MONOGRAFAS JURDICAS 95

OBEDIENCIA AL DERECHO, DESOBEDIENCIA CIVIL Y OBJECIN DE CONCIENCIA

Segunda edicin

POR H E R N N A. O R T I Z RIVAS Notario tercero del Crculo de Sarna Fe de Bogot

E D I T O R I A L T E M I S S. A . Santa F e d e B o g o t 1998

PELIGRO FOTOCOPIA MATA EL LIBRO

A N T E S Q U E EL LIBRO G E N T l n C O M U E R A El libro citsmfico un organismo que je basa en un delicado equilibrio. Los vados COSTOS iniciales (las horas deirabajoque requieren el autor, los redad ores, los correctoR ^s, los ilusiridore$) solo $e recuperan sL las ventas alcanzan determinado nmero de ejenipJares La fotccfpia. en un primer monnetiiQ, neducel ventas y por este motivo contribu ye al aumento di,'l precio. En mi segundo momento, elinna de rali la posibilidad econmjcade producir nuevos libros, sobre iodo cienificos. De conformidad con la Jey colombiana, la Fotocopia de un libro (o de pane de este) protegido porderecho de auior (copyrij^ht) esildia.Por consifuienientoda fotocopia que burle 1^ compra de un libro^ es delito. La fotocopia no solo es ilcita, sino que amenaza la super^'ivencia de tin modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposicin los medios p^a oiocopiaTn quien de c u a l q u i e r mod fonr^nta esta prctica, no iolo se alza contra l a ley. sino que panicul^mienie se encuentra en la situaciiSn de quien rt^oge una flor de una especie protegida, y tal vet se dispone a coger la ltima for de esa especie.

Hernn A. Ortiz Rivas, 1998. Edilonal Temis S. A., 1998. Calle 17, nm. 68D-46, Santa Fe de logot. e mail; tenniscol-oniine.eom Hecho el depsito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos S. A. Carrera 39 B, nm. 17-85, Santa Fe de Bogot. I S B N 958-35-0173-5 Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso, reprogrfico o fnico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimegrafo. Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de Editorial T e m i s S. A .

Este librito est dedicado, con el debido cario y respeto al jurista y filsofo Jorge Guerrero Ribero, maestro del derecho colombiano.

PRESENTACIN Este ensayo contiene veinticinco reflexiones muy breves*, todas de naturaleza completamente divulgativa sobre algunos problemas iusfilosficos relacionados con la obediencia y la desobediencia al derecho positivo, problemas que evidencian las luchas fronterizas entre !a tica, la poltica y e! derecho, que se inician en la modernidad con el Renacimiento, la Reforma Protestante, el descubrimiento de Amrica, la Ilustracin, las revoluciones burguesas, esto es, en trminos de KANT, con la llegada del hombre a la mayoria de edad o, en palabras de WEBER, con la poca de desencantamiento del mundo. En efecto, al interior de estas reflexiones informativas en tomo a la obediencia al derecho, la desobediencia civil y la objecin de conciencia se ponen de presente las relaciones intensas y las pugnas tenaces entre la tica, la poltica y el derecho, tamo en un sentido positivo como negativo. En el primero, las razones morales, polticas y jurdicas, aunque no son las nicas, juegan un papel importante a la hora de determinar el fundamento de la obediencia al derecho. Y a la inversa, en el segundo, esas mismas razones son a menudo decisivas para sustentar la desobediencia al derecho. Se trata, pues, de enfrentarse a candentes cuestiones de la filosofa prctica que tanto impulso ha tomado en estos momentos cruciales de fin de siglo, llenos Ver prlogo a !a segunda edicin.

de hechos sorprendentes en todos los campos de la vida, que ofrecen grandes posibilidades de alumbrar un mundo mejor, ms justo y ms solidario, orientado por la tecnologa, la ciencia, el socialismo, la democracia y la efectividad de los derechos humanos colectivos e individuales. En la primera meditacin decimos que la pregunta por qu hay que obedecer al derecho? constituye la raz de toda Inflexin iusfilosfica a lo largo de la historia. Ciertamente, en esa pregunta se resumen siglos de teoras y tle experiencias histricas acerca de !a "'insociable sociabilidad'' que es la vida humana para KANT, acerca de la legitimidad del poder jurfdico-poltico, acerca de esa tensin pennancnte entre individualidad y colectividad de que habla A . HELLER O, como ahora se dice, acerca del problema entre el consenso y el disenso. Pero esa pregunta no agota la problemtica de la legalidad porque debe complementarse con otras de este tenor. Cundo debe obedecerse al derecho? o cundo no debe obedecerse? Hay muchos acontecimientos histricos que han determinado la toma de conciencia sobre la necesidad social e individual de desobedecer al derecho. Nosotros hemos elegido dos formas de insumisin al derecho que revisten enomie importancia, 5a desobediencia civil y la objecin de conciencia, sin tocar en esta oportunidad otras modalidades del disenso como la revolucin, la criminalidad poltica, e! derecho de resistencia, el anarquismo, las huelgas o los movimientos de no cooperacin. Aun cuanJo se interprete el deber jurdico como algo especi'fico y distinto al deber moral o a la obligacin poltica, la cuestin del fundamento del deber jurdico implica muchas consideraciones de orden moral y poltico, como veremos en las reflexiones dedicadas a la obediencia al derecho.

Sobre !a justificacin del deber de obediencia al derecho existen diversas y contrapuestas posiciones para todos los gustos materialistas o idealistas, teolgicos o racionalistas, tanto en laAntigedad como en nuestros das. Hay autores, desde TRASIMACO hasta KELSEN, pasando por los escolsticos, THOMASIUS, MARX O IHERINO, para quienes el fundamento de la obediencia al derecho reside en la fuerza humana o divina, en la existencia de la coaccin social o teolgica. Frente a este tipo de posturas se argumenta que de la fuerza no puede derivar un deber, una validez jurdica, porque segn WELZEL "ia coaccin coacciona pero no obliga". En oposicin a los que explican ia obediencia al derecho por la coaccin, las llamadas teoras del reconocimiento sostienen que tal obediencia a la ley descansa sobre la aceptacin de sus destinatarios, es decir, sobre la conviccin de estos acerca de la obligatoriedad de las normas juridicas, debido a que posibilitan el orden socio-jurdico y el poltico. Se trata de la razn fabuladora del contrato social, mediante el cual una supuesta voluntad general de los humanos impone la sociedad civil, el derecho y el Estado. Ese metafrico contrato pretende articular las voluntades y ensamblar los intereses, pero como bien dice MARX: "es solo la apariencia, apariencia esttica de las grandes y pequeas robinsonadas" que anticipan la "sociedad burguesa". El fundamento de la obligacin de obedecer al derecho nos conduce al problema de la legitimidad del poder jurfdico-poltico, cuestin que ni siquiera podemos enunciar en esta presentacin. El problema de esa legitimidad es muy complejo y remite al de la soberana popular, base de la democracia moderna, que en la prctica se traduce en el criterio de las mayoras, sin olvidar al individuo. Y tambin remite al problema del Estado de derecho, esto es, al

tema de la conformidad entre las normas jurdicas con ciertas exigencias concretadas en los derechos humanos afincados en la libertad, la igualdad, ladignidad, la seguridad, la solidaridad, la paz y la justicia. Desde la publicacin en Espaa en 1979 de un ensayo de GONZLEZ VICEN sobre la obediencia al derecho, se ha suscitado una viva e importante polmica en tomo a su contenido en la que han participado algunos miembros del Instituto de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica de ese pas, que a duras penas vamos a mencionar por su trascendencia, GONZLEZ VICEN parte en su argumentacin de la crtica al positivismo jurdico, que sostiene que todo derecho producido correctamente y revestido de valide?, formal obliga con independencia de su c o n t e n i d o . L a vinculatoriedad jurdica significa aqu obligatoriedad del derecho tan solo por razn de su validez formal. Despus de criticar las principales tesis al respecto, el filsofo espaol considera que el lmite de la obligatoriedad radica en la conciencia individual. Para GONZLEZ VICEN JOS imperativos de esa conciencia poseen una vinculatoredad absoluta, y cuando una norma jun'dica los contradice debe ser desobedecida. Como resultado de todo esto el filsofo llega a la siguiente conclusin: "Mientras que no hay fundamento tico para la obediencia al derecho, s hay un fundamento tico para su desobediencia". GONZLEZ VICEN descarta radicalmente las razones ticas como base de la obediencia al derecho porque ellas "no se encuentran en los rdenes sociales, sino solo en la autonoma de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de la conciencia". El derecho como "orden heternomo y coactivo", que sirve los intereses de dominacin de las clases y grupos sociales, no puede fundarse en razones referidas a la conciencia tica individual.

La tesis de GONZLEZ VICEN ha sido objeto de mhipies cnticas por pane de sus colegas espaoles como ATIENZA, CORTINA, DAZ, FERNNDEZ, GUIZAN, GAZCON, y de respaldo en el caso de MUGUERZA, sin que ahora vayamos a researlas una a una. La objecin comn est referida a la dimensin social de ia moral y sus relaciones con el derecho, paniendo de las distinciones entre obligaciones jurdicas y ticas. La separacin conceptual entre tica y derecho no debe confundirse con ia posibilidad contingente de su conciencia. El individualismo tico de GONZLEZ VICEN sirve no solo para fundamentar la disidencia, sino tambin para hacer posible la convivencia; no solo para disentir sino para cooperar, para obed^ftr y desobedecer al derecho que siempre contiene una moml mnima en su sistema de normas. Tanto la obediencia como la desobediencia a las normas jurdicas no pueden sino que deben estar basadas en razones y justificaciones morales. FERNNDEZ revisa crticamente algunos de los argumentos esgrimidos en la polmica, en su obra dedicada precisamente a La obediencia al derecho. Su tesis pnncipal sostiene que hay obligacin de obedecer al derecho siempre y cuando se haya producido de acuerdo con un peculiar procedimiento de toma de decisiones y tenga cierto contenido; ms exactamente, el derecho fiene autoridad legtima, esto es, debe obedecerse cuando cuenta con la autoridad moral que le otorga el ser derecho justo, que adquiere tal calidad si se cumplen dos exigencias combinadas: haber sido producido democrticamente segn el principio de legifimidad contractual y respetar y garantizar el imperio de los derechos fundamentales. C o m o veremos en nuestras modestas reflexiones, ia obediencia al derecho hay que enfocada mediante la inte-

gracin mnima de tres justificaciones: la jurdica, la moral y la poltica, sin olvidar el contexto de las relaciones sociales de produccin y las fuerzas productivas imperantes en la sociedad civil donde opere, lo mismo que las lucias de clases y los problemas de los individuos entre s y aquellos de la conciencia personal en todos los matices. El problema de obedecer al derecho debe tomar en cuenta al individuo y al poder, a la conciencia y a la sociedad, a las clases y los grupos dentro de las complejas relaciones entre la tica, la poltica y el derecho. Por todo ello, no creemos que solamente pueda hablarse del acatamiento al derecho desde un punto de vista moral con independencia de sus problemas jurdicos y poltico ^g |epetimos, el asunto de la sujecin al derecho necesita presupuestos jurdicos, morales y polticos fundamentados en un Estado social y democrtico de derecho que reconozca y garantice los derechos humanos. Ahora bien, como apuntbamos con anterioridad, las razones morales, polticas o jurdicas en sentido negativo tambin pueden ser decisivas para Justificar la desobediencia al derecho. Acontecimientos histricos como el racismo norteamericano, las guerras imperialistas, el monstruoso nazifascismo, el tolalitarsmo estaJinista y las dictaduras de derecha en el mundo entero, los conflictos blicos nacionales, las luchas tnicas, religiosas o regionales, la inmoralidad jurdica, la inconstitucionadad de las normas legales, la violacin de los derechos humanos, los atentados contra la conciencia individual, el deterioro del ambiente ecolgico, el socialismo autoritario, en fin, todas las formas de injusticia social o personal, posibilitan imperiosamente la desobediencia al derecho. Puede decirse que todos estos hechos graves y muchos ms suceden incluso en los sistemas regidos por el Estado

social y democrtico de derecho porque, como seala NiNO, aun cuando hay una presuncin en favor de la justificabilidad de las decisiones democrticas en cuanto que han sido aprobadas por una mayora despus de una amplia y libre discusin, se trata de una presuncin revocable a la luz de las conclusiones a que pueda llegarse en el marco del discurso moral. Ni las democracias capitalistas ni las democracias socialistas estn exentas de cometer toda clase de desafueros contra los derechos de la colectividad o ta individualidad. Indispensablemente, como se suele recordar con frecuencia, la democracia verdadera se caracteriza por su capacidad para tolerar con mucha amplitud la disidencia sin destruirse por ello. Todo !o contrario, hoy en da el Estado social y democrtico de derecho pone a prueba su fortaleza cuando admite y garantiza formas de insumisin al derecho como la desobediencia civil o la objecin de conciencia, a las cuales dedicamos otras reflexiones sumarias y didcticas. Desde la clsica actitud de Antgona, que SFOCLES convierte en un paradigma universal, hasta la posicin de THOREAU contra el naciente imperialismo yanqui, ladeGANDHi frente al colonialismo britnico o la de MARTIN LUTHER KiNO frente al racismo norteamericano, famosos personajes que hemos elegido para ilustrar la desobediencia civil, pasando por todos los mrtires de la libertad religiosa y por todos los luchadores sociales, desde los albores de la modernidad hasta nuestros das, con las terribles experiencias del totalitarismo de izquierda o de derecha, las preguntas que resuenan en todos los tiempos son las formuladas antes: cundo debe obedecerse al derecho? o cundo no debe obedecerse? El caso de SCRATES, que tambin hemos elegido como modelo inmortal al comienzo del trabajo, es de una admirable radicalidad al mantener que el

acatamiento al derecho debe ser absoluto, sin que los intereses de la conciencia individual puedan jams interferirio a costa incluso de la propia vida, como lo prueba este filsofo. En cambio, en los gloriosos casos de GANDHJ y KING prevalece la desobediencia civil ante el derecho injusto, inmoral o ilegal, as tenga tambin que sacrificarse la existencia humana, como prueban sus asesinatos. L o propio sucede con THOREAU, cuya conciencia de desobediente civil predomina sobre los intereses de una guerra imperialista. La desobediencia civil y la objecin de conciencia son formas de insumisin al derecho, caractersticas de la modernidad y de la edad contempornea. Se suele decir que la primera es el gnero y la segunda la especie dentro de l. De hecho, hay quienes consideran la objecin de conciencia como una modalidad de la desobediencia civil. Sin embargo, existen varios elementos que permiten diferenciarlas, aunque sus similitudes son muy notorias. Comencemos por las illtimas. Cabe sefalar, como notas comunes a una y otra, que en ambos casos se transgreden una o varias normas legales, pero sin desconocer el orden jurdico superior, esto es, la Carta Poltica a la cual precisamente se pretende fortalecer con la conducta, desobediente u objetora, de modo que el rechazo al derecho estatal se dirige solo, por una razn particular, repetimos, contra un grupo preciso de nonnas; por lo dems, las dos constituyen formas de accin no violenta. Como vamos a ver en nuestras reflexiones, la desobediencia civil en sentido estricto consiste en la inobservancia de cierta normatividad jurdica a fin de lograr su modificacin o supresin, porque se considera injusta, inmoral o ilegal. La objecin de conciencia no pretende el cambio

de la normatividad legal, sino su desconocimiento fundado en razones del yo individual de distintos matices. En esta insumisin al derecho, ia conciencia personal se niega a cumplir lo establecido en una norma jurdica determinada porque afecta sus valores ntimos, pero no intenta su derogatoria o modificacin en general. La desobediencia civil es siempre pblica por su propia naturaleza; comprende, por regla general, un grupo amplio de la poblacin en su ofensiva contra la injusticia, la inmoralidad o la ilegalidad de ciertas normas jurdicas, al paso que la objecin de conciencia se reduce a la conducta individual, casi que secreta, para incumplir un deber jurdico que perturba la vida particular. De otra pane, los desobedientes civiles reconocen sus acciones como ilegales y aceptan las sanciones pertinentes, mientras que los objetores de conciencia actan respaldados por el derecho positivo y, en consecuencia, sus conductas no son punibles. Finalmente, conviene tener en cuenta que los motivos aducidos por los desobedientes civiles son ms amplios y de carcter colectivo; en cambio los de los objetores de conciencia tienen como fundamento al individuo y sus valores personales. Para concluir esta presentacin, debemos decir que nuestras reflexiones se han nutrido en muchas fuentes bibliogrficas especializadas y generales sin que pretendamos originalidad, porque ellas tienen, repetimos, un sentido estrictamente divulgativo de ciertos problemas de !a obediencia y la desobediencia al derecho que, hasta donde llegan nuestras informaciones, no se han tratado en Colombia, pas que tanto necesita de la insumisin al derecho en todas sus manifestaciones. Mientras se logra la ms importante, la revolucin, ojal que estas elementales reflexio-

nes lleguen a todos los trabajadores colombianos y que, de alguna manera, puedan servir de estmulo para las batallas venideras por la de,sobediencia civil que nunca hemos practicado en nuestra patria contra la injusticia, la inmoralidad y la ilegalidad de muchas normas jurdicas secundarias del ordenamiento legal vigente en el pas. As mismo, esperamos contribuir con este sencillo trabajo a que se tome conciencia ciudadana para desarrollar legalmente la nueva Carta Poltica, que en su artculo 18 consagra la objecin de conciencia. Al respecto, lo nico que conocemos sobre el particular es un proyecto de ley en materia de objecin de conciencia al servicio militar, elaborado por el senador Manuel Cepeda Vargas, recientemente asesinado por sus ideas y sus luchas. Este ensayo se hizo teniendo a la vista una conocida frase de MISHER: "Si uno roba de un autor, lo llaman plagiario, si roba de muchos, investigador". Nuestro caso se ubica en la segunda situacin; le robamos algn tiempo a nuestro trabajo cotidiano de la actividad notarial para elaborar las reflexiones que siguen, inspiradas en muchos pensadores. Un buen nmero de las breves reflexiones ha sido publicado en la Revista Nueva poca, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, de la Universidad Libre.
HERNN A. ORTIZ RIVAS

