitiu que so sujeitos dos direitos fundamentais no apenas os espanhis, mas, tambm, os estrangeiros, as pessoas morais e jurdicas, bem como os sindicatos; a doutrina e a jurisprudncia esforam-se em construir novas categorias explicativas da natureza jurdica dos preceitos constitucionais reguladores dos direitos fundamentais. O mbito de vigncia dos enunciados constitucionais tem sido examinado pelo Tribunal Constitucional espanhol, com algumas orientaes: a noo de que a Constiuio goza de eficcia imediata, pelo que geradora dos mesmos direitos subjetivos; a eficcia imediata, em certa medida, retroativa; a eficcia imediata, sem necessidade de mediao legislativa, nem reinterpretao de princpios gerais do ordenamento privado. Ressalta Jorge Miranda a abertura para novos direitos, desde que a Constiuio portuguesa reconhece que os direitos fundamentais no so apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciam; so ou podem ser tambm os provenientes de outras fontes, em uma perspectiva mais ampla da Constituio material. nesse sentido que, referindo-se ao art. 16o, no 1, fala de clusula aberta ou de no tipicidade de direitos fundamentais.

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No Processo Constitucional, como instrumento bsico de efetivao dos direitos fundamentais e processuais, convm assinalar certos pressupostos bsicos: O Processo Constitucional pode ser assim esquematizado: a) O direito de ao e o direito de defesa judicial so assegurados aos indivduos, de modo completo, por toda uma srie de normas constitucionais que configuram o que se denomina de due process of law, processo que deve ser justo e leal. b) Reconhece-se a todos a garantia constitucional do direito de agir em juzo. Todos podem recorrer em juzo para proteger ou tutelar os prprios direitos e interesses legtimos. c) Consagra-se a garantia do direito inviolvel defesa, em qualquer rgo ou grau de procedimento. A defesa um direito inviolvel de cada cidado. d) As partes so iguais perante o juiz. e) Ningum pode ser privado do juiz natural designado por lei. Consagra-se a naturalidade e no a extraordinariedade do juiz. No podem ser institudos juzes extraordinrios ou juzes especiais, a no ser sees especializadas para certas matrias. f) Garante-se a legalidade da pena e da medida de segurana. Pesa sobre a sentena de provimento sobre a liberdade pessoal o controle da legitimidade, mediante recurso. Nigum pode ser punido seno por fora de uma lei que tenha entrado em vigor, aps o cometimento do delito. Ningum pode ser submetido a medidas de segurana, salvo nos casos previstos em lei. Todas as medidas jurisdicionais devem ter motivao. g) A tutela jurisdicional do direito e do interesse legtimo contra atos da admiminstrao pblica essencial. Contra os atos da administrao pblica sempre admitida a tutela jurisdicional dos direitos e dos interesses legtimos, perante os rgos de jurisdio ordinria ou administrativa. Como afirma Paolo Barile, esse rico acervo de normas constitucionais tende a estabelecer a paridade dos recursos das partes. A garantia efetiva do direito de defesa essencial no Processo Constitucional, exclui os atos singulares de carter discricionrio, preconstitudo o juzo. Preferindo falar em Poder Judicial, em lugar de administrao da justia, traa os lineamentos estabelecidos pela Constituio. Tem a convico de que nos encontramos em nova etapa dos estudos cientficos do Processo Civil. Na fase atual dos estudos jurdicos, vincula-se o Poder Judicirio com as normas fundamentais, cristalizando disciplinas limtrofes. nesse sentido que menciona o Direito Processual Constitucional, ramo mais novo da cincia do processo. Essa vinculao de Constiutio e Processo levou necessidade do estabelecimento de instrumentos processuais especficos para a tutela das disposies constitucionais, inclusive com o aparecimento de jurisdio especializada, as Cortes ou Tribunais Constitucionais. Nas anlises da natureza do Processo Constitucional so ligadas ao mesmo certas particularidades, referentes ao mecanismo de natureza processual, com destaque para uma espcie de procedimento especial, caracterizado pela preferncia e sumariedade. Esse procedimento especial de proteo dos direitos fundamentais caracteriza-se pelo carter alternativo, a respeito dos procedimentos ordinrios. As peculiaridades do Processo Constitucional especial, de proteo judicial de defesa dos poderes pblicos demanda, primeiramente, dos requisitos prvios, dos prazos, interposio, admisso e tramitao (delimitao do direito presumidamente vulnerado, invocao do direito defensvel, meno ao preceito constitucional, identificao do direito, autonomia do direito fundamental vulnerado, compatibilidade ou no do processo de proteo judicial, com o ordinrio, a suspenso do ato impugnado, tramitao do procedimento, concluso do processo (contedo e efeitos da sentena), recursos, custas do processo. A proteo judicial de determinados direitos fundamentais, atravs de proteo especial, pode utilizar-se de medidas rpidas, com a proteo da liberdade pessoal mediante habeas corpus, bem como de outros instrumentos que objetivam defesa rpida e completa de todo o elenco dos direitos fundamentais. NOTAS *Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil. Livre Docente. Doutor em Direito.Coordenador da Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG (Doutorado e Mestrado). 