Himalaya Protection ve Rotterdam Kurallar HMALAYA PROTECTION VE ROTTERDAM KURALLARI HARUN MANYAZICI GRETM GREVLS

1.GR

19 cu YY 'n balarndan beri uygulamada olan ve gnmzde yerine Rotterdam Kurallarnn Getirilmesi gndem de olan HAGUE RULES sadece gerek tayan(Actual carrer) veya ykleyici ile tama mukavelesi yapan Tme Charter kiracya(Dsponent owner,Contractng Carrer) ,keide edilen konimentoya istinaden sorumluluklar yklemekte* ve ayn zamanda baz belli mdafaa ve sorumluluunu snrlama hakk tanmaktadr. Tayann acentesi ve hizmetindekiler ise bu bakmdan kapsam dnda braklmaktadr.(Hague Vsby ,Hamburg Konvansiyonu ve Rotterdam Kurallarnda durum farkldr) *Tatann Ya da ykleyicinin sorumluluklar da bu konvansiyonda belirlenmekle birlikte konumuz dnda olduu iin burada ele alnmamtr.

Acente ve tayann hizmetlilerinin tayana tannan koruma hakkndan yararlanp yararlanmayaca hususunda bu konvansiyonda boluk bulunmaktadr. Fakat u da bilinmektedir ki baz yerlerde tayan ,tama mukavelesinden doan sorumluluklarn bu acenteler vastas ile yerine getirmektedir. Dier bir husus tayan gemi adamlarnn ve kaptann teknik kusur diye adlandrdmz geminin seyrsefahini ve idaresi ile ilgili kusurlarndan dolay yke gelecek kayp ve zararlardan kendi ahsi kusur Ya da ihmali yoksa sorumlu olmamaktadr. imdi bu gemi adamlarna ve kaptana sz konusu ihmal ve kusurlar nedeni ile direk olarak dava alabilir mi ve alrsa bunlar tayann sahip olduu koruma haklarndan yararlanabilirler mi?Dier bir husus ise limanlarda stevedor ve terminal operatrlerinin durumu ne olacaktr?Baz durumlarda tayanlar ykleme ve tahliye ilemini kendileri yapmakta ancak oklukla bu ii acenteleri vastas ile Ya da mukaveleli bamsz, akit yaplan irketler ile yani stevedor ve terminal operatrleri ile yerine getirmektedirler. imdi bu ykleme ve tahliye ilemi srasnda hatta tahliyeden sonra maln teslim edilme safhasnda terminalde Ya da rhtmda mala gelecek olan hasar ve kayplar bakmndan bu irketlere kar direk bir dava aldnda bunlar tayann konimento da yer alan ve HAGUE RULES a veya buna mmasil dier ulusal ve Uluslar aras konvansiyonlara gre belirlenen mdafaa ve snrl sorumluluk haklarndan yararlanabileceklermidir? Bu sorularn cevaplar lkelerin uygulamalar ve mahkeme kararlarna gre deimektedir.Yani benzer olaylara ayn lkede zaman iinde ve deiik lkelerde farkl farkl yarg kararlarnn uyguland ve hatta alt mahkeme Ya da temyiz mahkemesi kararlarnn bir biri ile elitiine ahit olmaktayz(1)

(1)USA (Tarih iinde farkl kararlar olmakla birlikte mevcut yasa ve uygulamalara gre buna imkan tanmaktadr)Almanya da keze ayn uygulama iindedir. Fakat belli bal Common Law lkelerinde tersi bir uygulama mevcuttur.(Prf Michale.F.Sturley International Uniform Laws n National Courts

Dier taraftan bu 3 c taraflar Himalaya Cls ile tayana tannan koruma hkmlerinden yararlanmakta ancak bunlarn kapsam ve uygulamasnda lkelerin yarg sistemleri ve mahkeme kararlarna gre farkl farkl olabilmektedir.

laveten zaman iinde HAGUE VISBY ve HAMBURG KONVANSYONU ile tayann yan sra otomatik koruma hkmlerinden yararlanan taraflar deimitir.Bu kapsam giderek 3 c ahslara doru genilemitir.Bu trend RR'da(Roterdam Kurallar) daha da genileyerek Maritime Performng Party kapsamnda tanmlanan taraflar da iermitir.

RR kurallarn ortaya kmas ile lkelerin Himalaya Protecton ve Himalaya Cls ile ilgili uygulamalarnda baz bakmlardan paralellik baz bakmlardan ise farkllklar ortaya kacaktr.

Bu yazda tm bu hususlar ve zellikle RR 'NIN KONU LE LGL MADDELER detayl bir analiz ile incelenmeye allmtr.

I-HMALAYA CLS'UN GEM

Konimentolara konan Himalaya Cls lar ile tayann tama mukavelesinden doan sorumluluunu snrlayc ve lehine savunma haklarnn bu tama mukavelesine taraf olmayan 3 c taraflara da geniletilmesinin kabul , bunun derecesi ve artlar hususunda da dnya genelinde lkelere gre deien farkl uygulamalar bulunmaktadr.

Bilindii zere Himalaya cls u tayann emrindeki ve tayan adna hareket eden kiilerin(Servant(hizmetli),Agent(acente) ve dier Sub-Contractor'ler(alt mukaveleli irketler)bir tama szlemesine istinaden yaplan tamada(yolcu tamaclnda bu bilettir,yk tamaclnda ise konimentodur) malda hasar ve kayp olmas durumunda ykleyici, alc ve yk sahibi karsnda,yolcu gemilerinde yolcular karsnda sorumlu olmamalarn,eer bir ekilde sorumlu

tutulmularsa ilgili Uluslar aras konvansiyon hkmlerinin(rnein yk tamalarnda HagueVsby)yada mukavele hkmlerinin(Konimento)(Bilet)tayana salad mdafaa ,muafiyet ve sorumluluunu snrlama hkmlerinden yararlanmasn salar. Yada daha basit ve ak ifadesi ile Himalaya Cls;her hangi bir kontrata(mukaveleye)taraf olmayan ,ancak bu mukavelenin hkmlerinin yerine getirilmesinde rol oynayan Ya da hizmeti bulunan bir 3 c kii Ya da irkete bu mukavelede yer alan ve lehine olan hkmlerden yararlanma hakk veren bir mukavele hkmdr.

Teorik olarak bu cls Ya da hkm her trl akdi ilikiye konabilir,fakat oklukla deniz tamaclnda kullanlmakta olup,bu konudaki ihtilaflara ve yarg kararlarna bakldnda,dierleri meyannda oklukla stevedorlarn ve terminal operatrlerinin bir konimentoda tayan lehine yer alan ademi mesuliyet cls lar ve armatrn sorumluluunu snrlayan hkmlerden yararlanp yararlanmayaca ile ilgilidir. Bu cls'a Himalaya adnn verilmesi bir yolcu gemisinde yolcunun kazaya uramas ile ilgili olsa da ,Himalaya Cls mevcudiyetini yk tamalarnda bulmutur.(Himalaya olaynda Temyiz Mahkemesi aada da izah edildii zere;yolcu ve eya tamalarnda tayann,mukavelede sadece kendi adna deil bu mukavelenin yerine getirilmesinde hizmetinden yararland kii ve irketler adna da sorumsuzluk hkmlerini koyabileceine hkmetmitir) Himalaya cls'u en basit tanm ile ''Nor servant or agent or ndependent contractor from tme to tme employed by the carrer shall be lable to the owner of the goods ,for any loss or damage resultng from any act or negligence on his part whle actng n the course of his employment'' (2)ifadesini iermektedir.

(2)Legal definiton of Himalaya cls

Ancak bu ifade bu kii Ya da taraflarn yk ilgilileri karsnda direk olarak sorumlu olmadklarn belirler, sorumlu olmalar halinde tayann mdafaa ve sorumluluunu snrlama hakkndan yararlanma hususunu kapsamaz. Bu nedenle de bu cls lar bu son hususu da kapsamak zere ok daha kapsamldr. Bir tama iinde ,tama mukavelesinin hkmlerini yerine getirmek zere(tayan ile tatan arasndaki tama mukavelesi) tayan tarafndan Ya da tayan adna kullanlan hizmetli(servant),acente,yada direk veya ndirek kontraktrler Ya da onlarn equpmanlarnn kullanlmas safhasnda bu taraflar bir kusur Ya da ihmalleri nedeni ile bir hasar Ya da kayba sebep olmular ise yk ilgilileri karsnda sorumlu olmazlar. nk bunlar tama mukavelesinin taraf deillerdir. Bu hkmn geerlilii mevcut olmak zere,bir ekilde sorumlu tutulurlarsa bu taktirde tayann mukavele Ya da bu mukaveleye uygulanan Uluslar aras szleme hkmlerinin tayana tand mdafaa ,muafiyet ve sorumluluunu snrlama haklarndan yararlanrlar(3)

(3)SKULD HMALAYA CLAUSE

Bu cls'un konimentolara veya yolcu biletlerine konma nedeni,eer malna Ya da kendisine(yolcu tamaclnda)bir kayp Ya da hasar meydana gelen ilgili tama mukavelesinin Ya da yolcu biletinin hkm Ya da bu belgelerde atfta bulunulan bir Uluslar aras Szleme veya ulusal yasa hkmlerine gre dava amak iin sreyi karmsa(tme for sut),yada bu olay mdafaa Ya da sorumluluunu snrlama hkmleri iine girmesi nedeni ile davac hakkn elde edememi ise,bu sefer buna sebep olan tayann emrindeki acente Ya da hizmetli Ya da sub contractrlerin zerine haksz fiil (n tort) nedeni ile gidebilir. te bu nedenle bu cls bilet Ya da konimentoya derc edilmek sureti ile anlan kii Ya da taraflar(Tama szlemesinin taraf olmayan 3 c ahslar) TAIMA SZLEMESNN TAIYANA TANIDII MUAFYET,MDAFAA VE SORUMLULUUNU SINIRLAMA HKMLERNDEN YARARLANIRLAR.

Bu cls ok daha kapsaml olup burada sadece Z vurgulanmtr. BIMCO'nun Ya da dier NGO larn veya PANDI Kulplerinin oluturduklar ve yelerine kullanmalar iin tavsiye ettikleri cls lar bulunmaktadr. Bu cls lar zaman zaman,yarg kararlarna gre ve ticaretin yapld lke Ya da blgelerin Hukuk sistemleri ve yarg kararlar nazar dikkate alnarak hazrlanrlar. Konimentoya ve Charterparty'e konmak sureti ile tayan ve daha dorusu emrindeki kiiler koruma altna alnr.

Himalaya CLS Owners Protecton Cls lardan birisidir.Bazen tayanlar Charterparty de Owner Protection cls olarak bir atf yaparlar ve bunun kendilerini koruyacaklarn sanrlar,ancak Himalaya cls un ya aka yazlmas Ya da hangi NGO nun ve hangi cls u olduuna aka vurgu yaplmas gerekir

nk zaman iinde ihtiyaca gre bu cls lar revize edilmektedir.Yine bu cls un Charter Party de yer almas yetmez(konimento hamili ayn zamanda tama mukavelesinin Orijinal taraf deilse yani tatan deilse),nk ch/p sadece tayan ile tatan arasndaki akdi ilikiyi belirler(konimentoda atf yoksa,atf varsa bile baz ch/p maddelerinin konimento hamili iin geerli olmas dier baz artlara baldr-rnein yarg yeri gibi(4)) ,konimento ise tayan ile konimento hamili arasndaki akdi ilikiyi belirler.

(4)Prf F.lgener Charter Szlemeleri

Genellikle sorun da tayan ile alc yani konimento hamili arasnda ortaya kar.Bu nedenle ya konimento da Charter Party'e genel bir atfn veya Caharterparty'nin bu hkmne atfn olmas Ya da Himalaya Cls unun konimentoda da yer almas gerekir. Himalaya cls 'unun muhtevasnn da ticaretin yapld lkelerin hukuk sistemlerine uygun olmas icap eder. Himalaya cls'unun kapsam(kimleri kapsayaca) ve geerlilii hususunda farkl farkl yorumlar vardr. Mukavelenin ahsilii prensibi ,yada tayann bir tama szlemesi ile girdii akdi iliki de konimento ile tatan adna maln sahibi olmadan mal zerinde salad kontrol bakmndan,bir anlamda maln sahibinin kefili(bailee) sfatn tamas ve bu sfatn kendi alt mukaveleli irketlerine sub-bailee olarak aktarabilmesi hususlar,doktirin de hem hak olarak tannmakta hemde eletiri nedeni olabilmektedir. Bu hem yarg kararlarn da ortaya kmakta hemde doktirinde tartma konusu olmaktadr. Dier taraftan yeni RR kurallar (*)(kanmca) Himalaya protection hususundaki eletiri,neri ve yarg kararlarn nazar dikkate alarak hazrlanmtr.Bu yaz da ,bu hususlardaki tarihsel gelime ve uygulamalar,doktirindeki eletiri ve grler ele alnarak, bunlar zerinden Rotterdam Kurallarnn bu konu ile ilgili maddelerinin deerlendirilmesi yaplmtr. (*)ROTTERDAM RULES

II-TARHSEL PERSPEKTF AISINDAN HMALAYA CLS'U

Himalaya Cls unun ortaya k ve tarihsel adan uygulama farkllklar aada belirtilmitir;

1-1954 Englsh Court of Appeal Karar;(O tarihte henz Hague Vsby olumamt sadece Hague Rules Ya da Konvansiyon Haline gelmi ekli 1924 Brksel Konvansiyonu Ya da bunlarn modifiye edilerek,yada edilmeyerek Ulusal yasa haline getirilmi ekli olan ngiltere asndan 1924 COGSA ,Amerika iin 1936 US COGSA ve dierleri yrrlkte idi .Acenteler ve tayann hizmetlileri tayann mdafaa ve sorumluluunu snrlama hakkna sahip deildi,yada bu konuda Hag.R da boluk bulunmakta idi(5)) Mrs Adler(yolcu) v Mr Diekson(geminin kaptan)(SS Himalaya)olaynda Gangway n dmesi nedeni ile rhtma derek yaralanan yolcu Mrs Adler tama irketi aleyhine dava am ve anlan irket, yolcu biletinde (non responsbility cls)nedeni ile sorumluluu ret etmi ve yolcu bunun zerine kaptan ve reis aleyhine dava amtr.

Davallar bu durumda yolcu biletindeki bu non responsbility cls dan yararlanmak istemi(mevcut yasa bu sorumluluk cls u ile sadece tayann kendisine deil bu tama iinin yaplmasnda kendi adna hareket eden kiilere de bu hakk vermekle birlikte,-servant Ya da acente olarak- ) biletteki bu excepton cls bunun tayann hizmetindekileri ve acenteleri de kapsayaca hususunda ak bir hkme sahip deildi. Yksek Mahkeme bunun zerine mukavelenin ahsilii prensibine istinaden(biletin tayan ve yolcu arasndaki akdi ilikiyi belirlediini buna bu tamaya taraf olmayan

ahslarn dahil olamayacan ileri srerek) ve non responsbity cls unun tayann hizmetindeki ahslar ve acenteleri kapsayaca eklinde bir akla sahip olmamas nedeni ile davacy yani Mrs Adler 'i hakl bulmutur. Bundan sonra konimentolara yukarda sz edildii zere ak bir Himalaya cls u konmaya balamtr.(6)

(5)Kbra Yeti aml/Tayann Snrl Sorumluluktan Yararlanma Hakknn Kayb say 139 (6)Himalaya CLS Prof Wllam Tetley Q.C

2- 1961 Ylnda ngiltere de LORDLAR KAMARASI(HOUSE OF LORD(7))Himalaya olayndaki gibi Stevedorlarnda tama mukavelesinin taraf olmadklarn ileri srerek,Bu irketlerin tayann tama mukavelesindeki haklarndan yararlanamayacan ileri srmtr. Yine burada mukavelenin ahsilii prensibine dayanmtr(Privity of contract)Silicones olay detay aada verilmitir.

3-1974 ylnda New Zealand Shipping Co Ltd V AM,SATTERWAT&Co Ltd olaynda mahkeme mukaveledeki Himalaya cls unun stevedorlar kapsadna karar vermitir.

(7)u an mevcut deil gerekli yasa deiiklii ile bu kurumun yerini Supreme Court almtr.

4-1986 da (Artk HAGUE VSBY uygulamadadr)ITO MILDA ELECTRONICS INC olaynda Kanada Yksek Mahkemesi Himalaya CLS unun KANADA DENZ HUKUKU stnde etkisi olabileceine karar vermitir.

(nce stedevedor aleyhine verdii kararn 5 yl sonra deitirmi ve stevedor lehine karar vermitir. Bu olayn detay aada aklanmaktadr)

5-Ceres Stevedorng co ltd olaynda CQUBEC COURT OF APPEAL YARGICI OWEN HMALAYA CLS unun stevedorlarn GROSS NEGLIGENCE larn kapsamayaca kararna varmtr.(8)

(Bu karara Roterdam Kurallar asndan yaklatmzda MARTME PERFORMING PARTY KAPSAMINDAK STEVEDORLAR gross negligence lar bakmndan da bu korumaya tabidir 61 ci maddenin tayann Maritime Performng Party nin sorumluunu snrlama hakkn kaybetmesi hususundaki hkm bakmndan,bu hakk ancak bilerek ve kasten bir kayp Ya da hasar ve gecikmeye sebep olmas halinde kaybetmekte ancak negligence Ya da gross negligence halinde kaybetmemektedir.)

