UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS (Universidad del Per, Decana de Amrica)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LA NECESIDAD DE UN RGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL

Tesis para optar al Ttulo Profesional de Abogada

Bach. Roco Carreo Urday

Asesor: Dr. Juan Francisco Balden Ros

Lima-Per 2012
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DEDICATORIA: Dedicado a mi Madre, a mi Padre, a todas las personas que persiguen sus sueos y nunca se dan por vencidas, a mi familia y a todos mis amigos.

Resumen Ejecutivo
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La Necesidad de un Rgimen especial de Responsabilidad por Dao Ambiental, se debe a que los regmenes tradicionales de responsabilidad, que vienen a ser, el rgimen de responsabilidad civil, el rgimen de responsabilidad administrativa y el rgimen de responsabilidad penal, no pudieron hacer frente al dao ambiental, dada las caractersticas que presentaba. Primariamente se trat de atender al dao ambiental, mediante la responsabilidad civil, resultando este rgimen muy corto para hacer frente al dao ambiental, ya que dentro del Derecho civil, se consideraba que el dao debe presentar las caractersticas de ser cierto y personal, siendo estas caractersticas impropias del dao ambiental, ya que este de por s, viene a ser un dao incierto e impersonal; asimismo, el rgimen de responsabilidad civil, lo que buscaba principalmente era reparar el dao a la vctima, y teniendo en cuenta de que el dao ambiental una vez producido, podra tornarse en un dao irreparable, el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, necesitaba buscar primordialmente prevenir el dao, antes que repararlo; del mismo modo, bajo este rgimen, muchas veces era imposible probar el nexo causal y quien produjo el dao, ya que muchos daos tenan varios responsables, como por ejemplo, la contaminacin atmosfrica. En ese sentido, el rgimen de responsabilidad civil, de acuerdo a cmo se encontraba regulado en el Derecho Civil, resultaba corto para hacer frente al dao ambiental. Ahora bien, respecto a la responsabilidad administrativa, es de precisar que sta se produca por incumplimiento a la norma administrativa, en este caso a la norma administrativa ambiental; ahora bien, teniendo en cuenta de que no toda actividad daina al medio ambiente, se encontraba regulada en la norma administrativa, era imposible que el rgimen de responsabilidad administrativa hiciera frente a todas las actividades dainas al medio ambiente, finalmente tenemos la responsabilidad penal que regula la ley penal en blanco, es decir el tipo penal se completa con las normas administrativas, por lo que presentaba las mismas disfunciones que la responsabilidad administrativa en cuanto no regulaba todas las actividades dainas al medio ambiente, por otro lado, en la responsabilidad penal, se encuentra regulado el principio de Societates non delinquere, es decir que a las personas jurdicas no se les puede encontrar responsabilidad penal, por lo que tratndose de que las principales daadoras del medio ambiente, son las personas jurdicas, se estaba suprimiendo la responsabilidad de las principales contaminantes del medio ambiente.

En ese sentido, naci en la doctrina, la necesidad de crear un rgimen especial de responsabilidad por dao ambiental, con sus propias caractersticas, es decir regular un rgimen primordialmente preventivo antes que reparador, donde se estableciera una clara diferenciacin entre dao civil y dao ambiental; Ahora bien, si bien es cierto se tiene claro de que el rgimen es preventivo antes que reparador, una vez producido el dao se debe buscar las herramientas necesarias para repararlo, en ese sentido, en vista de que la reparacin del dao ambiental
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muchas veces no se puede reparar de manera que se devuelva el medio ambiente al estado en que se encontraba antes de sufrir el dao, se debe tener en cuenta otras formas de reparacin, teniendo en cuenta un orden de prelacin, comenzando con: la reparacin in natura, seguido por la reparacin en equivalente y en tercer lugar la indemnizacin econmica. Asimismo, se debe tener en cuenta de qu manera se valuar econmicamente el dao, as como el destino de dicha indemnizacin.

TABLA DE CONTENIDOS

CAPTULO I: INTRODUCCIN

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1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6

Planteamiento del Problema8 Antecedentes..11 Preguntas de Investigacin14 Objetivos de la Investigacin.14 Justificacin del Problema.15 Viabilidad de la Investigacin16

CAPTULO II: MARCO TERICO17 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 Derecho al Medio Ambiente..17 Caractersticas del Derecho Ambiental30 Principios reguladores del Derecho Ambiental36 Medio Ambiente61 Dao Jurdico....65

CAPTULO III: MTODO DE INVESTIGACIN.83 3.1 3.2 3.3 Tipo de Investigacin...83 Instrumentos de recopilacin de Informacin....83 Desarrollo de la Investigacin.. ..83

CAPTULO IV: DAO AMBIENTAL, CONCEPTOS Y CRITERIOS LEGISLATIVOS86 4.1 4.2 4.3 4.4 Dao Ambiental.86 Caractersticas del dao ambiental95 Regmenes Tradicionales de Responsabilidad frente al dao ambiental101 Problemas que plantea la aplicacin del sistema de Responsabilidad Civil frente al Dao Ambiental....106 Dao Ambiental y Aplicacin del Derecho Administrativo...162 Dao Ambiental y Aplicacin del Derecho Penal.214

4.5 4.6

CAPTULO V: LA RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL EN EL CASO COMPARADO243

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5.1 5.2 5.3 5.4

Caso de la Repblica Argentina.....243 Caso de la Repblica de Colombia.. ..252 Caso de la Repblica de Chile.....255 Caso de los Estados Unidos Mexicanos: Propuesta Legislativa: Ley de Responsabilidad Ambiental..270

5.5 5.6

Caso de la Unin Europea: Propuesta Normativa: Libro Blanco281 Caso de la Unin Europea: Directiva 2004-35-CE Directiva sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales...296

5.7

Caso de Espaa.318

CAPTULO VI: RGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE DEL PER LEY No 28611..348 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6 Respecto al Dao Ambiental.350 De la responsabilidad objetiva y subjetiva en la Ley General del Ambiente..361 Determinacin de las causas eximentes de la responsabilidad del dao Ambiental.365 La legitimacin activa en el dao ambiental370 De la reparacin del Dao.374 Sujetos responsables del dao ambiental..377

CAPTULO VII: LA NECESIDAD DE UN RGIMEN DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL POR DAO PROPIAMIENTE AMBIENTAL: PROPUESTA LEGISLATIVA....379 7.1 7.2 7.3 7.4 Respecto al bien jurdico protegido.380 Carcter significativo del dao ambiental..381 Diferenciacin clara entre dao ambiental propiamente dicho y el dao civil por influjo ambiental383 Legitimacin activa amplia385
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7.5 7.6 7.7 7.8 7.9 7.10 7.11

Regmenes de Responsabilidad Objetiva y Subjetiva.386 Nexo causal e identificacin del causante.387 Eximentes de responsabilidad395 Rgimen de responsabilidad por dao ambiental: Preventivo y Reparador396 Reparacin del dao ambiental399 Destino de las indemnizaciones: Fondo Nacional del Ambiente402 Prescripcin de la accin para demandar la reparacin de los daos ambientales.406

7.12

rgano especializado410

CAPTULO VIII: CONCLUSIONES.412

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.415

ANEXOS..431

CAPTULO I: INTRODUCCIN

1.1 Planteamiento del Problema

En la actualidad, el dao ambiental, es uno de los temas que viene siendo tocado con mayor frecuencia por los estudiosos del Derecho Ambiental. En ese sentido, se ha podido manifestar que, el dao ambiental no slo se viene produciendo por empresas que mantienen una produccin de gran escala, como la minera, energa, hidrocarburos, etc, si no tambin puede ser producida por nosotros mismos, que en su conjunto podemos provocar un grave dao al medio ambiente, al no cuidar nuestros ros, oxgeno, flora, fauna, etc. El derecho al medio ambiente, puede ser vulnerado de diferentes formas, es comn escuchar en las noticias, sobre la contaminacin de los ros provocados por hidrocarburos, la contaminacin de los ros por relaves mineros, la tala de los bosques de la selva, la contaminacin del aire producido por diferentes autores, etc, es lo que llamamos daos al medio ambiente. Es claro, que uno de las formas ms conocidas de dao al medio ambiente, es a travs de la contaminacin ambiental, que es aquella que se produce cuando se introduce en el medio ambiente, sustancias fsicas, qumicas o biolgicas que por su cantidad o permanencia modifican el estado original del medio en negativo, una clara evidencia, es por ejemplo lo que viene ocurriendo en las ciudades, donde se manifiesta claramente en la contaminacin del aire por la produccin excesiva de dixido de carbono y otros elementos contaminantes, que trae consigo el calentamiento global o el efecto invernadero, a su vez, dicho ejemplo tambin se ha visto reflejado por la contaminacin de los ros por sustancias contaminantes como hidrocarburos en la selva de nuestro pas. Asimismo, el dao ambiental es tambin producido por el uso indiscriminado y excesivo del medio ambiente, conocido como la depredacin ambiental, es decir aquel uso no sostenible de los recursos renovables, que impide una capacidad de regeneracin adecuada, tenemos por ejemplo la tala indiscriminada de rboles, la pesca excesiva, etc. Donde al encontrarse el medio ambiente interrelacionado, la modificacin grave o la eliminacin de un elemento del medio ambiente, que cumple funciones ambientales, como por ejemplo la purificacin del aire o agua, la estabilidad y moderacin del clima de la tierra, etc produce un desequilibrio en el medio ambiente, generando un fuerte impacto en el ecosistema, es decir, la amenaza ms grave es la prdida directa de los bosques, humedales, arrecifes de
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coral y otros ecosistemas, que produce los cambios atmosfricos mundiales y climticos mundiales que afectan directamente a los hbitat y los seres que las habitan, ya que no pueden cumplir con sus funciones ambientales. Frente a estas situaciones los Estados han pretendido hacer frente a este fenmeno conocido como dao ambiental, para generar seguridad de vida a las generaciones presentes y futuras, basada en el principio del Desarrollo Sostenible, que busca unificar los trminos, crecimiento econmico y proteccin del medio ambiente, es decir que ambos vayan de la mano, haciendo del desarrollo, un desarrollo sostenible en proteccin al medio ambiente. En ese sentido, teniendo el problema del dao ambiental, se crey conveniente regular la responsabilidad que generaba dicho dao, bajo las normas de los regmenes tradicionales de responsabilidad ya establecidos, como la responsabilidad civil, responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa. Sin embargo, al aplicar dichos sistemas de responsabilidad al dao ambiental, se enfrentaron con diferentes problemas, ya que el dao ambiental, reuna caracteres especiales propios de aquel, como son: dao incierto, impersonal, significativo, etc, que impeda aplicar de manera adecuada dichos regmenes de responsabilidad, por lo que estos regmenes no son adecuados para hacer frente a este tipo de dao, es decir, para cumplir la finalidad propia de un rgimen de responsabilidad por dao ambiental, preventivo reparador. En ese sentido, dado que la figura del dao haba estado siempre regulado por la responsabilidad civil, se crey conveniente regular el dao ambiental mediante las reglas de la responsabilidad civil, especialmente la responsabilidad civil extracontractual, sin tener en consideracin los caracteres especiales que presentaba el dao ambiental, como por ejemplo su incerteza, dada la caracterstica que el dao ambiental poda producirse en un momento dado, pero sus consecuencias recin se pueden manifestar en un futuro, sin tener la certeza de cuando, asimismo el dao ambiental no afecta un inters individual, sino un inters difuso, ya que el dao ambiental no era un dao que se efectuaba a una persona individualizada, si no a una cantidad innumerable de personas, difcilmente identificables.
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As tambin, se crey idneo, regular el dao ambiental, desde la responsabilidad administrativa o penal, topndose tambin con inconvenientes, dado que, para que se genere una responsabilidad administrativa, era necesario el incumplimiento de una norma, es decir, slo se protegera el medio ambiente, en cuanto se haya vulnerado una norma administrativa, en el caso, se reduca el espacio de proteccin al medio ambiente, ya que no toda forma de proteccin al medio ambiente se encuentra regulada en la legislacin. Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad penal, el principio Societates non delinquere, seala que las personas jurdicas no pueden ser encontradas responsables penalmente, en ese sentido, se limita la responsabilidad por dao ambiental, dado que generalmente el dao ambiental se produce justamente por las personas jurdicas. Frente a esto, la idea de regular un sistema de responsabilidad por dao ambiental, independiente de los regmenes tradicionales fue ganando adeptos en la doctrina y legislacin comparada; sin embargo, a pesar de que se viene regulando el sistema de responsabilidad por dao ambiental con nombre propio en la legislacin comparada (es decir, se marca independencia en el ttulo de la norma, como por ejemplo, Ley de Responsabilidad ambiental), es de precisar, que en el contenido de la misma se tiende a confundir el dao ambiental con el dao civil, y muchas veces dentro de la misma legislacin se tiende a derivar frente a un vaco legal, a las normas del derecho civil, por lo que, finalmente en el contenido de la misma, se regulaba la responsabilidad civil, y no un rgimen de responsabilidad por dao ambiental propiamente dicho. Al respecto, creemos que al presentar el dao ambiental sus propias caractersticas, es necesario regular un rgimen especial de responsabilidad por dao ambiental, preventivo y reparador, de conformidad con lo establecido en los principios que sustentan el derecho a un ambiente adecuado y equilibrado, y que tenga por objeto prevenir y reparar el dao ambiental y no afectar a los derechos de compensacin por daos tradicionales. Es de este modo, la finalidad de la presente tesis, establecer los parmetros que a nuestro modo de ver, debe contener un rgimen de responsabilidad por dao ambiental, independiente de la responsabilidad civil, administrativa y penal, teniendo en cuenta las caractersticas propias que presenta el dao ambiental,
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donde dicho rgimen de responsabilidad ser preventorio - reparador, es decir, antes de que se produzca el dao se buscar la prevencin del mismo, ya que dada las caractersticas del dao ambiental, al producirse ste, podra tornarse en irreparable, y sin embargo una vez producido, se buscar la manera adecuada de reparacin, teniendo en cuenta del mismo modo sus caracteres.

1.2 Antecedentes El tema de la Responsabilidad por dao ambiental, ha sido tratado anteriormente con la publicacin del Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental por la Comisin Europea en el ao 2000, el mismo que consideraba que dentro del rgimen de dao ambiental, se debe contemplar tanto al dao al medio ambiente, como a los daos tradicionales, es decir al dao civil especficamente. Posteriormente a la publicacin del Libro Blanco, el Parlamento Europeo aprueba la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales, que a diferencia de su antecesora, excluye las pretensiones indemnizatoria que puedan tener los particulares, estableciendo un marco comn de aplicacin a los estamos miembros de la comunidad Europea. En ese sentido, En Espaa se public la Ley 26/2007 sobre Responsabilidad Medioambiental, el mismo que establece un rgimen administrativo de responsabilidad ambiental, en la medida en la que instituye todo un conjunto de potestades administrativas con cuyo ejercicio, la administracin pblica debe garantizar el cumplimiento de la ley y la aplicacin del rgimen de responsabilidad que incorpora. Asimismo, se separa a la responsabilidad civil clsica en la que los conflictos entre el causante del dao y el perjudicado se dirimen en sede judicial. Por otro lado, en Amrica Latina tenemos que, Mxico promulg la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente del 28 de enero de 1988, donde regula un rgimen de responsabilidad no especializado ya que remite supletoriamente a la legislacin civil en caso de vaco legal. Posteriormente, se ha presentado una iniciativa con proyecto de decreto en el que se expide la ley de responsabilidad civil por el dao y el deterioro ambiental, el mismo que regula dentro de l, el dao ambiental propiamente dicho (denominado en esta ley
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deterioro ambiental, y el dao civil producido por dicho dao ambiental, denominado en esta ley dao ambiental.) Asimismo, esta ley regula un rgimen especial de responsabilidad civil, aplicado al dao y el deterioro ambiental, esto significa que no se aplican las reglas comunes de responsabilidad civil establecidas en el cdigo civil, sino, reglas especiales de responsabilidad civil aplicadas a estos casos (es decir tanto para el dao y el deterioro ambiental). Asimismo, tenemos a Chile, el mismo que regula el rgimen de responsabilidad por dao ambiental en el Ttulo III, de su Ley 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, el cual establece un rgimen de responsabilidad subjetiva, al exigirse la existencia de la culpa y el dolo del causante, y que a su vez establece un rgimen especial de responsabilidad civil que se suple en sus lagunas por las normas del Cdigo Civil. Este mismo escenario se aprecia en Colombia, con la ley N 23 de 1973. As tambin tenemos que el rgimen de responsabilidad por dao ambiental en la Ley General del Ambiente - N 25675, de Argentina, no remite su regulacin al cdigo civil, por lo que se puede verificar que el legislador, busc regular el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, independiente del derecho comn civil. Por otro lado, el caso peruano, actualmente tiene regulado un rgimen de responsabilidad por dao ambiental, a partir del Ttulo IV de su Ley General del Ambiente Ley N 28611, el mismo que se desarrollar ms adelante y el cual presenta contradicciones en la regulacin del dao ambiental conjuntamente con el dao civil.

En doctrina algunos autores han buscado resolver el problema de la responsabilidad por dao ambiental, entre ellos tenemos a Lus Miguel Fernndez Arias, con su publicacin de Tutela ambiental y responsabilidad civi l en el ao 2006, as como su publicacin de La responsabilidad civil por daos al medio ambiente en el ao 1997; tenemos tambin a Jos Juan Gonzlez Mrquez, con su publicacin reciente sobre Hacia una teora de responsabilidad ambiental sin prueba del dao: las tendencias despus de Ro en Amrica Latina , otro estudio del ao 2003 denominado La responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina y en el ao 2002, una publicacin llamada La
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responsabilidad por el dao ambiental en Mxico: el paradigma de la Reparacin . Mencionaremos tambin a Mario Pea Chacn, con su publicacin sobre Dao, Responsabilidad y Reparacin Ambiental ; as como un interesante estudio de la Universidad Externado de Colombia denominado La responsabilidad por daos al medio ambiente (2000). Por su parte, el autor argentino Anbal Alterini Atilio, public el libro Responsabilidad ambiental; el autor espaol Carlos Miguel Perales, Responsabilidad civil por daos al medio ambiente (1997), entre otros. Asimismo, tenemos autores peruanos que han desarrollado la problemtica de este tema, como: Juan Espinoza Espinoza, con la publicacin La Responsabilidad Civil por dao ambiental (2009); as como la publicacin de Mercedes Manzanares Campos La Responsabilidad Civil por dao ambiental (2009); tambin tenemos a Rger Vidal Ramos, con la publicacin de La responsabilidad civil y el dao ambiental en el sistema peruano ; Verna Coronado Vito con su publicacin La responsabilidad por el dao ambiental en la nueva ley general del ambiente(2005); Carlos Chirinos Arrieta, con su publicacin La responsabilidad por el dao ambiental en el Per: reflexin y debate (2000), tambin contamos con la investigacin de Enrique Ferrando Gamarra, con su libro Apuntes sobre la Responsabilidad Civil Ambiental en el Per y el Ministerio de Salud con su publicacin Responsabilidad extracontractual por dao ambiental y otras consideraciones (1998), entre otros.

1.3 Preguntas de Investigacin Existe una clara diferenciacin en la legislacin peruana entre el dao ambiental y el dao civil? Los regmenes de responsabilidad tradicionales son suficientes frente al dao ambiental? Es necesario legislar un rgimen especial de responsabilidad por dao ambiental? La accin para demandar la prescriptible o imprescriptible?
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para hacer

reparacin del

dao ambiental debe ser

1.4 Objetivos de Investigacin

1.4.1. Objetivos Generales

Formular una propuesta de un rgimen especial de responsabilidad por dao ambiental. 1.4.2 Objetivos especficos

Determinar que el dao ambiental tal como se encuentra regulado en la Legislacin peruana requiere ciertas modificaciones. Determinar la diferenciacin entre dao civil y dao ambiental. Determinar que los regmenes tradicionales de responsabilidad tal como se encuentran regulados no son adecuados para hacer frente al dao ambiental.

1.5 Justificacin de la Investigacin El presenta trabajo constituir un aporte a la legislacin ambiental peruana a tener en cuenta, ya que lo que busca fundamentalmente es marcar la independencia del dao ambiental frente al dao civil, diferencindolos en la legislacin, para que tengan un tratamiento diferente, teniendo en cuenta que muchos daos ambientales quedaran sin reparar al aplicrseles las reglas del derecho civil, como viene ocurriendo actualmente, al confundir el dao ambiental propiamente dicho con el dao civil por influjo ambiental, que es que aquel dao producido a consecuencia del dao ambiental, en la salud o propiedad de las personas.
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Es decir, por ejemplo, si ocurre la contaminacin de un ro, este es un dao ambiental, y a consecuencia de la contaminacin de ese ro, se produce un dao en la salud de la persona que bebe sus aguas, este hecho vendra a ser un dao civil por influjo ambiental, es decir un dao civil. Por ende, si consideramos que slo existe dao ambiental, en cuanto se produzca un dao en la persona, muchos daos ambientales quedaran sin reparar, ya que cuando se produce un dao ambiental, no necesariamente se produce un dao civil, por lo que consideramos que no se debera aplicar a ambos daos de naturaleza distinta las mismas reglas. De acuerdo a lo expuesto, y manteniendo la autonoma del dao ambiental frente al dao civil, el presente trabajo tiene como objeto establecer un rgimen especial de responsabilidad por dao ambiental, buscando con esto, una mejor proteccin al medio ambiente, por parte de todas las personas interesadas. En ese sentido, en el presente trabajo, se proponen las caractersticas especiales que contendra dicho rgimen, como por ejemplo tenemos, la legitimacin activa extraordinaria amplia, la presuncin del nexo causal para las actividades ambientalmente peligrosas, as como la regulacin de una prescripcin singular conforme a las caractersticas del dao ambiental.

1.6 Viabilidad de la Investigacin 1.6.1 Disponibilidad de Recursos Se ha contado con informacin de: 1. 2. 3. 4. 5. Secretaria del Ambiente y Desarrollo Sustentable-Repblica de Argentina Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible-Repblica de Colombia Ministerio del Ambiente- Repblica de Chile Ministerio del Ambiente-Per Ministerio del Ambiente y Medio Rural y Marino- Gobierno de Espaa

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1.6.2 Limitaciones para el trabajo de investigacin El trabajo enfrent las siguientes restricciones: Falta de tiempo para recopilar informacin de fuentes primarias y para llevar a cabo investigacin en el exterior.

CAPITULO II: MARCO TERICO

2.1

Derecho al Medio Ambiente

Se puede decir que el desarrollo del Derecho Ambiental se inici con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, ms conocida como Conferencia de Estocolmo, por haberse realizado justamente en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972, donde en la misma se dicta la Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, en la que se seala como Principio nmero 11 que, el hombre tiene el derecho fundamental a la
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Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre El Medio Humano. () Principio 1. El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones

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libertad, la igualdad y al disfrute de condiciones de vida adecuadas, en un medio ambiente de calidad tal que le permita llevar una vida digna y a gozar de bienestar, y tiene la obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras, por lo que dicho documento constituye la partida de nacimiento del Derecho Ambiental. De manera general la Conferencia consagr los principios rectores del derecho ambiental, que sealamos a continuacin: De Solidaridad Responsabilidad compartida De prevencin Equidad Intergeneracional Regulacin jurdica integral Introduccin de la variable ambiental en la toma de decisiones Extraterritorialidad La informacin ambiental Cooperacin internacional Garanta de Derechos ambientales

Donde a partir de ellos, vemos cmo las naciones (en su responsabilidad por garantizar la preservacin del medio ambiente y el disfrute de ste por sus habitantes) inician un proceso, mediante el cual, llevaron al seno mismo de sus constituciones algunos de estos principios. A este proceso se le conoce como el enverdecimiento de las constituciones latinoamericanas. Es en este perodo que se produce la promulgacin del Decreto Legislativo N 613 -Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, de 1990. Como se ve, el desarrollo del derecho ambiental en su concepto integral se da a partir de la conferencia de 1972, provocando este acontecimiento internacional que se adoptarn leyes, disposiciones, programas y proyectos ambientales en la mayora de pases del globo. Esta iniciativa fue fortalecida por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, llevada a cabo en Ro de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, conocida como la Declaracin de Ro 2 o
presentes y futuras. A este respecto, las polticas que promueven o perpetan el apartheid, la segregacin racial, la discriminacin, la opresin colonial y otras formas de opresin y de dominacin extranjera quedan condenadas y deben eliminarse. 2 Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. ()

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cumbre de la Tierra, la cual reafirma la Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano.

En ese sentido seala en el Principio 1 de la Declaracin de Ro para el Medio Ambiente y Desarrollo, que: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. Asimismo, en su Principio 13, seala que: Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales; de igual modo su principio 11 seala que: Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenacin y las prioridades ambientales deberan reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican.

Ahora bien, con la conferencia de Estocolmo de 1972, se da el primer paso a nivel internacional, en lo que se refiere a la regulacin especfica y positivizada de la defensa del medio en que vivimos. Fue en ese marco que se da la Constitucin de 1979, y luego el D. Legislativo N 613 - Cdigo del Medio Ambiente, para luego regularla en la Constitucin actual de 1993 y finalmente con la Ley General del Ambiente - Ley N 28611.

Ahora, bien a la pregunta de, qu se entiende por derecho ambiental, han respondido diferentes autores, entre ellos, Carlos Andaluz Westreicher seala que: se debe entender por Derecho Ambiental, Es el conjunto de normas y principios de acatamiento imperativo elaborados con la finalidad de regular las conductas humanas para lograr el equilibrio entre las relaciones del hombre y el

Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. Principio 11. Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenacin y las prioridades ambientales deberan reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos pases pueden resultar inadecuadas y representar un costo social y econmico injustificado para otros pases, en particular los pases en desarrollo. Principio 13. Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Los Estados debern cooperar asimismo de manera expedita y ms decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los daos ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin.

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ambiente al que pertenece, a fin de lograr un medio ambiente sano y el desarrollo sostenible.3

Asimismo, Conjunto de principios, instituciones, normas jurdicas que regulan los comportamientos humanos que pueden alterar de manera importante las interacciones de intercambio que tienen lugar entre los organismos vivos y su hbitat, generando efectos que pueden modificar negativamente estas relaciones.

a) La expresin derecho ambiental est referida a un conjunto de principios, instituciones, normas jurdicas que regulan ciertos comportamientos humanos que pueden considerarse de inters nacional. b) Los comportamientos humanos de inters ambiental son aquellos que pueden influir en los procesos de interaccin que tiene lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente (hbitat). c) Dichos comportamientos humanos interesan al derecho ambiental slo en la medida en que ellos, al influir sobre los procesos, pueden modificar de una manera negativa las condiciones de existencia de los organismos vivos y sus relaciones de intercambio.4 Carlos Alberto Guersi define al derecho ambiental como, () es el sector del orden jurdico que regula las conductas humanas que pueden ejercer influencia, con efectos en la calidad de vida de los hombres, sobre los procesos que tienen lugar entre el sistema humano y el medio ambiente. Tiene por objeto condicionar la conducta humana respecto del disfrute, preservacin y mejora del ambiente, introduciendo acciones y abstenciones a favor del bien comn .5 Asimismo sostiene que El Derecho Ambiental se estructura sobre principios propios que se hallan en plena formacin. Es una nueva rama del Derecho, porque tiene una problemtica singular y sus caractersticas especficas permiten hablar de una identidad propia dentro de los sistemas jurdicos .6

Asimismo, Carlos Andaluz Westreicher seala que: Es el conjunto de normas y principios de acatamiento imperativo, elaborados con la finalidad de regular las conductas humanas para lograr el equilibrio entre las relaciones del hombre y el ambiente al que
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Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental. Editorial Iustitia, Lima, 2009, Pg. 505. 4 INAPMAS Ministerio de Salud; Responsabilidad Extracontractual por Dao Ambiental y Otras Consideraciones; INAPMAS; 1998; Pg. 31 5 Carlos A. Guersi; Derecho y Reparacin de Daos; Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001, Pg. 18. 6 Ibid.

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pertenece, al fin de procurar un ambiente sano y el desarrollo sostenible .7. Asimismo, lo define como: () el conjunto de elementos sociales, culturales, biticos y abiticos que interactan en un espacio y tiempo determinados. Sucintamente, podra decirse que es la sumatoria de Naturaleza (recursos y elementos naturales) y las manifestaciones humanas (lo social, cultural y econmico) en un mbito y tiempo determinados. Dependiendo del espacio que abarca estaremos ante el Derecho Ambiental local, regional, nacional o internacional .8

En la doctrina, existe confusin al denominar muchas veces de manera continua al derecho ambiental como sinnimo de derecho a la ecologa; cabe mencionar que medio ambiente no es sinnimo de ecologa, por lo tanto, es un error decir derecho al medio ambiente y derecho ecolgico, ya que como sostiene Braes en su libro Manual de Derecho Ambiental La palabra ecologa fue acuada en 1869 por el bilogo alemn Ernst Haeckel, para designar una disciplina que estudiaba las relaciones entre el hombre y su ambiente (oikos: casa y logos: ciencia). La evolucin de la ecologa y del pensamiento que se ha generado al respecto, es extraordinariamente rica y compleja y ha sido descrita muchas veces. 9, por lo que, () la ciencia ecolgica constituye el estudio de las relaciones de los seres vivos con sus ambientes naturales 10. O la disciplina que trata de las interacciones de los seres vivos entre s y con su ambiente. Tal como lo seala Mosset Iturraspe: Nos parece adecuado insistir, como complemento de lo expuesto, en que, al lado del ramillete de derechos involucrados ante el deterioro o dao ambiental: la tutela de la persona humana, en su salud, bienes y vida, debe enfatizarse en destacar que el ambiente es un bien jurdico autnomo, tutelado por el orden jurdico, ms all y sin perjuicio del ramillete aludido 11

Al respecto sostiene Mosset Iturraspe que el Derecho a un medio ambiente equilibrado representa un inters difuso, lo cual significa que se trata de un inters transindividual, inherente a toda la colectividad, que no est a disposicin particular de ninguna persona. Asimismo a manera de ejemplo seala que:

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia S.A.C., 3era edicin, 2011; Pg. 559. 8 Ibid. 9 Ral Braes; Manual de Derecho Ambiental Mexicano; Fondo de Cultura Econmica, 2da edicin, Mxico, 2000, Pg. 23. 10 INAPMAS Ministerio de Salud; Responsabilidad Extracontractual por Dao Ambiental y Otras Consideraciones; INAPMAS; 1998; Pg. 9 11 Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 76.

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La Cmara de Apelaciones de La Plata, en un fallo importante, no titube en reconocer que: Nadie puede dudar de la entidad material de la naturaleza, del ambiente, la biosfera, del ecosistema o cualquiera fuera el trmino empleado para nominar el bien a tutelar; de donde: dao al ambiente, como bien jurdico autnomo, y dao a la persona humana; sosteniendo que, Sin perjuicio de admitir que, a la postre, el destinatario final de la tutela es la persona humana y que el ambiente, el derecho al ambiente integra el elenco de los derechos personalsimos o derechos humanos. Sin embargo, considera que tal distingo tiene consecuencias relevantes: Se tiende a preservar el ambiente sano, equilibrado, al margen de la existencia de un dao personal, haya o no vctimas actuales; de donde aparecen como legitimados tanto los titulares de derechos subjetivos afectados como los que invocan un inters difuso al ambiente puro. 12 El citado autor seala adems que la aplicacin de tales principios de orden fsico y social origina la necesidad de trasladarlos al campo jurdico, y al de adoptar o reformular normas legales y nuevas estructuras administrativas para posibilitar su implementacin.

Sostiene Ral Braes que la manera ms simple de definir el derecho ambiental es como () al conjunto de reglas que se ocupan de la proteccin jurdica de aquellas condiciones que hacen posible la vida, en todas sus formas .13 En relacin a esto seala que: Como se sabe, la vida sobre la Tierra fue el resultado de un complejo proceso, que todava no es suficientemente conocido. Sin embargo, es claro que la vida del hombre y, en general, de todos los organismos vivos, es posible slo dentro de la biosfera, que es el espacio que contiene los ambientes biolgicamente habitables y en el que se integran la litsfera, hidrsfera y la atmsfera, esto es, suelos, aguas y aire. En este escenario sobre el cual el hombre ha construido una tecnosfera-, se desarrolla la vida. El conjunto de normas jurdicas que estn orientadas a la proteccin de la biosfera (considerando la tecnosfera) en tanto escenario que hace posible la vida, es lo que aqu se denomina derecho ambiental.14

En esta misma direccin sostiene que:

12 13

Ibid Ral Braes, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fondo de Cultura Econmica, 2da edicin, Mxico, 2000, Pg. 18. 14 Ibid.

21

El derecho ambiental tiene que ver con la continuidad de la vida sobre la Tierra. La idea de la continuidad de la vida sobre la Tierra tiene que ver, a su vez, con el mantenimiento de las condiciones que la hicieron posible. Hasta ahora, las formas de vida que conocemos han descansado sobre los grandes soportes naturales que son los suelos, las aguas y el aire. Los organismos vivos, incluido el hombre, han aparecido en la Tierra y se han desarrollado y reproducido en una ntima relacin con tales soportes, pero tambin en una estrecha relacin entre ellos. Esta relacin se ha expresado en el funcionamiento conjunto de elementos biticos (vivos) y abiticos (no vivos), a la manera de un sistema o ecosistema seala, la importancia que presenta el mantenimiento del equilibrio de los ecosistemas o, si se quiere, del equilibrio ecolgico, para que la vida siga siendo posible. Por eso, en una segunda aproximacin, el derecho ambiental puede ser definido como el conjunto de reglas que se ocupan de la proteccin jurdica del equilibrio ecolgico.15

En nuestra opinin, el derecho ambiental puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generacin de efectos de los que se espera una modificacin significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos. Segn Ral Braes, esta definicin del concepto de derecho ambiental recoge como notas esenciales las siguientes: 1) la expresin derecho ambiental se refiere a un conjunto de normas jurdicas que regulan ciertas conductas humanas que pueden considerarse de inters ambiental (es obvio, pero no est de ms decirlo, que el derecho ambiental no puede regular las conductas de la naturaleza); 2) las conductas humanas de inters ambiental son aquellas que pueden influir en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente (tal como esos sistemas han sido descritos ms atrs) ; y 3) dichas conductas humanas interesan al derecho ambiental slo en la medida en que ellas, al influir sobre tales procesos, pueden modificar de una manera importante las condiciones de existencia de los organismos vivos (al derecho ambiental no le interesan los llamados efectos de minimus que pueden generar las conductas humanas.16 Como bien seala Jos Juan Gonzlez Mrquez, La consideracin del ambiente como bien jurdico propiamente tal y por tanto del derecho ambiental como disciplina jurdica autnoma no se agota en la definicin conceptual del objeto tutelado sino que es menester, adems, que el orden legal establezca normas jurdicas destinadas a prevenir que se produzcan afectaciones al objeto tutelado as como disposiciones normativas que se aboquen a la reparacin de los daos
15 16

Ibid. Pg. 19. Ibid, Pag 29.

22

que sobre el mismo se produzcan. El derecho ambiental tiene as una faceta preventiva y otra reparadora.17

Asimismo, seala el mismo autor que El capitulo preventivo del derecho ambiental se encuentra, en la mayora de los pases de Amrica Latina muy desarrollado. En cambio, en lo relativo a la reparacin del dao falta an mucho por hacer, pues en la mayora de los casos, los problemas que plantea la reparacin del dao ambiental se tratan de resolver a travs de la aplicacin del derecho civil, del derecho penal o del derecho administrativo, pero prcticamente en ningn pas de la regin existe un rgimen especfico de responsabilidad por el dao ambiental.18 Seala adems que: El conjunto de principios, instituciones, normas jurdicas que regulan los comportamientos humanos que pueden alterar de manera importante las interacciones de intercambio que tienen lugar entre los organismos vivos y su hbitat, generando efectos que puedan modificar negativamente estas relaciones. Esta definicin de derecho ambiental recoge como notas esenciales del mismo, las siguientes: a) La expresin derecho ambiental est referida a un conjunto de principios, instituciones, normas jurdicas que regulan ciertos comportamientos humanos que pueden considerarse de inters ambiental. b) Los comportamientos humanos de inters ambiental son aquellos que pueden influir en los procesos de interaccin que tiene lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente (hbitat) c) Dichos comportamientos humanos interesan al derecho ambiental slo en la medida en que ellos, al influir sobre los procesos, pueden modificar de una manera negativa las condiciones de existencia de los organismos vivos y sus relaciones de intercambio.19

Ahora bien, el Derecho a un medio ambiente sano y equilibrado se le conoce como un Derecho Humano de tercera generacin. En ese sentido, se denomina Derechos Humanos de tercera generacin por el hecho de distinguirse etapas distintas dentro del proceso de desarrollo de los derechos humanos,
17

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, 1era edicin; Diciembre 2003; Mxico D.F; Pg. 16. 18 Ibid. 19 INAPMAS Ministerio de Salud; Responsabilidad Extracontractual por Dao Ambiental y Otras Consideraciones; INAPMAS; 1998; Pg. 31.

23

caracterizadas por un diferente grado de reconocimiento y proteccin. Cabe mencionar que la divisin de los derechos humanos en tres generaciones fue concebida por primera vez por Karel Vasak y la UNESCO en 1979. Cada una se asocia a uno de los grandes valores proclamados en la Revolucin francesa: libertad, igualdad y fraternidad.

De este modo, sostiene Juan Anda Chvez, que con tal propsito se ha establecido la clasificacin de los derechos humanos: a. El primer perodo histrico, que corresponde a la primera generacin se identifica con el reconocimiento de los derechos civiles y polticos, tambin denominados como libertades clsicas, los cuales se oponen al Estado. Son los primeros derechos que reclamaron el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolucin Francesa. Derechos consagrados que motivaron los principales movimientos revolucionarios en todas partes del mundo en el Siglo XVIII. Luego han sido incluidas en las Constituciones de cada nacin.

b. La segunda generacin se caracteriza por cuanto la concepcin de los derechos humanos se ampla con la finalidad de atender las necesidades sociales, econmicas y culturales del individuo, cuya atencin se exige del Estado. La actividad de este ya no es pasiva, sino por el contrario, eminentemente activa, por cuanto se debe dirigir a satisfacer dichas necesidades. As, surge el constitucionalismo social, conocimiento que enfrenta la exigencia de los derechos sociales y econmicos, en donde el pueblo demanda un Estado de bienestar mediante el goce de manera efectiva de los recursos y bienes que posee la nacin. Estos derechos consagrados son: derecho a la seguridad social, derecho al trabajo, derecho a la salud, derecho a la educacin, etc.

c. La tercera generacin de derechos humanos fue promovida a partir de la

dcada de los setenta, para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos; se inspira en una cierta concepcin de la vida humana en comunidad y tales derechos, solo pueden ponerse en prctica gracias al esfuerzo conjunto de todos, desde los individuos y los Estados hasta entidades y rganos pblicos y privados. Dichos derechos consagrados son: derecho a la independencia econmica y poltica, derecho a la paz, derecho al desarrollo, derecho a la libre determinacin de los pueblos, derecho a un medio ambiente sano ecolgicamente equilibrado, derecho a la cooperacin internacional y regional, derecho a la
24

justicia internacional derecho al uso de los avances de las ciencias y la tecnologa, derecho al desarrollo que permita una vida digna y derecho a beneficiarse del patrimonio comn de la humanidad .20

Ahora bien, conforme a esta categorizacin, los derechos humanos de primera generacin son los que incorporan los derechos civiles y polticos ( por ejemplo, libertades individuales como la prohibicin de la esclavitud, los tratos inhumanos, la detencin arbitraria, la discriminacin, el derecho a un juicio imparcial, el derecho al asilo poltico, el derecho a la propiedad, a la libertad de creencia, a la libertad de pensamiento y expresin, a la libertad de reunin y de asociacin poltica, entre otros. Por otro lado, los derechos humanos de segunda generacin incorporan los derechos econmicos, sociales y culturales (derechos colectivos como el derecho a la seguridad social, el derecho a las condiciones equitativas de trabajo, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la educacin) originado en gran medida, a partir de la Revolucin Socialista Sovitica, y finalmente los derechos humanos de tercera generacin, los que incorporan el derecho al medio ambiente, el derecho a la paz y el derecho al desarrollo, entre otros. Los autores consideran que dichos derechos de tercera generacin se derivan de conceptos como el de la solidaridad entre naciones.

La doctrina constitucional peruana no es renuente a aceptar, como marco terico, que los derechos constitucionales han atravesado, en su evolucin histrica, por lo que se ha venido en llamar generaciones de derechos humanos. Es as como en la primera generacin se reconocen los derechos civiles y polticos; en la segunda los derechos econmicos y sociales y culturales y en la tercera, que actualmente es materia de debate y discrepancias, los derechos de solidaridad, que son el derecho a la paz; al desarrollo; a un ambiente saludable y al patrimonio comn de la humanidad.21

Los Derechos Humanos, de 1era generacin, 2da generacin y 3era generacin, se encuentran regulados en el artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica de 1993. En el Per, el derecho a un medio ambiente se encuentra regulado especficamente en su artculo 2, inciso 22, el cual seala que toda persona tiene derecho: 22.-A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
20

Juan Anda Chvez; Manual de Derecho Ambiental; Librera Editorial El Saber; 1era edicin, Enero 2010 Lima, Pg. 67. 21 Enrique Ferrando; La Responsabilidad por el dao ambiental en el Per. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA; Noviembre de 1996; Pg. 489.

25

Sostiene Andaluz Westreicher El referente actual de toda la legislacin ambiental es la Constitucin Poltica de 1993, que a diferencia de su antecesora (1979), establece el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida humana dentro del listado de derechos fundamentales de la persona (numeral 22 de su artculo 2), despejando as cualquier duda acerca de la tutela y amparo constitucional de la calidad del ambiente, inclusive mediante los procesos de garantas constitucionales.22

Por lo que, al tratarse este derecho, de un derecho fundamental, merece ser protegido en todos los mbitos, tanto a nivel constitucional como infraconstitucional. En ese sentido, tenemos que, actualmente desde el nivel constitucional, el llamado Proceso de Amparo es un proceso constitucional que se aplica cuando se trata de impedir la ejecucin de actos o de obligar al cumplimiento de actos debidos, de los que se puede derivar un dao ambiental por la vulneracin o amenaza del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para la vida. Tambin se ha utilizado este proceso para aquellos casos en que la amenaza o vulneracin del derecho fundamental tenga como sustento una norma con rango de ley.

En ese sentido, el numeral 2 del artculo 200 seala: La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular

Es decir no procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5) y 6) de la Constitucin, ya que estos son protegidos por el Proceso de Hbeas Data y procede contra la vulneracin al derecho de gozar con un medio ambiente adecuado y equilibrado; es decir, como sostiene Carlos Andaluz Westreicher: Procede cuando se amenaza o viola, de manera cierta e inminente, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para la vida, por accin u omisin de actos de obligatorio cumplimiento por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a dicha violacin o amenaza de violacin .23

22 23

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 507. Carlos Andaluz Westreicher, Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia S.A.C., 3era edicin, 2011; Pg. 680.

26

En ese sentido, el Proceso de Amparo es la va para la proteccin del derecho al medio ambiente, que tiene como efecto evitar, paralizar y mitigar los diversos daos ambientales, es decir el Proceso de Amparo sirve para la prevencin del dao ambiental, coincidiendo con la caracterstica de irreversible del dao ambiental, sin embargo como sostiene Foy (...) se pueden utilizar los otros procesos constitucionales, conforme a su naturaleza en una perspectiva ambiental.24

El Proceso de Accin Popular, conforme a lo que seala el numeral 5 del artculo 200, tiene por objeto la defensa de la constitucin y de la ley, procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, pudiendo ser estos: el Poder Ejecutivo, Gobiernos regionales, locales y dems personas de derecho pblico (OEFA, etc).

Por ejemplo, un Reglamento de construccin que atente contra las reas verdes al permitir a los urbanizadores construir prescindiendo de ellas, o en cantidades insuficientes. El Proceso de Cumplimiento, conforme a lo que seala el numeral 6 del artculo 200, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Es un medio que se usa para que el funcionario o autoridad pblica renuente, d cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme, o se pronuncie cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.

El tribunal constitucional mediante sentencia expedita en el Exp. 05427-2009PC/TC (28.agosto.2010) declar fundada la demanda de cumplimiento interpuesta por la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva (Aidesep), por haberse acreditado el incumplimiento parcial por parte del Ministerio de Energa y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indgenas reconocido en el Convenio 169 de la OIT; y le ordena que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial en este sentido. 25

Ahora bien, el Proceso de Hbeas Data procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
24

Pierre Foy Valencia, Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el sistema jurdico peruano, Themis, Revista de Derecho, Pag 238. 25 Carlos Andaluz Westreicher, Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia S.A.C., 3era edicin, 2011; Pg. 689.

27

derechos a que se refiere el Artculo 2, incisos 5) y 6) de la Constitucin; es decir Procede cuando se vulnera o amenaza e derecho a acceder a la informacin, sin necesidad de expresin de causa o justificacin de la razn por la que se solicita informacin, que es relevante a efectos de la defensa o conservacin ambiental, que obra en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de que la generen, produzcan o procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material; siempre que no se encuentren dentro de los supuestos de excepcin en razn de seguridad nacional, ley prohibitiva o que afecten la intimidad personal establecidos en la Constitucin.26

Como ejemplo La Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) interpuso Accin de Hbeas Data por la omisin de entrega de informacin por parte de la Direccin General de Minera. Caso resuelto a favor de la demandante por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en Resolucin N 742 del 21 de junio de 1995.27

Finalmente, el Proceso de Inconstitucionalidad, procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Se interpone ante el Tribunal constitucional para que declare la inconstitucionalidad de normas que tienen rango de ley que contravengan el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado.

Por ejemplo, cuando se demanda la inconstitucionalidad de una ordenanza municipal, que dispone la reduccin del rea del Parque Metropolitano Humedales de Villa Mara, para convertirla en rea comercial.

A diferencia de los dems procesos constitucionales en que cualquier persona puede interponer accin en los procesos, en el Proceso de Inconstitucionalidad slo podrn interponer la accin los sujetos legitimados por la Constitucin: 26 27

El presidente de la Repblica
Ibid. 690. Ibid. Pg. 691.

28

El Fiscal de la Nacin El defensor del pueblo 25 por ciento del nmero legal de congresistas (30), que actan representados mediante apoderado nombrado para el efecto. 5,000 ciudadanos (deben conferir su representacin a uno de ellos). El uno por ciento de ciudadanos tratndose de Ordenanza Los presidentes de Regin y los alcaldes Provinciales, ambos con aprobacin de sus respectivos Concejos (actan mediante apoderado). Los colegios profesionales, en materias de su especialidad (actan a travs del Decano). 2.2 Caractersticas del Derecho Ambiental

El derecho ambiental, como disciplina jurdica autnoma, posee caractersticas propias: 2.2.1. nfasis preventivo

Los daos producidos al ambiente por actividades humanas pueden ser graves e inclusive irreversibles, por lo tanto las normas ambientales estn dirigidas fundamentalmente a impedir que tales daos sucedan, ya que la consecuencia puede ser nefasta para la biosfera y por ende para el hombre.

Aunque el derecho ambiental se apoya a la postre de un dispositivo sancionador, sin embargo, sus objetivos son fundamentalmente preventivos. Cierto que la represin lleva implcita siempre una vocacin de prevencin en cuanto que lo que pretende es precisamente por va de amenaza y admonicin evitar el que se produzcan los supuestos que dan lugar a la sancin, pero en el Derecho ambiental la coaccin a posteriori resulta particularmente ineficaz, por un lado en cuanto que haberse producido ya las consecuencias, biolgica y tambin socialmente nocivas, la represin podr tener una trascendencia moral, pero difcilmente compensar graves daos, quiz irreparables, lo que es vlido tambin para las compensaciones impuestas imperativamente. Los efectos psicolgicos de la sancin o de la compensacin-sancin se encuentran aqu muy debilitados, ya que, como se ha observado, las sanciones suelen ser de muy escaso monto, siendo habitualmente preferible para los contaminadores pagar la multa que cesar en sus conductas ilegtimas.28

2.2.2. Sustento Ecolgico.

28

Ramn Martn Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, Editorial Trivium, 1era edicin; 1991, Pg. 93.

29

Tiene muy en cuenta el comportamiento de los componentes biticos y abiticos de la naturaleza, las interacciones entre estos y cmo pueden afectarles las actividades humanas y viceversa; a efectos de que ello no revierta en perjuicios para el hombre. Para elaborar y aplicar las reglas de conducta que garanticen el equilibrio ambiental, es indispensable conocer los datos de la realidad sobre las que, tales conductas coincidirn. Estos datos son aportados por las ciencias naturales y sociales y, desde luego, la ecologa. A partir de una adecuada valoracin de la realidad y la incidencia de la conducta humana, se puede construir y aplicar eficientemente la norma jurdica.

2.2.3. Normas de Orden Pblico.

Sus normas son de carcter imperativo y son concebidas para el provecho comn, no slo respecto de las actuales generaciones y cautelando el patrimonio cultural legado por las anteriores, sino tambin para las futuras generaciones; en tal sentido estas normas no admiten su elusin por acuerdos entre particulares ni entre stos y el Estado. El Derecho Ambiental tiene, como veremos, implicaciones y manifestaciones de Derecho Privado, pero su meollo es fundamentalmente pblico, se impone directamente por el Estado, en cuanto que regula las relaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados entre s. Tiene por tanto claramente manifestaciones autoritarias y su desacato puede ser objeto de importantes represiones administrativas y penales .29

La Ley General del Ambiente establece que las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservacin de la diversidad biolgica y los dems recursos naturales son de orden pblico. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales (artculo 7.1).

2.2.4. Multidisciplinario Dadas las complejas realidades que regula el derecho ambiental debe nutrirse y desarrollarse a partir de las diferentes reas del conocimiento. La elaboracin y aplicacin de sus normas exige el concurso de equipos multidisciplinarios que abarquen otras ciencias adems del derecho.
29

Ramn Martn Mateo; Manual de Derecho Ambiental; Thomson Avanzadi Navarra; 3era edicin; Navarra 2003; Pg. 56.

30

Todas las disciplinas, en este esquema, se interrelacionaran unas con otras produciendo una verdadera integracin de los conocimientos en torno al eje central integrador dado por lo ambiental. De hecho lo ambiental, puesto que abarca y condiciona los tres niveles epistemolgicos conocidos de lo que existe o acontece en el plano espacio-temporal, conviene a saber, los niveles de lo inerte, de lo bitico y de lo comportamental no est ni puede estar ajeno a ninguna ciencia o disciplina, cuyos sustratos objetivos, en efecto, en cuanto reales, no pueden sino ser sustratos ambientales, sometidos por lo mismo a las leyes del ambiente. Este enfoque pareciera ser el nico capaz de asegurar a la formacin ambiental los caracteres de sistematicidad, integralidad y totalidad necesaria para el logro de sus objetivos, a parte que no se divisa por qu otro camino podran reorganizarse en torno a lo ambiental, no los retazos de conocimiento de cada ciencia, ciertamente, sino la misma manera como el conocimiento es pensado, producido y evaluado.30

Asimismo seala que, El Derecho requiere, en este caso, para establecer las necesarias medidas de proteccin, las indicaciones y la asistencia de otras disciplinas que estudian los aspectos fsicos, qumicos y biolgicos del medio ambiente, y que describen los deterioros de la biosfera, los evalan y proponen las soluciones que el legislador debe traducir al lenguaje jurdico, teniendo en cuenta tambin los datos que los economistas y socilogos pueden adoptar .31

La primera de estas caractersticas resulta de la naturaleza interdisciplinaria de todo lo que concurre al ambiente. El Derecho requiere, en este caso, para establecer las necesarias medidas de proteccin, las indicaciones y la asistencia de otras disciplinas que estudian los aspectos fsicos, qumicos y biolgicos del ambiente y que describen el deterioro de la biosfera, evalan y proponen las soluciones que el legislador debe traducir al lenguaje jurdico, teniendo en cuenta, igualmente, los datos que los economistas y los socilogos pueden aportar, etc.

En buena cuenta, el derecho ambiental no puede operar por s solo, ya que teniendo en cuenta el carcter difuso de los intereses y bienes que busca proteger, debe nutrirse de los componentes, teoras, fundamentos, etc. de otras ramas del Derecho y de otras ciencias afines que tambin incorporan la variable ambiental en su objeto de estudio.
30

INAPMAS Ministerio de Salud; Responsabilidad Extracontractual por Dao Ambiental y Otras Consideraciones; INAPMAS; 1998; Pg. 28. 31 Carlos A. Guersi, Derecho y Reparacin de Daos; Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001, Pg. 19.

31

2.2.5. Esencialmente Poltico y no puramente normativo.

La poltica ambiental encuentra su realizacin en la aplicacin normativa, sin la primera no existe la segunda; adems, para lograr un ambiente sano o el desarrollo sostenible es indispensable que el Estado adopte posicin a este respecto y pase a la accin a travs del diseo y puesta en prctica de planes y programas. El Derecho pblico, si bien prevalerte, no monopoliza la tutela ambiental, para la que convive con otros Derechos como el civil, mercantil, internacional privado. Dentro del Derecho Ambiental, el Derecho Administrativo ocupa un espacio destacado teniendo en cuenta que los instrumentos que maneja son los idneos para la conformacin por el Estado de las conductas privadas adecundolas a los intereses colectivos .32

Seala adems que "No podemos pues concebir al Derecho Ambiental pese a su indudable sustantividad, como un Derecho cerrado e independiente, sino como una disciplina de sntesis, integradora de una serie de aportes de otros corpus jurdicos. No hay aqu una rama del Derecho, o un rbol propio, ms bien el bosque sera la metfora adecuada.33

Todos los derechos son tributarios del mundo exterior, necesitan del concurso de otras ciencias sociales que interpreten y transmitan instrucciones derivadas de la dinmica comunitaria. En el Derecho Ambiental, la regla general es su alimentacin por los dictados de los epgonos correspondientes de ciencias como la fsica, la qumica, la biolgica, la ecolgica, etc. y de las tecnologas que las aplican. El jurista ambiental deber tener acceso por tanto a informaciones accesibles para no especialistas de estas disciplinas.

2.2.6. Derecho de Sntesis.

Sostiene siguiendo a Sergin Zarquin Corts que, en su objeto de estudio y en su aproximacin metodolgica, agrupa a otras ramas del derecho y cuenta con una metodologa propia para desarrollar las normas que lo comprenden, adems de que se vale de otras establecidas en el sistema jurdico en su conjunto, de
32

Ramn Martn Mateo; Manual de Derecho Ambiental; Thomson Avanzadi Navarra; 3era edicin; Navarra 2003; Pg. 56. 33 Ibid.

32

naturaleza administrativa, mercantil, fiscal, penal, civil o de cualquier ndole para cumplir sus fines, es por lo mismo un derecho teleolgico: busca el desarrollo y se vale de instrumentos de poltica econmica para ello.

2.1.7 Connotacin Transgeneracional.

Sus normas protegen el derecho a un ambiente sano y el desarrollo sostenible de actuales y futuras generaciones; protegiendo tambin el legado cultural, tangible e intangible, dejado por las generaciones pasadas.

Esta caracterstica se ha plasmado en el principio de equidad intergeneracional, que postula el reconocimiento de que nosotros somos beneficiarios del patrimonio natural del planeta, el cual poseemos a ttulo de fideicomiso, conjuntamente con otros seres humanos de la presente generacin y otras generaciones, pasadas y futuras, corresponde entonces a cada generacin garantizar la calidad ambiental para que las siguientes puedan satisfacer sus propias necesidades. Esta caracterstica es entendida como la responsabilidad de las generaciones presentes frente a las generaciones futuras respecto de la capacidad de abastecimiento de recursos de la Tierra. Se puede resumir en la premisa simplemente vivir para que otros puedan vivir. Adems es un elemento importante del desarrollo sostenible.34

El tercer rasgo esencial del Derecho Ambiental es el rol de los factores cuyos efectos sobrepasan las fronteras de los Estados y destacan la importancia de la cooperacin internacional. Ni el mar, ni los ros y el aire, ni la flora y la fauna salvaje conocen fronteras, las poluciones que pasan de un medio al otro, no pueden ser combatidas sino en un contexto, o, dicho de otro modo, sin la cooperacin de otros Estados. Slo recordemos el reciente problema surgido entre la Repblica Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay por la instalacin de dos plantas de celulosa sobre el margen oriental del compartido ro Uruguay; hecho que tal y como afirmaba la Administracin Argentina, iba a tener serias repercusiones sobre el ambiente de su pas.

2.2.8. Derecho Transfonterizo.

34

INAPMAS Ministerio de Salud; Responsabilidad Extracontractual por Dao Ambiental y Otras Consideraciones; INAPMAS; 1998; Pg. 28.

33

La biosfera no conoce de fronteras polticas, por ello los componentes de la naturaleza y los problemas ambientales generados por las actividades humanas suelen involucrar a varios Estados o al planeta en forma global, sin considerar sus demarcaciones territoriales. Esta caracterstica obedece a que hay recursos y elementos naturales que por su naturaleza fsica y/o ubicacin geogrfica son internacionales, como es el caso del patrimonio comn de la humanidad (alta mar, recursos hdricos no martimos internacionales hielo, nubes o neblina -. Espacio estratosfrico, especies migratorias) que estn ms all de las jurisdicciones nacionales; los recursos o problemas ambientales regionales (mares y lagos regionales, biorregiones, cuencas compartidas, etc); o los recursos o problemas ambientales compartidos por dos o ms Estados. Por otro lado, la comisin u omisin de actividades dentro del territorio soberano de un Estado, puede trascender con efectos transfronterizos (desbocamiento de riberas, colmatacin de cauces, emanaciones, contaminacin de aguas, etc).

Esto se refleja en la existencia de ms de 150 acuerdos multilaterales y cerca de mil tratados bilaterales concernientes a la calidad del ambiente. La normativa ambiental tiene por lo general un mbito localizado de aplicacin y est diseada para incidir en las relaciones sometidas a las soberanas de los distintos Estados. Sin embargo, su ambicin es a la postre planetaria, en cuanto como sabemos los sistemas naturales bsicos se integran por los subsistemas menores e interaccionan a su vez entre s. La contaminacin atmosfrica generada en un pas puede afectar a otro ocasionando quizs en l la destruccin de ecosistemas acuticos, como ha sucedido en los lagos nrdicos que han recibido la lluvia cida generada en Inglaterra. Un vertido txico que afecte a un acufero del centro de Espaa puede terminar en la aleta de un atn atlntico.

Pero sobre todo estn presentes las grandes amenazas que suponen la generacin del efecto invernadero y la debilitacin de la capa de ozono, para lo que es necesario que se establezca una estrategia que implique a todos los habitantes de la Tierra y muy especialmente a los que ms la contaminan. La ordenacin racional del ambiente entre las naciones es tan importante como la ordenacin racional del ambiente en el interior de cada pas. En el ltimo trmino, los ecosistemas nacionales no son sino parte de un gran ecosistema global y la manutencin de su equilibrio interno depende, muchas veces, de la manutencin del equilibrio de otros ecosistemas y, en ltima instancia, del funcionamiento armonioso del ecosistema mundial.35

35

Ral Braes; Derecho Ambiental Mexicano; Universo Veintiuno; Mxico; 1987, Pg. 142.