PRLOGO A L A SEGUNDA EDICIN Este pequeo trabajo tuvo mucha suerte a) convertirse en valor de cambio, porque su primera edicin se agot rpidamente en el mercado, y tal xito no provino de la celebridad de su autor, que carece de ella, sino posiblemente del inters que suscitan los problemas aqu tratados de manera sencilla y didctica, problemas que hoy conciernen a todo ciudadano, a la sociedad civil y al Estado, en un mundo como el nuestro sacudido por toda clase de crisis caractersticas del capitalismo tardo y de la actual cada de buena parte del bloque socialista. Tambin es probable que haya influido en la venta rauda del texto, la falta en nuestro medio libresco de un material colombiano sobre la obediencia al derecho, la desobediencia civil y la objecin de conciencia, tan abundante en la bibliografa europea y norteamericana de ios ltimos aos, debido al notable ascenso de la fdosofa prctica en todo el planeta. Prcticamente esta obrita que es breve, un nuevo motivo de consumo, se constituye en nuestra patria como pionera del estudio sobre obediencia y disidencia al derecho, y por tanto corre los riesgos de toda empresa precursora que suele estar signada por los errores iniciales. Otro factor que igualmente pudo jugar su papel en la buena salida del presente ensayo se relaciona con el aumento de la desobediencia abierta al derecho y la consiguiente necesidad de documentarse al respecto, lo mismo que en

PRULUU A LA SEGUNDA EDICIN la amplia audiencia universitaria y acadmica hacia esta problemtica iusfilosfica y poltica. Cada da crecen ms y ms los desobedientes al derecho, y no de parte de los criminales comunes, sino de personas inspiradas por nobles ideales fundados en los derechos humanos, la moralidad social, el progreso espiritual, la democracia. Se trata de mujeres y de hombres de enorme y excelsa estatura moral, poltica y social que luchan contra toda forma de opresin, explotacin y represin, desde la desobediencia civil, la objecin de conciencia, el delito poltico y la revolucin, para buscar que en un da no lejano se construya un mundo mejor, ms justo y ms solidario, bajo las banderas del socialismo y la democracia. Este breve trabajo, repetimos, quiere tener un sentido propedetico y divulgador de la obediencia al derecho y de su insumisin, en dos de sus modalidades ms importantes: la desobediencia civil y la objecin de conciencia; en escasas pginas intentamos resumir muchas ideas ajenas y unas pocas propias sobre tales asuntos, para que puedan servir como guas de la accin. Antes citamos a MISHER para respaldar nuestra constante referencia a los pensadores que inspiran este librito; ahora acudimos a PASCAL con el mismo propsito, cuando expresa: "Algunos autores, hablando de sus obras, dicen; 'mi libro', 'mi comentario', 'mi historia', etc. Huelen a burgueses que tienen bienes races y siempre un 'en mi casa', en la boca. Haran mejor diciendo; 'nuestro libro', 'nuestro comentario', 'nuestra historia', etc. Visto que de ordinario hay en ello ms de cosecha ajena que propia". El lector cuidadoso encontrar en esta nueva edicin que ha sido realmente corregida y aumentada, tanto en el estilo como en la estructura del ensayo que ahora de divide

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

XXI

en cuatro captulos con treinta y cuatro reflexiones, es decir, hubo un incremento de ocho ms, a saber: HOBBES, LocKiE, ROUSSEAU y la obediencia al derecho. Estado, democracia y pluralismo jurdico y obediencia al derecho, respeto u obediencia al derecho? Tesis de RAZ, y clases de desobediencia civil. Esperamos que esta edicin tenga una suerte mejor que la precedente para que de manera mnima se cumpla lo que dice MARX; "un e-scrtor es un trabajador productivo, no en la medida que produce ideas, sino en la medida que enriquece al editor que explota la editorial que publica sus escritos, o en la medida en que es un trabajador asalariado de un capitalista".

NDICE GENERAL
PG.

Presentacin Prlogo a la segunda edicin

CAPTULO I

IX XIX

P A R A D I G M A S HISTRICOS 1. Scrates y ia obediencia al derecho 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Hobbes y la obediencia al derecho Locke y la obediencia al derecho Rousseau y la obediencia al derecho Antgona y la desobediencia civil Thoreau y la desobediencia civil Gandhi y la desobediencia civil Martin Luther King y la desobediencia civil
CAPTULO II

1 4 6 8 11 13 15 18

OBEDIENCIA A L DERECHO 1. 2. 3. 4. El problema de la obediencia al derecho Aspecto jundico de la obediencia al derecho .... Aspecto moral de la obediencia al derecho Aspecto poltico de ia obediencia al derecho 21 23 25 28

XXIV

NOIce GENERAL
PG.

5. 6. 7, 8,

Estado y obediencia al derecho Democracia y obediencia al derecho Pluralismo jurdico y obediencia al derecho Respeto u obediencia al derecho?. Tesis de RAZ
CAPTULO III

30 32 35 37

DESOBEDIENCIA CIVIL 1. El problema de la desobediencia civil 2. La desobediencia civii frente a otras formas de insumisin al derecho 3. Definicin de la desobediencia civil y sus caractersticas 4. Clases de desobediencia civil, 5. Desobediencia civil y derechos humanos 6. Justificacin jurdica de la desobediencia civil.. 7. Justificacin moral de la desobediencia civil 8. Justificacin poltica de la desobediencia c i v i l
CAPTULO I V

41 43 46 48 50 53 55 5 7

OBJECIN DE C O N C I E N C I A 1. 2. 3. 4. 5. El problema de la objecin de conciencia Definicin de la objecin de conciencia Caractersticas de la objecin de conciencia Reparos a la objecin de conciencia Justificacin jurdica, moral y poltica de la objecin de conciencia 6. Estado, democracia y objecin de conciencia.... 7. Objecin de conciencia al servicio militar 8. Estatuto jurdico de la objecin de conciencia .. 61 63 65 68 70 72 74 77

CAPITULO I

PARADIGMAS

HISTRICOS

1. SCRATES Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO

Se ha escrito sin exageracin.que la pregunta: por q u hay que obedecer al derecho? ria. constituye ta raz de toda reflexin iusfilosfica a lo largo de la histoLas respuestas a este interrogante son m u y variadas y contrapuestas, salvo en mantener que el derecho d e b e obedecerse, aunque al respecto tambin hay di,sparidad de criterios en cuanto a la ley injusta, c o m o veremos con Antgona. SCRATES. SCRATES es uno de los enigmas ms apasionantes y difciles de penetrar en la anrigua filosofa griega, tanto que BRUNSCHVIG dice: " T o d o contribuye a hacer del c o n o c i m i e n t o del p r o p i o SCRATES una irona socrtica. L a nica cosa que sabemos es que no sabem o s nada". En efecto, cada poca histrica y cada tendencia filosfica construye una imagen propia del " f i l s o f o t o r p e d o " , tratando de reconocerse en ella o A h o r a vamos a ocuparnos de otro asunto diametraimente opuesto: el caso

de repudiarla. dad,

Tenemos un SCRATES platnico, aris-

tofanesco, j e n o f n t i c o o aristotlico en la A n t i g e M s tarde, un "snete Scrates ora pro n o b i s " con ERASMO, un hroe trgico y un destructor irnic o con K[ERKEGAARD, un poTtavoz de ta decadencia filosfica con NIETZSCHE, un padre de toda ortodoxia y una fuente de toda hereja conLABRioLA, un ser inexistente que solo llega a recurso literario con DUPREEI, y nos haramos interminables citando los diversos c o n ceptos sobre SCRATES. A q u nos interesa el proceso y la muerte det filsof o ateniense reconstruidos por PLATN y JENOFONTE. A SCRATES l o denuncian por "corruptor de la j u v e n tud" debido a su filosofar callejero, mayutico, dubitativo, irnico, inductivo, que sabe que nada sabe. de muerte. Se le sigue un proceso judicial que culmina con la pena A n t e s d e ejecutarse la condena, segn SCRATES hizo una essobre por qu hay que filosfico PLATN en su magistral Criton, pecie de testamento obedecer a la ley? Gritn, un rico a m i g o de SCRATES, l o visita en la prisin para proponerle la fuga, apelando a una serie de recursos sentimentales q u e " e l hombre ms justo de su t i e m p o " somete a la demoledora dialctica del coloquio filosfico practicado durante toda su vida. Enseguida C o m i e n z a por argumentar que una injusticia ( c o n d e na) n o debe responderse con otra ( f u g a ) . introduce en el d i l o g o a ta ley y la sentencia que d e ben acatarse, as resulten injustas, para evitar la subversin de la polis. El inters general de la ley y la

sentencia tienen mayor importancia y jerarqua que el inters particular del individuo. L a sociedad y el Estado no podran subsistir si el cumplimiento de la ley quedase al arbitrio del individuo y no se reconociese la validez de la sentencia judicial. ros filsofos Estas ideas permiten afirmar que SCRATES es uno de los primeen subrayar la certeza y seguridad jurdicas, de tanta importancia en el actual Estado de d e recho. A h o r a bien, por qu se d e b e obediencia a la ley? En primer lugar, para Scrates, entre la Polis y cada ciudadano hay un "convenio" libre, tcito, conforme al cual se debe respeto a la ley a c a m b i o de la proteccin y seguridad que ella brinda a todos, esto es, se recibe ms de lo que uno da. dual y colectiva. En segundo lugar, las leyes del Estado sirven para organizar la vida indiviSin la ley no seran posibles la familia, el matrimonio, la educacin, la cultura, etctera. El desconocimiento de la ley y de la sentencia traeran c o m o resultado el caos, la "subversin de la ciudad toda entera" c o m o dice SCRATES por boca de PLATN. P o r esto, SCRATES se somete sumiso a la ley y la sentencia, aun reconociendo que es vctima de una injusticia, SCRATES, c o m o nuestro C i d Campeador, sigue dand o sus batallas despus de la muerte. L a legitimidad o ilegitimidad de la condena plantea una relacin entre el individuo y el Estado, entre la ley y la justicia. Siempre ha habido personas que votan con los jueces d e Atenas y otras en contra. C o m o dice JANKLVITCH,

"Scrates se ha vengado de sus acusadores legndoles su muerte".

2. HOBBES Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO

C o m o se sabe, n o existe un tratado especial de HOBBES para resolver el interrogante anterior: qu hay que obedecer al derecho? por D e ah que deba-

mos hacer un b r e v s i m o rodeo sobre su hiptesis del origen y fundamento del derecho para a p r o x i m a m o s a una explicacin del asunto, segtn la filosofa jurdica de HOBBES.

Siguiendo la tradicin filosfica procedente de los sofistas y SCRATES, HOBBES conceptiia que el " c o n trato s o c i a l " est en la base de la sociedad c i v i l , el Estado y el derecho, hiptesis que constituye uno de los aportes ms importantes del viejo y nuevo liberalismo a la ciencia social y al m i s m o tiempo su mayor l i m i t a c i n ; en el p r i m e r c a s o p o r q u e seculariza, mundaniza, la vida y el pensamiento, y en el segundo porque es una hiptesis sin el menor respaldo real, "una mera idea de la razn", c o m o dice K A N T , que encubre intereses clasistas de las relaciones sociales, polticas y jurdicas. Para HOBBES, los humanos primitivos son libres, iguales, gobernados por la " l e y de los l o b o s " homini lupus), (homo en un estado sin lmites, donde predoomniun in omnes). D i c h o "estado de

mina la violencia, el m i e d o , la guerra de todos contra todos (bellum

naturaleza" que representa al decir de MACPHERSON y BoBBio una copia disfrazada de la naciente sociedad de mercado burguesa y las guerras civiles europeas del t i e m p o d e HOBBES fue r e e m p l a z a d o por un "estad o s o c i a l " con lmites, que posibilita el orden poltic o , legal, la paz. P o r m e d i o del "contrato social", los humanos primitivos transfieren sus poderes ilimitados y agresivos a un poder tambin sin lmites: el Estado q u e produce el d e r e c h o cuya obediencia d e b e ser incondicionada. Entre quines se establece el "contrato s o c i a l " ? Entre los individuos, sin que intervenga el soberano, q u e nace del contrato pero n o es parte de l. la Tierra, el leviatn, Por esto, del "contrato s o c i a l " surge un Estado poderoso en aquel monstruo fenicio que e v o Segtn HOBBES, debido a ca la Biblia (Job, 4 1 ) para dar la imagen de una potencia a la que nada se resiste. esta circunstancia, los subditos deben una obediencia absoluta al soberano, que n o contrae obligacin distinta c o n ellos que la de darles proteccin. E l Estado es el titular del m o n o p o l i o de la violencia y la creacin del derecho q u e de natural pasa a positivo c o m o un sistema de normas que cobra autonoma frente a la moral, las tradiciones y las costumbres. Ese derecho positivo se reduce a la ley del Estado, e l tnico derecho es el oficial, que debe ser o b e d e c i d o de manera absoluta e incondicionada por los ciudadanos porque tienen que respetar el "contrato s o c i a l " a diferencia de lo que ocurre con el soberano que solo est o b l i g a d o a respetar las leyes divinas.

En suma, la obediencia al derecho radica en el " c o n trato social", que es un contrato de sumisin al soberano. En HOBBES, el soberano nicamente tiene el deber de garantizar la proteccin poltica, jurdica y social de los ciudadanos; s es incapaz de ofrecer tales garantas, estos quedan liberados de todo tipo de obediencia. Este es el tnico caso de reversibilidad del "contrato s o c i a l " que devolvera a cada uno la irrevocable transmisin del derecho natural hecha al Estado. El debilitamiento del Estado, esto es, la incapacidad de ejercer un poder absoluto sobre los ciudadanos, termina destruyendo la sociedad civil, el Estado y el derecho y d e v o l v i e n d o a los subditos a la anarqua del "estado de naturaleza".

3. LOCKE Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO

Siguiendo la i d e o l o g a dominante d e la poca, L O CKE c o m o HOBBES, parte del "estado de naturaleza" y del "contrato s o c i a l " para explicar el origen y fundamento de la sociedad c i v i l , el Estado y el derecho, pero desde una c o n c e p c i n diferente orientada por un sistema tridico que va del "estado de naturaleza" pacfico, pasa al " e s t a d o de naturaleza" b l i c o para llegar, mediante el "contrato social", a la " s o c i e d a d c i v i l " con Estado y derecho. Para LOCKE en el "estado de naturaleza" primitivo a diferencia del ideado por HoBBES.de tipo belicoso, los hombres v i v e n en paz, libres, iguales, c o m o p r o pietarios independientes guiados por las " l e y e s natu-

rales" de orden racional e inspiracin divina.

A pe-

sar de estas garantas, a dicho estado le faltan los j u e ces imparciales y los legisladores que establezcan normas jurdicas. P o r esto, con frecuencia surgen conflictos y guerras entre los hombres, que a veces actan de manera irracional dando lugar al "estado de natur a l e z a " blico que altera el disfrute de la propiedad, la libertad, la igualdad y la paz frente a lo cual deciden v i v i r integrados en una " s o c i e d a d c i v i l " con Estado y derecho, decisin fundada en un "contrato social". Ese "contrato s o c i a l " q u e legitima el Estado y el derecho es diferente al que orienta la vida del marido y la mujer, el a m o y el e s c l a v o , el padre y el hijo, porque el primero se produce entre seres libres, capaces, que forman la m a y o r a de la comunidad. El "contrato s o c i a l " se r i g e por el principio de la may o r a , n o es un contrato d e sumisin c o m o el d e HOBBES, se trata de un mandato popular que c o m o tal d e b e obedecerse. L o s humanos entregan sus d e rechos naturales originarios para obtener de la " s o ciedad c i v i l " y su Estado unos derechos positivos q u e los mejoren. L a obediencia al derecho tiene su Si se vulnera esa misin e n c o Estamos, pues, en pleno liberazn de ser en el "contrato s o c i a l " fundado p o r la m a y o r a ciudadana. disolver el g o b i e r n o . mendada, la m a y o r a p u e d e revocar el mandato y ralismo poltico q u e produjo tantas revoluciones en los siglos X V I I I y X I X , c o m e n z a n d o por la americana y la francesa.

Ahora bien, si el fin de crear la "sociedad c i v i l " es salvaguardar tos derectios naturales, la entidad encargada de regular su proteccin es la ms importante. Esa funcin conresponde al poder legislativo creador del derecho que debe obedecerse porque procede del poder "supremo, sagrado", cuya misin es positivizar y garantizar el derecho natural. Subordinado al legislativo est el poder ejecutivo que se ocupa de aplicar el derecho, junto a los dos se halla el federativo encargado de las "relaciones internacionales". Sorprende que el filsofo n o se haya detenido en el poder judicial, que lo integra c o m o apndice del ejecutivo. El asunto de la " d i s o l u c i n " del gobierno y el consiguiente desconocimiento del derecho es una problemtica de mucho inters en LOCKE, porque permite a la mayora ciudadana rebelarse contra los errores del ejecutivo o de las leyes. Seala LOCKE, que el primer caso de " d i s o l u c i n " del gobierno se origina cuando el soberano acta desoyendo las leyes del Parlamento o varindolas. El segundo caso cuando el ejecutivo no aplica las leyes y el tercero cuando el soberano atenta contra la vida, propiedad, libertad o igualdad de los subditos. En todos los casos la oposicin at poder poltico se justifica y cabe la desobediencia al derecho.