(8)Legal defination of Himalaya Cls

HAGUE VISBY den sonra ise tayann hizmetlileri ve acenteler tayann sz edilen haklarndan yararlanma hakkn elde etmiler ancak sub contractrler(Independent Contractrler) kapsam d kalmtr.

Burada acentelerin her zaman bu kapsama dahil olup olmamas tartmal bir konu olup bu tama iindeki rollerine bal olmutur.(9)

(9)Sub Contractr olarak m ilave baz ileri stlenmilerdir? limanda ykleme ve tahliye ilerini yrtmeleri halinde de hala kapsam dahilinde mi olacaklardr? Ya da ykleme tahliye sonras limandaki ilemleri yrtmeleri halinde ne olacaktr? Yada tayan ykleyici Ya da alc adna acente sfat ile bir stevedor ve terminal ile anlama yapm ise ne olacaktr?. Tayann konimento Ya da tama mukavelesine istinaden bu hizmeti grmesi veya grmemesi durumunda ne olacaktr?Yani bu hizmetler tama mukavelesinin kapsam dnda olacaksa ne olacaktr?

Himalaya cls unun buradaki rol ne olacaktr?te btn bu hususlar farkl hukuk rejimlerine gre farkl farkl deerlendirmelere neden olmaktadr.

Ayrca, sub contratr yani alt tayclarn bu mdafaa kapsamnda olmas yine farkl yorum ve uygulamalara tabidir.

Yukarda belirtildii zere ;Himalaya cls u farkl lkelerdeki yarg kararlarna gre farkl farkl kabul grmektedir. Bu durum baz lkelerdeki rneklere gre aada belirtilmektedir.

II-HMALAYA CLS'UNUN MUKAYESEL HUKUK AISINDAN FARKLI LKELERDEK UYGULAMA EKLLER

Farkl lkelerin Himalaya protection ve Himalaya Cls ile ilgili uygulamalar aada baz rnekler zerinden izah edilmitir.

1-INGLTERE'DEK UYGULAMA

Bu konuda imdiye kadar bir ok olay dava konusu olmutur. Uluslararas yeknesaklk bakmndan byk ihtiya duyulmasna ramen bu lkedeki yarg kararlar USA daki ve Kta Avrupasndaki kararlardan ok farkl olmutur. Bu konudaki en nemli ngiliz yarg karar Scruttons v Midland Slicones olaynda ortaya kmtr. Daval setevedor ihmali sonucu mal hasarlamtr. Yk Newyork'tan Londra'ya bir Amerikal tayc tarafndan konimentoda US COGSA ya atf yaplan bir konimento tahtnda tanmtr. Konimento da ise Himalaya Cls u bulunmamakta idi.Alc 593 Pound iin full kayb iin dava amtr. Fakat stevedor sorumluluunun paket bana 500 usd ile snrl olmas gerektiini iddia etmitir. Supreme Court' u takiben Lordlar Kamaras COGSA daki Tayan yani Carrier tanmnn stevedor'u kapsamadn ve bu nedenle alcnn stevedor karsnda zararnn tamamn almaya hak kazanmas gerektiini savunmutur. Lordlar kamaras bu kararnda US Hukukunun uygulanmasnn yan sra konimentoda ak bir ifade olsa bile bunun kabul edilebilir olmayacan nk Stevedorun mukavelenin taraf olmadn ileri srmtr.

Bu karar ;3th PARTIES BENFCERY RULE'u (10)gz nne alm ve mukavele hkmnn 3c tarafn menfaatine kullanlamayaca eklinde sonulanmtr.3'Th Partes Beneficiery Rule ngiltere ve Britsh Commenwelth lkeleri iin yeknesak bir doktirin olmutur.

(10)1800 li yllarda bir mukavelenin taraf olmayanda mukavele hkmlerinden yararlanrken,daha sonralar bu haktan mukavelenin taraf olmayanlar yararlandrlmamtr(Privty of Contract).Ancak Common Law da bu konuda istisna dier hususlar meyannda ;Thirt Parties Beneficery Rule, bir mukaveleye taraf olan ile dier taraf arasnda bir mukavele varsa ,yada acente sfat ile 3 c taraf ile bir mukavele Ya da i ilikisi iine girilmi ise 3 c taraf iki kii arasndaki mukavelenin hkmlerinden yararlanmakta idi.Burada nemli olan bu 3 c sahsn ''ntended beneficery'' mi yoksa ''incidential beneficery '' mi olduu keyfiyetidir. ki kii arasndaki mukavele hkmnden ancak intended

beneficery yani bu mukavelenin taraflar yararlanr ve ncdential beneficery yararlanamaz,bu tarafn yararlanmas ancak kendisinin ntended beneficery olduunu ispat etmesine baldr. rnek A kiisi evini dekore etmek iin B kiisi ile anlama yapsa ve boya iinin C kiisince yaplmas hususunda israr etse. Ancak sonradan bu A ve B anlaamasa ve kontrat iptal olsa bu durumda C ncdental beneficery dir ve bu kontrat nedeni ile hak talep edemez. Ancak A ile B arasnda X malnn C ye gnderilmesi hususunda bir anlama yaplm ise fakat sonra bu mal C ye teslim edilmemi ise artk C burada bir Intended beneficery olarak bu mukaveleye gre hak talep edelebilir.

Buradan da grlmektedir ki 3c taraf her durumda iki kii arasndaki mukavelenin hkmlerinden yararlanamamakta bundan yararlanmas belli artlarn yerine getirilmesine bal olmaktadr.

Bu 3 Th Party Beneficery Rule ok kritik edilmesine ve yaygn olarak uygulama alan bulmamasna ve sonradan revize edilmesine ramen ngiltere' de ve Commonwelth lkelerinde uygulama alan bulmutur.

Ayrca bu kararda tayann stevedor ile yapt mukaveledeki konimento hkmlerinin(tayan koruyan hkmlerin setevedor'a doru geniletilmesi hkmnn)kabul edilemez olduu,stevedorun tama mukavelesinin taraf olmadn,ve alc adna acente sfat ile stevedor ile mukavele yapmasnn da tam anlam ile gereklemedii(LORD RED tanmna gre)ve ilaveten Bailment ilikisinin de ve stevedorun SUB BALEE olmasnn da ak olmad ,Elder Depmster olay kararnn da burada uygulanamayacana karar vermitir. Bu karara LORD DENNING itiraz etmitir.

Yasa tadilleri Komisyonu 20 yl nce 3 c taraf menfaati hususundaki snrlamalarn kaldrlmasn nermitir. Scruttons olayndan itibaren bir ok Hukuk LORD'u(LAW LORD)bu tavsiye ile ilgili desteklerini belirtmilerdir.

Hague Rule 'n imzalanmasndan nceki safhada;

Elder Dempster &Co v Peterson Zochonis&cCo olaynda Tayc Elder Dempster istif nedeni ile mala gelecek hasar ile ilgili sorumluluunu hari tutan bir maddeyi konimentoya koymutur.

Alc bunun tayan korumamas gerektiini ileri srmtr.Konimentonun kirac yani gemiyi tutan ile maln alcs arasndaki bir dokman olduunu, tayann bunun taraf olmadn belirtmitir.

Ancak Hukuk Lord larnn hepsi bu iddiay ret etmitir.(11)Bu olayda Eyann denizde tanmas mevhumu iinde Thrd Party Beneficery Rules limitasyonlarnn uygulanmasn nermitir.

(11)Konimento her ne kadar maln sahipliini belirlese de tayan ile konimento hamili arasndaki bir akdi ilikidir,ve tayana teslim ald mal teslim ald ekilde konimento hamiline teslim etme sorumluluunu ykler ve ayn zamanda gnderen adna onun bu bakmdan kefili sfat ile sahip olmad bu mal stnde kontrol hakk tanr.Maln sahibi olmadan,maln sahibi hesabna ,onu temsilen mal zerinde tasarruf hakkna sahiptr,ve bu hal mal teslim edilinceye kadar devam eder.Bu tayann kefil sfatdr.

Elder Dempster olay Hague Rule n imzalanmasndan 5 ay nce karara balanmtr.

Scrutton olaynda bu karar mzakere edilip bunun nasl bu olaya uygulanaca tartlm ancak bu kararn balayc olmad savunulmutur. Bu case n nazar dikkate alnmasn savunan tek taraf LORD,DENING olmutur. Ayrca bu olay ile ilgili Hukuk Lord lar Scrutton olay Hague Rules dan sonra gerekleseydi kararn farkl olacan vurgulamlardr. LORD DENNING Scrutton olaynda Hague Rule n tefsirinde ulusal yasann da nazar dikkate alnmas grnde olmutur. Denning ''Contract ve Tort Law''zerindeki gelimeleri incelemitir.

Denning in almalarna gre alc(consgnee)19 YY da olay olsayd dava ama hakkna sahip olamayacakt.Denning'e gre stevedorun yk sahibinin maln koruma gibi bir grevi yoktu,dolays ile sorumluluu da yoktu. Onun sorumluluu tayc ile arasndaki mukavelede belirlenmekte idi ve bu mukaveleye de alc taraf deildi.

Sadece 1932 ylnda (HAGUE RULE'un kabulnden 8 yl sonra)bamsz bir haksz fiil olarak (an independent tort)bir ihmal ve kusurun tespitinden sonra alc mukaveledeki snrlamalar nazar dikkate almadan direk olarak dava aabilirdi. ngiliz Hukukundaki bu deime ngiltere de Hague Rule altnda mevcut koruma mevhumunu deitirmitir. DENNING savnda bu olayda 3 mukavelenin olduunu ileri srmutur.Tatan ile tayan arasndaki konimento,tayan ile setevedor arasndaki mukavele ki o tayann konimentodaki haklarnn stevedora da geniletilmesini iermekte idi,son olarak da satan ile alc arasndaki alm satm szlemesi ve bu konimento ile dava ama hakkn ve mal zerindeki haklar alcya devretmekte idi ve alc konimentonun muhatab olmakta idi.

Denning savnda Elder Depmster kararna dayanm ve burada tayann stevedor ile yk ilgilisinin acentesi sfat ile mukavele yaptn ve bunun ile alcnnda bal olmasn savunmutur.

LORD REID ise bu gre,dier LORD'lar meyannda kar kmtr.

Lord Reid ounlukla ayn grte olmakla beraber savnda komplex bir deerlendirme yapmtr.Lord Red; Stevedorlarn HAGUE Rule muafiyetlerinden,mevcut ngiliz Hukuk sistemi kurallar ile uyum ierisinde olmas art ile yararlanabileceklerini savunmutur.

Red Thrd Party Beneficery Rule hkmlerine gre bir 3 c tarafn mukavele hkmlerinden yararlanmas iin gerekli olan artlar belirleyerek aadaki ekilde ortaya koymutur;

1-Konimentoda stevedorun konimentodaki snrl sorumluluk hakkndan yararlanacana dair ak bir hkm olmaldr. 2-Bu hkmleri kendi adna konimentoya koyduktan sonra acente sfat ile bu hkmlerin stevedor iinde geerli olacan mukaveleye balamaldr. 3-Stevedordan onun adna mukavele yapma ve mukaveleye byle bir hkm koyma hususunda yetki almaldr.Bu kabul sonradan da stevedor tarafndan yaplabilinir

4-Stevedorun bu haktan yararlanamayacana dair bir tefsire mahal braklmamaldr.

Acente teorisi olarak adlandrlan bu kurallar btn ile Red Scrutton olaynda Stevedorun snrl sorumluluktan yararlanmas iin yukarda sz edilen hususlarn geerli olmadna iaret etmekte ve bu husus Reid'n savnn zn oluturmaktayd. Scrutton olaynda meseleyi zen bu sav,ngiliz ulusal yasasnn bu konudaki snrlamalarn ortadan kaldrmyordu. Prosedr 3 'Th Party Beneficery Rule altnda baarl olmak zere dikkatli bir uygulamann yerine getirilmesi yan sra Contract Law ve Agency Law'un dier artlarna da tabi idi. Bu teklif USA Hukununda ki uygulama ile mukayese edildiinde stevedorun konimento hkm ile sorumluluunu snrlama artlarn daha arlatrmaktyd. Scrutton olayndan 13 yl sonra 1975 ylnda New Zealand Shippng Co Ltd olay ile ilgili olarak Prvy Councl in Eurymedon olaynda Lord Red'n gr kabul edilmi ve 3 c ahslarn konimentonun hkmlerinden yararlanmas kabul edilmitir.Eurymedon olaynda stevedorun ihmali neticesi Britanya dan tanan yk hasarlanmtr. Konimento Lord Red 'n tavsiyelerine gre tanzim edilmitir. Alc 880 Pound zarar iin Yeni Zellanda Mahkemesine olaydan 1 yl sonra full kayb iin dava amtr.

Stevedor tayann snrl sorumluluundan mahkemeye mracat iin sre tahdidinden yararlanmak istemitir. Buna gre stevedor davann 1 yl iinde almas gerektiini ve bu hasar iin para ba sorumluluunun max 100 Pound olduunu iddia etmitir. The Tral Court Lord Red in 4 tavsiyesini ve kriterini nazar dikkate alm ve bunlarn yerine getirildiine karar vererek stevedoru hakl bulmutur. New Zelland Court of Appeal ,Tral Court un bu kararn kabul etmekle birlikte stevedorun Lord Red 'n tavsiye Ya da kriterlerindeki 4 c maddenin ''consideration requirement''durumunun stevedor tarafndan yerine getirilmediine karar vermitir..Privy Council ise 2/3 oyla bu karar stevedor lehine deitirmitir.

Bu Kararda Lord Wilberforce;ounluk adna konuarak;''Konimento tek tarafl bir mzakere ile oluturulsa da ykleyici ve stevedeor arasnda acente sfatna sahip tayan vastas ile karlkl olabilme kabiliyetine haiz bir dokmandr. Ykleyicinin menfaatine yk boaltan stevedor tama mukavelesinin realizesini gerekletiren taraf olarak mtala edilmeli ve konimentonun koruyucu hkmlerinden yararlandrlmaldr'' eklindeki grn ve savn beyan etmitir. Ancak Lord Wilberforce'un bu analizi ticari realiteye dayanmakta idi. Onun kararna kar kan Vscount Dihorne;Wiberforce nn yaklamnn bu cls'a doal olmayan suni bir anlam kattn ileri srm ve real olmayan zorlama yaklamn tamamen Hague Rule n ulusal yasa ile birlikte iletilme ihtiyacndan kaynaklandn ileri srmtr. Gerekten Wilberforce yaklam evrensel olarak kabul grmemi, hatta 3 th Parties Beneficery Rule u uygulayan Commonwelth lkelerinde de oklukla itibar edilmemitir.

Bilindii zere UK Lordlar Kamaras bir tama szlemesinin taraf olmayan 3 c ahslara tama mukavelesinin salad haklardan her halkarda yararlanma hakk vermemektedir.(sorumluluunu snrlama,mahkemeye mracaat ile ilgili sre snrlamas,veya sorumluluu ile ilgili mdafaa hakk vb)Australya da Yksek Mahkemenin ounlukla ve hakl olarak mal boaltldktan sonra teslim edilinceye kadar olan safhada stevedor Ya da terminal operatrlerinin ihmali nedeni ile mala gelecek olan kayp Ya da hasardan ,mukavele hkm ile tayan bu safhada mal teslim etmeyi taahht etmemi ise, 3 c taraflarn yani stevedor Ya da terminal operatrlerinin mukavelenin muafiyet hkmlerinden yararlanamayacana karar verdikten sonra 1980 ylnda AUSTRALYA da The Newyork Star olaynda Himalaya cls u test edilmi ve Privy Council sorunu yle zmtr,''Tama mukavelesi ,tayann mukaveleden doan bu konudaki sorumluluu olmasa da,maln alcya teslimi ile sona erer. Bu nedenle stevedor Ya da terminal operatrleri bu safhada tatann mukavele de yer alan muafiyet hkmlerinden yararlanrlar ,Dier taraftan,Forwerder Agentler mal Dock irketinin yani terminal iletmesinin deposunda tutuyorlar ise Himalaya cls un para ba sorumluluundan yararlanamazlar.

Benzer ekilde stevedorlar tama mukavelesinde taahht edilen ilemler balamadan nceki safhada mala gelecek olan kayp Ya da hasardan Ya da alnmadan dolay bu tama mukavelesinin muafiyet hkmlerinden yararlanamazlar,nk bu safhada henz tama mukavelesi ilerlik kazanmamtr''

Buradan da grlmektedir ki Himalaya cls un kapsam baz durumlara gre geniletilmi ancak baz durumlara gre daraltlmtr. Dier taraftan tama mukavelesinin Orijinal taraflarnn sahip olduu muafiyet hkmlerinden daha fazlasn bir 3 c taraf Himalaya cls ile sahip olamaz..Sonu olarak tama mukavelesi HAGUE VISBY kurallarna tabi ise Himalaya cls ile bahedilen menfaatler bu Kurallarn 3(8)maddesi hkmleri ile snrl olacaktr.