34

Carlos Guersi lo llama carcter Supranacional, El tercer rango esencial del Derecho al medio ambiente es el rol de los factores cuyos efectos sobrepasan las fronteras de los Estados y destacan la importancia de la cooperacin internacional. Ni el mar, ni los ros y el aire, ni la flora y la fauna salvaje conocen fronteras; la polucin que pasa de un medio al otro no puede ser combatida sino en un contexto o, dicho de otro modo, sin la cooperacin de otros Estados. 36

2.3 Principios Reguladores del Derecho Ambiental Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica, que informa la estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las normas y del propio Derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislacin, pero el que no lo estn, no es bice para su existencia y funcionamiento, es decir, se trata de postulados fundamentales y universales que la razn especula y que generalizan mediante la abstraccin, las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justicia y de la equidad social, atendiendo a la naturaleza de las cosas positivas. Los considera principios rectores generales en razn de su naturaleza y subsidiarios por su funcin, pues llegan a suplir las lagunas de las fuentes formales del derecho, en esta materia particular. Como tal, sirven de inspiracin al legislador, para la interpretacin normativa aclarando el sentido de la ley o imputndole contenido valorativo ante una laguna jurdica. En tal sentido, son orientadores de la poltica, el derecho y la administracin ambientales. Deben entonces estar implcitos en el diseo y ejecucin de planes programas, estrategias, en los actos de gobierno y en el ejercicio de la funcin pblica. Obviamente son inspiradores de la generacin de la normativa ambiental y sirven para interpretar las normas o aplicar derecho en ausencia de estas.37 Ahora bien, como sostiene Henry Carhuatocto Sandoval: Los principios del derecho ambiental son las guas o ideas fuerza que recogen en forma esquemtica las orientaciones fundamentales del derecho ambiental. Desde una ptica sociolgica son productos culturales, esto es respuestas que da la sociedad para salvaguardar el entorno natural y el desarrollo sostenible de las distintas regiones que conforman nuestro planeta. 38 Asimismo sostiene que: () son las normas primarias o bsicas del derecho ambiental que permiten otorgar seguridad jurdica y proteccin legal a las estrategias de
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Carlos A. Guersi, Derecho y Reparacin de Daos; Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001, Pg. 20 37 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; 2006, Pg. 517. 38 Henry Carhuatocto Sandoval, Gua de Derecho Ambiental; Jurista Editores, 1era edicin, Junio 2009; Pg. 24.

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conservacin y de desarrollo sostenible de un ordenamiento jurdico () Son supranormas que dan fundamento, direccin y coherencia a las normas del derecho ambiental. Sin duda su origen se encuentra en la sociedad nacional y mundial, en la medida que son estas organizaciones sociales, a travs de los principios del derecho ambiental que expresan sus convicciones, posiciones, creencias o juicios de valor sobre cmo enfrentar la problemtica ambiental del mundo del siglo XXI.()Los principios constituyen los soportes primarios estructurales de la legislacin ambiental, permitiendo adems que estas normas tengan dinmica y adaptabilidad a la siempre cambiante realidad ambiental .39 El Derecho Ambiental como toda rama de la ciencia jurdica posee principios gua o rectores, los cuales son postulados fundamentales y universales que la razn especula, generalizando por medio de la abstraccin las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social, atendiendo a la naturaleza de las cosas positivas. Son generales por su naturaleza y subsidiarios por su funcin, porque suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho y en este caso del Derecho Ambiental. El Derecho Ambiental como novsima rama de la ciencia jurdica, posee autonoma propia al igual que otras ramas del derecho, por tanto este posee sus propios principios. Ahora bien, la Ley General del Ambiente ha recogido una serie de principios del Derecho Ambiental, la misma que est conformada por XI principios ubicados en su Titulo Preliminar, los cuales pasaremos a desarrollar:

2.3.1. Del Derecho y Deber fundamental. En el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente: Artculo I.- Del derecho y deber fundamental. Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida; y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente, as como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del pas.

En el presente principio, se regula el derecho que tiene toda persona, de vivir en un ambiente adecuado para el desarrollo de su vida, pero a la vez, seala la
39

Ibid.

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obligacin de mantener este ambiente en esas condiciones, contribuyendo con su cuidado. Dicho derecho fue reconocido por primera vez en el artculo 1 40 de la Declaracin de la Conferencia de Estocolmo de 1972, conocida como la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Donde establece que el hombre tiene derecho al disfrute de las condiciones adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y adems tiene la obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones futuras. Ahora bien, este derecho ha sido reconocido constitucionalmente, tenemos el artculo 2, numeral 22, de la Constitucin Poltica del Per, que dispone el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

2.3.2. Del Derecho de acceso a la Informacin.

En el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente: Artculo II.- Del derecho de acceso a la informacin. Toda persona tiene el derecho a acceder adecuada y oportunamente a la informacin pblica sobre las polticas, normas, medidas, obras y actividades que pudieran afectar, directa o indirectamente el ambiente, sin necesidad de invocar justificacin o inters que motive tal requerimiento. Toda persona est obligada a proporcionar adecuada y oportunamente a las autoridades la informacin que stas requieran para una efectiva gestin ambiental, conforme a Ley.

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Principio 1.- El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras. A este respecto, las polticas que promueven o perpetan el apartheid, la segregacin racial, la discriminacin, la opresin colonial y otras formas de opresin y de dominacin extranjera quedan condenadas y deben eliminarse.

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Este derecho fue recogido en el Principio N 10 41 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en junio de 1992, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el cual seala que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades. El mismo que se encuentra regulado tambin en el artculo 41 de la Ley General del Ambiente, el cual seala que toda entidad pblica, as como las personas jurdicas sujetas al rgimen privado que presten servicios pblicos, facilitan el acceso a dicha informacin a quien lo solicite, sin distincin de ninguna ndole, con sujecin a lo dispuesto en la legislacin vigente, es decir la solicitud puede ser inmotivada, lo que le permitira al administrado solicitar dicha informacin sin dar mayor explicacin del motivo por el cual lo solicita.

A su vez, dicho principio tambin regula la obligacin de toda persona, ante la solicitud de la autoridad pblica, a proporcionar oportunamente y adecuadamente la informacin que requiere para una adecuada efectiva gestin ambiental.

2.3.3. Del derecho a la participacin en la gestin ambiental. En el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente: Artculo III.- Del derecho a la participacin en la gestin ambiental. Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concierta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestin ambiental.

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Principio 10.- El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.

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La participacin ciudadana en gestin del ambiente es un derecho y un deber que nos incumbe a todos, tanto sociedad civil como Estado y que acertadamente es recogida por la Ley General del Ambiente.

Los orgenes del derecho a la participacin ciudadana los podemos encontrar en mltiples tratados e instrumentos internacionales tales como:

El principio 1 de la Declaracin de Ro: Los seres humanos constituyen el centro de preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible, por lo que es natural que los seres humanos tengan un rol activo en las decisiones que se adopten para alcanzar el desarrollo sostenible.

El principio 10 de la Declaracin de Ri seala que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener:

acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades - oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones - proporcionar acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
-

Ahora bien, el derecho a participacin ciudadana, tambin ha sido recogido en:

El principio 2 de la Declaracin de Bosques, (1992), recomienda a los gobiernos promover la participacin de todos los interesados, incluidas las comunidades locales y las poblaciones indgenas, las ONG, trabajadores, habitantes de las zonas forestales, en el desarrollo, la ejecucin y la planificacin de la poltica forestal del pas.

Artculo 23, numeral 1, inciso a) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, establece que toda persona tiene derecho a participar directamente de los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes.
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El artculo 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, declara que el derecho ciudadano a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de sus representantes libremente escogidos. Artculo 3, inciso c), de la Convencin de Lucha contra la Desertificacin, seala que las partes deben garantizar que las decisiones relativas a la elaboracin y ejecucin de programas de lucha contra la Desertificacin y mitigacin de los efectos de la sequa se adopten con la participacin de la poblacin y de las comunidades locales y que, a niveles superiores, se cree un entorno que facilite la adopcin de medidas a los niveles nacional o local.

Artculo 8, inciso j) del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, seala que las prcticas de vida de comunidades locales e indgenas vinculadas a la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica se dar con la aprobacin y la participacin de quienes poseen esos conocimientos, innovaciones y prcticas.

Dentro de la Legislacin Nacional tenemos:

El numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, el cual seala que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. A su vez, el artculo 31 seala que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas.

La Ley de los Derechos de Participacin y Control ciudadanos, Ley N 26300.

La Ley N 27806. Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. TUO aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM, y su respectivo reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 072-2003-PCM.

El artculo 46 de la Ley General del Ambiente, regula la participacin ciudadana, sealando lo siguiente: Toda persona natural o jurdica, en forma individual o
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colectiva, puede presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes, en los procesos de toma de decisiones de la gestin ambiental y en las polticas y acciones que incidan sobre ella, as como en su posterior ejecucin, seguimiento y control. El derecho a la participacin ciudadana se ejerce en forma responsable.

Ahora bien, en su artculo 47 seala lo que se debe entender por participacin ciudadana responsable, indicando que, Toda persona, natural o jurdica tiene el deber de participar responsablemente en la gestin ambiental, actuando con buena fe, transparencia y veracidad conforme a las reglas y procedimientos de los mecanismos formales de participacin establecidos y a las disposiciones de la presente Ley y las dems normas vigentes.

En ese sentido sostiene Henry Carhuatocto Sandoval, Participacin de manera responsable, ello implica por ejemplo que para asumir una posicin u opinin sta debera estar sustentada en informacin veraz o documentadamente avalada o haber estado participando activamente en el tema ambiental objeto de la intervencin. Debe actuarse con buena fe, transparencia y veracidad evidentemente la participacin ciudadana se hace de honesta, leal y privilegiando el bienestar general y no intereses polticos, proselitistas o individualistas. 42

Ahora bien, el numeral 2 del artculo 47 de la Ley General del Ambiente seala que toda accin o medida que tomen las autoridades o los ciudadanos, que impida u obstaculice el inicio, desarrollo o trmino de un proceso de participacin ciudadana, constituir transgresin de las disposiciones legales sobre participacin ciudadana. Por otro lado seala que, en ningn caso constituir trasgresin a las normas de participacin ciudadana la presentacin pacfica de aportes, puntos de vista o documentos pertinentes y ajustados a los fines o materias objeto de la participacin ciudadana.

La participacin ciudadana en materia ambiental se puede definir como un proceso mediante el cual se integra al ciudadano, en forma individual o colectiva, en la toma de decisiones, la fiscalizacin, control y ejecucin de las acciones que
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Henry Carhuatocto Sandoval, Gua de Derecho Ambiental; Jurista Editores, 1era edicin, Junio 2009; Pg. 35.

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incumben la gestin ambiental, con el aporte de opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes.

Ahora bien, dentro de la participacin ciudadana, de manera especial tenemos, el derecho a consulta previa de los pueblos Indgenas. Dicho derecho tiene sustento en el numeral 1 del artculo 643 del convenio N 169 de la OIT (27-06-1989), que reconoce el derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas y tribales, la misma que se integra a la legislacin nacional mediante la Resolucin Legislativa N 26253 (26-11-1993). Que a su vez ha sido desarrollada mediante la reciente publicacin de la Ley N 29785 (07-09-2011). La misma que entrar en vigencia a los noventa das de su publicacin en el diario oficial El Peruano, de acuerdo a la Cuarta Disposicin Complementaria Final de la misma Ley.

La que tiene como objeto, recogido en el artculo de la Ley N 29785, desarrollar el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolucin Legislativa 26253.

Asimismo, tiene como finalidad, recogido en el artculo 3 de la Ley N 29785, alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten
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Convenio No 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes.

Artculo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

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directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.

Teniendo como titulares del derecho a consulta, a los pueblos indgenas u originarios cuyos derechos colectivos puedan verse afectado de forma directa por una medida legislativa o administrativa.

Es un modo especial de participacin ciudadana al tratarse de una poblacin que debe cumplir con caractersticas especiales, las mismas que han sido establecidas en el artculo 7 de la Ley N 29785:

Para identificar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a. Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b. Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c. Instituciones sociales y costumbres propias. d. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. e. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos. Finalmente, el artculo 15 de la Ley N 29785 seala que la decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisin debe estar debidamente motivada e implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos
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constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial.

En ese sentido, debe entenderse que la consulta previa debe entenderse, como el deber del Estado, de consultar, difundir informacin y recoger opiniones y sugerencias, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de los pueblos indgenas; sin embargo, dado lo regulado por el artculo 15 de la presente ley, la consulta no tiene carcter vinculante, ya que seala como primera opcin llegar a un acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas, pero si no se llegara a un acuerdo la decisin final la tomar el Estado.

2.3.4. Del derecho de acceso a la justicia ambiental. En el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente:

Artculo IV.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental. Toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El inters moral legitima la accin aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

Exige a las entidades administrativas y jurisdiccionales adopten acciones oportunas en defensa del ambiente y de sus componentes, resguardando tambin la salud de las personas, en forma individual o colectiva. Ahora bien, el gran aporte es el haber otorgado legitimidad para obrar activa a cualquier persona, es
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decir, la norma slo exige inters moral, esto es su inters por preservar el ambiente o la salud de una persona o poblacin afectada por una actividad contaminante.

2.3.5. Principio de Sostenibilidad o Desarrollo Sostenible. En el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente:

Artculo V.- Del principio de sostenibilidad. La gestin del ambiente y de sus componentes, as como el ejercicio y la proteccin de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integracin equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y econmicos del desarrollo nacional, as como en la satisfaccin de las necesidades de las actuales y futuras generaciones.

El ser humano siempre ha estado en permanente contacto con la naturaleza utilizando los elementos que sta le brinda, evolucionando ambos con la accin transformadora del primero. Este permanente acercamiento ha permitido que el hombre se beneficie de la naturaleza, mejorando en muchos aspectos, como por ejemplo salud, educacin, tecnologa, etc. Sin embargo, en las ltimas dcadas el desarrollo vertiginoso de la ciencia y tecnologa ha rebasado la capacidad de reabsorcin y depuracin propias de la naturaleza. En una primera instancia se generaron problemas ambientales a nivel local, sin embargo, con el correr de los aos, los efectos de la contaminacin y degradacin ambiental se pueden percibir a nivel internacional. Por eso a partir de los aos 60 y 70, se comienzan a tener una mayor consecuencia de lo que significa proteger y conservar el medio ambiente, y producto de ello surge en 1987 el informe Burtland cuya mayor bondad se encuentra en elaborar un concepto de lo que es el desarrollo sostenible, por el cual debemos utilizar el patrimonio ambiental, pero sin comprometer las necesidades de las generaciones futuras .44

En ese sentido, las relaciones entre medio ambiente y desarrollo fueron examinadas por la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. A esa comisin se le encomend la elaboracin de un programa global para el cambio. De los trabajo
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Lus Miguel, Fernndez Arias; Tutela ambiental y responsabilidad civil. Revista de Asociacin de Jueces del Distrito Judicial de Arequipa IUDEX; LPG Editores; Vol 1, N 1, 2006; Arequipa 2006; Pg. 178.

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de la Comisin result un informe denominado Nuestro Futuro Comn (o Informe Brundtland, por el nombre e la presidente de esa Comisin), que ha sido difundido en forma amplia.

Es mrito del Informe Brundtland la difusin que ha tenido en todo el mundo la idea de desarrollo sostenible, que es una propuesta de ecodesarrollo. Por ahora, se destaca el hincapi que pone este importante documento en el medio ambiente como prerrequisito del desarrollo, as como la definicin que proporciona sobre el concepto de desarrollo sostenible, mediante la siguiente cita:

En lo referente al desarrollo sostenible, a tenor de lo expresado en el Informe Brundtland o Nuestro Futuro Comn, es el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer las suyas.45 Seala tambin que: () significa que la biosfera impone lmites a lo social y al crecimiento econmico; por lo tanto si el hombre quiere asegurar una vida digna para s y para las futuras generaciones, necesita un ambiente sano y, para ello, debe respetar la capacidad de autodepuracin de la Naturaleza y, asimismo, la capacidad de carga de los recursos naturales; debe tambin controlar su crecimiento poblacional exponencial, modificar sus insostenibles patrones de produccin, consumo y asentamiento46. Es decir, el desarrollo sostenible es aquel proceso en donde se asegura la satisfaccin de las necesidades humanas presentes sin comprometer, sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades

Este principio ha sido recogido en la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a cabo en Ro de Janeiro en1992, conocida como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, entre ellos tenemos: Principio 3: El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras. Principio 4: A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio ambiente deber constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podr considerarse en forma aislada.
45 46

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 505. Ibid. Pg. 506.

46

Principio 8: Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberan reducir y eliminar las modalidades de produccin y consumo insostenibles y fomentar polticas demogrficas apropiadas, entre otros. As tambin dicho principio ha sido recogido en Convenio sobre la Diversidad Biolgica, acuerdo aprobado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo o conocida como cumbre de la Tierra de 1992, donde este convenio, es el primer acuerdo mundial sobre la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica 47, habiendo sido suscrita por el Per, el 12 de julio de 1992. El Convenio tiene tres metas principales: La conservacin de la diversidad biolgica La utilizacin sostenible de los componentes de la diversidad biolgica La participacin justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilizacin comercial y de otro tipo de los recursos genticos. Ahora bien, la importancia de este principio es que pretende modular e integrar dos valores necesarios para la humanidad: el crecimiento econmico del que se derive una mejor calidad de vida materia y la proteccin del medio ambiente. Ello tiene como consecuencia una tendencia de las normas medioambientales a regular los procesos econmicos para eliminar sus efectos nocivos sobre el ambiente y, por el contrario, una depuracin de las tendencias proteccionistas innecesarias que limitasen desproporcionadamente el crecimiento. La sostenibilidad, en suma, introduce en el concepto de medio ambiente el carcter de derecho limitado por las necesidades bsicas de la economa y al mismo tiempo limitador de determinadas formas de crecimiento econmico . As se pone de manifiesto en la Declaracin de Ro, que define en su principio 3 el desarrollo sostenible como aquel que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de la generaciones presentes y futuras; en su principio 5 considera como requisito indispensable del tal desarrollo la erradicacin de la pobreza y en su principio 7 el deber de reducir y eliminar los sistemas de produccin y consumo insostenibles y fomentar polticas demogrficas adecuadas. Igualmente, el principio 11 dispensa a los pases en desarrollo de la aplicacin de medidas ambientales que representasen un coste social y econmico injustificado, mientras que el principio 12 aboga por que las medidas de poltica comercial para fines ambientales no constituyan un medio de discriminacin arbitraria o injustificable, ni una restriccin velada del comercio internacional. En definitiva, equilibrio y ponderacin entre proteccin ambiental y desarrollo econmico.48
47

Por biodiversidad entendemos la amplia variedad de seres vivos (plantas, animales y microorganismos) sobre la Tierra y los ecosistemas donde habitan.

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Sostiene Jorge Mosset Iturraspe Se alude a una expresin que es vnculo o lazo entre el medio ambiente y el desarrollo, cuyos fines son la sana utilizacin de los recursos para la satisfaccin de las necesidades. La definicin que obra en el informe de la Comisin de Expertos World Commissin on Environment and Development- alude al desarrollo que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer las posibilidades de las futuras generaciones para satisfacer las suyas.49

Seala Ral Braes El desarrollo sostenible es un modelo de crecimiento que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. 50

La gestin del ambiente y de sus componentes, as como el ejercicio y la proteccin de los derechos que establece la presente ley, se sustentan en la integracin equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y econmicos del desarrollo nacional, as como en la satisfaccin de las necesidades de las actuales y futuras generaciones. Siguiendo a Bustamante Alsina, Iturraspe seala: La sustentabilidad refiere a cuatro reas:

Ecolgica, tendiente a preservar: a) los procesos ecolgicos que posibiliten la capacidad de renovacin de plantas, animales, suelo y aguas; b) mantener la diversidad biolgica animal y vegetal; c) mantener los recursos biolgicos en un estado que permita su capacidad de regeneracin; Social, que permita la igualdad de oportunidades entre los miembros de la sociedad y estimule la integracin comunitaria, sobra la base de: a) respeto a la diversidad de valores culturales; b) ofrecimiento de oportunidades para la innovacin y renovacin intelectual y social; c) afianzamiento del poder individual para controlar sus vidas y mantener la identidad de sus comunidades, lo que implica la participacin ciudadana en la tarea de decisin y en la de gestin ambiental, d) asegurar la satisfaccin adecuada en las necesidades de vivienda, salud y alimentacin.

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Lus Ortega lvarez; Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, editorial Lex Nova S.A.; 4ta edicin; 2005; Pg. 46. 49 Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 85. 50 Ral Braes; Manual de Derecho Ambiental Mexicano; 2da edicin; 2000; Mxico; Pag 37.

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Cultural, que busca preservar la identidad cultural bsica y reafirmar las formas de relacin entre el hombre y su medio; Econmicas, consistentes en la capacidad de generar bienes y servicios, usando racionalmente los recursos naturales, humanos y de capital, para satisfacer las necesidades bsicas. Sus requisitos son: a) eficiencia, que implica la internalizacin de los costos ambientales b) consideracin de todos los valores de los recursos: presentes, de oportunidad y potenciales; c) equidad dentro de la generacin actual y respeto de las generaciones futuras.51

Respecto del primero, autorizada doctrina nacional advierte que no cabe duda de que nuestra sociedad no pretende ni puede pretender cuerdamente- preservar una pureza ambiental y paisajstica prstina y absoluta a cualquier costo. Por este motivo, no todo dao ambiental es antisocial, sino solamente aquel que la sociedad considere excesivo para su grado de consciencia de peligro.

Al establecer los lazos que unen medio ambiente y desarrollo, es la bsqueda de un nuevo modo de desarrollo que se basa en una sana utilizacin de los recursos desde el punto de vista medioambiental, para la satisfaccin de las necesidades actuales y futuras de la humanidad. En el pasado, nos preocupbamos de los efectos del crecimiento econmico sobre el medio ambiente. Ahora nos vemos obligados a preocuparnos de la presin ecolgica- el deterioro de los suelos, las aguas, la atmsfera y los bosques sobre nuestras perspectivas econmicas. La naturaleza es digna de proteccin, independientemente de todo inters personal, pues interesa su conservacin no slo a los actuales pobladores de la Tierra sino a las generaciones futuras.

2.3.6. Del Principio de Prevencin. En el artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente:

Artculo VI.- Del principio de prevencin. La gestin ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradacin ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigacin, recuperacin, restauracin o eventual compensacin, que correspondan.
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Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 86.

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La prevencin de los daos ambientales, es el eje del Derecho Ambiental, ya que entendiendo que el dao ambiental pueda tornarse en irreparable, al ya haberse producido, se busca evitar dicho dao.

Es decir, el Principio de Prevencin tiene su eficacia, en primer lugar en el objetivo de la Poltica Ambiental Nacional, que busca mediante la implementacin de normas e instrumentos de gestin ambiental, asegurar el efectivo ejercicio del derecho a un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, mediante la regulacin de las acciones destinadas a la proteccin del medio ambiente, que deben adoptar todas las actividades humanas, asimismo los titulares de dichas actividades humanas debern internalizar dichos costos exigidos por la normativa para poder realizar la actividad deseada, tomando las precauciones necesarias exigidas por la normativa ambiental .

El principio de prevencin obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas tcnicas que tengan como fin evaluar los posibles daos que se pueda ocasionar al medio ambiente. Es decir, el deber del Estado no slo se manifiesta en resguardar que las actividades de los concesionarios se hagan dentro de los parmetros establecidos en la legislacin ambiental, sino tambin ejercer un control a priori, realizando los estudios pertinentes antes de que se realicen las actividades que puedan afectar al medio ambiente, para que se tenga un grado de certeza sobre las consecuencias que dicha actividad pueda ocasionar, y tomar las medidas adecuadas para evitar el dao.

En ese sentido, sostiene Carlos Andaluz Westreicher Los daos infringidos al medio ambiente no siempre pueden ser materia de restauracin, por lo que la regla de reponer las cosas al estado anterior de la afectacin, que subyace a la obligacin de reparacin de daos, en estos casos no resulta til; mxime si tales daos son graves o irreversibles, como puede ser la contaminacin o depredacin ambiental que conlleven la alteracin de un proceso ecolgico esencial, la extincin de hbitats, ecosistemas o especies; es decir, cualquier cosa que afecte el derecho humano de habitar en un ambiente sano o que ponga en riesgo el desarrollo sostenible. Por ello, cuando existe certeza de que una actividad puede provocar dao ambiental, debern adoptarse las medidas para prevenir, vigilar y evitar que ste se produzca. 52

52

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 518.

50

Seala Carlos Andaluz Westreicher Son aplicaciones de este principio las obligaciones de controlar los efluentes potencialmente contaminantes en la fuente ( chimeneas, tuberas de descarga, relaves, etc), la aprobacin de EIA previo a la autorizacin de una intervencin, la vigilancia y monitoreo ambiental, las inspecciones de oficio inopinadas a los centros de produccin o comercio, la prohibicin del silencio administrativo positivo para la aprobacin automtica de instrumentos de autorizan actividades econmicas y la excepcin a la regla de agotar las vas previas para interponer una accin de garanta constitucional .53

Ahora bien, por ejemplo los Estudio de Impacto Ambiental, son estudios que tratan de evaluar las consecuencias o efectos ambientales de determinadas acciones, planes, programas o proyectos, y ven qu provocan ellas en la salud del hombre y en su entorno, tratando de observar a priori qu ocurrira con esa accin o sin ella. Son estudios que se presentan como un instrumento idneo para la toma de decisiones y competen a la poltica ambiental preventiva.

2.3.7. Principio Precautorio o Principio de Precaucin En el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente:

Artculo VII.- Del principio precautorio. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente.

El principio de Precaucin o Precautorio, recogido como principio N 15 de la Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Ro de Janeiro de 1992, seala: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.

53

Ibid Pg. 519.

51

Elementos y requisitos para su aplicacin, la invocacin del principio no es arbitraria ante cualquier situacin de incertidumbre cientfica, el anlisis conjunto de los instrumentos internacionales citados y su naturaleza misma, nos permiten extraer los elementos fundamentales que lo configuran.

Peligro de dao grave o irreversible, no se trata pues de cualquier tipo de impacto ambiental negativo, son actividades que nos confrontan con posibles situaciones lmite de las que, muchas veces, no hay retorno, como la extincin de alguna especie, hbitat o ecosistema; o la interrupcin, alteracin o modificacin de los procesos ecolgicos esenciales. Todo lo cual pone potencialmente en severo riesgo el equilibrio de los hbitats, los ecosistemas o la propia biosfera.

Incertidumbre cientfica e indicios consistentes de amenaza. Si bien se carece de certeza cientfica absoluta, debe contarse con indicios slidos, sobre base de informacin cientfica consistente, que lleve a la elaboracin de una hiptesis acerca de un riesgo potencial de carcter grave o irreversible. En ese sentido, cualquier interpretacin que de modo simplista describa cualquier cambio en el ambiente como necesariamente daino no puede ser aceptable.

La Ley General del Ambiente tuvo la oportunidad de uniformizar la definicin del principio, pero repiti la frmula contenida en el Reglamento de Organizacin y Funciones del CONAM, la misma que recoge como Principio N VII, el Principio Precautorio, seala: Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente.

En efecto, el artculo 1 de la Ley N 29050, del 22 de junio de 2007, que modific el literal k del artculo 5 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, N 28245, del 04 de junio de 2004, se refiere a este principio de la siguiente forma: Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de dao grave o irreversible al ambiente o, a travs de este, a la salud, la ausencia de certeza cientfica no debe utilizase como razn para no adoptar o postergar la ejecucin de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el anlisis cientfico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento cientfico que se vayan

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produciendo con posterioridad a su adopcin. La autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicacin .54

La incertidumbre es de naturaleza cientfica, si no hay una razn tcnica (hiptesis sobre base cientfica) no es seria la invocacin del principio para restringir o prohibir actividades. Asimismo, seala Carlos Andaluz Westreicher, que, Es universalmente aceptado en el Derecho Internacional y tambin en los respectivos derechos internos, que ante un riesgo de dao ambiente, cientficamente comprobado, deben tomarse las medidas necesarias para conjurarlo. A esto se ha denominado Principio de Prevencin, pilar que sostiene toda la normativa ambiental, en el entendido que las afectaciones raes al ambiente, en muchos casos, tiene consecuencias irreversibles; por eso sus normas tienen un nfasis preventivo antes que reparador. Sin embargo, las intervenciones humanas en el ambiente, como producto de los grandes adelantos tecnolgicos producidos principalmente a partir de 1950, entraan una complejidad tal que, en muchos casos, no resulta posible tener certeza cientfica acerca de los riesgos o probables daos al ambiente que estas actividades provocaran. La respuesta jurdica a estas situaciones es el Principio Precautorio, segn el cual cuando haya peligro de dao grave o irreversible al ambiente, la falta de certeza cientfica no podr utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces que impidan la degradacin del ambiente .55. Es decir, el principio de prevencin exige las medidas de proteccin antes de que se produzca realmente el dao. El Principio Precautorio opera ante la amenaza de un dao y la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es precisamente en este caso, donde el Principio Precautorio justifica su accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de ste.

Por lo que, el Principio Precautorio, de Precaucin o de Cautela, evita que se use como pretexto para no adoptar medidas preventivas, la falta de certeza cientfica absoluta, por lo que en caso de duda, la presuncin juega a favor de la proteccin al medio ambiente. En efecto, ante la duda de que se pueda producir un dao ambiental, se opta por adoptar medidas preventivas a fin de evitar un potencial dao ambiental. Ante incertidumbre cientfica o tecnolgica para adoptar medidas de proteccin al ambiente, se opta por protegerlo. En ese sentido, se trata de actuar antes que se produzca un peligro, aunque sea potencial, con el fin
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Juan Espinoza Espinoza; Responsabilidad Civil por dao ambiental Tutela efectiva de los derechos de los daados o simplemente un lirismo?; Rev. Actualidad Jurdica, Tomo 184, Marzo 2009, Pg. 62. 55 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 528 .

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de evitar el surgimiento de una situacin intrnsecamente peligrosa que sera despus extremadamente difcil, si no imposible, de afrontar adecuadamente por la falta de los necesarios conocimientos cientficos o tcnicos.

Ahora bien, el Principio Precautorio no slo se puede utilizar para prevenir los daos ambientales potenciales, es decir los daos ambientales puros, propiamente dichos, sino tambin sirve para proteger o evitar la consumacin de los daos que a consecuencia del dao ambiental se puedan generar, es decir, los daos a la salud de las personas, vinculados a la calidad de vida de las personas. Tenemos por ejemplo las antenas de celulares que aunque se no haya probado cientficamente el dao o efectos nocivos a la salud humana, se recomienda que sean instaladas fuera de zonas urbanas.

2.3.8. Principio de Internalizacin de Costos o Contaminador Pagador. En el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente:

Artculo VIII.- Del principio de internalizacin de costos. Toda persona natural o jurdica, pblica o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daos que genere sobre el ambiente. El costo de las acciones de prevencin, vigilancia, restauracin, rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin, relacionadas con la proteccin del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos.

Dicho principio fue recogido en la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo. Principio 16.- Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. El mismo que tambin ha sido recogido en el numeral 5) del artculo 6 del Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, aprobado por Decreto Supremo N 008-2005-PCM, el cual seala que, el diseo,
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formulacin y aplicacin de polticas ambientales de nivel nacional deben asegurar la prevencin y el control de la contaminacin ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. Los costos de la prevencin, vigilacanci, recuperacin y compensacin del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio.

Sostiene Lus Ortega lvarez () el principio de integracin de costes ambientales pretenden introducir la economa ambiental en el circuito de la economa productiva tradicional. Es decir, integrar el coste que representa la prevencin, mantenimiento o regeneracin ambiental, en los sistemas de fabricacin de productos o de prestacin de servicios que inciden en el medio ambiente.56

Si bien este principio proviene de la economa ambiental, donde el fin primordial de este concepto es internalizar los costos ambientales, lo cierto es que en el Per este principio ha sido recogido en el artculo VIII de la Ley General del Ambiente, en el sentido de que los costos de prevencin, vigilancia, recuperacin y compensacin del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio, donde debe entenderse al deterioro ambiental en su ms amplia acepcin.

El objeto prioritario de este principio, es que el agente contaminador o depredador, incorpore en su estructura de produccin los costos que demandar: la prevencin, vigilancia, la restauracin, la rehabilitacin y la reparacin y la eventual compensacin por el dao ambiental. Esto es, se internaliza los costos de los potenciales daos ambientales en el proceso de produccin del agente contaminador, esto en razn a que, quien crea un riesgo debe hacerse cargo de las consecuencias que su actividad pueda ocasionar. Por lo que, se trata, de incluir en los costos del empresario, el valor de medidas mitigadoras de dao ambiental y no un pago por contaminar. Son aplicables de este principio la exigencia de actuar dentro de lo estndares ambientales (LMP y ECA); realizar obras para impedir efluentes y emisiones (como los gases fugitivos); implementar planes de descontaminacin y pasivos ambientales, entres otros.

Seala Carlos Andaluz Westreicher Este principio, a despecho de lo que opina cierto sector de la doctrina, no tiene como fin principal perseguir la reparacin de los daos ambientales por el agente contaminador o depredador, sino que se incorpore a la estructura de costos del bien o servicio, lo necesario para la
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Lus Ortega lvarez; Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, editorial Lex Nova S.A.; 4ta edicin; 2005; Pg. 48.

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prevencin de los posibles daos que en el proceso de produccin pudieran acaecer, es decir, evitar la externalizacin de los costos de prevencin (). 57

Muchas veces este principio se traduce como el que contamina paga, haciendo referencia a aquel que provoca un dao debe repararlo, hecho que de antemano no va con la finalidad preventiva del Derecho Ambiental, se refiere ms bien, a que el que contamina debe cargar con los costos de la contaminacin, incluyendo en los costos de produccin, lo que cuesta no daar al medio ambiente.

Un ejemplo de la utilizacin de este principio, es () el caso de los comuneros de Combamayo-Cajamarca (2007), que con mediacin del Primer Ministro, lograron ponerse de acuerdo con representantes de la minera Yanacocha suscribiendo un convenio en razn del cual se financiaran obras y estudios que sean necesarios para garantizar la buena calidad del agua, tanto para consumo humano como para actividades agrcolas. En ese contexto la minera Yanacocha financiar la construccin y rehabilitacin de plantas de tratamiento en las partes altas y bajas de Combayo, que sern administradas por Sedacaj (la empresa regional de agua), pero fiscalizadas con la participacin de sus pobladores. Paralelamente la minera y la comunidad coordinarn la elaboracin de un estudio de afianzamiento hdrico de la cuenca para asegurar y mejorar el abastecimiento de agua en el presente y futuro, para regado y consumo humano. La empresa yanacocha tambin se compromete a continuar la construccin de la carretera Puente Otuzco-Combayo y CombayoPabelln, con una inversin de 2 millones 686 mil 200 soles .58

No se trata de que el que contamina paga y el que paga puede seguir contaminando o el que paga ms contamina ms, lo que sera una contradiccin. Este principio procura establecer que el costo de la contaminacin debe ser asumido por quien se beneficia de ella, ya sea tomando las medidas necesarias para impedirla o reducirla, o minimizando o reparando sus efectos una vez ocurrida, por lo que el dicho principio tiene bsicamente dos funciones: una precautoria y una correctiva.

2.3.9. Principio de Responsabilidad ambiental.

57 58

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 526. Henry Carhuatocto Sandoval, Gua de Derecho Ambiental, Pg.60-61, citando a http://www.larepublica.com.pe/content/view/124764/483/

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En el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente:

Artculo IX.- Del principio de responsabilidad ambiental. El causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.

El presente principio a diferencia del principio de prevencin, acta ex post, es decir cuando el dao ambiental ya se ha producido debido a la realizacin de una actividad productiva idnea para producir el dao ambiental. En estos casos, seala el principio que, el agente que ocasion el dao ambiental deber necesariamente implementar las siguientes medidas: Medida de restauracin, medida de rehabilitacin y medidas de reparacin, segn corresponda.

A su vez, menciona que, cuando no sea posible la restauracin, rehabilitacin o reparacin del dao ambiental, el dao generado deber compensarse en trminos ambientales, el mismo que se puede entender que cuando no sea posible la reparacin del lugar daado, se opte por reparar o rehabilitar otro lugar en similar condicin.

2.3.10. Principio de Equidad. En el artculo X del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente:

Artculo X.- Del principio de equidad. El diseo y la aplicacin de las polticas pblicas ambientales deben contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y econmicas existentes; y al desarrollo econmico sostenible de las poblaciones menos favorecidas. En tal sentido, el Estado podr adoptar, entre otras, polticas o programas de accin afirmativa, entendida como el conjunto coherente de medidas de carcter temporal dirigidas a corregir la situacin de los miembros del grupo al que estn
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destinadas, en un aspecto o varios de su vida social o econmica, a fin de alcanzar la equidad efectiva.

La Poltica Nacional del Ambiente debe necesariamente contribuir a la lucha contra la pobreza, elevar la calidad de vida, distribuir las riquezas locales, regionales y nacionales de manera equitativa y promover el desarrollo sostenible de las poblaciones menos favorecidas, a travs de actividades econmicas que generen mayor empleo as como menores impactos negativos al ambiente. En tal sentido, no debemos ceir las esperanzas de la poblacin rural a la bonanza econmica que brinda una economa primaria exportadora de materia prima como agricultura, minerales o hidrocarburos sino fortalecer adems de la educacin local, el desarrollo de la tecnologa, la promocin del turismo, la industria manufacturera, la agroindustria, servicios ambientales, y la exportacin de nuestros productos con valor agregado.

2.3.11. Principio de gobernanza ambiental. En el artculo XI del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, se dispone lo siguiente:

Artculo XI.- Del principio de gobernanza ambiental. El diseo y aplicacin de las polticas pblicas ambientales se rigen por el principio de gobernanza ambiental, que conduce a la armonizacin de las polticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e informacin de manera tal que sea posible la participacin efectiva e integrada de los actores pblicos y privados, en la toma de decisiones, manejo de conflictos y construccin de consensos, sobre la base de responsabilidades claramente definidas, seguridad jurdica y transparencia.

Sostiene Henry Carhuatocto Sandoval, citando a Elsa Galarza, lo siguiente El concepto de gobernabilidad y buen gobierno se refiere al ejercicio eficiente, eficaz y legtimo del poder, y la autoridad para el logro de los objetivos sociales, econmicos y ambientales. La referencia a la eficiencia implica el logro de los objetivos de gobierno en forma transparente y sin desperdicio de recursos; la referencia a eficacia, implica el mantenimiento de la estabilidad y credibilidad de las instituciones y del sistema poltico; y finalmente, la referencia a la legitimidad,

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que se identifica con las instituciones del Estado, supone el reconocimiento de la ciudadana de los gobernantes y del ejercicio del poder y la autoridad. 59

La gobernanza ambiental no es otra cosa que la armonizacin de las polticas sectoriales con los lineamientos de la gestin ambiental nacional. En dicha tarea contribuye el derecho a la participacin ciudadana, as como la aprobacin de normas transectoriales y la implementacin de un rgimen comn de fiscalizacin y control para las autoridades con competencias ambientales. Esta armonizacin y coordinacin de polticas ambientales sectoriales debe darse en un franco proceso de descentralizacin y de manera participativa.

El objetivo de este principio es hacer posible la participacin efectiva e integrada de los actores pblicos y privados en la toma de decisiones, manejo de conflictos y construccin de consensos, sobre la base de responsabilidades claramente definidas, seguridad jurdica y transparencia. En dicha labor contribuir notablemente la bsqueda de complementariedad de los instrumentos de gestin ambiental, los instrumentos de incentivos y sancin de los diferentes sectores con competencias ambientales.

2.4 Medio Ambiente Existen distintas tendencias para conceptualizar jurdicamente al Medio ambiente, dependiendo de los elementos que van a formar parte de l. Nosotros nos referiremos a dos de las principales posiciones que existen en este punto. Ahora, cabe precisar que el concepto de medio ambiente no ha sido pacfico en la doctrina. El concepto doctrinal de medio ambiente tiene varias posturas, la principal reflexin que ha suscitado el concepto jurdico de medio ambiente ha sido la de, si debe entenderse en un sentido estricto, o si por el contrario ha de entenderse en un sentido amplio.

En ese sentido, Carlos Alberto Parellada seala que Medio ambiente: es la aglutinacin de dos sustantivos que redundan, pues ambos se refieren a lo que rodea al hombre. Ahora bien, su alcance depende de la concepcin que se tenga de lo que lo constituye. Para algunos es el medio natural, o sea lo que aparece dado al hombre o creado por Dios; para otros, comprende tanto lo natural como lo cultural.60. Asimismo seala que, Dentro de las definiciones de medio ambiente,
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Henry Carhuatocto Sandoval; Gua de Derecho Ambiental; 1era edicin, Jurista Editores E.I.R.L.Junio 2009, Pg. 66. 60 Carlos Alberto Parellada; Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico; Los principios de la responsabilidad civil por dao ambiental en Argentina:

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surgen demasiadas, siendo clasificadas en conceptos amplios, restringidos e intermedios o eclcticos. Sin embargo nosotros utilizamos un concepto operacional y que es capaz de adaptarse. Por eso vemos que el medio ambiente es en realidad un conjunto de elementos sociales, culturales, biticos y abiticos que interactan en un espacio y tiempo determinado, buscando que este conjunto de elementos permanezca siempre en equilibrio .61

De este modo Jorge Mosset Iturraspe seala que En el Derecho Comparado el concepto jurdico del medio ambiente flucta entre una nocin de sentido estricto que reduce lo medioambiental al campo meramente fsico y un concepto amplio con la inclusin del elemento cultural como parte integrante del concepto.62

En una primera orientacin, el ambiente estara formado slo por aquellos elementos fsicos que constituiran el soporte bsico e indispensable para la vida de la especie humana. Dentro de esta posicin, que podemos denominar como tesis restringida, destaca la tesis de Martn Mateo, en Espaa, el que pone nfasis en la titularidad comn de estos elementos y sus caractersticas dinmicas (por lo que el medio ambiente estara conformado bsicamente por las aguas, el aire y tambin el suelo, en cuanto elemento interrelacionado con los dos anteriores). Esta tesis es rechazada por muchos, precisamente por su carcter de estrecha y rgida, ya que excluye todos aquellos elementos ambientales en los que participara la accin del hombre, adems de aquellos elementos de la naturaleza de mxima importancia desde el punto de vista del equilibrio de los ecosistemas, como la flora y fauna, la biodiversidad, etctera. Existe as una segunda posicin, que podramos denominar como tesis extensiva, que incluira, adems de los elementos naturales biticos y abiticos, aquellos que pueden ser considerados como sociales, econmicos, culturales y estticos, tales como el urbanismo, el patrimonio histrico, cultural y antropolgico, el paisaje, etctera. Esta posicin es considerada por algunos autores como ambiciosa e ingenua, en cuanto abarca los ms variados y heterogneos objetivos, lo que imposibilitara la formacin de una disciplina jurdica ambiental que aglutinara, mediante principios comunes, todos los problemas ambientales. Para Ral Braes La palabra ambiente se utiliza para designar genricamente todos los sistemas posibles dentro de los cuales se integran los organismos vivos.
Impreso en Per; 1era edicin; Agosto -2000; Pg. 237. 61 Lus Miguel Fernndez Arias; Tutela ambiental y responsabilidad civil. Revista de Asociacin de Jueces del Distrito Judicial de Arequipa IUDEX; LPG Editores; Vol 1, N 1, 2006; Arequipa 2006; Pg. 178. 62 Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 37

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Estos organismos, su vez, se presentan como sistemas. En consecuencia, la palabra ambiente no se emplea slo para designar el ambiente humano o ms exactamente el ambiente del sistema humano sino tambin todos los ambientes posibles de los sistemas de los organismos vivos en general .63

Por lo que, queda claro que de acuerdo al concepto de ambiente que adoptemos, la degradacin podr recaer sobre el ambiente natural nicamente (concepto restrictivo) o la eleccin de la nocin amplia (concepto amplio) garantiza la proteccin del patrimonio cultural de la comunidad por la misma va que se garantiza la proteccin de los recursos naturales. En ese sentido sostiene Pamela Tolosa en su artculo que denomina La nocin del dao ambiental () debe analizarse qu se entiende por ambiente. El punto pasa por decidir con qu alcance utilizamos el rtulo ambiente: puede utilizarse en un sentido restringido, comprensivo del ambiente natural nicamente o, por el contrario, en un sentido amplio, comprendiendo no solo al ambiente natural sin tambin al patrimonio cultural.64

Frente a esto, tenemos que la doctrina espaola mayoritaria opina que debe utilizarse un concepto restrictivo de ambiente, que comprenda a los recursos naturales nicamente. Incluso algunos autores espaoles defienden una concepcin extremadamente restrictiva del ambiente, que incluya solo a los elementos naturales de titularidad comn y caractersticas dinmicas: el aire y el agua. El fundamento de esta postura restrictiva sostiene que una concepcin amplia, que incluya factores sociales, econmicos y culturales, implicara una indeterminacin del concepto, lo que conducira a la inoperancia del mismo. Se argumenta que si el medio ambiente como objeto del Derecho comprende todo, el concepto no resulta de ninguna de utilidad. Adems, se afirma que el concepto restringido del ambiente est en consonancia con lo dispuesto por la Constitucin espaola, que en su artculo 45 consagra a los recursos naturales como elemento central del concepto de medio ambiente .65

As, uno de los principales defensores de la concepcin restrictiva de Medio Ambiente, es Ramn Martn Mateo, quien considera, que el medio ambiente, () incluye aquellos elementos naturales de titularidad comn y de caractersticas dinmicas: en definitiva, el agua y el aire, vehculos bsicos de transmisin, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra. 66, excluyendo al suelo como tal.
63 64

Ral Braes; Manual de Derecho Ambiental Mexicano; 2da edicin; 2000; Mxico; Pg. 21. Pamela C. Tolosa; La nocin de dao ambiental. Concepto jurdico. Rev. Actualidad Jurdica; Tomo 104; 2002, Julio; Pg. 64. 65 Ibid. Pag 65.

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Asimismo, Carlos de Miguel Perales considera aceptable la definicin de medio ambiente incluida en el artculo 2.10 de la CRCAP, en cuanto que comprende i) los recursos naturales abiticos y biticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interaccin entre estos factores; ii) los bienes que componen la herencia cultural, y iii) los aspectos caractersticos del paisaje, aunque debemos aadir, podra defenderse una exclusin del segundo elemento citado. (Herencia cultural).67, optando por la concepcin amplia

Asimismo, sostiene Carlos Andaluz Westreicher, que () en cuanto a la nocin de ambiente hay tantas definiciones como autores han escrito acerca del tema, nosotros lo entenderemos como el conjunto de elementos sociales, econmicos, culturales, biticos y abiticos que interactan en un espacio y tiempo determinados. Sucintamente podra decirse que es la sumatoria de Naturaleza (recursos y elementos naturales) y las manifestaciones humanas (lo social, cultural y econmico) en un mbito y tiempo determinados. Dependiendo del espacio que abarca estaremos ante el Derecho Ambiental local, regional, nacional o internacional.68

En un sentido amplio, entonces el ambiente comprendera a los recursos naturales y al patrimonio cultural de la comunidad. El patrimonio cultural ser relativo a una comunidad determinada. Es decir, no puede elaborarse un concepto uniforme de patrimonio cultural, puesto que ste se compone por los elementos culturales valiosos de cada comuna en particular. Los elementos culturales seran los bienes con valor histrico, arquitectnico, arqueolgico, paleontolgico o artstico. La ventaja que tiene una concepcin amplia del concepto de ambiente, es que permite proteger al patrimonio cultural por la misma va que el patrimonio natural; por lo que nosotros compartimos la concepcin amplia de lo que se debe entender por Medio Ambiente. En este sentido, resulta conveniente adoptar un concepto amplio, que comprenda no solo al medio natural sino tambin a los elementos culturales, para as garantizar la proteccin de estos ltimos por la misma va destinada a la proteccin del primero.

Por ejemplo, tenemos en la legislacin argentina que en El artculo 41 del CN argentino, despus de consagrar el derecho a un ambiente sano y equilibrado de
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Ramn Martn Mateo; Tratado de Derecho Ambiental; Editorial Trivium S.A.; 1era edicin; 1991, Espaa, Pg. 86. 67 Carlos de Miguel Perales; La Responsabilidad Civil por daos al medio ambiente; 2da edicin; Editorial Civitas S.A.; Espaa; 1997; Pag 81. 68 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 505.

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todo habitante, establece que las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y a la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. En definitiva, lo que se pretende es garantizar la proteccin del patrimonio cultural de la comunidad, de la misma manera en que se efectiviza la proteccin del ambiente natural .69, optando por una concepcin amplia de proteccin del medio ambiente.

Los alcances del concepto ambiental en el Per pueden establecerse a partir de lo regulado en la Ley General del Ambiente, de este modo, en el artculo 2 numeral 3 de la Ley General del Ambiente - Ley N 28611, define de la siguiente manera lo que se debe entender por ambiente y sus componentes, Entindase, para los efectos de la presente Ley, que toda mencin hecha al ambiente o a sus componentes comprende a los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen natural o antropognico que, en forma individual o asociada, conforma el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservacin de los recursos naturales, la diversidad biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. 70. La definicin que opta la Ley General del Ambiente, es por una concepcin amplia de lo que se debe entender por medio ambiente.

Sostiene Jordano Fraga, que la definicin de medio ambiente desde una perspectiva jurdica es una cuestin que ha sido abordada fuera de nuestras fronteras, creemos que la que ms se aproxima a su definicin es la que sostiene Lpez Ramn, quien sostiene que los temas que suelen considerarse comprendidos en el tema ambiental, incluyendo entre ellos, el medio ambiente urbano (actividades clasificadas, patrimonio histrico artstico y cultural), el medio ambiente rural (espacios protegidos y los cinco recursos naturales tpicos: el suelo y el subsuelo, el agua , el aire y , la flora y la fauna) 71

2.5

Dao Jurdico

Como sabemos, el dao conforma parte de los requisitos para la existencia de la denominada responsabilidad civil, conjuntamente con la causalidad, factor de atribucin y antijuridicidad.

69

Pamela C. Tolosa; La nocin de dao ambiental. Concepto jurdico. Rev. Actualidad Jurdica; Tomo 104; 2002, Julio; Pg. 65. 70 Artculo 2 numeral 3 de la Ley General del Ambiente- Ley N 28611. 71 Jess Jordano Fraga; La Proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado; Jos .M.a Bosch Editor S.A.; 1995; Espaa; Pg. 62.

63

El dao, en su concepto amplio, es definido como sinnimo de perjuicio, detrimento, menoscabo, dolor o molestia. En ese sentido, en palabras de Carlos A. Calvo Costa. Con tal amplitud de significado, la vida cotidiana resulta ser una fuente incesante de daos: as, ocasiona dao- an sin quererlo- quien se impone a sus competidores en un concurso determinado, quien consigue un puesto de trabajo relegando a otras personas, quien logra obtener las ltimas entradas para ver un espectculo determinado impidiendo que otras puedan conseguirlas, quien capta los clientes de un competidor por prestar mejores servicios que l aun cuando no utilice mecanismos ilegtimos para ello, etctera .72, por lo que, es necesario determinar cules de todos estos menoscabos devienen jurdicamente relevante, llegando a ser, supuestos de dao resarcible, es decir de aquel dao, que tenga trascendencia en el Derecho.

En ese sentido, respecto al dao jurdico, o al dao relevante para el derecho , existe dentro de la doctrina, principales teoras elaboradas que definen lo que se entiende por dao jurdico, las cuales pasamos a detallar a continuacin: Tenemos las que entienden al dao jurdico, como detrimento de un bien jurdico, esta postura, plantea que el dao es el menoscabo a un bien jurdico, dentro de los que defienden esta teora, se encuentra Larenz. Postura que ha tenido muchas crticas ya que, se afirma que el Derecho no defiende bienes en abstracto, sino que lo hace siempre que esos bienes satisfagan necesidades humanas, es decir, intereses.

Las que entienden como dao, a la violacin de un derecho subjetivo, otro sector doctrinario, sostienen que habr dao, cuando se lesione un derecho subjetivo del damnificado. Donde se entiende por derecho subjetivo, Calvo Costa, citando a Osorio Conjunto de facultades que corresponden al individuo, y que ste puede ejercitar para hacer efectivas las potestades jurdicas que las normas legales reconocen.73

En ese sentido, la persona titular de ese derecho subjetivo posee un poder de actuar que les es atribuido por la propia ley, y es all donde se alude a un inters que ese sujeto hace suyo (inters particular, propio de ese individuo), respecto al cual la ley le ha conferido la posibilidad de actuar exigiendo que el mismo sea satisfecho. Es decir, existe un inters legtimo, por cuanto, es contenido del derecho subjetivo.
72

Carlos A. Calvo Costa. Dao Resarcible. Editorial Hammurabi s.r.l.1era edicin. Buenos Aires, 2005. Pg. 61. 73 Ibid. Pg. 65.

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Por lo que, siempre que exista un derecho subjetivo, el mismo presupone la existencia de un inters legtimo. Esta postura ha sido criticada, en cuanto implica descartar la existencia de simples intereses que puedan ser relevantes jurdicamente. El inters simple an cuando no est revestido de juridicidad en forma especfica, si lo puede estar de forma genrica, (inters jurdico general de no verse daado por la conducta de otro sujeto) y de ser as, debe ser atendido para los fines resarcitorios. Donde se reconoce la existencia de dao y su obligacin de repararlo a aquellas personas que, si bien no contaban con derechos subjetivos, posean intereses simples que haban sido lesionados y que requeran por ende ser objetivamente protegidos, en virtud de razones de equidad y de solidaridad social.

Sostiene Carlos Alva Ocurre que dichos intereses, si bien no eran presupuestos de derechos subjetivos y, a priori, carecan de proteccin legtima para exigir su satisfaccin, no eran repugnantes al Derecho, y fueron acogidos por la jurisprudencia por revestir el carcter de serios y lcitos, como factores de resarcimiento.74

Las que entienden al dao jurdico como lesin a un inters jurdico, est postura es la ms aceptada por la doctrina, entre sus mayores exponentes se encuentran, Bueres, Zannoni, De cupis. La misma sostiene que el dao es la lesin a unos intereses jurdicos patrimoniales o extrapatrimoniales. De tal modo el dao ser patrimonial o moral, segn la ndole del inters afectado. Por inters jurdico se entiende que es la posibilidad de que una o varias personas puedan ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados. Y por bien se entiende, todo aquello que es objeto de satisfaccin y que puede satisfacer alguna necesidad, pudiendo ser cosas, derechos, crditos, el propio cuerpo, de la salud, la intimidad, el honor etc. Es decir, el inters es la relacin entre el sujeto que experimenta la necesidad y el bien apto para satisfacerla, tambin es conocida como una situacin de provecho.

El dao considerado jurdicamente, es decir relevante para el Derecho, es aquel que se produce como lesin a un inters legalmente protegido, de este modo lo define Guido Alpa, el dao es el dao injusto, o sea, la lesin de un inters protegido75;
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Carlos A. Calvo Costa. Dao Resarcible. Editorial Hammurabi s.r.l.1era edicin. Buenos Aires, 2005. Pg. 68. 75 Guido Alpa; Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil; Dostt A. Giuffre Editores S.p.a.; Italia; 1999, Pg. 157.

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Asimismo, sostiene Eduardo Zannoni siguiendo a Kart Larenz, que, Desde una perspectiva objetiva, el dao se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio. 76; es decir, un dao que sufre la persona considerada en s misma (dao a la persona, que incluye el dao en su salud y el conocido dao moral), o en su patrimonio. Por lo que El dao injusto que obliga a la reparacin ser aquel que supone la lesin de un inters jurdicamente relevante. Es decir ser dao injusto jurdicamente relevante si no media alguna causal de justificacin.

Ahora bien, el inters tutelado por el derecho puede ser afectado de dos maneras: a. Alterando o cercenando la posibilidad de que un bien satisfaga la necesidad de un sujeto determinado (por ejemplo, el robo de un vehculo). b. Alterando la esencia de ese bien (inutilizando totalmente el vehculo). De modo tal que resulte inepto para satisfacer las necesidades de su propietario. En ese sentido, ante el perjuicio irrogado, slo habr dao jurdico, cuando mediante la afectacin del bien, se est vulnerando el inters del sujeto.

Ahora bien el inters simple, en palabras de Zannoni, son aquellos que son meras expectativas lcitas de continuar obteniendo el objeto de satisfaccin, que a su vez se encuentran en la esfera propia de la persona, pero que carecen de un medio de proteccin legal que autorice su obtencin compulsiva a travs del Derecho. La corriente doctrinaria predominante en la actualidad considera que dichos intereses son pasibles de resarcimiento en la medida que posean el carcter de seriedad y licitud.

Carlos Calvo Costa seala: () el inters legtimo lleva en s mismo una nota especfica de juridicidad, el inters simple la lleva en forma genrica, y podr este ltimo ser susceptible de resarcimiento en la medida que no sea ilegtimo y revista cierta seriedad. Esto es producto de una concepcin realista que impera hoy da, que demanda atender a la experiencia y a la valoracin por parte del intrprete, y a un razonamiento adecuado, obligando al mismo a esculcar en el ordenamiento jurdico entendido
76

Eduardo A. Zannoni; El dao en la responsabilidad civil; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma; Buenos Aires; 1993; Pg. 1.

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como un todo a fin de declarar la proteccin jurdica o no de dichos intereses simples. Dems est decir, deber el intrprete ser minuciosamente cuidadoso de no otorgar proteccin a intereses que resulten ilegtimos .77

Cuando hablamos de lesin a intereses legtimos, hacemos referencia a la alteracin que sufre una determinada situacin jurdica de provecho, que sirve de sustrato y encuentra amparo en un derecho subjetivo; en cambio manifestamos que se ha lesionado un inters simple cuando se ha afectado una situacin fctica de provecho la que si bien, no cuenta con medios de proteccin otorgados por la ley que permitan su satisfaccin , genera en quien la detenta una expectativa lcita de continuar disfrutando de dicho estado. Bastar, en consecuencia a los efectos de analizar el resarcimiento del dao, que se haya lesionado un inters o expectativa, patrimonial o espiritual, no reprobado por el Derecho. Ello, puesto que los intereses simples, en cuanto sean lcitos y serios, tambin adquieren tutela jurdica, en forma genrica, ms no especfica, como los intereses legtimos, en cuanto importan medios para satisfacer necesidades humanas, cuya minoracin es antijurdica y apta para generar consecuencias daosas.

Seala Carlos Alva, citando a Zannoni, en relacin a los intereses simples: () ellos son susceptibles de ser indemnizados cuando son lesionados, pues entiende que de ninguna norma positiva, de lege data, se desprende que slo es indemnizable el perjuicio o lesin a un derecho subjetivo o inters legtimo. 78

En conclusin, esta teora reside en centrar el ncleo de proteccin jurdica en el inters. En ese sentido, el mismo puede ser el sustrato de un derecho subjetivo, puede hallarse ligado a un bien digno de proteccin jurdica, an cuando su titular no posea un derecho subjetivo, o puede revestir el carcter de simple o de hecho para convertirse finalmente su lesin en resarcible en la medida que revista licitud o seriedad. Finalmente, tenemos el dao definido por sus trascendidos, repercusiones o resultados.

Un importante sector de la doctrina sostiene que el dao no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial, ni a un inters que es presupuesto de aqul, si no que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesin. Es decir, entre la lesin y el
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Carlos A. Calvo Costa. Dao Resarcible. Editorial Hammurabi s.r.l.1era edicin. Buenos Aires, 2005. Pg. 75. 78 Carlos A. Calvo Costa. Dao Resarcible. Editorial Hammurabi s.r.l.1era edicin. Buenos Aires, 2005. Pg. 76.