4. ROUSSEAU Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO

ROUSSEAU retoma las ideas de "estado de natural e z a " , "contrato s o c i a l " y "estado c i v i l " empleadas por HOBBES y LOCKE para dilucidar la gnesis y la base del

orden social, poltico y jurdico, que acabamos de ver, pero dotndolas de nuevos y mejores contenidos conceptuales que pasamos a resumir con suma brevedad. Para ROUSSEAU, el " e s t a d o de naturaleza" es una especie de "edad de o r o " de la humanidad, donde los hombres viven en paz, independientes, libres, iguales, piadosos, sin Estado, derecho ni propiedad privada. L a salida de tal estado idlico constituye un largo p r o c e s o durante el cual los humanos adquieren sociabilidad, racionalidad y moralidad, pero a costa de una nueva vida civil llena de v i c i o s , pasiones, agresividades, guerras, desigualdades, creadas por la divisin del trabajo y el advenimiento de la propiedad privada, para finalmente aprobar todos el "contrato s o c i a l " que posibilita la Repblica, en la cual se aminoran los problemas humanos, sin que lgicamente desaparezcan. Contra HOBBES y LOCKE, el f i l s o f o ginebrino sostiene que proteger la propiedad privada y los derechos y libertades individuales n o es suficiente para constituir ios verdaderos cimientos de la sociedad c i vil que, adems, debe basarse en la moral, la solidaridad, la soberana popular, la educacin. El paso al "estado c i v i l " consiste en un "contrato s o c i a l " g e n e ralizado en virtud del cual cada hombre se entrega totalmente a la comunidad, entrega llevada a cabo por todos, nadie se da a nadie, nadie queda situado abajo o arriba de los dems, y as todos salen ganando, porque l o que se pierde al entregarse es superado con creces al recibir la entrega d e los dems.

En la c i m a del "contrato s o c i a l " gestor d e ! orden poltico j u n d i c o republicano se halla la "voluntad g e neral", que n o es la suma de voluntades particulares ni la de todos ni la del mayor nmero, sino la voluntad del pueblo que se expresa en la soberana popular y en la ley que incorpora el derecho natural, l o positiva. Segn ROUSSEAU, la ley participa de un carcter Por sagrado; siente hacia ella un respeto r e l i g i o s o .

su naturaleza universal, abstracta, impersonal, la ley es el nico r e m e d i o para el capricho o la arbitrariedad humana. Gracias a Ja ley, todos los humanos P o r e l l o , dice ROUSSEAU q u e sirven sin tener amos.

"seran precisos dioses para dar leyes a los h o m b r e s " y compara la cuadratura del crculo al gran problema de la poltica: "encontrar una f o r m a d e gobierno que E! valor de la ponga la ley por encima del h o m b r e " .

ley, c o m o el de la "voluntad g e n e r a l " es absoluto; la ley n o cumple solamente la funcin tcnica de proteg e r los derechos y libertades individuales, y la imparcialidad de l o s j u e c e s , va ms all de esta funcin, encarnando un valor tico que descansa en la humanidad. A s pues, la ley representada por el derecho positiv o une y mueve todo el sistema socio-poltico. De ah que la obediencia al derecho en ROUSSEAU deba ser absoluta, porque las leyes son la expresin de la "voluntad g e n e r a l " , procedente del p u e b l o , leyes que han sido aprobadas por todos en cuanto ciudadanos. D e otra parte, el derecho tiene que ser o b e d e c i d o porq u e constituye una garanta permanente para lograr

ei bien comn y es la sntesis de la fuerza y la continuidad del "cuerpo p o l t i c o " . dice ROUSSEAU. " L a obediencia a la ley que nosotros mismos nos hemos dado es la libertad",

5. ANTGONA Y LA DESOBEDIENCIA CIVIL

HEGEL tiene razn al calificar a la " c e l e s t i a l " A n t gona c o m o la "figura ms augusta que j a m s pisara la T i e r r a " , y tambin UNAMUNO, al decir que " e s la mej o r santa del paganismo h e l n i c o " . Sin duda, ningn personaje en la antigua literatura griega puede c o m pararse con Antgona, portavoz de la tragedia de amor y d o l o r ms bella en el mundo occidental, que representa al m i s m o tiempo un valioso entramado de ideas morales, polticas y jurdicas de plena actualidad, no obstante haberse escrito hace ms de dos milenios. A q u nos interesa exclusivamente el rico contenid o iusfilosfico de la Antgona NiETZSCHE. tgona, de SFOCLES, el ateniense " m s amable y ms a m a d o " , c o m o l o llama Es bien conocida la trama literaria de Anhija incestuosa de Yocasta y E d i p o , en la corte

de su to materno Creonte, que ha subido al trono tras la desaparicin de dos hermanos de ella. Polinices y Eteocles, quienes murieron combatiendo entre s por el reino. tgona, Creonte decreta bajo pena de muerte dar sepultura a Polinices, orden legal que desobedece Anbasada en las leyes divinas que estn por encima de las humanas, por razones filiales y el dere-

cho inviolable de la sepultura.

A n t g o n a reconoce su

"crimen p i a d o s o " y prefiere ahorcarse antes de la condena; luego viene el suicidio de su prometido H e m n , hijo de Creonte, y el de Eurdice, la c n y u g e de este. Tenemos, pues, un caso excelso de insumisin al derecho estatal que HEGEL, utiliza muy a f o n d o para conceptuar sobre algunos problemas de la eticidad en su Fenomenologa Antgona del espritu. Para HEGEL, en la de SFOCLES, se presenta un conflicto trgi-

c o de intereses ticos entre la ley del Estado y la conciencia, el derecho y el "sagrado a m o r " filial, que se aniquilan mutuamente con el triunfe de la " l e g i t i m i d a d " oficial y la derrota de la j o v e n herona que recon o c e haber obrado mal. el derecho estatal. Estos conceptos hegelianos de obediencia irrestricta al " d e r e c h o p o s i t i v o " n o se avienen con las teoras modernas de ta desobediencia c i v i l , la objecin de conciencia, el delito poltico, el derecho de resistencia o la accin revolucionaria. D n d e ubicar el caso de Antgona en ta actualidad? H a y que descartar los En cambio, el inmortres ltimos porque la protagonista de la tragedia no bu sea derrocar a su t o Creonte. tal personaje sofocleano bien puede encuadrarse en la desobediencia civil o en la objecin de conciencia. Preferimos incluir a Antgona dentro de la desobediencia civil porque su conducta es una forma atpica de participacin en poltica, pblica, n o violenta, que reconoce el castigo as impida la condena, sin cuestionar el orden constitucional, sobre la base de tas leL a conciencia sucumbe ante

y e s divinas equivalentes al posterior "derecho natural". L a desobediencia civil de A n t g o n a no es un acto privado, c o m o ocurre en la objecin de conciencia, sino un acto contra una normativa jun'dica injusta. Se trata de una conducta en favor del derecho justo que A n t g o n a paga con su propia vida c o m o verdadera precursora de la desobediencia civil, cuya teora apenas se esboza en la centuria pasada por obra d e THOREAU. El gesto bizarro de A n t g o n a hace prevaleEl postulado de cer el derecho justo frente a la ley positiva, la conciencia tica frente al poder p o l t i c o . legalidad de C r e m e queda menguado por la conciencia d e Antgona q u e o p o n e la verdad sin poder a un poder sin verdad.

6. THOREAU Y LA DESOBEDIENCIA CIVIL HENRY DAVID THOREAU es c o n o c i d o mundialmente n o tanto por su voluminoso Diario llante optsculo Sobre civil, el deber cuanto por su bridesobediencia de la

de gran repercusin en la tica, el derecho o la D.

poltica actual y de notable influencia sobre personaj e s histricos c o m o GANDHI, quien en carta a F. ROOSEVELT le confesaba que su vida haba sido determinada por dos norteamericanos, THOREAU y EMERSON. L a vida y obra d e THOREAU son d e enorme riqueza espiritual, sin que podamos ahora ni siquiera researlas. N o s basta decir, con HENRY MILLER, que el penEn efecto, THOREAU sador de C o n c o r d es " l o ms raro d e encontrar sobre la faz de la tierra; un i n d i v i d u o " .

es en A m r i c a ei defensor por excelencia de la c o n ciencia individual y el campen de la desobediencia civil. A d e m s es el precursor de los ' v e r d e s ' c o m o ecologista convencido y practicante, e] q u e e l o g i a el " d e r e c h o a la p e r e z a " antes que LAFARGUE, el que ataca al imperialismo norteamericano en su a p o g e o del siglo X I X , el que lucha contra los esclavistas y racistas antes de los m o v i m i e n t o s modernos. Su talante libertario que predica " c o m o nica riqueza la v i d a " , q u e se declara "asesino del E s t a d o " , que considera " e l mejor gobierno al que n o gobierna en absoluto", que sentencia "a mayor riqueza, menor virtud", l o ubica c o m o ardiente luchador de causas radicales, utpicas, perdidas, pero llenas d e justicia. A q u nos interesa su opsculo sobre la desobediencia civil, c u y o trasfondo histrico es la guerra de los Estados Unidos contra M x i c o ( 1 8 4 6 - 1 8 4 8 ) , uno de los primeros actos imperialistas del ' v e c i n o ' del norte, que hizo exclamar a BENITO JUREZ. " P o b r e M x i c o , tan lejos de D i o s y tan cerca de Estados U n i d o s ! " , frase que bien puede aplicarse a todas nuestras tierras latinoamericanas. C o n el pretexto de supuestas ofensas de los mexicanos, Estados U n i d o s les declara la guerra, toman Veracruz, roban casi la mitad de su territorio e imponen la paz de Guadalupe H i d a l g o . A THOREAU le indigna esta agresin, los trucos y la prepotencia imperialista de su patria contra un pas vecino y prefiere ir a la crcel antes que pagar el i m puesto basado en ella, por considerarlo injusto y con-

trario a su conciencia.

Esta conducta la apellida " d e -

sobediencia c i v i l " , c o m o " d e b e r " moral, c v i c o , c o n tra la injusticia, as se halle establecida por norma l e gal. Se trata, pues, de una accin pblica, ilegal, no violenta, q u e no ataca el orden constitucional, q u e acepta la sancin jurdica y apela a valores ticos superiores. THOREAU esboza la teora de la d e s o b e Es cierto que diencia c i v i l , expresin acuada por l.

no sistematiza la desobediencia civil en su obra, donde resplandece su conciencia militante antilegalista, antigobiernista y antiestatista muy cercana al anarquismo; pero ella, fuera de ser la precursora de esta teora, contiene las bases de su c o n c e p t u a l i z a c i n posterior y de su desarrollo libertario, que muchos han tergiversado. C o m o veremos ms adelante, la desobediencia civil tiene que v o l v e r a nutrirse en la v i d a y obra de THOREAU, porque c o m o l m i s m o escribe; " B a j o un gobierno que injustamente condena a la gente a la crcel, el verdadero lugar de un hombre justo es la crcel",

7. GANDHI V LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Otro de los grandes precursores de la desobediencia civil es GANDHI, el espritu ms puro, noble y valiente de la historia hind en nuestro siglo agnico, c u y o solo nombre evoca amor por la verdad, paz interior, no violencia, al m i s m o tiempo que "anarqua pura", batalla incansable y desobediencia civil. razn dice de M a h a t m a (Alma Grande) Con GANDHI, el

sabio EINSTEIN:

" Q u i z las generaciones venideras Cierta-

duden alguna vez de que un hombre semejante fuese una realidad de carne y hueso en el m u n d o " . mente, GANDHI hizo posible que la humildad, el amor, la n o violencia, la verdad o la desobediencia civil fueran ms poderosos que los imperios, erigindose en su riempo c o m o portavoz de la conciencia humana. " E s t e hombre, afirma JASPERS, persegua l o i m p o s i ble: hacer poltica con mtodos n o violentos, y obtuv o un resonante xito. Se hizo, pues, posible l o imposible?". C o m o acabamos de ver, GANDHI se declara discpulo de THOREAU especialmente en la desobediencia civil, el anfiestatismo y la valoracin de la conciencia individual, pero sus tesis contienen profundas y c o m plejas races religiosas, a diferencia del pensador laic o norteamericano. fico por necesidad". El santo y mrtir oriental, c o m o Para GANDHI la v i o l a c i n de las bien dice ROLLAND: " e s religioso por vocacin y p o l leyes injustas constituye un deber irrenunciable de fundamento r e l i g i o s o , con diversos matices que van desde la resistencia pasiva al satyagraka, sitos y procedimientos muy c o m p l i c a d o s . Segtn el Mahatma, la desobediencia civil es toda conducta que atenta contra la ley injusta de manera no violenta, pblica, con amor, humildad, sacrificio, aceptacin del castigo, simpata y respeto hacia el g o bernante. GANDHI pregona que el uso de la desobediencia civil n o solo es un derecho irrenunciable, sino d e la no cooperacin a la desobediencia civil, mediante requi-

por encima de todo, un deber moral. cho inherente al ciudadano.

En palabras del

propio GANDHI: " L a desobediencia c i v i l es un dereN o puede renunciarse a L a desobediencia c i l sin dejar de ser un hombre.

vil, por consiguiente, se transforma en un deber sagrado cuando el Estado se ha vuelto ilegtimo o, l o que es lo mismo, corrupto. ilegitimidad. Y un ciudadano que trafica con dicho Estado contribuye a su corrupcin o L a desobediencia es un derecho q u e pertenece a todo ser humano y se transforma en un deber sagrado cuando surge del c i v i s m o o, l o que es lo mismo, del a m o r " . A h o r a bien, GANDHI trata de conciliar la accin del Estado y la libertad individual, la obligacin jurdico-poltica y la propia conciencia ciudadana mediante la desobediencia civil. GANDHI acepta que el ciuP e r o esta dadano debe obedecer el derecho estatal, puesto q u e tal institucin le permite v i v i r en sociedad. autolimitacin del individuo a su propia libertad en favor del Estado j a m s puede tomarse c o m o absoluta, m x i m e cuando ese derecho contenga injusticia. firmeza, mediante la desobediencia A la coactividad del derecho injusto hay que responder con muchas c i v i l en sus diferentes modalidades. Esta desobediencia c i v i l , radical e intransigente en el pensamiento gandhiano, conduce inevitablemente a la transformacin d e la sociedad, el Estado y el individuo, tesis que ha sido soslayada por los autores q u e se ocupan de conceptuar sobre ella c o m o teora. En carta al virrey de la India, le dice GANDHI; " S q u e

al embarcarme en la desobediencia civil correr l o que podra llamarse un riesgo de locura, pero las v i c torias de la verdad jams se han ganado sin riesgos, con frecuencia g r a v e s " . El asesinato de GANDHI prueba su premonicin legndonos el valor de su coraje, la leccin de su verdad y su arma suprema, el amor a la humanidad.

8, MARTN LUTHER K I N O Y LA DESOBEDIENCIA CIVIL En nuestro campo es ms c o n o c i d o MARTIN LUTHER KING c o m o activista y pensador de la desobediencia c i v i l q u e su m a e s t r o y c o m p a t r i o t a HENRY cano. DAVID THOREAU, por su lucha contra el racismo norteameriEl reverendo KING desde su juventud, influida por el protestantismo, la desobediencia civil y, en cierta forma por M A R X , que l o h i z o "consciente del abismo social", segn dice l, se dedica a defender los derechos humanos de la poblacin negra estadounidense. L a resistencia pblica, ilegal, no violenta, dirigida por K I N G contra el racismo de su pas, l o hizo acreedor al premio N o b e l de la P a z en 1 9 6 4 . en 1 9 6 8 . desarrolla. Resulta muy contradictorio que los Estados U n i dos, iniciadores de la positivizacin jurdica de los derechos humanos con las declaraciones de 1776, cuya cultura poltica inspira la Democracia en Amrica de C o m o GANDHI, SU padre espiritual, el reverendo KING muere asesinado Para entender mejor su contienda, c o n v i e ne decir a l g o m u y breve sobre el contexto en que se

T o c Q U E v i L L E , sea la nacin de mayor racismo en nuestro continente. L o s negros norteamericanos, que j u e gan un papel importante en la independencia, son objeto de la ms odiosa discriminacin racial hasta bien entrado el siglo X X . Este hecho histrico constituye una aberracin en la vida norteamericana que n o desaparece con la Guerra de Secesin (1861 -1865), presentada c o m o un conflicto en favor de la libertad de los negros. L o s grupos dominantes norteamericanos, c o m e n z a n d o por los padres del constitucionalismo liberal c o m o JEFFERSON o LINCOLN, se m o s traron partidarios de la segregacin entre blancos y negros al sostener la " i g u a l d a d " entre ellos, unidas a la separacin en todos los rdenes de la vida, llegand o a proponer una colonia negra en A m r i c a Central, o su deportacin al f r i c a . Esta idea monstruosa la e l e v a jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en 1896, en el caso Plessy iguales pero separados, vs Ferguson con la doctrina idea que desapareci gracias

a los combates de la negritud guiada por KING. En sntesis muy apretada, esta es la situacin d e los negros norteamericanos c o n algunas conquistas logradas por la N A A C P (National Association o f the A d v a n c e m e n t o f C o l o r e d P e o p l e ) , cuando entr en escena la desobediencia civil liderada por KING contra las normas injustas, inmorales y antidemocrticas del racismo yanqui. a las normas racistas. Para KING la resistencia n o v i o D i c e que en su pas " e l derelenta es el arma ms poderosa y efectiva de oposicin

cho necesita ayuda" y agrega: "cuando las cosas llegan a ser tan malas e injustas se requiere de la d e sobediencia civil para llamar a la realidad a nuestros oponentes. Esta desobediencia es distinta de la que practica el K u K l u x Klan, que es tpicamente i n c i v i l " . Para combatir las normas racistas, K I N G apela a varias modalidades peculiares de la desobediencia civil c o m o el boicot, las sentadas, las huelgas, las marchas, el debate judicial, sin el menor asomo de violencia, hasta obtener la victoria que posibilita la abolicin de las normas segregacionistas en todo el territorio norteamericano, aunque a v e c e s se producen brotes racistas, pero y a sin el respaldo legal. l o m i s m o que su desobediencia civil. El magnicidio Es justa la frad e KING, precedido por el de KENNEDY, n o fue en vano, se de PHILIP RAUDOLPH, compaero de lucha de KING, al decir que "es el mejor lder moral del pas en su tiempo".