Bu olayda bu sefer Lord Wiberforce konuarak,Eurymedon prensiplerinin kesin olmayan hkmler olmadn bir Himalaya Cls unun Lord Red n taleplerini karlamas gerektiini ,stevedorun sorumluluunu snrlama keyfiyetinin ngiliz Hukuku altnda bir muafiyetten ziyade bir kural olduunu ileri srmtr.

yle Ya da byle o yllarda ngiliz Hukuku stevedorlara konimentonun muafiyet hkmlerinden yararlanma hakkn,konimentodaki Himalaya Cls unun ifadesinin olduka yksek bir teknie sahip ngiliz Ulusal yasasnn taleplerini karlamas halinde tanmtr..

Bu talepler ise USA yasalarnn taleplerinden ok daha fazla dzeyde olmutur..

Hal byle olmakla beraber ngiltere'nn yeni yasas Ya da Prvty Rule ile ilgili revizasyonu( 12)Himalaya cls unu etkilemektedir.

Mukavelenin ahsilii ve 3 c ahslarn ,bu mukavelenin hkmlerinden yararlanamamas hususu baz artlara bal olarak ortadan kalkmaktadr. Yada 3 c ahslara bu hak ;mukavelede bu hakk aka kullanaca yer alm ise , mukavelenin ilgili maddesi ona bu hakk veriyorsa ,bu kii Ya da taraf mukavelede aka belirtiliyorsa,bu hakkn kullanmayaca mukavelede yer almyorsa,tannmaktadr. Lord Dennng bu ACT eletirmitir.

(12)Contract (Rght of Thrd Partes Act)1999

2-KANADA'DAK UYGULAMA

Hague Rule's un tefsirinin ulusal yasa zerindeki etkisi zellikle Kanada da ok dikkat ekicidir. Bu lkede iki ulusal yasa bulunmaktadr.

Common Law Mahkemeleri (ngiliz 3 'Th Parties Beneficiery Rule uygulamalar)ve bunu uygulayan ngiliz Mahkemeleri kararlardr. QUBEC de ise 3' Th Parties Beneficery Rule uygulanmamaktadr.

QUBEC Mahkemeleri Hague Rules daki Tayana tannan sorumluluunu snrlama ve dier koruyucu hkmleri stevedorlara da tanmaktadr. Ancak bunu Qubec Civil Code ve Cvil Law prensipleri tahtnda yapmaktadr. Tabi burada dikkate aldmz husus Himalaya Cls unun uygulamasdr.

Himalaya Cls unun Kanada da Common Law altndaki durumu,yada Common Law asndan deerlendirilmesi ngiliz Hukukundaki gelimelere ve yarg kararlarna bal olarak deimitir. Australya'dakinden farkl olarak burada ngiliz yarg kararlar ile bir paralellik vardr.(Bunun istisnas QUBEC Mahkemesi kararlardr)

ngiliz Mahkemeleri stevedorlarn konimento hkmlerinden ve Hague Rules un tayana tand snrl sorumluluk haklarndan (para ba sorumluluk,mahkemeye mracaat iin sre tahdidi-time for sut vb)stevedorlarnda yararlanmasn kabul etmemitir. Kanada Mahkemeleri de ayn paralelde kararlar vermi ve 3 th Parties Beneficery Rule'u sk bir ekilde uygulamtr. nceleri Kanada Supreme Court SCRUTTON olayndaki ngiliz mahkemesi kararn nazar dikkate alarak stevedorlar aleyhine karar verirken(Himalaya Cls unun uygulanmasnda)

Fakat daha sonra Prvy Councl'n kesin olmayan bir ekilde(okta balayc olmayan ve tenkitlere tabi olan) Eurymedon olayndaki kararndan sonra Kanada da ki Common Law Mahkemeleri Himalaya Cls unu prensip itibari ile kabul etmi ,ancak 3 Th Party Beneficery Rule 'un hkmlerini de sk bir ekilde uygulamaya devam etmilerdir.(13)

Britsh Colombia olaynda stevedor ok kapsaml bir Himalaya Cls 'u ile koruma altna alnm ve bunun hkmlerinden yararlanmak istemitir. Fakat mahkeme Eurymedon olayndaki karara,tayann stevedorun acentesi sfat ile ve stevedorun ona verdii yetkiye istinaden byle bir ilem iine girmesi gerektii esasna dayanarak,bu olayda byle bir durumun olmadna kanat getirerek(Lord Red'n 3 'Th Parties Beneficery Rules un uygulanmamas iin koyduu kurallarn mevcut olmamas nedeni ile-Eurymedon olaynda bu husus mevcuttu) setevedoru her hangi bir snrl sorumluluktan yararlandrmayarak zarardan tm ile sorumlu tutmutur.

The Newyork Star olaynda stevedorun iddiasnn kabulnden sonra ise Kanada Common Law Mahkemeleri tekrar ngiliz Mahkemeleri kararna itibar etmi Supreme Court,bu olaydaki Prvy Councl gerekelerini nne gelen davalarda emsal olarak uygulamtr.

Qubec Mahkemeleri ise yukarda sylenildii zere prensip itibari ile tayann sahip olduu koruyucu hkmlerden stevedorlarndan yararlanmasn kabul etmitir.

Eurymedon olayndan sonra ise Qubec Court of Appeal, Himalaya Cls unu kabul edeceini ancak stevedorun Gross Negligence' sebep olduu kayp ve hasarlardan onlar her hangi bir korumaya tabi olmadan sorumlu tutacaklarn aka ilan etmitir. Dolays ile Gross neglgence durumunda Himalaya Cls u artk ilerlik kazanamayacaktr. Fakat negligence kapsam dahilindedir.Daha sonraki yllarda Qubec Superior Court stevedorlar ile ilgili kural bakmndan i hukuk hkmlerini nazar dikkate

almtr. Mahkeme zellikle kararlarn QUBEC'S CVL CODE'un 1029 uncu maddesinin hkmne dayandrmtr. Bu madde 3 c kiilerin kontrat hkmlerinden yararlanmasna imkan tanmaktadr.

Gerekten mahkeme NOVA SCOTA olaynda Common Law n sk bir ekilde uygulanmas hususundaki kararndan sonra farkl kararlar vermitir.

Hague Rule hkmlerinin i hukuka ve i hukuk uygulamalarna etkisi zellikle yukarda sz edilen Milda Eelectronc olaynda ortaya kmtr.Trial Court Qubec yasasn dikkate alm stevedor karsndaki iddialar kabul etmemi ve stevedorun HAGUE RULE 'un tayana tand haklardan yararlanmasna karar vermitir.

Mahkeme Himalaya Cls unun tayc ile stevedor arasndaki kontrattaki snrl sorumluluk maddesinin alcy balamas bakmndan Qubec yasasnn yeterli olduuna ve buna imkan tandna karar vermitir. Court of Appeal ise olay KANADA Common Law hkmlerine gre deerlendirmi ve burada 3 'Th Party Benefcery Rule'u taviz vermeden uygulayarak farkl bir sonuca ulamtr.

Mahkeme Prensip itibari ile Himalaya Cls unun geerliliini kabul etmekle birlikte Common Law doktirininin snrlayc tefsirinin uygulamada stevedorlar iin geerli olmayacana karar vermitir.5 yl sonra ise ngiliz mahkemeleri bu konuda stevedorlar lehine kararlar vermeye balaynca,Supreme Court'un bu konudaki nceki kararn stevedor lehine deitirmitir.Esas itibari ile ilk karara gre farkl olan husus Qubec yasasnn m yoksa Kanada Deniz Hukukunun mu(Common Law) uygulanaca keyfiyeti olmutur. nce ounluk Common Law n uygulanmasna karar vermi,ancak bilahare bu konudaki uygulamasn Himalaya Cls u bakmndan ngiliz itihatlarn kabul ederek deitirmitir. (13)Supreme Court The Lake Bosomtwe(Canadian General Electrik Co LTD v Pckford&Black Ltd case in de Mdland Slcones olayna itibar etmi ve Stevedorun Himalaya cls undan yararlanmasn ret etmitir.Fakat prvy Councl The Erymedom 'olaynda 3 ahslara bu hakk tanynca,alt mahkemelerde bu karar rnek almaya balamlardr. Bu karar Lord Red'n yukarda detay ile aklanan acente teorisine dayanmakta idi.

Buenos Aires Maru olaynda Kanada Supreme Court tarafndan Himalaya Cls u ile tannan exempton (muafiyet)hkmlerinin ykleme ncesi ve ykleme sonras safhalarda da stevedor ve terminal operatrleri iin geerli olmasna karar vermitir. Yksek Mahkeme Konimentonun sadece tama mukavelesinin bir delili olmadn fakat ayn zamanda Bailment(14) artlarnn da delili olduunu ve

burada tayann tatan adna mal teslim konusunda tatann kefili(maln sahibi olmasa da tatan adna maln kontrolne sahip olduunu,ve mal,tamak ve teslim etmek zere uhdesinde tuttuunu),bailee) olduunu ,stevedor Ya da terminal operatrnnde onun alt kefili(sub-bailee) olduunu ileri srm ve tayann buradaki sorumluluunun sadece HAGUE Rules Ya da HAGUE Vsby e gre tackle to tackle safhasn deil , maln alcya teslim edilinceye kadar olan safhay da kapsad ve bu sorumluluunun bir kefalet borcu olduu(ald mal teslim etmek bakmndan)ileri srmtr. HAGUE Rule a gre kendisi bu safhada direk olarak sorumlu olmasa da acente grevi stlenmekte ve stevedor onun alt kefili olmak sfat ile Himalaya cls unun hkmnden yararlanmaktadr. (14)Bailment bir Alm -Satm szlemesin de bir tarafn (Baliee) ,Bailer den mal,maln sahibi olma sfatn tamadan uhdesine ve kontrolnde tutmak zere teslim almas ve yk sahibine teslim etmesi keyfiyetidir.Bir anlamda yk sahibinin yani gndericinin kefili olarak ,bir baka kiinin onun adna maln kontroln salamas ve mal uhdesinde tutma ilemidir. Basit anlam ile tayann mal emaneten kendi uhdesinde tutarak stlenilen grevin yerine getirilmesidir. Ancak, bir ok akademisyen bu karar ve bu teoriyi eletirmektedir.

Bir tama mukavelesinin taraf olmayan ve deniz aya safhas ile ilgili olmayan bir tarafn bu safhalarda konimentonun muafiyet hkmlerinden yararlanmasnn yanl olacan ileri srmektedir. Bu duruma burada bilahare USA uygulamasnda deinilecektir. Ancak HMALAYA CLS UNUN HKM TAIMASI N SPESIFK OLMASI VE KIMLERN BUNDAN YARARLANACAININ BELRTLMES VE BU TARAFLARIN TAIYANA BU HAKTAN YARARLANMALARI HUSUSUNU KONMENTOYA KOYMALARI N STEVEDOR/CARRER Ya da STEVEDOR/TERMNAL OPERATR MUKAVELLERNDE AIKA TALIMATLAMASI VE YETK VERMES GEREKMEKTEDR.FAKAT KANADA ST MAHKEMES KARARINA GRE BU OKDA GEREKL BR HUSUS DELDR.ANCAK HMALAYA CLS U SPESFK OLMALI NEGLGENCE! HAR TUTMALIDIR. FAKAT GROSS NEGLGENCE(15) HAR TUTULAMAMAKTADIR.(Gross Neglgence varsa Himalaya Cls u uygulanmamaktadr)

(15)Gross Neglgence;Ciddi ,ar bir kusur ve ihmal, ;iyi niyetin olmamas,bilerek bir kusur Ya da ihmalin olmas (Missisipi mahkemesi deerlendirmesine gre,bilerek bir ihmalin olmamasna karn ihmal ve kusurun bir cezay gerektirecek nitelikte olmas gerekir) ,bir hasar Ya da kaybn olacann bilinmesi Ya da tahmin edilmesine ramen gerekli ihtimam ve zenin gsterilmemesi,pervaszca ,umursamaz ekilde davranlarak bir kayp Ya da zarara sebep olma durumu.Neglgence ise;normal artlarda beklenen zen ve ihtimamnn gsterilmemesi bu konuda ihmalkar bir davran gsterilmesi.Burada bir kast yoktur,bir ihmalkarlk sz konusudur.

Genel olarak Kanada Mahkemeleri stevedorun Himalaya Cls undan yararlanmasna karar vermilerdir(zellikle Qubec Mahkemeleri).(tarihsel olarak baz istisnalar olmakla beraber)Ancak bu kararlarda iki farkl esas dikkate alnmtr. Common Law Mahkemeleri ;teknik doktirinin komplike eklini yani ngiliz kararlarn takip etmi(Lord Reid tavsiyelerine itibar etmi)Qubec mahkemeleri ise Mukavele Hukuku ve analizi konusunda Cvil Law / Civil Code hkmlerine itibar etmitir. Tabi bu iki farkl uygulama ayn lkede ayn konuda farkl yarg kararlarnn ortaya kmasna neden olmutur.

Qubec de alnan kararlar ile lkenin dier ksmlarnda alnan kararlar arasnda farklar olabilmitir. Bu fark sadece farkl lkelerdeki farkl kararlara ilaveten birde ayn lkede farkl kararlarn ortaya kmasna neden olmutur. Ayrca tarihsel perspektif asndan da kararlar deiime uramtr.

3-AUSTRALYA'DAK UYGULAMA

The New South Wales Courts 1948 ylnda ve sonrasnda Hague Rule altnda stevedorlarn tayann sorumluluunu snrlama hakkndan yararlanmas hususunda iki olayda karar vermitir.

Gibert,Stokes&Krrey Pty .v. Dlgety&Co olaynda stevedor 100 pound olan para ba sorumluluktan yararlanmak istemitir.

Alc Ingiliz 3' th Party Beneficery Rule'a istinaden stevedorun konimentonun taraf olmadn iddia ederek stevedorun bu haktan yararlanamayacan ileri srmtr.Mahkeme Elder ,Depmpster&Co .v. Petersen,Zochons&Co olayna ve Hague Rules dan nceki dier olaylara dayanarak alcnn bu itirazn ret etmi ve Common Law Bailment perensibine dayanarak stevedoru para ba sorumluluk hakkndan yararlandrmtr. Mahkeme kontratn bir ksmn gerekletirmek veya tamak zere yk uhdesinde tutan tayan tarafndan kullanlan hizmetli Ya da acentenin bailee yani kefil sfatna haiz olarak konimento hkmlerinden yararlanacana karar vermitir. (Yazara gre burada subbailee ifadesi daha dorudur. H.imanyazc)

3 yl sonra Waters Trading Co.v.Dalgety &Co olaynda mahkeme ayn karar benimsemi ve stevedora bu hakk tanmtr. Waters olayndan 5 yl sonra Australia Yksek Mahkemesi New South Wales kararlarn benimsememi ve stevedoru tm zarar ve ziyan iin 3 e kar 2 oyla sorumlu tutmutur. Bu olay Wilson.v. Darling Island Stevedorng&Lghterage Co olay olarak anlmaktadr. Mahkeme bu olay Elder Dempster olayndan farkl olarak mtalaa etmi ve 3'Th Party Beneficery Rule 'dayanarak Stevedorun tama mukavelesinin bir delili niteliindeki konimentonun taraf olmadn ve bu kontrata istinaden kendisine ne dava alabileceini nede onun bu konimento hkmlerine gre dava aabileceini ve bir davalnn( stevedorun) kusur ve ihmali nedeni ile haksz fiile istinaden onun aleyhine yneltilen sulama ve tazminat taleplerinde iki kii arasndaki bu mukavelenin(konimentonun) hkmlerinden yararlanamayacan ileri srmtr. laveten bir byk ihmal altnda bir ahsn kaybna neden olan tarafn bu kusuru nedeni ile baz muafiyet haklarndan yararlanmasnn normal Common Law trendi ile badamayacan izhar etmitir.

Ayn ekilde Mahkeme haksz fiil nedeni ile sorumluluk alannn geniletilmesi hususundaki modern prensibi benimsemitir. Bu olay Australya yasasn bu bakmdan problemlik bir duruma sokmutur.

3 Yksek mahkeme yesi stevedor aleyhine karar vermitir.Bu kararda konimentonun ve konimentodaki hkmn geerli olmayacan ve konimentoda stevedoru da korumak zere uygun ekilde kaleme alnm bir cls un stevedoru korumayacana karar vermitir.

2 ye ise yine ayn gteki iddialar ile stevedorun tayann sahip olduu otomatik koruma hkmlerinden yararlanmas gerektiini savunmutur.

Bu iki gr arasndaki en byk fark Elder Depmster olaynn(o tarihte henz Hague Rule uygulamada deildi)acente ve bailment hususundaki Common Law prensiplerinin ,temel kontrat tekniklerinin (3 'th Party Beneficery Rule dahil)ok az lde olsa da Hague Rule ve onun Uluslar aras olma karakteri hususunda farkl yorumlanmasndan kaynaklanmtr. Euroymedon Olayndan sonra Australya Yksek mahkemesi yukarda sz edildii zere Newyork Star olayn karara balam yeni jenerasyon yarglar eski yarglardan farkl gre sahip olmulardr.