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menoscabo existe una relacin de causa-efecto, el dao resarcible ser el ltimo. Para esta doctrina, se debe diferenciar lo que se entiende por dao en sentido amplio y dao resarcible, viniendo a ser el dao en sentido amplio, la lesin u ofensa a un derecho o a un inters no ilegtimo de orden patrimonial o extramatrimonial; donde, el dao trasciende lo que significa la lesin de un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial o inters que lo presupone, para significar la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesin, donde este ltimo vendr a ser el dao resarcible, el nico que trasciende jurdicamente y que debe interesar para los fines de la reparacin, es decir el dao resarcible, no consiste en la lesin misma, si no, en sus efectos.

Entre sus mayores exponentes, se encuentra Orgaz, quien fue el que sustenta la postura del dao-resultado y dao consecuencia. En ese sentido, segn la presente doctrina, slo debe admitirse jurdicamente el dao en sentido estricto (resarcible) y ser slo aquel que produce alguna consecuencia o repercusin disvaliosa en el patrimonio de una persona (dao patrimonial) o en sus afecciones legtimas dao moral.

Fernndez Sessarego sostiene que en el concepto de dao unitario se apreciaban dos vertientes inseparables, como la cara y el sello de una moneda. De un lado, la lesin, considerada en s misma, que un sector de la doctrina denomina dao-evento, y el otro, las consecuencias o perjuicios generados por dicho evento, o sea, el dao consecuencia. Si existe una lesin necesariamente existirn consecuencias de menor o mayor magnitud. No hay, por ello, dao sin evento ni dao sin consecuencias. De ah que decir daos y perjuicios carece de sentido, pues el concepto dao, como est dicho, incluye las consecuencias. De no haber consecuencias, de algn orden o magnitud, no se puede alegar la existencia de un dao.79

Finalmente, consideramos, y nos sumamos a lo expresado por Carlos Calvo Costa que, tanto la postura que sostiene que el dao es la lesin a un inters patrimonial o espiritual, como la que lo define por sus consecuencias son compatibles, y complementarios.

Estimamos, que el concepto de dao es un concepto unitario, y que el dao resarcible no es ms que una especie del dao lato sensu. Ahora bien, para que
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Carlos Fernndez Sessarego; DOXA. Tendencias Modernas del Derecho; Editora Normas Legales S.A.C; Per; 2004; Pag 508.

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ambas posturas sean compatibles, la plataforma de partida debe ser el inters, en el sentido, de que, para seleccionar el dao resarcible aprecian primero el inters del sujeto, y recin en una segunda instancia, a la hora de fijar el resarcimiento s se deben apreciar las consecuencias (definir el quantum a indemnizar), ya que con la sola mencin de que se ha lesionado un inters protegido no basta.

Por ello, se debe entender que el correcto significado del dao debe partir de que el inters tutelado constituye su esencia y que las consecuencias no constituyen ms que su contenido. Si consideramos que, en principio se debe detectar la lesin al inters del sujeto, luego si el mismo est protegido por el ordenamiento jurdico, para finalmente pasar a analizar qu es lo que se debe resarcir.

En ese sentido, el concepto de dao en estricto (dao resarcible), puede delinearse como la lesin a un inters jurdico, patrimonial o extrapatrimonial, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (dao patrimonial o dao moral) respectivamente. En ese sentido se debe entender como inters extrapatrimonial, a aquel inters que est conectado con el espritu de la persona, de modo tal que su violacin le provoca un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectndole sus capacidades de entender, de querer y de sentir. En relacin al inters legtimo, sostiene Zannoni El dao lesiona en primer trmino, un bien (personal, patrimonial, moral) sobre el cual quien se dice damnificado tena un inters (). He ah el primer requisito del dao indemnizable: un inters sobre el bien que ha sufrido menoscabo o prdida.80. De este modo para que el dao sea relevante debe haber lesionado un inters legtimo. La lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legitimar el dao resarcible. Ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta un inters de hecho, debe ser un inters jurdico. Desde ya que la lesin de un inters contrario a la ley o ilegtimo no merece proteccin. Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daos y perjuicios a su cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las utilidades del negocio ilcito. Aunque su inters no sea ilcito, tampoco puede reclamar daos y perjuicios el beneficiario de peridicas limosnas, al autor del homicidio de quien se las daba. La cuestin es motivo de controversia en la doctrina nacional. Hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurdico; solamente estos ltimos tendran accin, no los primeros; el perjuicio jurdico es el que resulta de la lesin de un derecho o de un bien personal protegido por la ley.

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Euardo A. Zannoni; El dao en la responsabilidad civil; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma; Buenos Aires; 1993; Pg. 44.

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De este modo, el dao jurdico puede consistir en la afectacin del inters legtimo, sustrato de un derecho subjetivo o de un inters simple, como expectativa lcita de seguir obteniendo el objeto de la satisfaccin, aunque no confiera a su titular derecho subjetivo alguno. Tales intereses simples o de hecho, siempre que sean serios y lcitos, merecen la tutela del derecho. Ahora bien, el dao jurdicamente relevante debe cumplir ciertas caractersticas como tal, adems de lesionar un inters jurdico (legalmente protegido y principio alterum non laedere como norma primaria y principio general del Derecho), debe ser cierto y personal.

En ese sentido como sostiene Rger Vidal Ramos Para pedir indemnizacin de un dao se debe cumplir tres requisitos: el dao tiene que ser cierto, subsistente (si el dao ha sido indemnizado todo el dao desaparece y la obligacin se extingue) personal (propio de quien sufri el dao) del reclamante y afectar un inters legtimo (inters tutelado por la Ley) del perjudicado .81

Asimismo, sostiene Guersi La doctrina tradicional impona e impone al dao los siguientes requisitos: a) certidumbre; b) que sea personal del accionante, y c) que de l resulte una lesin a un derecho subjetivo o inters legtimo. a) en cuanto a la certidumbre, est relacionado con su existencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verdadero impacto en la persona o en el patrimonio, etc, de otro. b) Lo atinente a la personalizacin del dao es una tautologa, pues slo est legitimado el damnificado y esto es un problema de delimitacin legislativa (); por otra parte, no podra demandarse un dao inferido a otro, pues siempre tiene que consistir en un dao propio, que puede ser directo o indirecto c) La idea de lesin al derecho subjetivo fue amplindose hacia un inters legtimo ()82 En ese sentido queda claro que los requisitos que debe cumplir todo dao para que sea resarcible son: a) que sea un dao cierto y b) que sea personal, ests son las dos condiciones de existencia y reparabilidad del dao.

En relacin al primer requisito, el dao para que sea reparable, debe tener cierta consistencia, para obtener reparacin es necesario que el mismo sea cierto, lo
81

Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Roger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano; Numero 88; Junio 2008 Pg. 313. 82 Carlos Alberto Guersi; Teora General de la reparacin de dao; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo desalma; 3era edicin; Buenos Aires; 2003; Pg. 61.

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que excluye a los daos eventuales. La exigencia de que el dao sea cierto, se refiere a su existencia, no a su actualidad o a la determinacin de su monto, es decir, el dao debe existir, es decir ser real, efectivo y no meramente conjetural o hipottico.

Sostiene Zannoni siguiendo a Acua Anzorena la certeza del dao equivale, pues, a su existencia. La doctrina y la jurisprudencia traducen este requisito como efectividad del dao: el dao debe ser real y efectivo, no meramente conjetural o hipottico.83 Por su parte, Carlos De Miguel Perales sostiene que () el Derecho Civil se ha caracterizado tradicionalmente, por virtud de la responsabilidad civil, por su condicin esencialmente reparadora, que acta all donde hay un dao efectivo. Todo ello explica, entre otras muchas cosas, que la jurisprudencia () exija, de manera constante, la certeza del dao causado como elemento necesario para apreciar la existencia de responsabilidad civil. 84 Ahora bien, el dao podr ser actual o futuro, sin que por ello deje de ser cierto. La existencia del dao, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnizacin correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao hipottico o eventual, la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento. El dao es actual, por haberse ya ocasionado al momento de dictarse la sentencia judicial, la certidumbre es absoluta. El dao cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por consecuencia la destruccin o deterioro de una cosa. Puede tambin ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilcito o en la prolongacin inevitable del dao actual. Como si la lesin en una pierna hiciese necesaria la amputacin de la misma y la posterior colocacin de una prtesis. Citando a Mosset Iturraspe, La certidumbre del dao, en suma, constituye siempre una constatacin de hecho actual que proyecta, tambin al futuro, una consecuencia necesaria.85, la certeza del dao equivale a su existencia, el dao adquiere certidumbre tanto cuando es actual como cuando es futuro. Asimismo sostiene que El dao cierto supone una existencia real o, al menos, la probabilidad suficiente de una existencia futura .86

83

Euardo A. Zannoni; El dao en la responsabilidad civil; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma; Buenos Aires; 1993; Pg. 51. 84 Carlos De Miguel Perales; La Responsabilidad Civil por daos al medio ambiente; segunda edicin; Editorial civitas S.A.; Espaa Madrid; Pg. 82. 85 Euardo A. Zannoni; El dao en la responsabilidad civil; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma; Buenos Aires; 1993; Pg. 52. 86 Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daos; Rubinzal Culzoni Editores; Tomo 1, Buenos Aires, 2004; Pg. 259

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En ese sentido sostiene Tomas Hutchinson Ciertamente, el lmite del dao cierto actual o futuro (susceptible de resarcimiento) es el dao eventual (que como tal no debe resarcirse). A los fines de la responsabilidad, certeza y eventualidad son pues trminos excluyentes; o el dao es cierto, o el dao es eventual, mas la frontera entre ambos es a veces difcil de establecer, dada su movilidad y mutabilidad87. Asimismo sostiene que Cabe afirmar que, en principio, ningn dao en s mismo es cierto o eventual, no habiendo reglas generales que sirvan para determinar la certeza de un dao, o mejor, cualquier principio que se intentara no sera funcional. Hay que analizar los casos concretos y a partir de ellos y de los elementos probatorios pasar a analizar la cuestin del carcter cierto o eventual de los daos alegados. Es decir, para el juez los daos deben aparecer lo suficientemente cristalizados, sea porque ellos son actuales donde la solidez es fcil de determinar, o porque an siendo futuros, ellos son o una prolongacin normal de una situacin existente o la consecuencia de una situacin inexistente pero cuya realizacin en el futuro era muy probable .88

Un dao tambin puede ser futuro, sin que por ello deje de ser cierto, puesto que muchos perjuicios pueden ser razonablemente previsibles que ocurrirn. La certidumbre estar dada por las consecuencias ulteriores del acto ilcito, que pueden ser apreciables ab initio, o por la inevitable prolongacin en el tiempo del dao actual. En el dao futuro, se sostiene que la certeza es relativa. En ese sentido puede mencionarse la hiptesis de lucro cesante y la perdida de chances.

Un ejemplo de dao cierto futuro, una persona es vctima de lesiones corporales en un accidente de trnsito, como consecuencia pierde un brazo. La prdida del miembro le produce ciertamente una disminucin en su capacidad laboral, es decir un lucro cesante futuro y no slo actual. La certidumbre surge de la constatacin fctica del dao (prdida del brazo). La certidumbre del dao, en suma, constituye siempre una constatacin de hecho actual que proyecta, tambin al futuro, una consecuencia necesaria, el requisito de la certidumbre existe cuando se trata de consecuencias del hecho daoso que aparecen como prolongacin inevitable o previsible del dao actual, ya sucedido.

Ahora bien () en el caso de la prdida de una chance, la certeza estar dada nicamente por la prdida de la oportunidad que ha sido frustrada por el hecho
87 88

Tomas Htchinson; Dao Ambiental; Argentina; Rubinzal Culzoni Editores; 1999; Pg. 45. Ibid. Pg. 45.

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lesivo: an cuando la chance constituya tan slo una probabilidad, su frustracin a raz del ilcito deviene cierta y debe ser indemnizada-claro est que deber repararse en tal caso la frustracin de la oportunidad y no as todos los beneficios que la vctima esperaba obtener de no haber frustrado la chance. 89

Sostiene Carlos De Miguel Perales, () en relacin con los daos y perjuicios sufridos por la contaminacin de una carga de vinos por el gasleo emanado de una poceta, establece que de todos los requisitos que se exigen para la apreciacin de la responsabilidad civil, el que reviste un valor esencial y que constituye exigencia inicial ineludible para verificar aqulla es el concerniente a la existencia de un dao, ya que para que proceda el resarcimiento es imprescindible la produccin de un menoscabo en la esfera jurdica del perjudicado.90

En cuanto al carcter personal del dao, se busca que afecte a una vctima concreta. Es necesario que la persona que va a ser indemnizada sea la persona que realmente tiene derecho a ello por ser la misma persona que sufri el dao cierto, es decir un dao propio que se sufre de manera directa o indirecta, en referencia por ejemplo a los daos sufridos por quienes no son victimas inmediatas o directas, sino por los parientes de la vctima inmediata. La persona debe ser identificable.

Sostiene Carlos Calvo Costa Este requisito exige que la lesin recaiga sobre un inters propio (ya sea patrimonial o moral); es decir, slo podr reclamar la reparacin la persona que ha sufrido el perjuicio. Claro est, entonces, que nadie podr reclamar para s una indemnizacin como consecuencia de un dao sufrido por otro, ya que este principio de la personalidad del dao exige que los reclamantes hayan sido afectados en sus propios intereses .91. En ese sentido, el dao es personal cuando quien reclama la reparacin de un inters lesionado es el titular del mismo, es decir que la vctima haya sufrido en s misma el perjuicio.

Ahora bien, el dao aun siendo personal, puede ser directo o indirecto.

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Carlos A. Calvo Costa. Dao Resarcible. Editorial Hammurabi s.r.l.1era edicin. Buenos Aires, 2005. Pg. 76. 90 Carlos De Miguel Perales; La Responsabilidad Civil por daos al medio ambiente; segunda edicin; Editorial civitas S.A.; Espaa Madrid; Pg. 82. 91 Carlos A. Calvo Costa. Dao Resarcible. Editorial Hammurabi s.r.l.1era edicin. Buenos Aires, 2005. Pg. 237.

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Es directo, cuando el titular del inters afectado es la vctima del ilcito (v. gr. una persona que resulta lesionada en un accidente de trnsito y reclama los perjuicios sufridos en su integridad fsica). Y ser indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesin a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aqu el dao se produce de manera refleja o de rebote (par ricochet diran los franceses, tal como sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto-damnificados indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparacin del perjuicio material () 92

Como se seal, la reclamacin del dao puede ser presentada por los lesionados directos o indirectos, se conoce como lesionados directos como aquellos que sufren, como su nombre lo indica, directamente las alteraciones productos del dao, tambin es posible que se produzca cuando el dao causado a una persona afecta a otras. Se habla de damnificados indirectos cuando se trata de los herederos de los directamente afectados, los cuales conforme a la cesin de derechos, pasan a reemplazarlo en su titularidad.

Finalmente, es de precisar que en atencin al dao, una gran parte de la doctrina sostiene que la presencia del dao sirve adems, para diferenciar, a los tres sistemas tradicionales de responsabilidad, que son la responsabilidad civil, administrativa y penal, dentro de stos se encuentra Thomas Hutchinson, el cual sostiene que El dao define a la responsabilidad respecto de los tres grandes tipos de responsabilidad que existen en nuestro ordenamiento, a saber: responsabilidad civil, administrativa y penal .93 En donde en estas dos ultimas no es necesaria la produccin de un dao para que tal responsabilidad exista. Del mismo modo segn lo que establece Carlos De Miguel Perales, haciendo referencia a Le Tourneau. El dao define a la responsabilidad civil respecto a los otros dos grandes tipos de responsabilidad que existen en nuestro ordenamiento, a saber, responsabilidad administrativa y responsabilidad penal. En estos dos tipos de responsabilidad debe darse por supuesto una actividad, que adems de ser ilcita. Pero no es necesaria la produccin de un dao para que la responsabilidad exista.94. En referencia a lo expuesto, la prueba ms clara la tenemos en el principio de lesividad, que no exige necesariamente la lesin del bien jurdico protegido, pudiendo haberse dado la puesta en peligro de dicho bien. Esto es, no hace falta dao alguno para que haya delito. Lo mismo puede decirse de la legislacin administrativa. Su infraccin es suficiente para que haya base legal para la imposicin de la sancin, aunque no haya habido dao real.
92 93

Ibid. Tomas Hutchinson; Dao Ambiental; Argentina; Rubinzal Culzoni Editores; 1999; Pg. 40 94 Carlos de Miguel Perales; La Responsabilidad Civil por daos al medio ambiente; 2da edicin; Editorial Civitas S.A.; Espaa; 1997; Pg. 81.

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2.5.1. Clasificacin del dao. Sostiene Carlos Fernndez Sessarego95 que la sistematizacin del dao a la persona tiene como antecedente la clasificacin general del dao. Dicha clasificacin contempla dos aspectos en este concepto. En el primero, se atiende a la naturaleza del bien lesionado y, en el segundo, se consideran las consecuencias del evento daino.

2.5.1.1. En cuanto a la naturaleza del bien lesionado. En cuanto a la naturaleza del bien lesionado, el dao se clasifica en dao subjetivo o dao a la persona y en dao objetivo, o dao a las cosas del mundo. En cuanto a la denominacin empleada es de advertir que se hace referencia a un dao subjetivo para comprender en l tanto al sujeto de derecho concebido como a la persona natural. No obstante, la costumbre ha hecho que se emplee en su lugar la expresin de dao a la persona, hacindose la aclaracin que comprende tanto a la persona por nacer como a la nacida.

La clasificacin del dao en cuanto a la naturaleza del ente daado no es ociosa u obvia, como pudiera dar la impresin. Por el contrario, ella cumple una importante funcin sobre todo en las primeras dcadas del desarrollo conceptual del dao a la persona. Su inters radica en que debe tenerse presente que la naturaleza o calidad ontolgica del bien lesionado exige un determinado tratamiento en cuanto a su proteccin y a la reparacin de las consecuencias del dao que pueda ocasionrsele. No es por ello lo mismo reparar un dao a un ente nico, que consiste en una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad, que un objeto o cosa del mundo exterior al ser humano.

Haba que dejar muy en claro, dada la novedad de la figura del dao a la persona, que no se podan reparar las consecuencias de un dao al ser humano con los mismos criterios y tcnicas que tradicionalmente se venan empleando para resarcir el dao al patrimonio. La calidad ontolgica de la persona humana exiga un tratamiento y una proteccin que se adecuaran a su naturaleza, la que es diferente de aqulla de los entes del mundo circundante. Esta aclaracin se haca ms necesaria cuando se observaba que en los primeros aos en que empez a

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Seguimos la clasificacin del dao, que observa Carlos Fernndez Sessarego en su artculo El Derecho de Daos, en el umbral de un nuevo milenio; DOXA: TENDENCIAS MODERNAS DEL DERECHO; Editora Normas Legales S.A.C; 2004; Pg. 508.

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repararse los daos a la persona, considerada en s misma, se utilizaba un criterio de carcter patrimonialista, como si la persona fuese una cosa u objeto ms.

Hasta entrada la dcada de los aos setenta del siglo XX se consideraba al ser humano como un homo faber, ya que lo que interesaba para establecer el monto de la reparacin en relacin con ciertos daos no mensurables en dinero, era slo el dato referente a si la vctima era o no productora de riqueza. La riqueza era, as, el factor determinante para establecer la reparacin. El dinero era la medida de todas las cosas. No importaba el ser humano en s mismo, por lo que, por ejemplo, quedaban fuera del beneficio de obtener una indemnizacin las amas de casa, nios, los ancianos, los discapacitados, los jubilados, los desocupados, los religiosos, entre otros seres humanos incapaces de producir riqueza material. A partir de 1987el criterio patrimonialista empez a abandonarse. En Italia, Busnelli y Alpa, entre otros lcidos juristas sostenan, con nfasis, que el dao a la persona deba repararse teniendo slo en consideracin al ser humano en s mismo, con prescindencia de cualquier otra connotacin.

En 1987, en el sentido antes sealado, Alpa afirmaba que el llamado dao biolgico debe ser considerado resarcible aunque no incida en la capacidad de producir renta, igual criterio ha sido remarcado por Busnelli en mltiples ocasiones. En la actualidad, son escasos los juristas o magistrados que han comprendido en la actualidad cules son los criterios y tcnicas adecuadas para reparar las consecuencias de los daos a la persona desde que, para ello, se debe tener muy en claro, hasta donde es posible, cul es la estructura existencial del ser humano o persona para el Derecho. Si este conocimiento no se adquiere al nivel de la ciencia del tiempo en que vivimos, no se podr establecer la reparacin adecuada ya que se desconocer en cul vertiente o aspecto del ser humano se ha producido la lesin. De esta comprobacin depende la modalidad y cuanta de la reparacin. Es pues importante determinar el dnde se ha producido el dao, para saber luego el cmo se han de reparar sus consecuencias.

Como se apreciar ms adelante, no es lo mismo reparar la prdida de una mano, una lesin al cerebro, que un dao psquico o, lo que es ms delicado, un dao al sentido mismo de la vida del ser humano, es decir, a su proyecto de vida. La peculiar estructura existencial del ser humano exige, por consiguiente, un tratamiento y una reparacin de las consecuencias dainas radicalmente diferente que aqullas empleadas para resarcir los daos a los entes del mundo, a los objetos que constituyen el patrimonio de las personas. Para la debida reparacin del dao a la persona se requiere, bsicamente, de magistrados, de todos los niveles, con una formacin y capacitacin tal que comprendan la significacin del
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ser humano y la necesidad de reparar los daos que se le puedan ocasionar. En nuestra opinin, el primer tema que debe ocupar su atencin es el de acercarse, lo ms posible, a un conocimiento de la estructura existencial del ser humano. Sin una adecuada comprensin de la temtica existencial ser poco lo que se logre progresar en cuanto a la proteccin de la persona humana.

Tampoco se obtendrn resultados satisfactorios en cuanto a la proteccin de la persona humana si los especialistas en materia de responsabilidad civil continan encerrados en sus antiguos conocimientos y esquemas, sin abrir sus mentes, con sentido crtico pero sin prejuicios, a los aportes que, desde distintas fuentes, van enriqueciendo permanentemente la disciplina jurdica. Los estudiantes de Derecho merecen una informacin plural y actualizada.

Lo expuesto en precedencia justifica plenamente la clasificacin del dao en cuanto a la naturaleza del ente afectado por sus consecuencias. Esta clasificacin es indicativa de que los criterios, tcnicas y mtodos a emplear en la reparacin de daos a la persona y en el resarcimiento de los daos al patrimonio no son los mismos desde que se debe atender en cada caso a la particular estructura del ente daado.

2.5.1.2. En cuanto a las consecuencias generadas por el dao-evento. La segunda de las clasificaciones antes sealadas atiende ya no a la naturaleza del ente daado, determinante de los criterios y tcnicas a emplear para su reparacin, sino al tipo de consecuencias que pueden derivarse del dao producido. Los daos, segn sus consecuencias, se pueden dividir en daos patrimoniales o no personales y daos extrapatrimoniales o personales. Los primeros, es bien sabido, son los que generan consecuencias apreciables en dinero o cuando el objeto daado puede ser sustituido por otro de idntica naturaleza. Los daos extrapatrimoniales o personales son aqullos que no son mensurables en dinero en forma inmediata y directa.

El dao a la persona genera, indistintamente, daos patrimoniales o extrapatrimoniales, segn el aspecto de su estructura existencial que ha sido daada. Por ello, segn nuestro concepto, no se puede asimilar la nocin de dao a la persona, que tiene que ver con la naturaleza del ente daado, con la nocin de dao extrapatrimonial, como equivocadamente lo seala actualmente un amplio sector de la doctrina, error en el que incurrimos hace ms de dos dcadas cuando empezbamos nuestros estudios sobre la materia.
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Si una persona sufre un dao a raz de un accidente de trnsito, el evento generar consecuencias de carcter patrimonial, como el dao emergente representado por los diversos gastos en que ha incurrido la vctima en el proceso de su curacin, as como el lucro cesante por lo dejado de percibir durante el tiempo que estuvo inhabilitada para el trabajo, si fuere el caso. Pero, simultneamente, debern tenerse tambin en cuenta las lesiones inferidas como, por ejemplo, la prdida de una mano. Esta consecuencia no es mensurable en dinero, desde que las partes del cuerpo humano carecen de valor en el mercado, por lo que el monto de su reparacin se debe fijar, segn criterios y tcnicas adecuadas, acudiendo a lo sealado indicativamente en los baremos o tablas de infortunios, ah donde las hubiere.

Por lo expuesto, es de suma importancia para los efectos de reparar las lesiones a la persona, lograr la confeccin de dichos baremos, tarifarios o tablas de infortunios. Ello es indispensable para evitar el fenmeno anrquico, que ya se ha presentado en otras naciones, cuando los jueces, al no contar con un tarifario indicativo, fijaban equitativamente reparaciones en dinero muy distantes una de otras en cuanto a su magnitud. Una mano, por ejemplo, tena distintas valoraciones, lo que atentaba contra el principio de igualdad. Cada juez se consideraba autnomo para fijar, a su arbitrio, su personal criterio en cuanto a las valorizaciones tratndose de daos psicosomticos.

Busnelli seala que ha fallado la esperanza o utopa de lograr una jurisprudencia capaz, en su conjunto, de lograr una uniformidad pecuniaria de base en materia de reparaciones, por lo que estima que slo queda recurrir al legislador. El profesor de Pisa ha reiterado su punto de vista en el sentido que a travs de los baremos debera lograrse el criterio sostenido por la Corte Constitucional en su sentencia N 184 de 1986, es decir, contemporizar uniformidad pecuniaria de base con flexibilidad en adecuacin al caso concreto. De este modo se conseguira imponer el principio de igualdad y superar la anarqua reinante, ofreciendo a los jueces baremos que les servira de orientacin en el momento de fijar las reparaciones por los daos sufridos de carcter psicosomtico.

La lesin sufrida acarrea consecuencias de diverso orden en la vida ordinaria de la vctima. En el caso propuesto de prdida de una mano, dejar de hacer todo aquello que realizaba con ella antes de perderla. Esta situacin significar un evidente malestar, un cambio en sus costumbres y modo de vida. Puede ocurrir, adems, que se presenten consecuencias de orden psquico que han de necesitar
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una atencin especializada. Todo ello constituye de por s consecuencias negativas en la vida normal de la persona. Adems de todo lo mencionado, incluyendo el mal llamado dao moral que es una lesin a los sentimientos o emociones de la persona de orden psquico - se puede presentar, en alguna medida y magnitud, un dao a la libertad hecha acto, a la libertad fenomnica, es decir, al denominado dao al proyecto de vida. En sntesis, la vida de la vctima no ser la misma que aquella que tena antes de sufrir una lesin con significativas repercusiones en el cotidiano transcurrir de su existencia.

Lo anteriormente sealado nos muestra la presencia en el dao a la persona de una simultaneidad de consecuencias, tanto patrimoniales como de consecuencias extrapatrimoniales.

En el inicio de nuestras reflexiones sobre el dao a la persona no pudimos sustraernos a la influencia de la doctrina y la jurisprudencia italianas en el sentido de equiparar, creando confusin, los conceptos de dao a la persona con el de dao extrapatrimonial. Probablemente a fines de la dcada de los aos ochenta del siglo pasado, al intentar una clasificacin y sistematizacin del dao a la persona, comprendimos que ello no era posible. En efecto, es dable encontrar una diferencia en el dao al ser humano (dao-evento), que ocasiona una lesin, de las consecuencias, de orden tanto patrimonial como extrapatrimonial, que genera dicho dao (dao-consecuencia). Este ltimo planteamiento consta en nuestro trabajo de 1993 denominado Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona.

Se entiende por dao patrimonial o material a aquel que encuentra reflejo directo en el patrimonio del sujeto lesionado, en sus bienes o derechos de contenido patrimonial. En cuanto a la indemnizacin a la que da origen, esta comprende tanto el dao emergente, entendida como la prdida real y efectiva que se experimenta en el patrimonio o el empobrecimiento del contenido econmico actual del patrimonio del sujeto, como el lucro cesante, entendido como el beneficio que habra obtenido la vctima de no sufrir el dao.

Se entiende por dao moral o no patrimonial aquel que afecta a los bienes inmateriales del hombre, esto es, a los derechos de la personalidad o derechos extra patrimoniales. Es aquel que consiste en el dolor o la afliccin que causa a la vctima el hecho ilcito. Sin embargo, desde el punto de vista econmico y respecto a la valoracin del dao, en realidad no existe diferencia entre dao patrimonial y dao moral, desde que ambas situaciones importan una prdida de
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bienestar en la persona daada, y es sta la que deber ser resarcida por quien daa.

CAPTULO III: MTODO DE INVESTIGACIN

3.1 Tipo de Investigacin Se opto por llevar a cabo una investigacin de tipo descriptiva al estudiarse y analizarse las legislaciones y directivas en materia de derecho ambiental de los diferentes pases tomados como casos principales a investigarse de manera comparativa con el caso peruano. El presente estudio est enfocado en dar una propuesta de rgimen especial de responsabilidad jurdica por dao ambiental. Para ello se ha recopilado informacin de fuentes secundarias como publicaciones, papers y estudios con respecto al tema de investigacin.

3.2 Instrumentos de Recopilacin de informacin Para llevar a cabo nuestra propuesta de Rgimen de responsabilidad por dao ambiental solicitamos acceso a la informacin a travs de recursos electrnicos: Ingreso a los ficheros de archivos de legislacin sobre medio ambiente online a los ministerios y secretarias del ambiente de Argentina, Chile, Colombia, Per, Espaa, Unin Europea, Mxico.
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Esta informacin recolectada por medio de los ficheros electrnicos nos permiti poder acceder a la legislacin ambiental en cada pas y poder encontrar informacin rica en datos, la cual fue necesaria para lograr determinar el grado de interpretacin de dao civil por dao ambiental en las legislaciones y cdigos ambientales de cada uno de los pases investigados.

3.3 Desarrollo de la Investigacin La presente investigacin tiene como objetivos formular una propuesta de un rgimen especial de responsabilidad por dao ambiental, tomando lo que se considera mejor de la doctrina y legislacin comparada, estableciendo una diferencia clara entre el dao ambiental y el dao civil. Para lograr ese objetivo, se procedi primeramente a desarrollar, el marco conceptual, estando en la presente tesis como Generalidades del Medio Ambiente y Dao, definiendo en que consiste el derecho al medio ambiente, el concepto de medio ambiente, el dao civil y el dao ambiental. Una vez definidos y teniendo claro los conceptos, se procedi a desarrollar los regmenes tradicionales de responsabilidad con los cuales se haba tratado de regular al dao ambiental, entre ellos tenemos a la responsabilidad civil y responsabilidad penal, presentando sus caractersticas y deficiencias frente al dao ambiental. Posteriormente se busco cual era el tratamiento que iba teniendo el dao ambiental, en la doctrina y legislacin comparada, verificando que hasta la actualidad en muchas legislaciones tratan al dao ambiental, con las reglas del derecho civil, es decir como un dao civil. Entre las legislaciones que se busco tenemos: La Ley General del Ambiente de Argentina Ley N 25.675, La Ley N 23 de 1973 de Colombia, La Ley 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente de Chile, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de Mxico, as como su propuesta legislativa: Ley de Responsabilidad Ambiental, la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental de Espaa, la Propuesta Normativa de la Unin Europea Libro Blanco sobre Responsabilidad ambiental presentado; la Directiva 2004-35-CE Directiva sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales aprobada por el Parlamento Europeo y Consejo Europeo de la Unin Europea, entre otros. Consecuentemente, se paso a desarrollar, el rgimen de responsabilidad por dao ambiental regulado en el Per, que encuentra su fundamento en los diferentes principios regulados en el Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, para eso se tuvo que revisar el Captulo IV en delante de la Ley General del Ambiente del Per Ley N 28611. El mismo rgimen que presenta
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una serie de contradicciones en cuanto a la regulacin del dao ambiental y el dao civil. Finalmente, se hace una propuesta de Rgimen de responsabilidad por dao ambiental, que consideramos ms adecuada para proteger al medio ambiente, y poder hacer frente al dao ambiental teniendo en cuenta, el bien jurdico que se protege, el carcter significativo del dao ambiental, la diferenciacin clara entre dao ambiental y dao civil, la legitimacin activa amplia, rgimen de responsabilidad objetiva y subjetiva aplicable, el nexo causal y la identificacin del causante, los eximentes de responsabilidad, teniendo en cuenta que se trata de un rgimen preventivo reparador, la reparacin del dao ambiental, entre otros.

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Objetivos

Marco terico (Introduccin, Tipo de investigacin, Problema de Inv.

Marco Conceptual: Generalidades del Ambiente y del Dao
Desarrollo de regmenes tradicionales de responsabilidad Ambiental: Civil y Penal Anlisis de caractersticas y deficiencias frente al Dao Ambiental

Concepto Derecho al Ambiente Concepto del Medio Ambiente Conceptos Dao Civil y Dao Ambiental

Comparacin y anlisis de Legislaciones y doctrina sobre el dao ambiental Casos: Chile, Colombia, Argentina, Espaa, Unin Europea (UE)

Diferencia doctrinaria y legislacin comparada del Dao civil y del Dao Ambiental

Anlisis comparado del rgimen de responsabilidad ambiental en el Per: Ley General del Ambiente

Propuesta de Rgimen de responsabilidad por Dao Ambiental

Conclusiones

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CAPTULO IV: DAO AMBIENTAL, CONCEPTOS Y CRITERIOS LEGISLATIVOS

4.1 Dao Ambiental El dao ambiental, como su mismo nombre lo dice es aquel dao inferido al medio ambiente. En ese sentido, en la doctrina, se pueden encontrar diferentes definiciones de dao ambiental, entre ellos tenemos:

Sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez que, El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente ha definido al dao ambiental como un cambio que tiene un impacto adverso considerable sobre la calidad de un particular ambiente o alguno de sus componentes, incluyendo sus valores utilitarios y no utilitarios y su capacidad para soportar un calidad de vida aceptable y sustentable y un equilibrio ecolgico viable96.

Asimismo, sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez que () el dao ambiental es aquel que se dirige al conjunto del medio natural, que es considerado como patrimonio colectivo, o alguno de sus componentes afectndolos de tal manera que interrumpe las funciones que stos desempean en un sistema determinado, independientemente de sus repercusiones sobre las personas o las cosas .97

Dicho autor enmarca una radical diferencia, entre lo que se debe entender por dao ambiental, propiamente dicho, y el dao civil por influjo ambiental, que por consecuencia del dao ambiental produce un dao sobre la salud o patrimonio de las personas.

Sostiene Vidal Ramos El dao ambiental es toda lesin o menoscabo al derecho o inters que tienen los seres humanos como vecinos o colectividad, a que no se altere de un modo perjudicial, sus condiciones naturales de vida; se trata, en definitiva, de una lesin al entorno o hbitat, conformado por el aire, el suelo, la vegetacin y el agua; por lo tanto, la lesin a alguno o varios de estos elementos que lo componen generan y provoca el dao ambiental en razn que menoscaba el derecho de gozar de un
96

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, 1era edicin; Diciembre 2003; Mxico D.F; Pg. 26. 97 Ibid; Pg. 27.

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ambiente sano y equilibrado que sea, adems, apto para el desarrollo humano tal como lo declara la constitucin.98

()el dao ambiental es aquel que recae sobre cualquiera de los componentes del medio ambientedebiendo considerarse que la tutela del ambiente implica proteger los componentes biticos, como son la flora y la fauna, como los elementos abiticos, nos referimos al suelo, aire, agua entre otros() 99

Asimismo, sostiene que: El dao ambiental es producido por conductas humanas que contaminan o degradan el medio ambiente. La degradacin ambiental es la disminucin o el desgaste de los elementos que componen el medio ambiente, como lo seran a manera de ejemplo la tala de un bosque o el desecamiento de un manglar. Por contaminacin entendemos la presencia en el medio ambiente de uno o ms contaminantes, o combinacin de ellos, en concentraciones tales y con un tiempo de permanencia tal, que causen en dicho ambiente caractersticas negativas para la vida humana, la salud y el bienestar del hombre, la flora y la fauna o produzcan en el hbitat de los seres vivos, aire, agua, suelos, paisajes o recursos naturales en general, un deterioro importante. Contaminar es entonces introducir sustancias o elementos extraos al ambiente en niveles y con una duracin tal que produzcan contaminacin en el sentido expuesto. Para cierto sector de la doctrina la contaminacin ambiental, en toda su extensin comprende la degradacin de los elementos naturales o culturales integrantes del ambiente, considerados aislada o individualmente, o de manera colectiva o en conjunto de esta forma y bajo esta tesitura, el concepto contaminacin abarcara tambin el trmino degradacin ambiental.100

En ese sentido, sostiene el mismo autor que existen dos tipos de contaminacin, por una parte la contaminacin degradadora de elementos naturales del ambiente y por otra la contaminacin degradadora de los elementos culturales del ambiente. Dentro de la primera clasificacin encontraramos la contaminacin de las aguas, aire, suelo y subsuelo, en la agricultura, residuos por basuras, slidos, lquidos o gaseosos, sonora o acstica, trmica, radiactiva, electromagntica. Dentro de la contaminacin degradadora de los elementos culturales se haya la
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Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Roger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano; Numero 88; Junio 2008 Pg. 311. 99 Lus Miguel, Fernndez Arias. Tutela Ambiental y Responsabilidad Civil; Revista de la Asociacin de Jueces del Distrito Judicial de Arequipa, IUDEX; Vol. 1, LPG Editores, Julio 2006; Pg. 181. 100 Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Roger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano; Numero 88; Junio 2008 Pg. 311.

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contaminacin paisajstica (belleza escnica), contaminacin que degrada o destruye creaciones cientficas, artsticas o tecnolgicas, contaminacin que afecta el patrimonio cultural y arqueolgico.

Ahora bien, el dao ambiental se produce por contaminacin ambiental o por depredacin ambiental, de lo que se trata, es de prevenir la contaminacin ambiental y la depredacin ambiental (tala indiscriminada de bosques) utilizando los instrumentos de gestin ambiental, a travs de normativas reguladas para su proteccin, como por ejemplo, el Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, los lmites mximos permisibles, etc.

Sostiene, Carlos Andaluz Westreicher en relacin a la degradacin ambiental Es la prdida progresiva de la aptitud de los recursos naturales para prestar bienes y servicios a la humanidad, as como la del medio fsico para albergarnos en condiciones de sanidad y dignidad. Se trata normalmente de procesos que paulatinamente van restando aptitud a los recursos para brindar los bienes y servicios que segn su naturaleza estn destinados a ofrecer y que, en casos extremos, supone la prdida total de la aptitud; estos procesos tambin conllevan a la modificacin del medio fsico restndole calidad para una vida sana y digna. La degradacin ambiental se produce por contaminacin del ambiente y tambin por depredacin de los recursos naturales. 101

Asimismo, de acuerdo a lo definido en el artculo 142 de la Ley General del Ambiente del Per, Ley N 28611, se entiende por dao ambiental, a aquel dao producido al ambiente o alguno de sus componentes; consecuentemente en el numeral 3 del artculo 2 de la misma Ley, se define lo que se entiende por Medio Ambiente, sealando que, comprende los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen natural o antropognico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservacin de los recursos naturales, la diversidad biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

Es de precisar que, de acuerdo a lo que se entiende por medio ambiente, se define lo que se debe entender por dao ambiental. En ese sentido en la medida en que se trata de una concepcin ms extensa de lo que se entiende por medio
101

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental, Editora Grijley EIRL, 2011, Per. Pg. 40.

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ambiente, de igual modo se busca extender la proteccin del medio ambiente, a los daos producidos al paisaje y al patrimonio cultural.

Jorge Mosset Iturraspe sostiene que Frente a los conocidos daos al ambiente, al entorno o al hbitat se proponen, de un tiempo a esta parte, con insistencia, dos enfoques complementarios: el dao al paisaje, y el dao al patrimonio cultural. El paisaje viene a ser la expresin abreviada de los que muchas veces se mencion como valor paisajstico, al lado de los valores histricos, arqueolgicos, paleontolgicos, cientficos ecolgicos, estos ltimos agrupados ahora como patrimonio cultural.102

Asimismo sostiene que Nos parece que la referencia al paisaje pone el acento en los elementos naturales, en la naturaleza: rboles, ros, lagunas, ondulaciones del terreno y dems accidentes seminaturales, y con las construcciones, puentes diques, edificios, etctera, nos estamos aproximando al patrimonio cultural, en una de sus acepciones.103

Se trata de preservar la belleza, la armona entre los elementos que componen el paisaje; evitar obstrucciones o destrucciones, alteraciones disvaliosas que lo afean o cambian negativamente. As, respecto al Patrimonio Cultural, sostiene Iturraspe, siguiendo a Hughes de Varine Bohan, Conservador del Museo de Louvre que, forman el patrimonio cultural tres categoras de elementos: - El primero, de orden natural, al que denominamos el medio ambiente - El segundo, distinto y opuesto al primero, proviene del conocimiento y de ciencia; de la tecnologa, de las disciplinas eruditas y populares; marca distancia entre la naturaleza virgen o salvaje y la civilizacin; es el resultado de colocacin de la mano del hombre sobre el mundo; - El tercer elemento, formado por los artefactos que el hombre fabrica; sobre naturaleza, primer elemento.104 Ahora bien, en referencia a la Constitucin del Brasil, sostiene Iturraspe, que La constitucin del Brasil, en su artculo 216, dispone que: constituyen el patrimonio cultural del Brasil los bienes de naturaleza material e inmaterial, tomados individualmente o en su conjunto, que hacen referencia a la identidad, la accin y la memoria de los diferentes grupos formadores de la sociedad brasilea, entre los cuales se incluyen:
102 103

la la la la

Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 84. Ibid. 104 Ibid.

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I. II. III. IV. V.

Las formas de expresin; Los modos de producir, hacer o vivir; Las creaciones cientficas, artsticas y tecnolgicas Las obras, objetos, documentos, edificaciones y dems espacios son destinados a las manifestaciones artsticas culturales, y Los conjuntos urbanos, y los sitios de valor histrico, paisajstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico y cientfico. 105

En Argentina, segn Mosset Iturraspe106, recoge los criterios ms modernos en materia de proteccin constitucional del ambiente, donde muestra al dao ambiental en su dimensin especfica, ms all de la existencia de perjuicios personales, en la salud o en los bienes; donde se destaca la referencia al patrimonio natural y cultural y el acento puesto en la preservacin del ambiente y, producido el dao en la recomposicin, descripcin a la que nos sumamos al estar de acuerdo con ella. En sntesis, dao ambiental es el dao sobre el medio ambiente, el mismo que se diferencia del dao sobre los bienes y la salud de las personas, aun cuando estos se deriven del dao ambiental. Ambos generan responsabilidad del agente, pero son de naturaleza distinta y por ende, requieren de tratamientos diferenciados en la legislacin. El primero lesiona un derecho irrenunciable. El segundo afecta derechos patrimoniales individuales, sobre los cuales hay libre disposicin y la salud de las personas, cuyo valor patrimonial o moral pueda ser objeto de transaccin.107

Frente a esto, surge una nueva disyuntiva en la doctrina comparada, donde algunos defienden que el dao ambiental no es slo el dao producido al medio ambiente, sino el dao que sufre una persona a consecuencia de un dao ambiental. As tenemos que en la doctrina se han ensayado conceptos con alcances diferentes de lo que se debe entender por dao ambiental. En ese sentido Carlos Alberto Parellada seala Por un lado, se distingue el que define que el dao ecolgico es el detrimento de los elementos biticos o abiticos de la biosfera, y por otro el que sostiene que dao ambiental es una expresin ms abarcativa, aunque ambivalente, pues designa no slo el que recae sobre el patrimonio ambiental, que es comn a toda una colectividad, en cuyo caso hablamos de impacto ambiental, sino que se refiere tambin al dao que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses de una persona determinada.108.

105 106

Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 84. ibid. Pg. 40. 107 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA; Enrique Ferrando; La Responsabilidad por el dao ambiental en el Per; Noviembre de 1996; Pg. 495. 108 Carlos Alberto Parellada; Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico; Los principios de la responsabilidad civil por dao ambiental en Argentina: Impreso en Per; 1era edicin; Agosto -2000.; Pg. 247.

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Al respecto, sostiene Alberto Blanco Uribe Quintero que existen tres formas de perjudicar al ambiente, en su nocin amplia: a) Daando uno de sus elementos cuando el mismo est vinculado exclusivamente a una persona determinada; b) Afectando directamente el medio ambiente artificial; o c) Degradando directamente el medio ambiente natural .109

En el primer supuesto se trata del dao infligido hacia la persona, en su salud o propiedad, es el conocido dao civil por influjo ambiental, es decir el dao ocasionado hacia la persona como consecuencia del dao al medio ambiente, pone como ejemplo Alberto Blanco-Uribe Quintero, como ocurre cuando una empresa contamina la atmsfera afectando efectivamente los pulmones- saluddel interesado, o su mente cuando el excesivo nivel de ruido le genera estrs, o sus bienes, como en el caso de una contaminacin de una fuente de agua o del suelo situado en un fundo perteneciente a la vctima, por el uso indebido, etc.

Asimismo, sostiene Alberto Blanco-Uribe Quintero, que no debe dejar de estimarse este supuesto, ya que, () los intereses ambientales o ecolgicos, de carcter colectivo, igualmente se beneficiaran de la accin judicial, aunque de manera indirecta.110.

Ahora bien, no estamos de acuerdo con esta posicin que seala que el dao ambiental abarca tambin el ms conocido dao civil por influjo ambiental, ya que ste no est orientado a reparar el medio ambiente, si no el de reparar a la vctima en su salud y en su propiedad, adems del hecho de que las personas naturales no estaran obligadas a utilizar las sumas recibidas por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios en beneficio del medio ambiente, lo podran utilizar para otro tipo de necesidades, y porque siempre tendran abierta la posibilidad de transigir con el responsable del dao, sin que se logre la restauracin o reparacin del dao ambiental.

Por otro lado, sostiene Jorge Mosset Iturraspe El dao ambiental est dado por la degradacin de elementos naturales; es el dao causado directamente al
109

Alberto Blanco-Uribe Quintero; Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico; La reparacin del dao ambiental en Venezuela: Impreso en Per; 1era edicin; Agosto -2000.; Pg. 66. 110 Ibid Pg. 67.

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medio ambiente, en cuanto tal, independiente de las repercusiones en personas y bienes.111 Es decir el dao ambiental, es aquel que afecta a un bien jurdico diferente, a saber, el bien jurdico medio ambiente o bien a la funcin que uno de sus elementos cumple dentro de ste y no comprende los daos que como consecuencia de las afectaciones al ambiente se provoque o trasladen al mbito de la propiedad privada o pblica.

En la misma posicin se ubica Carlos Andaluz Westreicher cuando sostiene que ()debemos entender por dao ambiental toda accin u omisin capaz de poner en riesgo el ambiente saludable al que todo ciudadano tiene derecho, entendindose no necesariamente la afectacin efectiva a los humanos en particular, sea en su salud o patrimonio, sino la afectacin a alguno de los componentes ambientales (elementos y recursos naturales, procesos ecolgicos, etc.); ya que, en ltima instancia, toda alteracin negativa a la naturaleza acaba siendo una afectacin a la vida humana. 112; Asimismo sostiene que dentro de este supuesto encuadra la proteccin de los bienes ambientales situados dentro del dominio pblico.

Por otro lado, en un contexto de desarrollo, nuestra sociedad no puede pretender racionalmente preservar una pureza ambiental y paisajstica intacta y absoluta a cualquier costo, asimismo, la sociedad no puede permitir que unos se beneficien a costa de los otros, desplazndoles sus propios costos bajo el pretexto de que no es posible producir sin contaminar. Y, por otra parte, hay cierto tipo de contaminaciones que, independientemente de que sean desplazados o no, la sociedad considera excesivos y no est dispuesta a tolerar. Por eso, no todo dao ambiental es antisocial sino slo aqul que la sociedad considera abusivo o excesivo.

Carlos Andaluz Westreicher seala que, El equilibrio que debe mantenerse es dinmico, como dinmicos son los procesos ecolgicos, no se trata de propender a una inafectacin total del mismo, ya que para satisfaccin de las mltiples necesidades humanas debemos hacer uso de los recursos naturales y alterar los elementos naturales. Las reglas de conducta deben orientarse a la modificacin del ambiente dentro de parmetros que aseguren la ausencia de daos graves e irreversibles, que pueden desembocar en un ambiente insano o en catstrofes ambientales.113

111 112

Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 40 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 595. 113 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 505.

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En ese sentido, sostiene Rger Vidal Ramos, en su artculo Responsabilidad Civil y el dao ambiental en el Sistema Peruano, () el dao indemnizable debe necesariamente ser significativo, pues no todos los cambios en la calidad o cantidad o cantidad de los recursos naturales deben considerarse daos y dar lugar a responsabilidad.114

Ahora bien, consideramos que el dao ambiental, es el deterioro o desmedro que se produce sobre el medio ambiente, que motivado por la mano del hombre, produce efectos nocivos o indeseables sobre el mismo medio, sus componentes, o sus caractersticas ecolgicas o estticas, aclarando que una postura antropocntrica es insuficiente, ya que el dao ambiental puede perjudicar otras esferas derivadas de los elementos ambientales, teniendo siempre la naturaleza pblica o supraindividual, adems de provocar una lesin indirecta a las personas o cosas por la alteracin del entorno, afectando as la calidad de vida de todos los que vivimos en este planeta. Debemos hacer notar que cuando sealamos dao ambiental, no estamos haciendo necesaria referencia a la afectacin efectiva a los humanos en particular, sea en su salud o patrimonio, sino a la afectacin de alguno de los componentes ambientales, y que en realidad, en ltima instancia, toda alteracin negativa a la naturaleza acaba siendo una afectacin a la vida humana. As el dao ambiental, desde esta perspectiva, afectar siempre intereses de carcter difuso, por lo que la tpica definicin de dao vinculado al efectivo menoscabo en el patrimonio o en los derechos de las personas que stas sufren de manera directa, resulta restringida, y tambin insuficiente, cuando es aplicada al dao ambiental que tiene alcance de inters social. Debe tenerse presente que el dao ambiental si bien no es propiamente un dao patrimonial, pero s tiene repercusiones econmicas. De igual forma, el dao inferido a las personas tiene los remedios tpicos que brinda el derecho privado, dao civil patrimonial, y si se llegar a afectar la salud del particular debe verse desde la ptica del derecho a la salud, y no desde la ptica del derecho al ambiente.

Es de precisar que, producto del dao ambiental, se puede generar un dao civil a la persona, ya sea en su salud o patrimonio, es decir, se produce el conocido dao civil por influjo ambiental. Ahora bien, sto puede generar daos patrimoniales o extrapatrimoniales (daos morales). Los daos patrimoniales que puede generar el dao ambiental, son aquellos que generan secuelas en la disminucin del patrimonio de los sujetos de derecho, es decir habr dao siempre que se cause a un sujeto algn perjuicio susceptible de apreciacin econmica, o directamente en las cosas de su dominio o posesin. Ahora bien, el dao moral, a consecuencia del dao ambiental, es aquel dao sufrido por las
114

Rger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano. Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Numero 88; Junio 2008 Pg. 308.

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molestias o padecimiento espiritual de las personas, producto de la contaminacin. Por ejemplo los daos a la salud de las personas, generados por causa del menoscabo ambiental, es un claro ejemplo de daos corporales y personales, que acarrean necesariamente una partida de daos morales basados en el dolor y la angustia sufrida.

Sin embargo en la doctrina, ha existido la duda de si el dao ambiental, propiamente dicho genera algn tipo de dao moral en la colectividad, entendindose ste, como la disminucin en la tranquilidad anmica y espiritual que sufre la comunidad por el dao ambiental. Quienes se oponen a la existencia del dao moral ambiental le imputan la dificultad que entraa la estimacin monetaria de stos, pudiendo ser las indemnizaciones sumamente altas. Por otro lado se le suma la falta de precedentes en la mayora de los ordenamientos y la inseguridad jurdica que ello trae consigo.

Ahora, bien, Jos Juan Gonzlez Mrquez, en su reciente publicacin titulada: Hacia una teora de responsabilidad ambiental sin prueba del dao: las tendencias despus de Ro en Amrica Latina, seala: Para nosotros, el dao ecolgico puro o dao al ambiente es aquel que se dirige al conjunto del medio natural, que es considerado como patrimonio colectivo, o a las funciones ambientales que desempean sus componentes de tal manera que se produce un desequilibrio ambiental que priva al ambiente de sus funcin primordial como soporte de vida en forma definitiva, independientemente de sus repercusiones sobre las personas o las cosas (dao por influjo medioambiental ). Asimismo, sostiene, () el dao al ambiente es aquel que afecta a un bien jurdico diferente, a saber: el bien jurdico medio ambiente o bien a la funcin que uno de los elementos integrantes del ambiente cumple en un sistema determinado y no comprende los que como consecuencia de las afectaciones del ambiente se provoquen o trasladen tambin al mbito de la propiedad pblica o privada. Estos ltimos an siendo una derivacin del primero, se encuentran comprendidos dentro de la responsabilidad civil tradicional. 115

Haciendo la diferencia, de que slo se entender por dao ambiental, en la medida que el dao se produzca o afecte la funcin primordial del medio ambiente, como soporte de vida, esto es, cuando dicho medio ambiente ya no puedo proporcionar los servicios ambientales propios de aquel, es decir, cuando

115

Jos Juan Gonzlez Mrquez. Hacia una teora de responsabilidad ambiental sin prueba del dao: las tendencias despus de Ro en Amrica Latina. Universidad Autnoma Metropolitana Azacapotzalco. Pg. 23-24.

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el dao transciende el bien ambiental, y daa la funcin que cumple el medio ambiente. Ahora bien, bajo este concepto, es de anotar que no estara contemplado el dao al patrimonio cultural, como dao al medio ambiente, y tampoco estara considerado dentro del dao ambiental, el dao a los componentes del medio ambiente, como recursos naturales, salvo en la medida que afecte a la funcin que dichos elementos integrantes del medio ambiente cumplen en un sistema determinado.

4.2 Caractersticas del Dao Ambiental

4.2.1. Incertidumbre.

La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causados por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidos y en algunas ocasiones imposibles de conocer. Es aqu donde encuentra asidero el principio precautorio del derecho ambiental contenido en la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo del ao 1992, el cual establece que cuando exista peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del ambiente. De esta forma se rompe con uno de los elementos caractersticos del derecho de daos , por el cual, el mismo debe ser siempre cierto y no puramente eventual o hipottico, pues, tratndose del dao ambiental, es necesario nicamente la probabilidad futura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos. As lo ha entendido la jurisprudencia argentina, la cual mediante el fallo de 1995, Almada contra Copco S.A., consider suficiente la certeza y la actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud de los vecinos, aunque no estn aprobadas lesiones actuales a su integridad psicofsica, para que la tutela de la salud se haga efectiva, sin juzgar la produccin de lesiones, tratndose de esta forma de evitar, que el dao temido se transforme en dao cierto, efectivo o irreparable. De igual forma la Sala Constitucional de Costa Rica mediante la Sentencia N 1250-99, del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve, estableci De esta forma, en caso de que exista un riesgo de dao grave o irreversible o una duda al respecto se debe adoptar una medida de precaucin e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coaccin a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biolgicas y socialmente nocivas, la represin podr tener una trascendencia moral, pero difcilmente compensar los daos ocasionados al ambiente.
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4.2.1. Dao Intolerable. El dao ambiental jurdicamente relevante es aquel que entra en la categora de intolerable, por lo tanto, no es cualquier dao el que le interesa al derecho ambiental, sino nicamente aquel cuya magnitud, importancia o relevancia es tal, que viene a afectar necesariamente su objeto de tutela, sea la vida, la salud y el equilibrio ecolgico. Al respecto, la propuesta modificativa de la directiva de la Comunidad Europea relativa a la responsabilidad civil por daos al ambiente define daos ambientales como cualquier degradacin fsica, qumica, biolgica importante del medio ambiente, sin confundir con la lesin a bienes particulares.

Esta distincin puede sorprender a algunos: hay quienes piensan que todo dao es malo per se y que, por consiguiente, el derecho condena a todo el que le haga un dao a otro. Sin embargo, esto no es as. Hay casos en los cuales el derecho persigue decididamente al autor de un dao a fin de que nadie tenga la tentacin de incurrir en l. Hay otros casos en los que el derecho no persigue eliminar la posibilidad de dao sino que simplemente obliga a quien lo cometa a pagar una indemnizacin. Y finalmente, hay otros casos en los que el dao resulta indiferente para el Derecho .116 Por ejemplo el hecho de cortar las ramas de un rbol, no vendra a hacer un dao ambiental.

4.2.3. Carcter difuso y expansivo. El dao ambiental es difuso no solo por la dificultad que entraa identificar a los agentes que causan el dao, sino tambin por la determinacin de los sujetos que se encuentran legitimados para establecer la denuncia ante el rgano administrativo o judicial, y aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnizacin. Al respecto, el inciso 22) artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per establece que toda persona se encuentra legitimada para denunciar los actos que infrinjan el derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, as como para reclamar la reparacin del dao causado.

En referencia a lo indeterminable de las personas que intervienen, tanto como agraviados o autores por daos ambientales, por ejemplo cuando numerosas empresas o industrias vierten en el mismo curso de un ro sus desechos industriales.
116

INAPMAS Ministerio de Salud; Responsabilidad Extracontractual por Dao Ambiental y Otras Consideraciones; INAPMAS; 1998; Pg. 45.

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EL Cdigo Procesal Civil nos informa acerca de la naturaleza de los intereses difusos, destacando que su titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial. Esta definicin nos permite diferenciarlo claramente de los intereses individuales (que ataen directamente a una persona determinada) y de los intereses colectivos (como los sindicatos en el derecho colectivo laboral, los pueblos indgenas en el derecho indiano o un grupo considerable de personas que se saben perjudicadas por la accin de un tercero).

Por otra parte el dao ambiental es expansivo debido a que el hecho generador del dao crea efectos y en ocasiones estos efectos negativos para el ambiente se llegan a convertir en nuevas causas generadoras de daos, ocasionndose por tanto, una cadena que a la postre podra llegar a ser interminable.

4.2.4. Dao Concentrado y Dao Diseminado.

El dao concentrado es aquel cuya fuente es fcilmente identificable derivado de un suceso discreto o continuo, como lo sera la contaminacin de una superficie definida de terreno.

Por su parte el dao diseminado o difuso es aquel en donde existe una multiplicidad de fuentes productoras del dao, esparcidas territorialmente, siendo su identificacin e individualizacin de gran dificultad. Como ejemplo de lo anterior encontramos la contaminacin ambiental que produce el efecto invernadero o la lluvia cida.