CAPTULO I I

L A OBEDIENCIA A L DERECHO

1. E L PROBLEMA DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

N a d i e discute la obediencia al derecho, salvo algunos anarquistas, pero c o m o v i m o s antes la pregunta clave es por qu debe obedecerse? Esta pregunta y sus respuestas resumen siglos de reflexin iusfilosfica y de experiencias histrico-polticas, desde la aparicin del derecho en la sociedad civil. A q u no vamos a pasar revista a todas las tesis que explican la obediencia al derecho, ni siquiera a la mayora de ellas; nos limitamos a resear unas pocas que han tenido importancia en el horizonte jurdico-poltico del mundo o c cidental. L o s primeros en elaborar una alabanza al deber de obediencia al derecho son los antiguos g r i e g o s , mediante rodeos alrededor del concepto de justicia, que inicialmente entienden en c o n e x i n con todo el Ser c s m i c o y social; luego lo concepttan c o m o centro y base de toda ta vida individual y colectiva al interior de la polis. Hay que defender la ley c o m o las mura-

Has de la ciudad, dice HERCLITO. Y este es el punto de partida de toda reflexin acerca del derecho y del lugar que ocupa en nuestro mundo filosfico moderno. C o n el cristianismo se produce un viraje en el concepto de la ley que se supone originada en D i o s . gunta. La teologa cristiana ofrece otra respuesta a nuestra preEl ser humano debe, ante todo, obediencia a Sin embargo, cuando la ley huD i o s y n o al derecho.

mana se inspira en el Dios del cristianismo riene que obedecerse, porque procede de l, sin reservas, a no ser que el legislador v i o l e los designios divinos. Con el advenimiento de la modernidad fundada en el Renacimiento, la R e f o r m a Protestante, el Iluminismo, la Ilustracin, se imprime un nuevo g i r o al concepto del derecho y su obediencia. D e aqu arrancan las teoras que ven en el derecho una obra humana, una suma de esquemas legales del individuo, la sociedad civil y el Estado, en sus relaciones jurdicas en todos los rdenes integrativos de la vida personal y colectiva. Descartando el concepto t e o l g i c o de la obediencia al derecho, para unos tal obediencia procede del temor al castigo que imponen las leyes en caso de incumplimiento. L a obediencia, pues, se reduce al m i e do ante las normas jurdicas. Otros sostienen que el derecho es eminentemente coactividad respaldada por los aparatos estatales y, por ello, su obediencia se fundamenta en tal coactividad. A l g u n o s consideran que social, que enajena la productora general, el derecho es fruto del contrato voluntad individual a la voluntad

de la ley. cial.

D e ah se deriva la obediencia al derecho general, credora del contrato so-

frente a la voluntad

En la actualidad el asunto de la obediencia al derecho ha tomado un nuevo rumbo conceptual, sin o l v i dar las teoras anteriores, sobre la base de la disputacin entre el deber jurdico, moral y poltico de dicha obediencia, c o m o v e r e m o s en las notas siguientes. BENTHAM sintetiza bien el problema al decir; " E n un Estado de derecho cul es el lema del buen ciudadano? O b e d e c e r puntualmente, censurar libremente".

2. ASPECTO JURDICXI DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

El derecho, c o m o institucin social para disciplinar, controlar y organizar las relaciones jurdicas del individuo, la sociedad c i v i l , el Estado y la comunidad internacional depende de muchos factores de tipo m o ral, poltico, e c o n m i c o , religioso, e c o l g i c o o tnic o , determinados en ltima instancia por los intereses de las clases dominantes. penas enunciados. D e ah que su obediencia deba valorarse sobre la base de tales factores, a duras Sin e m b a r g o , los aspectos q u e merecen mayor nfasis ante la pregunta por qu hay que obedecer al derecho? son los jurdicos, morales y polticos, debido a que ellos condensan a los dems. C o m e n c e m o s por el aspecto jurdico. El derecho

forma parte del orden normativo de la sociedad civil junto a la moral, la religin y los convencionalismos

sociales.

P e r o su sistema de nonnas difiere del que

rige los rdenes sealados, especialmente por su peculiar coactividad, su procedencia legislativa y las esferas de comportamiento que afecta. Esta coactividad legitimada jurdica se ejerce a travs de la violencia

del Estado que genera la obediencia al derecho, sin reservas en las sociedades cerradas regidas por g o biernos totalitarios y crtica frente a las sociedades abiertas orientadas por gobiernos democrticos. Para el p o s i t i v i s m o , el poder de la obediencia al derecho es exclusivamente j u r d i c o ; nada tiene q u e ver con la moral, la poltica o la teologa. soberano", en palabras de KELSEN. Ese deber procede del derecho positivo, " c o m o orden supremo En un breve ensayo sobre la pregunta por qu obedecer at derecho?, KELSEN nos dice que las respuestas iusnaturalistas y teolgicas suponen un orden superior ubicado por encima del derecho positivo, l o cual resulta completamente i l g i c o . El derecho positivo es vlido en s, sin necesidad de acudir a hiptesis metafsicas o religiosas, c o m o el orden natural o divino. A h o r a bien, para KELSEN el orden jurdico se caracteriza por su estructura jerrquica, cuya base es la Constitucin P o l t i c a ; en ella se apoyan las leyes y rganos que las administran. El deber de obediencia al derecho se deriva d e la existencia histrica de un orden jurdico superior; la Constitucin Poltica en el campo nacional, y en el mundial el derecho internacional. L a norma fundante, pues, es la causa de la Existe solamente una obligaobediencia al derecho.

cin jurdica de acatar las leyes, ya que ia mera existencia de ellas impone sobre sus destinatarios esa obligacin, en forma coactiva, respaldada por el Estado. En suma, el deber de obediencia radica en la existencia de una norma vlida y esta representa la razn necesaria y suficiente para hablar de ese deber jurdico. Sin duda, la obediencia al derecho descansa sobre un deber jurdico prudencial, que no es sino la contrapartida de la norma legal unida estrechamente a la idea de sancin; pero reducir tal obediencia a ese deber es dejar el problema sin solucin global, a mitad de camino con independencia de su contenido, en formas puras y vacas. m o s en seguida. Las razones para aceptar el deber legal tienen que buscarse fuera de l, c o m o vere-

3. ASPECTO MORAL DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

E l tema de las relaciones entre moral y derecho ha sido siempre una especie d e " c a b o de las tormentas" a l o largo de su historia respectiva, que c o m p r o m e t e sus identidades y esferas de accin, los problemas ticos del derecho o las cuestiones jurdicas de la moral, los intentos de moralizar el derecho o de legalizar la m o ral, las dolorosas experiencias histricas bajo un d e recho inmoral, o nuestra pregunta por qu hay que o b e d e c e r al derecho? Desde el advenimiento de la P e r o resulta indudable modernidad burguesa se ha trazado una lnea fronteriza entre moral y derecho.

q u e el d e r e c h o est l l e n o de c o n c e p t o s m o r a l e s , los sistemas j u r d i c o s interiorizan v a l o r e s t i c o s , incluyen grandes dosis de moral y de m o r a l i d a d l e g a l i zada. Estos enunciados pueden ser suficientes para respaldar la tesis que fundamenta la o b e d i e n c i a a la ley basada en razones m o r a l e s , p o r q u e el d e r e c h o contiene mucha tica. D e otra parte, la o b l i g a c i n m o r a l q u e sustenta dicha o b e d i e n c i a busca la realiz a c i n d e los postulados d e justicia, d i g n i d a d , libertad, igualdad o paz, c i m i e n t o s de los l l a m a d o s d e r e c h o s humanos, esto e s , de un d e r e c h o d e m o crtico y j u s t o . Sin e m b a r g o , GONZLEZ V I C E N sostiene que n o es p o s i b l e establecer un fundamento t i c o para la o b e d i e n c i a al d e r e c h o aunque s para su d e s o b e d i e n c i a , porque su o b l i g a t o r i e d a d moral no se encuentra en los rdenes sociales, sino en los imperativos de la c o n c i e n c i a individual. Adems, el d e r e c h o c o m o instrumento t c n i c o d e d o m i n a c i n d e las clases produce una c o n t r a d i c c i n entre los intereses de ellas y su pretendida v a l i d e z g e n e ral, l o cual anula ta o b l i g a t o r i e d a d tica d e o b e d e cerlo. Esta importante tesis de GONZLEZ VICEN ha suscitado una v i v a disputa en el m b i t o i u s f i l o s f i c o espaol con participacin de destacados autores c o m o ATIENZA, CORTINA, D A Z , FERNNDEZ, GAZCON, GUIZAN o MUOUERZA. L a m a y o r a de e l l o s ,

con e x c e p c i n del l t i m o , defienden la o b l i g a c i n m o r a l de o b e d e c e r al d e r e c h o , p e r o al j u s t o , d e m o crtico, protector de los d e r e c h o s humanos. Aqu

n o p o d e m o s seguir los argumentos de la p o l m i c a , sino limitarnos a decir q u e c o m p a r t i m o s la tesis d e GONZLEZ VICEN en cuanto a que el d e r e c h o es un instrumento clasista, r e c o r d a n d o q u e M A R X n o l o reduce a s i m p l e tcnica de d o m i n a c i n sin c o n t e n i d o t i c o , p r o c e d e n t e de las ideas morales d o m i n a n tes en una sociedad c i v i l determinada. L a objecin d e FERNNDEZ, al p a l e o m a r x i s m o restringido y superado de GONZLEZ VICEN es parcialmente vlida. El derecho, segtn el m a r x i s m o , no es solo un orden interno q u e regula la conducta humana, impuesto p o r las clases dominantes, sino tambin un orden interno de cohesin y control social, una forma por ahora indispensable de las relaciones jurdicas, cuyo fundamento procede de la m o r a l . El d e r e c h o no se agota ni se reduce a la norma jurdica, c o m o afirman los positivistas que practican el fetic h i s m o de la legalidad. N e c e s i t a de la moral para n o ser solamente un instrumento represivo de las clases dominantes. U n derecho sin moral conduce a un reglamentarismo instrumental. E n nuestro t i e m p o la efectividad del d e r e c h o c o m i e n z a a d e s p l e g a r s e a partir de la limitacin al poder estatal, de la subordinacin del Estado a la sociedad c i v i l , mediante el c o n t r o l de sus aparatos por las clases subalternas, c o m o alcanza a vislumbrar el j o v e n M A R X . Por todo esto, c r e e m o s que no ofrece duda mantener que s hay una clara o b l i g a c i n moral de o b e d e c e r al derec h o que toca a la c o n c i e n c i a individual c o m o i m p e rativo t i c o .

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OBEDIENCIAY DESOBEDIENCIA AL DERECHO

4. ASPECTO POLTICO DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

C o m o v i m o s antes, el fundamento de la obediencia al derecho es multicausal. En estas breves reflexiones hemos privilegiado tres aspectos de dicha o b e diencia: la obligacin jurdica, la moral y la poltica. L a primera basada en la coactividad, la segunda en la conciencia individual y la tercera en el poder, a la cual nos corresponde ahora referimos. L a cuestin de obedecer al derecho nos lleva al problema de la legitimidad del poder poltico, la legitimidad y justificacin de la autoridad oficial, del derecho y del Estado, sobre l o cual descansa dicha obediencia. L a obligacin poltica presupone la vida en sociedad, la convivencia con el poder, la necesidad de leyes y de una autoridad que las administre, del Estado que con su violencia legitimada organiza la paz jurdica, el reinado del derecho. Para proteger al indivi-

duo, 3 la sociedad civil y a s mismo, aunque, en ltima instancia, represente intereses de las clases dominantes. P o r esto, la obligacin poltica c o m o base de la obediencia al derecho resulta ms compleja que la obligacin jurdica o la moral, con las cuales tiene mucho en comiin, tanto que para algunos autores se confunde con ellas. A h o r a bien, cabe plantearse esa obligacin poltica para todo tipo de poder pblico? Para algunos autores la obligacin poltica de obedecer al derecho tiene carcter absoluto, porque ella enlaza al individuo con la sociedad poltica c o m o tal. Hablar de obligacin

poltica significa que las personas deben obedecer las leyes del Estado sin cuestionar sus fundamentos ni el ejercicio de la autoridad ptblica. L a obediencia al d e r e c h o aparece c o m o o b l i g a c i n poltica desde el m o m e n t o en que existe el Estado c o m o autoridad soberana por encima de la conciencia individual. Para esta actitud totalitaria no caben la desobediencia civil, la objecin de conciencia, ni el derecho de resistencia. Para otros autores, los nexos entre el individuo y el poder pblico no son absolutos, y por ello la obligac i n p o l t i c a de o b e d e c e r al d e r e c h o solamente es posible en un ambiente democrtico y justo, en una sociedad abierta y libre en la que tal obediencia no sea el resultado de la imposicin o la fuerza, sino la respuesta ciudadana al poder basado en el consenso. A l respecto afirma PASSERIN D'ENTREVES: " C o n expresin moderna podramos decir que la primera caracterstica de la obligacin poltica es la de suponer una sociedad ' l i b r e ' y 'abierta': libre en el sentido de que el comportamiento de sus miembros deba ser considerado, al menos en hiptesis, un comportamiento aut n o m o ; abierta en el sentido de que deba ser posible a sus miembros, bajo ciertas condiciones, apartarse o disociarse de la m i s m a " . En la actualidad, la obligacin poltica de obedecer al derecho n o se produce automticamente por p r o v e nir del Estado con su i d e o l o g a de bondad o maldad, para utilizar las expresiones d e D I A Z . El derecho d e b e ganarse el respeto, la obediencia dentro de un Estado

popular, democrtico, justiciero, legtimo, que reconozca, estimule y garantice los derechos humanos. En estas condiciones tan lejanas del mundo contemporneo, mientras subsistan el Estado y el derecho, la obediencia a las normas legales puede refundir en una sola obligacin l o jurdico, l o moral y lo poltico.

5. ESTADO Y OBEDIENCIA AL DERECHO

L a mayor parte de la historia humana no ha contado con la presencia de Estados para ta organizacin de la sociedad. L a edad filogentica de la especie humana se calcula en ms de cien mil aos, mientras que el Estado realmente reconocible solo surge cuand o la sociedad se divide en clases, aparece la propiedad privada sobre los m e d i o s de produccin, el orden jurdico, y se practica el derecho de conquista de territorios, fenmenos sociales cuyo registro no alcanza a los quince mil aos. A pesar de esta realidad antropolgica se cree que el Estado es la forma ms importante de la organizacin poltico-jurdica y social creada por los humanos, tanto que PLATN la valora c o m o la representacin de la justicia y la verdad, MAQUIAVELO la presenta c o m o la " m x i m a autoridad sobre los h o m b r e " y HEGEL llega a escribir que es "el camino de D i o s en el mundo". Es indudable que el Estado tiene una enorm e importancia en la vida social e individual, pero gracias al marxismo sabemos que se trata de un apara-

to de clase que principalmente defiende y afianza los pilares del dominio e c o n m i c o , poltico, cultural, social y jurdico de una o ms clases, sin olvidar que tambin protege los intereses d e toda la sociedad. De l o anterior se deduce que si bien el Estado nace de la sociedad no coincide con esta; c o m o dice ENGELS, el poder del Estado "se pone por encima de la sociedad y se divorcia de ella ms y m s " , hasta separarse. En esta reflexin definimos al Estado c o m o un conj u n t o de instituciones gestionadas por una burocracia, para mantener y garantizar, en primer lugar, los intereses de las clases dominantes, y, en segundo lugar, los de toda la sociedad, instituciones que estn enmarcadas dentro de un territorio geogrficamente delimitado y que monopoliza la creacin del derecho positivo y el uso de la v i o l e n c i a legitimada. Aqu solamente vamos a destacar el punto referente al m o n o p o l i o de la creacin del derecho positivo para ver c m o incide tal fenmeno en la obediencia al derecho. Resulta inconcebible un Estado sin derecho, o, a la inversa, un derecho sin Estado. L a s dos instituciones, siendo distintas, estn estrechamente ligadas en el sentido de que el Estado produce un derecho, crea un orden jurdico, crea leyes que en ltima instancia expresan la voluntad de las clases dominantes. valer mediante el uso legitimado de la violencia. SolaPor mente el Estado es creador del derecho, que l o hace esto, la obediencia al derecho tiene una naturaleza c o activa que supone los dos tipos de m o n o p o l i o en fa-

vor del Estado: la creacin del orden legal y su aplicacin mediante la violencia legtima (jueces, tribunales, crceles, etc.). L a obediencia al derecho, pues, n o procede de su origen divino ni del contrato social, sino de la c o a c c i n de los diferentes aparatos del Estado. Finalmente, cabe recordar que el Estado por producir el derecho, no es siempre un "Estado de derecho". Desde la modernidad hay que tener en cuenta que " n o todo Estado es Estado de d e r e c h o " , c o m o dice E. DAZ, institucin caracterizada por el imperio de la ley, la d i v i s i n del p o d e r p o l t i c o , la j u r i d i c i d a d de la vida pblica, la normatividad democrtica. Por ejemplo, en el Estado absolutista o en el totalitario o dictatorial n o existe el "Estado de d e r e c h o " , rige la frase del monarca L u i s X I V : " e l Estado soy y o " . En estas formas de Estado, la obediencia al derecho se impone no solo por la coactividad jurdica, sino por la fuerza y el terrorismo. L a obediencia al derecho debe darse cuando las normas juridicas sean democrticas, populares, justas, legtimas, en caso contrario p r o c e d e la desobediencia.

6. DEMOCRACIA Y OBEDIENCIA AL DERECHO

Democracia, c o m o tantas otras palabras sustanciales de la poltica, incluida ella misma, procede del g r i e g o por partida d o b l e , resulta de la c o m b i n a c i n de demos y kratos, trminos que tienen diferentes significados: el p r i m e r o , " p l e b e " , " r d e n e s i n f e r i o r e s " .

" m u c h e d u m b r e " , poblacin de una polis; el segundo, "poder", "gobierno".

y ARISTTELES.