Bu olayda stevedorun hatas nedeni ile alnan bir mal iin dava edilen stevedor tayann snrl sorumluluk hakkndan yararlanmak istemi her bir yarg Scrutton olaynda Lord Red'in tavsiyelerini nazar dikkate alm ,yada en azndan teori olarak dikkate alm,fakat tefsirleri farkl olmutur.

Buradaki en nemli husus tayann stevedorun acentesi sfat ile onun adna kontrat yapmak hakknn olup olmamasnda odaklanmtr. Tral court acentelii yeterli bulmu ve Eurymedon doktirinini kabul etmitir.

Court of Appeal de ise ''consderaton'un yeterli olmadna karar verilmitir.The New South Wales Court of Appeal Euroymedon olayn kabul etmemi ve ittifakla yeterli ''consderaton''un olmadna karar vermitir. Yani stevedorun bu haktan yararlanmas hususunda yeterli bir durumun mevcut olmadna karar vermitir. Ykleyicinin stevedorun bu konudaki performans iin bir talebinin bulunmad ileri srlmtr. Bylece stevedoru tm zarar ziyandan sorumlu tutmutur.

AUSTRALYA YKSEK MAHKEMESNN KARARI SE FARKLI YNDE OLMUTUR.Ancak stevedorun snrl sorumluluk hakkndan yararlanp yararlanmayacan hususu esastan grlmtr. Sonuta aralarnda farkl grler olmakla beraber stevedorun lehine karar kmtr.

Kar grte olanlar ise bu olaya Euroymedon kararnn bu olaya uygulanp uygulanmamasnn tesinde bu olayda alnan kararn dayand prensiplerin tamam ile yanl olduunu ileri srmlerdir.

Australya Mahkemeleri daha sonra The Newyork STAR Olayndaki Privy Council'in kararn kabul etmi ve uygulam(bu ykleme ncesi ve tahliye sonras safhas iinde stevedor ve terminal operatrlerine Himalaya Portecton salamakta idi)Ancak Godina v Patric Operation Pty Limited olaynda Hutley tayann sorumluunun iskelede sona ermesi ile ilgili problemle karlam ancak LORD WILBER FORCE'nin alcnn nadiren mal geminin kpetesinde aldn bu nedenle tama mukavelesinin maln alcya teslimi safhasn da iermesi hususundaki yorumunu kabul etmitir.

Fakat buradan da grlmektedir ki Australya'da ki bu konudaki yarg kararlar ile ngiltere deki yarg kararlar arasnda fark bulunmaktadr. Australya Common Law doktirinini zellikle 3 th Party beneficery Rule bakmndan farkl olarak uygulamakta ve Hague Rule u farkl tefsir etmektedir.

4- ABD'DEK UYGULAMA

Bunu iki safhada ele almak icap eder birinci safha 1959 yarg kararlarnn ncesi ve sonras,

A-1959 yl ncesi yarg kararlar;

nceleri bu konu ile ilgili ABD yasas bir tama szlemesinin gerek taraflarna, 3 c ahslarn bu mukavele hkmlerinden yararlanmalarn tama szlemesine koymak hususunda ,bu nc taraflar bu tama mukavelesinin mzakerelerine taraf olmasalar bile,hak tanmaktayd.

Bu husus ngiltere deki 1990 lu yllarn ortalarndaki mukavelenin ahsilii hususundaki uygulamaya ters dmekteydi .lk Amerikan yarg kararlar konimentolardaki bu hkmler ok spesifik olmasa da bu konimentodaki exception cls hkmlerinin kapsamn 3 c ahslar da kapsayacak ekilde geniletmekteydi.

Bylece Natonal Federaton of Coffe Growers of Colomba .v. Isbrentsen Co olaynda Newyork Yksek Mahkemesi Cogsa nn 1 yllk mahkemeye mracaat(tme for sut)konusundaki sre tahdidi hkmn uygulam Ya da bu hakk tayann acentesi olan terminal operatrne,konimentoda bu konuda ak bir hkm olmamasna ramen vermitir.

US .v.The South Star Olaynda ise yine 1 yllk bu mahkemeye mracaat etme sresi ile ilgili hakk acente ve stevedor'a Charterparty 'nin mahkemeye mracaat etme sresi olarak tanmtr.

Ayrca;A.M Collns &Co .v. Panama Railroad Co olaynda ykleme yapan stevedorun mal hasarlamas nedeni ile kendine yk ilgilisi tarafndan direk olarak dava alm ve stevedor konimento da Himalaya Cls u olmamasna ramen COGSA nn 500 usd para ba sorumluluk limitinden yararlanmak istemitir. Court of Appeal stevedor lehine karar vermi eski local yarg kararlarnn geerli olmayacana ve COGSA'nn bunlarn nne getiini vurgulayarak,stevedor tama kontratnn direk taraf olmasa da Konimentonun sadece deniz ayan deil ykleme de dahil olmak zere tamann tm safhalarn kontrol ettiini ve bu nedenle ykleme Ya da tahliyenin tayann kendi adamlar ile yaplmas ile(bu durumda snrl sorumluluktan yararlanmaktayd) bu hizmetin baka bir mukaveleli irket tarafndan yaplmas eklinde bir ayrm yaplmasnn doru olmayacan vurgulamtr. Buna gre bu hizmet tayan tarafndan da acentesi Ya da acentesi konumundaki bir irket tarafndan da verilse ayn sonucu dourmas gerektiini izhar etmitir.

Bu kararn z ''Restatement Agency''rule a dayanmaktayd. Bununla birlikte bu karar ne ABD Mahkemelerinde ne de evrensel olarak ok kabul grmemitir. Bu karara kar olanlar ,bu kararn tersinin Amerikan kararlarna uygun olduunu ileri srerek bu karardan nceki Supreme Court kararlarna itibar edilmesinin ve Hagu Rules ncesi uygulamalarn daha doru olduuna atf ta bulunarak Common Law n Hague Rules bakmndan koymu olduu deregasyonlarn aynen muhafaza

edilmesi gerektiini ve HAGUE Rules un ulusal yasa hkmleri ile uyum iinde uygulanmasnn doru olacan savunmulardr. Hatal Ya da kusurlu nc tarafn bu kusurundan dolay snrsz bir ekilde sorumlu olmas ileri srlmtr.

Bir ka mahkeme Collns kararn uygulam fakat dierleri buna itibar etmemitir.(16)

(16)Prf Mchael F. Sturley International Uniform Laws n National Courts.

1958 ylnda Supreme Court Herd&Co .v. Krawll Machinery Corp olaynda Cogsa nn 500 usd olan para ba sorumluluunun tayann ifahi talimat ile bu ii yapan stevedora uygulanmasn ret etmitir. Mahkeme burada HAGUE Rules un hkmlerine dayanmtr.US Cogsa nn (17)bu bakmdan stevedor ve acente'den bahsetmediini ileri srmtr. Kongrenin de stevedor Ya da acentenin kusuru nedeni ile bir hasarn meydana gelmesinde snrl sorumluluk hakkndan yararlanaca hususunda ak bir niyetinin olmad vurgulanmtr. Hatal acentenin (burada stevedor dur)hata ve ihmali nedeni ile snrsz bir sorumlulua sahip olmasna hkmetmitir.

Sonu itibari ile Mahkeme bu konudaki gemi kararlar da inceleyerek ve aadaki karara varmtr.

''Ykleyici ile tayan arasndaki tama mukavelesinin taraf olmayan ve bu mukaveleye gre bu mukavelenin hkmlerinden istifade etme hakkna sahip olmayan bir taraf bu mukaveleye istinaden sorumluluunu snrlayamaz ve onun sorumluluu mukaveleye gre snrl bir sorumluluk olamaz''

Prf MICHAEL STURLEY de bu karara istinaden 50 yl nce USA da 3 c taraflarn Himalaya protecton dan yararlanamadn belirtmitir.

Bu husus Prf Wllam Tetley(18) tarafndan da vurgulanmtr

(17)Carrage of Goods by Sea Act 1936-1999 da revize edilmitir. (18) Himalaya Clause Prf Wllam Tetley.

B-Modern USA Himalaya cls'un uygulanmas Bugun iin ABD de Himalaya cls u stevedor ve terminal operatrleri iin geerli olup,ancak baz artlara tabidir.Bu hususlar aada belirtilmitir.;

i)Tama szlemesinin tayana tand haklardan Himalaya Cls ile yararlanmak isteyen tarafn mukaveleye taraf olan kii Ya da kurulu ile(contractng party) bir akdi ilikisinin olmas gerekir.Ayn zamanda bu tama mukavelesinin kapsam dahilindeki bir ksm yerine getirmesi gerekmektedir.Baz mahkemeler bu yaplan iin Maritime(Deniz tamacl ile ilgili)(Maritime Nature) nitelie sahip olmasn talep etmektedir.(19)

(19)Bilindii zere RR 'da Performng Party ve Maritime Performng Party kavramlar yer almakta ve Non Maritime Preformng Party kavram yer almamakta ve Maritime Performng Party tanm iine girmeyenler Non Maritime Performing Party olarak kabul edilmektedir.Maritime Performng Party kavram da mzakereler srasnda ABD tarafndan nerilmitir.Dikkat edilirse bu terminoloji ABD yarg kararlarna uygun bir tanm olmaktadr.

ii)Himalaya Cls'u spesfik ve ak olmaldr;kimlerin bu cls dan yararlanaca madde de aka belirtilmelidir.Bu konuda daha nceki mahkeme kararlarnda geni bir elastikiyet olmasna ragmen,Baliees veya ''All persons rendering services n connecton wth performance''gibi ifadeler Bu cls un spesfik olmas hususundaki talebi karlamamaktadr..

Bu taraflarn kimler olduu aka belirtilmelidir(rnegin stevedor ,terminal operatr,vb)Independent Contractor'ler ifadesi 1970 lere kadar yeterli saylmaktayd.Fakat bu tarihten sonra,Independent Contractor'n ilave bir aklama ile daha spesifik olmas talep edilmeye balanmtr. rnein Independent Contractor employed by carer''veya ''Independent Contractor who services to the Carer may engage''Burada nemli olan prensip tama anlamasnn hkmlerinden yararlanacak olan 3 c ahslarn uygun bir ekilde tanmlanmalarnn gerekmekmesidir. Himalaya cls unda bu taraflarn ak bir listesi yaplmasa da,bunlar en azndan tanmlanabilir olmaldr. rnein Stevedor ve terminal operatrleri gibi.Konteynerlerin Transitshipment(yani aktarma ilemini yapan)demiryolu irketleri en azndan Himalaya cls unda Inland Carrers ifadesi varsa yine kapsam dahilinde olmaktadr.Rotterdam Kurallar iinde Maritime Performng Party tanmnn Liman hudutlar dahilinde tama iini yapan demiryolu ve kara tama irketlerini de kapsamas acaba bu hkmle bir ilikisi varmdr?(20)

(20)Bu konvansiyonun Draftter larndan biri olan Texas niversitesinden Prf Mcheal Stuerley acaba bu konuda etkin mi olmutur?

iii)Himalaya cls u bu 3 taraflarn tayann tama szlemesinde yer alan haklarndan hangilerinden yararlanaca hususunda ak hkmlere sahip olmaldr.(tme for sut,mdafaa ve snrl sorumluluk gibi)

iv)Himalaya cls u sahtekarlk, bilerek kasten bir kayp Ya da zarar verme gibi hususlar iermemelidir.Breakng limit liability hususu, bu hkm Hague Vsby,Hamburg Konvansiyonu ve RR 61 ci Madede de yer almtr.(21)

(21)Hague Rules da bu konuda ak bir hkm yoktur.

2000 li yllarn banda Deniz Hukuku Tarihine KIRBY olay olarak geen olayda ;Australyal bir retici retimi olan makineyi USA da ki bir alcya satmtr.

Maln tanmas iinde kendi gemisi olmayan bir NVOCC ile mallarn AUSTRALYA dan Huntsville ,Alabama ya tanmas iin anlama yapm ve bu NVOCC olan ICC (International Cargo Control)bir oklu tama konimentosu kesmitir.ICC mal tatmak iin bir Alman irketi olan Hamburg-Sud ile tama szlemesi yapmtr.

Alman irketinin konimentosu da Through *bir oklu tama konimentosu olup Hamburg Sud mal Australyadan Huntsville ye kadar tamay bu konimento ile stlenmitir.

*Yazara gre burada Through konimento tanmn kullanmak doru deildir.

Deniz aya Savannah,Goergia ya kadar olup bundan sonra mallar Norfolk(Norfolk Southern Ralway) demir yolu irketi ile tanmtr.

Demiryolu yolculuu srasnda mallar hasarlanm ve 1.5 milyon usd lik hasar meydana gelmitir. Bu tama iin her iki konimentoda da tayann snrl sorumluluu ile ilgili geleneksel konimento hkmlerine atf bulunmaktayd ve her iki konimentoda da Himalaya cls u yer almaktayd. Bu Himalaya Cls u servant,agent, ndependent contractor'ler ve kara tayclarn da kapsamakta idi. Her iki konimentoda deniz yolu tamas iin USCOGSA ya atf yapmakta ve tayann para ba sorumluluu 500 usd ile snrl olmaktayd. NVOCC n konimentosunda kara aya iin bu snrl sorumluluk limiti daha yksek bulunmaktayd. Bu olay zerine yk ilgilisi Norfolk Demir yolu irketi aleyhine haksz fiil nedeni ile (in tort)dava am ve savunmasnda kendilerinin deniz aya tamasnn taraf olmadklarn Hamburg Sud ile bir tama szlemesi yapmadklarn ve mukavelenin ahsilii neden ile ne Hamburg Sud ile nede Norfolk Demiryolu irketi ile aralarnda bir akdi ilikinin bulunmadn ve NVOCC ile yaptklar anlamadaki ve konimentodaki Himalaya Cls unun karayolu tayclarn da kapsadnn ak olmadn savunmutur. Alt mahkeme ve Court of Appeal 11 ci oturumunda yk ilgilisini hakl bulmu ve her hangi bir snrl sorumluluktan yararlandrmayarak Norfolk Demir yolu irketini full tazminata mahkum etmitir. Bunun zerine Norfolk Demir yolu irketi olay Supreme Court'a gtrmtr. Supreme Court deerlendirmesinde yukarda sz edilen Robert C Herd&Co v Krawll Machinery Cop olayndaki alt mahkeme kararna itibar etmemi ve olaya uzumsal olmaktan ziyade kavramsal olarak yaklaarak ve pratik bir veheden deerlendirerek Admralty Law ve yarg asndan meselenin sadece deniz aya ile snrl olamayacan oklu bir tamada olaya btnsellik ile yaklalmasnn gerektiimi ve oklu tama yasasnn yeknesakl ve btnselliini vurgulayarak Mahkeme kararn bozmutur. Bu kararnda yarg Sandra Day O'Connor her iki konimentodaki Himalaya Cls unun yeterli olduunu ve mukavelenin ahsilii prensibi bakmndan yk ilgilisi ile tamay realize eden VOCC(Hamburg Sud)arasnda bir tama szlemesinin olmasnn gerekmediini vurgulamtr. Eer yk ilgilisi direk olarak tayan olan Hamburg Sud Ya da onun alt mukaveleli irketi olan Norfolk Demiryolu irketine dava ayor ise NVOCC(ICC)ile bu VOCC(Hamburg Sud)arasndaki konimento hkmleri ile bal olmak durumunda olduunu izhar etmitir. Burada ICC'NN, VOCC 'n acentesi deil yk ilgilisinin acentesi olduunu,fakat buradaki acenteliinin snrl acentelik mahiyetinde olduunu,bir anlamda ICC'nin yk ilgilisi adna Hamburg Sud n konimentosundaki snrl sorumluluk hkmn kabul ettiini,dolays ile artk yk ilgilisinin bu hkm ve bu konimentonun artlar ile bal olmas gerektiini belirtmitir..

Yarg Sandra bu kararn 3 temel zerine oturtmutur.

i-)Yk ilgilisinin ,NVOCC nn alt tayclar ile mzakere ettii ve anlamaya vard artlar ile bal olmas endstrinin pratiinin bir gereidir. Gerek tayan kendisi ile mzakere eden kiinin bir aracm (ntermedary party/nvocc)m yoksa gerek yk ilgilisi m olduunu bilemez. Bilse bile iin iinde ka tane byle bir arac olduunu ve sorumluluklarn tespit edemez.

ii-)Eer gerek tayan VOCC ,bir NVOCC ile tama artlarn mzakere ettii safhada konimentoda yer alan snrl sorumluluk hakkndan mahrum olacan bilseydi navlunu daha yksek tutard. imdi navlunu ykseltmeyerek NVOCC'a ve onun aracl ile yk ilgilisine menfaat salamtr. Navlununu dk tutarak(22)bu menfaati salam iken,byle davranmasnn nedeni olan snrl sorumluluk hakkndan yararlanmamas adil olmayacaktr.