4.2.5. Dao continuado, progresivo y permanente. Sostiene Carlos de Miguel Perales que los: Daos continuados. Especialmente propio de los daos ocasionados al medio ambiente es que no son normalmente consecuencia de una accin localizable en
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un nico punto temporal, sino que de ordinario son producto de todo un proceso dilatado en el tiempo. Sin perjuicio de la incidencia que esta particularidad tiene en el cmputo del periodo prescriptivo, merece la pena ver cmo ha considerado ver nuestra jurisprudencia civil este tipo de supuestos desde el punto de vista del dao. Aunque no de una manera lineal, puede decirse que el TS distingue, dentro de ese concepto que hemos denominado genrica e imprecisamente como daos continuados tres situaciones diferentes: 1) Daos continuados en sentido estricto, que pueden definirse como aquellos originados por una sucesin de actos sin sustantividad propia para iniciar el computo del perodo prescriptivo, lo que significa que son considerados como elementos integrantes de, si as se puede llamar, un acto complejo cuya realizacin se prolonga en el tiempo; 2) Daos permanentes, que son aquellos causados por un nico acto, perfectamente localizable en un nico punto temporal, cuyos efectos se dilatan a lo largo del tiempo; y 3) Dao progresivo, que es el producido por una serie de actos sucesivos cuya conjuncin provoca un dao mayor que la suma de cada uno de los daos individualmente producidos por cada acto lesivo. 117 Del mismo modo sostiene Jos Juan Gonzles Mrquez, habindolas definido de la siguiente manera: La caracterstica de continuidad significa que el dao ambiental se origina por una sucesin de actos que, a efectos de la prescripcin, no tienen sustantividad propia para iniciar el cmputo del perodo de prescripcin, lo que implica que son considerados como elementos integrales de un acto complejo cuya realizacin se prolonga en el tiempo, mientras que la permanencia del dao ambiental consiste en que an siendo originado por un acto nico sus efectos se dilatan a lo largo del tiempo. Finalmente el dao ambiental puede ser progresivo, cuando se produce por una serie de actos sucesivos cuya conjuncin provoca un dao mayor que la suma de cada uno de los daos individualmente producidos por cada acto lesivo, generando lo que podemos denominar dao por sinergia. 118. Ahora bien, sostiene el mismo autor: la continuidad del dao ambiental significa que este es generado por una sucesin de actos que no tienen la suficiente autonoma para determinar el momento a partir del cual el plazo de prescripcin debe contarse. Normalmente, la causa es un acto complejo que involucra una serie de factores ocurridos durante un largo perodo de tiempo .119

117

Carlos de Miguel Perales; La Responsabilidad Civil por daos al medio ambiente; 2da edicin; editorial Civitas S.A.; 1997; pg. 95. 118 Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 55.

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En ese sentido, el dao ambiental puede ser producto de una nica conducta localizable en el tiempo, o bien, de un conjunto de conductas efectuadas en varios o muchos puntos en el tiempo. De esta forma, podemos calificar al dao como de continuado cuando es producto de un conjunto o sucesin de actos, de un mismo o varios autores, en pocas diversas. Es decir, el dao continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en el tiempo, y por lo tanto el proceso daino no es consecuencia de una nica accin localizable en el tiempo. En ese sentido, el dao continuado es aquel que es producto de mltiples actos continuos y sistemticos; tenemos como ejemplo: vertidos de aguas residuales sin tratar a un cuerpo de aguas. Sus efectos pueden perdurar en el tiempo.

Si los efectos del dao ambiental continan en el tiempo estaramos en presencia de un dao permanente. Que es aquel que es fruto de una nica o accin (omisin) o de varias, cuyos efectos persisten en el espacio y en el tiempo, tenemos como ejemplo, la contaminacin de suelos con plaguicidas o agroqumicos. Sera progresivo el dao que es producto de una serie de actos sucesivos, de una misma persona o de distintas, cuyo conjunto produce un dao mayor que la suma de cada uno de los daos individualmente ocasionados, es decir, es aquel que es producido por una serie de actos sucesivos cuya conflagracin provoca un dao mayor a aquel que se producira por cada uno de los hechos individualmente tomados.

En ese sentido, se entiende como dao Progresivo a aquel fruto de mltiples actos continuos cuyos efectos contra el ambiente o la salud va incrementndose concomitantemente con cada uno de los actos; por ejemplo tenemos, las mltiples emisiones de NOx (xidos de nitrgeno) a la atmsfera por parte de muchos generadores donde cada emisin eleva la cantidad de NOx, como el xido ntrico (NO) y el dixido de nitrgeno (NO2). Las principales fuentes de NOx son los automviles, las centrales elctricas y otras fuentes industriales, comerciales y domsticas que queman combustibles en la atmsfera.

119

Jos Juan Gonzlez Mrquez. Hacia una teora de responsabilidad ambiental sin prueba del dao: las tendencias despus de Ro en Amrica Latina. Universidad Autnoma Metropolitana Azacapotzalco.

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Ahora bien, el dao ambiental tambin es un dao sobreviviente, que es aquel que es sbito y repentino y cuyos efectos son perceptibles concomitantemente al acto, tenemos por ejemplo: incendio, explosin, colisin, rotura, vuelco, impacto.

Un ejemplo de dao ambiental ocurrido en el Per, es el derrame de petrleo ocurrido en Tumbes, donde un buque de carga sufre una explosin, al parecer por un corto circuito. Esto provoc un incendio voraz, mientras la nave se hunda con 1,300 barriles de petrleo crudo, el buque perteneca a la Marina de Guerra del Per, pero estaba arrendado a la empresa norteamericana BPZ Energy, donde las autoridades se preocuparon en decir que el impacto ambiental haba sido mnimo, entre ellos ntero Flores Aroz, dijo que se trat de un derrame pequeo, de una nave muy pequea, en un rea tambin pequeita es decir, no haba por qu preocuparse tanto, El Director Regional de Energa y Minas en Tumbes no dio cifras pero afirm que la embarcacin no tena mucho combustible; as las autoridades digan lo contrario, an es temprano concluir en que los impactos han sido mnimos. Parece que no explosionaron todos los tanques y se teme que algunos se encuentren an hundidos en la nave y pueda continuar el derrame. Los verdaderos impactos en el ecosistema marino se vern en el mediano y largo plazo, el carcter sobreviviente del dao (caracterstica propia del dao ambiental). Adems, se han apreciado rastros del crudo en las playas de Piura, por ejemplo en Coln. (Distrito de la Provincia de Paita Piura).

4.2.6. Es un dao futuro. Se refiere a que determinados daos no son susceptibles de ser advertidos en un momento determinado, sino, ms bien sus efectos recin pueden manifestarse en el futuro.

4.2.7. Dificultad de su reparacin in natura. Consiste en que muchas veces existe la imposibilidad de restitucin del bien daado al estado en que se encontraba antes de sufrir una agresin.

Por lo que, conforme a lo expuesto, nos atrevemos a decir que el dao ambiental es aquel dao incierto, intolerable al medio ambiente, de carcter difuso, que puede presentarse de manera continuo, permanente o progresiva, generalmente
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sobreviviente, con efectos al futuro, cuya reparacin in natura y cuantificacin monetaria resultan de suma dificultad y a veces se torna en imposible.

4.3 Regmenes Tradicionales de Responsabilidad frente al dao ambiental La prevencin es la mejor manera de proteger al medio ambiente. Resulta de ese modo, esencial educar a la poblacin para la relevancia del asunto. Al Estado comprende el papel principal en esta actividad. Pero, la sociedad debe asumir tambin, de forma activa, esta responsabilidad. Empresas, autoridades, educadores, todos, en los lmites de sus actividades, pueden contribuir mucho por la preservacin ambiental. Pero, cometido un ilcito ambiental, al Estado le compete reaccionar a fin de procurar la reparacin del dao. En esta actividad l puede atribuir al infractor tres tipos de responsabilidad: administrativa, civil y penal.

El Derecho ha querido solucionar el tema de la proteccin ambiental, utilizando los sistemas comunes de responsabilidad sin reparar en la especialidad del derecho ambiental, teniendo como caracterstica esencial, el de buscar primariamente la prevencin del dao antes que la reparacin de la misma, ya que esta se puede tornar en irreparable; sin embargo, pasamos a explicar cada uno de estos sistemas de de responsabilidad en relacin al dao ambiental, y su aplicacin al mismo.

Para resolver los problemas de la responsabilidad ambiental, en Amrica Latina se ha echado mano de distintas ramas del derecho como el derecho civil, el derecho administrativo y el derecho penal; sin embargo, las caractersticas propias de cada una de estas materias no han alcanzado a solucionar las particularidades que plantea la materia ambiental, como detallaremos a continuacin.

4.3.1. Dao Ambiental y Aplicacin del Derecho Civil. Gonzlez Mrquez menciona que el derecho civil es principalmente reparador, pero la reparacin del dao ambiental presenta una serie de caractersticas y problemas que no se pueden resolver mediante los instrumentos del derecho civil. Respecto del derecho administrativo, ste tiene una misin de carcter preventivo, y la base de su eficiencia es el establecimiento de sanciones cuando hay incumplimiento de una norma; y el derecho penal lo que persigue es la seguridad jurdica. Asimismo, Gonzlez Mrquez seala que para el
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establecimiento de un sistema de responsabilidad por dao ambiental debe existir una diferenciacin entre ste y el dao civil tradicional, ya que el primero se trata de un dao a un inters colectivo cuya titularidad tambin es de todas las personas, mientras que el dao civil se trata de una afectacin directa a las personas o a sus bienes, aunque aclara que en ocasiones un dao al ambiente puede venir acompaado de daos de naturaleza civil, aunque en este caso no se trata de un dao ecolgico puro, sino de un dao civil por influencia ambiental. El autor explica que en la mayora de los pases latinoamericanos no se ha establecido la especificidad del dao ecolgico, por lo que la responsabilidad por dao ambiental ha sido tratada como si fuera una responsabilidad civil.

4.3.2. El Dao Ambiental y la Responsabilidad Civil. Etimolgicamente, la palabra viene del latn Responsus, participio pasado del verbo respondere que significa hacerse garante. El Dr. Fernando De Trazegnies define a la Responsabilidad Civil como una institucin nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de proteccin de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad fsica, y a la propiedad), pero sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realizacin de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existi en el siglo XIX.

Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado, primordialmente para proveer de ayuda econmica a las vctimas de los accidentes. Concluyendo en este sentido, que la Responsabilidad Extra- Contractual, persigue ante todo reparar econmicamente un dao, esto es, cuando una persona ha sufrido un dao sin justificacin, el derecho quiere que los aspectos materiales de ste dao le sean aliviados mediante el traslado de su carga econmica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores coinciden en que deber enfatizarse la reparacin de la Vctima, que el castigo del culpable.

La responsabilidad civil consiste en la obligacin que recae sobre una persona de reparar el dao que ha causado a otro. En vista de lo expuesto el Sistema de Responsabilidad Civil adopta el sistema binario de responsabilidad por cuanto
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contempla la responsabilidad contractual y extracontractual; asimismo, la responsabilidad civil contractual, se presenta cuando el dao jurdicamente indemnizable surge como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria , un contrato o; como nuestro Cdigo Civil lo indica, cuando deriva de la inejecucin de obligaciones; por otro lado, la responsabilidad civil extracontractual, se presenta cuando el dao se produce sin que exista entre las partes una relacin jurdica previa o, existiendo ella, el dao producido es ajeno al incumplimiento de la obligacin voluntaria, sino simplemente se infringe el deber genrico de no causar dao a otro.

A su vez, el Sistema de Responsabilidad civil Extracontractual adopta el sistema de responsabilidad basado en la culpa (responsabilidad subjetiva) y el sistema de responsabilidad basado en el riesgo creado (responsabilidad objetiva). El primero hace responsable de la reparacin al que por dolo o culpa causa un dao a otro y el segundo seala responsable al que mediante un bien riesgoso o peligroso o una actividad riesgosa o peligrosa causa un dao a otro. Estas dos clusulas, respectivamente se encuentran incluidas en el Cdigo Civil Peruano, donde la clusula de responsabilidad subjetiva se encuentra en su artculo 1969 y la clusula de responsabilidad objetiva se encuentra en el artculo 1970 del referido cdigo. Asimismo, en este orden de ideas, cabe precisar que los requisitos comunes para que exista responsabilidad civil son: la antijuridicidad, el dao causado, el nexo causal y los factores de atribucin

As establecido el sistema de la Responsabilidad civil, y en la medida que al derecho civil le ha correspondido tradicionalmente la reparacin de daos, es que result lgico extender su aplicacin tambin al mbito del dao ambiental, por lo que, por mucho tiempo el dao ambiental, fue visto por el sistema de responsabilidad civil, incluso en la actualidad, existen legislaciones, que regulan el dao ambiental a travs de la aplicacin del derecho civil, () todava hoy, en la mayora de los sistemas jurdicos de Amrica Latina no se ha reconocido la especificidad del dao ecolgico puro. Por esta razn, la responsabilidad por dao ambiental ha sido tratada en un principio como responsabilidad civil 120.

Jos Juan Gonzlez Mrquez seala: As, en algunos pases de Amrica Latina, las legislaciones ambientales tratan de resolver el paradigma de la reparacin de los daos ambientales remitiendo simplemente a la aplicacin del derecho civil, como ocurre por ejemplo con Uruguay, Ecuador y Mxico. En otros pases, como
120

Jos Jun Gonzlez Mrquez; La Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente; Mxico, 1era edicin; Diciembre 2003; pag. 26

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Bolivia y Honduras la remisin al derecho civil se acompaa de reglas procesales que buscan la proteccin de los intereses jurdicos difusos. En algunos casos, por ejemplo en Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, y Chile se han incorporado tambin algunos principios relacionados con la reparacin del dao ambiental, pero esto no significa que en esos pases se cuente con un sistema completo y especficamente construido para afrontar el problema de la responsabilidad por dao ambiental121; Asimismo es de destacarse, que en la legislacin chilena, cuya Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 1994, incorpora una definicin de dao ambiental y se ocupa expresamente del rgimen de responsabilidad. Este ordenamiento establece un rgimen de responsabilidad ambiental, especfica y diferente al regulado por el Cdigo Civil y frente a la accin civil por daos crea la accin ambiental.

Sin embargo, En Mxico, en cambio, la Ley General de Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, de 1988 (con reformas en 1996), seala que toda persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la biodiversidad deber repararlo en los trminos de la legislacin civil. Aunque recientemente el Congreso de la Unin aprob en lo general un proyecto de Ley de responsabilidad civil por daos al ambiente, dicho ordenamiento no establece realmente un sistema de responsabilidad diferente al vigente en el derecho civil .122

Por lo que segn algunos autores que defienden dicha teora, consideran que la responsabilidad por el dao ambiental es, en s, una responsabilidad civil extracontractual, como bien seala Rger Vidal Ramos, en su artculo responsabilidad civil y el dao ambiental en el sistema peruano, Teniendo en cuenta la regulacin dual de la responsabilidad (contractual y extracontractual). Frente a los daos al medio ambiente, en principio ser muy difcil aplicar las reglas de la responsabilidad contractual, salvo que exista un contrato entre un sujeto que potencialmente ocasione daos al medio ambiente y la comunidad que potencialmente los asuma. Por ejemplo, (un contrato que obliga contractualmente a no causar daos al medio ambiente) en este caso, si la empresa causa un dao, estara incumpliendo el contrato y, por lo tanto, la comunidad podra solicitar la indemnizacin, aplicando las reglas de la responsabilidad civil contractual. Aunque este hecho puede sonar irnico, tal vez en un futuro por las exigencias ambientales se podra dar esta figura contractual. Por lo expuesto en lneas anteriores, precisamos que la responsabilidad civil por dao ambiental en esencia es una responsabilidad aquiliana, relacionada directamente con la teora objetiva del riesgo creado. Como las reglas de la responsabilidad contractual no son eficaces a los daos al medio ambiente,
121 122

Ibid. Pg. 36 Ibid. Pg. 37.

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debemos recurrir a las normas de responsabilidad civil extracontractual; no obstante, primero hay que distinguir los daos ambientales que en forma inmediata causan un dao a una persona y/o su patrimonio, en particular de los daos ambientales que adems de daar el medio ambiente causan daos directos a las personas y/o su patrimonio 123, pese a este hecho, dichos autores, a su vez, reconocen que el sistema de responsabilidad civil adolece de defectos que no permiten regular de manera idnea la responsabilidad por dao ambiental, tal como lo seala Enrique Ferrando Gamarra Es preciso reconocer, sin embargo que la responsabilidad civil ambiental es, en esencia, una responsabilidad civil extracontractual, gnero que s se encuentra regulado en el Per. Desafortunadamente, como se ver en este trabajo, la regulacin de la responsabilidad civil extracontractual en el Cdigo Civil adolece de algunos errores, omisiones y contradicciones que el legislador del Cdigo Civil de 1984 no corrigi o detect a tiempo. Esto hace difcil aplicarla eficazmente a ciertos casos de responsabilidad comn y, ciertamente, casi imposible usarla en casos tpicos de responsabilidad civil ambiental. De otro lado, los supuestos de responsabilidad, as como los mecanismos para determinarla y reparar el dao, continan en la legislacin peruana anclados bajo conceptos clsicos de responsabilidad, insuficientemente preparados para afrontar las complejas caractersticas presentes en la responsabilidad civil ambiental 124.

Sostiene Verna Coronado Vito, Frente a esta situacin, se hace necesario reunir a la legislacin general civil (Cdigo Civil de 1984) que regula el tema de la responsabilidad civil extracontractual, que si bien no es un instrumento jurdico creado para la proteccin al medio ambiente, ya que lo que se protege es la salud de las personas y de la propiedad () 125. Ello se debe a que las peculiares caractersticas de las agresiones al medio ambiente han conmocionado los cimientos del clsico sistema de la responsabilidad civil, al punto de configurar una autntica revolucin en el campo del Derecho.

4.4 Problemas que plantea la aplicacin del Sistema de Responsabilidad Civil frente al dao ambiental Si bien es cierto, algunos autores afirman que es posible que la responsabilidad por dao ambiental pueda ser resuelta por el sistema de responsabilidad civil, especficamente en la que corresponde al sistema de responsabilidad civil
123

Rger Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el dao ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per; Nmero 88 Junio 2008; Pg. 308. 124 Enrique Ferrando; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per, Reflexin y Debate. Editor responsable: Carlos Chirinos Arrieta; Per; Octubre 2000; Pg. 10. 125 Vito Verna Coronado; Responsabilidad por el dao ambiental en la nueva Ley General del Ambiente; Revista Actualidad Jurdica; Tomo 144, Noviembre de 2005; Pg. 179.

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extracontractual, las particularidades del dao ambiental ameritan una redefinicin de los principios que informan al sistema de la responsabilidad civil.

La responsabilidad civil por daos causados al medio ambiente presenta, por una parte problemas que son comunes a toda responsabilidad del sistema comn, esto es, como bien sabemos para que exista responsabilidad civil se deben cumplir con ciertos elementos que son: la antijuridicidad, dao, nexo causal y el factor de atribucin. Sin estos 4 elementos no existe responsabilidad y por lo tanto no existe reparacin del dao, salvo que exista una causal de justificacin o exoneracin de responsabilidad, por lo que se tendr que probar la existencia de cada uno de estos elementos, para que exista responsabilidad civil, sin estos, no existir responsabilidad en el sistema del derecho comn. Ahora bien, pasemos a tratar qu problemas presente el sistema de responsabilidad Civil frente al dao ambiental.

4.4.1 Finalidad Reparadora antes que preventiva de la Responsabilidad Civil . Como se indic lneas arriba, la finalidad de la proteccin al medio ambiente es eminentemente preventiva antes que reparadora, ya que generalmente y en la mayora de casos, el dao ambiental se torna en un dao irreversible; esto se encuentra conjuntamente corroborado con dos de los principios que sustentan el derecho ambiental, que son: el Principio de Prevencin y el Principio de Precaucin, que buscan prevenir el dao antes que la reparacin del mismo.

Como se puede apreciar, en el derecho civil, se exige la produccin del dao, para que el rgimen de responsabilidad se aplique, siento este, uno de los requisitos indispensables, para la produccin de la responsabilidad civil, si no existe dao, no se podr aplicar dicho rgimen, como bien seala Maria del Carmen Snchez Friera Gonzlez La doctrina, cuando analiza las tcnicas jurdicas de proteccin del medio ambiente, califica el instituto de la responsabilidad como un instrumento represivo y en consecuencia deficiente; por cuanto, se seala, el Derecho Ambiental debe tener un carcter eminentemente preventivo por motivos funcionales y teleolgicos. Efectivamente al exigir la responsabilidad civil la causacin de un dao para poder actuar, es evidente que no tiene como funcin principal un papel preventivo, sino compensatorio o resarcitorio.126

126

Maria del Carmen Snchez - Friera Gonzlez; Responsabilidad Civil del Empresario por deterioro del medio ambiente; Jos Bosh. EDITOR S.A.; Barcelona; 1994; Pg. 187.

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Algunos autores opinan que nuestro Sistema de Responsabilidad Civil debe ser replanteado para cubrir los nuevos tipos de daos, entre ellos, Roger Vidal Ramos opina lo siguiente: () nuestro primitivo sistema la responsabilidad civil ambiental peruano, el cual tiene que ser replanteado y responder a nuevas necesidades ambientales, la responsabilidad civil es un mecanismo orientado a indemnizar el dao causado, es decir, cumplir una finalidad reparadora o resarcitoria, sino que tambin debe tener por finalidad prevenir la produccin de nuevos daos y erradicarlos por completo, lo cual concuerda con el dao ambiental que por esencia es de naturaleza preventiva antes de resarcible, concluyendo siempre con la premisa que un dao ambiental es un dao irreparable.127

4.2.2 El dao ambiental incierto e impersonal.

En lneas generales, de conformidad con el derecho civil, las dos caractersticas que debe cumplir todo dao para generar responsabilidad son: que sea un dao cierto y que afecte a una vctima concreta , esto es, que sea personal. Si bien los daos al medio ambiente que afectan a la salud, al bienestar o al patrimonio del individuo no plantean en principio ningn problema a este respecto, sin embargo, tratndose del dao ambiental propiamente dicho, surgen numerosas dificultades en cuanto a su pretendida certeza y en cuanto al carcter personal del inters lesionado, tratndose el dao ambiental o mal llamado en la doctrina tambin, como dao ecolgico puro, existe una amplia zona de incertidumbre, tanto en lo relativo a sus causas como a sus efectos.

As, seala Jos Juan Gonzlez Mrquez El dao ambiental no slo es distinto al dao civil porque afecta a un bien jurdico diferente, sino tambin porque sus caractersticas difieren sustancialmente de las que identifican al dao civil. En efecto, a diferencia de aqul, el dao ambiental es incierto e impersonal. 128Es decir, no siempre es posible probar la existencia del dao ambiental, no slo por las dudas cientficas que constantemente se plantean en torno a los verdaderos efectos de algunas actividades, sino tambin porque reunir los elementos de conviccin puede implicar una costosa inversin de tiempo y dinero, es decir, es incierto debido a que sus causas y efectos no son fcilmente identificables. De la misma forma, la magnitud de sus efectos no es fcilmente perceptible

127

Rger Vidal Ramos, Responsabilidad Civil y el dao ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per; Nmero 88; Junio 2008. Pg. 306. 128 Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental; 1era edicin; diciembre 2003; Mxico D.F. Pg. 49.

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Este tema del dao cierto, es crucial en el campo ambiental, fundamentalmente porque las actividades econmicas o industriales que degradan al ambiente tienden a crear daos que son continuados, progresivos o acumulativos y que lo ms probable es que no haya llegado a producirse en su totalidad al momento del reclamo.

Incluso, en la medida en que los daos al ambiente estn relacionados con actividades de gran complejidad tecnolgica, en muchos casos no existe un acuerdo o consenso cientfico, entre otras razones porque es muy frecuente la concurrencia de causas o porque stas ni siquiera pueden ser identificadas con los conocimientos cientficos disponibles en el momento en que se producen.

Por otra parte, los efectos del dao ambiental son en muchos aspectos desconocidos. No se sabe con certeza su alcance personal o material, es decir el nmero de sujetos o bienes jurdicos afectados, tampoco su alcance temporal, es decir cundo se producirn los daos y si stos pueden reproducirse o tener efectos secundarios ms graves que los iniciales. En ocasiones, el dao se ha originado en un pasado tan remoto que no se puede identificar a ningn autor. 129

Mosset Iturraspe, en alusin a la incertidumbre del dao ambiental, y siguiendo a Anbal J. Falbo, seala: Los grados, tipos y formas que presente la incertidumbre en cada caso ambiental, ser lo ms variado: Cules son los efectos txicos de un compuesto a corto, mediano y largo plazo? Cules son los efectos acumulativos de un compuesto aun cuando se detecte en cantidades inferiores a las txicas? El hecho de que una concentracin de contaminante aparezca como tolerable garantiza que no produzcan efectos daosos en el futuro? Cmo responden distintos ambientes u organismos a iguales contaminantes, incluso en iguales concentraciones? Cul ha sido el foco emisor de una contaminacin detectada? Ha habido un solo foco emisor? En qu medida ha contribuido cada distinto foco emisor en la contaminacin? Cules son los efectos de un txico presente en un ambiente previa y concomitantemente contaminado por otros compuestos txicos?Cules sern los efectos en las generaciones actuales y venideras de concentraciones hoy tenidas como aceptables pero que maana se descubran como perniciosas?Qu hacer ante situaciones de riesgo o peligro potencial? En qu medidas se ve disminuida la
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Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental; 1era edicin; diciembre 2003; Mxico D.F. Pg. 50.

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expectativa de vida y el bienestar de seres humanos afectados por contaminantes? Cmo evaluar los daos potenciales pero an no presentes, de un contaminante en los organismos y el ambiente? En qu medida y gravedad afecta la aptitud vital estar expuestos a grados de contaminacin por sobre los mrgenes aceptados como seguros e, incluso, bajo dichos mrgenes o standards? Existen mrgenes aceptables (seguros) para cualquier tipo de organismo (enfermo o sano) y en cualquier circunstancia (nios, jvenes, ancianos). 130

Sostiene Jorge Mosset Iturraspe El dao ambiental no es un dao comn, si puede usarse esta expresin para aludir a perjuicios cuya realidad es fcilmente comprobable. Dao actual o dao futuro cierto. Por la materia sobre la cual recae, por el bien jurdico comprometido, encaja difcilmente en las clasificaciones tradicionales: dao patrimonial o dao extrapatrimonial, dao cierto o incierto, dao actual o dao futuro, y dao personal o dao ajeno .131

Por lo que, debemos sealar que las notas caractersticas del dao, segn la concepcin mayoritaria: cierto y personal, son puestas en grave aprieto. Sostiene Verna Coronado Vito, La identificacin del dao presenta los mismos problemas que la identificacin de la contaminacin, que en palabras de Nstor Cafferatta es () itinerante, cambiante, se difumina en el tiempo y en el espacio, no tienen lmites geogrficos ni fsicos, ni temporales ni personales () a lo que podemos agregar la naturaleza incierta e impredecible de sus efectos y consecuencias. En este sentido, diremos del dao ambiental que se caracteriza por la ausencia de precisin en sus caractersticas, su extensin, alcance y prolongacin, su carcter persistente, residual, latente, acumulativa, de efectos sinrgicos, etc., todo lo cual nos enfrenta a un escenario significativamente complejo al momento de su determinacin. Pensemos, por ejemplo, en el dao causado a la atmsfera por las emisiones provenientes de las actividades humanas, las cuales descargan en ella innumerable cantidad de agentes qumicos solo en el humo del cigarro se han identificado 5,000-, cada uno de lo cuales tiene la capacidad de afectar de manera diversa la capacidad de la atmsfera de proveer sus servicios, entre los cuales tenemos: el equilibrio climtico global , la proteccin contra la radiacin UV proveniente del Sol y el sostenimiento de la vida animal y vegetal.132
130 131

Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 74. Ibid. Pg. 73. 132 Vito Verna Coronado; Responsabilidad por el dao ambiental en la nueva Ley General del Ambiente; Revista Actualidad Jurdica; Tomo 144, Noviembre de 2005; Pg. 162.

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Habiendo revisado el carcter de naturaleza incierta del dao ambiental, la segunda caracterstica esencial que desde la perspectiva civilista debe cumplir un dao para generar responsabilidad, es el perjuicio a una vctima concreta, esto es que sea personal. No existe necesariamente un dao personal, es decir un dao propio en la salud o propiedad de la vctima, esto es, en el dao ambiental, no hay necesariamente una vctima individualmente identificable a la cual reparar, ya que el dao ambiental se produce independientemente de que se haya producido un dao civil a consecuencia de este, es decir, en el dao ambiental se afecta directamente el medio ambiente, sin que con este hecho se vea comprometida alguna persona individual. En todo caso, la vctima en el dao ambiental vendra a ser la comunidad, o la humanidad en general, ya que todos gozamos del derecho a un medio ambiente saludable y equilibrado. Pero esta vctima no es individualizable segn las connotaciones del derecho civil, ya que no existe una vctima concreta a la cual reparar por el dao provocado.

Los daos ambientales, por lo general, tienen diferentes causantes, y por otro lado afectan a una pluralidad de personas, por lo que una de las dificultades de la aplicacin del Derecho Civil, es que la regulacin de los sistemas de responsabilidad de sta, en los diferentes Cdigos, tiene una connotacin absolutamente individualista. Un ejemplo de este hecho se representa en el cdigo civil peruano, donde tanto el artculo 1969 del Cdigo Civil, relativo al sistema subjetivo de responsabilidad civil, como el artculo 1970 del mismo cuerpo legal, sobre responsabilidad por riesgo, establecen que, aquel que causa un dao a otro, est obligado a indemnizarlo. De estos preceptos parece desprenderse que la obligacin del agente es la de reparar a la vctima, y no la de reparar el dao. Esta reflexin, que podra parecer un juego de palabras, es sumamente relevante, pues en ambos sistemas de responsabilidad civil es preciso haber causado un dao a otro para que se origine el deber de reparar. El otro a que se refiere el Cdigo Civil, parece ser una vctima individualizable, ya se trate de una persona o de un conjunto de personas, pero siempre individualizables. Confirmara esta tesis el hecho de que ambos preceptos consagren el deber de reparar no en funcin del dao, sino del agraviado, otorgando a ste el derecho a ser indemnizado en sentido posesivo: indemnizarlo, repararlo. Quedaran prima facie, excluidos del deber de reparar aquellos daos que por su naturaleza no tuvieran una vctima individualizable a la cual reparar o indemnizar, caso tpico de los daos ambientales, en los que fundamentalmente se afecta el inters difuso.

En ese sentido, diversos aspectos relativos a la responsabilidad civil son modificados por la legislacin ambiental con el objeto de adecuarse a las
108

caractersticas del dao ambiental. Sostiene Braes, en alusin al rgimen de responsabilidad instalado en el sistema civil mexicano que: las disposiciones de responsabilidad civil recogidas en el Cdigo Civil Mexicano, tal como estn regulados, regulan de manera insuficiente la cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por dao ambiental () ellas no toman en cuenta las caractersticas especficas del dao ambiental, as como muchos otros problemas ()133

En vista de que un mismo hecho puede traer consigo los dos tipos de daos, Braes sostiene Esta caracterizacin del dao ambiental pone de manifiesto, en primer trmino, que su regulacin no puede hacerse slo desde la ptica del derecho civil, es decir, como un asunto que concierne slo a los intereses de los particulares. En efecto, dicho dao puede afectar no slo a las personas individualmente consideradas y a sus bienes, sino tambin a las sociedad en su conjunto como titular de patrimonio ambiental, y adems, a las generaciones que nos sucedern.134

Asimismo seala Braes, La lgica individual decimonnica que inspira a todo el derecho civil y, en el caso que ahora interesa, a la regulacin de la responsabilidad por el dao que generan hechos ilcitos, no contempla la situacin de daos que estn ms all de los intereses de las personas individualmente consideradas.135 Y en referencia al dao ambiental propiamente dicho sostiene () el medio ambiente es considerado como patrimonio comn de la nacin.() un hecho o una omisin que puede afectar a una persona o a un grupo de personas puede representar tambin un dao al patrimonio comn de la nacin. La reparacin de ese dao especfico al patrimonio comn de la nacin carece de la regulacin especfica que requiere. 136

Por otro lado, seala que, Esa misma lgica individual decimonnica exige, por ejemplo, que para que haya responsabilidad por el dao de que se trate exista una relacin de causalidad precisa entre ese dao y el hecho que lo habra causado. Esta relacin es difcil, sino imposible, de establecer cuando se trata, por ejemplo, de la contaminacin de la atmsfera, donde los fenmenos relevantes de contaminacin son provocados por la accin concurrente de una pluralidad de agentes, cuya identificacin y participacin en la generacin del
133

Ral Braes, Manual de Derecho Ambiental Mexicano; Fondo de Cultura Econmica; Segunda edicin; 2000; Pg. 282. 134 Ibid. Pg. 284. 135 Ibid. 136 Ibid.

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dao causado no es posible determinar. Las disposiciones establecidas por los Cdigos civiles no son suficientes para resolver esos problemas. 137

Braes concluye afirmando que Las disposiciones civiles vigentes no son apropiadas para una reparacin adecuada del dao ambiental, cuyas caractersticas especficas ameritan un tratamiento jurdico tambin especfico. 138

La doctrina especializada diferencia ntidamente el denominado dao ambiental puro del dao civil tradicional. Mientras que el primero se refiere a la afectacin del medio ambiente, el segundo constituye una afectacin directa a las personas o a sus bienes. Es comn confundir el dao ambiental con el producido por influjo ambiental, por ejemplo: los problemas de salud que una persona pueda sufrir por consumir agua contaminada con residuos fecales, no constituye lo que en el presente artculo denominaremos dao ambiental puro, sino un dao por influjo ambiental.139

Es decir, el dao ambiental es aquel que afecta al ambiente y no comprende los daos que como consecuencia de las afectaciones ambientales se provoquen o trasladen al mbito de la propiedad privada o pblica. Es importante resaltar que hablamos de dos supuestos de responsabilidad, la responsabilidad civil por daos ocasionados a travs del ambiente a una persona, y la responsabilidad por daos al ambiente en s mismo, conocido tambin como dao ecolgico, en el cual no se requiere que se configure en el momento un dao a las personas o cosas, aunque como reiteramos, en realidad, siempre se produce una afectacin al ser humano. A este debate debemos agregarle lo sealado por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), quien ha definido al dao ambiental como un cambio que tiene un impacto adverso considerable sobre la calidad de un particular ambiente o alguno de sus componentes, incluyendo sus valores utilitarios y no utilitarios y su capacidad para soportar una calidad de vida aceptable y sustentable y un equilibrio ecolgico viable.

Si bien es cierto, debe tomarse en cuenta que muchas veces la produccin de un dao al ambiente suele venir acompaado de la generacin de daos de carcter civil, cuando por ejemplo, a consecuencia de una agresin al bien jurdico medio ambiente se afecta a la salud o a los
137 138

Ibid. Ral Braes, Manual de Derecho Ambiental Mexicano; Fondo de Cultura Econmica; Segunda edicin; 2000; Pg. 285. 139 Vito Verna Coronado; La responsabilidad por el dao ambiental en la nueva Ley General del Ambiente; Revista Actualidad Jurdica; Noviembre 2005; Per; Pg. 162.

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bienes de las personas; sin embargo, en un caso nos referimos al dao ecolgico puro, mientras que en el otro hablamos de lo que podemos llamar dao civil por influjo medioambiental .140

Asimismo sostiene que, () todava hoy, en la mayora de los sistemas jurdicos de Amrica Latina no se ha reconocido la especificidad del dao ecolgico puro. Por esta razn, la responsabilidad por el dao ambiental ha sido tratada en un principio como responsabilidad civil141; sin embargo como explicamos en el prrafo anterior la responsabilidad civil solo es aplicable en cuanto el dao afecte a la persona en si misma o en sus bienes, es decir el dao por influjo ambiental, por lo que asegura la responsabilidad civil () es de imposible aplicacin tratndose de la reparacin de los que hemos asumido como dao ecolgico puro, ya que en este caso nos referimos a una figura ajena a cualquier connotacin personal, patrimonial o econmica .142

Debe reconocerse que la responsabilidad civil es, hoy por hoy, un instrumento jurdico cuya primera finalidad no es precisamente la proteccin del medio ambiente. Si todo el Derecho Civil se preocupa por la persona, a lo que se encamina la proteccin de la responsabilidad civil de modo primero es a la propiedad y a la salud de las personas. De ello se deriva, indirectamente, una proteccin al medio ambiente, pero slo en cuanto hay un bien patrimonial o personal (un derecho de un particular sobre ellos) que ha sido daado. De no ocurrir as, de no darse tal dao, el ordenamiento jurdico dispone de otros medios para reaccionar, a travs de los Derechos administrativo y penal, pero ya no entrar en juego el ordenamiento jurdico civil, pues que no es se su cometido principal.

Asimismo consideramos que la principal confusin en torno a este tema est dada, bsicamente, por tres motivos: 1. Que el hecho generador del dao es nico 2. Que en ciertos supuestos el individuo personalmente afectado en un inters exclusivo puede, al mismo tiempo, ser afectado como integrante del grupo que sufre el dao colectivo.
140

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, 1era edicin; Diciembre 2003; Mxico D.F; Pg. 26. 141 Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, 1era edicin; Diciembre 2003; Mxico D.F; Pg. 26. 142 Ibid

111

3. Que el dao individual constituye una consecuencia directa del dao al ambiente. Puede decirse que el dao ambiental colectivo repercute en las personas individualmente, generando daos que afectan a la personalidad o a las cosas.

Asimismo, respecto al presente tema, La jurisprudencia argentina ha distinguido el dao individual del dao colectivo en numerosas oportunidades. Por ejemplo, en el caso Maceroni y ot. c/Fabricaciones Militares(Cmara Federal de la Plata, Sala 1, 06/09/1996), un grupo de vecinos accion por daos y perjuicios contra la Direccin de Fabricaciones Militares, hacindose extensiva la demanda a Prosul S.A. (titular de la fbrica tras el proceso de privatizacin) por el dao individual a la salud y la propiedad de los demandantes, ocasionado a travs de la contaminacin atmosfrica que la fbrica produca. En la demanda se reclam tambin por el dao ambiental en s mismo, independientemente del dao individual sufrido por los vecinos. Tanto en la sentencia de primera instancia; como en la de la Cmara se hace claramente la distincin entre el dao a la atmsfera provocado por las emisiones de dixido de azufre y trixido de azufre, por un lado; y el dao a la salud individual de los vecinos, provocado por la inhalacin del aire contaminado; como as tambin el dao a la propiedad individual de los mismos, como consecuencia de la disminucin del valor venal y la imposibilidad de venta de sus inmuebles. En este caso el dao individual, patrimonial y extramatrimonial, era ocasionado por la contaminacin de la atmsfera con dixido y trixido de azufre.143 Un mismo hecho, generaba simultneamente, dos tipos de daos: la contaminacin atmosfrica (dao ambiental) y el dao a la salud y a la propiedad de los vecinos (dao individual patrimonial y extrapatrimonial)

El dao individual provocado a causa de un hecho nocivo que afecte al ambiente, podr ser patrimonial o extrapatrimonial, directo o indirecto, afectando a un inters individual a la preservacin de la salud, de la integridad fsica, de la vida, etc., sin adquirir ninguna particularidad especial que lo distinga de cualquier otro dao cuya vctima sea una persona determinada. En este caso, el ambiente se convierte en un medio para la produccin del dao; el ambiente es la va a travs de la cual se concreta el dao individual. 144

143

Pamela C. Tolosa; La nocin de dao ambiental. Concepto jurdico. Revista Actualidad Jurdica; Tomo 104; 2002, Julio; Pg. 70. 144 Ibid.

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As algunos autores equivocadamente, consideran que el dao ambiental, es aquel dao, que se produce y se manifiesta sobre las personas, ya sea en su salud o en su patrimonio. La Responsabilidad Civil por Influjo ambiental, en la doctrina, al dao moral existente que sufre la persona, lo denomina dao moral ambiental, mal llamado as, ya que este vendra a ser, el propio dao moral que sufre la persona.

Algunos sostienen que, El rtulo dao ambiental se utiliza con un significado ambivalente: para hacer referencia tanto al dao individual causado a travs o como consecuencia del dao al ambiente, como al dao ambiental colectivo. En base a esta indiferenciacin algunos autores sostienen, que el Rgimen de Responsabilidad por dao ambiental, no se slo debe abarcar el dao producido al ambiente en si mismo, sino tambin los daos producidos, a las personas en sus bienes o en su salud, como lo sostiene Roger P. Vidal Ramos, en su artculo Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano, el cual sostiene que El objetivo del rgimen de responsabilidad es asegurar la descontaminacin del ambiente daado, restaurarlo a la situacin anterior al hecho daoso (restitutio in pristinum) e indemnizar a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial o extrapatrimonial en sus derechos subjetivos. La responsabilidad ambiental debe abarcar no solo los daos acaecidos contra el ambiente incluyo la biodiversidad, sino que debe conocer al mismo tiempo los daos tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los particulares, sea, daos patrimoniales y extrapatrimoniales y que se derivan del hecho generador o contaminador del ambiente.145 Como bien recoge Juan Espinoza Espinoza en su artculo Responsabilidad Civil por dao ambiental, citando a Bustamante Alsina Autorizada doctrina argentina advierte que el dao ambiental es una expresin ambivalente, pues designa no solamente el dao que recae en el patrimonio ambiental que es comn a la colectividad, sino que se refiere tambin al dao que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses legtimos de una persona determinada .146, por lo que segn se advierte este dao afecta directamente al medio ambiente, e indirectamente a las personas, en su salud o patrimonio.

Para los que defienden la Teora de que el Rgimen de Responsabilidad por dao ambiental, debe aplicarse bajo el sistema del Rgimen de Responsabilidad
145

Rger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Numero 88; Junio 2008 Pg. 308. 146 Juan Espinoza Espinoza; Responsabilidad Civil por dao ambiental Tutela efectiva de los derechos de los daados o simplemente un lirismo?; Rev. Actualidad Jurdica, Tomo 184, Marzo 2009, Pg. 60.

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Extracontractual, tanto cuando dao al medio ambiente directamente y cuando por intermedio de este dae a la persona en su salud o en su patrimonio, se requiere la presencia de los requisitos que exige la responsabilidad civil extracontractual, para la existencia de la responsabilidad civil ambiental se requiere que se encuentren presentes los siguientes requisitos: la antijuridicidad, el dao causado, el nexo causal y el factor de atribucin () 147

Segn Fraga, una agresin ambiental suele producirse por dos daos de naturaleza bien distinta. Por un lado, se producen daos en los bienes privados o en las personas y de otro lado, se producen daos al medio ambiente en s mismo, al bien jurdico medio ambiente, estos son los que podemos denominar daos pblicos ambientales o daos ambientales autnomos.

Tal como refiere Rger P. Vidal Ramos Del dao ambiental ser derivan otros tipos de dao, como la salud, propiedad y moral/psquico () 148

En un dao ambiental patrimonial, habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. Y por ltimo, debido a que un dao ambiental afecta al patrimonio, tambin podemos hablar de dao emergente (el perjuicio efectivamente sufrido) y lucro cesante (la ganancia que dej de percibir el damnificado o el perjudicado.149

Si el dao es sufrido colectivamente, por afectar a varias personas, simultnea o sucesivamente, sern de aplicacin los principios clsicos del Derecho de daos. Se trata de las consecuencias de un mismo hecho lesivo, que lesiona a distintas personas en un inters subjetivamente diferenciable ().Tenemos, finalmente, el dao pblico o colectivo o comunitario, por afeccin al ambiente, sin vctimas individuales o personales. All el inters no es el de cada uno por la lesin a su derecho sino el de un conjunto o pluralidad de personas a raz de la lesin a un inters grupal o colectivo.150

147

Rger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Numero 88; Junio 2008 Pg. 309. 148 Ibid. Pg. 311. 149 Ibid. Pg. 313. 150 Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 141.

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Asimismo, un ejemplo de responsabilidad civil extracontractual por dao a la salud y la propiedad de pobladores de diversas zonas afectadas, a causa de una contaminacin realizada por la empresa Minera Yanacocha, quien utilizando los servicios de la empresa de transporte Ransa se produjo el derrame de 151 kilos de Mercurio, en las localidades de Choten, San Juan, La Calera, El Tingo, Magdalena y San Sebastin de Choropampa, en esta ultimo poblado se concentro el mas alto nivel de contaminacin de Mercurio, se produjo dao a la salud y a la propiedad (vivienda) de los pobladores de diferentes comunidades, (Responsabilidad por influjo ambiental), donde dichos pobladores demandaron va responsabilidad extracontractual, a la empresa minera Yanacocha, a la empresa de transporte Ransa, solidariamente por daos a su salud y a su propiedad, tpico caso de responsabilidad por influjo ambiental, donde se busca la indemnizacin del dao producido a la salud y la propiedad de las vctimas de dicho dao, lo cual fue un dao cierto e individualizado, independientemente del dao que se hubiera producido el medio ambiente, el cual la empresa minera tuvo primero que realizar una reparacin in natura de las reas afectadas. Y si este no era posible proceder a la indemnizacin econmica.

Este hecho por el que se demand va civil, es un tpico dao por influjo ambiental, o dao civil, que se produce a consecuencia de un dao ambiental, obviamente el hecho de que se haya producido un dao por influjo ambiental, no obsta a que haya un dao ambiental propiamente dicho, que lgicamente est presente, ya que es a raz de ste, que se produce el dao civil.

Como se sealo, anteriormente el dao ambiental puede existir sin que al mismo tiempo se haya producido daos particulares strictu sensu, al afectar el entorno o equilibrio ecolgico sin daar a un sujeto en su salud o patrimonio.

() puede causarse un dao colectivo sin concurrencia de daos individuales, como acontece con la lesin del equilibrio ecolgico, que no menoscaba la salud ni el patrimonio de nadie, en cuyo caso el inters afectado pertenece a todos los que conviven en el lugar. Queda as marcada la diferencia con las ideas del Derecho Comparado volcadas precedentemente: la accin no es exclusiva del Estado sino que pertenece a todos. Puesto que el ambiente, como los ros son de todos los habitantes del pas y ni siquiera el Estado puede arrogarse la propiedad de los mismos.151

151

Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 142.

115

Sostiene Mara del Carmen Snchez Friera Gonzlez, siguiendo al profesor Delgado Echevarra, que el dao se puede definir como toda desventaja en los bienes jurdicos de una persona, la individualizacin previa de los daos producidos opera como presupuesto para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil. De modo que, no slo se exige la existencia y la prueba de un dao, como requisito esencial para poder iniciar el proceso jurdico de reparacin, sino que el mismo tiene que estar individualizado. Este es uno de los principales obstculos con los que cuenta en la actualidad el instituto de la responsabilidad civil como medio de defensa del medio ambiente. Esta dificultad tiene un reflejo directo en la jurisprudencia que hemos expuesto y que, contemplando casos de responsabilidad civil, siempre lo hace con referencia al derecho de propiedad y alguna sentencia contemplando daos en la salud de las personas. Daos que son causados por gases, humos, por ruidos y vibraciones procedentes de la actividad contaminante de fbricas o instalaciones industriales. Pero en ninguna de las sentencias aparece contemplado el dao ecolgico, el dao al ambiente como tal y en consecuencia no se condena a la empresa contaminante a que restablezca el equilibrio ecolgico roto con su actuacin contaminante sino solamente a reparar el dao concreto que en su persona y bienes ha sufrido el reclamante.152

4.4.3. Determinacin del Nexo Causal y la identificacin de los causantes. Nexo Causal. Es la relacin de causa y efecto entre la conducta contaminante (humos y ruidos) y el dao producido (daos al patrimonio y la salud). Existen diferentes teoras: la teora de la equivalencia de condiciones 153, la causa

152

Mara del Carmen Snchez Friera Gonzlez; Responsabilidad Civil del Empresario por deterioro del medio ambiente; Zaragoza; 1994.; Pg. 229 153 Sostiene Jorge Mosset Iturraspe en su artculo La relacin de causalidad en la Responsabilidad Extracontractual. En la primera lnea de pensamiento se ubica la teora de la "equivalencia de condiciones" -expuesta por Von Buri en 1860 y dominante a partir de 1885-; rechaza las diferencias entre los antecedentes del resultado y los considera a todos equivalentes en su produccin, conditio sine qua non. Para esta teora cada condicin es causa de todas las consecuencias, puesto que si se elimina a una el resultado no ha de existir. Ubica a todos los antecedentes en un mismo plano, sea cual fuere su importancia causal; conduce a hacer responsable al agente de consecuencias bien alejadas de sus actos.

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prxima154, causa eficiente155, donde la ms aceptada sin duda ha sido y es la teora de la relacin causal adecuada. Seala Mosset Iturraspe, la Teora de la relacin causal adecuada: ()parte de la distincin entre causa y simples condiciones; no es causa cualquier condicin del evento, sino aquella que es, en general, idnea para determinarlo; de donde se consideran efectos o consecuencias del obrar del agente los que se verifican segn el curso ordinario de la vida. La causa adecuada produce efectos tpicos; la causa fortuita o casual efectos atpicos.156

Segn el artculo 1985 del Cdigo Civil para que se verifique la responsabilidad extracontractual, la relacin de causalidad debe entenderse bajo el criterio de la causalidad adecuada157, es decir, no es causa cada condicin del evento, sino solo la condicin que sea adecuada o idnea para determinarlo, esto es de acuerdo a Maria del Carmen Snchez Friera Gonzlez, () la teora de la causalidad adecuada, postula que no todos los acontecimientos que preceden a un dao tienen la misma relevancia, sino que dentro del cuadro de los
154

Sostiene Jorge Mosset Iturraspe en su artculo La relacin de causalidad en la Responsabilidad Extracontractual. Teora de la causa prxima: se considera tal a aquella que temporalmente se halla ms prxima al resultado, por haberse "asociado ltima" a las restantes; condena a resarcir las consecuencias que se manifiestan inmediatamente en el momento del hecho daoso. La idea bsica fue formulada por Francis Bacon, en un pasaje que siempre se recuerda: "Sera para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las acciones de unas sobre las otras"; ello conduce a mantener la responsabilidad si el hecho considerado es la proximate cause y a descartar los que son too remote. Las objeciones saltan a la vista: no siempre es la causa del evento la ltima circunstancia actuante, y qu decir, por lo dems, cuando las condiciones se presentan de manera simultnea o compleja. El texto del artculo 1223 del Cdigo Civil italiano parece acogerla, al limitar el resarcimiento del dao a las consecuencias inmediatas y directas del incumplimiento. 155 Sostiene Jorge Mosset Iturraspe en su artculo La relacin de causalidad en la Responsabilidad Extracontractual. Teora de la causa eficiente : sus partidarios discrepan en el criterio seleccionador; por un lado, con afn cuantitativo, se considera eficiente a la condicin que ha contribuido en mayor medida a la produccin del resultado, la ms eficaz o activa. Comparte este criterio, en la doctrina nacional, Llambas, para quien "no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea su causa eficiente: para ello es necesario que tenga, por s, la virtualidad de producir semejante resultado"; la tesis de la condicin preponderante, siempre en opinin de Llambas, debe sujetarse "a la rectificacin que le impone el legislador", orientado por el prisma de la justicia. Por otro, con afn cualitativo, se considera causa a aquel de los antecedentes en que desde el principio est virtualmente contenido el efecto, por su mayor eficacia interna en el proceso causal. 156 Jorge Mosset Iturraspe,; La relacin de causalidad en la Responsabilidad Extracontractual. En Revista Latinoamericana de Derecho N 1, 2004, Mxico, en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/1/art/art9.pdf
157

Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRIES. Segn esta teora no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas es idnea para producir el resultado, sa es la causa. Las dems condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal accin u omisin del presunto responsable era idnea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto.

117

antecedentes, deben considerarse como causa en sentido jurdico, slo aquellos de los cuales quepa esperar, con base a criterios de probabilidad o de razonable regularidad, la produccin del resultado daoso 158. Causalidad adecuada, dice el profesor Lacruz159, es as la causa que, normalmente, lleva consigo siempre un dao de la especie considerada, por oposicin a las causas que no comportan el dao sino por consecuencia de circunstancias extraordinarias. Por ello, una persona responde del dao producido slo en el caso de que su conducta haya tenido el carcter de causa adecuada o causa normalmente generadora del resultado. En consecuencia para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora, es necesario formular un juicio de probabilidad; es decir, considerar si tal accin u omisin del presunto responsable era idnea para producir, regular o normalmente un resultado, por lo que, podra decirse que la causalidad es adecuada cuando puede establecerse que sin el hecho en cuestin, el dao no se habra producido. Asimismo sostiene Encarna Roca, respecto a la causalidad adecuada, Se considera que cuando concurren diversos acontecimientos, todos ellos susceptibles de haber podido producir el resultado daoso, se atribuye relevancia a aquel que sera la causa que normalmente debe haber producido el dao. Por tanto, una persona responde del dao slo si su conducta ha tenido el carcter de causa normalmente generadora del mismo. Todos los dems acontecimientos que hayan podido suceder, slo son perifricos e irrelevantes para determinar quin debe responder por el dao causado. 160 Lo explica mejor Alfredo Bullard Gonzlez, en un ejemplo de la jurisprudencia norteamericana, donde seala: Cmo explicar la causalidad adecuada? La mejor manera es a travs de un ejemplo de la jurisprudencia norteamericana. Un tranva vena circulando a exceso de velocidad y en esas circunstancias pasa a lado de una casa, con tan mala suerte que un rbol cae encima del tranva y ocasiona una serie de daos. El dueo del tranva demanda al dueo del rbol porque no tom las precauciones necesarias para que la vejez del mismo no hiciera que ste se cayera. Cmo se defendi el dueo del rbol? Seal que el tranva vena a exceso de velocidad. Si no hubiera venido a esa velocidad hubiera llegado al lugar en donde estaba el rbol antes de que este se haya cado. Habra encontrado el rbol en la va, habra frenado y no habra ocurrido el accidente. Se declar infundada la pretensin del demandado (dueo del rbol) de exonerarse de responsabilidad alegando que el dao haba sido causado por el exceso de velocidad del tranva. Ello porque no haba causalidad adecuada, pues la causa adecuada es la idnea para causar determinado tipo de daos, de tal manera que los daos sean la consecuencia normal y esperada de la conducta. Ello puede derivarse de una observacin emprica. El exceso de velocidad del tranva no
158

Responsabilidad Civil del Empresario por deterioro del medio ambiente; Maria del Carmen Snchez - Friera Gonzlez; Jos Bosh. EDITOR S.A.; Barcelona; 1994; Pg. 240. 159 As, el profesor Lacruz Rogel Vide, Carlos; La responsabilidad civil extracontractual, Pg. 68. 160 Encarna Roca; Derecho de Daos; TIRANT LO BLANCH, Valencia; 2000; Pg. 139.

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incrementa las posibilidades de que ocurra un accidente de ese tipo. No es la consecuencia normal del exceso de velocidad que se caigan los rboles. Ser consecuencia normal del exceso de velocidad el atropello o el descarrilamiento, pero no de cada de rboles sobre los tranvas. Por ello la accin (exceso de velocidad) y su consecuencia (daos por la cada del rbol) no estn en relacin de causalidad adecuada.161 Sin embargo, la relacin del nexo causal en los daos ambientales, es una de las cuestiones que se complican cuando se trata de aplicar el Derecho civil a la responsabilidad por dao ambiental, ya que la relacin causal es a veces difcil de probar, por el desconocimiento cientfico de las causas del dao, o por la incertidumbre tambin cientfica, que puede rodear la identificacin de los efectos sobre el ambiente de algunos compuestos qumicos. Esta situacin tiende a agudizarse conforme nos encontramos frente a actividades econmicas cada vez ms complejas. La mayora de los daos ambientales no pueden ser imputados a un solo individuo, si no que normalmente son consecuencia de la sumatoria de varias conductas contaminantes imputable a varios individuos, en estos casos es difcil de probar, quien ha sido el causante del dao ambiental, en mayor o menor proporcin. Pensemos en el ejemplo del dao sobre la atmsfera, donde al menos en Lima ms de 900,000 vehculos contribuyen a su concrecin, en complicidad con un nmero indeterminado de fuentes fijas.

La solucin a esta problemtica ha sido abordada de diferente manera en la legislacin comparada latinoamericana buscando nuevas soluciones que tiendan a suavizar los rigores de probar el nexo causal, utilizando instrumentos como la inversin de la carga de la prueba, la presuncin del vinculo causal y la imputacin directa de responsabilidad o responsabilidad objetiva, Por ejemplo, () en el Derecho Latinoamericano se pueden observar diferentes desarrollos normativo en el sentido antes apuntado. Por ejemplo, en Chile, la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente establece en su artculo 52 de manera explcita la presuncin del vnculo de causalidad al sealar: se presume legalmente la responsabilidad del autor de dao ambiental, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. De la misma forma en Argentina, La Ley General del Ambiente establece en su artculo 29 que se presume Iuris tantum la

161

Alfredo Bullard Gonzlez; Cdigo Civil Comentado por el 100 mejores especialistas, Pg. 202, en: http://www.scribd.com/doc/9606944/Codigo-Civil-Comentado-

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responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas.162

En el ordenamiento jurdico peruano, el nexo causal entre el hecho y el dao no se presume. La prueba del mismo es de cargo de la vctima. No seran reparables entonces aquellos daos que tuvieran como causa probable algn hecho, pues la probabilidad de que tal hecho sea la causa del dao no es prueba de que realmente lo sea163.

Otro tema de relevancia radica en determinar qu debe entenderse por relacin de causalidad adecuada, o mejor dicho, hasta dnde la causalidad es adecuada para generar el deber de reparar. Muchas veces sucede en materia de daos ambientales que unos daos son consecuencia de otros, por lo que respecto del hecho generador, unos daos son directos y otros indirectos. Tambin existen situaciones en que el dao es continuado, vale decir, persiste en el tiempo, y en ocasiones se va agravando, y hasta puede alcanzar la condicin de irreversible. Un ejemplo es la contaminacin que afecta de manera permanente un elemento del ecosistema esencial al funcionamiento del mismo, y que se prolonga en el tiempo hasta anularlo por completo y modificar por lo tanto de manera definitiva los procesos ecolgicos del ecosistema. 164. Asimismo, seala que: Existen tambin los daos futuros: aquellos que no se ha producido an, pero que van a producirse ms adelante. En ocasiones se denominan daos futuros a ciertos daos actuales que no son inmediatamente advertidos, pues sus efectos se manifiestan con posterioridad al hecho daino. 165

Como sostiene Carlos Chirinos Arrieta, () la situacin de los daos ambientales puede ser an ms compleja cuando existen varios agentes que contribuyen a causar el dao, pero ninguno de ellos puede ser reconocido como la causa eficiente del mismo. Esto sucede cuando varias empresas mineras contaminan el mismo ro. Bien puede suceder que cada una de ellas, individualmente considerada, se encuentre cumpliendo con los lmites mximos permisibles establecidos por la legislacin, pero la contaminacin producida por todas ellas, en conjunto, excede los estndares de exposicin que la legislacin deseaba para ese ro en funcin de sus usos. En el mismo ejemplo,
162

Jos Juan Gonzlez Mrquez, Responsabilidad por Dao Ambiental 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 54. 163 Carlos Chirinos Arrieta, Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per, Reflexin y Debate; Per; Octubre 2000; Pg. 48. 164 Ibid. Pg. 49. 165 Ibid. Pg. 49.

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puede ocurrir que algunas empresas se encuentren cumpliendo con los lmites mximos permisibles y otras no, pero an as se determinase que no se habra producido el dao sin el concurso de todas ellas. La circunstancia de que algunas se hubieran encontrado ejerciendo regularmente un derecho las exonerara de responsabilidad, en tanto que las otras seran responsables por su conducta antijurdica, pero siempre podran oponer en su defensa que no existe una relacin de causalidad adecuada entre sus propios hechos y el resultado, toda vez que para producir el mismo concurrieron otras causas, resultando injusto atribuirles el resultado.166, Por lo que, mediante la causalidad adecuada, un agente que infringi los lmites mximos permisibles, podra argumentar que su conducta por s sola, no gener la contaminacin del mismo, ya que incurrieron otras conductas, que sin ellas no se hubiera producido el dao.