P o r esto, se define c o m o g o -

bierno del pueblo, la mayora, los pobres, desde PLATN Esta d e f i n i c i n clsica de d e m o c r a c i a no p o s e e mucha dificultad conceptual, aunque su realizacin prctica no ha sido posible, por lo que dice SARTORI que " e s el nombre p o m p o s o de a l g o que n o e x i s t e " . En la actualidad, el concepto de democracia se ha c o m plicado bastante, porque ha experimentado muchos cambios, a partir de su invencin griega, tantos que MARITAIN expresa " q u e la tragedia de las democracias es que no han p o d i d o realizar la democracia". En efecto, hay democracia poltica, e c o n m i c a , social, jurdica, capitalista, socialista, popular, totalitaria, participativa, etctera. Sin embargo, tal dificultad conceptual proveniente d e la modernidad, no impide ver que la democracia es ahora la institucin ms importante para proteger a los ciudadanos de los abusos del poder polfico, que les permite un mejor despliegue de sus personalidades, que intenta buscar un equilibrio entre pobres y ricos, que posibilita a todos participar en los asuntos del Estado y la sociedad civil. P o r esto, tiene razn CHURCHILL al decir que ia democracia es el peor de los sistemas, a excepcin de todos los dems. El problema, pues, n o es tanto de orden conceptual cuanto de realizacin prctica. L a aplicacin de la d e mocracia en el mundo est muy lejos de su concepto pleno, el de LINCOLN, c o m o gobierno del pueblo, para

el pueblo y por el pueblo.

El futuro de la democracia

en el capitalismo es incierto y precario; para consolidarse debe pasar por el socialismo nuevo, y este para implantar su programa tiene que entrar en la d e m o cracia, c o m o quiere LUXEMBURGO. C o n estos b r e v s i m o s c o m e n t a r i o s , v o l v a m o s a nuestra pregunta c l a v e sobre la obediencia al derecho. Se justicia en la democracia? A pesar de todas En la delas limitaciones de la democracia "es el gobierno de las leyes por excelencia", c o m o dice BOBBIO. mocracia tanto el individuo, c o m o el Estado, la sociedad civil y la comunidad internacional deben gobernarse por las nonnas jurdicas del llamado derecho positivo, que no provienen de una persona o de pocas, sino de la mayora integrada popularmente en med i o de las restricciones del capitalismo y de l o que queda del socialismo. A l respecto, manifiesta el autor citado: " Q u cosa es la democracia si no un conjunto de reglas (las llamadas reglas del j u e g o ) para solucionar los conflictos sin derramamiento de sangre? En qu cosa consiste el buen gobierno, si no, y sobre todo, en el respeto riguroso de estas reglas?". En consecuencia, por ser la democracia el mejor gobierno de leyes c o n o c i d o hasta ahora, segn l o visto fugazmente, se impone la obligacin de obedecer al derecho positivo creado por este sistema poltico, as se haga valer por la coaccin c o m o todo orden jurdico. A esta razn de gran peso, cabe agregar que si la democracia expresa la soberana popular y el consentimiento de la mayora, la divisin del poder y la

juridicidad de la administracin, recoge los principios ms elevados de la moralidad social y hace cumplir los derechos humanos de todas las generaciones, dicha obligacin de obedecer al derecho debe acrecentarse y cumplirse puntualmente dentro de un espritu crtico.

7.

PLURALISMO JURDICO V OBEDIENCIA AL DERECHO

A c a b a m o s de sealar que el Estado nacional es ei nico que produce el derecho positivo y l o hace cumplir, tesis que ha sido predominante en la "ciencia jur d i c a " y en la sociologa del derecho. Desde hace p o c o tiempo, los especialistas han opuesto a la anterior tesis, otra conocida c o m o pluralismo jurdico o legal, consistente en sostener que en la sociedad civil, j u n t o con el derecho positivo del Estado nacional c o existe otro derecho n o oficial. El pluralismo j u r d i c o siempre ha existido en el ordenamiento legal, porque la sociedad civil, sus necesidades, formas de poderes e intereses clasistas o grupales son diferentes, as se trate de una misma polis, civitas, comunidad, reino, etnia, nacin o localidad, Y tal pluralidad legal se hace ms patente c o n las conquistas, c o l o n i z a c i o n e s , o c u p a c i o n e s , invasiones o guerras, ocurridas en todo el planeta y en todos los tiempos. Basta recordar que entre nosotros, en tierras centro y suramericanas, a partir de la conquista y hasta bien entrada la independencia, coexistieron el naciente derecho aborigen, el espaol y la legislacin

de Indias. D e otra parte, conviene agregar que en la vida social tambin se dan ciertas micronormatividades jurdicas de orden legal o no, que son distintas del derecho oficial, c o m o las existentes en gremios, etnias, clubes, mafias, bandas, etctera. P o r esto, resulta nada c o n v i n c e n t e decir q u e el pluralismo j u r d i c o es un asunto caracterstico de la mal llamada nidad". En la actualidad, la tesis del m o n i s m o jurdico que predica q u e el Estado nacional tiene solamente el m o n o p o l i o de la creacin del derecho positivo ha perdid o solidez, debido e n t r e otras c o s a s al reconocimiento ecumnico de los derechos humanos, la globalizacin de la economa, la tecnologa, la ciencia, las nuevas formas de poderes y luchas nacionales e intern a c i o n a l e s , el n a c i m i e n t o d e un " d e r e c h o c o s m o p o l t i c o " ideado por K A N T . Se impone el pluralismo jurdico que reconoce y acepta la existencia de varios ordenamientos legales en relacin, identidad, conflicto o choque con el derecho del Estado nacional. L a tesis del pluralismo jurdico n o significa introducir el reino del anarquismo sin derecho oficial ni Estado, donde el individuo haga su propia legalidad; l o que se rechaza es el m o n o p o l i o del Estado c o m o creador del derecho positivo, sin negarle su importancia en este m o m e n t o histrico para toda la vida social, privada y oficial; ms aun, n o puede desconocerse que ahora el d e r e c h o estatal sea el de mayor peso. "posmoder-

En este orden de cosas, c m o opera la obediencia al derecho en el pluralismo j u r d i c o a duras penas enunciado? L a respuesta es fcil cuando entre el d e recho oficial y el derecho paralelo haya identidad, porque la coercin jurdica q u e funda la obediencia al derecho se impone por partida doble, la del Estado nacional y la originada por el poder social creador del segundo derecho. En c a m b i o , el caso se complica si entre los dos tipos de derecho hay un conflicto, choque, competencia, p o r q u e entonces cabe preguntar cul derecho debe obedecerse, el oficial o el paralelo? En trminos generales, puede responderse que el derecho positivo del Estado m e r e c e mayor respeto, por su alta jerarqua institucional y, por ello, debe o b e decerse preferiblemente a otro orden legal. Sin embarg o , nos parece que el derecho que debe obedecerse es el justo, el democrtico, el popular, el que contiene los derechos humano, sea el oficial o el paralelo.

8 . RESPETO U OBEDIENCIA AL DERECHO? TESIS DE R A Z

Para cerrar este captulo, vamos a resumir la parte sustancial de una tesis peculiar de R A Z sobre el problema de la obediencia al derecho. Segn este autor, no existe obligacin de obedecer al derecho "aun en una sociedad buena, en la cual el sistema jurdico es justo". El deber de obediencia al derecho carece de la importancia que suele darse a tal problemtica, sin que R A Z abogue por la desobediencia anarquista ni mucho menos desconozca el valor que tiene el dere-

cho en la vida humana.

T o d o lo contrario, si bien

acepta que puede haber sociedades que no estn g o bernadas por el derecho, reconoce que si tienen un sistema jurdico es el ms importante de la vida social, porque constituye el marco supremo y general dentro del cual se regula la vida humana. E x p o n e R A Z que "negar que hay obligacin de o b e decer al derecho no es, por supuesto, pretender que uno debera desobedecer al derecho, ni siquiera que no tiene importancia si uno o b e d e c e o desobedece. Es negar que existe un argumento general firme estableciendo c o m o conclusin que si el derecho de un Estado razonablemente justo requiere de un ciudadano de ese Estado comportarse de una cierta manera, entonces l tiene una obligacin de comportarse as. L o que es negado es que el hecho d e que algo es una ley crea tal obligacin". Si no hay un "argumento general firme" para apoyar la obligacin de obedecer al derecho, cabe preguntar c o m o lo hace R A Z : "cul debe ser la actitud de un ciudadano escrupuloso hacia las disposiciones jurdicas de una sociedad c u y o sistema j u r d i c o es, por lo general, bueno y j u s t o ? " Para respaldar su tesis se vale el autor d e una analoga entre amistad y respeto por el derecho; en ambas relaciones se necesitan dos presupuestos: la identidad y la lealtad. ser leales mutuamente. En la primera, la identidad se da entre amigos que deben En la segunda, la identidad se plantea entre el individuo y su sociedad, identidad que genera un vnculo de lealtad que se manifiesta en

la actitud de respeto por el derecho de la sociedad civil. Ese respeto viene a ser un sustituto de la o b e Primero est et respeto, diencia al derecho y al m i s m o tiempo la base de dicha obediencia, no a ta inversa. luego la obediencia, Et respeto hacia el derecho tiejusto y bueno, l o El respeto tam-

ne un fuerte e l e m e n t o moral, p o r q u e soto p r o c e d e cuando el "sistema j u r d i c o " sea "perverso" el respeto no procede. m i s m o que la sociedad donde opere; si el sistema es bin sirve de fundamento para la autoridad y el Estado, pero por la va del consentimiento que vale igualmente para el derecho. L a tesis de R A Z aparentemente novedosa porque sustituye el deber de obediencia al derecho por el respeto, fuera de n o tener un poder d e conviccin para tal reemplazo, cae en un moralismo idealista al mantener que el respeto al derecho se refiere al "bueno y j u s t o " producido por una sociedad con esas mismas virtudes, tan sumamente escasas en el mundo de hoy y de siempre. D e otra parte, la lealtad personal al sistema jurdico resulta muy vago e individualista, algo as, parodiando a STRNER, c o m o " e l nico y su derecho bueno y justo". El soto deber de respetar al derecho por causas ticas es insuficiente, c o m o acabamos de ver al tratar el aspecto jurdico, moral y poltico de ta obediencia al derecho, todo lo cual se halla recorrido por la coaccin clasista del orden jurdico que se impone, con o sin la voluntad de los asociados. El "consentimiento" c o m o base de la autoridad, el Estado y el derecho es una nueva robinsonada del viejo liberalismo y del actual neoliberalismo.

CAPITULO I I I

L A DESOBEDIENCIA

CIVIL

L E L PROBLEMA DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Frente a otras formas de lucha contra la injusticia, la desobediencia civil es un f e n m e n o moderno, que prcticamente adquiere vida conceptual con su inventor HENRY DAVID THOREAU, as tenga desde la A n t i gedad figuras precursoras, c o m o el caso visto de la inmortal Antgona. Sin embargo, esta forma del disenso cuenta con un material bibliogrfico muy extenso, pero si se examina con cuidado, cabe observar una gran disparidad de criterios acerca de su naturaleza, definicin, caractersticas y fines que tal hecho o derecho cumple en la vida del individuo, la sociedad civil o el Estado, sin olvidar la levedad y ambigedad del trmino que se usa para referirse a una amplia gama de actitudes o problemas, todo lo cual contribuye a dificultar su cabal entendimiento. D e b i d o a estos obstculos conceptuales, para l o grar una comprensin adecuada de la desobediencia civil conviene hacer unos breves rodeos alrededor de

tan significativa modalidad de insumisin al derecho y al Estado. C o m e n c e m o s por sus fines: "frustrar leyes, programas o decisiones del g o b i e r n o " (BEDAU), "realizar alguna mejora en la s o c i e d a d " ( K E A T O N ) ; " r e dimir a g r a v i o s " ( R I E H M ) . S U motivacin es luchar En trminos de SINcontra la injusticia, la normatividad inmoral o la v i o lacin de los derechos humanos. gredido el compromiso cular justo. GER, la desobediencia civil aparece cuando se ha transSu carcter es pblico y abierto, esto es, diferente a la desobediencia partiSe acepta voluntariamente el castigo debido al Nunca tiene naturaledesconocimiento del derecho.

za violenta, apela a principios neos superiores para obtener los cambios de normas ( R A W L S ) , O a ideas religiosas ( G A N D H I ) . Se trata de una forma atpica de participacin en poltica que reconoce la legitimidad y legalidad del orden establecido (HABERMAS). El trmino civil puede entenderse c o m o acto ciudadano, no militar, pblico, indicador de objetivos que aspiran a introducir cambios en el sistema porque afectan derechos o libertades, o c o m o opuesto a do. incivilizaEn esta forma de lucha desaparece la obligacin

de obediencia al derecho y se reemplaza por la oblig a c i n de su desobediencia para una normatividad injusta, ilegtima o invlida. C o m o dice PECES-BARBA: " L a falta de las razones que justifican la obediencia son las razones que a su v e z justifican la desobediencia". Finalmente, cabe recordar que para la tesis totalitaria que sostiene la obediencia al derecho sin lmi-

tes, resulta inaceptable la desobediencia civil.

En

cambio, para la tesis democrtica dicha desobediencia tiene plena operatividad, aunque algunos creen que en esta forma de gobierno es un hecho malsano contra el Estado y su orden jurdico-poltico. En todo caso, puede afirmarse que el poder democrtico f o menta la obediencia al derecho y desalienta su desobediencia, mientras que el poder totalitario crea toda clase de subversin al orden jurdico-poltico, incluida, claro est, el de la desobediencia civil. D e la justificacin atinente a la desobediencia civil nos ocuparemos en seguida, siguiendo la misma m e t o d o l o g a utilizada para la obediencia al derecho, es decir, hablando de un aspecto j u r d i c o , otro moral y finalmente, el poltico.

2. L A DESOBEDIENCIA CIVIL FRENTE A OTRAS FORMAS

DE INSUMISIN AL DERECHO

D e s d e el mundo antiguo hasta el contemporneo, la historia de la desobediencia a la normatividad j u r dico-poltica registra varias modalidades, tales c o m o la revolucin, el derecho de resistencia, el delito, el terrorismo, el tiranicidio, el anarquismo o el graka. c i v i l , q u e aparece con la sociedad moderna. SatyaAqu Una de las ms recientes es la desobediencia

vamos a ocupamos de precisar las diferencias entre ella y las principales formas de insumisin al derecho posirivo.

Sin duda, la desobediencia revolucionaria es la ms importante de todas: n o p o d e m o s dedicamos a su examen dentro del marco de esta reflexin. Para nuestro inters a c o g e m o s la definicin de MARCSE que dice: " P o r revolucin enfiendo y o el derrocamiento de un gobierno y de una Constitucin legalmente establecidos, por una clase social o un m o v i m i e n t o cuyo fin es cambiar la estructura social y la estructura poltica". N i n g u n o de tos conceptos de esta definicin encaja con la desobediencia civil, que nunca predica la alteracin del orden constitucional, sino que, al contrario, muchas veces busca fortalecerlo cuando ha sido desvirtuado en sus bases democrticas. L a revolucin quiere cambiar violentamente todos los rdenes integrativos de la sociedad y del Estado, mientras que la desobediencia civil solamente lucha de manera pacfica contra cierta injusticia, inmoralidad o inconstitucional idad. El derecho de resistencia tiene antecedentes r e m o tos en la filosofa moral y jurdica. En algunas constituciones actuales, c o m o la alemana, se consagra expresamente (art. 20, 4 ) para defender el orden constitucional ante los desafueros jurdicos a manera d e " l i m i t a c i n al s o b e r a n o l e g a l " , factor q u e l o i d e n tifica con la d e s o b e d i e n c i a c i v i l , p e r o se d i s t i n g u e de ella porque el derecho de resistencia se establece en la ley fundamental raleza civil. o norma de normas, puede incluir la violencia en su ejercicio y aquella tiene natu-

Entre la desobediencia criminal y la civil existen por to menos estas disparidades. L a primera no se realiza para modificar o reformar las leyes injustas, ni acepta voluntariamente la sancin ni se expresa en forma pblica, c o m o sucede con la primera. En el caso del delito poltico, la mayora de las veces suele ir acompaado de violencia contra el orden constitucional, elemento que j a m s figura en la desobediencia civil no tipificado c o m o acto punible en los estatutos penales. E l delincuente poltico no puede asimilarse al desobediente civil. L a s distancias de ta desobediencia civil con la actitud anarquista, tiranicida o terrorista son muy grandes. El anarquismo, en sus variados matices, rechaza todo c o m p r o m i s o con el Estado, su i d e o l o g a libertaria aspira a una sociedad sin gobernantes ni gobernados, sin autoridad fija y predeterminada, cuyo poder n o trasciende el saber y capacidad moral e intelectual d e cada individuo. L a s bases del terrorismo y el tiraP o r el contrario, renicidio son los actos violentos.

petimos, el fundamento de la desobediencia civil es el respeto a la Constitucin democrtica y su repud i o al caos y la violencia. cia civil. El satyagraka es el trmino acuado por GANDHI y significa "ensayo j u s t o " o "tentativa recta", para i m ponerse a la injusticia o inmoralidad de la ley sobre la base de cuatro votos: pobreza, castidad, resistencia y verdad. Se trata de una desobediencia de profundo D e ah que estas tres actitudes tengan muy p o c o en comn con la desobedien-

contenido r e l i g i o s o q u e se opone al derecho injusto o inmoral c o m o acto sobre todo de purificacin espiritual en concordancia con la ley de D i o s . polfico, ciudadano, no religioso. P o r esto, se diferencia de la desobediencia c i v i l , que es un acto

3. L A DERNICN DE LA DESOBEDIENCIA O V I L Y sus CARACTERSTICAS

N o pretendemos dar una definicin nueva de la desobediencia c i v i l , sino describir sus rasgos caractersticos tomando en cuenta los principales autores que se han ocupado del asunto. L a desobediencia civil es una forma atpica de participacin en poltica que se expresa en actos humanos, ilegales, pblicos, no v i o lentos, conscientes, que aceptan el castigo, innovadores, no destructivos {BOBBIO), realizados c o n el fin d e frustrar leyes, programas o decisiones del gobiern o (BEDAU), q u e reconocen la legitimidad y legalidad del orden constitucional (HABERMAS), pero que se justifican tanto jurdica c o m o moral y polticamente. D e esta descripcin se desprenden sus caractersticas esenciales, a saber: a ) Se trata de una participacin poltica que r o m p e los moldes tradicionales de esta actividad c o m o son los partidos, m o v i m i e n t o s , huelgas, derecho de resistencia, tiranicidio, delito poltico. L a desobediencia civil, por e j e m p l o , se lleva a cabo con sentadas, b o i cots, abstencin de pagar impuestos, marchas, resistencia pasiva, etctera.