(22)Yazarn notu; yani ADVOLAREM veya yksek bir navlun uygulamayarak yk ilgilisi ve NVOCC e bir menfaat salamtr. Ayrca bu deniz yolu taycsnn Pand I den yk hasar ile ilgili tazminatn karlanmas bakmndan da sorumluluunu snrlayc uluslararas konvansiyon Ya da ulusal yasaya (HAGUE RULES-HAGUE VISBY-COGSA )atfn konimentoda olmas kulp kurallarnca arttr (23)

Kaldki navlun ile tayann sorumluluu arasnda daima bir iliki bulunup bu husus Hague Rules'un olumasna zemin hazrlayan en nemli unsur olmutur. Ayn durum RR da dikkate alnmtr. (23)Prf Dr Didem Algantrk Lght-Klp Sigortas

iii-)Yine bu yarg kararnda VOCC sorumluluunu snrlama hakk verilmi ve konimentodaki Himalaya cls un hkmnn ve NVOCC konimentosundaki demiryolu irketine karda geniletilmesi ve ayn sonuca sahip olmas kabul edilmitir.

Fakat anlan yarg ayn zamanda yk ilgilisine NVOCC aleyhine,VOCC ile arasndaki konimentoda kendisi ile arasndaki konimentoda yer alan sorumluluk limitinden daha dk bir sorumluluk limitini kabul ettii iin dava amak hakknn baki olduuna karar vermitir.

Bu karar Amerikan Kongresi tarafndan iptal edilmedike varln srdrecek olup denizcilik camiasna bomba gibi dmtr. Bu karar bir taraftan gerek tayclarn NVOCC ile aralarndaki ilikilere bir aklk kazandrrken ,dier taraftan NVOCC lerin yk ilgilisinin acentesi sfatna sahip olduunu ortaya koyarken(gerekte byle olmasa da)ayn zamanda NVOCC lerin yk ilgilisi ile yapm

olduklar konimento hkmleri ile VOCC le yapm olduklar konimento hkmlerinin uyum iinde olmamasnn kendileri iin tad riski ortaya koymutur. Olaya RR kurallar asndan baktmzda ise daha sonra detay ile izah edilecei zere bu karayolu tayclarna RR kurallar uygulanmamaktadr. Bunlarn bu konvansiyonun koruyucu hkmlerinden yararlanmalar ancak Himalaya Cls ile olmaktadr.Ancak dikkat edilirse Supreme Court meseleye sadece Himalaya Cls u asndan yaklamam oklu tamann btnsellii asndan yaklamtr. Ksaca alt tayan ve onun altndaki sub tayclar deniz aya tama konimentosu hkmleri ile koruma altna almtr,(onlara direk bir dava almas halinde) (24)

(24)KIRBY CASE-SKULD/KIRBY CASE EXPANDED ANALYSIS-MARNE LNK COM

imdi bu karar RR kurallar asndan deerlendirdiimizde u sonular kmaktadr.

RR kurallarna gre tayan yukardaki olayda NVOCC olsun,VOCC de Maritime Performng Party olsun,deniz aya taycs RR kurallarna gre NVOCC ile mterek ve ayn zamanda ayr olarak bu st tama mukavelesi hkmlerine gre sorumlu olmakta ve ona RR kurallar uygulanmaktadr.

Kara aya tamalarna Carrier'n performng party leri olsa dahi onlara RR kurallar uygulanmamakta ve direk sorumlu tutulamamakta sorumlu tutulmalar halinde otomatik korumadan yararlanamamakta ancak bu Maritime Performng party bakmndan ; liman dahilindeki ilemler ve deniz aya bakmndan ise MPP tayanla birlikte ayr ve mterek sorumlu olmakta RR kurallarnn muafiyet ve koruma hkmlerinden de yararlanmakta ,fakat MPP nn ve Tayann alanlar direk olarak sorumlu olmamaktadr. Bir ekilde aleyhlerine haksz fiil nedeni ile dava almas halinde otomatik koruma hkmlerinden yararlanmaktadrlar. Performng Party ler RR'nn kapsam dahilinde olmamaktadr.Contract of carrage tahtnda ve buna gre tama yapan Yani Ulusal Ya da Uluslar aras tama irketleri,yada liman hudutlar haricindeki dier mukaveleli irketler kapsam dnda kalmaktadr. Yani tama kontratndaki otomatik koruma hkmleri onlara doru geniletilememektedir.(Mukavelede onlar da koruma altna alacak bir Himalaya cls u yoksa)bu husus yarg Sandra nn kararnda ele ald kriterlere bir bakmdan uymakta bir bakmdan ise uymamaktadr. Uymamaktadr nk deniz aya taycs ben st tayann ne mukavele yaptn bilmiyorum diyememektedir.

Ancak bunun bir istisnas st tayan RR kurallarnda yer alandan daha yksek sorumluluk limitleri ve dier artlar kabul etmi ise bu ancak Maritime Performng Party nn bunu nceden bilmesi ve

kabul art ile geerli olmaktadr.(Bu bakmdan yarg SANDRA'nn kriterlerine uymaktadr.)Uymamaktadr nk Maritime performng Party st tayann tama szlemesi ve dokman ile bal olmaktadr.

Uymaktadr nk deniz aya taycsnn tatan ile bir akdi iliki ierisine girmesi gerekmemektedir. Privity of contract kavram ilememektedir. Ancak bu NVOCC ile tatan arasndaki ilikiden Maritime Performng Party de sorumlu olmakta ve ayn ekilde st taycnn mukavele hkmlerinden yararlanmaktadr. Uymaktadr nk NVOCC in tama mukavelesinde Himalaya Cls u varsa Maritime Performng Party iinde olmayanlar iinde geerli olmaktadr.(Bu hususlar yazarn yorumlardr) .Ancak RR da Volume Contract kavram getirilmitir. Bununla baz hkmler muhafaza edilerek RR hkmlerinin dna klabilmektedir.

zellikle tayann sorumluluunu snrlama bakmndan, bu husus tayana volume kontrat ile snrl sorumluluk hakkndan feragat etmek yolu ile fazla bir sorumluluk altna girmesi ve baz sorumluluklardan kurtulma hakk vermektedir.(Gemiyi denize ,sefere ve yke hazr hale getirmek konusu ve ykleyici iin tehlikeli madde ve doru beyanda bulunma sorumluluklar hari)Bylece tayan yksek navlun ile ticari ilikisi bakmndan snrl sorumluluundan feragat edebilmektedir.

Yada dk navlun ve artlar ile daha dk sorumluluklar stlenebilmektedir. Bu husus Yarg Sandra nn yukardaki savna uygun dmektedir.(25)

(25)Fakat uygulamada bilinmektedir ki Volume Contract Ya da tama mukaveleleri tayana yksek navlun uygulanmasndan ok belli bir srede belli bir miktar yk vermeyi taahht eden tayana navlun indirimi salanmas eklinde sonulanmaktadr. Tabi burada tayann yksek navlun ile hangi sorumluluklara tabi olaca Ya da dk navlun ile Tatann hangi haklarndan feragat edecei keyfiyetidir. Bu taraflar arasndaki ticari ilikiye bal olmaktadr. Fakat bu keyfiyet konimento hamili 3 ahslar Ya da anlamann orjinal taraf olmayanlar bakmndan nceden bu konuda haberdar edilmeleri ve bunu kabul etmeleri art ile geerli olmaktadr. Fakat, ABD Rotterdam Kurallarn onaylarsa otomatik olarak bu st mahkeme karar da RR kurallar ile elien hkmleri bakmndan geerli olmayacaktr. Bu ise USA l yk ilgililerinin yararna olacaktr. nk bu karar Krawll olayndaki yk ilgilileri lehine olan karar revize etmitir.Acaba ABD li Ykleyiciler Birliinin RR kurallar lehine yorumlar bundanmdr?

Prf Mcheal Sturley,tam UNCITRAL'n Rotterdam Kurallarnn mzakereleri srasnda Krby olaynn ortaya ktn ve Supreme Court un gemiteki USA yarg kararlarn nazar dikkate almadn vurgulamtr.

5-ALMANYA'DAK UYGULAMA

Almanya' daki uygulamaya gre Himalaya Cls olmas durumunda 3 c taraflara tayann sahip olduu koruma hkmlerinin uygulanmas bakmndan Hibir problem bulunmamaktadr.Stevedor vb gibi tama mukavelesinin yerine getirilmesinde rol oynayan taraflar Himalaya Cls ile bu haktan yararlanmaktadrlar. German Cvil Code Section 328 buna imkan tanmaktadr.Bylece ngilterenin Thrd Party Beneficery Kurallarnn Commonwelth lkeleri iin yaratt problemler burada mevcut deildir.Ykleyici ve Tayc burada serbest dzen kavram iinde Common Law hkmlerini nazar dikkate almakszn tama szlemesinin hkmlerini belirleme hakkna sahiptir.

Ama burada nemli olan konimentoda Himalaya cls u yoksa ne olacaktr. Bu 3 c taraflar hala bu koruma hkmlerinden yararlanacaklarmdr. Bu konudaki hakim olan gr olumlu yndedir.1960 ylnda Bat Almanya'nn En st Mahkemesi(Bundesgerichtshof)armatrden kaybnn tamamn alamayan yk ilgilisinin kaptan aleyhine at davada tama szlemesinde Himalaya Cls olmamasna ramen kaptan lehine karar vererek onu tayann konimentodaki koruma hkmlerinden yararlandrm ve bu haklar kaptana temil etmitir.

Bu olayda Mahkemenin dayand kriterler unlar olmutur;

A-)Ykleyici bu tama szlemesinin kaptan tarafndan ifa edileceini bilmekteydi. B-)Bu tama szlemesinin yerine getirilmesinde tatann menfaati bunun tayan Ya da kaptan tarafndan perform edilmesine baklmakszn ayndr C-)Tayann sahip olduu muafiyet hkmlerini kendi emrindekilere de temil etmesi Ya da etmemesi keyfiyeti navlunla ilgili bir husustur. Eer bu konudaki sorumluluu artacak ise doal olarak navlununda artrmas gerekir. Eer navlunu artrmyorsa demek ki burada bir snrl sorumluluk hali

vardr ve bu alanlarna da temil edilmektedir. Yksek sorumluluk demek ayn zamanda yksek navlun demektir. Bu dk navlundan istifade eden ykleyici imdi tayann sahip olduu haklarn kaptanna temil edilmemesini isteyemez buna hakk olamaz.

Eer byle bir niyeti olsayd bunu konimentoya derc ederdi o zamanda tayan yksek navlun uygulard. Burada Mahkeme Himalaya Cls un olmamasn deil ,byle bir cls olsayd salayaca avantajn aksinin mukavelede olup olmamasna bakmtr.3c ahslarn aka konimentoda korumadan yararlanmayacann belirtilmemesini zmnen aksinin kabul olarak yorumlamtr.

Daha sonraki yllardaki bir Mahkeme karar bu prensibi tayann alanlarna da uygulamtr.

1977 ylndaki bir olayda tayan tama iini bir alt tayan ile yaptrm ve ykleyici alt tayan dava etmitir. Alt tayan konimentonun snrl sorumluluk hkmlerinden yararlanmak istemi ve olay mahkemeye intikal etmitir. Ayn mahkeme bu sefer 1966 ylndaki kararna dayanarak 3 c taraflarn mukavelenin taraf karsnda korunmas keyfiyetinin ak Ya da zmni olabileceini vurgulamtr. Kararnn esas olarak aadaki yorumu yapmtr.

'' Ykleyici asl Orijinal taycdan dk navlun elde etmitir,bunun nedeni ise alt taycnn ona dk navlun vermesinden kaynaklanmtr. Alt tayann dk navlun vermesinin nedeni ise koruma hkmlerinden yararlanmas nedeni iledir. imdi artk ykleyici bu durumdan istifade etmiken ayn zamanda alt taycy bu korumadan mahrum edemez .daha da tesinde byle bir riskin olduunu bilen ykleyici bu riskini baka bir yerde sigortalayabilir ve daha kesin ve abuk kaybn elde edebilirdi,bu nedenle sub contractor orjinal tama szlemesine istinaden bunun taraf olmasa da snrl sorumluluktan yararlanabilir.''

Teorik hususlar bir yana konursa,Alman Mahkemeleri konimentolarda ak Himalaya Cls larn olmasn zorlamakta,ancak byle bir cls un olmamas durumunda bile 3 c ahslara bu hakk tanmaktadr..

Dikkat edilirse farkl corafyalarda verilen yarg kararlarnda spesifik olarak baz farkllklar olsa da temel felsefe ayn olmaktadr. Bu felsefe navlun miktar ile sorumluluk limiti arasnda bir balant kurulmasdr. Bu husus RR da Volume Contract uygulamas mant ile ayniyet kesbetmektedir.

III-EYANIN DENZDE TAINMASI KONUSUNDAK Uluslar aras KONVANSYON VE OKLU TAIMA DOKMANLARINA UYGULANAN KURALLAR BAKIMINDAN HMALAYA KORUMASI

Otomatik Himalaya protection ok kapsaml olmasa da baz Uluslar aras Konvansiyon ve Kurallarda salanmtr.Bu konvansiyon ve kurallarn bazlarnn ilgili maddeleri aada belirtilmitir.

1-UNCTAD/ICC 1992 Rules for Multimodal Transport Documents.

Bu konuda en geni kapsam salayan kurallar manzumesi UNCTAD/ICC 1992 dur(26) oklu Tama Dokmanlarna uygulanacak bu kurallar manzumesi bir konvansiyon deil ihtiyari olarak tama szlemesinde(konimentoda) bir atf olmas halinde uygulanacak olan kurallar btndr. Yine bu kurallar bir ulusal yasa Ya da Uluslar aras konvansiyon hkmleri ile elitii anda geerli olmayacaktr.te bu kurallar rnek alnarak hazrlanan konimentolarda rnein FATA oklu Tama Konimentosu 1992 ,Bimco Multdoc 95 de yer almtr(26).Bu kurallar tayann hizmetindeki kii Ya da kurulular ve ilaveten sub contractrleri de otomatik Himalaya protecton kapsamna almtr.Hague Rules da bu konuda ak bir hkm bulunmamaktadr.

(26)RR kuralarnn hazrlanmas safhasnda bu konimentolarn hkmleri rnein NETWORK RESPONSIBLY bakmndan 26 Maddenin kaleme alnmasnda yararlanlmtr.

Artcle 4.2 ye gre oklu tama Operatr;bu tama mukavelesinin hkmlerinin yerine getirilmesine hizmetleri ile katkda bulunan tayann acentesi Ya da hizmetlileri niteliindeki ve ilaveten tama mukavelesinin artlarnn yerine getirilmesi safhasnda hizmetlerinden yararlanlan dier ahs ve taraflarn bu hizmet ve faaliyetler safhasndaki kusurlarndan kendi kusurlar gibi

sorumludur. Dikkat edilirse burada daha sonra belirtilecek olan Hague Vsby ve Hamburg konvansiyonu hkmlerine ilave olarak Independent Contractrler de dahil olmaktadr.(27)

(27)MTO(oklu Tama Operatr )bir oklu tama ileminde bu sub contractrlerin yani alt mukaveleli irketlerin hizmetine ihtiya duymaktadr.

Artcle 12 ise bu 3 c taraflara mukaveleye istinaden Ya da bir haksz fiil nedeni ile alan davalarda mukavelenin tayana tand haklardan yararlanma imkan salamaktadr.3 c ahslar bakmndan bu kapsam sadece agent(acente) ve servant lar(tayann hizmetindekiler) ile snrl olmayp ndependent contractorleri de kapsayacak ekilde geniletilmi ve ayn zamanda Himalaya cls ile tannan bu hak bu cls olmasa da otomatik bir himalaya protecton(koruma)getirmitir. Bunun iin konimento da 1992 UNCTAD/ICC kurallarnn uygulanacana dair bir atf yeterli olmaktadr. Ancak u da bilinmelidir ki bu kurallar bir Uluslar aras Konvansiyon hkmleri olmayp kabul ve uygulanmas taraflarn zgr iradelerine baldr. Dier taraftan bu kurallarn hkmlerinin bu tamaya uygulanacak bir zorunlu ulusal yasa Ya da Uluslar aras konvansiyonun hkmleri ile elimesi halinde bu kurallar geerli olmamaktadr. Yine yukarda rnekleri ile belirttiimiz zere Artcle 12 deki hkme gre korumann ndependent contractrlere de temil edilmesi ANGLOAMERKAN HUKUKU bakmndan geerli olmayabilir. Ingiliz ve Amerikan uygulamasnda farkl hkmler bulunmaktadr.

Bu nedenle ya ayr spesfk bir Himalaya CLS yaplarak 12 ci maddenin otomatik korumasna gvenilmemeli,yada Consgnor yani gnderen ile mukavele yaplrken , 3 c ahslar bakmndan, onlarn acentesi Ya da vekili sfat ile 12 ci maddenin hkmnn bu szlemede yer aldnn belirtilmesi gerekmektedir.(Yukarda belirtilen Acente Teorisi benzeri uygulama )

2-Hague Vsby de ise(28);Artcle IV bis ' de ,bu hkm ;eer tayan aleyhine , tama mukavelesine Ya da bir haksz fiil nedeni ile yk hasar Ya da kayb ile ilgili olarak dava alrsa tayan bu protokoln mdafaa ve snrl sorumluluu ile ile ilgili hkmlerinden yararlanacaktr. Bu husus sub para 2 de ;tayann hizmetindeki kiiler Ya da acenteler (bu hizmetli Ya da acenteler ndependent contractr yani tayann sorumluluklarn, ayr bir mukavele ile, yerine getirmeyi taahht eden Ya da bunu gerekletiren kii Ya da taraflar olamazlar,ksaca sub contractorler kapsam dahilinde deildir)tayann mdafaa ve sorumluluunu snrlama hususundaki protokol hkmlerinden yararlanrlar.