Asimismo, Seala Vidal Ramos, Difcil tambin es identificar el agente contaminante. Cmo discernimos que un determinado dao ecolgico es consecuencia de la actuacin puntual de un agente contaminante o, por el contrario, es consecuencia del efecto acumulativo de varios actos contaminantes realizados a lo largo del tiempo y del espacio? 167

A veces, por ejemplo, un nico vertido autorizado de productos contaminantes en un ro, quizs, no cause un dao identificable, pero el impacto combinado de todos los vertidos s; y en este caso concreto, desde un punto de vista de justicia material quin es ms responsable del dao?, las diferentes industrias situadas en el margen del cauce que observaron en sus emisiones lo dispuesto en sus correspondientes vertidos o el organismo de cuenca competente, que ejerca las funciones de control de calidad del agua del ro y no impuso a las industrias umbrales de emisin ms severos para proteger los umbrales de inmisin o de calidad del agua?.168

En ese sentido seala Enrique Ferrando, Puede darse el caso de que el dao sea atribuible a diversos agentes, de los cuales algunos actuaron en el ejercicio regular de un derecho y otros con infraccin de la ley. En este supuesto, la regla de la causalidad adecuada entre
166

Carlos Chirinos Arrieta; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per, Reflexin y Debate; Per; Octubre 2000; Pg. 49. 167 Rger Vidal Rmos; Responsabilidad Civil y el dao ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per, Nmero 88; Junio 2008. Pg. 310. 168 Rger Vidal Rmos; Responsabilidad Civil y el dao ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per, Nmero 88; Junio 2008. Pg. 310.

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el hecho y el dao se prestar nuevamente a consideraciones de orden subjetivo, pues los agentes que actuaron con infraccin de la ley podrn siempre demostrar que sus actos, por s solos, no fueron causa eficiente del dao, y que ste slo se produjo con el concurso de los actos de quienes actuaron en el ejercicio regular de un derecho, sin cuya contribucin no se habra producido dao alguno. Tal circunstancia puede producirse cuando varios agentes cuentan con licencia para contaminar, hasta determinado lmite, un mismo elemento del ambiente. La infraccin del lmite permisible de contaminacin por parte de un agente puede determinar que los volmenes totales de sustancias contaminantes arrojadas a los mismos elementos excedan el estndar de calidad deseado para ese elemento, inutilizndolo para su uso. En este supuesto, la infraccin del agente puede haber sido determinantes para que se verifique un grado de contaminacin socialmente inaceptable, pero ese grado no habra sido alcanzado sin el concurso de los dems agentes, que actuaron en el ejercicio regular de su derecho de contaminar. Si bien la infraccin del agente responsable hizo posible la produccin del dao, podra este liberarse de la obligacin de indemnizar demostrando que esta infraccin no es causa eficiente de la produccin del dao, es decir, no existe la causalidad adecuada entre le hecho provocado por l y el perjuicio ambiental irrogado, dado que contribuyeron al mismo, en mayor porcentaje, otras concausas sin las cuales el dao no se habra producido. 169

En vista de lo expuesto, se verifica que, el nexo causal, plantea un problema, ya que a raz de la misma, debe identificarse al responsable del dao ambiental, pero en este caso puede que hayan existido diferentes responsables para que se genere el efecto daino. En el sistema peruano, algunos sostienen que este tema est resuelto con lo establecido en el artculo 1983 Concurrencia de causas del Cdigo Civil, tal como sostiene Enrique Ferrando Gamarra 170, este tipo de situaciones, no son en rigor un problema pues el Cdigo Civil dispone que sin son varios los responsables, responden solidariamente, vale decir, que cada uno es responsable por el todo, sin perjuicio del derecho que les asiste de solicitar al juez que gradu su responsabilidad para efectos de la relacin interna . En ese sentido, Jos Barreto Bravo seala que: Se tiene solidaridad, por un lado, cuando siendo nica la obligacin, son varios los deudores, cada uno de los cuales est obligado frente al acreedor por el ntegro de la deuda; pudiendo, quien hubiera llevado a cabo la so/utio y, por consiguiente, extinguido la deuda, dirigirse contra los dems para que estos le reembolsen el monto que ha egresado de su patrimonio (solidaridad pasiva); y, por otro, cuando siendo nica la obligacin, son varios los acreedores, pudiendo el deudor efectuar el pago a cualquiera de ellos (solidaridad activa). En ambos casos, el efecto capital del
169

Enrique Ferrando; La Responsabilidad por el dao ambiental en el Per. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA; Noviembre de 1996; Pg. 505. 170 Enrique Fernando Gamarra; Apuntes sobre la Responsabilidad Civil Ambiental en el Per, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Pg. 15.

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fenmeno es la determinacin de la extincin de la deuda -naturalmente por la satisfaccin del inters creditorio- como consecuencia de la actividad de un solo sujeto (ya sea un deudor que ejecuta la prestacin, ya sea un acreedor que exige -y obtiene- la misma, segn se trate de solidaridad pasiva o activa, respectivamente).171

Pero quienes son los responsables solidarios, acaso, todos los que incumplieron la normativa ambiental? Los que cumplieron y an as produjeron dao ambiental?, como seala Enrique Ferrando Gamarra, El problema de las concausas no es necesariamente resuelto por el Cdigo Civil. Aunque su artculo 1983 establece la obligacin a una respuesta solidaria cuando un dao tiene varios responsables, tal regla se aplica en la medida en que sean realmente responsables. Los que actuaron en el ejercicio regular de un derecho no son responsables, tal como se regula en su artculo 1971 172 , es decir el artculo 1983 se aplica en la medida en que se haya identificado a los responsables, esto es, de acuerdo al artculo 1971, no son responsables aquellos que actuaron en el ejercicio regular de un derecho, y por otro lado, los que no lo hicieron pueden liberarse de responsabilidad alegando que no existe una relacin de causalidad adecuada entre sus hechos y el resultado. Es decir cuando se utilizar la causalidad adecuada, esta es, para discriminar entre varios eventos implicados, el o los que son normalmente idneos para producir el resultado lesivo. Una vez ubicados, es entre ellos que se establece la responsabilidad solidaria, donde seala Barreto Bravo siguiendo a De Trazegnies, () cada accin (u omisin) debe presentar una eficiencia causal determinante, como factor concurrente y no meramente coadyuvante del dao. De no ser as, no estaramos en el campo de aplicacin del artculo sujeto a anlisis, sino, probablemente, en el del mal ubicado artculo 1978, para cuya aplicacin es suficiente la incitacin o la ayuda, hecho que determina que la solidaridad no sea aplicable a este supuesto, estando el autor "directo" del dao obligado por el monto ntegro, mientras que el autor "indirecto" en proporcin de su grado de participacin (por incitacin o ayuda) en el evento lesivo.173

La causalidad adecuada utilizada por el artculo 1985 del Cdigo Civil no resuelve ninguno de los problemas planteados. Queda a criterio del juez decidir si existe causalidad adecuada entre el hecho generador del dao y los daos
171

Jos Barreto Bravo; Cdigo Civil Comentado por el 100 mejores especialistas, Pg. 188, en: http://www.scribd.com/doc/9606944/Codigo-Civil-Comentado172 Artculo 1971.- Inexistencia de responsabilidad. No hay responsabilidad en los siguientes casos: 1.- En el ejercicio regular de un derecho. () 173 Jos Barreto Bravo; Cdigo Civil Comentado por el 100 mejores especialistas, Pg. 192, en: http://www.scribd.com/doc/9606944/Codigo-Civil-Comentado-

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indirectos, y establecer si este nexo causal es aplicable respecto de los daos futuros. Queda a su juicio resolver si esa causalidad adecuada existe y en qu grado cuando varios concurren en la produccin del dao. Y queda igualmente a su criterio determinar si la causalidad adecuada se sustenta nicamente en bases objetivas o tambin son aplicables consideraciones subjetivas. As, un juez podra considerar que la relacin de causalidad adecuada slo existe respecto de los daos previsibles y entonces todos los daos imprevisibles quedaran sin reparacin. Este temperamento tendra slido asidero en el sistema de responsabilidad civil por riesgo creado, toda vez que la doctrina del riesgo o peligro se asienta en la previsibilidad del dao, por lo cual parece, prima facie, justo atribuir al titular del riesgo o peligro nicamente responsabilidad por los daos o perjuicios previsibles.174

En cuanto a la ubicacin del causante del dao, nos damos cuenta, que atendiendo a que el dao ambiental, generalmente no presenta la caracterstica de certeza, propia del dao civil, no olvidemos que la certeza de dao causado es un elemento necesario para apreciar la existencia de responsabilidad civil; es ms, de todos los requisitos que exige la aplicacin de la responsabilidad civil, el nico que reviste un valor esencial, para que proceda el resarcimiento, es el concerniente a la existencia de un dao, adems de presentar sus propias caractersticas, como bien seala Hutchinson: Bien sabido es que el maquinismo, los transportes, la produccin, las concentraciones industriales, conllevan una singular dificultad a la hora de designar al sujeto responsable. Todo ello, teniendo presentes las caractersticas de los daos ambientales, llevar hacia planteamientos de responsabilidad solidaria o colectiva, a la dificultad e incluso a la imposibilidad, de determinar el dao respecto al sujeto. (). Es principio reconocido que todo productor de contaminacin tomada como fenmeno marco de los daos ambientales debe ser el responsable en primer trmino de pagar por las consecuencias de su accin. Sin embargo, esta cuestin que parece no plantear mayores problemas tiene sus dificultades. En efecto, al analizar desde el punto de vista general los daos ambientales veremos que presentan caractersticas especiales son continuados, futuros, acumulados, etctera-, ello nos da una pauta de la dificultad que provoca la individualizacin de los sujetos contaminantes que, como productores del dao, seran los obligados a repararlo. Adems, no hace falta advertir que en la actual sociedad industrial se produce una cadena en el proceso de elaboracin y distribucin; dentro de ella, el dao ambiental puede producirse en cualquier eslabn, pudiendo ser los causantes pertenecientes a

174

Enrique Ferrando; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per, Reflexin y Debate; Editor responsable: Carlos Chirinos Arrieta; Per -Octubre 2000; Pg. 50.

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una misma estructura empresarial o no, situacin esta ltima que nos puede llevar a participantes sin estructura jurdica ni capacidad econmica. 175

En muchos casos, no existe la posibilidad de determinar si la intervencin de uno solo de los probables causantes del dao, sin el concurso de los otros, hubiera sido suficiente para dar lugar al resultado final daoso. Es que en la prctica es difcil la determinacin de los sujetos activos de la contaminacin o degradacin (por ej., la manipulacin y transporte de residuos peligrosos favorecen y potencian los daos, llegndose a situaciones fcticas confusas). Por ello la solucin individualista carece de rigor en materia ambiental al no lograr solucionar problemas de multiplicidad de sujetos causantes, en la hiptesis en la que varios comportamientos son la causa productora de un mismo dao .176

Pueden existir casos en que sea posible detectar sin problemas al contaminador, as, en el caso en el que una sola empresa, debido a los vertidos que produce, sea el origen de la contaminacin de un curso fluvial, cuyas consecuencias, fcilmente perceptibles, puedan serle atribuidas en su totalidad. O que una empresa nica sea la sola responsable de la emisin de vapores y humos nocivos, que producen una polucin atmosfrica amenazando las cosechas de los agricultores vecinos, sin que haya que buscar otro responsable. Sin embargo, la mayora de los casos de contaminacin presenta, en su origen, una caracterstica comn: la accin lesiva procede de diversas causas, cuyas consecuencias no son una mera suma aritmtica, sino que provocan una progresin geomtrica de los daos, agravando la situacin final. Esta pluralidad de agentes contaminadores hace que las vctimas de la polucin, seala Hutchinson siguiendo a Despax () se encuentren, muy a menudo confundidas en el momento de determinar el o los responsables contra los que entablar el combate judicial () sin que siempre sea posible el atribuir a uno u a otro de entre ellos, una responsabilidad precisa en la gnesis de un perjuicio ()177

Asimismo, tenemos la regulacin de la fractura del nexo causal, que se encuentra regulada en el artculo 1972 de nuestro cdigo Civil peruano, que vienen a ser: caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el dao, la mismas que no se pueden aplicar al dao ambiental salvo, el caso fortuito y fuerza mayor como causal de eximente de responsabilidad por dao ambiental propiamente dicho, y hecho determinante de un tercero, donde responder el tercero causante del dao.
175 176

Toms Hutchinso; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 28. Ibid. Pg. 29. 177 Ibid.. Pg. 29.

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Respecto a la imprudencia de quien padece el dao, no interesa si la victima por imprudencia se hizo un dao, ya que aqu no se est tratando del dao civil que afecta a una persona individualizable, sino, al dao ambiental que afecta a todos, por lo tanto, independientemente de que exista una vctima la cual sufri un dao, sea por su imprudencia o no, igual el causante del dao, debe responder por los daos provocados al medio ambiente.

4.4.4. Los alcances y formas de reparacin o La reparacin del dao. Como sabemos, el fin tradicional de la responsabilidad civil es indemnizar al perjudicado obligando al responsable del dao a pagar los costos de cualquier prdida, resultado de ese dao, como se seal lneas arriba la finalidad de la Responsabilidad Civil es reparadora antes que preventiva. De este modo, el mtodo de evaluacin de evaluacin econmica no genera ningn problema ya que se realizara de acuerdo a lo determinado en el plano general de la responsabilidad civil, donde el valor de la indemnizacin debe ser igual a la prdida que el acreedor experimente con motivo de la no ejecucin total o parcial, o la demora en la ejecucin; y que esta prdida o perjuicio consiste en dos hechos diferentes que la indemnizacin debe comprender: una disminucin real del patrimonio del acreedor , a que se ha dado el nombre de dao emergente; y la privacin de una ganancia o utilidad que el acreedor tena derecho a alcanzar en virtud de su crdito, llamado por eso lucro cesante. Pero que sucede cuando se hace efectiva la produccin del dao ambiental, se podr aplicar la mxima del derecho civil, que busca la indemnizacin por daos y perjuicios.

Como seala Tomas Hutchinson, () la finalidad de este rgimen de responsabilidad no es obtener un resarcimiento de una persona en relacin al patrimonio de otra; su objeto en principio es la preservacin de la naturaleza. La recomposicin es para restablecer el estado anterior del ambiente. Se trata de un dao al ambiente en s mismo, independiente de las consecuencias daosas que puede generar en la persona o los bienes de un particular. Puede no limitarse a la mera recomposicin ya que puede haber otro tipo de indemnizaciones o resarcimientos.178

Analizado el dao ambiental, tendramos que indicar que todo dao ambiental necesariamente trae consigo costos ambientales, los cuales no siempre han sido asumidos por los sujetos contaminantes y en muchas ocasiones estos costos son
178

Tomas Hutchinson; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores, Tomo II, 1999, Argentina, Pg. 118

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transferidos a las vctimas, con lo cual los costos ambientales son transferidos a terceros o asumidos por la sociedad. Para mayor comprensin no apoyaremos de la metodologa del anlisis econmico del Derecho, tomado del siguiente ejemplo: La externalidad o costos ajenos pueden ser positivos o negativos. Un ejemplo de externalidades positivas se da cuando una entidad financiera se instala en un vecindario; en este caso, los vecinos se van a beneficiar en forma gratuita de la vigilancia que van durante las 24 horas del da. Pero la externalidad tambin puede ser externalidad negativa, supongamos que en lugar de un banco se inaugura un night club, no cabe la menor duda de que los vecinos van a sufrir las externalidades negativas que se manifestarn mediante la proliferacin de la prostitucin, de la delincuencia y los ruidos molestos .179

En relacin a las actividades industriales y mineras, estas generan externalidades positivas y negativas.

Es indudable que muchas ciudades del Per subsisten por la presencia de la actividad minera, si desaparece esta, la ciudad tambin podra correr el mismo destino. Una empresa minera genera trabajo, la instalacin de empresas adicionales (proveedores), servicios de alimentacin y, desde luego, una fuente importante de tributos para el gobierno, pero tambin pueden genera externalidades negativas que se traducen en daos al medio ambiente tales como la contaminacin del aire, del agua, la destruccin de las zonas aledaas, de cosechas, males cancerigenos, ruidos molestos (contaminacin acstica), daos a las personas (infecciones, enfermedades), etc. Los daos al medio ambiente son externalidades tpicas. () 180

Coincidimos con Tania Garca Lpez181,

al sostener, que los daos ambientales son de difcil reparacin, y en algunas ocasiones, por ejemplo si se trata de la prdida de especies, son irreparables, sin embargo cuando nos encontramos con que el dao ambiental ya se produjo, el principio de reparacin del dao ambiental, conocido como reparacin in natura, exige que no quede a eleccin del ofendido la forma de reparacin, sino que se prefiera esta opcin en lugar de la tradicional indemnizacin. A diferencia de lo que sucede con el dao civil, que busca primordialmente la indemnizacin por daos y perjuicios.

el artculo 1985 del cdigo civil peruano, donde se seala que: La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral ()182, es decir, la consecuencia del dao, es la indemnizacin por daos y perjuicios, a la persona afectada.
Tenemos, por ejemplo, en
179

Rger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Numero 88; Junio 2008 Pg. 314. 180 Ibid. 315. 181 Tania Garca Lpez, El Principio de la Reparacin del dao ambiental en el derecho internacional pblico, una aproximacin a su recepcin por parte del Derecho Mexicano, Pg. 482. 182 Artculo 1985 del Cdigo Civil Peruano.

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A diferencia de lo que sucede con los daos civiles tradicionales , el dao ambiental no puede ser abordado exclusivamente desde una ptica econmica y, por consiguiente, la compensacin monetaria o indemnizacin por daos y perjuicios debe ser subsidiaria en relacin con la indemnizacin in natura () como cuestin medular en materia ambiental, la reparacin preferente es aquella que restituye el estado del ambiente a la condicin anterior a la produccin del dao, lo que se conoce como reparacin in natura, teniendo la indemnizacin monetaria carcter secundario o supletorio 183, como precisa Jos Juan Gonzlez Mrquez La reparacin in natura consiste en la restitucin del bien daado al estado que se encontraba antes de sufrir un agresin y es por tanto la nica reparacin razonable desde el punto de vista ecolgico 184.

La jurisprudencia y numerosa legislacin ambiental se han inclinado por establecer la prioridad de la reparacin in natura. As, en Amrica Latina, una revisin del derecho comparado permite detectar la tendencia legislativa a ponderar este tipo de reparacin sobre la compensacin monetaria como ocurre por ejemplo con Argentina, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam y Mxico.185

Asimismo en algunos pases como por ejemplo en Bolivia, aunque la Ley del Medio Ambiente 1.333 no determinar la preeminencia de la reparacin in natura, en su artculo 102 seala que cuando el resarcimiento sea decretado a favor del Estado, el mismo ingresar al Fondo Nacional para el Medio Ambiente y se destinar preferentemente a la restauracin de medio ambiente daado.
186

Al respecto, la legislacin ambiental mexicana coincide en sealar que la reparacin in natura consiste en la restauracin del medio ambiente daado, entendiendo por tal, segn el artculo 3, fraccin XXXII de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, el conjunto de actividades tendentes a la recuperacin y restablecimiento de las condiciones que propician la evolucin y continuidad de los procesos naturales .187

No obstante lo recogido por la legislacin, la solucin a este problema no es fcil, pues la recomposicin del ambiente al estado anterior del dao exige disponer de criterios cientficos capaces de calcular el grado de reconstitucin del medio
183

Vito Verna Coronado; Responsabilidad por el dao ambiental en la Ley General del Ambiente; Revista Actualidad Jurdica; Noviembre, 2005, Tomo 144, Pg. 163 184 Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 68. 185 Ibid.. 186 Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 69. 187 Ibid.

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ambiente daado. Estos criterios, aceptados por la comunidad cientfica, deben encontrar cobijo legal suficiente que garantice la aplicacin efectiva: el estndar de reparacin que se establezca en cada caso concreto se corresponder con el estndar de calidad ambiental que en ltima ratio defiende un sistema jurdico determinado.

Por otro lado, sabemos que la reparacin in natura presenta grandes desafos, y mucho ms cuando el dao se torna tcnicamente en irreversible, en cuyo caso se debe pensar en la indemnizacin del sistema civil y pensar en la valoracin econmica del dao ambiental, actividad no exenta de enormes dificultades, ya que el problema que suscita es como la reparacin del dao en trminos de economa monetaria. Como sostiene Gonzlez Mrquez:

()

cuando es imposible la restitucin de ambiente al estado que guardaba antes de que se produjera el dao, ni tampoco es viable la reparacin sustituta, se debe entonces optar por la solucin prevista en la teora clsica de la responsabilidad civil, esto es, determinar el valor de la indemnizacin correspondiente. Sin embargo, la indemnizacin del dao ambiental como medio de reparacin ofrece tambin varios problemas, entre ellos la determinacin del monto a indemnizar y la forma de traducir la indemnizacin en un beneficio para el ambiente.
188

De igual modo, seala Roger Vidal Ramos: () cuando los daos al medio ambiente se traducen en un dao a la integridad fsica de las personas o a sus bienes (dao civil por influjo ambiental), el mtodo de evaluacin del dao no plantea ninguna especialidad en relacin con los existentes en el plano general de la responsabilidad civil, pero cuando se trata de los que hemos denominado dao ecolgico puro, resulta muy difcil establecer cul es el valor del medio ambiente daado .189

Sin embargo, se le podr aplicar a estos la mxima del derecho civil, ya que como sabemos en el derecho civil, se aplica la valoracin del dao, a partir del dao emergente y lucro cesante, pero cuando se trata de lo que hemos denominado dao ambiental puro o dao ambiental propiamente dicho, resulta muy difcil establecer cual es el valor del medio ambiente daado.

Asimismo, el rgimen civilista contiene su propio mtodo de evaluacin del dao producido en la persona, que son el dao emergente y el lucro cesante; cuya aplicacin se torna en impracticable en el rgimen del dao ambiental, en este sentido, sostiene Alberto Blanco Uribe Quintero () la tradicin civilista nos ensea que el dao emergente y el lucro cesante son los criterios de apreciacin, necesariamente econmica, de la entidad del dao sufrido por los bienes de apropiacin privativa. Estos mtodos o criterios de evaluacin no se adaptan a las exigencias de evaluacin de la degradacin de los bienes ambientales comentarios, las cuales suponen tomar en cuenta las consecuencias de los actos perjudiciales al ambiente.190
188 189

Ibid. Pg. 74. Rger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Numero 88; Junio 2008 Pg. 315. 190 Alberto Blanco-Uribe Quintero; Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico; La reparacin del dao ambiental en Venezuela: Impreso en Per; 1era edicin; Agosto -2000.; Pg. 83.

129

Ya que el mtodo de evaluacin en trminos econmicos del dao civil, plantea que se evale el dao por el lucro cesante, dao emergente, dao a la persona y dao moral; pero cuando se trata de los casos en que se produce dao ambiental, resulta muy difcil establecer cul es el valor del medio ambiente daado, y en base a qu medios se lograra la valuacin de dicho dao ambiental. Sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez, citando a Ramn Martn Mateo:

Al respecto, se ha dicho que la valoracin del dao ambiental resulta una tarea imposible que nicamente admite valoraciones por aproximacin basadas en el estado general de la ciencia, es decir, en lo que razonablemente se puede dar por conocido. Aunque en principio es vlido sostener que: la perdida suele calcularse en funcin de la depreciacin econmica del bien agregado o del coste real de la reparacin del dao, pero el dao ambiental al no tener un valor mercantil, no puede indemnizarse directamente como prdida econmica. No obstante, puede tener gran valor desde otro punto de vista, por ejemplo, la extincin de una especie o la prdida de un paisaje pintoresco, o la extincin de un bosque cuya consecuencias pueden ser graves en funcin del efecto invernadero .191

Por otra parte, los daos ambientales son, en ciertos casos, de gran magnitud, lo que vuelve muy complicada para los jueces la labor de examinarlos y evaluarlos plenamente tanto para efectos procesales como para efectos de dictar sentencia condenatoria, y cuando la valuacin del dao ambiental es posible, el monto a indemnizar suele ser muy elevado. Por ejemplo segn CHURCH y NAKAMURA, la limpieza rigurosa de todos los sitios contaminados por residuos peligrosos en el territorio de los Estados Unidos de Amrica tendra un costo aproximado de 1.7 trillones de dlares. En el mismo sentido, un anlisis elaborado por la Empresa Roche, reconoce que para 1996 haban sido desembolsados por esa transnacional ms de 300 millones de francos suizos para indemnizar los daos causados por el accidente ocurrido en Seveso, Italia en 1976 .192

En suma, la valoracin del dao ambiental es muy compleja y puede decirse que hasta ahora en ningn sistema jurdico se ha establecido un mtodo de evaluacin econmica capaz de hacer frente a la complejidad del dao ambiental.193

Si bien corresponde a las ciencias econmicas determinar los mecanismos idneos para la valoracin del dao, a la ciencia jurdica toca establecer la forma normativa que tales estrategias deben asumir dentro del orden legal. As, el
191

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, , 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 75. 192 Ibid.. Pg. 76. 193 Responsabilidad por Dao Ambiental, Dr Jos Juan Gonzlez Mrquez, 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 76.

130

derecho comparado y la doctrina ius ambiental muestran varias alternativas a este paradigma, a saber: que el valor de la indemnizacin sea igual al costo de la restauracin; que el legislador establezca un parmetro indemnizatorio; que se negocie su monto; o, que el juez o la administracin determine su cuanta. 194

La valoracin del dao ambiental es un tema central en el clculo de la reparacin monetaria del ambiente. En esta tarea la Economa Ambiental ha desarrollado algunos mtodos de valoracin que pueden servir para aproximarnos a la cifra correcta, que podemos denominar por el momento como valor econmico total. Al respecto, Ferry Turner, David Pearce e lan Bateman, en su libro Environmental Economics, An Elementary Introduction, explican que los individuos se caracterizan por poseer ciertos valores que los influyen a asignar valor a los objetos, los cuales podemos clasificar en: valores de uso (del objeto) y de no uso, de cuya sumatoria resulta el valor econmico total. Por ejemplo, para el caso de un bosque, el valor de uso estar formado por la suma del valor del uso directo (valor de mercado de la madera del bosque), ms el valor de uso indirecto, el cual refleja el valor que le asignamos a la recreacin, la distensin, y la diversin que obtenemos del bosque, ms los valores de opcin, es decir, de mantener la posibilidad de acceder a los beneficios del bosque ya sea en la actualidad o en el futuro. En cuanto al valor de no uso, nos encontramos con discusiones en extremo complejas como las que tratan de dilucidar si es posible asignar un valor a la sola existencia del ambiente o sus componentes, por ejemplo la preservacin de la biodiversidad.195

Asimismo sostiene Verna Coronado Vito, Identificados los conceptos que componen el valor econmico del ambiente, pasaremos a resear brevemente
algunos mtodos de valoracin que nos permiten ensayar cifras concretas. En primer lugar tenemos el mtodo de costo de sustitucin, que considera que el costo en que deba incurrirse para remediar, trasladar o reemplazar un ambiente daado es igual a su valor. El problema con este mtodo es que prescinde de valorar los beneficios en trminos de bienestar y calidad de vida que prestaba a la colectividad un rea determinada, como puede ser un humedal o un parque. Mtodos que busca aproximarse al valor del bienestar que obtenemos del ambiente son: el de costo de viaje, que considera la inversin que una comunidad de sujetos invierte en llegar a una zona ecolgica (combustible, pasajes areos, estada, pago de ingreso, etc.), como el valor que esas personas le atribuyen al rea ambiental que visitan; el mtodo de valoracin hednica, por su parte, infiere el valor del ambiente por sus efectos en el precio de bienes con mercados conocidos, por ejemplo los del mercado inmobiliario, es por todos conocido que las propiedades que se encuentran alrededor de un parque adquieren un mayor valor que sus similares ubicadas en otras zonas, en consecuencia podemos postular segn este mtodo, que el valor del parque es igual a la sumatoria del mayor valor de las casas que lo rodean. Finalmente, tenemos el mtodo de valoracin contingente
194 195

Ibid. Pg. 77. Vito Verna Coronado; La responsabilidad por el dao ambiental en la nueva Ley General del Ambiente Revista Actualidad Jurdica; Noviembre 2005; Tomo 144; Pg. 163 .

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que busca desentraar el costo econmico total del ambiente, indagando de manera directa sobre la disponibilidad a pagar de la gente para conservar un determinado bien o servicio ambiental, a travs de cuestionario y encuestas.
196

Finalmente, ante este hecho, Qu parte del valor del ambiente debe ser reparado mediante la indemnizacin? El valor econmico total, solo el de uso, o dentro de este ltimo, solo el de uso directo, son cuestiones que deben ser resueltas por el legislador y/o por la jurisprudencia.

Ahora por otro lado, la indemnizacin econmica que plantea la responsabilidad por dao ambiental, nicamente sino que obligatoriamente se tiene que invertir en la reparacin del ecosistema. Esto la diferencia con las reglas generales de la responsabilidad comn, donde el demandante tiene mayor libertad para disponer si el dinero pagado por su bien lesionado lo reinvierte en s mismo, o no. Independientemente de la naturaleza jurdica del sujeto beneficiario de la indemnizacin, ya sea pblico o privado, deber destinarse a la reparacin, reposicin o restauracin de los recursos naturales o ecosistemas deteriorados. En consecuencia, siempre debe buscarse, en primer orden, la posibilidad de regenerar el dao ambiental, y as, como se ha dicho, favorecer la reparacin in natura.

4.4.5. Factor de Atribucin. Es el ltimo de los elementos de la responsabilidad civil y se resume en la pregunta: a ttulo de qu es responsable? Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar; existen dos sistemas de responsabilidad: cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribucin denominados factores de atribucin subjetivos y objetivos. Asimismo sostiene Rger Vidal Ramos que se denomina Factor de Atribucin a aquel Que determina la existencia de responsabilidad civil, el mismo que puede estar fundado en la culpa (responsabilidad subjetiva) o en riesgo creado (responsabilidad objetiva). 197

El fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual, es la culpa, es decir que el sujeto culpable haya actuado con dolo o culpa, es decir que haya actuado con intencin de daar o que haya sido negligente en su actuar. Esta constituye el elemento esencial y distintivo del sistema subjetivo y el
196

Vito Verna Coronado; La responsabilidad por el dao ambiental en la nueva Ley General del Ambiente Revista Actualidad Jurdica; Noviembre 2005; Tomo 144; Pg 163. 197 Rger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Numero 88; Junio 2008 Pg. 311.

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presupuesto necesario del deber de indemnizar. El artculo 1969 del Cdigo Civil seala que aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

Todo sistema de responsabilidad civil pretende dar respuesta jurdica al afn de determinar quin debe soportar el peso econmico de un dao. El sistema subjetivo responde a esta interrogante estableciendo que el peso econmico del dao debe ser soportado por el culpable. Por consiguiente, si el culpable es el agente, tiene la obligacin de indemnizar; por el contrario, si el culpable es la propia vctima o damnificado, no tendr derecho de reparacin. Igual regla se aplicar si no hay culpable, pues en este caso ser la propia adversidad la que asigne el peso econmico del dao a quien lo padece .198

Frente a un dao ambiental no existe ninguna razn para suponer que el sistema subjetivo de la responsabilidad civil extracontractual no se aplica a la responsabilidad civil ambiental. Siendo caracterstica fundamental del sistema subjetivo la antijuridicidad, vale decir, la existencia de una conducta contraria a derecho, se aplicar este sistema a los casos de daos ambientales siempre que la conducta del agente sea antijurdica.

Como se puede apreciar, bajo este sistema, la produccin de daos es irrelevante, para el derecho, a menos que se haya incurrido en una conducta reprochable jurdicamente, esto es, una conducta antijurdica.

Se consider que el Factor de atribucin basado en la culpa, no era el sistema adecuado para garantizar la reparacin del dao ambiental, presentaba el problema de probar el dolo y la culpa en el agente daador, y si no presentaba dichos requisitos, el dao quedaba sin reparacin, no haba responsabilidad, por lo que, si el autor probaba que no actu con dolo ni culpa, entonces no tendra que reparar el dao, por lo tanto no habra responsable del dao producido, entonces se requera que el dao haya sido causado intencionalmente, con el propsito de ocasionarlo, o que habiendo podido ser previsto, no lo fue por culpa o negligencia del agente, entonces con la revolucin industrial muchas actividades de por si riesgosas que causaban daos quedaban sin reparacin al no probarse el dolo o la culpa.

198

Enrique Ferrando; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per, Reflexin y Debate; Editor responsable: Carlos Chirinos Arrieta. Per -Octubre 2000; Pg. 12.

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El sistema subjetivo de la responsabilidad civil extracontractual no toma para nada en cuenta las nuevas condiciones de la sociedad moderna. Ignora que los avances tecnolgicos y el crecimiento de la demanda han incrementado considerablemente la capacidad del hombre de modificar el ambiente, y por consiguiente, de daarlo, y que en ese contexto es el potencial agente el que tiene a su alcance los mecanismos econmicos y sociales para prevenir la produccin de daos y distribuir socialmente el costo de aquellos que son inevitables.

Bajo este sistema, los daos producidos en ejercicio regular de un derecho no generan el deber de reparar, ya que el ejerci regular de un derecho en el sistema subjetivo basado en la culpa demuestra que el agente daador no actu con dolo o culpa., un ejemplo est en aquellos que se basan en una licencia o en el desarrollo de una actividad lcita y se encuentran dentro de los mrgenes permitidos por la ley. El sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual no explica por qu dichos daos, pese a ser lcitos, no generan obligacin alguna de cargo de quien los irroga.

Por las razones expuestas, sostiene Carlos Chirinos Arrieta () consideramos que el sistema subjetivo no es idneo para afrontar la problemtica de la responsabilidad civil ambiental199

As, sostiene Carlos Chirinos Arrieta Esto significa que, aun cuando no hubiera habido dolo ni culpa, ni en general, hubiera mediado ilicitud alguna, los daos por contaminacin en muchos casos son por su naturaleza intolerables, con las graves consecuencias jurdicas que esta calificacin comporta. Por lo que se hace necesario disear un nuevo sistema de responsabilidad civil por dao ambiental en el Per, de acuerdo con las modernas tendencias que el Derecho moderno brinda.

Un hecho que merece destacarse como positivo dentro de la tendencia de objetivar la responsabilidad civil extracontractual en el Per es el de la inversin de la carga de la prueba. El artculo 1969 del Cdigo civil dispone que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

199

Enrique Ferrando; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per, Reflexin y Debate; Editor responsable: Carlos Chirinos Arrieta. Per -Octubre 2000; Pg. 14.

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Esta regla libera a la vctima de la prueba diablica consistente en demostrar fehacientemente en juicio el dolo o culpa del autor, pero no la libera de la necesidad de demostrar la relacin de causalidad entre el hecho y el dao, ni de probar la antijuridicidad de la conducta. Y estos aspectos pueden llegar a constituir una valla insalvable para la vctima en los casos de daos ambientales. Pues ellos a menudo discuten cuestiones tecnolgicas de alta complejidad, donde la vctima aparece insuficientemente informada, o dejan en sus manos la responsabilidad de probar la causa eficiente y la causa necesaria del dao cuando existen diversos autores que concurren en la produccin del dao. Situacin que deber ser analizada a profundidad en el desarrollo de la tesis, toda vez que repercute en la determinacin de la responsabilidad

Por otro lado, El Cdigo Civil no precisa si la culpa debe ser objetiva o subjetiva. Es objetiva cuando pueda establecerse la imprudencia o negligencia del agente comparando su conducta con la de un hombre prudente y diligente cualquiera, colocado, hipotticamente en las mismas circunstancias. Ser subjetiva cuando la culpa se establezca sobre la base de las aptitudes, caractersticas o cualidades personales del agente, sin importar lo que en su lugar hubiera hecho cualquier persona diligente, sino lo que el propio agente de acuerdo con sus aptitudes y las circunstancias en las cuales se produjo el hecho daino estuvo en su posibilidad de hacer.200

Al fin y al cabo, la vctima no tiene por qu estar sometida a las peculiares aptitudes personales del tipo potencial agente. Pero, hasta qu punto es razonable recurrir al tipo objetivo de culpa en un pas compuesto por diversas naciones: pueblos con culturas, idiomas y tradiciones distintas y diferentes valores espirituales y morales y en donde las empresas transnacionales tienen sus propios intereses y valores?201

Obsrvese lo peligroso que sera aplicar el concepto de culpa subjetiva a los agentes de actividades productivas contaminantes. Estos podrn alegar que an cuando exista tecnologa disponible para evitar o paliar el dao, no cuentan con ella. Con los resultados econmicos necesarios para financiar ese gasto podran probar que hicieron lo mejor que pudieron, dentro de sus posibilidades, por evitar el dao y as se liberara de responsabilidad bajo el criterio de culpa subjetiva.

200

Mercedes Isabel Manzanares Campos; la responsabilidad civil por dao ambiental minero; Revista Jus Doctrina & Prctica; editora jurdica Grijley. Enero de 2009. Pg. 181. 201 Ibid. Pg. 182.

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Si prevalece la objetivacin de la culpa , sera preciso admitir entonces que el patrn abstracto del hombre prudente y diligente no podra ser igual en todos los casos, pero tendra por lo menos algunas seas comunes: aquellas que salvaguardan los principios, derechos y valores supremos que la Constitucin consagra y que en ningn caso pueden ser negociados. A ellas deberan ser asignadas ciertas actividades productivas.

No son poco frecuentes los casos en que, frente a los mismos hechos, un examen subjetivo de la culpa liberara al agente, en tanto que un examen objetivo de la misma condenara al deber de reparar. Dependiendo del prisma con el que se mire, la solucin que el Derecho confiera a un mismo dao puede ser distinta. () La teora del riesgo, como es sabido, constituye una derivacin de la teora objetiva de responsabilidad civil extracontractual, pero atemperada con ciertos elementos subjetivos que le dan el matiz de racionalidad del que carece la teora objetiva. El fundamento principal de la teora del riesgo es de equidad: as pues, quien introduce un riesgo de dao o se vale de l, lo hace con conocimiento de causa y a sabiendas de la peligrosidad del bien o actividad en cuestin, por lo cual es justo que tambin soporte el costo econmico de los daos cuyo riesgo o peligro l mismo ha creado. Se diferencia as el sistema de responsabilidad civil por riesgo creado del sistema objetivo puro en donde est ltimo no tiene ms fundamento que el simple nexo causal, sin que de l pueda desprenderse equidad alguna en la solucin econmica asignada. En cualquier caso, la fundamentacin terica del sistema de responsabilidad derivada del riesgo no tiene otro objeto que sustentar el sentido de justicia que lo inspira. 202

() La responsabilidad objetiva se asocia ahora con el dato objetivo de la creacin del riesgo. Quien realiza una actividad que genera un riesgo, independientemente de que obtenga o no un provecho, deber responder por todos los daos que con ella se generen, pues si no fuera por ella (quien puso en marcha tal actividad) dichos daos no se hubieran producido. A estas consideraciones se agrega el menor costo que representa, para el que lleva a cabo una actividad, toma de precauciones necesarias para que no se produzcan daos .203

202

Enrique Ferrando; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per, Reflexin y Debate; Editor responsable: Carlos Chirinos Arrieta. Per -Octubre 2000. Pg. 18. 203 Lorenzo de la Puente Brunke; El Rol de los Lmites Mximos Permisibles en la Regulacin Ambiental y sus aplicaciones en el Per; Revista Peruana de Derecho de la Empresa2008; Pg. 374.

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La teora del riesgo es incorporada al cdigo civil peruano, en el artculo 1970, donde se seala que, aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un dao a otro, est obligado a repararlo.204.

Se consider que el sistema de responsabilidad por riesgo creado, tiene con relacin al dao ambiental muchas ventajas de las cuales el sistema subjetivo de responsabilidad carece, circunstancia que lo hace ms idneo y justo para resolver los complejos problemas presentes en la responsabilidad por dao ambiental. En efecto, es vlido presumir que quien crea un riesgo o peligro de dao est en la posicin econmica de asumir, en la misma proporcin, el costo de la prevencin as como el costo para reparar los daos que, como consecuencia de ese riesgo o peligro se produzcan, mxime si el propio sistema contiene implcita una advertencia en ese sentido. La falta de solvencia econmica del agente no es excusa para reparar el dao, pues esa consideracin debi tenerse presente antes de crear el riesgo o peligro, no despus.

De otro lado, es vlido asumir que el agente est en mejor posicin de diluir socialmente el costo de la reparacin que las potenciales vctimas, pues siendo previsible y conocido el riesgo o peligro puede contratar un seguro de responsabilidad contra los riesgos inherentes a su negocio o actividad. Adems, puede incluir en sus costos una posicin para responder a las contingencias de daos, la misma que como cualquier otro costo, es trasladable al precio del producto o servicio, de forma que quienes en rigor lo pagan son los consumidores.205

Es evidente que se hace necesario ahondar en el tema, pues, tal y como se ha planteado, el sistema de responsabilidad civil peruano adolece de ineficacia, ya que en la prctica, en el Per no se han establecido mecanismos de responsabilidad civil que determinen finalmente que se indemnicen los daos, lo que repercute directamente en la no reparacin del dao ambiental minero con graves consecuencias para el medio ambiente.206

En el Per, el sistema de responsabilidad por riesgo creado, presenta sus propios problemas para hacer frente a la responsabilidad por dao ambiental, esto es, que
204 205

Artculo 1970 del Cdigo Civil Peruano de 1984. Enrique Ferrando; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per, Reflexin y Debate; Editor responsable: Carlos Chirinos Arrieta. Per -Octubre 2000. Pg. 20. 206 Mercedes Isabel Manzanares Campos; la responsabilidad civil por dao ambiental minero; Revista Jus Doctrina & Prctica; editora jurdica Grijley, Enero de 2009. Pg. 184.

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tanto para el artculo 1969 que regula el sistema subjetivo de responsabilidad y el artculo 1970 que regula el sistema objetivo de responsabilidad, del Cdigo Civil, se presentan los mismos supuestos eximentes o excluyentes de responsabilidad, esto es, para ambos sistemas no hay responsabilidad en: i) el ejercicio regular de un derecho; ii) legtima defensa; iii) dao a bienes por estado de necesidad.

No llego a comprender cmo la circunstancia de ejercer regularmente un derecho puede constituir una causal de exencin de responsabilidad en el sistema de responsabilidad por riesgo creado, si ste, precisamente por hacer abstraccin del elemento subjetivo de la culpa, asigna el peso econmico del dao a quien introdujo el riesgo o peligro de que ste se produzca, lo que torna irrelevante si el agente se encontraba o no ejerciendo regularmente un derecho. Lo significativo es que cre el riesgo o peligro. Este debera ser el nico factor de conexin para asignarle responsabilidad.

Para comprender la dimensin de lo absurdo, basta con tener presente que quien ejerce regularmente un derecho no acta ilcitamente, vale decir, su conducta no es antijurdica. Por lo tanto, para que exista responsabilidad civil por riesgo es preciso, en el ordenamiento jurdico peruano, que exista una conducta antijurdica. Y si agregamos que el titular del riesgo siempre podr probar que su conducta no fue antijurdica pues actu con la debida prudencia y diligencia, vale decir, no actu con dolo o culpa, resulta que para que exista responsabilidad por riesgo en el Cdigo Civil son necesarios los requisitos de antijuricidad y culpa. En caso contrario, no habr responsabilidad. Me pregunto entonces que diferencia entre la responsabilidad civil por riesgo creado y la teora subjetiva de la culpa, si ambos sistemas exigen los elementos de la antijuricidad e imputabilidad del acto daino para que exista el deber de indemnizar.

Si bien es cierto con el ejercicio regular de un derecho, en el sistema de responsabilidad basada en la culpa, se entiende la falta de dolo o culpa en la actuacin del agente, de qu manera se probar la existencia de equidad, en el cual se basa el Sistema del Riesgo creado, cuando se use el ejercicio regular de un derecho, se podr decir, es equitativo que aquel que realizo su actividad en el ejerci regular de un derecho, no tiene la obligacin de reparar a las vctimas del dao acaecido producto de su actividad?; este hecho ira en contra del fundamento que sostiene el Sistema de Responsabilidad por riesgo creado, que es aquel quien crea un riesgo debe responder por l.

138

Algunos sostienen que esta vlvula de escape, vigente an, ha determinado que el sistema de responsabilidad por riesgo creado rija totalmente disminuido, reservado a riesgos o peligros ilcitos para los cuales no es necesario tener un sistema especial de responsabilidad civil, pues bien pueden quedar comprendidos, como en efecto lo estn, dentro del sistema de responsabilidad por culpa.

As Encarna Roca en referencia a la Responsabilidad Objetiva tratada en Espaa, sostiene que: La responsabilidad objetiva tiene la misma finalidad de resarcir los daos causados a quien no tiene obligacin de soportarlos, pero con un mecanismo distinto del que se ha estudiado hasta aqu, puesto que se atribuye la obligacin de indemnizar por razn de la posicin que el responsable ocupa, pudiendo exonerarse slo por dos razones: la culpa de la propia vctima o la fuerza mayor.207, sin incluir el ejercicio regular de un derecho.

El riesgo puede ser creado no slo mediante una cosa, sino tambin a travs de una actividad riesgosa, por lo que Carlos Alberto Guersi sostiene en alusin al Sistema de Responsabilidad Objetiva, De esta forma, si el accionar humano, ya sea por s mismo o por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responder por las consecuencias perjudiciales que pueda ocasionar, an tratndose de actividades lcitas.208

Asimismo sostiene Guersi, en alusin a Santos Briz quien tambin sostiene que, el fundamento de la responsabilidad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coaccin social que impone la asuncin de peligros por los perjudicados es desplazada sobre aquel que, aunque en forma lcita y permitida, ha creado los riesgos. () La reparacin del dao es consecuencia entonces de la incorporacin de un elemento potencialmente daoso y del beneficio obtenido con su utilizacin, que impone correlativamente la obligacin de asumir la responsabilidad de reparar los daos causados .209

4.4.6. La Antijuridicidad y el ejercicio regular de un derecho. () tradicionalmente se ha considerado que para la configuracin de un supuesto de responsabilidad civil debe verificarse la concurrencia de sus cuatro elementos caractersticos, a saber (i) la antijuridicidad; (ii) el factor de atribucin
207 208

Encarna Roca; Derecho de Daos; TIRANT LO BLANCH, Valencia; 2000; Pag 211. Carlos Alberto Guersi; Teora General de la Reparacin de daos; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma; Buenos Aires; 2003; Pg. 182. 209 Ibid. Pg. 183.

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(dolo, culpa, riesgo creado); (iii) el nexo causal y (iv) el dao, cada uno de los cuales tiene sus elementos particulares. Ahora bien, es preciso indicar que no existe consenso210 sobre la necesaria concurrencia de todos los elementos antes mencionados, pues, en opinin de ciertos autores, la antijuridicidad no es un elemento necesario en la responsabilidad objetiva 211, ya que este se basa para atribuir la responsabilidad a alguien por el solo hecho de crear un riesgo.

La antijuridicidad puede definirse como la contrariedad entre la conducta actuada y el ordenamiento jurdico, o comportamiento o conducta que no es amparado por el Derecho por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden pblico o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.

() la antijuridicidad apriorsticamente pasar por verificarse en algunas de las situaciones en que se transgrede la condicin jurdica que asegura y preserva a la persona en su libertad o en su propiedad. 212

En alusin a Mosset Iterraspe, Doctrina Argentina distingue la antijuridicidad formal de la material. La primera se identifica con la ilegalidad y la segunda con la contrariedad a las prohibiciones que surgen de los principios que sostiene el orden pblico: poltico, social y econmico, las buenas costumbres, etctera. 213

Para un sector de la doctrina italiana, ilicitud y antijuricidad expresan la misma nocin de contrariedad a la norma (). Para otro sector, el concepto de ilicitud equivale al de violacin de un mandato o prohibicin, agregando que la ilicitud es predicable solo del acto humano, realizado en violacin de una regla de conducta. Sin embargo, se objeta que esta definicin es exacta; pero pobre de contenido, quedando abierto el problema de determinar cada una de las reglas de conducta. Por otro lado, se observa que el significado normativo de ilicitud o de (hecho) ilcito no puede ser otra cosa que un concepto de sntesis para indicar una
210

Sin embargo, en lo que respecta a la aplicacin de la Responsabilidad Objetiva por el Riesgo Creado en el Per, regulado en el artculo 1970, se admite la antijuridicidad como elemento de dicha responsabilidad, al establecer como en el artculo 1971 se exime de responsabilidad a quien acte en el ejerci regular de un derecho. 211 Lorenzo de la Puente Brunke; El Rol de los Lmites Mximos Permisibles en la Regulacin Ambiental y sus aplicaciones en el Per; Revista Peruana de Derecho de la Empresa; 2008; Pg. 370. 212 Carlos Alberto Guersi; Teora General de la Reparacin de daos; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma; Buenos Aires; 2003; Pg. 129. 213 Juan Espinoza Espinoza, Derecho de la Responsabilidad Civil, 3era edicin, Gaceta Jurdica Editores, 2005.Pg. 78.

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cualidad requerida por la ley para todos los hechos productivos de un dao resarcible.214

Sostiene Juan Espinoza Espinoza Entre nosotros, se afirma que una conducta es antijurdica, no solo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurdico.215

Sostiene Guersi, que () lo antijurdico se da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurdico no encuentra en l o en su contexto valorativo una causa de justificacin216. Existen causas de justificacin de la conducta antijurdica, a los que Guersi llama tipos bsicos los actos ejecutados en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho; la legitima defensa; el estado de necesidad en su doble aspecto, por colisin de bienes o deberes; el consentimiento del damnificado y las lesiones deportivas. 217

En el Artculo 1971 del Cdigo Civil peruano, se establecen las causales de justificacin a las que est sometido el Rgimen de responsabilidad civil, al que hace alusin Guersi que son: 1. El ejercicio regular de un derecho 2. En legtima de defensa y 3. Estado de necesidad. Es decir, todo lo desarrollado dentro de los parmetros propuestos, no ser antijurdico, y por lo tanto, no acarrear responsabilidad civil.

Sostienen Patrick Wieland y Luis Miguel Velarde en su artculo, quien contamina paga Existen daos autorizados a la luz de las reglas de la Responsabilidad Ambiental que: no cabe la menor duda de que slo debe haber responsabilidad civil cuando se haya verificado una conducta antijurdica 218, agregan que: () en primer lugar, por sentido comn, en tanto no resulta razonable que una persona que acta conforme a los parmetros establecidos por el propio ordenamiento jurdico, es decir, que acta conforme y en estricto respeto de las normas imperativas, el orden pblico y las buenas
214 215

Ibid. Ibid. Pg. 81. 216 Carlos Alberto Guersi; Teora General de la Reparacin de daos; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma; Buenos Aires; 2003; Pg. 136. 217 Ibid. Pg. 137. 218 Lorenzo de la Puente Brunke; El Rol de los Lmites Mximos Permisibles en la Regulacin Ambiental y sus aplicaciones en el Per; Revista Peruana de Derecho de la Empresa; 2008; Pg. 375.

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costumbres, sea compelida a resarcir algn dao. De lo contrario, sostienen, Qu sentido tiene la existencia de un sistema normativo, de directrices a seguir? El ordenamiento jurdico tiene como finalidad establecer ciertos parmetros para garantizar la convivencia pacfica y el respeto de estndares y valores mnimos. Si dichos parmetros se cumplen y, en consecuencia, alguien acta respetando los principios y valores que sustentan el orden jurdico, resultara lgico que sea compelido a resarcir algn dao? Creemos que no 219;

y as es como han credo los redactores de la responsabilidad civil extracontractual por riesgo creado normado en el artculo 1970, y 1971, donde excluye de responsabilidad a quien acta en el ejercicio regular de un derecho. Asimismo Lorenzo de la Puente Brunke sostiene que: La conclusin a la que arribamos en el prrafo anterior ha sido recogida, de manera indirecta, en el rgimen general de responsabilidad civil contenido en el Cdigo Civil. As, el artculo 1971 del Cdigo Civil dispone que no habr responsabilidad: 1. en el ejercicio regular de un derecho. 2. En legtima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno. 3. En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad (). El artculo en cuestin recoge tres casos en que no habr responsabilidad civil, uno de los cuales se verifica cuando alguien ejerce de forma regular un derecho. Sin perjuicio de que en el acpite siguiente ahondaremos en el competo y contenido de dicho supuesto, por ahora baste decir que dicha causal de exoneracin de responsabilidad es la slida base que permite concluir que la antijuridicidad es un elemento fundamental de la responsabilidad civil. 220

Asimismo, el artculo 1971 del Cdigo Civil contiene un enunciado general, el cual permite apreciar que los supuestos all contemplados resultan de aplicacin tanto en el mbito subjetivo como objetivo de la responsabilidad civil. As, tal enunciado comienza con: No hay responsabilidad civil en los siguientes casos. De esta forma, resulta claro que a pesar de que la antijuridicidad no se encuentra recogida expresamente en los artculos 1969 y 1970 del Cdigo civil peruano, a diferencia de lo que sucede con los dems elementos de la responsabilidad civil, ella resulta un elemento esencial tanto en el rgimen subjetivo como objetivo. De no ser as, no se comprendera cmo uno de los eximentes de responsabilidad es el ejercicio regular de un derecho, esto es, la ejecucin de una actividad o
219 220

Ibid. 376. Lorenzo de la Puente Brunke; El Rol de los Lmites Mximos Permisibles en la Regulacin Ambiental y sus aplicaciones en el Per; Revista Peruana de Derecho de la Empresa; 2008; Pg. 376.

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conducta conforme a los parmetros y directrices fijados en el ordenamiento jurdico. Vase tambin que se alude al ejercicio regular de un derecho, por lo que cualquier situacin de abuso o ejercicio irregular de un derecho queda fuera de dicho supuesto y, en consecuencia, debe ser calificado de antijurdico y susceptible de generar responsabilidad civil.

() para que pueda nacer la obligacin legal de indemnizar en uno u otro caso y as podamos ubicarnos ante un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, es necesaria una conducta ilcita o antijurdica, pues el autor del dao no ser responsable si actu dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho, esto es, cumpliendo con las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. 221

No existe responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trata de daos ocasionados dentro del mbito de lo permitido por el sistema jurdico, es decir, supuestos de daos autorizados o daos justificados.222

As, dada la existencia de un bien jurdico superior, el orden jurdico ha consentido que se genera un dao en la esfera jurdica de un tercero. Ahora bien, para que estemos ante un dao autorizado en el ejercicio de un derecho, su ejercicio debe ser regular, es decir, debe ser ejercido dentro de sus propios lmites. Por lo tanto, si el derecho es ejercido dentro de las pautas que seala la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma, y a causa de ello genera a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo: el dao est justificado y no hay responsabilidad para quien lo caus. 223

Finalmente, sealan que, () en buena cuenta, cuando se acta en el mbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que se pueda causar dao, este ser resultado de una actividad lcita, ajustada a derecho y, por ende, permitida y plenamente justificada por el ordenamiento, por lo que no podr dar lugar a responsabilidad civil.224
221 222

Ibid. Pg. 377. Patrick Wieland Fernandini y Luis Miguel Velarde Saffer; Quien contamina PagaExisten Daos Autorizados A la luz de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?; Revista Peruana de Derecho de la Empresa 2008; Pg. 378. 223 Patrick Wieland Fernandini y Luis Miguel Velarde Saffer; Quien contamina PagaExisten Daos Autorizados A la luz de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?; Revista Peruana de Derecho de la Empresa 2008; Pg. 378. 224 Ibid. Pg. 379.

143

En referencia a las causales estipuladas en el artculo 1971 del Cdigo Civil Peruano, Juan Espinosa Espinoza sostiene que, Del anlisis de estas causales se llega a la conclusin, que no todo dao es susceptible de reparacin. Solo lo ser el que sea resultado de una conducta ilcita (antijurdica), evidentemente, que provenga de un sujeto cierto. Por ello, se puede constatar que en el ordenamiento jurdico, existen daos permitidos, cuando los mismos se ocasionan dentro de los supuestos del art. 1971 c.c. 225

As, existen otros autores, que consideran que el elemento de la antijuridicidad no es determinante en la responsabilidad civil, tal como lo sostiene Enrique Ferrando, En los sistemas de responsabilidad objetiva, cualesquiera sean sus variantes, la antijuricidad no es un requisito determinante de la responsabilidad, sino la relacin de causalidad y los dems elementos que deban concurrir para asignar esa responsabilidad al agente (riesgo creado, riesgo provecho, etc). En estos casos, es irrelevante si el agente observ o no escrupulosamente su deber de prudencia y diligencia, pues de una u otra forma, sigue siendo el agente, y en tal condicin, debe responder por el dao irrogado. Las razones por las que se aplica este sistema pueden ser muchas: el agente cre el riesgo de dao, por consiguiente debe responder si este se produce; o el agente se beneficia del bien o actividad riesgosa y por ende, debe responder por las consecuencias de los riesgos que introduce en su propio provecho; o e agente tiene la posibilidad de contratar un seguro de responsabilidad, opcin que no resulta econmicamente viable para las potenciales vctimas, por lo cual es ms justo que l responda; o el agente puede disminuir socialmente el riesgo y/o el costo o valor probable de la indemnizacin a travs del sistema de precios, siendo por lo tanto razonable que pague la indemnizacin por los daos que causa, etc. 226, Sin embargo, tambin seala que: Contrariamente a lo que debera suceder, la antijuricidad constituye en el Per requisito para la responsabilidad en todos los casos expuestos, incluso en el sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual, que en el Per se sustenta en el riesgo creado y en el riesgo provecho. Si bien la antijuricidad es inherente al sistema subjetivo de responsabilidad , al abuso del derecho y la nulidad del acto jurdico, no lo es al sistema objetivo de responsabilidad basado en el riesgo creado y el resigo provecho, por las razones ya expresadas, esta desnaturalizacin del sistema se produjo como consecuencia de haberse regulado dicha figura en el mismo captulo del Cdigo Civil que tambin regula el sistema subjetivo de responsabilidad, sin tomarse la previsin de legislarlos
225

Juan Espinoza Espinoza, Derecho de la Responsabilidad Civil, 3era edicin, Gaceta Jurdica Editores, 2005. Pg. 92. 226 Enrique Ferrando; La Responsabilidad por el dao ambiental en el Per; Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA; Noviembre de 1996; Pg. 496.