1-Srgio Galeotti, La Garanzia Costituzionale (Presupposti e Concetto), Dott. A. Giuffr, Milano, 1950. 2-Eduardo J.Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 148 e segs. 3-Hctor Fix-Zamudio, Constitucin y proceso civil en Latinoamrica. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM, Mxico, 1974. 4-Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, II Mulino, 1988, ps. 123 e 124; Vezio Crisafulli, Appunti di Diritto Costituzionale La Corte Costituzionale. Mario Bulzoni Editore, Roma, 1967; Giuseppe Branca, Collegialit nei Giudizi della Corte Costituzionale, CEDAM, Padova, 1970; F. Rubio Llorente, La Corte Constitucional. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Caracas, 1966. 5-Sylvie Peyron-Pistouley, La Cour Constitutionnelle et le Controle de la Constitutionnalit des Lois en Autriche, Economica, Paris, 1993; Grant, J.A.C. El Control Judicial de la Legislacin en la Constitucin Austraca de 1920, Boletin Mexicano de Derecho Comparado, UNAM, nova srie, Ano VII, n 21, set/dez., 1974, ps. 73 e segs. 6-Jean-Claude Bguin, Le Contrle de la Constitutionnalit des Lois en Rpublique Fdrale DAllemagne, Economia, Paris, 1982. 7-Edgar Corzo Sosa (La Justicia Costitucional en Mxico); Felipe Gonzlez, (Tribunales Constitucionales y Derechos Humanos en Latinoamerica); Rubn Hernndez Valle (Los Poderes del Juez Constitucional); Han-Rudolf Horn (El Rgimen de la Justicia Constitucional Alemana en el Contexto Internacional); Enrique Ricardo Lewandowski (Notas Sobre o Controle

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da Constitucionalidade no Brasil); Lus Lpez Guerra (Proteccin de los Derechos Fundamentales por la Jurisdiccin Constitucional en Centroamrica y Panam); Franck Moderne (El Consejo Constitucional Francs); Rodolfo Peza Escalante (La Jurisdiccion Constitucional Costarricense); Jos Enrique Silva (Jurisdiccin Constitucional de el Salvador); Laura Sturlese (Tribunal Constitucional y Sistema Institucional Italiano), em Justicia Constitucional Comparada Instituto de Investigaciones Jurdicas. Centro de Estudios Constitucionales Mxico-Centroamrica, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 1993. 8-Samuel Abad Yupanqui, Francisco D. Eguiguren Praeli, Segado Fernndez, Dale F. Furnish, Domingo Garcia Belaunde, Anbal Quiroga Leon, Marcial Rubio Correa, Fernando de Trazeguies Granada, Anbal Quiroga Leon (Compilador), Sobre la Juridiccion Constitucional. Presentacin Jorge Avendo V. Prlogo Domingo Garcia Belaunde. Preliminar Anbal Quiroga Leon. Pontifcia Universidad Catlica del Peru, Fondo Editorial. Lima, Peru, 1990. 9-Louis Favoreu. Les Cours Constitutionnelles, 2a ed., Presses Universitaires de France, Paris, 1992; Louis Favoreu, Lic Philip, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, 2 ed., Sirey, Paris, 1979; idem, Les grands dcisions du Conseil Constitutionnel, 7 ed., Sirey, Paris, 1993, Collection Droit Public; Louis Favoreu, Recueil de jurisprudence constitutionnelle 1959-1993. Decisions DC-L-FNR-I du Conseil constitutionnel, renies par Louis Favoreu, Litec, Librairie de la Cour de Cassation, Paris, 1994; Jeanne Lemasurier, La Constitucion de 1946 et le Control de Constitucionnalit des Lois, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1953; Pierre Wigny, Droit Constitutionnel. Principes et Droit Positif. Etablissements Emile Bruylant, Bruxelas, 1952, Tomo Segundo, ps. 778 e segs. 10-Francisco Fernndez Segado. La Jurisdiccion Constitucional en Espaa. Dykinson, Madrid, 1984. 11-J. Gonzlez Prez, Derecho Procesal Constitucional, Madrid, Civitas, 1980; J. Almagro Nosete, Justia Constitucional Madrid, 1980; Villa Verde L. Friginal Fernndez, La Proteccin de los derechos fundamentales en el ordenamiento espanl, Montecorvo, Madrid, 1981; A. Moya Garrido, El Recurso de Amparo segn la doctrina del Tribunal Constitucional. Bosch, Barcelona, 1983; A. Carro Mata, El Recurso de Amparo, Edersa, Madrid, 1983; F. Rubio Llorante, Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el exerccio de la jurisdiccin constitucional, REDC, no. 4. 12-Javier Perez Royo, Tribunal Constitucional e Diviso de Poderes. Temas clave de la Constitucion Espaola, Tecnos, Madrid. 1988; Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985; Enrique Lind Paniagna, Constitucion y Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1992; Luz Martin Rebollo, Jueces y Responsabilidad del Estado. El artculo 121 de la Constucin. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983; Juan Luis Requejo Pags, Jurisdiccin e Independencia Judicial. Centro de Estudos Constitucionales, Madrid, 1989; Alfonso Prez Gordo, El Tribunal Constitucional y Sus Funciones, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1983; Alvarado Jorge, El Recurso Contra la Inconstitucionalidad de las Leyes, Editorial Reus (S.A.), Madrid, 1920.