Ancak bu kayp Ya da hasar bu kiilerin kasti Ya da bilerek yaptklar bir eylem sonucu veya bir hasar Ya da kaybn olacan bilmelerine ramen gerekli nlemleri almamalar nedeniyle ortaya karsa bu IV maddeye istinaden kendilerine tannan haklar kaybedeceklerdir. Art IV bis(4),4(e)

(28)1968 Protokol ve 1979 SDR Protokol,ratifiye eden lke says azda olsa,ya lkelerin kendi kanunlarna dahil etmeleri Ya da konimentoda Paramouth Cls ile kullanlacana atf ile kullanm oran fazladr.HAGUE Rules ile birlikte %75 kullanm alan vardr.

Fakat bu kusur ve ihmal olabilir yani negligence olabilir.Burada sz edilen bir ihmal deil kasti bir eylem ve pervaszca davrantr. Bu nedenle baz lkelerde yarg ; gross neglgence da bu kapsama sokmaktadr. Yani bu ihmali ar bir su,bilerek kasten bir zarara sebep verme ile eit tutarak ,snrl sorumluluk hakknn kaybna karar vermektedir.

(rnein QUBECK YKSEK MAHKEMES KARARI STEVEDORLAR N HMALAYA CLS OLMASI HALNDE BLE GROSS NEGLGENCE S KABUL ETMEMEKTEDR.)(Konvansiyonun orjinal metnindeki ifade bir hasar Ya da kaybn olacann bilinmesine Ya da beklenmesine ramen bunu nlemek iin gerekli nlemlerin alnmasnn atlanmas bu konuda ihmalkar davranlmasdr(omisson),buradan anlalaca zere buradaki ihmal masumane bir ihmal Ya da hata olmayp pervaszca ,vurdum duymaz bir davran trdr.

Bu husus terminolojide tayan Ya da emrindeki ahslarn protokoldeki hkmlere gre sorumluluklarn snrlama ve mdafaa haklarnn krlmas(breakdown)uygulamasdr.

Independent Contractor hususu zellikle acenteler bakmndan uygulamada tefsire mteallik bir husus olmutur. Ksaca acenteler baz limanlarda ykleme ve tahliye ilemlerini de yerine getirirler, bir ok lkede bu yoruma acentelerin ykleme ve tahliye ilerini yapmalar dahil edilmi ve kapsam iine alnmtr. Ama dier hususlar bakmndan kapsam dnda braklmtr.

50 yl nce US COGSA 1936 nn uygulanmas bakmndan sub contractrler yukarda da sz edildii zere kapsam dnda braklmlardr. Supreme Court bu ekilde karar vermitir.Ancak daha sonra bu nedenle konimentolara Himalaya CLS lar konmaya balamtr Bu cls ile bu kii Ya da kurulularda kapsam dahiline alnmaya balanmtr.Ancak USA da hangi Himalaya cls unun bu bakmdan uygun olduu, yukarda belirtildii zere ,mteakip 45 yl USA Mahkemelerinin konusu olmutur.(29)

(29)Modernzng and Reforming US Maritime Law Mcheal Sturley.

Dikkat edilirse Hague-Vsby de de baz taraflar bakmndan otomatik Himalaya korumas salanmtr.

3-Hamburg Konvansiyonunda ise ;(30)

Madde 7 (2) yine Tayann acentesi ve hizmetlileri iin otomatik bir koruma getirilmitir.Fakat buna alt-mukaveleli irketler dahil deildir. Bu nedenle ayr bir Himalaya Cls u gereklidir.Yine kasti bir davran veya savsaklama sonucu ortaya kan durumlarda snrl sorumluluk hakk ortadan kalkmaktadr. Fakat ''actual carrer'lar yan asli deniz aya tayclar(tme charter mukavelesi altnda fiili tama yapan taraf) hem sorumluluk bakmndan direk olarak sorumlu olmakta hemde konvansiyonun getirdii hak ve muafiyetlerden yararlanmaktadr(kasten ve bilerek bir zarar Ya da kayba Ya da gecikmeye neden olmamlarsa).Ayn zamanda tayann ve actual carrer'n gecikme ile ilgili sorumluluu konvansiyonda yer almtr. Bu hususlar Hague Rules ve Hague Vsby bakmndan farkl olmakta birlikte RR kurallar bakmndan benzerlik tamaktadr.

(30)1978 Ylnda Konvansiyon olmu ancak denizci ve gelimi lkelerin muhalefeti nedeni ile Yrrle girmesi ok zaman alm(1992) ve yrrle girdikten sonrada Dnya Ticaretinin sadece %5 inde uygulama alan bulmutur.u an 34 lke bu konvansiyona taraftr.

4-Rotterdam Kurallar ;

Henz yrrlkte olmayan ancak yakn zamanda yrrle girecei umulan(31)bir konvansiyondur.

(31)Danimarka,Ispanya,Norve,Fransa Yunanistan gibi denizci ve USA gibi Dnya Ticaretinin 1/3 n temsil eden bir lkenin konvansiyonu imzalamas ve in gibi ikinci Ya da 3 byk Ticaret lkesinin imzalayacan beyan etmesi nedeni ile bu kan olumutur. (2010 Sonbaharndaki durum)

Rotterdam kurallarnda ise Himalaya Protecton'dan yararlanacak olan taraflar Madde 4 de belirtilmi olup,bu taraflar ;tayan veya Maritime Performng Party (liman iinde faaliyet gsteren stevedor,terminal operatrleri ve dier hizmetliler liman alan iinde tama ii yapan kara tama irketleri yani karayolu ve demir yolu irketleri ksaca ndependent contractrler ve deniz yolu tama irketleri (feeder servis yapanlar dahil )tayan ve maritime performng party nin emri Ya da hizmetindeki kiilerdir.

Ancak,bunlarn Maritime Performng Party olarak konvansiyonun kapsamnda olmalar iin akit bir lkede liman hizmetlerini yapmalar Ya da deniz aya taycs olarak akt bir lkeden veya akit bir lkeye tama yapmalar gerekmektedir,akit olmayan bir lkedeki liman alan iinde faaliyet gsteren stevedor Ya da terminal operatrleri vb ye RR kurallar uygulanmamaktadr.)Yine bu kavramn iinde Performng Party yani Sub contractrler yoktur. .Ancak RR kurallar mukaveleye derc edilecek bir Himalaya CLS u ile bu konvansiyonun muafiyet hkmlerinden ve mdafaa haklarndan Ya da Himalaya Protecton dan her hangi bir tarafn Ya da deniz aya ilemlerinin taraf olmayan kiilerin yararlanmasna kar deildir. Bunu Ulusal Hukuka brakmtr ve bu husus RR kurallarnn 79 cu maddesi hkm iinde de deildir. Bylece 4.c madde dndaki taraflarda bu kapsam iine girebilirler(Mukaveleye konacak bir Himalaya CLS u ile)Yine Maritime Performng Party tayanla birlikte ayr ve mterek sorumlulua sahiptir(several and jont responsbility).Bu bakmdan ykleyici ve alc karsnda tayanla birlikte mtereken sorumludurlar. Fakat bu sorumluluklar ile birlikte 19 Madde ile tayann sahip olduu mdafaa,muafiyet ve sorumluluunu snrlama haklarn da elde etmektedirler. Bu hak mukaveleye istinaden Ya da haksz fiil nedeni ile alan davalar iin geerlidir.

MAERSK den Mr KM RASMUSSEN RR kurallar ile ilgili bir toplantda (DTO da) kurallarnn Performing Party lerede bu Himalaya koruma hakkn verdiini belirtmitir.Oysa bu 2003 draftnda yer alan bir husus olup daha sonra sub contractrlerin RR kurallarna gre sorumlu olmas durumu ortadan kalktndan ve bunun yerine Maritime Performng Party kavram getirildiinden(USA nn teklifi ile) ve bu tarafn RR kurallarna gre sorumlu olmas nedeni ile ayn zamanda bu konvansiyonun muafiyet haklarndan da yararlanmas hkme balandndan 4 madde iinde yer almayan taraflarn bu haktan yararlanmalar ancak tama szlemesinde taraflarn bu konuda bir Himalaya CLS u ile anlamalarna bal olmaktadr.

Rasmussen'n sanrm buradaki ifadesi Madde 4 (1) de belirtilen dier taraflara iaret yapmaktadr. Bu konuya aada daha detay ile deinilecektir.

Ancak bu haktan mahrum olup olmama keyfiyeti 61 madde de hkme balanmtr. Bu da kiisel olarak bilerek bir kayba neden olmalar Ya da bir kaybn olacan bilmeleri halinde bunu nlemek iin gerekli nlemleri almamalar keyfiyetidir. Yani kasten ve bilerek bir kayp hasar Ya da kaybn olmas halinde bu taraflar bu konvansiyonun koruyucu hkmlerinden yararlanamamaktadrlar. Bu husus CMR,CIM-COTIF gibi dier unmodal konvansiyon hkmlerinde de mevcuttur. LK BAKITA MADDE 4,18,19,61 N HKMLER BU BAKIMDAN ELR GB GRNSE DE MESELEYE BU AIDAN VE TAIMA MUKAVELES DIINDA HAKSIZ FL NEDEN LE TARAFLARA DREK OLARAK DAVA AILMASI HUSUSU GZ NNE ALINDIINDA BR ELKNN OLMADII ORTAYA IKMAKTADIR.

IV-ROTTERDAM KURALARININ HMALAYA PROTECTION BAKIMINDAN DEERLENDRLMES

HAGUE VISBY de Acente nin Himalaya cls undan yararlanma hakk sadece Tackle to Tackle safhas iin geerlidir. Ancak Acente bu safhann dnda faaliyet gsteriyor ise buna artk Hague Vsby'nn Himalaya protecton salamas mmkn deildir(Baz yarg sistemlerinde farkl yorumlara rastlamak mmkndr,zellikle tahliye limannda maln teslimi safhasna kadar olan sre bakmndan,ve ayn zamanda tama mukavelesinin tayana ykledii ykmllkler bakmndan tahliye ve maln teslimi gibi ).Fakat gemi kaptan ve personeli Tme Charter bir balantda armatrn acentesi sfat ile bu haktan yararlanmaktadr. Hamburg Konvansiyonu ise bu hakk Tackle To Tackle safhasnn dna tamaktadr. nk artk burada tayann sorumluluu maln limanda alm safhasndan yine tahliye limannda, limanda teslim edinceye kadar olan safhay kapsamaktadr. (Acente bakmndan ,ve tayann hizmetlileri bakmndan )Kontratn taraf olamasalar da bu grevleri bu kontratn ifa edilmesi kapsamnda ise kendilerine bu tama mukavelesine Ya da haksz fiil nedeni ile dava almas halinde (tama kontratnn hkmlerini yerine getirebilmeleri bakmndan) bu muafiyet haklarndan yararlanmaktadrlar.

Bu konvansiyonda Independent contractr ifadesi yer almamaktadr,bunlar ancak Himalaya cls u ile bu haktan yararlanabilmektedir. Burada tek istisna ACTUAL CARRIER dr. Bunlarda otomatik korunmadan yararlanmaktadrlar.

Roterdam kurallarnda ise 4 c maddenin 1 ci paragrafn da bu taraflar yukarda sz edildii zere aka tadat edilmilerdir. Bunlar Tayan veya Maritime Performng Party,Kaptan,mrettebat Ya da gemide hizmet eden dier ahslar(Pilot vs dahil) veya tayan Ya da Maritime Performng Party nin emrindeki dier ahslar ve deniz nakliye irketleridir. Bunlar aleyhine tama kontratna istinaden Ya da haksz fiil nedeni ile alan davalarda bu belirtilen taraflar bu konvansiyonun tayana salad mdafaa ve sorumluluklarn snrlama haklarndan mala gelecek olan hasar,kayp ve gecikmeler(32) bakmndan yararlanabilmektedirler.

Ancak bunlar dndaki taraflar bakmndan ise yine mukaveleye konacak bir Himalaya cls ile koruma salanabilmekte fakat bunun uygulanmas ve kapsam ulusal yasa hkmlerine braklmaktadr.(33)Bu kiiler ise i tayann sorumlu olduu taraflar bakmndan 18 maddede de, belirtilmitir.

(32)Geckmeden doan sorumlukuk Hamburg Kanvansiyonu iinde geerlidir.

(33)A Comparative Analyss of the The Hague Vsby Rules,The Hamburg Rules and The Rotterdam Rules Prf Francesco Berlingieri Edtor of CMI

18 madde ye gre tayan her hangi bir Performng Party'nn(sub contractor),Kaptan'n,mrettebat'n veya tayan Ya da Maritme Performng Party nn alanlarnnn veya bir tama mukavelesi tahtnda ve kendi kontrol ve gzetimi altnda bu mukaveleye istinaden tayann istei ve talimat dorultusunda direk Ya da ndirek olarak onun adna tayann yapmas gereken hizmeti veren Ya da tayann bu konudaki sorumluluklarn stlenen herhangi bir kii Ya da tarafn eylemlerinden Ya da bu tama kontratnn hkmlerini ihlal veya ihmal etmesinden sorumlu olmaktadr.

19 Madde ise Maritime Performng Party nn kusur ve ihmallerinden sorumlu olduu kii Ya da taraflar genel olarak belirlemektedir. Bu madde ayn zamanda Maritime Performng Party nn tayann sorumluluk ve muafiyetlerine sahip olduu hususlar da belirlemektedir.Bunun iin yukarda belirtildii zere a)Bir akit lkede mallar teslim almas Ya da teslim etmesi Ya da bir akit lke limannda faaliyet gstermesi gerekmektedir..b)sorumluluu limanda mallar yklemek zere teslim ald andan tahliye de mallar liman terk edinceye kadar ki safha ile snrl olmaktadr.c)Ayn zamanda mallarn uhdesinde olduu herhangi bir zaman dilimi iinde bu sorumluluu devam etmektedir.d)tama kontrat tahtnda belirlenen faaliyetlerden herhangi birini yerine getirme safhasnda yine sorumlu olmaktadr. Buradan da grlecei zere Maritime Performng Party tm deniz aya iini, ykleme limannda mallarn teslim alnmasndan tahliye limannda mallarn liman terk edinceye kadar olan safhay Ya da sadece bir akit lkedeki liman hudutlar ierisindeki faaliyetleri ierebilir buna liman hudutlar ierisindeki tama faaliyetleri de dahildir.

Maritime Performng Party tayc(carrer) ile ilikisi bakmndan fonksiyonun ne olduu nem tamaktadr. Maritime Performng Party tayan ile sadece stevedor olarak bir iliki iinde ise ve bu iki taraf arasndaki iliki Contract of Carrage tanmna tekabl eden bir akdi iliki deilse,stevedorlarn holandklar serbest kontrat hakk kaybolmamakta ve tayan ile aralarndaki ilikiye RR kurallar uygulanmamaktadr. Contract of Carriage kapsamnda olmas iin ise iin iine bir Uluslar aras deniz aya tamasnn dahil olmas ve tayann bunun karnda bir tama creti almas gerekmektedir.

inde Uluslar aras deniz aya tamas olmayan bir terminal operatr ve stevedor ilikisi,yada navlun alnmadan yaplan tama ileminde tayan ile bu MPP arasndaki akdi ilikiye RR kurallar uygulanmamaktadr. Bu limanda stevedor ve terminal ileri yapan Forwarder lar iinde geerlidir. Yine iin iinde Uluslar aras bir deniz tamasnn olduu ilikide, alc ve tatan karsnda bu stevedor Ya da terminal operatrleri RR kurallarna gre tayanla birlikte mtereken sorumlu olmaktadrlar. Bylece bu stevedor ve terminal operatrleri bir anlamda tama mukavelesinin taraf olmaktadrlar. Bu husus Hamburg Konvansiyonunda Actual Carrer'e tannan sorumluluk ve haklarn imdi deniz aya taycs yan sra stevedor ve terminal operatrlerine ve liman alan iindeki kara aya tayanlarna da temil edilmesi anlamndadr.

Oysaki doktirinde tama mukavelesine taraf olmayan 3 c ahslarn,rnein tayan sadece Full liner terms anlama yapm ise ve sorumluluu tackle to tackle ise tahliyeden sonra maln alcya kadar teslim safhasnda mallara gelecek olan hasarlar bakmndan tayann tama szlemesi ile elde ettii haklarn bu safhada faaliyet gsteren 3 c ahslara tannmas eletirilmektedir. Bunun sadece eer tayan tahliye ve teslim ykmlln de tama mukavelesi ile stlenmi ise uygun olaca ,tayann tama mukavelesi ile stlenmedii hizmetleri yerine getirenlerin mukavelenin salad avantajlardan yararlanmamas gerektii savunulmaktadr. Bu eletiri bir ok ynden yaplmaktadr. Sorumluluunu snrlayan terminal operatrleri bylece yke daha az zen gsterecek ve mallardaki hasar oran artacaktr.