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separadamente. En razn de ello, el legislador introdujo como causal excluyente o razn liberatorio de responsabilidad civil, la del ejercicio regular de un derecho, sin precisar que esta exclusin es slo aplicable al sistema subjetivo de responsabilidad, de lo cual ha resultado que hoy en da se aplique a ambos sistemas, objetivo y subjetivo.227

Por otro lado: Segn la Responsabilidad Civil extracontractual en el Per, que exige el requisito de la antijurdicidad, de acuerdo al requisito de la solidaridad. El requisito de la solidaridad es, pues, la previa responsabilidad de cada uno de los agentes, vale decir, la conducta antijurdica imputable a cada uno de ellos. Si alguno de los agentes acto en el ejercicio regular de un derecho, no ser responsable de los daos irrogados y por ende, no le ser aplicable la solidaridad. Siguiendo la misma regla, si el dao se produce como consecuencia de la suma de actos atribuibles a diversos agentes que actuaron en el ejercicio regular de un derecho, no habr responsable, ni solidaridad aplicable.228

Por otro lado, sostiene que: Determinada doctrina sostiene que el trmino antijuridicidad no tiene cabida en la responsabilidad civil mas si el termino de Ilicitud, que vendra a ser el ms adecuado, ya que El derecho tiene cuatro maneras de ser: el derecho subjetivo o facultad, el deber, la transgresin del deber y la sancin. Las cuatro son distintas expresiones de lo jurdico. Tan jurdicos son la transgresin del deber como el deber, as como lo son el derecho subjetivo o sancin. Tan jurdico es, por consiguiente, el contenido de conductas intersubjetivas valoradas y reguladas en el Cdigo Civil como en el Cdigo Penal o el Cdigo Penitenciario. Estas disciplinas se ocupan siempre de lo jurdico, no de lo antijurdico. Asimismo prosigue, Lo que existe en el Derecho es la polaridad entre lo justo y lo injusto. Lo justo es lo permitido y lo lcito. Lo injusto es lo prohibido y lo ilcito. Los actos justos, permitidos y lcitos son tan jurdicos como los injustos, prohibidos e ilcitos. De ah que pueda sostenerse que el delito es exquisitamente jurdico as como que el concepto antijurdico no tiene cabida ni en el acto jurdico ni en la responsabilidad civil.229
227 228

Ibid. Pg. 497. Enrique Ferrando; La Responsabilidad por el dao ambiental en el Per Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA; Noviembre de 1996; Pg. 505. 229 Carlos Fernandez Sessarego; DOXA. Tendencias Modernas del Derecho; Editora Normas Legales S.A.C; Per; 2004; Pag 477.

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Asimismo Eduardo A. Zannoni presenta otra forma de ver la antijuridicidad en el campo de la responsabilidad objetiva, basndose en que la antijurididad en la resonsabilidad objetiva no se sostiene por que el agente realizo una conducta en el ejercicio regular de un derecho, si no, por que la ocurrencia de un dao es de por si antijurdico, sosteniendo que la antijuridicidad no se detiene en la ilicitud de la conducta si no en el mismo hecho de provocar un dao, por lo que afirma que la responsabilidad objetiva si existe el elemento de la antijuridicidad, en cuanto que, la conducta que era jurdica inicialmente deviene en antijurdica al producirse el dao. () la nocin de antijuridicidad como ilicitud objetiva trasciende, en el mbito de la responsabilidad civil, la nocin de ilegalidad. Lo ilegal es obviamente antijurdico, pero la antijuridicidad no sea agota en la constatacin de la ilegalidad. Asimismo sostiene, va ms all, pues, como deca Sourdat a principio de siglo () el criterio de la legalidad de la ilicitud es exacto en el plano del derecho penal, en cuyo mbito no puede calificarse como ilcito (penal) un acto que no ha sido expresamente prohibido por la ley (penal), pero no tiene aplicacin en el campo del derecho civil. La razn ltima de esta diferencia de criterio en cuanto a la determinacin de la nocin de ilicitud radica en que si bien la ley puede prever todos los ataques al orden social que por su gravedad merecen represin penal, ella, por el contrario, se encuentra en la imposibilidad de prever todos los actos daosos o perjudiciales respecto de los particulares ()230 Clarificando ideas sostiene que La actividad que implica un riesgo social es lcita, y lo es aunque el legislador compute en abstracto a priorila eventual produccin de un dao derivado de esa actividad. Pero si, precisamente, el ordenamiento jurdico ha recibido un rgimen de responsabilidad objetiva en razn del riesgo que concreta a posteriori un dao, es porque califica a tal evento daoso como antijurdico. 231 De modo tal que no se trata de acciones lcitas que provocan daos, o acto lcito de consecuencia ilcita. Es el propio factor de atribucin objetivo, riesgo, el que, tomando como referencia el dao producido, permite formular el juicio de antijuridicidad, tambin objetiva, del obrar humano (la actividad riesgosa, en s misma lcita) que ha sido causa adecuada (nexo de causalidad) de aquel dao en concreto. La actividad riesgosa que es en abstracto lcita, o no antijurdica, deviene antijurdica cuando su potencialidad daosa se concreta en dao. Por lo que sostiene Zannoni Se llega as a reputar que una accin es objetivamente

230

Eduardo A. Zannoni; El dao en la responsabilidad civil; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma; Buenos Aires; 1993; Pg. 5. 231 Ibid. Pg. 6.

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antijurdica cuando en consideracin a su resultado es desaprobada por el ordenamiento jurdico.232

() destacamos que dentro de esta concepcin objetivista de la ilicitud, deberan incluirse dentro del concepto de lo ilcito o antijurdico las conductas ajustadas a la ley que ponen en riesgo o peligro bienes o intereses jurdicos ajenos, pero entonces a primera vista resulta chocante esto de ilicitud o antijuridicidad de conductas ajustadas a la ley. El contrasentido parece evidente, y pone en tela de juicio la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad objetiva: pues desde el mismo momento que el legislador est dotando a esta materia de un rgimen especial libre de toda idea de reproche subjetivo, es porque ha previsto como consecuencia normal de esa actividad licita () la eventual produccin del dao.233

El riesgo encierra, por ser tal, una potencialidad daosa que el derecho no desconoce. La actividad riesgosa es, entonces, una actividad potencialmente daosa, pero no por ello ilcita; s es, en cambio, ilcita, y no potencialmente, sino actualmente la actividad riesgosa que provoca dao. No es dao antijurdico (valga la expresin), sino actividad antijurdica que se califica de tal en razn de que actu su potencialidad daosa en concreto. Es lo mismo que decir que el ordenamiento jurdico reputa lcita la actividad riesgosa en tanto no cause dao, y si lo causa provoca el juicio de antijuridicidad que resulta del mismo ordenamiento ()234, Con todo, es fundamental advertir de qu diferente modo opera la antijuridicidad en los supuestos de responsabilidad fundada en factores objetivos de atribucin, como el riesgo, frente a los casos de responsabilidad subjetiva. En estos ltimos el juicio de reproche a la conducta puede hacerse de algn modo a priori mediante una confrontacin con el ordenamiento normativo (). En cambio, cuando se trata de responsabilidad fundada en factores objetivos, no es posible hacer ese juicio de calificacin a priori. La antijuridicidad es siempre un posterius, y lo es precisamente porque a priori no hay conducta reprochable. Crear un riesgo implica un peligro en abstracto, no en concreto. Por eso es que la actividad riesgosa es, en s misma, lcita, en tanto, claro est, no fuere expresamente prohibida por las leyes; devendr eventualmente antijurdica si causa, en concreto, un dao.235.

232 233

Ibid. Pg. 6. Eduardo A. Zannoni; El dao en la responsabilidad civil; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma; Buenos Aires; 1993; Pg. 6. 234 Ibid. Pg. 7. 235 Ibid. .

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Sin embargo, esta teora que presenta Zannoni, no sera aplicable en el Per, ya que en su artculo 1971, regula la causal de justificacin ejercicio regular de un derecho, tanto, para la responsabilidad subjetiva como objetiva.

En el Cdigo Civil Peruano, las causas de justificacin sirven para probar la no existencia de la antijuridicidad, ya que si existe alguna causal de justificacin presente en la actividad daosa, se reputara como no antijurdico. Este problema est en debate en la doctrina, donde algunos sostienen la necesidad del elemento de la antijuridicidad, en el rgimen de responsabilidad objetiva, as como existen otros que consideran, que la naturaleza de la responsabilidad objetiva por riesgo creado, como su mismo nombre dice no necesita del elemento de la antijuridicidad, ya que se basa en otros fundamentos, como la obligacin de reparar en funcin al riesgo creado, independientemente de si la conducta es antijurdica o no.

Jorge Mosset Iturraspe seala que las causas de justificacin atizadas en el Cdigo Civil, deben ser aplicadas tambin al dao ambiental Como excepcin el dao causado no ser ilcito cuando medie una causa de justificacin. Esta enseanza de la responsabilidad por daos, en general, debemos ahora analizarla con especial referencia al dao ambiental: Ejercicio de un derecho propio, Cumplimiento de un deber, Estado de necesidad, Legtima defensa .236

Jorge Mosset Iturraspe sostiene que el Derecho de Daos, puede adaptarse a circunstancias diferentes, y de este modo, dar respuestas adecuadas a los hechos nuevos, en referencia al dao ambiental, por lo que sostiene que () compartimos entonces la aludida prdica a favor de un derecho de la responsabilidad ambiental autnomo o especial. Sin embargo, por otro lado, sostiene que si creen imprescindible flexibilizar algunos conceptos para adecuarlos a las exigencias del tema, y el que ms en ese sentido, se debe estudiar, es la relacin de causalidad.237

Estoy de acuerdo, con los que defienden la tesis de que, la aplicacin del ejercicio regular de un derecho, como causal de justificacin, para el rgimen de responsabilidad objetiva, se dejara muchos daos sin reparacin, as como el dao civil por influjo ambiental, sin embargo, respecto a la necesidad de la aplicacin de la misma causal, al rgimen de responsabilidad por dao ambiental, se pasar a analizar si dicha casual es necesaria o no en dicho rgimen, en el
236 237

Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 103. Ibid. Pg. 108.

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captulo correspondiente al: Captulo III.- Responsabilidad Ambiental en el Per: El dao ambiental en la Ley General del Ambiente.

4.4.7. El plazo de prescripcin de la accin. En nuestro Cdigo Civil Peruano de 1984, se encuentra regulada tanto la prescripcin adquisitiva, como la prescripcin Extintiva. La Prescripcin Adquisitiva (ms conocida como Usucapin) es considerado un medio para obtener la propiedad de las cosas, el mismo se encuentra regulado en el Libro de los Derecho Reales, sin embargo la Prescripcin Extintiva se encuentra regulada en un Libro Especial, siendo ste el Libro VIII del Cdigo Civil, el mismo que da a lugar a que el deudor no le sea exigible el cumplimiento de su obligacin, transcurrido el tiempo establecido en la ley, adems de ser utilizado como un medio de defensa frente a la pretensin que contra l se quiere hacer valer. Por dicho motivos, se pasar a analizar la prescripcin extintiva establecida en el Cdigo Civil peruano, como un medio de utilizado para la inexigibilidad de la obligacin, as como su tratamiento frente a la responsabilidad por dao ambiental.

De este modo, el artculo 1989 del Cdigo Civil Peruano seala los efectos de la Prescripcin sealando: La prescripcin extingue la accin pero no el derecho el mismo; en ese sentido, Mario Pea Chacn la define como una institucin de orden jurdico creada para dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisin de los derechos cuyo elemento condicionante es la inercia o inactividad en el ejercicio de los mismos a travs del tiempo, transcurso que puede suspenderse o interrumpirse por las causales establecidas por la ley. La prescripcin es una de la formas de extincin de las obligaciones junto con otros institutos jurdicos como el pago, compensacin, renuncia, transaccin, confusin, novacin, etc.; asimismo en el artculo 1993 del Cdigo civil mencionado seala a partir de cundo debe contarse el plazo de prescripcin, donde seala que la misma comienza a correr desde el da en que puede ejercitarse la accin, esto es desde la existencia del dao y en el artculo 2001 numeral 4 seala el plazo prescriptorio para el caso de responsabilidad civil extracontractual, que es de dos aos.

En cuanto a la prescripcin de la accin, en doctrina se ha determinado que el trmino accin se refiere al derecho que tiene toda persona a acceder a los rganos jurisdiccionales para hacer valer su pretensin, por lo que se debe entender que cuando se dice que prescribe la accin y no el derecho, es que prescribe el derecho a acceder a los tribunales de justicia para reclamar la
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pretensin, ms no prescribe el derecho que se intenta proteger mediante la pretensin.

En cuanto a desde cundo debe contarse el plazo de prescripcin, el Cdigo Civil Peruano, seala que la prescripcin comienza desde el da en que puede ejercitarse la accin, es decir desde el momento que el derecho es exigible, seala Marcial Rubio Correa que: El da que puede ejercitarse la accin, no es una expresin que supone un referente fctico, sino jurdico- conceptual. Es decir, la norma no exige que de hecho pueda ejercitarse la accin sino que, de derecho, la accin pueda ser interpuesta. Por ejemplo, si me causan un dao extracontractual hoy da, yo estoy en condiciones de ejercitar mi accin por responsabilidad civil desde hoy mismo y, por consiguiente, es desde ahora que empieza a correr el trmino de prescripcin Es decir la accin por responsabilidad extracontractual inicia su cmputo de plazo, desde el momento en que se produce el acto daoso, es decir el ejercicio de la accin debe comenzar cuando se produce el hecho que determina su ejercicio, el dao. Como sabemos, el dao ocasionado al medio ambiente no siempre es consecuencia de una accin localizada en el tiempo, sino que muchas veces se trata de consecuencias derivadas de todo un proceso dilatado en el tiempo; en ese sentido aplicar las reglas del cdigo civil, resultara difcil, ya que tratndose el dao ambiental de un dao continuado, no se podra determinar desde cuando existi el dao, por lo que surge la pregunta, desde cuando se inicia el cmputo del periodo prescriptorio, sabiendo las caractersticas del dao ambiental, adems de cuanto tendr que durar dicho periodo prescriptorio. Sostiene Enrique Fernando Gamarra que () la prescripcin aplicable a este tipo de acciones es de dos aos. En rigor, el decurso prescriptorio debe iniciarse desde que se produce el dao y no desde que se verifica el hecho que lo genera, pues mientras no hay dao, no hay accin, y la prescripcin es la sancin por falta de accin, de lo que se deriva que tiene que haber dao para que la prescripcin corra. Cuando el dao es continuado, la prescripcin no corre, a menos que pueda diferenciarse un hecho de otro y un dao de otro, cada cual dentro de su propia relacin de causalidad adecuada. Tampoco corre la prescripcin respecto del dao futuro, aunque aqu es preciso tener en cuenta que en materia ambiental, muchas veces o que se considera un dao futuro no es ms que un dao contino o en proceso de maduracin, que se exterioriza posteriormente. Pienso que en este supuesto la
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prescripcin tampoco corre sino hasta que se exterioriza el dao, es decir, desde que puede ser razonablemente percibido por una persona prudente y diligente.238

En ese sentido, existe un problema en aplicar el inicio del plazo prescriptorio establecido en el Cdigo civil, ya que como sabemos dentro de las caractersticas del dao ambiental, se encuentra la continuidad, permanencia y progresividad, donde muchas veces el dao no se manifiesta si no despus de mucho tiempo de ocurrido, es decir y muchas veces no se puede determinar desde cundo es que existe el dao, sino mas bien, desde cundo se puede verificar ste.

En alusin al plazo de prescripcin establecido en el cdigo civil peruano para el dao civil, este plazo resulta demasiado corto, ya que mientras se determina al responsable, teniendo en cuenta las caractersticas del dao ambiental, este puede insolventarse o desaparecer fsica y jurdicamente.

En ese sentido sostiene Jorge Mosset Iturraspe: En cuanto a la prescripcin de la accin, si como hemos visto, el dao al ambiente tiene caractersticas ms afines al derecho pblico que al privado, desde que afecta el derecho de grupos indeterminados y al ambiente y a sus componentes; nos parece que no le deberan ser aplicables las reglas que el Cdigo Civil, desde una ptica que cautela intereses particulares, ha previsto para la prescripcin de la accin por responsabilidad extracontractual contemplando un plazo de dos aos, que puede ser razonable respecto de intereses intersubjetivos, ya que si la vctima ha dejado para este tiempos sin accionar es por negligencia o porque no necesita la reparacin y, por tanto, se justifica que el simple transcurso del tiempo surta efectos jurdicos para cerrar definitivamente el asunto. Pero tratndose de daos ambientales, el plazo en extremo diminuto dada la naturaleza misma de estos daos, generalmente perceptibles luego de mucho tiempo, sobre todo cuando son producto de la acumulacin progresiva de actos u omisiones () 239 Porque se desconoce la causa del dao, es decir sabemos de la existencia del dao, pero no es posible determinar al responsable. Por lo que, a consecuencia de estas caractersticas la accin para demandar la responsabilidad por dao ambiental, no puede estar sujeta a las misma reglas de la prescripcin de la responsabilidad civil, ya que favorecera muchas a veces al obligado de la
238

Enrique Fernando Gamarra; Apuntes sobre la Responsabilidad Civil Ambiental en el Per, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Pg. 18. 239 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 597.

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reparacin del dao ambiental, en detrimento de la proteccin del medio ambiente.

Sin embargo, pocos son los sistemas jurdicos que se ocupan de esta cuestin. As tenemos por ejemplo, Segn la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente de Chile, la accin ambiental y las acciones civiles emanadas del dao ambiental prescribirn en el plazo de cinco aos, contados desde la manifestacin evidente de dao. En Panam, la Ley General del Ambiente establece en su artculo 119 que las acciones ambientales civiles prescribirn a los diez aos desde la realizacin o conocimiento del dao. En Mxico, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente seala en su artculo 203. El trmino para demandar la responsabilidad ambiental ser de cinco aos contados a partir del momento en que se produzca el acto, hecho u omisin correspondiente. En contraste, la Ley General de Vida Silvestre establece que la accin de responsabilidad por dao a la vida silvestre prescribir a los cinco aos a partir del momento en que se conozca el dao. Las Leyes Locales del Distrito Federal y del Estado de Colima acogen la frmula segn la cual la accin para demandar la responsabilidad por dao al ambiente prescribir cinco aos despus de que hayan cesado los efectos del dao en cuestin .240

Sin embargo, atendiendo a que la prescripcin es una herramienta creada, para dar seguridad jurdica a las relaciones y jurdicas y que no permanezcan indefinidamente en el tiempo, sostienen algunos autores, entre ellos, Cassagne que, es necesario establecer un plazo prescriptorio para accionar el derecho a la reparacin del dao ambiental, As lo imponen la seguridad jurdica y la necesidad pblica de no generar riesgos futuros imposibles de todo clculo racional. Quienes sostienen la imprescriptibilidad en este tipo de acciones no piensan en que ello introduce una grave cua en la certeza y la estabilidad de las inversiones privadas241

4.4.8. Legitimacin activa. Como hemos sealado anteriormente, un solo hecho puede producir a la misma vez, un dao ambiental, como un dao civil, esto es, producir un dao en la salud
240

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 56. 241 Juan Carlos Cassagne; dao ambiental colectivo; Rev. Ius et veritas Ao 15 N 30; 2005; Pg. 318.

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o en la propiedad de las personas, respecto a este ltimo creemos que se debe seguir con los principios comunes de la responsabilidad civil, donde la mxima del derecho procesal civil, es que: aquel que reclama, es aquel que ha sufrido el dao, sin embargo, con los primeros se presentan problemas, ya que, en la medida que el dao ambiental afecta a una multiplicidad de personas, viniendo a hacer ste el inters difuso. Para entender el significado de Inters difuso, tenemos que establecer la definicin de cada elemento que lo conforma, primero, el inters para el derecho es: () la dependencia de alguien respecto de alguna persona o de alguna cosa que le produce bienestar como tal y que desea adquirir, conservar, acrecentar o mantener para su propia esfera de valores, refirindonos a un bien hacia el cual se dirige la aspiracin del sujeto, de manera tal que el inters se refiere precisamente a la conexin entre el sujeto y el bien. Es de asumir, por ello, que los intereses son sumamente diversos y variables, dependiendo tanto de las circunstancias histricas, as como de las personas y de las comunidades sociales, para luego ser acogidas por el derecho. Asimismo, el trmino difuso, nos recuerda a aquello que esta difuminado, disperso, correspondiente a algo indeterminado. As tenemos que en nuestro cdigo procesal civil, nos ofrece una definicin de inters difuso, y es: () aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tal como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico o del consumidor.242

Teniendo en cuenta esto, se plantea el problema de quin tiene el inters jurdico para actuar en juicio.

En el Derecho no existe una solucin uniforme, y se presentan diferentes tendencias, entre ellas, acciones ambientalistas de parte de asociaciones ambientalistas, representacin por un ente pblico, o el reconocimiento pleno del inters jurdico difuso. En el Per, tener legtimo inters no constituye el nico requisito para ejercitar o contestar una accin. Adicionalmente es preciso tener legitimidad para obrar. Para iniciar una demanda en el Per se tiene que tener legtimo inters y legitimidad para obrar. La legitimidad para obrar. Doctrinariamente se entiende que existe cuando las partes de la relacin jurdica procesal son las mismas que en la relacin jurdica sustantiva y, por consiguiente, la relacin jurdica procesal se encuentra bien constituida.
242

Artculo 82 del Cdigo Procesal Civil Peruano.

153

Segn el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil establece que el proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. Agrega que no requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Por lo que, como se puede apreciar, quien defiende intereses difusos no necesita invocar ni el legtimo inters, ni la legitimidad para obrar, ya que se entiende que toda persona cumple con dichos requisitos, por lo tanto, debe concluirse que toda persona que inicia una accin legal o participa en ella en defensa del medio ambiente se encuentra legitimada para hacerlo. Sin embargo, el artculo 82 del mismo cuerpo normativo seala que pueden promover e intervenir en el patrocinio de intereses difusos el Ministerio Pblico, ,los Gobiernos Locales y Regionales, las comunidades campesinas y/o comunidades nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio motivado del juez se encuentren legitimados para ello, precisa que inters difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas respecto de bienes inestimables como el patrimonio cultural o derechos del consumidor. Cabe precisar que no toda persona puede obrar en defensa del medio ambiente, ya que este derecho estara reservado por el artculo 82 a las asociaciones sin fines de lucro, al Ministerio Pblico, Gobiernos Locales y Regionales, y las comunidades campesinas y/o nativas.

Se puede verificar la contradiccin que emana del mismo Cdigo Procesal Civil, ya que el artculo IV de su Ttulo Preliminar dispone una cosa y su artculo 82 del mismo, dispone otra.

Al ser el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida un derecho de naturaleza universal, cuya titularidad corresponde a todos, resulta claro que la legitimacin activa para su proteccin ambiental debe corresponder a todos; sin embargo, existen en el derecho comparado diversos sistemas que tratan el tema de la representacin de los denominados intereses difusos. Como lo explica Jos Juan Gonzlez Mrquez, la mxima del derecho procesal civil segn la cual est legitimado para reclamar la reparacin del dao ambiental aqul que lo ha sufrido, no puede ser aplicable al mbito de la responsabilidad por el dao ambiental, pues en la medida en que el dao ambiental afecta a una multiplicidad de personas, se plantea el problema de quien tiene el inters
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jurdico reconocido para actuar en juicio y, en consecuencia, para accionar el aparato judicial que habr de proveer la tutela del ambiente. En este caso, la vctima del dao es el propio medio ambiente, que como hemos dicho es un bien jurdico de titularidad colectiva y por lo tanto, deberan estar legitimados para reclamar su reparacin todos los titulares del derecho a un medio ambiente adecuado. En el derecho latinoamericano no existe una solucin uniforme al problema de la legitimacin activa pues se presentan diferentes tendencias, tales como la posibilidad de acciones colectivas por parte de asociaciones ambientalistas, como es el caso de Argentina, El Salvador y Ecuador; la representacin del inters ambiental por un ente pblico, como ocurre en Brasil, Cuba y Mxico; o , el reconocimiento pleno del inters jurdico difuso a la ciudadana como sucede en los casos de Bolivia, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Nicaragua y Panam. 243 El Per se adscribe al ltimo de los sistemas reseados por Gonzlez Mrquez : () la cuestin de la legitimacin activa es simple: podr reclamar la reparacin de un dao aquel que lo ha
sufrido. Sin embargo, no hace falta profundizar mucho en el estudio de la responsabilidad civil por daos al medio ambiente para comprobar que la cuestin no es ni mucho menos tan sencilla. En el captulo V se han enumerado someramente los rasgos que definen los daos al medio ambiente; de entre ellos, merecen ahora destacarse los siguientes: -Son en muchas ocasiones daos despersonalizados o annimos;

-Suelen alcanzar a un elevado nmero de vctimas; -Suelen ser el resultado de actividades especializadas, que utilizan tcnicas
especficas .
244

4.4.9. Efectos de la Sentencia.

Las sentencias con calidad de cosa juzgada que resuelven procesos de responsabilidad civil por las afectaciones personales o patrimoniales a sujetos determinados, produce sus efectos exclusivamente entre las partes del proceso (inter partes); lo mismo ocurre con una sentencia de responsabilidad por dao ambiental consecutivo o por influjo ambiental, por cuanto la afectacin es de un inters individual; pero, en los procesos por responsabilidad propiamente ambiental, la decisin judicial tendr un alcance ms amplio, produciendo efectos erga omnes, as est por ejemplo, sealado en el artculo 33 de la Ley General del Ambiente de Argentina, donde se seala: (...) la sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada, aunque
243

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 57. 244 Carlos de Miguel Perales; Responsabilidad Civil por daos al medio ambiente; segunda edicin; editorial civitas S.A.; Espaa, Pg. 287.

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sea parcialmente por cuestiones probatorias del fondo de compensacin ambiental245; de tal forma que los efectos de la sentencia alcanza a todos indeterminadamente, titular del inters difuso, que aunque no fueron parte del proceso, estuvieron representados por el legitimado a la accin y la sentencia debe ser igual para todos. La excepcin a esta regla segn la norma citada, sera que la demanda sea rechazada por falta de pruebas; si la sentencia hubiera sido desestimada por falta o deficiencia de prueba, no impedir, sin embargo, que otro eventual legitimado inicie y gane un nuevo proceso por la misma causa. Por consiguiente, la eficacia erga omnes lo es para beneficiar (si tuvo xito), pero no para perjudicar a los dems (si por ejemplo ella es el resultado de un proceso elusivo)246. En efecto, el proceso se gana para todos y si se pierde por falta de pruebas, otro legitimado puede volver a demandar. El principio del derecho procesal civil, el juez solo se pronuncia exclusivamente sobre el conflicto planteado por las partes. En materia de responsabilidad por el dao ambiental,
tampoco resulta aplicable el principio del derecho procesal civil, segn el cual el juez se pronuncia exclusivamente sobre el conflicto planteado por las partes, pues, en muchos casos, la solucin que contenga la sentencia tiene repercusiones sobre todos aquellos titulares del derecho a un medioambiente adecuado. Por ello, resulta conveniente que las sentencias en materia ambiental tengan efecto erga omnes, sin embargo, solamente en tres pases se ha legislado en tal sentido ()
247

En el Per, en el Artculo 50 del cdigo procesal civil Deberes de los Jueces en el proceso, numeral 6, se seala que dentro de los deberes de los jueces en el proceso, est la de: Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando los principios de jerarqua de las normas y el de congruencia. 4.5 Dao Ambiental y Aplicacin del Derecho Administrativo 4.5.1. El Dao Ambiental y la Responsabilidad Administrativa. La Administracin controla la libertad de empresa, imponiendo restricciones a su actuar, como consecuencia de la ordenacin, control y la sancin de la Administracin. Sostiene Blanca Lozano Cutanda que,

245

En el artculo 33 de la Ley General del Ambiente de la Nacin Argentina , establece: Los dictmenes emitidos por organismos del Estado sobre dao ambiental, agregados al proceso, tendrn la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnacin. La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. Del Fondo de Compensacin Ambiental.
246

Nstor Cafferatta A. Dao Ambiental Colectivo: Rgimen Legal. A la luz de la Ley General del Ambiente 25675. Disponible en: http://www.iada.org.ar/eventos/anteriores/7congresoarg 2004/Varios/Dano%20Ambiental %20Colectivo-Prof.%20Cafferatta.doc. Consultado 25 septiembre 2009. 247 Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 64.

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La proteccin del ambiente se configura como un ttulo de intervencin de los poderes pblicos que permite imponer lmites y condiciones a la actividad de los ciudadanos para asegurar una utilizacin racional de los recursos que garantice un desarrollo sostenible. Aade que aunque actualmente se pretende dar una nueva orientacin a la poltica ambiental, dirigida a recabar mediante frmulas de incentivo la colaboracin voluntaria de los agentes econmicos y sociales perspectiva adoptada por la Comunidad Europea -, las tcnicas tradicionales de regulacin y limitacin por los poderes pblicos de las actividades privadas continan siendo indispensables para controlar y mantener dentro de unos lmites tolerables el potencial destructivo de la civilizacin moderna .248

Asimismo, seala Severiano Fernndez Ramos que, () la efectividad de las disposiciones administrativas depende enormemente de la aplicacin eficaz por parte de la Administracin de las tcnicas y potestades de polica administrativa de control preventivo y sucesivo al inicio de la actividad potencialmente lesiva de los intereses pblicos. As, p. ej., buena parte del sistema legal de proteccin ambiental depende de que las autoridades competentes a nivel nacional, regional o local hagan todo lo necesario por tramitar las solicitudes de autorizacin, por conceder la autorizacin en las condiciones establecidas en las normas, por controlar el cumplimiento de las condiciones de la autorizacin y, en caso de incumplimiento de las mismas, por adoptar las medidas correctivas necesarias y las sanciones procedentes. Y en cualquier mbito o materia, es evidente que la mera aprobacin de normas sancionadoras no supone la observancia de la legalidad, si no existe una actividad positiva y eficaz de la Administracin en orden a su aplicacin. 249

En ese sentido, la responsabilidad que se deriva de la comisin de ilcitos ambientales de naturaleza administrativa es lo que aqu se denomina responsabilidad administrativa ambiental.

En este tipo de responsabilidad no es estrictamente necesaria la generacin de un dao material. La sola violacin de un mandato u orden administrativa genera un dao, que es un dao al orden jurdico o institucional. Es menester tener claro
248

Blanca Lozano Cutanda,. Derecho Ambiental Administrativo. Madrid. Dykinson, 4ta Edicin. 2003. Pg. 382. 249 Severiano Fernndez Ramos; La Actividad Administrativa de Inspeccin El Rgimen Jurdico General de la Funcin Inspectora; Granada 2002; Pg. 10.

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este concepto, ya que es a raz de ste en que se enmarca la diferenciacin entre responsabilidad administrativa y la responsabilidad por dao ambiental.

Sobre la base de la finalidad que tiene el Derecho Administrativo de satisfacer necesidades de ndole general y reflejar la poltica ambiental del Estado, adems de estar nutrido de conceptos, datos, medios tcnicos, podemos decir que esta responsabilidad administrativa ambiental, es aquella que se deriva de la infraccin de la normativa ambiental administrativa, sus normas complementarias y su reglamentacin, y se concreta en la aplicacin de una sancin administrativa por la accin u omisin infractora. En ese sentido, las sanciones administrativas constituyen, en especial, el principal instrumento de que se vale el ordenamiento jurdico para garantizar el cumplimiento de la normativa ambiental.

Sabemos que una parte significativa de la legislacin ambiental est concebida como mandatos dirigidos a los administrados, cuyo cumplimiento debe ser fiscalizado por la Administracin, muchos de esos mandatos, por otra parte, son generados por la propia Administracin, a travs de normas reglamentarias y tcnicas que se expiden de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Las violaciones de dichos mandatos deben ser sancionadas por la misma Administracin, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudieran derivarse de los mismos hechos.

En efecto, la Ley General del Ambiente - Ley N 28611, en su artculo 138, seala que la responsabilidad administrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos, por lo que, la responsabilidad administrativa por incumplimiento a las normas ambientales, no afecta ni disminuye la posible responsabilidad civil o penal que se podra originar por el mismo hecho.

Como sabemos a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad civil y penal, que se hace efectiva ante los tribunales de justicia, la responsabilidad administrativa se hace efectiva, como se ha dicho a travs de los rganos que integran la Administracin. En otras palabras, el Poder Ejecutivo ejerce un cierto ius puniendi, a travs de la Administracin Pblica respecto de sus administrados, con independencia del Poder Judicial. Sin embargo, ese ius puniendi no comprende la reparacin del dao que pudiera haberse causado con el ilcito administrativo.

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Es obvio que, como repiten todos los autores, en una poltica eficaz del medio ambiente, deben primar las medidas preventivas, esto es, los medios positivos que eviten la produccin del dao, como las campaas de educacin ambiental o los instrumentos de control previo de las actividades potencialmente contaminantes o degradantes del medio ambiente, pues las medidas punitivas operan cuando se ha incumplido la norma administrativa y muchas veces cuando la lesin al medio ambiente ya se ha consumado y su reparacin resulta con frecuencia difcil o imposible.

Ello no debe llevar a pensar, sin embargo, que las medidas represivas han de suponer nicamente una aportacin excepcional o anecdtica a la disciplina ambiental, pues ejercen un papel fundamental en garanta del cumplimiento de las normas y medidas de proteccin ambiental, hasta el punto de que podemos afirmar que cumplen tambin una destacada funcin preventiva, en el sentido de que disuaden a quien intencionalmente estn prximos a la infraccin, y funcin de prevencin especial, consistente en que el sujeto infractor al que se aplica la sancin no vuelva a infringir de nuevo la norma. Esta funcin de prevencin que cumplen las medidas represivas resulta especialmente importante en mbitos como el de la proteccin ambiental, donde la aplicacin de normas de o medidas de inters general encuentra con frecuencia una gran resistencia por parte de particulares e incluso de los propios rganos administrativos - , llevado por otro tipo de intereses de carcter econmico o social () 250

Ello explica el enorme desarrollo de la potestad sancionadora administrativa en este mbito, pues prcticamente todas las normas de proteccin ambiental, tanto las de carcter horizontal como las sectoriales, contienen un ltimo ttulo o captulo dedicado al rgimen sancionador que se aplicar en el caso de incumplimientos a lo establecido en ellas, tipificando las infracciones que se consideran merecedoras de castigo y atribuyendo a la Administracin la competencia de imponer determinadas sanciones, por ejemplo el incumplimiento de un LMP, tal como seala Lorenzo de la Puente Brunke Incumplir con un LMP es, por supuesto, un incumplimiento legal que se configura con la accin de exceder el valor atribuido al umbral mximo permitido para la descarga o emisin de determinado parmetro. Por lo tanto, tal accin es una infraccin y es pasible de una sancin administrativa. Sin embargo, es importante, en esta materia, tener muy claro que un incumplimiento slo puede ser sancionable por la administracin pblica, siempre y cuando la infraccin haya sido debidamente tipificada por una norma con rango de ley y la entidad pblica
250

Francisco Carruitero Lecca; Derecho del Medio Ambiente, Seleccin de Lecturas; Blanca Lozano Cutanda Derecho Ambiental Administrativo; Librera Studio Distribuidora S.R.L.; 1era edicin, Setiembre de 2006; 228.

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correspondiente tenga atribuida tal potestad sancionadora. Ello en atencin al principio de legalidad y tipicidad que rigen la actuacin de la administracin pblica.251 Sostiene Pierre Foy, que: () hoy en da se desarrollan diversas tcnicas jurdicas de proteccin ambiental, es decir, instrumentos de intervencin administrativo ambiental. Ya sea mediante tcnicas de intervencin pblica (es el caso de las ordenaciones ambientales nacionales, regionales o locales), de fomento (que sin ser imperativas buscan alcanzar ciertos fines ambientales), medidas represivas (en el caso del Derecho Administrativo Sancionador) o medidas econmicas y complementarias () 252 Sostiene Lorenzo de la Puente Brunke que En el Per el incumplimiento de un LMP, en el mbito de la responsabilidad administrativa, tiene como consecuencia un procedimiento sancionador, el mismo que debe ser iniciado por la autoridad ambiental competente de la industria infractora. De ser el caso, luego de que el supuesto infractor presente sus descargas y el procedimiento siga su debido curso, cabe la imposicin de una sancin. Como consecuencia de la disposicin constitucional de la revisin judicial de las decisiones de la administracin pblica, el administrado est facultado a iniciar una accin contencioso administrativa ante los tribunales, luego de que se haya agotado la va administrativa. 253 Siguiendo a Braes, sostiene Foy, en relacin a la Potestad Sancionadora de la Administracin En nuestros pases (Amrica Latina y el Caribe), la aplicacin de la legislacin ambiental depende en buena medida de los organismos administrativos creados por los propios sistemas o diramos subsistemas jurdicos para la proteccin ambiental o conexos (por ejemplo: Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera), puesto que sobre stos recae la tarea de implementar un nmero importante de mandatos ambientales. Desde esa ptica, se dota a los organismos de atribuciones normativas y ejecutivas, entre las que se incluyen la potestad de normar y aplicar sanciones administrativas cuando se contravienen las disposiciones de la legislacin ambiental, lase el ius puniendi de la Administracin254. Es de precisar que actualmente mediante la Segunda

251

Lorenzo de la Puente Brunke; El Rol de los Lmites Mximos Permisibles en la Regulacin Ambiental y sus aplicaciones en el Per; Revista Peruana de Derecho de la Empresa; 2008; Pg. 44. 252 Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 242. 253 Lorenzo de la Puente Brunke; El Rol de los Lmites Mximos Permisibles en la Regulacin Ambiental y sus aplicaciones en el Per; Revista Peruana de Derecho de la Empresa; 2008; Pg. 43 254 Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 242.

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Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1013 255 y Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (SINEFA), aprobado mediante Ley N 29325256, se le entrega la potestad administrativa sancionadora al OEFA Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental, en cuanto a las infracciones administrativas ambientales.

Por otro lado, sostiene Juan Carlos Cassagne, en su artculo dao ambiental colectivo citando a Carlos Alfredo Botassi, que el Derecho Ambiental constituye una rama del Derecho Administrativo que, por sus peculiaridades, configura una suerte de Derecho Administrativo especial, con principios y tcnicas de Derecho Pblico257 ; asimismo sostiene que Esto no impide que otros Derechos como el Civil puedan regular la reparacin de los daos causados a las personas privadas de rebote (par ricochet), como consecuencia de daos provocados al medio ambiente.258 En el mismo sentido, seala que, En primer trmino, corresponde distinguir los daos provocados al medio ambiente en s mismo de aquellos que afectan la salud o los bienes de las personas que son causa del menoscabo de un patrimonio concreto. Los primeros que son los que interesan al objeto de este estudio, se hallan sometidos a las normas y principios del Derecho Constitucional (en sus elementos bsicos), y del Derecho Administrativo, mediante la regulacin que establecen las leyes y reglamentos dictados en ejercicio del poder de polica o potestad legislativa ambiental, mientras que los segundos se encuentran regidos sustancialmente por el Derecho Civil sin perjuicio de las regulaciones penales o de Derecho Pblico, sostiene.259
255

Decreto Legislativo N 1013. Decreto Legislativo que Aprueba la Ley de Creacin, Organizacin y Funciones del Ministerio del Ambiente. () Segunda Disposicin Complementaria Final.- Creacin de Organismos Pblicos Adscritos al Ministerio de Ambiente. 1.- Crase el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental OEFA, como rgano pblico tcnico especializado, con personera jurdica de derecho pblico interno, constituyndose en pliego presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalizacin, la supervisin, el control y la sancin en materia ambiental que corresponde. Sus funciones bsicas sern las siguientes: () b) Ejercer la potestad sancionadora en el mbito de sus competencias, aplicando las sanciones de amonestacin, multa, comiso, inmovilizacin, clausura o suspensin, por las infracciones que sean determinadas y de acuerdo al procedimiento que se apruebe para tal efecto, ejerciendo su potestad de ejecucin coactiva, en los casos que corresponda. () 256 Ley N 29325. Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental. () Artculo 11.- Funciones Generales. Son funciones generales del OEFA: () d) Funcin Fiscalizadora y Sancionadora: Comprende la facultad de investigar al comisin de posibles infracciones administrativas sancionables y de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestin ambiental, as como de las normas ambientales y de los mandatos y disposiciones emitidas por el OEFA. 257 Juan Carlos Cassagne; dao ambiental colectivo, Pag 310; Argentina; Ius Et Veritas; Ao XV, N 30 258 Ibid. 259 Ibid.

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Por lo que considera que La circunstancia de no advertir esta distincin es la causa de la mayor parte de las confusiones existentes, que suelen extrapolar las concepciones ms extremas de cada rama del Derecho. Conclusin que coincidimos en parte, ya que consideramos que la responsabilidad por dao ambiental, es independiente de la responsabilidad administrativa y de la responsabilidad civil, ya que el dao ambiental se produce independientemente de que se produzca un ilcito administrativo.

4.5.2. Principios del Derecho Administrativo Sancionador y su aplicacin en el mbito de la proteccin ambiental. La Potestad administrativa sancionadora del Estado, es la atribucin o facultad de un poder legal para exigir responsabilidad y sancionar por la comisin de acciones u omisiones contrarias al Derecho Administrativo Sancionador, a travs de un procedimiento administrativo. En ese sentido, seala el Dr. Christian Guzmn Napuri que: Por la potestad sancionadora, la administracin se encuentra facultada para sancionar a los administrados por la comisin de infracciones establecidas por el ordenamiento jurdico .260 El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes les haya sido expresamente atribuida por disposicin legal, sin que pueda asimilar o delegarse en rgano distinto, y que tiene su eficacia en la sancin administrativa.

Por otro lado, la Sancin administrativa, en el campo del Derecho Ambiental, se produce por el incumplimiento de normas ambientales 261 que regulan actividades
260

Christian Guzmn Napuri; Las Reformas al Procedimiento Administrativo Sancionador: en Manual de Actualizacin Administrativa; Editorial: Gaceta Jurdica; 1era edicin 2010, pg. 11. 261 A partir del ao 1993, los diferentes sectores productivos han venido aprobando normas ambientales que regulan el impacto ambiental de las actividades bajo su mbito tenemos: Minera (1993) Hidrocarburos (1993,2006) Electricidad 1994 Industria Manufacturera Pesquera Asimismo, an quedan sectores pendientes de ser regulados La normatividad ambiental transectorial, es complementaria a la legislacin sectorial y est referida a la normativa aplicable a: Recursos hdricos (1969,2009) Aire (2001)

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potencialmente riesgosas a travs de la autorizacin administrativa, cumplimiento de LMP, EIA, PAMAS, etc, los cuales cumplen a su vez una funcin preventiva de los posibles daos ambientales, as como del principio de internalizacin de costos del operador.

La Potestad Sancionadora Administrativa tiene lmites en su aplicacin y estos son, los principios del rgimen sancionador general en el que rigen los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc. Adems de algunas peculiaridades propias de la materia. Los principios que guan la potestad sancionadora del Estado, en el Per, se encuentran regulados en el Artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General- Ley N 27444.

En referencia a lo expuesto, sostiene Pierre Foy que, () los principios que guan dicha potestad sancionadora del Estado desarrollados de manera exhaustiva por la doctrina contempornea y habindose plasmado de iure en nuestro ordenamiento legal en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, artculo 230 son: 1) legalidad; 2) debido procedimiento; 3) razonabilidad; 4) tipicidad; 5) irretroactividad; 6) concurso de infracciones; 7) continuacin de infracciones; 8) causalidad; 9) presuncin de licitud; 10) non bis in idem. 262 Asimismo, comenta Foy, siguiendo a Blanca Lozano Desde la perspectiva del Derecho Administrativo Ambiental, se suelen considerar sin ser excluyentes como los principios rectores del derecho administrativo y su aplicacin para la proteccin ambiental:

I. II.

Principio de legalidad y de tipicidad Principio non bis in idem, como articulacin entre la represin administrativa y la represin penal de los ilcitos ambientales.

Residuos Slidos (2000) Transporte terrestre de materiales y residuos peligrosos (2004) Diversidad biolgica (1997) reas naturales protegidas (1997) Salud ambiental (1997) Ambientes acuticos (1996) Evaluacin del impacto ambiental (2001).
262

Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 243

163

III.

Principio de culpabilidad y su modulacin en el mbito sancionador administrativo; la responsabilidad solidaria y la responsabilidad de las personas jurdicas.263

En atencin a lo expuesto, pasamos a referirnos a los principios mencionados:

4.5.2.1. Principio de Legalidad.

En el Per se encuentra regulado en el artculo 230 numeral 1, de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444; donde se seala que: Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de la libertad. Sostiene Jun Carlos Morn Urbina: Como se puede apreciar nos encontramos frente a una regla de reserva de competencia para dos aspectos de la potestad sancionadora: para la atribucin de la competencia sancionadora a una entidad pblica y para la identificacin de las sanciones aplicables a los administrados por incurrir en ilcitos administrativo. Conforme a ella, ambos aspectos de la materia sancionadora solo pueden ser abordados mediante normas con rango de ley, como pueden serlo, una ley formal, una ley orgnica, un decreto legislativo, o un decreto ley. Queda absolutamente vedado que una norma sublegal, de tipo reglamentaria, pretenda, a ttulo de atribucin directa, de interpretacin de una norma legal o de complemento indispensable, asignar a una persona jurdica de derecho pblico la competencia sancionadora o sealar que sanciones pueda aplicar sobre los administrados en sede administrativa.264

Por la primera reserva legal mencionada, ninguna autoridad, por importante que la considerare para el cumplimiento de sus funciones de inspeccin, regulacin o de polica administrativa, podr autoatribuirse competencia sancionadora sobre los administrados, sino que debe obtener una norma expresa con rango de ley que as se lo habilite.
263

Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 243. 264 Juan Carlos Morn Urbina; Principios Delimitadores de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica en la Ley Peruana; Seminario de Actualizacin, Mdulo Responsabilidad Administrativa; 2006; Pg. 4.

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Por la segunda reserva legal que este principio implica, tenemos que queda reservada solo a normas con rango de ley el sealamiento de las consecuencias jurdicas represivas a los administrados en caso de la comisin de ilcitos administrativos. De este modo, slo una norma con rango de ley, podr habilitar a la Administracin la aplicacin de una o mas medidas de gravamen a ttulo de sancin personal o patrimonial, tales como multas, decomisos, cancelacin de derechos, inhabilitaciones, pues, cada de una de estos actos persiguen un efecto puramente reaccional y aflictivo en los derechos subjetivos de los administrados. En este mismo sentido, ninguna autoridad administrativa podr crear, por va reglamentaria ni menos aun, a titulo de actos administrativo singular, un tipo de sancin, quedando limitada su actuacin al rol natural de ser aplicador de las modalidades de sancin sobre derechos ciudadanos autorizados previamente por normas con rango de ley. En este sentido, la norma confirma que la indicacin de las penas con que se intenta disuadir a las personas fsicas o jurdicas a no cometer infracciones corresponde a las normas con rango de ley y no a la normativa infralegal. Finalmente, la norma establece la prohibicin explcita para que la Administracin pueda aplicar sanciones que impliquen privacin de libertad. Ello, atendiendo a que la disponibilidad de la libertad humana como supremo valor subjetivo en la modernidad slo ha sido autorizada las autoridades judiciales y no las autoridades administrativas. En el Per el incumplimiento de un LMP, en el mbito de la responsabilidad administrativa, tiene como consecuencia un procedimiento sancionador, el mismo que debe ser iniciado por la autoridad ambiental competente de la industria infractora.

4.5.2.2. Principio de Debido Procedimiento. La formulacin del principio del debido proceso en el escenario del procedimiento administrativo, con el nombre de debido procedimiento, ha sido asumida por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Artculo IV del Ttulo Preliminar, numeral 1.2, el cual indica que: Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. Por su parte, en el subcaptulo referido a la potestad sancionadora, especficamente en el artculo 230, numeral 2, el legislador se limit a enfatizar este principio afirmando que las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.

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En principio la propia definicin sealada alude a que el debido procedimiento comprende a todos los derechos y garantas del procedimiento administrativo, sealando enunciativamente a tres emblemticos: el derecho a exponer argumentos; el derecho a ofrecer y producir pruebas y el derecho a obtener una decisin motivada y fundada en derecho.

4.5.2.3. Principio de Razonabilidad. El artculo 230 numeral 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 seala que: Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin:

a) b) c) d) e) f)

la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido El perjuicio econmico causado La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin Las circunstancias de la comisin de la infraccin El beneficio ilegalmente obtenido La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor

En relacin a lo mencionado, sostiene Christian Guzmn Napur, que Como lo hemos sealado, el Decreto Legislativo N. 1029 ha incorporado, no solo criterios adicionales para la graduacin de la sancin, sino adems la existencia de prelacin entre ellas. Un primer elemento es la gravedad del dao al inters general y/o bien jurdico protegido. La importancia del mismo radica precisamente en el hecho de que la determinacin de una infraccin y la sancin que le corresponde se dirige a la proteccin de un bien jurdico protegido, en el cual se incluye el inters general. Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio econmico causado. La primera cuestin a dilucidar es a quien debe afectar dicho perjuicio, si a la propia administracin o a los administrados que puedan verse afectados por la infraccin. La segunda es si en efecto dicho criterio puede considerarse como justificante de la determinacin de una sancin, incluso por encima de una situacin aparentemente tan relevante como la repeticin o continuidad de las infracciones cometidas por el administrado. Un tercer criterio es la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, que en buena cuenta son situaciones distintas. La repeticin implica la realizacin de la misma
166

infraccin varias veces. La continuidad, en cambio, se encuentra referida a la comisin de una sola infraccin durante un periodo de tiempo determinado, sin que exista solucin de continuidad entre un extremo y otro de dicho periodo. Ambas situaciones tienden a incrementar la cuanta de la sancin porque muestran un mayor dao al bien jurdico tutelado por la sancin administrativa. Las circunstancias de la comisin de la infraccin ya se encontraban presentes como criterio en la redaccin previa de la norma. Sin embargo, nunca estuvo claro su mbito de aplicacin, siendo un elemento ms bien que permita una importante discrecionalidad en la graduacin de la sancin. En dicho orden de ideas, hubiera sido mejor eliminar dicho criterio, a fin de reducir al mnimo el riesgo de decisiones arbitrarias. Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la norma materia de anlisis y se enfoca en la intensidad de la ventaja conseguida por el administrado al cometer la infraccin. No entendemos sin embargo las razones por las cuales este es un supuesto que permite determinar la graduacin de la sancin, puesto que el mayor o menor beneficio a favor del administrado no entraara una mayor afectacin al inters general. Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, que apareca en primer lugar en la redaccin anterior de la norma ahora figura en ltimo lugar en la prelacin. Es ms, se ha sealado que la ausencia de intencionalidad debera ser ms bien un supuesto de atenuacin de responsabilidad a la que aludiremos ms adelante antes que simplemente un criterio de graduacin de la sancin. Sin embargo, esta consideracin inicial se enfrenta con una situacin especfica, que es la relacionada con la responsabilidad administrativa de las personas jurdicas, respecto de las cuales deber asumirse que su voluntad es la que proviene de sus rganos sociales; al margen de la responsabilidad que pueda imputarse a los integrantes de los mismos. En todo caso, el rol secundario que juega la intencionalidad del infractor en la determinacin de la sancin nos muestra la opcin del legislador por un modelo ms bien objetivo de responsabilidad administrativa de los particulares, en el cual poco importa el dolo o la culpa como factores de atribucin de responsabilidad. A esto nos vamos a referir con detalle ms adelante .265

De manera general, por el principio de razonabilidad, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido, de acuerdo al Artculo IV del Ttulo Preliminar del numeral 1.4, al respecto seala Juan Carlos Morn Urbina que:
265

Chrstian Guzmn Napur; Tratado de la Administracin Pblica y del Procedimiento Administrativo, Ediciones Caballero Bustamente; 2011. Pg. 809-811.

167

() el principio de razonabilidad conlleva el cumplimiento de sus tres dimensiones: subprincipio de adecuacin, el subprincipio de necesidad, y el subprincipio de proporcionalidad estricto sensu. Por el primer subprincipio, tenemos que la medida sancionadora debe ser idnea para lograr el fin u objetivo previsto por el legislador cuando le autoriz su empleo. Por el subprincipio de necesidad, la medida sancionadora elegida debe ser indispensable, de suerte tal que el dao que infringe sea el menor posible conforme a las facultades autorizadas y a los datos fcticos de las circunstancias. Este subprincipio hace lugar a la regla de la aplicacin moderada de las sanciones, esto es que deben ser impuestas en la forma y medida estrictamente necesarias para que cumpla su finalidad, en armona con el derecho de los administrados a que las actuaciones que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. Finalmente, el subprincipio de proporcionalidad consiste en que la sancin guarda una relacin razonable ventajas y desventajas, con el fin que se procura alcanzar. As, se establece que las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin, sino su aspecto represivo carecera de sentido. Calificar o sancionar una conducta prohibida pero que genera a la rentabilidad con una sancin leve, es una invitacin a transgredir la norma.266

4.5.2.4. Principio de Tipicidad. El numeral 4 del artculo 230 de la Ley 27444, seala que: Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. Al respecto, Francisco Carruitero Lecca seala que () no basta con que la ley prevea las infracciones y sanciones sino que es preciso, adems, que la descripcin que realice la ley presente un grado de precisin suficiente para que los interesados puedan conocer con exactitud cules son las conductas sancionables y las penas que llevan aparejadas.267 , asimismo, seala Juan Carlos Morn que, Este principio
266

Juan Carlos Morn Urbina; Principios Delimitadores de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica en la Ley Peruana; Seminario de Actualizacin, Mdulo Responsabilidad Administrativa; 2006; Pg. 19. 267 Francisco Carruitero Lecca; Derecho del Medio Ambiente, Seleccin de Lecturas; Blanca Lozano Cutanda Derecho Ambiental Administrativo; Librera Studio Distribuidora S.R.L.; 1era edicin, Setiembre de 2006; Pag 230.

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exige el cumplimiento de tres aspectos concurrentes: i) la reserva de ley para la descripcin de aquellas conductas pasibles de sancin por la administracin ii) la existencia de certeza o exhaustividad suficiente en la descripcin de las conductas sancionables constitutivas de las infracciones administrativas iii) la interdiccin de la analoga y la interpretacin extensiva en la aplicacin de los supuestos descritos como ilcitos (desde el punto de vista concreto, la tipificacin es de interpretacin restrictiva y correcta).268

Asimismo, dicho principio se preocupa por precisar cul es la colaboracin que el Reglamento puede prestar a la Ley en esta tipificacin reconociendo la posibilidad de que las disposiciones reglamentarias de desarrollo introduzcan especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, salvo que la ley permita tipificar por va reglamentaria, es decir, la colaboracin reglamentaria en la labor de tipificacin. La regla de la colaboracin reglamentaria en la tipificacin, consiste en que las disposiciones de desarrollo (reglamentos ejecutivos) pueden especificar o graduar previsiones legales previas con el fin de mejor identificar las conductas constitutivas del ilcito, pero sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente.

Por el primer elemento, la norma establece que, al igual que en los casos de la sancin y la atribucin de la competencia sancionadora, ya analizados, una reserva a favor de las normas con rango de ley para que sean las nicas que puedan calificar las conductas como sancionables administrativamente. Sin embargo, la ltima frase del inciso (salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria) debilita la frmula del principio, al admitir que la ley pueda habilitar la tipificacin por va reglamentaria. En este sentido, tenemos como principio a la reserva de ley, y como excepcin, que la propia ley pueda, por consideraciones de conveniencia administrativa o tcnica jurdica, autorizar la tipificacin de los ilcitos respectivos.

Respecto al segundo aspecto contenido en el principio, las conductas sancionables administrativamente nicamente pueden ser las infracciones previstas expresamente mediante la identificacin cierta de aquello que se considera ilcito para los fines pblicos de cada sector estatal. En este sentido, la norma legal debe describir especfica y taxativamente todos los elementos de la
268

Juan Carlos Morn Urbina; Principios Delimitadores de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica en la Ley Peruana; Seminario de Actualizacin, Mdulo Responsabilidad Administrativa; 2006; Pag 6.

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conducta sancionable, reduciendo la vaguedad del enunciado sancionable de modo que tanto el administrado como la administracin prevean con suficiente grado de certeza (lex certa) lo que constituye el ilcito sancionable.

En ese sentido, sostiene Morn Urbina, que: Con una tipificacin exhaustiva no slo los administrados tienen mejor posibilidad de decidir suficientemente informados sobre la regularidad de su actuacin, sino que tambin estarn menos expuestos a autoridades administrativas con amplia discrecionalidad para determinar aquello que es lcito o tpico. 269

Sin embargo, bajo este principio, existe un problema, ya que muchas veces las conductas no estn propiamente tipificadas como conductas sancionables. Generalmente existe, una norma general, que indica una conducta positiva o el cumplimiento de tal parmetro como conducta positiva, sin estar regulado expresamente la infraccin a dicha norma, es decir sin estar dicha conducta expresamente tipificada como conducta sancionable. Entonces en este caso sucede que al no estar dicha conducta tipificada expresamente como sancionable, sobreentienden que, lo contrario a la conducta permitida, es una infraccin; sin embargo no cumple expresamente con el principio de tipicidad, ya que no se tipifica la conducta contraria a derecho expresamente.

Es de precisar que bajo este principio, queda proscrita la denominada ley en blanco, que bajo una frmula vaga o genrica deja en la discrecionalidad de la autoridad administrativa a determinar caso por caso la conducta sancionable, ya que stas consideran como tales cualquier violacin a la totalidad de una Ley o Reglamento.

Por ejemplo, en cuanto al incumplimiento de LMP, un incumplimiento slo puede ser sancionable por la administracin pblica, siempre y cuando la infraccin haya sido debidamente tipificada por una norma con rango de ley y la entidad pblica correspondiente tenga atribuida tal potestad sancionadora. Ello en atencin a los principios de legalidad y tipicidad que rigen la actuacin de la administracin pblica.

269

Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 654.

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4.5.2.5. Principio de Irretroactividad. En el artculo 230 numeral 5 de la Ley N 27444, en atencin al principio de Irretroactividad, se seala lo siguiente: son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables. Al respecto sostiene Juan Carlos Morn Nuestro ordenamiento ha establecido dos supuestos que rigen la potestad sancionadora de la Administracin y, que operan a favor del administrado, en cuanto a la dimensin temporal de las normas. Los supuestos son los siguientes: i) el Principio de Irretroactividad, que garantiza que atribucin de la potestad sancionadora slo ser vlida para la aplicacin de disposiciones de tipificacin de ilcitos y previsora de sanciones cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad al hecho y estn vigentes al momento de su calificacin por la autoridad; y, ii) La aplicacin de las normas sancionadoras posteriores a la comisin de ilcito que benefician al administrado. 270

Este principio determina que las disposiciones sancionadoras slo son vlidas para tipificar y sancionar ilcitos cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad al momento de la comisin de los hechos ilcitos y siempre que estn vigentes al momento de la imposicin de la sancin por la autoridad. De este modo, las entidades no pueden sancionar por normas posteriores a los hechos cuando sean desfavorables a la situacin del administrado, por ser una aplicacin retroactiva de la norma. Asimismo, el principio ser aplicable a la calificacin o sancin del ilcito si, integralmente considerada, fuere ms favorable al administrado. En tal sentido, si luego de la comisin del ilcito administrativo, segn la ley preexistente, se produce una modificacin legislativa, y la nueva ley es, en su consideracin integral, ms benigna para el administrado, bien porque priva el carcter reprochable al acto, o porque establece una sancin de menor efecto daino para el sujeto pasivo, entonces ser dicha ley aplicada al caso, entendida como ms favorable o benigna, no obstante, no haber regido al momento en que ejecutar el ilcito administrativo.

Asimismo, Juan Carlos Morn sostiene citando a Jos Garber Llobregat que () la jurisprudencia ha sustentado la retroactividad benigna de la norma sancionadora en los siguientes casos:

En primer lugar, habrn de quedar impunes aquellas conductas cuya norma vigente cuando se cometieron los hechos antijurdicos, haya sido derogada con
270

Juan Carlos Morn Urbina; Principios Delimitadores de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica en la Ley Peruana; Seminario de Actualizacin, Mdulo Responsabilidad Administrativa; 2006; Pg. 21.

