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PROVAS ILICITAS

Daniela de Castro Ortiz , Camila Natlia Mariano, Gustavo Eckert Ricardo Arthur Fernandes Maria Luiza Silveira Constancio.

Resumo: este artigo analisou as provas ilcitas e sua inadmissibilidade no processo, citada no art. 5 da Constituio Federal principalmente no mbito penal. Foi observada primeira a origem e conceito de prova, sua classificao no Cdigo Civil, e conceituado cada prova, para poder entender como as provas se tornam ilcitas. A pesquisa ressaltou as provas ilcitas em favor do ru, onde se encontra um grande conflito de normas constitucionais, onde encontramos a excees a regra, ou seja, a hiptese remota de admissibilidade das provas ilcitas em favor do ru. Palavras chave: provas ilcitas, Direito Processual Penal, inadmissibilidade.

1. INTRODUO

O presente estudo analisou as provas que so meios para testificar a veracidade dos fatos, so regulamentadas principalmente no art. 212 do Cdigo Civil. Qualquer outro tipo de prova que no estejam legalizados pode ser considerado ilcito. A Constituio Federal de 1988 veda em seu art. 5 inciso LVI a utilizao de provas ilcitas no processo. Assim sendo, caso tenha uma prova ilcita no processo tudo o que veio dela tem que ser desmembrado do processo. O segundo tpico conceitua cada tipo de prova, para que ficasse claro como que as provas tornam se ilcitas. Isso acontece por derivao, quando as provas so encontradas atravs de meios ilcitos, como invaso de privacidade. J no fim o artigo ressalta a admissibilidade das provas ilcitas em favor do ru. Onde o ru busca provas atravs de meios ilcitos para provar sua inocncia.

2. CONCEITO

A Constituio Federal 1988 garante no art. 5 inciso LVI que inadmissvel no processo as provas obtidas por meio ilcitos. 1Mas, antes de entender o que so provas ilcitas, necessrio saber o conceito de prova. A palavra prova vem do latim probatore que significa demonstrar algo que tem valor e de probus, correto; de valo; virtuoso.2 Fernando Capez cita em seu livro Curso de Processo Penal que prova vem do latim probatio, o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar o magistrado convico acerca da existncia ou inexistncia de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmao. 3 Segundo Jos de Oliveira Netto, organizador do Mini Dicionrio Jurdico Universitrio:
Prova: conjunto de meios regulares e admissveis que se empregam para demonstrar a verdade de um fato conhecido ou controvertido, ou para convencer de certeza de um ato jurdico, tambm, da verificao de qualidade de certa mercadoria comprada, por meio de degustao. 4

Algumas provas podem ser proibidas, ou seja, inadmitida no processo. Por no serem obtidas de forma licita, dentro dos padres da lei; por violarem as normas de direito material. Alexandre de Morais destaca a importncia da inadmissibilidade das provas ilcitas citando um exemplo tortura psquica de violao do direito material.5 Fernando Capez ressalta que ... sero ilcitas todas as provas produzidas mediante a prtica de crime ou contraveno, que violem as normas do direito civil, comercial ou administrativo, bem como aquelas que afrontem os princpios constitucionais.6 Para Alexandre de Morais importante no confundir provas ilcitas com ilegais e ilegtimas:
As provas ilcitas no se confundem com provas ilegais e ilegtimas. Enquanto, conforme j analisado, as provas ilcitas so aquelas obtidas com
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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. 2 HENRIQUE, Flavio. Disponvel em http://origemdapalavra.com.br/palavras/prova/ aceso em 31/10/12 09h49min 3 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 . So Paulo: editora Saraiva 2009 p. 297 4 NETTO, Jos de Oliveira. Mini Dicionrio Jurdico Universitrio. 3 Ed. Atual. 5 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 12 Ed. So Paulo: Editora Atlas S.A. 202 p. 117 6 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 . So Paulo: editora Saraiva 2009 p. 301

infrigncia ao direito material, as provas ilegtimas so obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gnero do qual as espcies so provas ilcitas e as ilegtimas, pois configurasse pela obteno com violao de natureza material ou processual ao ordenamento jurdico. 7

As provas admitidas nos processos esto escritas no Art.212 do Cdigo Civil:

Art. 212. Salvo o negocio jurdico a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: IIIIIIIVVConfisso; Documento; Testemunha; Presuno; Pericia. 8

Qualquer outro meio de obter provas pode ser considerado ilcito, no sendo admitido no processo. importante ressaltar que as provas podem se tornar ilcitas por derivao, ou seja, derivam de um meio de obteno ilcito. A teoria das provas ilcitas por derivao conhecido como a Teoria dos Frutos da Arvore Envenenada, segundo a qual o veneno existente no tronco contamina os frutos, tal teoria teve origem norte Amricas,.Trazendo para o direito, provas que so adquiridas de forma ilcita, automaticamente tornam-se ilcita. 9

3. TIPOS DE PROVAS NO PROCESSO CIVIL

As provas apresentadas no Cdigo Civil so consideradas lcitas, mas podem se tornar ilcitas se adquiridas de forma contraria a norma. - Confisso: o reconhecimento da culpa, pelo ru, que esta sendo imposta atravs de denuncia ou queixa-crime. A confisso deve ser oral e obrigatoriamente feita pelo ru. Mesmo que a pessoa admita a culpa, a confisso no tem valor, se no confrontada com as demais provas. Caso o ru confesse a autoria do crime, devem ser perguntados os motivos e se teve ajuda de algum. 10 Para o Cdigo de Processo Civil confisso :