Dier taraftan tayann konimentodaki haklarndan yararlanan bu 3 c ahslar kendilerinin mala verecekleri hasarlar ile ilgili sigorta ykmllklerini bylece yk ilgilisinin stne ykm olacaklardr. Buda yk sigortalarn artracak ve yk sahiplerinin klfeti artacaktr. Yine bilinmektedir ki Kuzey Atlantik teki deniz yolu ile yaplan tamalarn istatistiklere gre %50 si sigortasz tanmaktadr (34)

(34)Prof Wllam Tetley Himalaya Clause

(Acaba ykleyicilerin,Forwarder larn RR ya itirazlar dier hususlar meyannda bundanmdr,nk bu kurallar Maritime Performng Party tanmna giren irketlere otomatik bir Himalaya Protecton getirmektedir.)Tetley'e gre ;bir hasara sebep olan taraf onun klfetine de katlanmaldr hele bu bir tama szlemesinin taraf deil ise orjnal taraflarn yapm olduu mukavele hkmlerinden hele hele bu mukavelenin kapsamad hizmetler bakmndan yararlanmamaldr.

Ancak bu konuda yukarda sz edildii zere farkl grlerde bulunmaktadr. te RR kurallar limanda faaliyet gsteren bu 3 c ahslar da baz artlara bal olarak kapsam altna almakta ve UNCITRAL bunu avantaj olarak ileri srmektedir. nk bu kiilere uygulanan yrrlkte olan bir uluslararas szleme ve sorumluluklarn snrlama hakk veren bir ulusal yasada mevcut deildir. Fakat u da bilinmektedir ki bu firmalar mal yk sahibi tarafndan sigortalanm ise,bu konuda sorumluluk stlenmekten kanmakta ve hatta aralarndaki ticari mukaveleler ile sorumluluk kabul etmemekte Ya da en azndan Himalaya cls u ile kendilerini koruma altna almaktadrlar. UNCITRAL imdi bu irketlere Himalaya Cls una ihtiya olmadan otomatik bir koruma salasa da,yine bu irketlerin RR kurallarna yapt eletirilerde yer ald zere ,RR kuralarndaki snrl sorumluluk limitleri Hague Rules ve Hague Vsby'e gre daha fazla olduundan ykmllkleri artmakta ve yk ilgililerinin bunlar aleyhinde mahkemeye mracaat iin hak drc sre 1 yldan 2 yla kmaktadr. Grnmeyen hasarlar iin yazl ihbarda bulunma sresi ise teslim alndndan itibaren 3 gnden 7 gne kmaktadr.Bu husus bu irketler iin,otomatik bir himalaya protecton'a sahip olsalar bile mevcut durumdaki Himalaya cls ile sahip olduklar durumdan daha aleyhlerine bir sonu dourmaktadr. Ksaca bu durumdan hem ykleyiciler hemde liman hudutlar dahilinde alanlar ikayet etmektedirler

Prf Tetley Himalaya Cls unun limanda faaliyet gsteren ve tama mukavelesinin taraf olmayan taraflarda kapsayacak ekilde geniletilmesi ile ilgili bu problemi zmek iin RR KONVANSYON HALNE GELMEDEN NCE Ya da GRMELERNN OLDUU YILLARDA aadaki nerileri ileri srmtr.(Bkz Prf Tetley Himalaya Cls) 1-)Ulusal yasa Ya da HAGUE VISBY nn tadili ile COGSA daki 500 USD snrl sorumluluk limitini ve 1 yllk dava amak ile ilgili sre tahdidini stevedor ve terminal operatrlerine de tanmak,ayrca sorumluluk safhasn tackle to tackle(35) safhasnn dnda limandaki faaliyetleri de kapsayacak ekilde geniletmek.Fransa bunu 1966 yasas ile dahili tamaclk bakmndan uygulamaya koymutur(36).Hamburg Konvansiyonuda Port to Port dur. (YAZARIN NOTU;Rotterdam Kurallar da bu hakk Maritime Performng kapsam dahilinde tanmaktadr.Limanda maln teslim alnmasndan dier lke limannda mallar liman terk edinceye kadar olan safhay kapsam dahiline almaktadr.Deniz aya bakmndan deniz yolu tamacs sorumlu olmaktadr.(37)

(35)Bylece mevcut Himalaya cls u ile Konvansiyon hkmleri arasnda paralellik tesis edilmek istenmektedir. (36) Acaba Fransa dier hususlar meyannda bu nedenle mi RR imzalamtr. (37)Tabi st tayan limann gerisindeki bir yerden mal teslim ald yerden yine limann gerisindeki bir yerde mal teslim edinceye kadar sorumlu olmaktadr. Bizim burada odaklandmz husus liman alan iindeki faaliyetler bakmndandr.)

2-)kinci zm ise stevedor ve terminal operatrlerini tama mukavelesinin taraf yapmaktr.

Bu ya tayann hizmetinde ki bir taraf olarak buna dahil olabilir Ya da tayan acente sfat ile stevedor hizmeti iin bu tatan ile bir akdi bir iliki iine girer(YAZARIN NOTU;bu ICC nn UNCTAD/ICC 1992 Kurallar iinde nerdii husustur.)

Peki Rotterdam Kurallarnda ne olmutur;Martme Performng Party kapsamnda bu stevedor ve terminal operatrleri hatta liman iinde tama ii yapanlar kapsam iine girerek direk sorumlu olmu ve tayann snrl sorumluluk hakk,sorumlu tutulmas halinde mdafaa hkmleri ve mahkemeye mracaat iin konulan zaman limiti bunlara da tannmtr. Hemde sre 2 yla karlarak ve snrl sorumluluk limiti paket bana 875 sdr veya Shppng Unt (38)bana 3 sdr ye karlmtr(hangisi daha fazla ise o uygulanmak zere dual system)RR Artcle 59(1)Ayrca HAGUE RULES VE HAGUE VISBY nin tackle to tackle kapsamnn geniletilmesi husus Tetley n nerdii ekilde gereklemitir.Bu hususlar ile Prf Tetley n zm nerileri arasnda onun nerisinden daha teye bir aynlk olduunu ortaya koymaktadr. Bylece bir ok lkedeki yukarda sz edilen farkl uygulama ve yorumlarn nne geilmektedir.

RR kurallarnn otomatik Himalaya protecton salad taraflarn dndakiler iinde Himalaya korumas hakk da engellenmemektedir.

Bu tackle to tackle kavram Hague Rules'daki sorumluluk sresinin ANGLO-AMERKAN yorumudur. Aslnda Konvansiyonda yklemenin bittii andan tahliyenin bittii ana kadar olan sre bellirtilmektedir(Prf Tomotaka Fujta).Bunun tahliyenin balamas safhasna geniletilmesi doktirinde ''custody''yani maln tayann uhdesine getii an olarak belirlenmekte bunun da tayann gemisinin

vincinin kancas olmas gerektii ileri srlmektedir. Yaygn olarak ta bu felsefe kabul grmektedir. Sahil vincinin kullanlmas halinde ise bu sorumluluun balad an Ya da snr gemi kpetesi yani Raildir. (38)USA nn Customary Freght Unt teklifi kabul edilmemitir(Prf M.Sturley)

V-ROTTERDAM KURALLARINDAK HMALAYA PROTECTON FELSEFES

Bu hususu akla kavuturmak iin aadaki sorularn sorulmas gerekir;

1-)Kimler tayann dnda RR kurallarna gre sorumludurlar?

Bu husus 1(6)ve 1(7) maddelerde belirtilmitir. Yine 19 cu maddede Maritime Performng Party tayanla birlikte mterek sorumlulua sahiptir. Ancak gerek tayann gerekse Maritime Performng Party nin alanlarna,kaptan ve mrettebatna bu konvansiyonun her hangi bir maddesine istinaden direk bir sorumluluk yklenemez. 2-)Kimlerin hata ve kusurlarndan tayan sorumludur? Bu hususu 18 maddede belirtilmitir. 3-) Kimler RR kurallarna gre tayann sahip olduklar mdafaa,snrl sorumluluk ve sre snrlamalarndan yararlanrlar.

Bu husus 4(1 )de belirtilmitir.Burada Tayan ve Maritime Performng Party'nin alanlar, kaptan ve mretttebat da dahildir.19 madde de Maritime Performng Party bakmndan detay verilmitir.

Peki nasl olur da bu konvansiyona gre sorumlu olmayan bir tarafa sorumluluk yklenebilir ve onlar bu otomatik koruma hakkndan yararlanabilirler. Bu kiilere tama kontratna istinaden dava alamasa da haksz fiil nedeni ile dava ald ve sorumlu tutulduu taktirde ,(aslnda bunlarn eylem ve fiillerinden direk olarak tayan sorumlu olsa da )bunlarda tayann sahip olduu haklardan yararlanmaktadrlar.

1-Kimler tayann dnda RR kurallarna gre sorumludurlar?

Kimlerin tayann dnda RR kurallarna gre sorumlu olduklar keyfiyeti bakmndan dier konvansiyonlar incelendiinde; Hague Rules ve Hague Vsby de karmza sadece Carrer yani tayan kar.

Hava Yoluna uygulanan WARSAW Konvansiyonun da ve Kara Yoluna uygulanan CMR (39)Konvansiyonunda bu husus Contractul Carrer lara uygulanr. (39)Conventon on the Contract for The Internatonal Carrage of Goods by Road 1956

Hamburg Konvansiyonu (The UN Conventon on Carrage of Goods By Sea 1978)ise tayann yan sra ykleyici ile direk akdi iliki ierisinde olmayan sub contractrleri yani actual carrer da kapsam iine almtr. Ayn husus Budapete Konvansiyonun da da vardr(Budapest Conventon on The Contract of Carriage of Goods by Inland Waterway2000 CMNI)yine Havayolu tamaclna uygulanan son gncel konvansiyon The Montreal Conventon 1999 ayn hkme sahip maddeyi iermektedir.(Carrage by ar performed by person other than the contractng carrer)

Bu teaml RR kurallarnda daha geniletilerek devam etmitir. Artcle 1(6)da Performng Party tanmlanmtr. Buna gre tama mukavelesi tahtnda ,bu tamaya konu olan hizmetlerin( st taycnn sorumluluklarnn)yerine getirilmesi safhasnda,tayann dnda direk Ya da ndirek olarak yer alan ve taycnn gzetimi,talimat ve istei ile bu hizmetleri ifa eden taraflar kapsar.

Bu Performng Party nosyonu anlalaca zere ''actual carrer''dan daha geni bir kapsamdr, bu sadece tama yapan alt tayclar deil ayn zamanda stevedor ve terminal operatrleri gibi taraflar da kapsamaktadr. Bununla birlikte RR kurallar bu kurululara bir sorumluluk yklemez.Yani bunlar bu tama kontratnn hkmlerinin yerine getirilmesi bakmndan tayan ile birlikte mterek ve ayn zamanda tayan yannda ayr olarak bir sorumlulua sahip deillerdir.( deniz yolu tamacl dndaki uluslararas tama irketlerine demiryolu ,karayolu vb ve liman dnda faaliyet gsteren dahili tama irketlerine ve yine liman dndaki depolarda (inland depo)stevedor ve terminal operatrlerine bu konvansiyon hkmleri uygulanmaz.Ancak 1(7)de tanmlanan Maritime Performng Party kapsamndaki Performng Party lere RR konvanSiyonu uygulanr ve bunlar tayan ile birlikte mterek sorumlulua sahiptirler.

NEDEN RR SADECE BU TARAFLARI TAIYAN LE BRLKTE SORUMLU TUTAR ?

RR 'nn ilk draft tm Performng Party leri tayan (carrer)ile birlikte ayn sorumluluk rejimi altnda tutmaktayd.(A/CN.9/WGIII/WP.21 2003 ylnda)Fakat bu durum Unctral mzakereleri srasnda dier ulam modlarna uygulanan cezri dier Uluslar aras konvansiyon hkmleri nazar dikkate alndnda problem tekil etmi ve katlmclarn hakl itirazlarna neden olmutur.(40)

(40)Performing Parties and Himalaya Protecton TOMOTAKA FUJITA)

Bu duruma bir rnek vermek istersek ;diyelim ki bir NVOC(Non Vessel Operating Carrier)Berlin den Chicago ya maln tatmak istesin .En mantkl rotasyon,Berlin den Rotterdam'a mal Tr ile karayolu irketi ile tatmak,oradan gemi ile Newyork'a tatmak ve Newyork'tan Tren ile Chcago ya tatmaktr. imdi varsayalm ki USA,Hollanda ve Almanya RR 'taraf olsun. Bu rnekte NVOC Tayan yani carrer,Avrupal karayolu taycs,denizyolu taycs ve Usa daki demiryolu irketi performng party olacaktr.NVOC tarafndan yaplan bu tama bir door to door tama olup RR kurallarna tabi olurken fakat ayn zamanda dier ulusal ve Uluslar aras konvansiyonlarda iin iine girecek ve bir birleri ile hkmleri eliecektir. rnein Avrupa'daki karayolu tamas iin CMR hkmleri ile RR hkmleri atacaktr. te RR kurallar bu Avrupal karayolu tayclar bakmndan kapsam dnda brakmtr. Ancak st tayan yani NVOC tatana kar tama szlemesi ile sorumlu olup,tayan ile alt tayan arasndaki iliki CMR Konvansiyonuna gre hallu fasl edilecek olan bir ilikidir. NVOC le tatan arasndaki ilikide ise RR kurallarnn m yoksa Cmr n m uygulanaca hususu ise RR kurallarnn 26 ve 82 maddelerinde hkme balanm olup,hasarn Ya da gecikmenin bu ayaklarda ortaya kmas durumunda(yani deniz tama safhasnn ncesinde ve sonrasnda Ya da 82 maddeye gre deniz tama safhasnda )26 maddeye gre eer sanki tayan ile tatan arasnda tamann bu ayana zg olmak zere ayr bir szleme yaplmcasna(teorik olarak) Cmr n (Avrupada kara aya ile tama yapldndan)bu konvansiyonun ilgili hkmlerinin RR kural ile elimesi durumunda sadece tayann mdafaa,mahkemeye mracaat sresi ve snrl sorumluluk hkmleri bakmndan Limited Network Responsbility kavram tahtnda Cmr hkmleri RR kurallarnn nne geecektir. Eer bu hasar'n nerede olduu belli deilse bu taktirde RR Kurallar uygulanacaktr. Eer bu Tr ile Berlin den-Rotterdam a yaplan tama Tr n iindeki mal elelenmeden tr bir Ro-Ro ile Rotterdam dan Newyork 'a tansa idi(kanguru tamas) ve Tr gemide iken karayolu taycsnn kusuru nedeni ile mal hasarlansa idi bu taktirde 82 madde hkm gerei yine CMR uygulanacakt. Yalnz bu husus tatan ile tayan arasndaki akdi iliki bakmndan geerli olan husustur.

Bizim burada vurgulamak istediimiz husus karayolu taycsnn bir alt tayan olarak yan Performng Party olarak kapsam dnda tutularak RR kurallarnn onlara uygulanmamasdr.

Bu husus sadece sz edilen Uluslar aras tama yapanlar iin deil ulusal tayclar iinde geerlidir. rnegin USA da Newyork tan Chcago ya tama yapan demiryolu irketi iinde RR kurallar ile USA nn ulusal CARMAC Tadilleri ile eliecektir, veya Avrupa da bir ehirden ayn lkede baka bir lkeye tama yapan(yani ierideki bir ehirden Liman ehrine tama yapan mahalli Ya da ulusal tayc RR kurallar gibi bir uluslararas konvansiyonun hkmlerine tabi olmak zorunda kalacaktr(eer tm performng partry lere RR kurallar uygulansa idi)Ancak her lkenin bu tip tamalar iin kendi ulusal yasa ve politikalar olup buna bir Uluslar aras konvansiyonun hkmlerinin uygulanmasndan holanmazlar. te bu nedenledir ki liman alan dndaki bu dahili tama yapan irketlere de RR kurallar uygulanmaz yani bu Performng Party ler kapsam dnda kalr ve onlara RR kurallar uygulanmaz.

Artk son ayak Rotterdam-Newyork aras deniz yolu tamas ve Rotterdam ve Newyork limanlarndaki faaliyetler bakmndan grev yapan Performng Party ler kalmtr.

te bu Performng Party ler yani deniz yolu tama irketi ve limanlardaki stevedor,terminal operatrleri ve liman alan iindeki karayolu tayclar,forklft ile yaplan tama,yada bir asi zerinde truck ile ekilerek yaplan tama Ya da liman iinde demiryolu ile maln geminin kenarna getirilmesi vb(fakat Inland depodan ralway ile Ya da kamyon ile limana tama yapan irketler mal direkt delivery olarak bu geminin kenarna kadar getirseler bile kapsam d olacaktr ve bunlara RR uygulanmayacaktr)Burada bizatihi ve asl olarak liman iinde yaplan tamalar sz konusudur(41)

(41)Prf T.Fujta

te bu performng party ler anlan mzakerelerde USA nn teklifi ile MARTME PERFORMING PARTY olarak 1(7)de ayr bir tanma sahip olarak RR kapsamnda tayanla birlikte sorumlu tutulmu,dier Performng Partyler bu sorumluluktan hari tutulmutur.Yine bu toplantda baka bir husus ortaya kmtr.Japonya dan Singapur zerinden Rotterdam'a yaplan bir tamada Japonya Ya da Hollanda bu konvansiyona tarafsa ancak Sngapur taraf deil ise Singapur'daki Maritime Performng Party kapsamndaki taraflara bu kurallar uygulanacakmdr?evvelce Performng Party kapsamnda uygulanrken bu konuda yaplan eletiriler ile bu taraflara da akit bir lkede faaliyet gstermediklerinden Performng Party kapsam iinde deerlendirilmeleri gerektii kararlatrlm bu irketler RR 'n dnda tutulmutur.