b ) Sus actos preferiblemente colectivos son ilegales, porque atacan ciertas formas del derecho positivo vigente por su injusticia, inmoralidad o inconsiitucionalidad, sin apelar a los procedimientos judiciales para su modificacin, c a m b i o o anulacin. c) Son actos pblicos, para diferenciarse d e la desobediencia privada, que se ejecutan abiertamente con el nimo de llegar a todos los sectores de la s o c i e dad civil y el Estado para dar a conocer la injusticia, la inmoralidad o la inconstitucionalidad del derecho positivo. En el caso de GANDHI, este carcter pblico j u e g a un gran papel al considerarlo una exigencia para que los desobedientes civiles comuniquen a las autoridades sus a c c i o n e s futuras, e j e m p l o s e g u i d o p o r
MARTIN LUTHER KING.

d ) L a no v i o l e n c i a , q u e algunos consideran una forma de violencia, es otro rasgo de la desobediencia civil. Esta caracterizacin se complica ante la pregunta qu entender por violencia?, problema que a duras penas p o d e m o s enunciar en el sentido de n o solo referiria a la fuerza incontrolada, brutal y destructiva fsica o psicolgicamente, sino a otras manifestac i o n e s c o m o privar a alguien de atencin m d i c a , educacin y trabajo; en pocas palabras, del ejercicio de los derechos humanos. L o s actos de desobedien"virtudes cia civil son precisamente lo opuesto. Son b e n v o l o s y no destructivos, negociables, encaman sociales", grandes dosis d e " h u m i l d a d " ( G A N D H I ) . e ) Son actos premeditados que aceptan la imposicin de una pena. L o primero, p o r q u e los desobedien-

tes civiles actan convencidos plenamente de su causa justa, y lo segundo debido a que excluyen la cobarda aceptando voluntariamente la pena " p o r n o c o operar con el m a l " ( G A N D H I ) . f) El objetivo de los actos es protestar contra el derecho positivo ( l e y e s , programas, decisiones gubernativas) injusto, inmoral o inconstitucional para frustrarlo en su realizacin y obtener su cambio, m o d i f i cacin o anulacin. Finalmente, con estos actos no T o d o lo contrario, se persigue atacar el orden constitucional democrtico en su legalidad y legitimidad. dicopolticos. se requiere remediar determinados desafueros j u r -

4. CLASES DE DESOBEDIENCIA CIVIL

En su obra sobre la desobediencia civil, M A L E M nos presenta varias clasificaciones de esta forma de disidencia al derecho, realizadas por los especialistas que se han ocupado del tema, algunas de las cuales registraremos aqu, c o m e n z a n d o por la que establece HELD, considerada segn el autor citado c o m o una d e las ms innovadoras. Para esta autora, la desobediencia de cuatro maneras, teniendo civil puede clasificarse

en cuenta las causas, la finalidad que se persigue y la justificacin de los actos disidentes. L a primera clase tiene su fundamento en razones de conciencia para lograr la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma jurdica que se desobedece.

L a segunda no busca la declaratoria indicada antes, porque los desobedientes saben que la norma jurdica es constitucional, pero violan dicha norma para obtener su modificacin, debido a razones de orden m o ral o poltico, no jurdico. L a tercera se produce cuand o la violacin de la norma jurdica es puramente incidental, los desobedientes protestan contra programas o polticas gubernativas, c o m o contra la guerra. L a cuarta se refiere a la desobediencia civil motivada en la protesta contra las condiciones de pobreza, insalubridad, contaminacin, etctera. GEWIRTH distingue entre una desobediencia civil absoluta y otra relativa. En la primera los desobedientes protestan sin dejar constancia de la ilegalidad o injusticia de ta norma jurdica, mientras que en la segunda se argumenta expresamente tales factores que motivan el desacato. MARTIN diferencia tres tipos de finalidesobediencia civil segn se ejecute con una

dad poltica si la protesta se dirige al Estado o al g o bierno, por motivos ticos si e l l o s son de orden moral o bajo inspiracin revolucionaria cuando se quiere cambios de fondo en la vida oficial. Otros autores dividen la desobediencia civil en individual que procede d e la conciencia y c o l e c d v a que se origina en los grupos. Para concluir, cabe sealar que la disrincin entre desobediencia civil directa e indirecta es la ms c o nocida en la doctrina. de ta protesta. L a directa consiste en ta violacin de una norma jurdica que constituye el objeto L a indirecta se refiere a varios casos:

se v i o l a una norma jurdica que en s misma no es reprochable, pero tal violacin se hace c o m o disconformidad hacia otra norma, o cuando se protesta debido a una injusticia rrecta. Esta clasificacin procedente de los autores norteamericanos ha sido muy criticada porque n o tiene mucha precisin por el lado de la desobediencia indiAl recta ni aporta claridad al problema clasificatorio. provocada por falta de legislacin o por carencia de una poltica gubernativa c o -

respecto, ESTVEZ d i c e : " N o puede admitirse la tesis de que los actos de desobediencia civil se dividen en dos categoras: desobediencia civil directa y desobediencia civil indirecta. Calificar un supuesto de ' d e sobediencia civil indirecta' supone afirmar que quien protesta est utilizando la violacin de la ley de forma exclusivamente instrumental para llamar la atencin sobre el objeto de su protesta. Esta actitud que consiste en justificar los medios por el fin, es impropia de la desobediencia civil. A d e m s , resulta extremadamente raro encontrar supuestos que puedan ser catalogados c o m o desobediencia civil indirecta".

5. L A DESOBEDIENCIA CIVIL Y LOS DERECHOS HUMANOS

L a desobediencia civil y los derechos humanos son problemas propios de la modernidad que aparecen con la secularizacin de la tica, el derecho, el Estado y la democracia. Sin embargo, cabe precisar que los derechos humanos son anteriores a las teoras de la deso-

bediencia civil tanto en su formulacin conceptual c o m o en su positivizacin jurdica. M s an, la c o n solidacin de dichos derechos constituye el presupuesto bsico de esta modalidad del disenso. Para la prctica social de la desobediencia civil, pues, se requiere que los derechos humanos estn consagrados en el ordenamiento jurdico positivo, y sin tal institucionatizacin no procede aquella. En efecto, los derechos humanos tienen una tradicin milenaria desde la antigua filosofa griega, el derecho romano clsico y su fusin con la cultura j u d e o cristiana, adquiriendo su peso especfico con los acontecimientos que unlversalizan la historia: el Renacimiento, la R e f o r m a protestante, el descubrimiento de A m r i c a , la Ilustracin, las revoluciones burguesas y socialistas. Pero, solo en las declaraciones norteamericanas de 1776 se consagran en una normatividad jurdica oficial que se erige en el precedente de su constitucionalizacin, e m p e z a n d o por las famosas Cartas Polticas francesas de 1789 y 1793, para alcanzar mucho ms tarde su internacional izacin en la A s a m b l e a General de las N a c i o n e s Unidas, el 10 de d i c i e m b r e de 1948, c o m o resultado de la Segunda Guerra Mundial y la lucha contra el nazifascismo. esta fecha tan clebre se produce la Declaracin versal de los Derechos Humanos, En Uni-

que r e c o g e sus di-

versas generaciones existentes hasta el momento, lo m i s m o que otras de carcter regional. L o s derechos humanos son un conjunto de ideas tico-jurdicas que en cada poca histrica, concre-

tan las exigencias de libertad, dignidad, igualdad, seguridad, solidaridad, paz y justicia en las relaciones personales, entre s, con la sociedad civil y con el Estado, ideas que deben reconocerse positivamente por los ordenamientos jurdicos y que corresponde proteger a las autoridades nacionales e internacionales. C o m o puede verse, por la simple enunciacin de los valores que integran los derechos humanos, se trata de uno de los inventos ms significativos de la humanidad, tanto que sin estos derechos resulta imposible la vida individual y colecfiva en nuestro t i e m p o . No obstante el reconocimiento planetario de los derechos humanos, su realizacin prctica se encuentra condicionada por mltiples factores del entramado social que muchas veces los convierten en utopas. P o r esto Uimo, la desobediencia civil puede jugar un papel definitivo en la efectividad de asumir los derechos humanos c o m o forma de lucha moral, p o l tica y jurdica, n o violenta, encaminada a frustrar las leyes, decisiones o programas de g o b i e r n o injustos, inmorales o inconstitucionales que inevitablemente menoscaban estos derechos. L o s grandes m o v i m i e n tos de d e s o b e d i e n c i a civil desde su i n v e n c i n p o r THOREAU hasta GANDHI o M A R T I N LUTHER K I N G , demuestran su eficacia en la lucha contra el racismo, la guerra, el imperialismo y la violacin de las libertades en todos sus matices. Cuando la dignidad, la igualdad, la solidaridad, la seguridad, la justicia o la paz sean alteradas en su ejercicio, la desobediencia civil bien puede levantarse c o m o su fiel guardiana. Sin

duda, ella es una aliada muy firme de los derechos humanos, por su actitud eminentemente pacfica y los logros obtenidos en su desarrollo histrico.

6, L A JUSTIFICACIN JURDICA DE LA DESOBEDIENCIA

CIVIL

S e puede o no defender jurdicamente la desobediencia c i v i l ? H e aqu una pregunta de difcil respuesta, mucho ms intrincada que la concerniente a la que interpela por su justificacin moral o poltica, porque si se acepta el acatamiento a la ley y la desobediencia civil predica su ilegalidad y admite la i m posicin de la pena, resulta muy complicado darle un respaldo j u r d i c o . Se argumenta q u e este asunto apenas enunciado crea una contradiccin debido a que el derecho positivo no puede, lgicamente, permitir la violacin de la ley que se supone originada en un contrato justo y democrtico. social N i siquiera los actos de desobe-

diencia civil pueden constituirse en excepciones a la ley c o m o ocurre con ciertas circunstancias especialsimas que el derecho exonera de culpabilidad c o m o la fuerza mayor, el caso fortuito, la legtima defensa, etctera. Dentro de un sistema jurdico, pues, la ley En concluno puede justificar la v i o l a c i n de la ley.

sin, no procede la justificacin jurdica de la desobediencia civil porque implica un contrasentido. Para solucionar esta contradiccin, se apela a una defensa constitucional de la desobediencia civil, en el

sentido de sostener que ella es una especie de estrategia para obtener la declaratoria de ilegalidad de ciertas normas jurdicas. que prima facie El procedimiento se inicia m e diante actos de desobediencia civil, esto es, de actos parecen antijurdicos pero que llevan a ejercitar los derechos humanos reconocidos por la Carta Poltica o por la comunidad mundial. P o r ejemplo, la desobediencia civil contra el racismo, la guerra injusta o la violacin de los derechos humanos. En estas condiciones, el problema de la permisividad jurdica conduce inevitablemente al asunto de la validez legal. Si se sostiene que las leyes injustas o inmorales no son vlidas, caben los argumentos jurdicos a favor de la desobediencia civil c o m o recurso para l o grar su anulacin. En c a m b i o , si se argumenta que las normas jurdicas no son automticamente invlidas por m o t i v o s de injusticia, inmoralidad o inconstitucionalidad, sino que acerca de su valor deben decidir los respectivos aparatos judiciales, cabe afirmar que la estrategia de la desobediencia civil afecta la seguridad jurdica de un pas. D e otra parte, se arguye que en los pases d e m o crticos existen vas judiciales para demandar la ilegalidad o inconstitucionalidad de las normas jurdicas, por lo que dicha estrategia puede ser peligrosa e injustificada jurdicamente. Descartamos las anteriores consideraciones porque la desobediencia civil no subvierte el orden democrtico, no pone en p e l i g r o el sistema jurdico, tampoco incrementa el desacato legal o fomenta la criminali-

dad poltica,

P e r o el argumento de mayor peso l o

encontramos en la inveterada ineficacia del procedimiento judicial para modificar la injusticia, la i n m o ralidad o inconstitucionalidad, que muchas veces atentan contra l o s derechos humanos y por e l l o se requieren acciones inmediatas. gada". C o m o bien dice M A R T I N LUTHER K I N G : " L a justicia demorada es jusficia deneP o r todo esto, la desobediencia civil se justifica jurdicamente c o m o medida necesaria para proteg e r el orden constitucional de los derechos humanos. Es a l g o as c o m o una rebelin en favor del derecho.

7. L A JUSTIFICACIN MORAL DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

H e m o s dicho antes que la desobediencia c i v i l c o m o acto d e transgresin del derecho positivo pretende justificarse desde varios puntos de vista que nosotros reducimos a tres, sin desconocer que existen otros c o m o el r e l i g i o s o , tan presente en el pensamiento deGANDHi. G r a n parte del debate sobre la desobediencia civil se centra en su justificacin moral, que vamos a tratar en seguida. Desde A n t g o n a sabemos que la conciencia moral es el m e j o r soporte de la desobediencia c i v i l ; esta conc i e n c i a n o puede tomarse c o m o un asunto p r i v a d o p o r q u e s e trata de un p r o b l e m a d e moral c o l e c t i v a q u e el derecho injusto altera. C o n el iusnaturalismo t e o l g i c o y racionalista de la modernidad se construyen los cimientos morales de la desobediencia c i v i l .

A l respecto nos basta citar a SUREZ, cuando dice: " U n a v e z que consta la injusticia en una ley por ninguna razn es lcito obedecerla ni siquiera para evitar cualquier mal o escndalo". pone c o m o deber moral. Vale decir, el pensador espaEn nuestro t i e m p o , signado ol n o solo justifica la desobediencia sino que la i m por el reconocimiento y efectividad de los derechos humanos, la base moral de la desobediencia civil se ha fortalecido considerablemente. L o s movimientos contra el racismo, la guerra injusta, los b l o q u e o s e c o nmicos, las invasiones, los atentados e c o l g i c o s , etc., enarbolan la bandera de la desobediencia civil con fundamentos ticos. L a v o z de la conciencia moral se levanta muy fuerte en gran parte del mundo contra la injusticia, la inmoralidad o la inconstitucionalidad de las normas jurdicas. A h o r a bien, en qu consiste esa conciencia moral c o m o sostn de la desobediencia civil? E l presidente KENNEDY les deca a sus conciudadanos: " L o s estadounidenses son libres para estar en desacuerdo con la ley pero no para desobedecerla". L o p r o p i o predican los positivistas con el argumento de que si se v i v e dentro de un sistema jurdico es imposible hablar de normas positivas inmorales o injustas. tra que la anterior tesis es falsa. Sin embargo, la realidad de Estados Unidos y del mundo demuesEn un sistema d e m o El crtico muchas v e c e s la normatividad legal obliga a cometer graves incorrecciones d e diferente ndole. ciudadano individual puede o no obligarse a luchar contra el mal incorporado a la ley, pero una posicin

neutral at respecto termina siendo c m p l i c e de la injusticia o la inmoralidad. L a c o n c i e n c i a moral referida a la desobediencia civil significa que no es posible quedarse al margen y observar los graves daos que ocasiona el d e r e c h o injusto; que es un deber ciudadano combatir la i n m o ralidad de las nonnas jurdicas dondequiera que exista y por cualquier m e d i o al alcance. L a desobediencia civil c o m o arma no violenta, pblica, abierta, ileg a l , que r e c o n o c e el orden democrtico se justifica moralmente por su objetivo central: luchar contra toda ley injusta, contra toda poltica incorrecta, contra toda accin violatoria de los derechos humanos. Frente a la consigna positivista; la ley es la ley, la desobediencia civil responde que es admisible siempre y cuando sea justa, moral, que no violente los derechos humanos.

8 . JUSTIFICACIN POLTICA DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

C o m o v i m o s antes, el acatamiento al derecho desd e el punto de vista poltico se relaciona estrechamente c o n el problema del Estado moderno. L o propio sucede con la defensa poltica de la desobediencia civil. En efecto, el m o d e l o de Estado moderno ejerce un papel definitivo en nuestro asunto. Mientras la m a y o a de autores justifica polticamente la desobediencia civil en el sistema totalitario, unos pocos la excluyen de manera radical cuando ella se realiza dentro del marco del Estado social y democrtico de derecho.

L o s argumentos que utilizan para rechazar la desobediencia civil son, en esencia, tres: la participacin legislativa de la comunidad ciudadana en las c o r p o raciones productoras deJ derecho positivo, mediante el proceso electoral y el j u e g o poltico de todas las personas para acceder a las entidades gubernativas y jurisdiccionales. Finalmente, la existencia de p r o cedimientos judiciales para modificar, cambiar o anular tas normas jurdicas que puedan alterar el sistema democrtico. P o r todo esto, el pensamiento burgus como r e a c c i o n a r i o descarta l a d e s o b e d i e n c i a c i v i l

arma poltica en la democracia, y a lo sumo le reconoc e una actitud moral censurable. Esta argumentacin se enmarca dentro de la razn fabuladora del to social posicin original, contrao de la ficcin de RAWLS, llamada por l que legaliza y l e g i t i m a d orden jur-

d i c o p o l t i c o democrtico. Para otros autores la desobediencia civil solo tiene efectividad poltica en el Estado social y de derecho, democrtico pues en el totalitario, fuera de estar des-

cartada, caben otras formas de lucha c o m o la revolucin, el delito p o l t i c o , el tiranicidio o el derecho de resistencia. C m o justificar polticamente la d e s o b e d i e n c i a civil en un Estado social y democrtico de derecho"! L a respuesta puede ser que ese Estado no se agota en un sistema jurdico porque su legimidad poltica rebasa la pura legalidad positiva y, por tanto, c o m o dice HABERMAS " n o puede e x i g i r de sus ciudadanos una obediencia jurdica incondicional, sino cualificada".