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carcter previo al momento de resolver definitivamente sobre la responsabilidad del infractor. En segundo trmino, deben admitirse tambin soluciones retroactivas de cualquier tipo cuando la nueva norma disminuya la cuanta de las sanciones En tercer lugar, se hace necesaria la retroactividad cuando la nueva norma establezca plazos inferiores de prescripcin de infracciones y sanciones. En cuarto lugar, la retroactividad favorable debe operar tambin cuando la norma posterior ocasione una ausencia de tipificacin de conductas anteriores .271 4.5.2.6. Principio de Concurso de Infracciones. El presente principio se encuentra regulado en el artculo 230 numeral 6 de la Ley N 27444, establece que: Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.

De otro lado, el artculo 89 del Decreto Supremo 008-2005-PCM, que aprob el Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental y el artculo 141 de la LGA, establecen que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.

Sostiene Juan Carlos Morn Urbina, lo siguiente: A diferencia del principio non bis in idem que aborda el tema de la concurrencia del rgimen sancionador para un mismo hecho, esta norma regula el supuesto que dentro de un mismo rgimen y procedimiento sancionador, la conducta ilcita pueda calificar en ms de un supuesto la relacin de hechos tpicos .272 Es de precisar que la norma seala que la infraccin de mayor gravedad subsume a la infraccin de menor gravedad, sin que necesariamente la sancin ms gravosa subsuma a la sancin menos gravosa.

271

Juan Carlos Morn Urbina; Principios Delimitadores de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica en la Ley Peruana; Seminario de Actualizacin, Mdulo Responsabilidad Administrativa; 2006; Pg. 22. 272 Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 662.

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Es altamente frecuente que normas sectoriales de carcter medioambiental reproduzcan el mismo tipo de infraccin. Esto se debe en gran parte a las descoordinacin existen entre las diferentes administraciones pblicas, sin negar, no obstante, lo que de positivo pueda tener la duplicidad al ser susceptible de provocar la persecucin del dao por ms de una administracin, abstraccin hecha del posible riesgo de duplicidad de actuaciones, de esfuerzos y gastos innecesarios.

En estos casos tambin resulta aplicable el principio del non bis in idem, y en consecuencia, la imposibilidad de que recaigan duplicidad de sanciones en los supuestos en los que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. La dificultad estriba, sin embargo, en determinar cul habr de ser la sancin aplicable y cul deba ser descartada. Frente a esto, se establece que prevalecer la sancin prevista para la infraccin ms grave.

4.5.2.7. Principio de Continuacin de Infracciones . Numeral 7 del artculo 230 de la Ley N 27444, sostiene que: Para determinar la procedencia de la imposicin de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das hbiles desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.

Juan Carlos Morn Urbina sostiene que: De la lectura del citado artculo 230 de la LPAG, se desprenden los presupuestos que se deben en forma conjunta para que se pueda configurar una infraccin continuada en sede administrativa.

-Identidad Subjetiva Activa De lo dispuesto por la segunda lnea del inciso 7 del artculo 230 de la LPAG se concluye que para que opere el principio materia de anlisis es necesario que exista identidad en el sujeto responsable del conjunto de acciones que constituyen infracciones administrativas. Vale decir, es necesaria la coincidencia del administrado presuntamente infractor. Sin perjuicio de lo expuesto en el prrafo precedente, la presencia de otros sujetos administrados no se encuentra excluida siempre y cuando la actuacin de estos ltimos se limite a hechos aislados que no configuren por s solos infraccin administrativa.
173

-Identidad Subjetiva Pasiva A diferencia de lo que sucede en materia penal, en el mbito administrativo sancionador es necesario que exista identidad respecto a la entidad que es afectada con la conducta cuyo desarrollo constituye una infraccin administrativa.

En este sentido, es necesario que los distintos actos que constituyen la conducta infractora afecten a la misma entidad administrativa, o respecto de aquella encargada de tutelar o garantizar el cumplimiento del deber infringido y que sea presupuesto del hecho sancionable.

- Pluralidad Fctica La pluralidad fctica significa que para la aplicacin del citado principio es necesario que se den varios hecho o conductas que sean capaces de constituir por s solas, cada una de ellas una infraccin administrativa sancionable. No obstante la pluralidad de hechos sancionables, por conexiones subjetivas y objetivas, derivan en una unidad jurdica: una sola voluntad.

- Proximidad Temporal La concurrencia de este presupuesto resulta esencial para la aplicacin del principio estudiado; toda vez que, las diversas acciones tipificadas como infracciones responden a una sola unidad de finalidad.

Identidad en los Preceptos Lesionados Es necesario que el conjunto de acciones que constituyen la infraccin administrativa infrinjan los mismos preceptos administrativos. Es decir, para que se pueda aplicar el Principio de Continuacin de Infracciones es necesario que exista identidad normativa de los preceptos lesionados por el conjunto de comportamientos.273

En virtud de lo sealado, encontrndonos frente a una unidad subjetiva y objetiva, el tratamiento dispensado por este principio es de evidente proteccin al
273

Juan Carlos Morn Urbina; Principios Delimitadores de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica en la Ley Peruana; Seminario de Actualizacin, Mdulo Responsabilidad Administrativa; 2006; Pg. 23.

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administrado. Se orienta a evitar que se inicien distintos expedientes administrativos, incluso diarios, por una infraccin nica como es la propia de la infraccin continuada. Para ello se dispone que la Administracin se encuentre impedida de iniciar un nuevo procedimiento administrativo sancionador hasta que haya recado resolucin firme sobre el primer procedimiento que permita romper la unidad de la conducta infractora.

En ese sentido, Juan Carlos Morn Urbina sostiene lo siguiente: () el artculo aludido exige que frente a una infraccin continuada en el tiempo, la Administracin deba proceder a: i) Instruir un expediente sancionador; ii) Emitir la resolucin sancionadora; y iii) Requerir al administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro del plazote treinta (30) das. Slo cuando la administracin hubiere cumplido con estas tres condiciones, recin podr instruirse un segundo procedimiento administrativo sancionador. No antes. 274

Asimismo, dentro de la misma estipulacin se dice que: las entidades, bajo sancin de nulidad, no podrn atribuir el supuesto de continuidad y/o imposicin de la sancin respectiva, en los siguientes casos:

a) Cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la ltima sancin administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recado en acto administrativo firme c) Cuando la conducta que determin la imposicin de la sancin administrativa original haya perdido el carcter de infraccin administrativa por modificacin en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicacin del principio de irretroactividad a que refiere el inciso 5.

4.5.2.8. Principio de Causalidad.

El numeral 8 del artculo 230 de la Ley N 27444, seala que, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.

274

Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 664.

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En efecto, en la configuracin de este tipo de ilcito requiere solo la inobservancia de la norma u orden administrativa, aunque no se verifique un dao concreto e, incluso en ausencia de culpa.

En el procedimiento sancionador relaciona la infraccin con la accin del infractor. Basta con que se genere la infraccin y que la misma sea producto de dicha accin para que sea sancionable, teniendo en cuenta que la responsabilidad es objetiva, ya que slo se requiere que la conducta constituya una infraccin. En este sentido, cuando hacemos mencin a la causalidad adecuada, nos referimos a la que implica que nicamente cabe responsabilidad de infracciones generadas por hechos que normalmente causan dichas conductas legalmente tipificadas .275 Ahora bien, frente a esto el administrado podra alegar la fractura del nexo causal, demostrando que no obstante la generacin de la infraccin, sta no fue originado por el comportamiento del administrado. Por ejemplo tenemos, el caso fortuito acto de Dios que implica un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible, conocidos como los provenientes de la naturaleza, la fuerza mayor acto de Principe evento extraordinario e irresistible, generado por una autoridad que goza de un poder otorgado por el Estado, como resultado de cualquier actuacin administrativa o estatal que haya impulsado la comisin de aquella; hecho determinante de tercero caso en que otra persona gener la infraccin y por ltimo por culpa de la administracin o autoridad administrativa, comportamientos de la entidad que pueden llevar a error al administrado y que no implican el empleo del poder derivado del ejercicio de la funcin administrativa, como podra ser por ejemplo la entrega de informacin verbal de manera errnea.

Por otro lado, el artculo 140 de la Ley General del Ambiente, De la responsabilidad de los profesionales y tcnicos, seala que, para efectos de la aplicacin de la normas de este Captulo, hay responsabilidad solidaria entre los titulares de las actividades causantes de la infraccin y los profesionales o tcnicos responsables de la mala elaboracin o la inadecuada aplicacin de instrumento de gestin ambiental de los proyectos, obras o actividades que causaron dao.

Asimismo el artculo 232 numeral 2 de la Ley N 27444, dispone que, cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin legal corresponda a varias personas conjuntamente, respondern en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.
275

Christian Guzmn Napur; Tratado de la Administracin Pblica y del Procedimiento Administrativo, Ediciones Caballero Bustamante; 2011; Pg. 821.

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Las personas naturales o jurdicas que infrinjan las disposiciones contenidas en la presente Ley y en las disposiciones complementarias y reglamentarias sobre la materia, se harn acreedoras, segn la gravedad de la infraccin a sanciones o medidas correctivas.

4.5.2.9. Principio de Presuncin de Licitud. Por el Principio de presuncin de Licitud, ms conocido como presuncin de inocencia, conforme al numeral 9 del artculo 230, de la Ley N 27444: Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Segn Juan Carlos Morn276 Urbina en Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, seala que dicho principio, trae consigo una serie de atributos para el administrado, entre ellos:

a. A no ser sancionado sino en virtud de pruebas que generen conviccin sobre la responsabilidad del administrado, y siempre que hayan sido obtenidas legtimamente. Un administrado no puede ser sancionado sobre la base de una inferencia, de una sospecha, por falta de apersonamiento o por la no absolucin de los cargos, por ms razonable o lgica que pueda ser el planteamiento mental seguido por la autoridad. b. A que no se le imponga la carga de probar su propia inocencia, ya que la carga de la prueba le corresponde a la Administracin. c. Un tratamiento como inocente a lo largo del procedimiento administrativo sancionador, por lo que a los imputados se les debe respetar en todo sentido, sea en su derecho al honor, la buena reputacin, la dignidad, etc. En tanto la resolucin no se dicte y alcance firmeza, la presuncin protege al administrado. d. A la absolucin en caso de insuficiencia probatoria o duda razonable sobre su culpabilidad, es decir, en aplicacin al principio in dubio pro reo, la duda favorece al imputado, en todos los casos la inexistencia de prueba necesaria para destruir la presuncin de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolucin al administrado.
276

Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 667-669.

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4.5.2.10. Principio de Non bis in dem. Segn el numeral 10 del artculo 230 de la Ley N 27444, por el principio de Non bis in dem, no se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Asimismo, dicha prohibicin se extiende tambin a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuacin de infracciones a que se refiere el inciso 7.

Asimismo, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N 957, dispone la interdiccin de la persecucin mltiple, que consiste en que nadie podr ser procesado ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto, hecho y fundamento; significa tambin que este principio rige para las sanciones penales y administrativas; y, finalmente que el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.

Sostiene Juan Carlos Morn Urbina que: Con la incorporacin de este principio se busca proteger la seguridad jurdica de los administrados que sus conductas solo podrn ser imputadas, procesadas y, por ende, sancionadas, sucesiva e independientemente, una sola vez. Proscribe la duplicidad de imputaciones, procesamientos y sanciones para parte de la administracin integralmente considerada.277

Precisamente este principio intenta resolver la concurrencia de poderes punitivos o sancionadores, mediante la exclusin de la posibilidad de incriminar, sobre la base de los mismos hechos, dos veces al mismo administrado.

Al respecto Jorge Danos seala que: No existe en nuestro ordenamiento inconveniente legal alguno para aplicar los dos tipos de sanciones cuando un comportamiento encaja en los ilcitos previstos por la normativa penal y administrativa. Inclusive la exoneracin de la responsabilidad penal no impedir que el procesado pueda ser sancionado administrativamente, ya que a nuestro juicio la configuracin de las sanciones previstas por el ordenamiento

277

Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 671.

178

administrativo conforman un rea independiente de la tipificacin penal de los delitos278

Sobre este particular el Tribunal Constitucional ha sido muy ilustrativo, como se aprecia de los fundamentos de la Sentencia expedida en el Expediente 28682004-AA/TC, que recoge los argumentos de la Sentencia 2050-2002-AA/TC. () el principio no bis in dem tiene una doble dimensin:

a. Por un lado, una dimensin procesal, en virtud de la cual se garantiza que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos ordenes jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo). (Fund. Jur. 19).
b. Por otro, una dimensin material, segn la cual el enunciado, nadie puede ser

castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador contrario a las garantas propias del Estado de derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms) veces por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento .279 En ese sentido, se debe entender que el principio consta de dos vertientes, una es la vertiente sustantiva que consiste en que nadie puede ser sancionado por el mismo hecho, cuando ocurra la identidad de sujeto, hecho y fundamento y por otro lado, la vertiente procesal, donde un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos o procedimientos administrativos distintos, por lo que se impide que por el mismo hecho se inicien dos procedimientos administrativos o un procedimiento administrativo y otro proceso penal.

Para una cabal aplicacin del principio es pues indispensable establecer que el bien o inters jurdico protegido, que supuestamente ha sido lesionado por la conducta antijurdica y que es objeto de ms de un proceso o de ms de una sancin, sea el mismo; en caso contrario, es perfectamente posible la

278

Jorge Dans, Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per: reflexin y debate, Carlos Chirinos; Editor: SPDA, Lima, 2000, Pg. 56. 279 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 664.

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concurrencia de procesos y/o sanciones ante un mismo hecho cometido por el mismo sujeto.280

En todos los casos, los presupuestos de operatividad para la exclusin de la segunda pretensin sancionadora son tres: i) La identidad subjetiva (eadem personae) consistente en que la doble incriminacin se dirija a un mismo administrado, independientemente de su grado de participacin o forma de culpabilidad imputable. ii) La identidad objetiva (eadem rea) consistente en que los hechos constitutivos del supuesto de la infraccin deben ser los mismos.
iii) La identidad causal o de fundamento (eadem causa petendi) Consiste en la

identidad causal o de fundamento en ambas incrimaciones, esto es, que exista superposicin exacta entre los bienes jurdicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras, de suerte tal que si los bienes jurdicos que se persigue en los distintos ordenamientos, resultan ser heterogneos existir diversidad de fundamento, mientras que si son iguales, no proceder la doble punicin. 281

As por ejemplo si la sancin penal trata de proteger la buena fe en los negocios, y la sancin administrativa busca poner a quin incumple una obligacin formal con la administracin, aunque ambos juzguen los mismos hechos no sern objeto de exclusin por la regla general del non bis in idem.

Por otro lado, en el caso de que se diera la figura de la identidad de sujeto, hecho y fundamento entre una sancin administrativa y una pena, el principio del Non bis in dem no resuelve cual de las normas aplicables debe prevalecer.

La razn ltima de dar prevalencia al proceso penal sobre el expediente administrativo es la de imponer la pena ms dura para el dao ocasionado al medio natural, mxime si tenemos en cuenta que no existe una diferencia de naturaleza entre el ilcito penal y la infraccin administrativa, siendo la eleccin entre una u otra, fruto de una opcin de poltica legislativa por uno u otro

280 281

Ibid. Pg. 665. Juan Carlos Morn Urbina; Principios Delimitadores de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica en la Ley Peruana; Seminario de Actualizacin, Mdulo Responsabilidad Administrativa; 2006; Pg. 30.

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instrumentos de tutela ms pertinente al bien jurdico de que se trate en cada caso y momento concretos.

Lo deseable sera que las normas no penales asumieran el papel primario, reservndose la sancin penal para los atentados ms graves al medio ambiente, en especial aquellos que resulten irreversibles, y slo en la medida en que merezcan penas privativas de libertad, o aquellas pecuniarias que superen a las multas administrativas, dejando al Derecho administrativo la sancin de las restantes conductas. Lo que resulta conforme con el principio de intervencin mnima del Derecho Penal.

Asimismo, respecto a este principio Blanca Lozano Cutanda, refiere que en Espaa, este principio conlleva adems, en su vertiente procesal, que no pueden instruirse simultneamente dos procedimientos punitivos por un mismo hecho antijurdico, debiendo darse en estos casos preferencia, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 77/1983, 159/1985, 87/1986 y 234/1991), al orden jurisdiccional penal, de lo que resulta que los rganos de la Administracin habrn de abstenerse de llevar a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores cuando los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta o exista un proceso penal en curso por los mismos hechos debiendo en estos casos acordar la suspensin del procedimiento hasta que recaiga la resolucin judicial-, y habrn de respetar en todo caso (cuando acten a posteriori), los hechos declarados probados por resolucin judicial .282

Asimismo, sostiene Blanca Lozano Cutanda, que en el Cdigo Penal Espaol () el nico criterio que establece el Cdigo Penal para marcar la frontera entre la infraccin penal la administrativa es el de la gravedad ( que las agresiones al medio ambiente puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los Sistemas Naturaleso la salud de las personas- art. 325; que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas art. 328 -; que daen gravemente los elementos de un espacio natural protegido art. 330 - ; que se destruya o altere gravemente el hbitat de alguna especie o subespecie de flora amenazada art.332.-) () sostiene adems 283, que este es un concepto indeterminado cuya interpretacin ofrece un margen muy amplio, por lo que genera ambigedad, y por tanto inseguridad jurdica, en un mbito tan
282

Francisco Carruitero Lecca; Derecho del Medio Ambiente, Seleccin de Lecturas; Blanca Lozano Cutanda Derecho Ambiental Administrativo; Librera Studio Distribuidora S.R.L.; 1era edicin, Setiembre de 2006; Pg. 234. 283 Francisco Carruitero Lecca; Derecho del Medio Ambiente, Seleccin de Lecturas; Blanca Lozano Cutanda Derecho Ambiental Administrativo; Librera Studio Distribuidora S.R.L.; 1era edicin, Setiembre de 2006; Pg. 236.

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delicado como es el enjuiciamiento penal. Asimismo se plantean el caso de Qu ocurrira en el caso de que la Administracin no paralizase el expediente sancionador y procediera a imponer una sancin administrativa an concurriendo esas circunstancias de gravedad propias del injusto penal? Parece que, de llegar un supuesto de este tipo a la revisin jurisdiccional, al haber infringido la Administracin la regla de la prioridad y la prevalencia del orden jurisdiccional penal establecida por la jurisprudencia constitucional en la aplicacin del principio non bis in dem y al haber actuado el rgano administrativo fuera de sus competencias, procedera la anulacin de la sancin administrativa indebidamente impuesta y la aplicacin de la pena establecida, tal y como lo ha entendido el Tribunal Supremo en una Sentencia del 17 de septiembre de 1999 (R.A. 675 1).284 En ese sentido, en Espaa, la seleccin entre sancin penal o administrativa depender de la entidad y trascendencia tico social de la conducta ilcita que se pretenda castigar, de tal modo por regla general se considera que las contravenciones menores, o ilcitos bagatela como les denomina la doctrina europea deben ser objeto de punicin mediante sanciones administrativas.

En ese sentido, Christian Guzmn Napur seala que, (...) el problema radica en determinar, una vez que se da esta confluencia, que va procesal es la que deber ser preferida. La solucin pasara por preferir la va judicial, en aplicacin de los dispuesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; lo cual implica que si el administrado es condenado o absuelto en sede judicial resultara imposible e inicio de un procedimiento administrativo sancionador con la finalidad de imponerle gravamen alguno por la comisin de una infraccin administrativa 285

El mismo que ha sido resuelto tambin por el Cdigo Procesal Penal, que dispone en su artculo III, respecto a la Interdiccin de la persecucin penal mltiple, de su Ttulo Preliminar: lo siguiente: Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepcin a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la accin est indicada taxativamente como procedente en este Cdigo.

284

Francisco Carruitero Lecca; Derecho del Medio Ambiente, Seleccin de Lecturas; Blanca Lozano Cutanda Derecho Ambiental Administrativo; Librera Studio Distribuidora S.R.L.; 1era edicin, Setiembre de 2006; Pg 237. 285 Christian Guzmn Napuri; Las Reformas al Procedimiento Administrativo Sancionador: en Manual de Actualizacin Administrativa; Editorial: Gaceta Jurdica; 1era edicin 2010, pg. 18 .

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Ahora bien, en cuanto al principio de subsidiariedad Penal, establecido en el Cdigo Penal, al parecer entrara en contradiccin con la preferencia del Derecho Penal, en caso hubiera una identificacin entre sujeto, hecho y fundamento, sin embargo, Christian Guzmn Napur, sostiene que esa discrepancia es aparente, ya que: ()esta contradiccin es meramente aparente. Lo que ocurre es que el principio de subsidiaridad penal se aplica en el mbito de la tipificacin, tambin conocida como criminalizacin primaria, es decir, cuando se determinan las conductas consideradas como delitos. Con lo cual este es un principio sustantivo. En cambio, el principio de preferencia por la funcin jurisdiccional constituye ms bien un principio adjetivo, que permite determinar el ordenamiento procesal a emplear en caso se genere afectacin al non bis in idem. 286

4.5.3. Sancin Administrativa Ambiental: Consecuencia por el incumplimiento de la normativa ambiental. La sancin administrativa es la consecuencia de la infraccin administrativa, sta es, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las distintas normas administrativas, precisando que casi todas las normas protectoras del ambiente son leyes o normas administrativas, por ejemplo, las del sector hdrico, residuos, flora y fauna y/o sus respectivos reglamentos de desarrollo, etc. Es decir, el amplsimo entramado de disposiciones legales en materia ambiental constituye la legislacin administrativa destinada a la prevencin y proteccin del ambiente, es decir, se genera infraccin normativa ambiental por el incumplimiento de las normas ambientales o de las obligaciones a que se haya comprometido en sus instrumentos de gestin ambiental.

En ese sentido, el Captulo 2 de la Ley General del Ambiente, Rgimen de Responsabilidad por el dao ambiental, desarrolla interesantes alcances acerca del ius puniendi en sede administrativa, donde aparte de establecer la tpica sancin de carcter represivo, establecida en su artculo 135 Del rgimen de sanciones, establece la sancin en su expresin positiva, en su artculo 139 Del Registro de Buenas Prcticas y de Infractores Ambientales, es decir, su expresin positiva se asocia al reconocimiento, estimulo, premialidad; es decir, la reaccin de los sistemas de control ambientales, no tiene que basarse exclusivamente en el castigo. Sostiene Foy La reaccin o sancin positiva puede ser advertida en diversos mecanismos contemplados por la LGA, tales como la asignacin de puntajes a quienes implementen prcticas ambientales y de responsabilidad socio ambiental ms all de lo que la normativa ambiental

286

Christian Guzmn Napuri; Tratado de la Administracin Pblica y del Procedimiento Administrativo, Ediciones Caballero Bustamante; 2011. Pg. 833.

183

disponga -; cuenten con rcords ambientales y se encuentren inscritos en los respectivos registros.287

El artculo 135 de la Ley General del Ambiente, respecto al rgimen de sanciones seala que, el incumplimiento de las normas de la presente Ley es sancionado por la autoridad competente en base al Rgimen Comn de Fiscalizacin y Control Ambiental. Las autoridades pueden establecer normas complementarias siempre que no se opongan al Rgimen Comn. Asimismo seala que, en el caso de los gobiernos regionales y locales, los regmenes de fiscalizacin y control ambiental se aprueban de conformidad con lo establecido en sus respectivas leyes orgnicas.

La aplicacin de este rgimen de sanciones presenta sus primeros problemas, el ms importante es, el Rgimen comn de fiscalizacin y control ambiental, an no se ha aprobado, Sostiene Foy que, Una primera consideracin es que dicho rgimen an no se ha expedido, por lo que cabe interpretar que en tanto esto no suceda no resultaran invocables las exigencias ni responsabilidades que pudieran derivarse de la LGA. Prcticamente, se colige que este rgimen constituir una condicin para la aplicabilidad de la LGA en lo que concierne a responsabilidades y sanciones. Sin embargo, no obstante la aparente contundencia del planteamiento, se trata de una interpretacin a ser tomada con mucha cautela, dado que la LGA se viene aplicando de antemano en diversos sectores en el marco de sus regmenes de control y sancin ambiental. En cuanto a los gobiernos regionales y locales, no afectara esta condicionalidad de la expedicin del Rgimen Comn de Fiscalizacin y Control Ambiental para que puedan aplicar los mandatos de la LGA.288

De otro lado, el artculo 136 de la Ley General del ambiente De las sanciones y medidas correctivas, seala, que las personas naturales o jurdicas que infrinja las disposiciones contenidas en la LGA, en las disposiciones complementarias y reglamentarias sobre la materia, se harn acreedoras, segn la gravedad de la infraccin, a sanciones o medidas correctivas. De este modo seala que son: Sanciones coercitivas a. Amonestacin b. Multa o mayor de 10, 000 Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha en que se cumpla el pago
287

Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 244. 288 Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 245.

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c. Decomiso, temporal o definitivo, de los objetos, instrumentos, artefactos o sustancias empleados para la comisin de la infraccin. d. Paralizacin o restriccin de la actividad causante de la infraccin. e. Suspensin o cancelacin del permiso, licencia, concesin o cualquier otra autorizacin, segn sea el caso. f. Clausura parcial o total, temporal o definitiva, del local o establecimiento donde se lleve a cabo la actividad que ha generado la infraccin Asimismo, seala que la imposicin o pago de la multa no exime del cumplimiento de la obligacin. De persistir el incumplimiento ste se sanciona con una multa proporcional a la impuesta en cada caso, de hasta 100 UIT por cada mes en que se persista en el incumplimiento transcurrido el plazo otorgado por la autoridad competente.

Es decir, el incumplimiento de las normas genera responsabilidad administrativa, y asimismo, segn lo establecido, se seala que la imposicin del pago o de la multa no exime del cumplimiento de la obligacin, esto quiere decir, que si an la persona que produzco el dao haya cumplido con pagar la multa, el pago de la misma no la libra del cumplimiento de la obligacin principal que naci de la norma.

Ahora bien, si la persona pag la sancin por el incumplimiento de la norma, adems de haberse puesto a derecho en el cumplimiento de su obligacin, que pasa con los daos producidos al medio ambiente, este medio ambiente tiene que ser reparado igual, aunque la persona haya asumido el pago de sancin que se le impuso y el cumplimiento de la obligacin. Frente a esto, estaramos en el caso de la responsabilidad por el dao ambiental, mediante el cual responsable de dicho dao, probado el nexo causal y su responsabilidad sea objetiva o subjetiva, responder por el dao ambiental. Recurdese que la responsabilidad por dao ambiental, es independiente a la responsabilidad administrativa, esta es, independiente a que se vulnere norma administrativa o no.

Por otro lado, respecto al registro de buenas prcticas y de infracciones ambientales, establecidas en el artculo 139, sostiene Foy: Desde una perspectiva doctrinal, ste nos permite formular algunas reflexiones. En efecto, la cultura represiva que sustenta muchas de nuestras prcticas institucionales pblicas y privadas no es ajena a temas actuales () La seguridad jurdica e institucional ambiental supone un clima de confianza en el sentido en que los operadores o agentes de la produccin y los ciudadanos que tambin son parte de la produccin cuenten con mecanismos racionales para solucionar sus
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diferencias () La cultura represivista a la que hemos aludido suele conducirnos a considerar la sancin slo como castigo. Se trata de la dimensin negativa y tradicional de la sancin. Sin embargo, su expresin positiva (Norberto Bobbio) se asocia al reconocimiento, estmulo, premialidad; es decir, la reaccin de los sistemas de control lase ambientales - no tiene que basarse exclusiva ni sesgadamente en el castigo. La reaccin o sancin positiva puede ser advertida en diversos mecanismos contemplados por la LGA, tales como la asignacin de puntajes a quienes implementen prcticas ambientales y de responsabilidad socio ambiental, ms all de lo que lo que la normativa ambiental disponga; cuenten con rcords ambientales y se encuentre inscritos en los respectivos registros ()Finalmente sostiene que, las perspectivas de una adecuada instrumentalizacin de este registro habrn de contribuir a una cultura administrativa ambiental en signo positivo .289

Ahora bien, Danos seala que las sanciones administrativas en el campo ambiental tienen las siguientes ventajas.

Las sanciones son aplicadas por entidades administrativas ms cercanas a la produccin de los hechos y con mejor conocimiento tcnico sobre la materia que el Poder Judicial. Se acepta la mera imputacin objetiva de las infracciones administrativas 290 sin importar el grado de dolo o culpabilidad del infractor. Se puede sancionar directamente a las personas jurdicas, que son inimputables hasta la fecha en el derecho penal, donde slo se admite la responsabilidad de las personas fsicas. Se abre la posibilidad de que las normas administrativas extiendan la responsabilidad de las infracciones a los directivos, administradores o gerentes de las personas jurdicas infractoras291 Es de precisar que en el Per, de acuerdo a la Ley N 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental, las infracciones se clasifican como leves, graves y muy graves. Asimismo, seala que el Ministerio de Ambiente, a propuesta del OEFA, aprobar la escala de sanciones aplicables para cada tipo de infraccin, tomando como base las sanciones establecidas en el artculo 136 de la Ley General del Ambiente.

289

Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 244. 290 Esto es, la simple constatacin de la infraccin., sin necesitar de la voluntad o el dolo como causales. 291 Jorge Dans, Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per: reflexin y debate, Carlos Chirinos; Editor: SPDA, Lima, 2000, Pg. 58.

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Ahora bien, complementariamente a las sanciones administrativas, se han regulado las denominadas medidas correctivas, que buscan que el efecto de la infraccin retorne a la situacin que se encontraba antes de producirse la misma. Han sido reguladas en el numeral 1 del artculo 232, la cual seala: Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado anterior, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, los que sern determinados en el proceso judicial correspondiente.(El resaltado es nuestro) En el numeral 4 del artculo 136 de la Ley General del Ambiente, Ley N 28611. Son medidas correctivas: a) Cursos de capacitacin ambiental obligatorios, cuyo costo es asumido por el infractor y cuya asistencia y aprobacin es requisito indispensable. b) Adopcin de medidas de mitigacin del riesgo o dao c) Imposicin de obligaciones compensatorias sustentadas en la Poltica Ambiental Nacional, Regional, Local o Sectorial, segn sea el caso. d) Proceso de adecuacin conforme a los instrumentos de gestin ambiental propuestos por la autoridad competente. Asimismo, en el artculo 22 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental, Ley N 29325, publicada el 1 de marzo de 2009, se regulan las denominadas medidas correctivas dentro de la Potestad sancionador del OEFA, el cual seala: Se podrn ordenar las medidas correctivas necesarias para revertir, o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas. Entre las medidas que pueden dictarse se encuentran, de manera enunciativa, las siguientes: a. El decomiso definitivo de los objetos , instrumentos artefactos o sustancias empleados para la comisin de la infraccin b. La paralizacin o restriccin de la actividad causante de la infraccin. c. El cierre temporal o definitivo, parcial o total o establecimiento donde se lleve a cabo la actividad que ha generado la presunta infraccin. d. La obligacin del responsable del dao a restaurar, rehabilitar o reparar la situacin alterada, segn sea el caso, y de no ser posible ello, la obligacin a compensarla en trminos ambientales y econmica. e. Otras que se consideren necesarias para revertir o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir en el ambiente, los recursos naturales o la salud de las personas. f. Otras que se consideren necesarias para evitar la continuacin del efecto nocivo que la conducta infractora produzca o pudiera producir en el ambiente. los recursos naturales o la salud de las personas. 4.5.4. La Reparacin del dao como sancin en el derecho administrativo.
187

Seala Martn Mateo Dentro del Derecho Ambiental, el Derecho Administrativo ocupa un espacio destacado teniendo en cuenta que los instrumentos que maneja son los idneos para la conformacin por el Estado de las conductas privadas adecundolas a los intereses colectivos .292

Algunos especialistas sostienen que sta fue la primera forma como se enfrent la responsabilidad ambiental: mediante la aplicacin de sanciones administrativas. En ese sentido, sostiene Martn Mateo: En la medida que la mayora de las legislaciones ambientales de Amrica Latina se han desarrollado muy cerca del derecho administrativo, la primera forma en cmo se ha enfrentado el problema de la responsabilidad por el dao ambiental ha sido justamente mediante la aplicacin de las sanciones administrativas. La originalidad del Derecho Ambiental y su problemtico encasillamiento en las tipologas clsicas se debe a la dificultad de adaptar tcnicas que estn pensadas para la defensa patrimonial de unos sujetos frente a otros, a las particulares circunstancias de ciertos bienes que son de todos, que ni siquiera son en muchos casos fsicamente apropiables, en trminos inmobiliarios, pero que no obstante pueden ser perjudicados sin quizs trascendencia econmica tangible para los sujetos individuales, al menos para los coetneos de la perturbacin. 293 Por lo que seala que, Estos peculiares rasgos del ambiente justifican el indeclinable protagonismo de la Administracin en su defensa (). 294

Ahora bien, el derecho administrativo, a diferencia del derecho civil, tiene una misin preventiva antes que reparadora y por ello basa su efectividad precisamente en el establecimiento de un sistema de sanciones preponderantemente pecuniario para los casos de incumplimiento de la norma, sin que necesariamente los recursos recaudados por dichas sanciones hayan de destinarse a la reparacin del dao. En efecto el derecho administrativo es preventivo en virtud de que contiene normas que establecen, como consecuencia de sus respectivas violaciones sanciones administrativas.

Como sabemos, el Derecho Ambiental es eminentemente preventivo, este hecho se plasma en los instrumentos de gestin ambiental utilizados para cumplir dicha finalidad, que se encuentran materializados en la normativa ambiental, por lo que
292

Ramn Martn Mateo; Manual de Derecho Ambiental; 1 era edicin; Editorial: Aranzadi S.A.; Navarra; 2003; Pg. 55. 293 Ibid; Pg. 57. 294 Ibid

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el derecho ambiental se sirve del derecho administrativo sancionador, para buscar el cumplimiento y la eficacia a sus normas de proteccin ambiental.

En ese sentido, sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez El derecho administrativo ha tenido tradicionalmente una misin de carcter preventivo. Sin embargo, en su adaptacin al derecho ambiental, comienza a apreciarse que en algunas legislaciones se trata de obtener la reparacin del dao ambiental a travs de la imposicin de la sancin administrativa.295

De este modo, el derecho administrativo ambiental busca no slo castigar la infraccin a la norma, sino adems, obligar al infractor a reparar el dao ocasionado. En ese sentido, Jos Juan Gonzlez Mrquez seala que, () en algunos pases el derecho ambiental administrativo ha mostrado ciertos rasgos innovadores en ese sentido, por ejemplo, frente a las sanciones pecuniarias tradicionalmente propias del derecho administrativo, la legislacin administrativa ambiental ha comenzado a incorporar otras de carcter complementario y que tienden a la restauracin del medio ambiente daado, aunque esto pudiera significar el alejamiento de esta disciplina jurdica de su funcin original, que es fundamentalmente la prevencin del dao antes que la reparacin. 296

En ese sentido, En el contexto latinoamericano la mayora de los pases castigan administrativamente las conductas contrarias al ambiente, pero en algunos casos, a las sanciones administrativas tradicionales se agrega la reparacin del dao ambiental, como sancin administrativa, as lo seala Jos Juan Gonzlez Mrquez, en su libro Responsabilidad por dao ambiental en Amrica latina 297, haciendo referencia a su anexo 3, as tenemos pases como Brasil, Costa Rica, Honduras y Guatemala; a su vez se puede verificar, tambin, que a las sanciones administrativas se les suma medidas complementarias que buscan la reparacin del dao ambiental, y tenemos pases como: Ecuador, El Salvador, es decir, tambin facultan a la autoridad para agregar a las sanciones tradicionales (la multa, clausura, arresto, etc.) las medidas necesarias para restaurar el medio ambiente alterado y se prev el destino de las multas hacia la reparacin del dao causado. Existen varios ejemplos de legislacin en los cuales la reparacin misma es considerada una sancin de carcter administrativo.
295

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, 1era edicin; Diciembre 2003; Mxico D.F.; Pg. 83. 296 Jos Juan Gonzlez Mrquez, La Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, PNUMA: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe, 1era Edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 32. 297 Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, 1era edicin; Diciembre 2003; Mxico D.F; Pg. 34 36.

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Por ejemplo tenemos que en Brasil, en el Decreto N 3.179 que dispone sobre la especificacin de sanciones aplicables a las conductas y actividades lesivas al medio ambiente y de otras providencias, del 21 de septiembre de 1999, en su artculo 2. Las infracciones administrativas son castigadas con las siguientes sanciones: () XI.- Reparacin de los daos causados

En Costa Rica, en el artculo 99 de la Ley Orgnica del Ambiente, seala como sancin administrativa: Ante la violacin de las normativas de proteccin ambiental o ante conductas dainas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administracin Pblica aplicar las siguientes medidas protectoras y sanciones:

g) imposicin de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biolgica. h) Modificacin o demolicin de construcciones u obras que daen el ambiente.

Estas sanciones podrn imponerse a particulares o funcionarios pblicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de proteccin ambiental o de la diversidad biolgica.

En Ecuador, en el artculo 46 de su Ley de Gestin Ambiental dispone que: Cuando los particulares, por accin u omisin incumplan las normas de proteccin ambiental, la autoridad competente adoptar, sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley, las siguientes medidas administrativas:

a) Decomiso de las especies de flora y fauna obtenidas ilegalmente y de los implementos utilizados para cometer la infraccin; y, b) Exigir la regularizacin de las autorizaciones, permisos, estudios y evaluaciones; as como verificar el cumplimiento de las medidas adoptadas para mitigar y compensar daos ambientales, dentro del trmino de treinta das. En el Salvador, en el artculo 96 de la Ley de Medio Ambiente, seala que: Siempre que se imponga una sancin administrativa se ordenar al infractor la restauracin, restitucin o reparacin del dao causado al ambiente,
190

concedindole un plazo prudencial para hacerlo. Caso de incumplimientos se proceder a determinar por peritos nombrados por el Ministerio el valor de la inversin que debe ser destinada a tales objetivos. La certificacin del valo y de la resolucin que ordena la restauracin, restitucin o reparacin del dao tendr fuerza ejecutiva contra el infractor.

En Guatemala, en el artculo 31 de su Ley de Proteccin y Mejoramiento del Ambiente, seala que: Las sanciones que la Comisin Nacional del Medio Ambiente dictamine por las infracciones a las disposiciones de la presente Ley, son las siguientes: a) Tiempo determinado para cada caso especfico para la correccin de factores que deterioran el ambiente con la participacin de la Comisin en la bsqueda de alternativas viables para ambos objetivos; b) La modificacin o demolicin de construcciones violatorias de disposiciones sobre proteccin y mejoramiento del medio ambiente; g) Cualesquiera otras medidas tendientes a corregir o reparar los daos causados y a evitar la contaminacin de actos perjudiciales al medio ambiente y los recursos naturales. Como se puede verificar, en Guatemala la reparacin in natura se prev como sancin administrativa, sealndose en el artculo 31 de la Ley que las sanciones que la Comisin de Medio Ambiente determine por infracciones a las disposiciones de la presente Ley, son las siguientes: g) cualesquiera otras medidas tendientes a corregir y reparar los daos causados y evitar la contaminacin de actos perjudiciales al medio ambiente y los recursos naturales.

En el artculo 87 de la Ley General del Ambiente de Honduras, dispone que: Cualquier accin u omisin de la normativa ambiental que constituya delito o infraccin administrativa, dar lugar a la aplicacin de las sanciones siguientes: f) Indemnizacin al estado o a terceros por los daos y perjuicios ocasionados al ambiente y a los recursos naturales; y g) reposicin o restitucin de las cosas y objetos afectados a su ser y estado naturales, si fuera posible.

Como se puede verificar, en los ltimos aos, las transformaciones que ha sufrido el derecho administrativo ambiental buscan no slo sancionar la infraccin del ordenamiento jurdico si no tambin obligar al infractor a la reparacin del dao causado, es decir se impone la reparacin del dao como sancin administrativa, o mediante medias complementarias a las sancin administrativa se busca reparacin del mismo.
191

Ahora bien, por otro lado, es de precisar que en algunos casos la multa que se impone como sancin, es utilizada para la reparacin del dao, es como una indemnizacin al Estado, para que con aquella repare el dao causado, o, tambin como se explic, se impone como una especie de sancin administrativa directamente, la reparacin del dao por el agente infractor. En ese sentido, seala Jos Juan Gonzlez Mrquez que, () 2) En algunas leyes el dinero recaudado a travs de la imposicin de multas administrativas, se dirige a engrosar el presupuesto de un fondo cuyos recursos se destinan a la reparacin de daos ambientales, como ocurre por ejemplo en el caso de la Ley General del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales de Nicaragua que en su artculo 151 dispone: Toda multa o sancin deber hacerse efectiva en los plazos que se establezcan para cada caso. De los ingresos provenientes de las multas, el veinticinco por ciento ingresarn a la Alcalda del municipio donde ocurri el dao y el setenta y cinco por ciento restante al Fondo Nacional del Ambiente, con destino a programas para la conservacin del ambiente y la calidad de vida de los habitantes del pas.298

En ese sentido, seala Ral Braes que en la Ley General de Equilibrio Ecolgico de Mxico, dispone en la parte final de su artculo 173 que la modalidad de que la autoridad puede darle al infractor la opcin de no pagar la multa si realiza inversiones equivalentes en la adquisicin de instalacin de equipo para evitar contaminacin o en la proteccin, preservacin o restauracin del ambiente y los recursos naturales. Dispone este precepto: La autoridad correspondiente podr otorgar al infractor, la opcin para pagar la multa o realizar inversiones equivalentes en la adquisicin e instalacin de equipo para evitar contaminacin o en la proteccin, preservacin o restauracin del ambiente y los recursos naturales, siempre y cuando se garanticen las obligaciones del infractor, no se trate de alguno de los supuestos previstos en el artculo 170 de esta Ley y la autoridad justifique plenamente su decisin.299

Ahora bien, en el Per tambin se le estn sumando a las sanciones administrativas, las medidas complementarias, estas son las medidas correctivas, necesarias para revertir o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas.

298

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, 1era edicin; Diciembre 2003; Mxico D.F; Pg. 83. 299 Ral Braes; Manual de Derecho Ambiental Mexicano; Fondo de Cultura Econmica; 2da edicin; 2000; Pg. 261.

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Las medidas correctivas han sido reguladas en el numeral 1 del artculo 232 de la Ley N 27444, en el numeral 4 del artculo 136 de la Ley General del Ambiente, Ley N 28611 y en el artculo 22 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental, Ley N 29325. Es de precisar que las mismas no tienen el carcter de sancin administrativa, sino de medidas complementarias a las sanciones administrativas, que pretenden corregir la situacin generada como resultado de la infraccin administrativa, reponindola a su estado anterior, caracterstica plasmada en el Reglamento de Procedimiento Sancionador del OEFA, aprobado por Decreto Supremo N 0032011-OEFA/CD, publicado el 14 de mayo de 2011, se seala que las medidas correctivas, no son sanciones.

Al respecto sostiene Braes, La aplicacin de las sanciones administrativas debe ir acompaada del mandato para subsanar la o las infracciones que se hubieren cometido, as como del establecimiento de un plazo para ese efecto .300

En La Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin Ambiental de Mxico, seala el prrafo primero del artculo 169 que en la resolucin administrativa correspondiente, se sealarn o, en su caso, adicionarn, las medidas que debern llevarse a cabo para corregir las deficiencias o irregularidades observadas, el plazo otorgado al infractor para satisfacerlas y las sanciones a que se hubiere hecho acreedor conforme a las disposiciones aplicables. En se caso, conjuntamente con las sanciones administrativas en los trminos sealados en la seccin anterior, se debe expedir un mandato, para subsanar la o las infracciones que se hubieren cometido, as como el plazo de que dispone el infractor para ese efecto.

Sin embargo, sostiene Braes () subsanar las irregularidades detectadas dentro del proceso administrativo que se est examinando no significa necesariamente reparar de manera completa el dao ambiental causado. En efecto, subsanar esas irregularidades significa poner fin a las infracciones que motivaron ese proceso. Esto no implica por s mismo restablecer el medio ambiente a sus condiciones originarias301. Concluye Braes Por consiguiente, el mandato de subsanar las irregularidades detectadas no comprende el

300

Ral Braes; Manual de Derecho Ambiental Mexicano; Fondo de Cultura Econmica; 2da edicin; 2000; Pg. 265. 301 Ral Braes; Manual de Derecho Ambiental Mexicano; Fondo de Cultura Econmica; 2da edicin; 2000; Pg. 268.

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restablecimiento del medio ambiente a sus condiciones originarias y la indemnizacin de los daos y perjuicios causados .302

Es en este sentido, que surge la discusin sobre el carcter de la medida correctiva, sealando algunos que la medida correctiva o de correccin es aquella, que sirve para retrotraer a la situacin en que se encontraba el administrado antes de producirse la infraccin, es decir, corregir de tal manera su actuacin que se adecue a la legalidad de la norma, y no la reparacin del dao ambiental, ya que el hecho de que una conducta se ajuste a ley, no significa que con esto se repare el dao ambiental, por ejemplo, una persona incumple los LMP, ejercer como medida correctiva, mecanismos que lleven a que su actividad cumpla con los L MP, mejorando la planta de tratamiento o utilizando cualquier mecanismo para que los cumpla y no degrade el medio ambiente, sin constituir este hecho una reparacin al medio ambiente, por otro lado, existe autores que consideren que dentro de la medida correctiva, se debe considerar la reparacin del dao ambiental.

Seala Juan Carlos Morn Urbina que las medidas de reposicin o correctivas () son aquellas que tiene por objeto retomar o restituir al estado inmediatamente anterior a la comisin de la infraccin administrativa de las cosas, por considerar que corresponde a una situacin legal correcta. Por ejemplo, el mandato de cierre de un local sin licencia, la orden de cese de una publicidad engaosa, las medidas de remediacin ambiental, comiso de bienes, orden de internamiento de vehculos.303

Asimismo, seala que la medida correctiva, () es un acto administrativo de gravamen, en la medida que constituye una declaracin de una entidad, destinada a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta (Artculo 1 y 5 de la Ley N 27444) y, en su contenido declara una situacin desfavorable para algn administrado (la perdida de patrimonio en el comiso de bienes, la suspensin de actividades en curso o la posesin de bienes en el internamiento de vehculos). En tal sentido las medidas correctivas para su validez deben cumplir, como los dems actos administrativos con las siguientes exigencias legales: a) competencia, objeto o contenido lcito, preciso, y posible finalidad pblica, motivacin suficiente y adecuada y procedimiento previo regular.

302 303

Ibid. Pg. 269. Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 676.

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Cualquier infraccin a estos requisitos derivar en la invalidez del acto y la responsabilidad del infractor. 304

Asimismo sostiene Juan Espinoza Espinoza Observando bien las cosas, parece que la lnea divisoria entre una medida correctiva y una indemnizacin en forma especfica por dao emergente es bastante tenue y podra confundirse. No se debe olvidar que la funcin del resarcimiento en manera especfica no se agota en el hecho que las cosas vuelvan a su estado anterior, sino que incluye supuestos dirigidos a aliviar o satisfacer la situacin del daado. La medida correctiva es una sancin administrativa que busca (solo) tratar que las cosas vuelvan al estado anterior. 305 Por lo que en el caso pertinente () si el consumidor perjudicado pretende solicitar indemnizacin por dao emergente, lucro cesante o dao moral, si fuere el caso, deber recurrir al Poder Judicial, que es el nico rgano competente para ello. 306

Sostiene Blanca Lozano Cutanda que dentro de las Sanciones y medidas accesorias aplicables a la proteccin ambiental utilizadas en Espaa, se tiene a la multa, como sancin ordinaria en los ilcitos administrativos ambientales que constituye la sancin mas frecuente, las sanciones rescisorias, que consiste en la retirada temporal o definitiva del titulo administrativo habilitante para realizar la actividad en cuyo ejercicio se cometi la infraccin , se tiene las medidas complementarias o accesorias, que son las que autonmicamente, por ministerio de la ley, acompaan siempre la imposicin de la sancin principal, () debe destacarse como medida complementaria la posibilidad de que el rgano competente para sancionar exija al infractor la reposicin de la situacin ambiental alterada por el infractor a su estado originario, en la forma que este rgano administrativo disponga ()307, as sostiene que en caso de incumplimiento de este deber de reparacin, la Administracin puede siempre proceder a su ejecucin subsidiaria con cargo al infractor.

En cuanto a las medidas complementarias el artculo 232, numeral 1, de la Ley N 27444, determinacin de la responsabilidad, hace alusin a las medidas administrativas para el administrado, al sealar que, las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la
304 305

Ibid. 677 Juan Espinoza Espinoza; Derecho de la Responsabilidad Civil; Gaceta Jurdica, 3era edicin. 2005. Pg. 220. 306 Ibid. 224. 307 Francisco Carruitero Lecca; Derecho del Medio Ambiente, Seleccin de Lecturas; Blanca Lozano Cutanda Derecho Ambiental Administrativo; Librera Studio Distribuidora S.R.L.; 1era edicin, Setiembre de 2006; Pg. 256.

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reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado anterior, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, los que sern determinados en el proceso judicial correspondiente.

Ahora bien, en el artculo 136 numeral 4 de la Ley General del Ambiente - Ley N 28611, establece que las medidas correctivas son las siguientes:

a) Cursos de capacitacin ambiental obligatorios, cuyo costo es asumido por el infractor y cuya asistencia y aprobacin es requisito indispensable. b) Adopcin de medidas de mitigacin del riesgo o dao c) Imposicin de obligaciones compensatorias sustentadas en la Poltica Ambiental Nacional, Regional, Local o Sectorial, segn sea el caso. d) Procesos de adecuacin conforme a los instrumentos de gestin ambiental propuestos por la autoridad competente. Por otro lado, cabe sealar que en atencin a las medidas correctivas, reguladas en el artculo 22 de la Ley del Sistema Nacional de la Evaluacin y Fiscalizacin ambiental Ley N 29325, se seala que dentro de las medidas que pueden dictarse son, la obligacin del responsable del dao a restauran, rehabilitar, reparar la situacin alterada, segn sea el caso, y de no ser posible ello, la obligacin de compensarla en trminos ambientales y/o econmica. Asimismo en el artculo 23 de la misma, regula bajo el nombre de: Medidas de restauracin , rehabilitacin, reparacin , compensacin y de recuperacin del Patrimonio Natural de la Nacin, donde seala que, sin perjuicio de imponer cualquiera de las sanciones establecidas, la autoridad competente puede adems obligar a la persona natural o jurdica responsable del dao a restaurar, rehabilitar o reparar la situacin alterada, segn sea el caso, o a compensarla en trminos ambientales cuando lo anterior no fuera posible, de conformidad con el artculo IX de la Ley N 28611, Ley General del Ambiente.

Como se mencion, de ac a un tiempo, el derecho administrativo ha estado buscando no solo prevenir el dao ambiental, sino tambin reparar el medio ambiente, es aqu donde entra a tallar las medidas correctivas establecidas en la Ley General del Ambiente, donde seala la adopcin de medidas de mitigacin del riesgo o dao, as como la establecida en la Ley del Ley N 29325, donde seala explcitamente como medida correctiva, reparar, rehabilitar restaurar la situacin alterada. De lo anteriormente mencionado, debemos entender que se le est otorgando a la autoridad competente OEFA-, la potestad de exigir la reparacin del dao
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ambiental, se estara estableciendo con la Ley del SINEFA, Ley N 29325, la potestad administrativa de requerir la reparacin del dao ambiental.

Ahora bien, sabemos que para que se pueda reparar el dao ambiental, es necesario conocer el nexo causal, a los sujetos responsables y la existencia del dao, entonces debemos entender que con esta norma se le ha entregado la facultad a la Administracin de que pruebe el nexo causal, que demuestre la existencia del dao ambiental, y ubique a los responsables para que pueda exigirles la reparacin in natura, y si sta no fuera posible, la reparacin in equivalente, y si esta an no fuera posible o lo fuera en parte, la indemnizacin econmica? Sealamos no estar de acuerdo con esta postura, ya que la responsabilidad administrativa se produce independientemente de que se produzca el dao, por si este fuera el caso, se quedaran muchos daos ambientales sin reparar, ya que evidentemente la legislacin de normas ambientales no regula todos los tipos de daos existentes, adems de que una persona puede daar el medio ambiente, independientemente de que se vulnera una norma administrativa, conforme lo establece tambin la Ley General del Ambiente, es decir, quin sea responsable administrativamente no ser responsable necesariamente por el dao ambiental. Veamos el ejemplo de que varias personas en su conjunto exceden los Estndares de Calidad Ambiental establecidos en la norma, generndose un dao ambiental, pero individualmente consideradas ninguna incumple con los Lmites Mximos Permisibles (LMP), por lo que administrativamente no se les sancionara por incumplimiento de LMP, no se les encontrara responsabilidad administrativa; sin embargo, el dao ambiental estara vigente y sin ser reparado, es decir si me sujeto a lo establecido en el SINEFA, solamente serian exigibles la reparacin del dao ambiental, cuando se vulnere una norma administrativa. Por otro lado, en el Per, de acuerdo al artculo 27 308 de la ley del SINEFA las multas administrativas impuestas por OEFA, en el ejercicio de sus funciones, vienen a constituir los recursos propios de dicha entidad, las mismas que de acuerdo al artculo 21309 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental aprobado mediante Ley N 28245 publicada el 08 de junio de 2004, debern ser destinadas a las actividades de gestin ambiental de la poblacin y/o reas afectadas.
308

Ley N 29325. Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental. Artculo 27.- Recursos Constituyen recursos del OEFA: () c) Los montos por concepto de multas que en el ejercicio de sus funciones imponga el OEFA. 309 Ley N 28245. Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental. Ttulo IV. Ejercicio Sectorial De Las Funciones Ambientales. Artculo 21.- Del Rgimen de Sanciones () Lo recaudado por concepto de multas deber ser destinado a las actividades de gestin ambiental de la poblacin y/o reas afectadas.

197

4.5.5. Los Interesados en el Procedimiento Administrativo Sancionador. El artculo 50 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, seala que son sujeto del procedimiento: los administrados y la autoridad administrativa; indicando que se entiende por administrados: la persona natural o jurdica que, cualquiera sea su calificacin o situacin procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los dems administrados. Asimismo, por Autoridad Administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen el inicio, la instruccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo participan en la gestin de los procedimientos administrativos.

Al administrado, se le conoce como interesado y la Administracin pblica como la autoridad administrativa. En ese sentido sostiene Juan Carlos Morn Urbina: () dos sujetos conforman la relacin jurdica procedimental existente en cualquier procedimiento administrativo: El rgano administrativo, representado por las autoridades partcipes en la secuencia, decisin y ejecucin, asumiendo sucesivamente los roles de informante, instructor y ejecutor. El administrado o interesado en el procedimiento, actuando de modo activo como pretensor o de forma pasiva, como afectado o implicado por el desenvolvimiento de la voluntad estatal 310 Ahora bien, el artculo 51 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, seala respecto al concepto de administrado lo siguiente: Se consideran administrados respecto de algn procedimiento administrativo concreto: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos.
2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o

intereses legtimos que pueden resultar afectados por la decisin a adoptarse.311

310

Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 260.
311

Artculo 51 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444.

198

Al respecto seala Morn Urbina: Son denominados genricamente como parte, interesado o administrado, la persona fsica o jurdica, pblica o privada, concurrentes dentro de un procedimiento administrativo en ejercicio de un inters legtimo o un derecho propio, que se relacionan con la Administracin con la finalidad de ser destinatarias de la declaracin de voluntad final del procedimiento, y a cuyo favor o cargo, por lo general, se ejecuta el acto administrativo,312

312

Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 262.

199

Asimismo, los administrados, de acuerdo al artculo 55 313 de la Ley N 27444, se encuentran dotados de potestades, derechos y medio impugnativos frente a la Administracin.

El sui gneris de la situacin del administrado es su sujecin a los poderes jurdicos reconocidos legalmente a la Administracin Pblica, correspondindole soportar su ejercicio a travs de los deberes, obligaciones y cargas que le son impuestos durante e el desenvolvimiento de cualquier procedimiento.

313

Artculo 55.-Derechos de los administrados: 1. La precedencia en la atencin del servicio pblico requerido, guardando riguroso orden de ingreso. 2. Ser tratados con respeto y consideracin por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los dems administrados. 3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitacin alguna a la informacin contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley. 4. Acceder a la informacin gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicacin de dependencias, horarios de atencin, procedimientos y caractersticas. 5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duracin, as como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuacin. 6. Participar responsable y progresivamente en la prestacin y control de los servicios pblicos, asegurando su eficiencia y oportunidad. 7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuacin y exigirlo as a las autoridades. 8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones. 9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su inters. 10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. 11. Al ejercicio responsable del derecho de formular anlisis, crticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades. 12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando as corresponda legalmente, y 13. Los dems derechos reconocidos por la Constitucin o las leyes.

200

Asimismo, sostiene Carlos Andaluz Westreicher que, Se considera administrado respecto de algn procedimiento administrativo concreto a quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos; tambin a quienes, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legtimos que pueden resultar afectados por la decisin a adoptarse. 314

Ahora bien, sostiene Morn Urbina: En el marco de cualquier procedimiento administrativo concurren tres diferentes roles: el de la autoridad administrativa, el del administrado interesado y el del tercero administrado .315

Al respecto se indic, que en el artculo 50 de la ley N 27444, el que se entiende por autoridad administrativa; asimismo se seal que el rol del administrado corresponde a cualquier persona natural o jurdica que participa en el procedimiento administrativo, considerndose para tal efecto, lo referido en el artculo 51 de la Ley N 27444.

Respecto al tercero, sostiene Morn Urbina: () en el procedimiento administrativo tambin se ha acogido la figura del tercero, entendindolo como aquel ciudadano que sin tener un inters legtimo o derecho, si no slo inters simple, puede participar en el procedimiento a travs de los actos y momentos especficos que la normativa lo habilita. Los actos y momentos procedimentales en los cuales se habilita la participacin de los terceros, a saber son: i) a travs del derecho a formular denuncias ()316

Ahora bien el numeral 1 artculo 105 de la Ley N 27444, seala respecto al derecho a formular denuncias: Todo administrado est facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo, ni que por esta actuacin sea considerado sujeto del procedimiento.

De acuerdo al Artculo IV de la Ley General del Ambiente, especficamente referido a acceso a la justicia ambiental donde se seala que: Toda persona
314 315

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 659. Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 264. 316 Juan Carlos Morn Urbina; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Gaceta Jurdica; 7ma edicin, abril 2008; Lima- Per; Pg. 265.

201

tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos() 317 En ese sentido, Jorge Danos seala En nuestro derecho se acepta pacficamente que toda persona tiene la potestad de formular denuncias por infracciones administrativas ambientales ante las autoridades competentes .318

A pesar de eso, se puede sostener que la regla general en el ordenamiento ambiental es que toda persona, y por ende cualquier grupo o colectivo de personas, puede formular denuncias de infracciones administrativas ante las autoridades sectoriales. Los reglamentos para la Proteccin Ambiental en las Actividades Minero-Metalrgicas y de Hidrocarburos hay que verlos como casos especiales, donde se debe evaluar si es necesario mantener la exigencia de respaldar las denuncias con informes tcnicos tan altamente especializados .319

El artculo 30 del Reglamento de Proteccin Ambiental para el desarrollo de Actividades de la Industria Manufacturera aprobado mediante Decreto Supremo N 019-97-ITINCI. Otros sustentos son el artculo 45 del Reglamento para la Proteccin Ambiental en las Actividades Elctricas aprobado mediante Decreto Supremo N 29-94-EM y el artculo 53 del Reglamento para la Proteccin Ambiental en las actividades de Hidrocarburos, Decreto Supremo N 046-93-EM, que expresamente atribuye legitimidad a cualquier persona para denunciar infracciones en su contra.