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MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 12 Ed. So Paulo: Editora Atlas S.A. 202 p. 117 BRASIL. Cdigo civil. 4. Ed. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2012. 9 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 . So Paulo: editora Saraiva 209 p. 301 10 AVENA, Norberto. Processo Penal: Esquematizado. 3 Ed. So Paulo: editora Mtodo, 2011 p. 579

Art.348. H confisso, quando h um fato, contrario ao seu interesse e favorvel ao adversrio. A confisso judicial ou extrajudicial. 11

- Documento: Guilherme de Souza Nucci conceitua documento de uma forma bem ampla:
toda a base material disposta a concertar e expressar um pensamento, uma idia ou qual quer manifestao de vontade do ser - humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. So documentos, portanto: escritos, fotos, fitas de vdeo e som, desenhos esquemas, disquetes, CDs, entre outros. 12

J o Cdigo Penal caracteriza documento como qualquer escrito, instrumento ou

papeis pblicos ou particulares. Porem importante ressaltar que a doutrina caracteriza como tudo que capaz de representa um ato, ou algo que aconteceu, para facilitar a entrada de outros meios que testificam os fatos no processo.13 imprescindvel que os documentos sejam obtidos em conformidade com a lei, para que no sejam considerados ilcitos. Vale destacar que documentos que com incidentes de falsidade e que contenham vcios no sero aceitos no processo tambm. - Testemunha: a doutrina descreve testemunha como a pessoa que por meio de depoimento legal, conta o que sabe ao juiz para que haja maior veracidade na apurao dos fatos. Qualquer pessoa pode ser testemunha desde que tenha capacidade de notar e contar o que acontece ao seu redor. O Cdigo de Processo Penal no veda nenhuma pessoa para servir de testemunha, por tanto restou doutrina classific-las em compromissadas e no compromissadas. O art. 203 do cdigo de processo penal traz as excees; as pessoas que no so compromissadas com a verdade, doentes mentais, menores de 14 anos, e os parentes do ru citados no art. 206 do CPP.14 Quando uma pessoa convocada a depor, ela tem a obrigao de comparecer em juzo, mas se a mesma estiver impossibilitada de comparecer, dever o juiz ir ao lugar onde se encontra segundo o art. 220 do Cdigo Processo Penal. A testemunha tem o dever de falar a verdade, sob pena de recluso e multa. importante destacar que as partes no devem influenciar as testemunhas.

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BRASIL. Cdigo de Processo Civil. 4. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual do processo Penal e Execuo penal. 6 Ed.rev. atual e ampl. So Paulo: editora revista dos tribunais, 2010 p. 497 13 AVENA, Norberto. Processo Penal: Esquematizado. 3 Ed. So Paulo: editora Mtodo, 2011 p. 627 14 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. 4. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

- Presuno: Norberto Avena destaca em seu livro Processo Penal Esquematizado que presuno :
Esta, com efeito, so estabelecidas pela lei e, por si mesmo, so capazes, em situaes expressamente autorizadas, por si, de fundamentar juzo de condenao. Cabe ressaltar que no tocante as presunes, estas se classificam em relativas ou absolutas, conforme admitam ou no, respectivamente, provas em sentido contrrio.

- Pericia: a percia destina-se a provao da materialidade dos fatos que deixam vestgios. Norberto Avena caracteriza como uma forma de documentar vestgios. A percia muito utilizada na esfera criminal, a pericia mais conhecida o Exame de corpo de delito.

4. PRINCIPAIS PROVAS ILICITAS NO PROCESSO PENAL

Interceptao telefnica realizada sem ordem judicial. Prova obtida atravs de violao de correspondncia lacrada. Art. 5 XII CF:
inviolvel o sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para o fim de investigao criminal ou instruo processual penal.

Busca e apreenso domiciliar sem ordem judicial, art. 5, X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa... Interrogao judicial do ru sem a presena de um advogado, caput do art. 185 do CPP, o acusado que comparecer perante a autoridade judicial, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena do seu defensor, constitudo ou nomeado. Interrogao do ru sob coao, art. 186 do CPP:
Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas.

As provas ilcitas so caracterizadas principalmente por afetarem princpios fundamentais, garantias constitucionais, como o direito a privacidade; no ser torturado, etc... Por isso tanta rigidez por parte do judicirio no que tange a esse assunto.

5. PROVAS ILICITAS EM BENEFICIO AO RU

A Constituio Federal afirma no art. 5 inciso LVI que as provas ilcitas no so aceitas no processo15, o legislador torna afirmar isso no art. 157 do Cdigo de Processo Penal onde fala, so inadmissveis, devendo ser desmembrado do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao das normas constitucionais ou ilegais. 16 Porem, h excees, atualmente atravs de jurisprudncias as provas ilcitas em favor do ru esto sendo admitidas no processo o Cdigo de Processo Penal de 16 j falava em provas ilcitas em favor do ru ou seja, se o ru conseguir provar que no culpado atravs de provas ilcitas o juiz poder aceita-las no processo; quando for a nica forma de observar ou comprovar um fato em defesa prpria. Segundo Norberto Avena Em favor ao ru, tem-se considerado razovel e proporcional utilizar a prova ilicitamente obtida.17 A prova ilcita que o ru poder usar a da interceptao telefnica, caso algum esteja te ameaando de morte, ou em terceira pessoa , quando esto organizando algo contra a outrem , no caso de legitima defesa. Por filmagem poder ser usado em defesa tambm, quando um filho filma o pai sendo agressivo com ele. Alexandre de Morais afirma que no deve ser aceito a captao e a gravao da conversa por meio de tortura.18

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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. 16 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. 4. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. 17 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 12 Ed. So Paulo: Editora Atlas S.A. 202 p.120 18 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 12 Ed. So Paulo: Editora Atlas S.A. 202 p.120