Es posible que la legitimidad democrtica produzca a veces paradjicamente ciertas ilegalidades jurdicas que necesitan corregirse de inmediato, sin esperar la lentitud de los recursos judiciales, mediante la rapid e z de la desobediencia civil, que as se erige en parte significativa de la cultura poltica del Estado contemporneo y en defensora de su verdadera legitimidad, c o m o l o prueban muchos casos ocurridos en el siglo presente. D e otra parte, el derecho y la poltica en una sociedad democrtica aparecen en conjunto c o m o construcciones inacabadas que conservan, renuevan o amplan el ordenamiento j u r d i c o , poltico, legtimo en las circunstancias cambiantes. Por ello, lo que en principio se presenta c o m o desobediencia civil puede resultar despus c o m o el preanuncio de innovaciones y correcciones de gran importancia poltica. En estos casos, segn el pensamiento de DWORKIN, la desobediencia civil de las nonnas jurdicas constituyen experimentos moral y polricamente justificados; sin ellos una repblica v i v a n o puede conservar su capacidad de innovacin ni la creencia de sus ciudadanos en .su legitimidad.

CAPITULO I V

OBJECIN DE C O N C I E N C I A

1. E L PROBLEMA DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA

H e m o s visto que la pregunta clave de la iusfiiosofa a l o largo de toda su historia es por qu se debe o b e diencia al derecho?, e intentamos dar una serie de respuestas desde tres puntos de vista: jurdico, moral y poltico. L u e g o hicimos unas pocas reflexiones en torno A h o r a nos a la desobediencia civil y su justificacin.

corresponde tratar la objecin de conciencia teniendo en cuenta otro interrogante: se puede desobedecer al derecho positivo sin asumir una actitud ilegal? Contestar la anterior pregunta en temas conocidos del derecho c o m o la legtima defensa, la fuerza may o r o el caso fortuito no ofrece mayor dificultad, porque se justifican legalmente tales actos o hechos sin necesidad de apelar a la conciencia. En cambio, en esta nueva modalidad del disenso el asunto se c o m plica debido a que la objecin de conciencia se califica c o m o acto insolidario, estatolgica, antidemocrtico dilema narcisismo tico, conducta metafsico, comportamiento

o privilegio

intolerable.

L a expresin en su primera parte no tiene c o m p l e jidad, ya que objetar significa " o p o n e r reparo a una opinin o designio; proponer una razn contraria a l o que se ha dicho o intentado". El e m b r o l l o surge cuando la objecin va ligada a la "conciencia", trmino que en filosofi'a y psicologa contiene muchos problemas que, a partir de M A R X y FREUD, han levantado varias " s o s p e c h a s " sobre su p r e d o m i n i o en la vida individual, porque para el primero " n o es la conciencia la que determina la vida, sino a la inversa: la vida la que determina la conciencia"; y para el segundo, ella es un residuo del psiquismo inconsciente. A q u nos interesa en cuanto se refiere al conocimiento del bien y del mal, a la representacin del deber moral y jurdic o relacionado con la " c o n c i e n c i a de s m i s m o " dentro del entramado social. L a objecin de conciencia es una forma de desobediencia al derecho positivo fundada en la libertad de rehusar determinada normatividad por motivos jurdicos, morales o polticos del individuo concreto. Se diferencia de las otras desobediencias, especialmente de la civil, con la cual suele confundirse o considerarse c o m o una especie de ella. Si la objecin de conciencia fuese una clase de desobediencia civil que se entrecruza con ella o se superpone en la realidad, no tendra sentido dedicarle una atencin especfica. Es cierto que entre ambas hay un parentesco muy cercano, pero c o m o dice PECES-BARBA, la objecin de conciencia es "una desobediencia regulada por el derecho, con lo cual deja de ser desobediencia para ser un

derecho subjetivo o una inmunidad y supone una excepcin a una obligacin jun'dica, que puede ser, incluso, fundamental. juridificacin". Tenemos, pues, que el fundamento esencial de la objecin de conciencia radica en estar amparada por el derecho positivo, a diferencia de l o que ocurre con la desobediencia civil y dems formas de insumisin a ese derecho que son completamente ilegales. De otra parte, la objecin de conciencia no aspira a m o dificar, cambiar o frustrar la normatividad sino a desacatarla en casos concretos que veremos ms adelante, pero con su respaldo. En sntesis, esta objecin es un m e d i o peculiar de " d e s o b e d i e n c i a " al derecho positiv o que no asume una actitud ilegal, por motivos jurdicos, morales y polticos. L a objecin de conciencia' en sentido estricto, solo se produce cuando existe esa

2. D E R M O N DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA

En otro trabajo, al tratar de la definicin expresam o s que ella implica responder a la pregunta qu es esto? Y que esa respuesta en caso de poder darse, debe precisar la esencia del ente definido, su concepto, et uso del trmino que l o contiene fijando su estructura lingstica de manera clara, adecuada, sencilla, delimitada, con la mayor fuerza enunciativa posible, sin rodearlo de elementos superfinos ni tautolgicos. D e b i d o a esta complejidad de la definicin, resulta difcil enfrentarse a ella, mxime en el caso concreto

cuando estamos frente a una expresin compuesta por dos trminos de gran ambigedad, c o m o son la libertad y la conciencia. Para sortear el asunto nos serviremos de unas definiciones muy conocidas sobre esta forma peculiar de disidencia, provenientes de autores que gozan de prestigio en la actualidad; R A Z y RAWLS. Para ellos la o b j e c i n de conciencia es una modalidad de desobediencia al derecho, que debe diferenciarse de otros desacatos por m o t i v o s morales y polticos con el fin de precisar su concepto. de conciencia. R A Z distingue tres tipos de d e sobediencia: la revolucionaria, la civil y la objecin L a primera pretende cambiar c o m pletamente el g o b i e r n o o la Carta Poltica, la segunda frustrar una normatividad jurdica o una decisin gubernativa. En c a m b i o , la objecin de conciencia es "una violacin del derecho en virtud de que al agente l e est moralmente prohibido o b e d e c e r l o y a sea en razn de su carcter g e n e r a l " o porque " s e extiende a ciertos casos que no debieran ser cubiertos por l " . Segn este autor, la objecin de conciencia es "un acto privado hecho para proteger al agente de interferencias por parte de la autoridad pblica". RAWLS tambin distingue varias formas d e desobediencia al derecho c o m o la "accin militante" o la " r e b e l i n " , que utilizan la violencia en su desarrollo y la oposicin al sistema poltico vigente. P o r el contrario, la desobediencia civil y la objecin de conciencia se mueven dentro d e la n o violencia y los lmites d e "fidelidad a la l e y " , aunque en direcciones distintas.

Para RAWLS la objecin de conciencia consiste en " n o consentir un mandato legislativo ms o menos directo, o una orden administrativa" que a diferencia de la desobediencia civil " n o es una forma de apelar al sentido de justicia de la m a y o r a " y por tanto ella " n o consiste en una actuacin ante el f o r o ptiblico". La distincin con la " a c c i n militante", o la " r e b e l i n " , que tampoco apelan, segn RAWLS, al sentido de justicia mayoritaria, radica en que la objecin de conciencia no pretende cambiar nada, sino obedecer pasivamente la normatividad. Para nosotros, la objecin de conciencia es un acto de una persona humana, individual, ntimo, no v i o lento, basado en la libertad de rehusar que contradice cierta normatividad jurdica, por fidelidad a unos principios culturales, acto que se reconoce en el derecho positivo porque no busca su cambio ni modificacin. En otros trminos, hay objecin de conciencia cuand o un individuo en ejercicio de un derecho se niega a cumplir pacficamente un precepto jurdico, cuya observancia le prohibe su ntimo convencimiento. de la anterior nocin. En la reflexin siguiente analizaremos las caractersticas

3. CARACTERSTICAS DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA

A c a b a m o s de ver en la nocin propuesta que la objecin de conciencia es un acto individual, privado, no violento, de fidelidad a unos principios, c o m o forma peculiar de la libertad de rehusar cierta normatividad

jurdica, libertad que se consagra en el derecho positivo porque no pretende su cambio ni modificacin. D e esta nocin se desprenden sus caractersticas, a saber: Se trata de un acto individual, esto es, referido a una persona concreta que funda el desacato en su propia conciencia. En la objecin de conciencia, pues, El incumplimiento no cabe la actuacin colectiva.

del deber j u r d i c o tiene que ser personal y directo. Es imposible la intervencin de otras personas en ree m p l a z o del objetor, salvo en casos de representacin debidamente acreditada. Es tambin un acto privado, puesto que el objetor no necesita hacer pblica su conducta entre las dems personas, debido a que solo lo afecta a l la norma impugnada y los principios invocados son de su fuero interno, de su conciencia, as provengan del entramado social. L a no violencia del acto significa que el rechazo de cierta normatividad jurdica debe llevarse a cabo de manera absolutamente pacfica, sin oponer una resistencia agresiva. La conducta del objetor solamente apela a la conciencia. L a fidelidad a unos principios culturales es otro e l e mento clave de la objecin de conciencia, porque si no existe tal fidelidad, carece de sustento. Esos principios pueden ser de orden moral, e c o l g i c o , religioso o ideolgico. N o estn fundados en un subjetivismo crata o caprichoso, sino en los derechos humanos.

En este sentido hay que diferenciar los principios ten i e n d o en cuenta la clase social, el grupo humano, la situacin de cada persona, sus creencias y c o s m o visiones. Esta fidelidad d e b e probarse por el o b j e tor c o n los m e d i o s que seale el d e r e c h o p o s i t i v o . H e m o s visto que la objecin de conciencia tiene c o m o presupuesto histrico y l g i c o la libertad de rehusar, conquistada duramente por la humanidad en muchos siglos de lucha. L a garanta y efectividad de la libertad de conciencia estn muy ligadas a la ausencia de coercin legal cuando la norma vulnera los principios aludidos de la conciencia. En el fondo se presenta el problema entre el individuo y el Estado, la conciencia y el poder poltico, la obediencia debida y la subjetividad. A propsito d e esto Uimo, hay que precisar que la obediencia debida no es absoluta ni ciega, sino social y democrtica, inspirada en los d e rechos humanos. Sin duda, la posicin de SINGER es ms importante y amplia siempre que exista un m o d e l o de gobierno d e m o c r t i c o c o m o el propuesto por l , donde sean compatibles democracia y desobediencia. En caso contrario, creemos que la objecin de conciencia legalizada d e b e prevalecer sin cortapisas, porque estn en j u e g o el individuo y el poder, la conciencia y el Estado. L a verdadera eficacia de la libertad d e rehusar se m i d e cuando la coactividad d e una norma jurdica cede ante la objecin de conciencia fundada en los derechos humanos.

68

OBEDIENCIAY DESOBEDIENCIA AL DERECHO

4. REPAROS A LA OBJECIN DE CONCIENCIA

V i m o s que la objecin de conciencia se ha calificado c o m o un acto ble, un narcisismo insoUdario, un privilegio intoleraPara tico o un dilema metafsica.

ciertos positivistas, el derecho no puede contener al m i s m o tiempo una negacin del derecho al estilo de la objecin de conciencia. El derecho es un sistema de normas c o a c t i v o esencialmente y privarlo de este elemento carece de sentido, salvo en asuntos que nada tienen que ver con la conciencia c o m o la fuerza mayor, el caso fortuito o la legtima defensa. el orden jurdico. Desde otro punto de vista, R A Z so.stiene que en un Estado representativo puede justificarse el reconocimiento de algunos casos de objecin de conciencia por respeto a a autonoma personal y la libertad de rehusar, pero mantiene sus reservas frente a ella por considerar que n o es la mejor forma de proteger esa autonoma y libertad. L a manera preferible para d e fender estos derechos es evitar que el sistema jurdico incluya en sus normas obligaciones que susciten problemas de conciencia a las personas. P o r e j e m p l o , en la imposicin de las normas militares resulta ms aconsejable eliminarlas c o m o obligacin que objetarlas. Para R A Z hay tres razones que fundamentan las reservas al derecho de objecin d e conciencia: primera, que se presta frecuentemente al abuso; segunda, que estimula la duda personal, el desengao y l o que d e En conclusin, esta modalidad de disidencia debe repudiarse en

nomina la " i n t r o s p e c c i n m r b i d a " ; y tercera que salvo que sea ejercido por una simple declaracin del objetor, lo cual favorece ms el abuso, su existencia implica autorizar la intromisin pblica en los asuntos ntimos del individuo. Segin R A Z , el contenido de la objecin de conciencia debe ser muy limitado y la sociedad tiene que exigir una contraprestacin a la persona objetora para autorizarla a ejercer este derecho. SINGER asume una posicin distinta al sostener que siempre que sea posible se ha de conceder la objecin d e conciencia. Sin embargo, para este autor dicha concesin resulta improcedente cuando el ejercicio de la objecin frustra un fin consagrado en una norma democrtica que se ha proferido en una sociedad civil donde todos tengan igual poder sin desconocimiento de las minoras, donde n o haya infraccin de los d e rechos fundamentales para la toma de decisiones. En una sociedad as se dan buenas razones para la o b e diencia al derecho y para tomar medidas encaminadas a evitar que el ejercicio de la objecin de conciencia impida alcanzar el desarrollo d e los fines q u e el gobierno democrtico se proponga alcanzar. L o s asuntos de objecin de conciencia necesitan estar definidos por el derecho positivo, porque de lo contrario cabe el riesgo de atentar contra varios principios del ordenamiento jurdico. Mientras exista el derecho positivo en la sociedad, la objecin de c o n ciencia debe sujetarse a l fundada en los derechos humanos. En todo caso, pues, la objecin de concien-

cia requiere la positivacin jurdica para su reconocimiento y efectividad. Finalmente, el objetor rechaza la norma solo en cuanto le afecta a su propia persona; se limita a sustraerse l m i s m o al cumplimiento, por motivos de c o n ciencia, pero nunca intenta su derogacin o modificacin en general. El objetor no pretende cambiar nada del derecho positivo vigente, sino apartarse de la o b e diencia a una norma concreta,

5. JUSTIFICACIN JURDICA, MORAL Y POLTICA DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA

N o s vamos a servir del m i s m o contexto utilizado al tratar la defensa de la desobediencia civil para justificar la objecin de conciencia, teniendo en cuenta tres aspectos c o n e x o s ; el jurdico, el moral y el poltico. P o r el aspecto jurdico se justifica la objecin de conciencia en cuanto ejercicio del derecho subjetivo y en tanto examen de constitucionalidad. C o m o derecho subjetivo se constituye en proteccin de la autonoma personal y la libertad de rehusar todo lo que perturbe la conciencia individual. C o m o examen de constitucionalidad significa que la objecin de conciencia pone a prueba en casos concretos la democracia contempornea y la efectividad de los derechos humanos reconocidos en las Cartas Polticas y los tratados internacionales. A h o r a bien, desde el punto de vista del derecho positivo, la objecin de conciencia se justifica porque

en su sistema de nonnas queda establecida c o m o exc e p c i n al c u m p l i m i e n t o de un determinado deber jurdico, por ejemplo el del servicio militar. casos de la norma de nonnas, M s an, esta defensa cuenta con el respaldo en la mayon'a de es decir, la Constitucin Poltica (verbigracia, art. 18, de la Carta colombiana). C o m o sabemos, este valioso aval no lo tiene ninguna de las otras modalidades de desobediencia al derecho. Por el aspecto moral, la defensa de la objecin de conciencia se centra en la c o m p l e j a polmica entre tica y derecho, porque ella se presenta c o m o un conflicto entre una norma jurdica que impone un deber y una norma moral que se o p o n e al cumplimiento d e este, conflicto que se resuelve aqu en favor de la ltima por su superioridad axiolgica; c o m o dice SCARPELLi,

en el caso del objetor d e conciencia " l a moral En otros trminos, la apela-

vence sobre el derecho".

cin a ciertos valores ticos preeminentes posibilita que la conciencia individual inspirada en el entramad o social anule la coactividad jurdica. Es evidente que tales valores son distintos y a veces contienen problemas religiosos, pero en todos los casos se trata de valores supremos que permiten enunciar las leyes o decisiones gubernativas y que, por tanto, relevan al individuo del deber de o b e d i e n c i a al derecho. La historia de la objecin d e conciencia hay que verla c o m o una sucesin de defensas ticas en nombre de valores supremos e intangibles para la autoridad estatal. El derecho positivo debe ceder ante tales valores para proteger la moral individual frente al Estado.

Por el aspecto poltico, el asunto se complica debid o a que la mayora de autores consideran que la obj e c i n de conciencia es un desacato apoltico al derec h o , por referirse a una actitud por esencia privada que n o busca cambiar la normatividad jurdica sino el reconocimiento de los valores de una conciencia. Para nosotros s existe una justificacin poltica de la objecin de conciencia porque en ella se plantea una relacin entre el individuo y el poder, la conciencia y el Estado, as tenga carcter personal e ntimo y no persiga el c a m b i o normativo. Recordamos la tesis de M A R X : " N O es la conciencia de los hombres l o que determina su ser, sino, por el contrario, es su existencia social l o que determina su conciencia". P o r tanto, la conciencia individual no es pura abstraccin sino una sntesis concentrada de ideas y creencias de la existencia social, entre las cuales juegan un papel muy importante las polticas c o m o relaciones de poder en todos los rdenes. A d e m s de proteger la tica individual, la objecin de conciencia es un acto con repercusin colectiva y, en ltima instancia, poltica.

6. ESTADO, DEMOCRACIA Y OBJECIN DE CONCIENCIA

C o m o sabemos, el reconocimiento legal de la obj e c i n de conciencia se produce bien entrada la m o dernidad, en nuestro siglo que pretende sepultarla con tendencias confusamente llamadas " p o s m o d e r n a s " , cuando en muchas partes del planeta ni siquiera ha

tenido existencia social.