2 ci soru ;Kimlerin Kusur,hmal ve Hareketlerinden Tayan Sorumlu Olacaktr?

Mademki baz Performng Partyler RR kurallarna gre sorumlu tutulamamakta ancak tayann tama mukavelesinin yerine getirilmesi eylemi iinde yer almaktadrlar.Bu taraflar yukarda detay ile aklanmtr. O halde sorumluluk bakmndan bir boluk olmamas iin tayan yani carrer bu Performng Party lerin kusurlu fiil ve eylemleri nedeni ile mala gelecek olan hasar kayp ve gecikmeden kendi kusuru gibi sorumlu olacaklardr.(42)

Maritime performng party ise tayan ile birlikte sorumlu olacak ve onlara RR kurallar uygulanacaktr. Hal byle olmakla beraber hem tayann hemde Maritime Performng Party nn alanlar ,kaptan ve gemide alanlara bu konvansiyona gre her hangi bir direk sorumluluk yklenememektedir.

(42)Yukardaki rnekte Avrupa'daki karayolu taycs ve USA daki demiryolu taycs sorumlu olmayacak,ancak Tayan yani NVOC bunlarn eylemlerinden sorumlu olacaktr. Tayan sadece bunlardan deil bu tama szlemesi safhasnda tayann bu mukavele artlarn yerine getirmek iin kendi istek ve talimat ile ve kendi denetim ve kontrol altnda eylemde bulunan tm taraflarn kusur ve ihmallerinden sorumlu olacaktr(18 ci madde).Bu taraflara ise Non-Maritme Performng Party ise RR kuralar uygulanmaz fakat Maritime Performng Party lere uygulanr ve bunlar tayanla birlikte sorumlu olurlar.Marime Performng Party birden fazla ise hepsine birden uygulanr,ancak bu sorumluluun toplam konvansiyonda belirtilen limitlerin stnde olamaz.

Yani her birine ayr ayr hasar kayp ve gecikme iin tazminat talebinde bulunulur ise bundan bir kii sorumlu olsayd deyeceinden daha fazlasna hkmedilemez.

Bu husus 19 cu maddede belirtilmitir.

3-Son soru olan Kimlerin Tayann Yansra Otomatik Himalaya Protection'dan Yararlanaca keyfiyeti ise yukarda da belirtildii zere 4 c maddenin 1 ci fkrasnda belirtilmitir. Burada yer alan tayan dndaki taraflar iki kategori de incelememiz gerekir. Bunlar Maritime Performing Party ve dierleridir. Maritime Performng Party konvansiyonun mdafaa,snrl sorumluluk ve mahkemeye mracaat hususundaki zaman limiti konusunda tayana tannan haklardan yararlanrlar.

Mant da udur;mademki tayanla birlikte mtereken ancak ayr olarak sorumludur o halde tayana tannan haklardan da onun gibi yararlanmaldrlar.

Aksi taktirde adaletsizlik olacaktr. Bunlar tama mukavelesinin direk taraf olmasalar da bundan yararlanrlar burada ki husus ''genune sense''kavramdr.Direk olarak sorumlu tutulmalar keyfiyetidir.

Dier gurup ise kaptan gemide alanlar (mrettebat vs effecting servces on board)ve tayan ve Maritime Performing Party nn alanlardr(employee)Ancak effectng servces on board kavram yani gemi iinde faaliyet gsterenler kavram ilgintir(4-1.b).Bunlarn hizmetleri,tama kontratnda yer alan tayann borcunun Ya da taahhdnn yerine getirilmesi ile ilgili olmal,bunlar bu konuda faaliyet gsterenler olmaldr.

Bunlarn faaliyetleri ile tama kontratnn yerine getirilmesi hususunda bir ilikinin olmas gerekir. Ayrca bunlarn tayann istek ,talimat ve gzetim ve kontrol tahtnda bu ii yapmalar gerekir.rnein Pilot gibi. Bunlara ayr bir hukuksal deerlendirme gerekecektir. nk bunlar RR kurallarna gre sorumlu olan yani direk sorumluluu olan taraflar deildir. Bunlar ile tayan ve Maritime Performng Party arasndaki iliki ii- iveren ilikisidir ve maa ile almaktadrlar. Yani iverenden aldklar bir cret Ya da maa karl hizmet sunmaktadrlar. Dolays ile bu iliki tahtnda verdikleri hizmetlerden de onlarn altranlarnn sorumlu olmas gerekir.(Nitekim byledir bunlara RR kurallarna gre bir sorumluluk yklenemez)Bunlarn tayan Ya da Maritime Performng Party ile bu ilikileri nedeni ile dier Performg Party ler gibi Himalaya Protecton dan yararlandrlmamalar durumunda tayan Ya da Maritime Performng Party e tannan haklarn ,bu bakmdan,ellerinden alnmas sonucu doacaktr ki sonuta kendilerine yansyacak bir tazminat talebinde ii,iveren ilikisi iinde olduklar bu kiiler bakmndan Himalaya protectiondan yararlanamayacaklardr. Bu da onlara tannan bu hakkn gereksiz yere daraltlmas anlamna gelecektir. Sonuta bu kiilerin eylemlerinden tayan Ya da Maritime Performing Party sorumludur.

Ayn kavram RR kurallarna gre sorumluluk yklenmeyen ancak tayann bunlarn eylemlerinden sorumlu olduu dier Performng Party ler bakmndan da ileri srlebilinir. Ancak burada bir ii iveren iliki deil bir ticari iliki sz konusudur. liki her ne kadar ekonomik de olsa mahiyeti itibari ile ticaridir. Artk burada tayanla bir ticari iliki iine giren bir performng party RR kurallarna gre sorumlu tutulmuyorsa onun sorumluluu tayan ile kendi arasndaki akdi ilikiye balysa ve bu akdi ilikiye baka bir Uluslar aras konvansiyon Ya da ulusal yasa uygulanyorsa(illa byle olmas da art deildir) bunlarn doal olarak RR kuralarnn otomatik Himalaya Protection dan yararlanmamas gerekir. te RR kurallar da bunu salamaktadr.Ancak bu husus yukarda da belirtildii zere bu taraflarn bir Himalaya Cls ile koruma altna alnamayacaklar anlamnda deildir. Uygun bir Himalaya Cls ile 4 -1 de yer almayan kii ve taraflara da bu hak tannabilir. Fakat bu hak onlar iin otomatik bir koruma deil,Himalaya Cls a ve onun muhteva ve artlarna bal bir koruma olacaktr.

Burada zerinde durulmas gereken son soru bir Performng Party olarak tanmlanacak alanlar bakmndan durumun ne olaca hususudur. Bu konu ile ilgili olarak yine kendimize u 3 soruyu sormamz gerekir;

1-)Roterdam Konvansiyonu altnda kim sorumludur? 2-)Kimlerin ihmal Ya da eylemleri tayana atfedilebilir,yada kimlerin eylem ve ihmallerinden tayan sorumludur? 3-)Kimler bu konvansiyona gre tayann sahip olduu mdafaa ve snrl sorumluluk haklarndan yararlanabilir.

Bu 3 konu UNCITRAL n RR ile grmelerinin son safhasnda ele alnmtr.(43) (43)TOMOTAKA FUJTA UNCTRAL 'n RR ile ilgili alma Gurubu Bakan

alanlar (Employee)acaba Performng Party kavram geni olarak ele alndnda bu kavram iinde yer alabilirler mi.Madde 1(7)nin ifadesi gz nne alndn da bu soruya olumlu cevap vermemiz mmkn olabilir.'' Ancak tayann alanlarnn(employee)Performng Party olarak tanmlanabilmesi iin aadaki tanma uymas gerekmektedir. ''Perform...the carrer's responsbility under a contract of carrage and act ... under the carrer's supervison supervison or control'' Bununla birlikte,eer alanlar Performng Party ise ,bunlar liman hudutlar dahilindeki eylemleri ve bir deniz aya ileminde yer almalar durumunda RR kurallar altnda Maritime Performng Party olarak muameleye tabi tutulabilirler.Bu ihtimal kuvvetle muhtemeldir.

UNCITRAL alma Gurubu toplantlarnda bu alanlarn(Employee) RR kurallar tahtnda direk olarak sorumlu tutulmalar rahatszlk yaratm ve bunun Denizcilik Endstrisinin ii politikalarna makul ve adil olmayan bir mdahale olduu belirtilmitir. Bu sorun sadece basit olarak alanlarn Performing Party kavramnn dnda tutulmas ile zlemezdi. Konvansiyonun bu alanlar direk olarak sorumlu tutacak hkmleri ihtiva etmemesi hususundaki delegelerin talebi yan sra bu konuda bir boluk olmamas iin bunlarn eylem ve ihmallerinden tayann sorumlu olmas ve bunlarn tayann sahip olduu mdafaa haklarndan da yararlanmas nerilmitir. Bylece Performng Party kavramnn revize edilmesi yerine alma Gurubu bu konudaki spesifik maddeler ile; Madde 19(4) de bu alanlara RR kurallar tahtnda direk bir sorumluluk yklenemeyeceini bunlarn sorumlu tutulamayacan,

Madde 18 (c)ile bunlarn eylem ve ihmallerinden kendi kusuru gibi tayann sorumlu olacan

Madde 4(c) de ise tayann ve Maritime performing Party nin alanlarnnda otomatik Himalaya protection dan yararlanmasn hkme balamtr.

VI-SONU;

Yukardan da anlalaca zere ok basit gibi grnen otomatik Himalaya Korumas ve Himalaya Cls larnn Rotterdam Kurallar bakmndan deerlendirilmesi son derece komplike ve tefsire mteallik bir husustur. Bu yazmzda bu hususlar Unctral alma Gruplarna bakanlk eden ve sz konusu maddelerin kaleme alnmasnda rol alan Akedemisyenler ,akademik evre dndaki katlmclarn bu konulardaki inceleme -aratrma,aklama ve konferans notlarna dayandrlarak izah edilmeye allmtr. Bylece tarihsel bir perspektif asndan farkl lkelerdeki yarg kararlar ile RR kurallarnn bu bakmdan mukayese ve deerlendirilmesi yaplarak hem bunlarn RR kurallarna etkileri,hemde bu farkl uygulamalarn RR kurallar ile rtmesinin Ya da rtmemesinin lkelerin bu konvansiyonu destekleyip ,desteklememelerinde ne derece rol oynadnn ortaya karlmasna,belkide zorlama bir yntemle,gayret edilmitir.

Sonu itibari ile grlmektedir ki RR kurallar,zerinde durduumuz konu bakmndan,baz lkelerin uygulamalarna uymakta ,bazlarna uymamakta,bazlarna ise ksmen uymaktadr. RR kurallarnn bu yn bakmndan stevedor ve terminal operatrleri ve yk ilgilileri ikayet etmekte ve aleyhlerine olduunu sylemekte (zellikle AVRUPA taraf)ancak USA taraf desteklemektedir.

nk RR Krby kararna gre onlara daha fazla avantajlar getirmektedir. Fransa bu konvansiyonu imzalamtr. nk kendi kabotaj hattna uygulanan yasalar hem Prf Tetley'n nerilerine uymakta hemde RR kurallar hkmne uymaktadr. Yaplan bir konvansiyonda ilgili tm taraflar tatmin etmenin mmkn olmayaca akardr. Burada nemli olan makul ve adil bir dengenin salanmasdr.

Bu konvansiyonun kaleme alcllarnn gr eksiklerine ramen yaplabilecek olann en iyisinin yapld ynndedir. Bu konvansiyon hkmleri ayn zamanda NVOCC ile VOCC arasndaki farkl konimento hkmlerinin yaratt problemleri de ortadan kaldrmaya alarak bu konudaki problemi zmeye almtr. ngiltere her ne kadar bu konvansiyona scak bakmasa da konvansiyon yukarda izah edildii zere LORD Red 'n grlerine yakn hkmler iermektedir. Yine konvansiyon

olduka detayl ve aktr. Bu detayllk tefsire meydan vermeyecek gibi dnlrse de her ilave madde getirdii aklkla beraber yeni tefsire mteallik hususlar yaratmaktadr.

Dier taraftan bu konvansiyon HAGUE Rules ve HAGUE Visby de olduu gibi taraf olan lkelerin bu konvansiyonun baz maddelerini kabul etmeyerek onaylamalarna(jurstcton konusu hari)msaade etmemektedir. Bylece Hague Rules Ya da Hague Vsby nn lkelerin kendi kanunlarnda farkl olarak uygulamalar sonucu ortaya kan pluralite Hamburg Konvansiyonun da olduu gibi ortadan kalkmaktadr.

Bu husus bize eer RR kurallar yaygn ekilde ratifiye edilip uygulanrsa Denizcilik camiasnda bu bakmdan bir yeknesakln salanacan dndrmektedir. Yok aksi olursa mevcutlarn yanna bir ilave farkllk ile i daha da ktye gidecektir. Temennim bu konvansiyonun HAGUE Rules'aksine Hamburg Konvansiyonu Ya da MT oklu tama Konvansiyonunun akbetine uramamasdr(yaygn kullanm ve yrrle girmemesi, girerse de yaygn kullanlmamas asndan).Bu durum her iki ynden de hayrl olacaktr. Yok byle olmaz Denizci ve Sanayilemi Dnya Ticaretine hkmeden lkelerin bir ksm imzalar bir ksm imzalamaz ise ve konvansiyon yrrle girerse sektrde byk bir kaos yaratacaktr. u an her kes beklemede ve pozisyon belirleme de ve bu konvansiyonun ne olup olmadn anlama safhasndadr. nk konvansiyon ok basit ve kolay anlalabilir deildir. Tersine ok kapsaml ve komplekstir. Bu nedenle sadece maddelerin tefsirini yapmak yerine her bir maddeyi gnlk hayattaki farkl farazi alternatifler asndan deerlendirerek kavramaya almak gerekmektedir.

Byle olunca anlald sanlan bir ok madde akla kavumas gereken bir sr soruyu beraberinde getirmektedir. te burada sadece Himalaya Potecton bakmndan bu ilem yaplm olup bu tip almann konvansiyonun her maddesi ve her kavram bakmndan yaplmas,ve tm bunlarn TTK asndan deerlendirilmesi gerekmektedir. nk 2 yl ve daha ncesinden bizim dmzdaki bir ok lkenin akademisyeni RR Kurallarnn draft ve nihai eklinin kendi mevzuatlar asndan deerlendirmesini yapp olumlu ve olumsuz ynleri ile ilgili kapsaml raporlar hazrlamlardr. Temennim bizim de bir an nce RR KURALALRININ MAGAZINSEL BAKIMDAN TAKTM YERNE DERNLNE AKADEMK ALIMALARA BALAMAMIZDIR.

Not.Bu yaz 1.5 yl nce kaleme alnm Rotterdam Kurallarnn Konvansiyon olarak kabulnden sonra ,yazarn bu konuda yazd bir ok yazya ilave olarak,spesifik bir konuda derinlemesine bir aratrma yaplm fakat yaynlanmamtr. Yaz zaman iinde teknik olarak Birka kere elden geirilmi ancak yazld zamann gereklerini ve hissiyatn yanstmas bakmndan,bu adan revize edilmeyerek yazld tarihteki durumu ile braklmas tercih edilmitir.

Kaynaka; 1-Prf Mchael.F.Sturley-Internatonal Unform Laws n Natonal Courts 2-Legal Defnaton of Himalaya Clause 3-Skuld-Himalaya Clause 4-Prf F.lgener Charter Szlemeleri 5-Rotterdam Rules 6-Kbra Yeil aml -Tayannn Snrl Sorumluluktan Yararlanma Hakknn Kayb 7-Prf Wllam Tetley -Himalaya Clause 8-Contract(Rght of Thrd Partes Act)1999 9-Supreme Court The Lake Bosomtwe-Canadan General Electrk CO LTD v Pckford &Black Ltd Case 10-Carrage of Goods By Sea Act 1936 11-Prf Didem Algantrk Lght-Klp Sigortas 12-Krby Case-Skuld/Krby Case Expanded Analyss,Marine Link Comm 13-Unctad /Icc 1992 oklu Tama Dkmanlarna Uygulanacak olan Yeknesak Kurallar 14-Prf Mchael .F.Sturley-MODERNIZING and REFORMING US MARITIME LAW 15-Prf Francesco Berlngieri Editor of CMI -Comperatve Analyss of the Hague Vsby Rules,The Hamburg Rules and Rotterdam Rules. 16-Coventon on the Contract for The Internatonal Carrage of Goods By Road 1956 17-Prf TOMOTAKA FUJTA -Performng Partes and Himalaya Protecton 18-Hague/Vsby Protocol