H e c h a la anterior precisin

cabe preguntar cules son los factores que posibilU tan encajar esta forma de disidencia en la organizacin jurdico-poltica de la sociedad contempornea? C r e e m o s que principalmente hay dos: por una parte, las largas luchas sociales protagonizadas por miles de personas annimas que han hecho or sus voces con gran tenacidad y sacrificios ante la autoridad pblica; por otra, las ideas liberales y socialistas sobre autonoma personal y libertad de rehusar todo elemento perturbador de conciencia, ideas que hoy estn consagradas en las Cartas Polticas y en los tratados internacionales c o m o derechos humanos. Estas luchas se libran siempre contra la autoridad absoluta que impide que el individuo no sea tal c o m o es, que lo transforma a la medida de sus necesidades y penetra en su interioridad, se apodera de l, l o invad e y l o utiliza para sus fines en este mundo "mas i f i c a d o " que predijo L E B O N en 1895, y que ahora se halla " g l o b a l i z a d o " por la economa, la tcnica, la ciencia, las mercancas y los servicios. Este tipo de autoL a objecin social y ridad se da en el Estado absolutista p r e m o d e m o y en nuestro tiempo en el Estado totalitario. de conciencia n o tiene cabida en estas formas de Estado, sino en la que se c o n o c e c o m o Estado democrtico de derecho, que entendemos, siguiendo

el pensamiento de M A R X , c o m o un Estado que para realizar la libertad debe supeditarse a la sociedad c i v i l , bajo el control de las clases subalternas, el respeto al individuo y la proteccin de los derechos polticos, e c o n m i c o s y sociales de todos los asociados.

4. Monoarafia 95

H e m o s dicho que desde el punto de vista poltico la objecin de conciencia se plantea c o m o una relacin entre el individuo y el poder, la conciencia y el Estado pero, c o m o acabamos de puntualizar, para que esta relacin funcione se requiere que la autoridad pblica se fundamente en una verdadera democracia comprendida a la manera lincolniana c o m o el del pueblo, para el pueblo y por el pueblo, poder que funda

un mundo en el q u e las clases, los grupos y los individuos puedan v i v i r y convivir de acuerdo con la efectividad de todos los derechos humanos en la libertad, la dignidad, la igualdad, la seguridad, la solidaridad, la justicia y la paz. Se trata, pues, de una democracia por conquistar, donde la mayora respete a la minora, la sociedad de masas respete al individuo, que sea verdaderamente el poder del pueblo sobre el pueblo, pero que al m i s m o tiempo se deje escuchar la v o z soberana de la conciencia personal. En este m o d e l o de democracia puede operar cabalmente la objecin de conciencia; mientras n o exista tal democracia, aquella forma de disidencia debe sujetarse al derecho positivo que la establece dentro del actual Estado de derecho ses del mundo contemporneo.
7. OBJECIN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR

social

democrtico

vigente, afortunadamente, en muchos pa-

Son varios los casos de objecin de conciencia reconocidos legalmente por ciertos Estados c o n t e m p o -

ranees, citemos algunos: a declarar la existencia d e D i o s , a saludar la bandera, a la enseanza religiosa, al juramento, al aborto, al seguro obligatorio, al servicio militar. lectiva. A q u solo v a m o s a referimos solamente al C o m e n c e m o s por recordar de paso que en la ltimo, por su importancia en la vida individual y c o historia del rechazo al s e r v i c i o militar tiene mucho peso la R e f o r m a protestante en el mundo moderno, porque en los pases sometidos a su influencia debido al valor de la fe individual, se gesta por v e z primera la oposicin al reclutamiento sobre la base de la c o n ciencia religiosa que luego adquiere categora jurdica de derecho personal. les, polticos y filosficos Po.steriormente tal actitud diferentes a los religiosos. queda secularizada gracias a los movimientos mora-

Tambin cabe recordar c o n la misma ligereza que la actividad militar desde su aparicin histrica ha ocupado y preocupado a los pensadores y estrategas, ya que el poder poltico, las clases sociales, la propiedad privada, las ideas y creencias, en fin, todo el establecimiento de la sociedad civil y el Estado necesitan de las armas para subsistir y reproducirse. N o en vano MAQUIAVELO sostiene que las "buenas armas" son quiz ms importantes que las "buenas l e y e s " en los Estados, aunque considera que ambas constituyen los cimientos de ellos. Sin embargo, la historia registra que el servicio militar n o ha sido siempre permanente ni obligatorio, pudindose reducir a cuatro situaciones el asunto: su ausencia c o m p l e t a , la o b l i g a toriedad, la voluntariedad, la comisin y la empresa

mercenaria.

En la Antigedad y en la Edad M e d i a se

utilizaron todas ellas indistintamente, t e n i e n d o en cuenta factores e c o n m i c o s , sociales, polticos, tecnolgicos o tnicos. E l alistamiento f o r z o s o fue uno de los sistemas adoptados al final de la Edad M e d i a , y se consolid en la modernidad. C o n la R e v o l u c i n francesa de 1789, bajo el lema " l a nacin en armas", se cre un nuevo tipo de organizacin militar. " T o d o ciudadano d e b e ser soldado y t o d o soldado debe ser ciudadano", es la consigna lanzada en la A s a m b l e a C o n s t i t u y e n t e por GRANCE. DUBOISPobres y ricos, plebeyos y nobles, dbiles y

fuertes se vieron obligados a enrolarse en la milicia revolucionaria, con lo que se inici la democratizacin de los ejrcitos. puarlos ellos. flicto Con el socialismo se p r o c l a m que P e r o al extenderse la obligacin del las armas deben .servir a los pueblos y fienen que e m servicio militar se agudiz al m i s m o t i e m p o el c o n entre los Estados y los grupos pacifistas y anfimilitares que d e s e m b o c en los objetores de conciencia o los resistentes a la guerra que rehusan prestar su concurso a las armas. El rechazo al servicio militar tiene, pues, diversas fuentes, desde la originada en la R e f o r m a protestante hasta las actuales, representadas por la de Resistentes ternacional fistas a la Guerra, EiNSTEiN, o el Movimiento por nternacional Inliderada algn t i e m p o por la Reconciliacin

dirigido en su m o m e n t o por M . L . KING y

muchas ms, pasando por distintas tendencias paciy antimilitaristas, q u e van d e msticos c o m o

ToLSTOi O GANDHI a marxistas al estilo de LEBKNECHT o la LUXEMBURGO. L a objecin de conciencia al serv i c i o militar es una gran conquista, pero de incidencia marginal ante el monstruoso militarismo mundial, as se haya extinguido en gran parte el bloque socialista. P o r ello esta objecin tiene que ganarse la simpata planetaria y el apoyo de toda la opinin pblica. L a humanidad entera debe ser objetora de la guerra nuclear, el armamentismo, el militarismo. L a lucha por la objecin al servicio militar cada da necesita de mayores espacios j u r d i c o s , morales y polticos en nombre de la conciencia en sus diferentes matices, fundada en la libertad de rehusar.

8 . ESTATUTO JUR[DICO DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA

C o m o v i m o s , la objecin d e conciencia es la nica forma de insumisin al derecho reconocida legalmente c o m o expresin a cumplir un deber j u r d i c o por un individuo determinado, r e c o n o c i m i e n t o q u e se basa en la autonoma personal y la libertad de conciencia duramente conquistada por las luchas sociales y el pensamiento burgus. N o se trata, pues, de una c o n c e sin gratuita de la voluntad de poder expresada en el derecho positivo, sino del triunfo de la conciencia individual signada por los tiempos modernos. A h o r a bien, ese reconocimiento jurdico tiene una larga tradicin en la historia occidental, especialmente en la objecin al servicio militar que ai c o m i e n z o se funda en la conciencia religiosa, mediante dispen-

sas administrativas en favor de las sectas protestantes para que sus miembros no fuesen alistados en los ejrcitos. S o l o al despuntar nuestro siglo, el rechazo al reclutamiento militar e m p e z a reconocerse en algunos Estados en normas jurdicas con rango de leyes y posteriormente en las Cartas Polticas, tomando en consideracin distintos matices de la conciencia, bien sean morales, polticos, filosficos o religiosos. Al mismo tiempo, esta modalidad de disidencia se ampli a otros asuntos puramente personales c o m o la objecin al juramento, a la enseanza religiosa, al tratamiento sanitario, a la creencia en D i o s , al v o t o obligatorio, etctera. D e ah que la objecin de conciencia siempre haya tenido un estatuto jurdico procedente del derecho estatal que se inicia, c o m o acabamos de ver, con dispensas ad hoc hasta llegar a la ley fundamental del Estado, la Constitucin Poltica. Por tanto, resulta incontrovertible el estatuto jurd i c o oficial de la objecin de conciencia desde su aparicin en la modernidad gracias al incremento de la tolerancia. L o que disputan los autores es la naturale7.a jurdica de dicho estatuto en varios sentidos, a saber: si se trata de un derecho subjetivo, un "derecho reflej o " , una accin procesal, una simple peticin y los consiguientes trmites legales que deben realizarse para asegurar su efectividad. A q u solo vamos a referimos al asunto relativo a si es posible el derecho general a la objecin de conciencia o, por el contrario, si ella debe estar expresamente reconocida en el derecho positivo para su funcionamiento en la realidad.

A l respecto, la segunda tesis es la predominante en la doctrina de los juristas y en los tribunales o cortes de la justicia judicial, porque argumentan que las excepciones al cumplimiento de las normas jurdicas tienen que consagrarse en ellas para evitar una suerte de "anarquismo puro", sin olvidar que para algunos autores el mejor tratamiento de la objecin de conciencia consiste en evitarla, esto es, procurar que no existan en el ordenamiento jurdico democrtico deberes legales que susciten rechazo de un sector de la poblacin. N o s o t r o s nos identificamos con la tesis primera que sostiene el derecho general a la objecin de conciencia basado en el poder d e la autonoma personal y la libertad de rehusar, porque ambos son derechos humanos que no pueden violarse por los aparatos estatales. L o s derechos humanos estn por fuera del regateo poltico o de los clculos de intereses sociales, son lmites a la violencia legitimada, del Estado o, c o m o quiere DWORKIN, constituyen "triunfos frente a la mayora". S o m o s conscientes de las dificultades del problema, pero ante el conflicto entre la conciencia individual, producto del contexto social, fundada en los derechos humanos y el Estado democrtico, preferimos la defensajurdica, moral y poltica de la primera mediante la objecin, y a que tales derechos se hallan establecidos en la Constitucin, que es la "norma de normas" de la sociedad c i v i l .

BIBLIOGRAFA
L a breve bibliografa que sigue est destinada a toda clase de lectores, para que profundicen en los temas y problemas apenas enunciados en nuestras reflexiones sobre la obediencia al derecho, la desobediencia civil y la objecin de conciencia. Con ella se pretende ajustarse a un criterio que haga sencilla y eficaz su consulta de los textos especializados en torno a tales materias, publicados en lengua castellana, de fcil acceso para estudiantes, profesores e investigadores. Se adviene que aqu no incluimos todas las obras consultadas al escribir las reflexiones, porque hemos eliminado aquellas relacionadas con los asuntos de "filosofa prctica", que las fundamentan en los campos de la tica, la poltica o el derecho. AMNISTA INTERNACIONAL: Objecin cio militar, EDAI, 1991. de conciencia al servi-

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COLECCIN MONOGRAFAS JURDICAS

Primera Serie 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. ! l. 12. Naturaleza det proceso de quiebra UGOROCCO La nueva Constitucin de la URSS PEDRO PABLOCAMARGO (texto y comentarios)

7 problema y el mtodo de ta ciencia del derecho penal ARTURO ROCCO Esquema para una teora del poder LUIS CARLOS SCHICA constituyente

Las acciones al portador en et Acuerdo de Cartagena HERNN ALBERTO GONZLEZ P, La retroactividad de las leyes civiles RODRIGO NOGUERA BARRENECHE Uso y abuso del estado de sitio LUZAMPAROSERRANO La posesin MILCADES CORTS El control de consiitucionalidad LUIS CARLOS SCHICA La personificacin GASINO PINZN jurdica y sus mecanismos

de las sociedades

Liquidacin de la condena en abstracto NELSONR.MORA Estudio de las obligaciones naturales RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26.

De los detitos contra el patrimonio LISANDRO MARTNEZ Z1GA Estudio sobre le secreto profesional EDUARDO RODRGUEZ RIERES Modernas transformaciones RICHARD BUSCH Los derechos de Colombia JOS JOAQUN GOR[

econmico

en la teora del delito en el Canal de Panatn

Variaciones sobre la carta de crdito ALVARO PREZVIVES Del derecho de autor y del derecho de inventor PHlLiPPALLFELD IM administracin VV.KULIKOV de justicia en la V.R.S.S.

El delito emocional ANTONIO JOSCANCINO El nuevo Cdigo Penal ante la siquiatra ROBERTO SERPA FLREZ La pruel^a OTTQTSCHADEK El delito de autojusticia ANTONIO JOSCANCINO Del abuso de los derechos y otros ensaxos LOUISJOSSERAND Las bases del sistema jurdico E L . JOHNSON sovitico Civil

Obligaciones divisibles e indivisibles en el Cdigo JORGE PEIRANOFACIO Dos estudios sobre la teora del delito KARL.HEINZGSSEL Estructura de la mora en el Cdigo JORGE PEIRANOFACIO Tiene futuro la dogmtica ENRIQUE GIMBERNAT O. Civil

27. 28. 29.

juridicopenal?

30. 31. 32. 33. 34.

Las preferencias en las solicitudes de les r^fitm,,

MANUEL PACHN MUOZ ' ^ ^ " " " ^ wrcaiwi

La estructura det orden ROBERTWALTER

WOLFGANGSCHILD

jurdico

Las teoras puras del derecha Corporacin, criminatidad y ley penal EDGAR SAAVEDRA ROJAS Carcter exorbitante de la clusula de caducidad en la contratacin administrativa
JULIO R O B A L L O L .

35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46.

El detito continuado JUAN F E R N N D E Z CARRASQUILLA Penas pecuniarias EDGAR SAAVEDRA ROJAS Evolucin y futuro del derecho procesal
JUAN MONTERO A R O C A

Manual del prroco HERNN ARBOLEDA V. La autogestin municipal

JOSTORRESVERGARA

La idea del fin en et derecha penal

FRANZVON

LIS2T
2920 de J982}

Delitas fiKincieros (decreta El delito en el arte BERNARDINOALiMENA

J A I M E B E R N A L C U L L A R y C A R L O S F OSORIO

La accin en el sistema de los derechos GlUSEPPECHIOVENDA El defensor en el proceso

KARL-HEINZCSSEL

penal

Discurso preliminar del Cdigo Civil francs JEAN-ETIENNE-MARIE PORTALIS Criminologa \ nuevo Cdigo Penal ALVARO ORLANDO PREZ PINZN

47. 48. 49. 50.

Algunas falacias interpretativas GILBERTO PEA CASTRILLN La accin pauliana HERNN JARAMILLO VALENCIA

de los

ttulos-valores

Nueva estructura del delito y del error en el Cdigo MIGUEL YACAMNYIDI Lafiducia en Colombia GILBERTO PEA CASTRILLN

Penal

Segunda Serie
51. 52. 53. Arrendamiento de locales JOS FLIX ESCOBAR comerciales

Rgimen jurdico de a extradicin M ARCO GERARDO MONROY CABRA Principios constitucionales de la administracin LUJS CARLOS SCHICA Cmo nace el derecho FRANCESCO CARNELUTTl Las miserias del proceso penal FRANCESCO CARNELUTTl Cmo se hace un proceso FRANCESCO CARNELUTTl Principios rectores de la nueva ley procesal FERNANDO VELSQUEZV La cara oculta de la droga ROSA DEL OLMO La prueba en el nuevo Cdigo de Procedimiento GUSTAVO MORALES MARN Penal penal y legales

54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61.

Pacto arbitral v arbitramento en conciencia GILBERTO PEA CASTRILLN y NSTOR H. MARTNEZ El siglo XIX V las ciencias FERRANDO MANTOVANI criminales

52. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78.

Nuevas tendencias del derecho penal GUILLERMO PUYANA MUTIS Contrato de corretaje en Colombia GABRIEL CORREA ARANGO Detitos de homicidio ENRIQUE BACIGALUPO La perspectiva abolicionista ALVARO ORLANDO PREZ PINZN

chino

Arrendamiento de locales comerciales JOS FERNANDO RAMREZ GMEZ El amparo IVN ESCOBAR FORNOS El arbitramento en ta legislacin LUDWIG KOS-RABCEWICZ canadiense

La inoperatividad det negocio jurdico HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA La asociacin de municipios LUIS FERNANDO LOAIZA El contrato administrativo JUAN CARLOS RAMREZ GMEZ jLa ucha por el derecho RUDOLPHVON IHERING Desastre v derecha LUIS ROBERTO WIESNER Promesa de contrato, opcin y preferencia ORLANDO LEAL DVILA Fundamentos metodolgicos de la nueva teora det delito GUILLERMO VILLA LZATE Kelsen en Colombia LUIS VILLAR BORDA La filosofa del derecho en la ARTHUR KAUFMANN posmodernidad

Las falacias de algunas falacias BERNARDO TRUJILLO CALLE

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Ques una Constitucin^ FERDINAND LASSALLE Tres estudios sobre la simulacin ORLANDO LEAL DVILA ABC de la accin de tutela. Gua prctica y GERMN ORTEGA RIBERO Relativismo y derecho GUSTAV RADBRUCH La polmica en torno a la accin y a la teora del injusto en la ciencia penal alemana HANS.JOACHIM HIRSCH La autorregulacin publicitaria CLARA LETICIA ROJAS en Colombia de 1991 jurisprudencia

84. 85. 86. 87. 88. 89. 90.

Sistema normativo de la Constitucin ;UAN MANUEL CHARRY

Postmodemidad y derecho FERNANDO DETRA2:EGNIES GRANDA Derecho v justicia RALFDRIER tica mdica y responsabilidad ROBERTO SERPA F"LREZ legal del mdico

Coca-cocana: entre el derecho y la guerra JUAN BUSTOS RAMREZ De la libertad metafsica al rgimen de las libertades pblicas FRANCISCOJ ZULAGAZ. ABC del Cdigo Disciplinario GERMN ORTEGA RIBERO El prncipe NICOLS MAQUIAVELO La codificacin en la sociedad muerte de un paradigma? CARLOS A, RAMOS NEZ El patrimonio de familia ROBERTO SUREZ FRANCO postmoderna: nico

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Obediencia al derecho, desobediencia y objecin de conciencia HERNN A. ORTIZ RiVAS Del realismo at iriatismo jurdico MAURICIOA. PLAZASVEGA De los detitos y de las penas CESAREBECCARIA

civil

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