A nuestro juicio, en esta discusin el asunto ms importante es preguntarse si los denunciantes de infracciones ambientales adquieren la condicin de parte en el respectivo procedimiento administrativo sancionador. El tema no es pacfico ni siquiera en la doctrina administrativa comparada. En Espaa, por ejemplo, la jurisprudencia desconoce mayoritariamente la calidad de parte a lo denunciantes y les niega el derecho de intervenir en el procedimiento sancionador .320
317 318

Artculo IV de la Ley General del Ambiente - Ley N 28611. Jorge Dans; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per; Carlos Chirinos Arrieta; SPDA; 2000; Pg. 58. 319 Ibid; Pg. 59. 320 Jorge Dans; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per; Carlos Chirinos Arrieta; SPDA; 2000; Pg. 60.

202

Seala Danos en alusin al Profesor Manuel Rebollo Puig que, () resume con claridad los argumentos tradicionalmente esgrimidos por quienes niegan legitimacin a cualquier otro sujeto distinto del presunto responsable de la infraccin: 1) El denunciante no adquiere por el mero hecho de formular su denuncia la condicin de interesado ni legitimacin para recurrir: 2) el contenido y naturaleza de la potestad sancionadora de la Administracin no permite considerar que existe un derecho de particular a su ejercicio ni un inters legtimo para la imposicin de su castigo; 3) no es obligatorio para los rganos administrativos incoar el procedimiento sancionador ni acordar la sancin, an cuando se cumplan todos los requisitos exigidos para ello, por lo que ningn administrado puede imponerle el ejercicio de la potestad sancionadora .321

Asimismo sostiene Danos que, () frente a esta tesis, otros sectores de la doctrina administrativa espaola, han sostenido la necesidad de reconocerle en algunos casos al denunciante la condicin de titular de un inters legtimo en el procedimiento administrativo sancionador, dejndolo libre para ejercitar todas las potestades consagradas por la legislacin procesal administrativa para la parte interesada: ser notificado, presentar pruebas e interponer recursos de impugnacin o inclusive demandas judiciales contra la resoluciones administrativas en el procedimiento sancionador. Los defensores de esta posicin sostienen que as se ejerce una mayor cautela sobre los intereses generales, donde los intereses comunes y personales se ven estrechamente relacionados, como ocurre tambin en el campo de los denominados intereses colectivos y difusos. Actualmente en Espaa, las normas sobre defensa del consumidor, conceden un mayor protagonismo en el procedimiento administrativo sancionador a las organizaciones defensoras de tales intereses.322

En el Per no existe norma legal que asigne la condicin de parte en el procedimiento administrativo sancionador a los denunciantes de infracciones ambientales. La nica excepcin est contenida en el anteriormente citado artculo 53 del Reglamento para la Proteccin Ambiental de las Actividades de Hidrocarburos. Este asigna expresamente la calidad de parte al denunciante de las supuestas infracciones pero reserva a la Direccin General de Hidrocarburos
321 322

Ibid. Ibid.

203

la calidad de instructor del procedimiento administrativo sancionador, con facultad para exigirle al denunciante pruebas consistentes en el informe de un auditor ambiental.

El artculo 108323, numeral 1 de La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone la legitimacin activa para obrar extraordinaria amplia, ya que las personas naturales o jurdicas pueden presentar peticin o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el inters difuso de la sociedad. En cuanto a los intereses difusos, hemos referido que la LPAG ha consagrado la legitimacin para obrar extraordinaria amplia (artculo 108.1); as que cualquier persona puede formular denuncias respecto de las infracciones a las normas ambientales. Sin embargo, este derecho est constreido al no drsele al denunciante la calidad de parte , puesto que, ante una denuncia la autoridad debe practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, iniciar de oficio la respetiva fiscalizacin (artculos 105.1 y 105.3); siendo derecho del denunciante nicamente que se le notifique el rechazo motivado de su denuncia.324

Ahora bien, se entiende que tiene legitimidad ordinaria, aquel que afirma la titularidad del derecho e imputa la titularidad de la obligacin al demandado, dentro de una relacin jurdica material. Por ejemplo si A demanda a B respecto de un contrato de compraventa, y afirma que l, A, es el comprador y que B es el vendedor, con esas simples afirmaciones uno y otro quedarn legitimados para debatir en torno a cualquiera de las consecuencias jurdicas derivadas del contrato. Por otro lado, si C demanda a D, con referencia a una concreta relacin jurdica material y afirma que C, no es el acreedor o que D, no es el deudor, estaremos ante un supuesto de falta de legitimacin activa o pasiva. En ese sentido el nico que puede formular la pretensin con legitimacin es quien afirme su titularidad de la relacin jurdica material. Si una persona que no realiza esa afirmacin interpone la pretensin en beneficio de quien ella afirma que es el titular, el juez tendr que declarar que se acta sin legitimacin activa y, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, dictar una resolucin meramente procesal.

323

Artculo 108.- Solicitud en inters general de la colectividad.

108.1 Las personas naturales o jurdicas pueden presentar peticin o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el inters difuso de la sociedad.
324

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 660.

204

Ahora bien, la legitimacin extraordinaria posibilita la interposicin de pretensiones sin realizar esas afirmaciones para la proteccin de intereses difusos, ya que no necesitan demostrar la titularidad del derecho, si no que ests deben darse por ley o resolucin judicial.

En ese sentido, al presente caso se da una legitimacin extraordinaria amplia, ya que cualquier persona natural o jurdica se encuentra legitimada para presentar peticin o contradecir actos ante la autoridad administrativa, ser restringida, cuando slo una o algunas personas fueran autorizadas por ley y no todas.

Ser parte significa tener el derecho de participar activamente durante todo el proceso administrativo sancionador, vale decir, adems de formular la denuncia le corresponde el derecho de ofrecer y actuar pruebas y contra pruebas, ser notificado, interponer recursos de impugnacin y plantear la demanda judicial contencioso administrativa. El denunciante no tiene estos derechos, tan slo que se le notifique de manera circunstanciada el rechazo de su denuncia. 325

Por su parte Carlos Andaluz Westreicher, presenta una crtica a lo 326 dispuesto, sosteniendo que: Nos parece negarle al denunciante la calidad de parte es contrario a la naturaleza de la obligacin que todo ciudadano tiene de contribuir y colaborar con el ambienta sano (artculo I LGA) y se presta a un manejo poco transparente del proceso administrativo sancionador. Pensamos que tampoco se condice con el artculo IV de la LGA que establece: se puede interponer acciones legales, an en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante, ya que nos parece obvio que el legislador ha pretendido otorgar un rol activo a los miembros de la sociedad civil que, de manera altruista, desean participar en las fiscalizacin del ambiente. Es irnico que una legitimacin extraordinaria amplia permita menos que lo autorizado por la legitimacin extraordinaria restringida del artculo 82 del CPC.

Como se puede apreciar, la supuesta legitimidad para obrar extraordinaria amplia, que se presenta en la Ley N 27444, otorga menos derechos que la legitimidad para obrar extraordinaria restringida que presenta el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, ya que dicha legitimidad no le da el derecho al accionante de ser parte en el procedimiento.
325 326

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 660. Ibid.

205

De este modo, en la Ley General del Ambiente, artculo 134, al respecto de Vigilancia ciudadana dispone que las autoridades competentes dictan medidas que faciliten el ejercicio de la vigilancia ciudadana y el desarrollo y difusin de los mecanismos de denuncia frente a infracciones a la normativa ambiental

La participacin ciudadana puede adoptar las formas siguientes: a) Fiscalizacin y control visual de procesos de contaminacin b) Fiscalizacin y control por medio de mediciones, muestreo o monitoreo ambiental. c) Fiscalizacin y control va la interpretacin o aplicacin de estudios o evaluaciones ambientales efectuadas por otras instituciones. Asimismo seala que los resultados de las acciones de fiscalizacin y control efectuados como resultado de la participacin ciudadana pueden ser puestos en conocimiento de la autoridad ambiental local, regional o nacional, para el efecto de su registro y denuncia correspondiente. Si la autoridad decidiera que la denuncia no es procedente ello debe ser notificado, con expresin de causa, a quin proporciona la informacin, quedando a salvo su derecho de recurrir a otras instancias, es decir, los resultados de sus acciones pueden ser puestos en conocimiento de la autoridad competente y si esta decidiera que la denuncia no es procedente ello deber ser notificado con expresin de causa.

4.5.6. Prescripcin Sostiene la Dra. Mara Calvo Charro que, La prescripcin de las sanciones tiene su razn de ser en la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones expectantes de posible sancin y su permanencia en el Derecho material sancionador. Por tanto, su fundamento es la seguridad jurdica y la garanta del administrado frente a la pasividad de la Administracin .327

En ese sentido el artculo 233 numeral 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, seala que, la facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cmputo de los plazos de prescripcin respecto de las dems obligaciones que se deriven de los efectos de

327

Maria Calvo Charro; Sanciones Medioambientales; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.; Madrid, 1999; Pg. 138.

206

la comisin de la infraccin. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribir a los cuatro (4) aos.

Asimismo, el artculo 233 numeral 2 dispone que eI cmputo del plazo de prescripcin de la facultad para determinar la existencia de infracciones comience a partir del da en que la infraccin se hubiera cometido o desde que ces, si fuera una accin continuada.

EI cmputo del plazo de prescripcin slo se suspende con la iniciacin del procedimiento sancionador a travs de la notificacin al administrado de los hechos constitutivos de infraccin que les sean imputados a ttulo de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artculo 235, inciso 3 de esta Ley. Dicho cmputo deber reanudarse inmediatamente si el trmite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por ms de veinticinco (25) das hbiles, por causa no imputable al administrado.

En ese sentido, el artculo 233 numeral 3 seala que los administrados plantean la prescripcin por va de defensa y la autoridad debe resolverla sin ms trmite que la constatacin de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inaccin administrativa.

Es decir, por ejemplo cuando se imponga una sancin administrativa de parte del OEFA- Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental, a una empresa sea minera u otra, se deber de computar 4 aos para oponerla como medio de defensa a la potestad sancionadora de parte de dicha institucin.

4.6 El Dao Ambiental y Aplicacin del Derecho Penal 4.6.1. El Dao Ambiental y la Responsabilidad Penal. La responsabilidad penal ambiental es aquella que se deriva de una conducta tipificada como delito, y se concreta en la aplicacin de una pena por la accin u omisin dolosa o culposa del autor de una u otra, es estrictamente personal, de interpretacin restringida, de irretroactividad vedada, de voluntariedad presunta (una vez demostrada la relacin de causalidad entre el ejecutor o inductor y el resultado), y es de orden pblico.
207

De este modo para que una conducta sea calificada como delito, segn la Teora del Delito, debe cumplir ciertas caractersticas, que son: la conducta debe ser tpica, antijurdica y culpable, para que se le aplique la pena, como consecuencia de las anteriores. A la persona que cumpla con dichos requisitos se le considera penalmente responsable y por lo tal se le impone una pena.

Sostiene Luis Miguel Bramont Arias, siguiendo a Muoz Conde y Garca Aran, Desde el punto de vista jurdico, el delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige el moderno derecho penal 328 En ese sentido, se entender como delito ambiental, la conducta tpica, antijurdica y culpable que afecte el bien jurdico medio ambiente.

El Derecho penal se justifica porque tiende a resolver los problemas ms graves que se producen dentro de la convivencia social, evitando la venganza privada. Esto es, el derecho Penal slo debe intervenir cuando se ha realizado hechos graves que infringen reglas bsicas de la sociedad, con lo cual manifiesta un criterio seleccionador de comportamientos, que slo pueden ser establecidos por el acuerdo dentro de la sociedad, este hecho configura un principio propio del Derecho Penal que es el principio de intervencin mnima la cual plantea, que el Derecho Penal debe intervenir slo cuando los otros medios de control han fracasado, y en aquellos actos que afecten gravemente contra bienes jurdicos protegidos.

Por lo que, sabiendo que en el Derecho Penal se criminaliza los atentados ms intensos y las conductas que afectan gravemente al bien jurdico que se protege, atendiendo a su principio de Ultima ratio, entonces, la criminalizacin de las conductas antijurdicas que lesionan de una manera significativa al medio ambiente, solo se regularan en el Derecho Penal

Asimismo, sancionar en el Derecho penal las conductas que afectan gravemente el medio ambiente, implica introducir en la legislacin ambiental un mecanismo jurdico no slo represivo, sino tambin preventivo, en tanto la imposicin ejemplar de las penas puede disuadir a muchos de la comisin de ilcitos. De all que pueda descuidarse la eficacia de esas normas: tal como las sanciones penales
328

Lus Miguel Bramont Arias Torres, Manuel de Derecho Penal Parte General, 2da edicin. 2002, Pg. 132.

208

pueden disuadir de la comisin de ilcitos, as como la impunidad pueden alentarlos, frente a esto, nos importa evaluar si el derecho penal puede ofrecer una alternativa a la reparacin del dao ambiental, tomando en consideracin su evidente carcter de ltima ratio y su funcin preventiva antes que reparadora.

Tradicionalmente fue el derecho administrativo el primer convocado en la defensa de los sistemas naturales, a travs de la programacin y control punitivo de las actividades peligrosas definidas como no tolerables o permitidas. Pero ante las limitaciones preventivo generales de las respuestas administrativas y la insuficiencia de las incriminaciones clsicas, desde finales de los aos sesenta varios ordenamientos europeos, mediante leyes especiales o codificadamente, han adoptado la va del Derecho Penal, como mecanismo para evitar los atentados ms graves contra la estabilidad del ecosistema.

Habitualmente, los delitos son tipificados como delitos de resultado o de dao o de lesin. Esto significa que la tipificacin del delito comprende no slo la realizacin de una conducta antijurdica sino adems del bien jurdico protegido.

Ahora bien, dentro de nuestro Cdigo Penal, encontramos que los Delitos Ambientales se encuentran regulados en el libro Segundo, del Ttulo XIII, del Cdigo Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo N 635, los mismos que se encuentran divididos en: Delitos de Contaminacin y Delitos Contra los Recursos Naturales, adems de Responsabilidad Funcional o Informacin Falsa.

Dentro de los delitos de Contaminacin tenemos a: Contaminacin del ambiente e Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos slidos. Asimismo, dentro de los delitos contra los Recursos Naturales, tenemos: Trfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida, Trfico ilegal de especies acuticas de la flora y fauna silvestre protegidas, Extraccin ilegal de especies acuticas, Depredacin de flora y fauna silvestre protegida, Trfico ilegal de recursos genticos, Delitos contra los bosques o formaciones boscosas, Trfico ilegal de productos forestales maderables, Obstruccin de procedimiento, Utilizacin indebida de tierras agrcolas, Autorizacin de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley, Alteracin del ambiente o paisaje. Finalmente, dentro de Responsabilidad Funcional e Informacin Falsa tenemos: Responsabilidad de funcionario pblico por otorgamiento ilegal de derechos, Responsabilidad de los representantes legales de las personas jurdicas, Responsabilidad por informacin falsa contenida en informes.
209

4.6.2. Principios de la Responsabilidad Penal frente al dao ambiental. Las caractersticas que presenta la Responsabilidad Penal, se encuentran recogidas en los Principios Limitadores del Poder Punitivo Estatal, donde a decir de Luis Miguel Bramont Arias, los principales son: El principio de Legalidad, principio de Intervencin Mnima, y proteccin de los bienes jurdicos, los mismos que tambin se encuentran establecidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano, Decreto Legislativo N 635, y de acuerdo a lo mencionado, pasamos a describir, los que han tenido mayor incidencia en el campo ambiental.

4.6.2.1. Finalidad Preventiva Antes que reparadora. El merecimiento de pena se fundamenta en la fragmentariedad y la subsidiariedad penal. A su vez, la necesidad de pena concurre cuando el Derecho Penal es idneo para proteger preventivamente el bien jurdico, es decir cuando es til en orden a la motivacin inhibidora de las conductas lesivas, en ese sentido sostiene Caro Coria, que la necesidad de pena, existe () slo cuando los medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada proteccin al bien jurdico y siempre que la pena sea til para motivar la inhibicin de la conductas que lo lesionan o ponen en peligro.329

El Derecho Penal en el Per, es eminentemente preventivo eso se puede ver reflejado en su ttulo preliminar, especficamente en su Artculo I, donde se seala que Este cdigo tiene por objeto la prevencin del delito y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad ; asimismo en el artculo IX Fines de la Pena y Medidas de Seguridad del mismo, seala que: La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora( ), por lo que comenzando por este punto el Derecho Penal viene a cumplir una funcin preventiva para el dao ambiental.

Es decir, la sancin tiene un efecto intimidatorio y precautorio que persigue persuadir a los futuros infractores de la comisin del delito, como ltima medida para conservar el ambiente sano.

Citando a Nieves Sanz Mulas, se seala que en materia penal, la pena no puede perseguir otro objetivo que nos sea el que persigue la ley penal y el derecho
329

Dino Carlos Caro Coria, Derecho Penal del Ambiente, El Derecho Penal del Ambiente Delitos y Tcnicas de tipificacin. Lima: OSBAC S.R.LTDA. Editora y distribuidora. 1era edicin.1999.Pg. 283.

210

penal en general: la seguridad jurdica, pues el objetivo debe ser la prevencin de futuras conductas delictivas. Por tanto, la pena no puede en principio tener el objetivo de reparar el dao. 330

En ese sentido, se puede apreciar en la legislacin comparada que, conforme lo manifiesta Jos Juan Gonzlez Mrquez331, () las sanciones que se imponen a la comisin de conductas delictivas descritas son tradicionales y no se contempla la reparacin del dao como sancin.

4.6.2.2. Principio de Intervencin mnima: Derecho Penal como ltima Ratio. Si bien es cierto, la funcin primordial que cumple el derecho penal frente al dao ambiente, es eminentemente preventivo, este a su vez debe cumplir con su funcionalidad que es el Derecho Penal como ltima ratio.

La norma administrativa regula y limita las actividades potencialmente dainas para el medio ambiente, sancionando como regla general, las actuaciones que violen la normativa reguladora. La norma penal se reserva, como lgica consecuencia del principio de intervencin mnima de la actuacin punitiva del Estado, para aquellas conductas ms graves, cumpliendo una funcin tambin preventiva por la mayor eficacia derivada del ms acentuado temor del presunto infractor a la sancin penal que a la administrativa.

Es decir, de acuerdo a lo que sostiene Caro Coria siguiendo a Jess Silva Snchez que: El juicio de necesidad de pena obedece a criterios de utilidad o rendimiento social de modo que, previo al paso de la intervencin penal, es necesario evaluar la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de proteger los bienes jurdicos al menos coste social posible, si en el caso concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho civil, entonces no existir necesidad de instrumentar una medida tan drstica como la pena 332. En consecuencia sostiene Caro Coria, () hay necesidad de pena slo si los medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada proteccin al
330

Jos Juan Gonzlez Mrquez, La Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA, 1era edicin, Diciembre 2003, Pg. 85. 331 Ibid, Pg. 46. 332 Dino Carlos Caro Coria, El Derecho Penal del Ambiente Delitos y Tcnicas de Tipificacin, OSCAC Srltda. Editora y distribuidora, Lima, 1ra edicin, 1999, Pg. 52.

211

bien jurdico y siempre que la pena se til para motivar la inhibicin de conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente .333

El principio de intervencin mnima incluye el principio de fragmentariedad y subsidiariedad, as como derivacin de este ltimo, el principio de ltima ratio.

El Derecho Penal en virtud del principio de mnima intervencin acta de forma accesoria y subsidiaria del derecho administrativo. En base al principio de mnima intervencin la proteccin penal debe instrumentarse como ltima ratio, de modo que slo se legitima frente a las conductas mas graves (principio de fragmentariedad) siendo las normas administrativas las que han de asumir el papel primario, a travs de una regulacin tanto preventiva como sancionadora, como refuerzo de la tutela no penal, siendo el Derecho Penal el ltimo medio de control formal al cual debe recurrir la sociedad (principio de subsidiariedad) y en cuanto sea til para controlar los riesgos ambientales (principio de utilidad). Se establecern sanciones penales para las conductas ms graves que atentan contra el entorno, siempre que los mecanismos de control extrapenales hayan fracasado o sean insuficientes y cuando la sancin penal pueda ser eficaz.

Por su carcter de ultima ratio, slo puede utilizarse subsidiriamente, ante el fracaso de los medios de control social extrapenales, es decir, segn el cual la intervencin penal ambiental slo tiene cabida para reforzar la proteccin instaurada por los medios de control no punitivos cuando son insuficientes. En tanto, la exigencia de la fragmentariedad dirige el control criminal exclusivamente contra las ms graves vulneraciones del bien jurdico, es decir, el principio de fragmentariedad exige que slo las ms graves vulneraciones lesin o peligrocontra los bienes jurdicos indispensables puedan ser conminadas con una pena, es decir el sistema no ha de sancionar todas las conductas lesivas para los bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. Dentro de este marco general de fragmentariedad, la regulacin constitucional impide que a travs del Derecho Penal ambiental se criminalice cualquier conducta que vulnere el entorno, sino slo aquellas que afectan sensiblemente el equilibrio ecolgico mediante su lesin o puesta en peligro. 334

El principio de utilidad, consiste de modo que su intervencin fragmentaria y subsidiaria slo encuentra una justificacin plena si es til o idnea para la funcin
333 334

Ibid. Dino Carlos Caro Coria, El Derecho Penal del Ambiente Delitos y Tcnicas de Tipificacin, OSCAC Srltda. Editora y distribuidora, Lima, 1ra edicin, 1999, Pg. 111.

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de prevenir la comisin delictiva, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil por ser incapaz de servir para evitar delitos, para reducir el costo social.

El Estado debe intervenir slo en los casos en que la administracin resulte insuficiente para asegurar la garanta a la proteccin del medio ambiente, cuando la administracin no se capaz de prevenir y reprimir las violaciones de carcter ambiental, es ah donde debe actuar el ius puniendi penal del Estado, y el legislador tipificar aquellas conductas que sean ms gravosas para el medio ambiente.

4.6.2.3. Tcnica Legislativa: Ley Penal en blanco. La tipificacin penal en blanco es una caracterstica de la legislacin penal ambiental, en el sentido de que los hechos superan en variedad, la posibilidad de las normas de definir la infinidad de conductas delictivas en contra de un bien jurdico protegido. Esa imposibilidad ha obligado a los juristas a crear una tcnica legislativa que permita, un nuevo diseo en la conducta tpica que se desea reprimir.

Frente a esto, se vienen a utilizar las leyes penales en blanco que contrastan con los principios de Legalidad y tipicidad. El principio de Legalidad se encuentra consagrado en el adagio latino Nullium delito, nulla pena sine lege previa , es decir, no hay delito no hay pena sin ley, significa que, slo se considera como delito el hecho y slo se puede aplicar una sancin penal si est establecido previamente en la ley, requiere la consagracin de la conducta antijurdica en la ley. Se encuentra consagrado dentro de nuestro ordenamiento jurdico, en el artculo 2, numeral 24 de la constitucin, que seala Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley, as como, con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, el cual seala: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

Sostiene Bramont Arias:

213

La principal fuente del Derecho Penal, es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos: I. II.
III.

Debe ser escrita (nullum crimen sine lege cripta).- es decir, se descarta el derecho consuetudinario. De esta forma tambin se excluye la analoga Debe ser previa (nullum crimen sine lege previa).- es decir, debe ser anterior a la comisin del hecho delictuoso. Las leyes no tienen efectos retroactivos. Debe ser escrita (nullum crimen sine lege certa) .- es decir, los delitos deben ser descritos de la manera ms precisa posible. 335

Sostiene Wendy Martnez Meja () la consagracin de la conducta tipo en una norma de menor jerarqua a la ley, segn los principios generales del derecho atentan contra el principio de legalidad, pues slo el Poder Legislativo est facultado para establecer la conducta a reprimir. 336

Asimismo el principio de Tipicidad, consiste en que, es la descripcin de la conducta ilcita en la norma de derecho, y que dichos hechos constituyan infraccin, es decir, es la definicin precisa de la conducta sancionable. Donde se rechaza la interpretacin analgica. Con la utilizacin de la ley penal en blanco, el legislador no define la conducta antijurdica, sino, remite a las normas reglamentarias para que sea el reglamento, quien defina algunos aspectos de los tipos sancionados.

La tcnica de la Ley Penal en blanco se justifica en la imposibilidad del legislador de prever todas las conductas antijurdicas realizadas por la persona, asimismo, otra justificacin, es que algunas materias del derecho tiene un gran contenido tcnico, como es el caso del Derecho Penal Ambiental. Por lo que es una tcnica legislativa bastante extendida en materia penal ambiental ha consistido en delegar parcialmente la tipificacin del delito a disposiciones contenidas en otras normas. La norma que as lo hace se denomina ley penal en blanco.

() toda norma tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica pero, en las normas jurdico penales, el supuesto de hecho viene a ser el delito, es decir el comportamiento descrito en el tipo penal y, la consecuencia jurdica vendra a
335

Lus Miguel Bramont Arias Torres; Manual de Derecho Penal Parte General; 2da edicin; 2002; Pg. 82. 336 Wendy Martnez Meja; Derecho Penal Ambiental Dominicano: Parte General; Escuela Nacional de la Judicatura; Repblica Dominicana; Pg. 208; http://www.scribd.com/doc/15544024/Derecho-Penal-Del-Medio-Ambiente .

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ser la pena o medida de seguridad.() Si se cumplen ambos requisitos estamos ante una norma jurdica penal completa; sin embargo, esto no ocurre siempre, por lo que en ciertos casos tenemos que remitirnos a otra norma penal o extrapenal para completar el contenido de la norma jurdico penal, estos casos se presentan en: la ley penal incompleta y la ley penal en blanco .337

En atencin a la Ley Penal en Blanco considera Bramont - Arias que: Estas leyes son aquellas cuyo supuesto de hecho se configura por remisin a una ley de carcter extrapenal, es decir, se debe recurrir a otra disposicin no penal para que se determine con precisin los alcances de la ley penal. Las leyes penales en blanco se crean porque hay determinadas materias que tienen mucha actividad legislativa Medio Ambiente (). La ley penal en blanco es una tcnica legislativa que permite abarcar un amplio nmero de supuestos, que por su naturaleza flexible, compleja y variable no pueden ser regulados en forma precisa en el Cdigo Penal que llevaran a la no aplicacin de la ley, esta tcnica permite lograr economa legislativa y una mayor eficacia en el control social .338 Al respecto, sostiene el mismo autor () la ley penal en blanco es una ley penal que tiene perfectamente definido el bien jurdico que va a proteger y lo nico que hace la disposicin extrapenal es sealar las modalidades y circunstancias en que se puede afectar.339

El Derecho Penal impone el uso de la tcnica de las normas penales en blanco en sentido estricto, es decir tipos penales que complementan su descripcin mediante el reenvo a disposiciones que se encuentran fuera de la rbita punitiva, como por ejemplo las disposiciones administrativas.

En el Per, los delitos contemplados por el Cdigo Penal corresponden a la tcnica legislativa de la ley penal en blanco, que es aquella que se remite a otra fuente jurdica para contemplar la descripcin tpica, que podra ser otra ley penal, u leyes de o normas de nivel inferior, los mismos que se encuentran tipificados en los delitos de contaminacin del medio ambiente , artculo 304 del Cdigo Penal, y delitos contra los recursos naturales, artculo 308 del mismo. Tenemos, por ejemplo, en el citado artculo 304 Contaminacin del ambiente, el que dispone:
337

Luis Miguel Bramont Arias Torres; Manual de Derecho Penal Parte General; 2da edicin; 2002; Pg. 72. 338 Ibid. Pag.75. 339 Ibid.

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El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos y con cien a seiscientos das-multa.() 340 (El subrayado es nuestro). As como lo dispuesto en el artculo 308.- Trfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida.- El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especmenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, sin un permiso o certificado vlido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos y con ciento ochenta a cuatrocientos das-multa .341 (El subrayado es nuestro). Hay una relacin de accesoriedad respecto del derecho administrativo, por eso se dice que es ley penal en blanco; ya que se hace una remisin a normas de carcter extrapenal-administrativas- para completar el supuesto de hecho que constituye el tipo penal, en tal sentido, previamente debe determinarse: si se ha infringido las normas sobre proteccin ambiental.

Algunos consideran que la ley penal en blanco es considerada inconstitucional, ya que vulnera los principios de legalidad y de reserva de ley, que consiste en que slo el congreso puede crear leyes, mediante el cual todos los actos gravosos para el ciudadano deben estar acordados en una ley formal. El trmino delito

340

Cdigo Penal. Decreto Legislativo N 635. Ttulo XIII: Delitos Ambientales Artculo 304.- Contaminacin del ambiente El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos y con cien a seiscientos das-multa.
341

Cdigo Penal. Decreto Legislativo N 635. () Artculo 308.- Trfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especmenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, sin un permiso o certificado vlido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos y con ciento ochenta a cuatrocientos das-multa.

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refiere a una accin tpica, antijurdica y culpable. Para ello se requiere que est debidamente tipificada, o sea que est plenamente descrita en una norma.

La estructura de la ley penal en blanco incluye: 1. Un comportamiento genricamente descrito dentro del supuesto de hecho tipo penal-. As, se aplica la tcnica del reenvo para poder definir plenamente el tipo penal. 2. Una ley extrapenal que complementa el tipo penal. En nuestro concepto, debe ser de menor jerarqua que la ley penal. 3. La sancin penal, la cual se aplica en caso de incumplimiento de la unin del comportamiento genrico descrito por el tipo y la ley extrapenal. Actualmente, se discute en la doctrina si la ley extrapenal a la que se remite la Ley Penal en Blanco debe ser una Ley o puede ser cualquier tipo de norma (un Decreto Supremo, una Resolucin, etc.). En el caso del uso de la tcnica de la ley penal en blanco, se corre el riesgo de lesionar el principio de legalidad penal, si es que para tal fin utilizan norma de rango infralegal como Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, en virtud del cual se exige que el catlogo de delitos y penas este necesariamente definido por una norma con rango de ley y preferentemente aprobada por el congreso dado su carcter representativo, antes que por el Poder Ejecutivo en el ejercicio de facultades legislativas delegadas, es decir por medio de Decreto legislativo.

Sin embargo, la dinmica y cambiante relacin entre el hombre y la naturaleza y los nuevos conocimientos que se van generando respecto de esa relacin, as como la incorporacin de novedosas tecnologas y la aparicin de cada vez ms sustancias y residuos peligrosos, exige una permanente adecuacin de las exigencias normativas contenidas en las leyes y reglamentos ambientales. Los que hoy es una conducta permitida, maana puede ser una conducta prohibida.

Frente a tal situacin, el derecho penal se ha inclinado muchas veces por tipificar de una manera incompleta los delitos ambientales, en la medida en que ha dejado la caracterizacin de ciertos componentes del tipo penal a otras disposiciones por lo general a normas reglamentarias y tcnicas dictadas por la autoridad administrativa ambiental.

Ello ha sido objeto de muy fundadas crticas. Por una parte, se ha sealado la proliferacin existente de disposiciones administrativas, muchas veces
217

contradictorias entre s, emitidas por distintas dependencias administrativas de distintos niveles jurisdiccionales (reglamentos y normas tcnicas, etc), cuyas competencias se superponen. Todo ello conduce a una catica situacin en la cual resulta difcil saber qu es lo que est permitido y qu es o prohibido. Por otra parte, una interpretacin rigurosa del principio nullum crime nulla sine lege pone en duda tambin la constitucionalidad de las leyes penales que delegan en cierto modo, en el poder administrativo, la facultad de determinar los tipos penales.

Esta tcnica supone vincular las normas penales a las administrativas y delimitar la materia de prohibicin en base a las segundas .342

Es evidente que el uso del tipo penal en blanco atenta contra el principio de legalidad instituido como norma del derecho internacional de los derechos humanos y reconocido en la legislacin interna .343

4.6.2.4. Responsables en el Derecho Penal: Societates non delinquere. El principio de responsabilidad o de culpabilidad al que nos referimos, es tambin conocido por la mxima nulla poena sine culpa.

El artculo VII del Ttulo Preliminar dispone que la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Es decir la responsabilidad penal de la persona es producto de su voluntad o de su imprudencia o culpa. Esto elimina la responsabilidad penal objetiva, la misma que est prohibida en nuestro actual Cdigo Penal; asimismo, la pena exige la culpa en el sujeto responsable del hecho, por lo tanto, se excluye de esta manera a las personas jurdicas como sujetos activos en la comisin de delitos.

Toda vez que el tipo penal requiere culpa o dolo, para sancionar penalmente a tales agentes por las conductas ilcitas ocurridas en ocasin o como consecuencia del desarrollo de actividades sociales, se requiere que los mismos hayan participado de alguna forma en los actos que devinieron en el ilcito. Tal
342

Felipe Villavicencio; Responsabilidad Penal por dao ambiental; Sociedad Peruana de Derecho Ambiental: Octubre, 2000; Pg. 76. 343 Felipe Villavicencio; Responsabilidad Penal por dao ambiental; Sociedad Peruana de Derecho Ambiental: Octubre, 2000; Pg. 77.

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participacin puede ser activa, como sucede por ejemplo cuando media un consentimiento expreso para la ejecucin social de la actividad ilcita. Pero, dicha participacin puede ser tambin omisiva: as ocurre cuando hay un incumplimiento del deber de vigilancia que se impone en determinados miembros o funcionarios sociales que, de haberse verificado, hubieran impedido el ilcito.

Sostiene Felipe Villavicencio: Esta figura admite dolo directo y dolo eventual de primer y segundo grado por su condicin de tipos de resultado. En el dolo directo de primer grado (dolo inmediato), la realizacin del tipo es precisamente la que el autor persigue. En esta cala se dolo predomina la voluntad de la conducta perjudicial. Un ejemplo est en aquel que intencionalmente infringe una norma sobre proteccin de medio ambiente y causa contaminacin de las aguas de un ro vertiendo residuos slidos en l. El dolo directo de segundo grado (dolo mediato) surge cuando el agente considera que el resultado de la conducta est acompaado de consecuencias necesarias e inevitables (dolo de consecuencias necesarias). No resulta necesario que el agente crea que es segura la realizacin de la consecuencia ulterior pues es suficiente que sepa que est vinculada con el desarrollo del suceso perseguido. El dolo eventual supone en cambio que el agente considera que su conducta como muy posiblemente incursa en el tipo legal y se conforma con llevarla a cabo.344, Es decir, en el dolo eventual, el sujeto considera seriamente como posible el acaecimiento de ciertos hechos y no hace nada por impedirlos.

La legislacin peruana se encuadra en el sistema del numerus clausus para las figuras culposas. Precisamente, el segundo prrafo del artculo 304 admite esta situacin y ordena sancin para los comportamientos culposos. Ser necesario determinar para esto que el sujeto infringi un especfico deber de cuidado. Un caso tpico es ignorar el contenido de la norma administrativa impuesta para asegurar el cuidado especfico en una actividad industrial y as causar contaminacin a travs de acciones ejecutadas con impericia.

La forma de infringir el cuidado debido admite la culpa con representacin, es decir el obrar sin tener en cuenta (llamada culpa consciente). Se presenta cuando el autor anticip el proceso que afect al bien jurdico ambiental y debi por eso llevarlo a cabo con un cuidado determinado. La culpa sin representacin es la
344

Felipe Villavicencio; Responsabilidad Penal por dao ambiental; Sociedad Peruana de Derecho Ambiental: Octubre, 2000; Pg. 81.

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culpa inconsciente y se presenta cuando el agente no anticip el proceso perjudicial que exiga un cuidado especial, pero debi anticiparlo. El derecho penal no establece distincin entre ambas faltas para la medicin de la pena, sin que una sea ms grave que la otra. El principio de Societas delinquere non potest, que significa "las sociedades no pueden delinquir", utilizada en Derecho penal para referirse a un principio clsico sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Segn este principio, una persona jurdica no puede cometer delitos, pues carecen de voluntad (elemento subjetivo) que abarque el dolo en sus actuaciones. De esta forma, a las personas jurdicas no pueden imponrseles penas, entendidas como las consecuencias jurdico-penales clsicas, ms graves.

Este principio hace inadmisible la responsabilidad penal de las personas jurdicas por considerar que carecen de capacidad de conducta, su capacidad de hecho y de derecho est restringida al cumplimiento de los actos necesarios para el logro de su objeto social y, en la medida que el objeto social no puede ser ilcito, las personas jurdicas, por definicin no cometen delitos.

Esto sin embargo no supone la imposibilidad de sancionar penalmente a las personas fsicas que actan como rganos o representantes de aquellas.

En ese sentido, el Artculo 314-A, del Cdigo Penal Peruano, en atencin a la imposibilidad de sancionar penalmente a las personas jurdicas, dispone lo siguiente: Los representantes legales de las personas jurdicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Ttulo sern responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artculos 23 y 27 de este Cdigo.345

Por lo que, en atencin a lo expuesto, los representantes legales de la persona jurdica respondern por el delito, en calidad de autora, autora mediata, o

345

Cdigo Penal. Decreto Legislativo N 635. () Captulo III. Responsabilidad Funcional e Informacin Falsa. Artculo 314-A.- Responsabilidad de los representantes legales de las personas jurdicas Los representantes legales de las personas jurdicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Ttulo sern responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artculos 23 y 27 de este Cdigo.

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coautora, de acuerdo a lo regulado en los artculos 23 346 y 27347 del Cdigo Penal Peruano.

El artculo 27 del Cdigo Penal Peruano, (actuacin en nombre de otro) autoriza la traslacin de caractersticas personales de autora a quien no las rene, el cual seala lo siguiente: El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la representada.

En ese sentido, sostiene Felipe Villavicencio que Los restantes elementos de la tipicidad penal deben haber sido identificados en la persona fsica que actu como rgano de representacin o como socio representante. No basta figurar como rgano o socio representante para responder automticamente por los delitos donde aparezca la entidad como autora idnea, sino adems haber incurrido en los restantes elementos del tipo del delito, aparte de la antijuricidad y la culpabilidad 348

En buena cuenta el artculo 27 da por sentado que toda persona jurdica, y por ende, todo organismo oficial, quedan excluidos del mbito de capacidad de accin en el campo del derecho penal. En ese sentido, de acuerdo al artculo 27 del Cdigo Penal de 1991, En el Per, tambin prima el Principio Societates non delinquere, que da por sentado que toda persona jurdica, y por ende, todo organismo oficial, quedan excluidos del mbito de capacidad de accin en el campo del derecho penal. En cambio quedan en su caso, explcitamente comprometidos, quienes actuaren como rganos de administracin de la persona
346

Cdigo Penal. Decreto Legislativo N 635. () Captulo IV. Autora y Participacin. Artculo 23.- Autora, autora mediata y coautora. El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente sern reprimidos con la pena establecida para esta infraccin.
347

Artculo 27.- Actuacin en nombre de otro.

El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la representada.
348

Felipe Villavicencio T; Responsabilidad por el Dao Ambiental en el Per; Carlos Chirinos Arrieta; SPDA; 2000; Pg. 83.

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jurdica o en representacin de la misma, no slo en el mbito de la responsabilidad civil derivada del ilcito criminal o de injusto tpico, sino en la esfera de la propia responsabilidad penal individualizada conforme al principio del actuar en nombre de otro.

Sostiene Carlos Andaluz Westreicher que: En nuestro derecho penal el agente responsable de la comisin de un delito o una falta es quien directamente comete infraccin dolosa o culposa, es decir, siempre ser una persona natural. En consecuencia, la persona jurdica no puede ser sujeto activo de un delito y que se ha asumido que esta calidad slo puede reposar en la persona fsica; en todo caso, ser responsable penal la persona que acta como rgano de representacin autorizado de la persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo no concurran en l pero s en la representada.349

La responsabilidad penal de las personas jurdicas resulta relevante porque, en materia ambiental, son generalmente las actividades realizadas como empresa las que afectan gravemente el ambiente. Es el caso, por ejemplo, de los vertimientos de residuos realizados por las industrias pesqueras o la tala ilegal de especies forestales valiosas. Sin embargo, buena parte de las conductas lesivas del medio ambiente penalmente punibles son ejecutadas como consecuencia de la actividad ordinaria de las personas jurdicas. En general, el involucramiento de las personas jurdicas en el desarrollo de actividades penalmente punibles ha impuesto la necesidad de imputar dichas actividades y sus consecuencias penales a sus miembros, gerentes, directores y otras personas, para evitar de esta manera que el ilcito quede parcialmente impune. As ha ocurrido tambin en el derecho penal ambiental.

Carlos Andaluz Westreicher seala citando a Feijoo que: La distribucin de competencias dentro de dichas organizaciones plantea serios problemas a la hora de imputar el hecho antijurdico a una persona concreta. Un claro ejemplo de esta nueva realidad criminal son los atentados contra el medio ambiente llevados a cabo por empresas contaminantes. En estos casos los trabajadores que contaminan
349

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 629 .

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directamente carecen de capacidad de decisin o de informacin suficiente y los que tienen dicha capacidad de decisin y la informacin precisa son personas que se encuentran muy alejadas fsica y temporalmente de la lesin (); los estudios sobre criminalidad de la empresa demuestran que resulta difcil relacionar la lesin con una decisin individual. Ms bien suele ser fruto de un proceso de acumulacin de un gerenciamiento defectuoso o de una determinada actitud tica o filosfica empresarial. 350

Sin embargo, desde el artculo 102 al 105 del Cdigo penal Peruano, se establecen las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas. Precisamente el artculo 105 faculta al juez a aplicar diversas medidas, si el hecho punible es cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando la organizacin para favorecerla o encubrirla. Y que son las siguientes:

1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. En caso de clausura temporal, sta no exceder los cinco aos. 2. Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit. 3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos. 4. Prohibicin de la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos.

En suma, el ordenamiento jurdico peruano presenta normas que, aplicadas adecuadamente, comprometen distintos efectos sobre las personas jurdicas en el marco de la realizacin de injustos penales contra el ambiente. Ahora bien la doctrina, respecto a la responsabilidad de las personas jurdicas, se encuentra dividida, existen los partidarios que niegan la responsabilidad de las personas jurdicas, y por otro lado, los que consideran la existencia de la responsabilidad de las personas jurdicas, por lo que, en los ltimos tiempos, este principio ha comenzado a ser modificado y, un sector doctrinario que considera que debe dispensarse a las personas jurdicas el mismo trato que a las fsicas teniendo, por tanto, capacidad de ser objeto de imputacin de tipos delictivos. No obstante,
350

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia; Lima: 2006, Pg. 631.

223

muchos son los escollos que tendr que zanjar la tesis de la responsabilidad penal de las personas morales o jurdicas antes de sentar su imperio. Pues aquellos que niegan la responsabilidad penal de las personas morales sostienen que: 1. Voluntad personal fuera de la voluntad de cada uno de los asociados. Slo las personas fsicas poseen voluntad, la cual es una condicin indispensable para la responsabilidad penal. 2. La agrupacin surge a la vida jurdica para cumplir con un fin social, que no puede ser el de cometer infracciones. 3. Existe incompatibilidad entre la pena y la agrupacin, ya que la idea de pena ha sido concebida en funcin de las personas fsicas. 4. Se sostiene, adems, que la responsabilidad penal de las personas morales es injusta y atenta contra el principio de personalidad de la pena, pues afecta a personas, miembros de la asociacin, que no han querido ni deseado la conducta antijurdica.351

Ahora bien, de acuerdo a la segunda disposicin complementaria de la Ley N 29263, se encuentran exentas de responsabilidad, las comunidades campesinas y comunidades nativas que realicen actividades de caza, pesca, extraccin y tala con fines de subsistencia, por tanto no les alcanza la responsabilidad penal en los delitos que protegen la flora y fauna. Ahora bien, es de precisar que dichas comunidades son consideradas personas jurdicas, porque tal disposicin buscara proteger a los miembros de dichas comunidades.

4.6.2.5. Clasificacin de los delitos: Delito de Peligro y Delito de Lesin. Existen dos tipos de delito, los delitos de lesin o de resultado y los delitos de peligro.

En cuanto al Delito de resultado o de Lesin, es aquel que exige como elemento constitutivo de la infraccin un resultado lesivo determinado, en el caso del homicidio por ejemplo, la muerte de la persona, en el caso del robo la sustraccin de la cosa, en los daos a la propiedad privada, la destruccin o deterioro de la cosa.

351

Wendy Martnez Meja; Derecho Penal Ambiental Dominicano: Parte General; Escuela Nacional de la Judicatura; Repblica Dominicana; Pg. 218; http://www.scribd.com/doc/15544024/DerechoPenal-Del-Medio-Ambiente.

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Ahora bien, respecto a los delitos de peligro, basta con la realizacin tpica que concrete el riesgo al objeto protegido como bien o inters jurdico protegido, sin la necesidad de la produccin de un resultado material. Los delitos de peligro, son tambin conocidos como delitos de riesgo, que suelen clasificarse a su vez, en delitos de peligro abstracto y delito de peligro concreto.

En el derecho penal ambiental sucede que la naturaleza esencialmente preventiva del derecho ambiental privilegia la tipificacin de delitos de riesgo o de peligro, la tipificacin de delitos en estos casos no exige la ocurrencia del dao, sino slo de la amenaza del dao al bien jurdico protegido. Se trata de una tendencia que se expresa, por ejemplo, en las regulaciones de actividades potencialmente lesivas del medio ambiente, que incluyen sanciones penales por conductas que en s importan dao, pero si importan un riesgo excepcional de dao. Por lo que, la funcin preventiva, del Derecho penal, tambin se expresa en los denominados delitos de Peligro.

En ese sentido, entiende por Delito de Peligro concreto, cuando para la concrecin tpica, se exige la demostracin caso por caso de que efectivamente se ha dado la situacin de peligro.

La figura de peligro concreto exige expresamente la creacin de una efectiva situacin de peligro (resultado de peligro). En los delitos de peligro concreto, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurdico, el peligro concreto es el resultado tpico.

Ahora bien en los delitos de peligro abstracto, se castiga una accin tpica, sin exigir que en el caso concreto se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurdico protegido. Es decir el criterio diferenciador es la perspectiva ex ante (peligrosidad de la accin) o ex post (resultado de peligro) adoptada para evaluar el peligro. Es decir los delitos de peligro abstracto, son aquellos que representan la especfica puesta en peligro de bienes jurdicos protegidos, en cuyo caso no es necesario que se demuestre la situacin particular de peligro.

Existe una diferencia en la definicin de delito de peligro concreto y delito de peligro abstracto, al respecto, Carlos Andaluz Westreicher; haciendo referencia a Claus Roxin sostiene que:
225

Los delitos de peligro abstracto son aquellos que se castiga una conducta tpicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro, con ellos se busca proteger del peligro potencial que ciertas conductas entraan para bienes jurdicos de carcter difuso, es decir, aquellos que incumben a colectivos indeterminados y que son de inestimable valor patrimonial. Por ello no se exige en estos delitos una comprobacin del peligro por parte del juez, como s en los casos de delitos de peligro concreto, de ah que parte de la doctrina italiana prefiera denominarlos delitos de peligro presunto, dado que este tipo penal describe una accin que se presume, iuris et de iure, genera peligro para el inters protegido; tambin por esto basta con acreditar la mera ejecucin del acto en s, independientemente de su resultado. En los delitos de peligro concreto es necesario probar la causalidad entre la conducta aislada individual y la produccin de un peligro concreto, como, por ejemplo, producir descargas de contaminantes en el ambiente.352 Por lo que, el Delito Peligro abstracto, es aquel donde basta constatar la realizacin de la conducta tpica para admitir la puesta en peligro del bien jurdico.

En el Per, los tipos han sido tipificados como delitos de peligro y de resultado o de lesin, de acuerdo al Art. IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, donde exige lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados en la ley, es decir, el medio ambiente, seala que: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.

En efecto, se puede apreciar en los artculos correspondientes, a delitos ambientales tipificados en el Captulo XIII del Cdigo Penal, se dispone delitos de lesin o delitos de peligro concreto, as en su artculo 304 353, tipifica el resultado alternativamente, como la lesin causen perjuicios o puesta en peligro concreto puedan causar perjuicios, estableciendo adems la misma pena frente a tales

352

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia; Lima: 2006, Pg. 629. 353 Cdigo Penal. Decreto Legislativo N 635. Ttulo XIII: Delitos Ambientales Artculo 304.- Contaminacin del ambiente El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos y con cien a seiscientos das-multa.

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resultados que por el contrario ameritan una valoracin distinta, dada la distinta gravedad del atentado contra la estabilidad del ecosistema.

Por ejemplo, en Venezuela, en el artculo 10 de la Ley Penal del ambiente, tipifica como delitos un amplio elenco de conductas. La mayora de estos delitos estn concebidos como tipos de mero peligro, aunque se seala que en el caso de la comisin de delitos de mero peligro en los cuales se produce adems el dao, la pena se aumentar en la mitad hasta dos tercios si el dao fuese grave, a criterio del juez.

Ahora bien, el resultado se expresa aqu, de forma alternativa como la lesin, causen perjuicio, o puesta en concreto peligro puedan causar perjuicio o alteraciones, la relacin entre peligro y lesin slo puede deducirse que el primero consiste en la probabilidad de que la lesin del bien jurdico se realice, lo que debe estar presente en la concepcin del peligro como fundamento del merecimiento de pena.

De este modo, cuanto la norma exige que una conducta pueda perjudicar, las condiciones de determinados objetos ambientales, no se esta refiriendo a la peligrosidad del comportamiento sino que esta describiendo un resultado de peligro consistente en la posibilidad, pueda, de lesionar, perjudicar el bien jurdico. Sostiene Caro Coria, lo siguiente: Distinta conclusin habra que defender si la norma dijera por ejemplo que la conducta slo debe ser apta para perjudicar, es decir si el peligro se constituye como un atributo de la accin u omisin realizada, pero ese no es el caso, pues en la redaccin del art. 347 bis dicho peligro se erige como un resultado de comportamiento: no es suficiente realizar las emisiones o vertidos, es necesario que, a consecuencia de stos, se cree la posibilidad, puedan de lesionar (perjudicar) o, lo que es lo mismo, se ponga en concreto peligro las condiciones de la vida animal, bosques .354

Concluye Caro Coria: () slo los resultados de lesin y los de peligro concreto, en los que precisamente puede apreciarse un resultado de puesta en peligro para el bien jurdico, satisfacen la garanta constitucional del principio de lesividad, en tal lnea de ideas , las infracciones de peligro abstracto limitadas al mbito de la peligrosidad ex ante de la conducta son inconstitucionales por que no pretenden salvaguardar el bien jurdico sino meras reglas de comportamiento
354

Dino Carlos Caro Coria, El Derecho Penal del Ambiente Delitos y Tcnicas de Tipificacin, OSCAC Srltda. Editora y distribuidora, Lima, 1ra edicin, 1999, Pg. 588.

227

dentro de un mbito de organizacin determinado. 355 Considera Caro Coria, que en este caso debe observarse un formula de peligro concreto.

Asimismo, sostiene Caro Coria356, se entiende que los ilcitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, razn por la cual se exige en cada caso una verificacin ex post sobre la puesta en peligro del bien jurdico. Antes bien, las infracciones abstractas de peligro se concretan en una accin peligrosa, aqu el peligro no se configura en un resultado sino que es inherente a la realizacin de la conducta, de modo que su constatacin precisa de un anlisis ex ante, es decir la verificacin de si al momento de ejecutar la conducta el agente poda prever el contenido peligros de la misma.

Tenemos dentro del Cdigo Penal Peruano, en cuanto a Delitos Ambientales, una serie de delitos tipificados como delitos de peligro concreto y delitos de lesin, por ejemplo, el artculo 304 ya mencionado, el artculo 306 357 de la misma, en cuanto a delito de peligro concreto seala : El que, sin autorizacin o aprobacin de la autoridad competente, establece un vertedero o botadero de residuos slidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecolgicos.() ( el subrayado es nuestro).

Asimismo, el artculo 308, tpico delito de lesin, el cual seala: El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especmenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, sin un permiso o certificado vlido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir ( )358(el subrayado es nuestro).
355 356

Ibid, Pg. 699. Ibid, Pg. 468. 357 Cdigo Penal. Decreto Legislativo N 635. Ttulo XIII: Delitos Ambientales Artculo 306.- Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos slidos El que, sin autorizacin o aprobacin de la autoridad competente, establece un vertedero o botadero de residuos slidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecolgicos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no mayor de dos aos. Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza desechos slidos para la alimentacin de animales destinados al consumo humano, la pena ser no menor de tres aos ni mayor de seis aos y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta das-multa. 358 Captulo II. Delitos contra los recursos naturales. Artculo 308.- Trfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especmenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, sin un permiso o certificado vlido, cuyo origen no autorizado conoce o puede

228

4.6.3. La Reparacin del dao como Pena. En el derecho penal ambiental, la sancin al igual que en derecho penal general, tiene un efecto intimidatorio y precautorio que persigue persuadir a los futuros infractores de la comisin del delito, como ltima medida para conservar el ambiente sano y los recursos naturales.

El derecho penal siendo eminentemente preventivo antes que reparador, en la legislacin comparada, algunos ordenamientos buscan incluir la reparacin del dao ambiental, como una pena, as tenemos entre ellos a Brasil, que en su Ley de crmenes Ambientales, exige la reparacin del dao ambiental como elemento condicionante para la extincin de punibilidad. Lo tenemos en su artculo 27 y 28 de la referida Ley.

Sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez En recientes legislaciones de Amrica Latina como la Ley Penal del Ambiente de Venezuela (1992) o la Ley de Crmenes Ambientales de Brasil (1998) y an las reformas a la Legislacin penal mexicana en esta materia (1996) presentan una tendencia reparadora del derecho penal ambiental al incorporar frente a la sancin corporal tpica de esta disciplina, sanciones novedosas como la condena a la realizacin de medidas a favor del ambiente o la comunidad.359

Asimismo en Mxico, en su Cdigo Penal, en el artculo 421. () segn la cual, adems de las sanciones ya antes mencionadas, el juez podr imponer alguna o algunas de las siguientes penas: a) Realizacin de las acciones necesarias para restablecer las condiciones de los elementos naturales que constituyen los ecosistemas afectados, al estado en que se encontraban antes de realizarse el delito; b) La suspensin, modificacin o demolicin de las construcciones, obras o actividades, segn corresponda, que hubieren dado lugar al delito ambiental respectivo; c) La reincorporacin de los elementos naturales, ejemplares o especies de flora y fauna silvestre al hbitat de que fueron sustrados; d) El
presumir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de cinco aos y con ciento ochenta a cuatrocientos das-multa.
359

Jos Juan Gonzlez Mrquez, La Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA, 1era edicin, Diciembre 2003, Pg. 88.

229

retorno de los materiales o residuos peligrosos o ejemplares de flora y fauna silvestres amenazadas o en peligro de extincin, al pas de origen, considerando en lo dispuesto en los tratados y convenciones internacionales de que Mxico sea parte.360

Sin embargo, consideramos al igual que Jos Juan Gonzlez Mrquez, que No resulta adecuado sustituir la pena como sancin tpica del derecho penal por medidas tendientes a la reparacin del dao, ya que ello podra obstruir la propia funcin preventiva del ordenamiento jurdico penal, en la medida que el delincuente podra no inhibirse de incurrir en la conducta tipificada si la consecuencia fuera solamente la reparacin del dao. En todo caso sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez, ese tipo de sanciones o pueden sino concebirse como complementarias.361

Por otro lado, es necesario precisar que la reparacin civil que se determina conjuntamente con la pena, establecida en el Ttulo VI, Captulo I, desde el artculo 92 al artculo 101 del cdigo penal, es un tema de responsabilidad civil, que se rige, adems, por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil, que busca reparar al individuo que ha sido daado civilmente. Por lo que, estando a que son reglas que rigen para la responsabilidad civil, las mismas no son adecuadas para buscar la reparacin del dao ambiental, conforme se explic anteriormente.

4.6.4. Legitimacin Activa. El Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo 957, es explcito en cuanto a la legitimacin activa extraordinaria amplia, a la cual denomina accin popular, es decir cualquier persona se encuentra legitimada para entablar una denuncia de carcter ambiental, de acuerdo a lo establecido en el artculo 326 del Cdigo Procesal Penal mencionado, el cual, seala que, cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la accin penal para perseguirlos sea pblico.

Ahora bien, es de precisar que la accin penal El Ministerio Pblico en su calidad de titular del ejercicio de la accin penal, sea quien realice la investigacin y la correspondiente denuncia del delito, la misma que se encuentra regulada
360

Jos Juan Gonzlez Mrquez; La Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, PNUMA: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. Mxico D.F.; 2003; Pg. 92. 361 Jos Juan Gonzlez Mrquez, La Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA, 1era edicin, Diciembre 2003, Pg. 93.

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explcitamente en el artculo 1 numeral 1, del Cdigo Procesal Penal, el cual dispone que, la accin penal es pblica, y su ejercicio en los delitos de persecucin pblica, le corresponde al Ministerio Pblico. El cual La ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurdica, mediante accin popular.

El Ministerio Pblico es el titular del ejercicio de la accin penal, establecido en el numeral 1 del artculo IV del Cdigo Procesal Penal. Asumiendo la conduccin de la investigacin desde su inicio

Ahora bien, como hemos visto, en los delitos de persecucin pblica, el ejercicio de la accin penal corresponde al Ministerio Pblico; mientras que en los delitos de persecucin privada, Los delitos de persecucin privada reconocidos por la ley son: las lesiones leves, los que afectan el honor (injuria, difamacin y calumnia) y los de violacin a la intimidad, corresponde ejercer la accin penal al directamente ofendido por el delito, en atencin a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artculo 1 del Cdigo Procesal Penal mencionado.

Entindase por accin popular, a la accin judicial por la cual los poderes pblicos y, en general, cualquier ciudadano, est legitimado para instar la actuacin de la administracin de justicia en defensa de intereses colectivos o difusos, es decir denunciar tal hecho al Ministerio Pblico, para que este inicie con las respectivas investigaciones.

Asimismo en el artculo 60 numeral 1, del cdigo mencionado seala que, el Ministerio Pblico es el titular del ejercicio de la accin penal. El cual acta de oficio, a instancia de la vctima, por accin popular o por noticia policial.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en la Ley N 29263, que modific el artculo 149 de la Ley General del Ambiente, ha mantenido la exigencia de un informe previo emitido por la autoridad ambiental, como condicin para el ejercicio de la accin penal, pero con algunas modificaciones. El cual seala dispone que: 149.1 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, ser la exigencia obligatoria la evacuacin de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental,
231

antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigacin preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe ser evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) das contados desde la recepcin del pedido del fiscal de la investigacin preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deber ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolucin o disposicin correspondiente.

149.2 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal que sean desestimadas, el fiscal evaluar la configuracin del delito de Denuncia Calumniosa, contemplado en el artculo 402 del Cdigo Penal.

Ahora bien, respecto a la exigencia del informe fundamentado de la autoridad ambiental competente, sostiene Carlos Andaluz Westreicher que, () constituye una condicin procesal, por lo que su inobservancia, deslegitima el ejercicio de la accin penal y conduce a la nulidad procesal de lo actuado. 362

Ahora bien, considerando que, el artculo 149 numeral 1, dispone que dicho informe deber ser merituado, por lo que consideramos que no tiene el carcter de vinculante, ya que el informe correspondiente tendr que ser evaluado, y el Fiscal tendr la facultad de iniciar accin, an cuando el informe disponga que no existe infraccin administrativa, ya que la informacin que contiene que da en evaluacin para considerarla si es relevante para la investigacin del delito. No obstante a ello si est obligado a solicitarlo y analizarlo conjuntamente con el resto de pruebas, antes de su pronunciamiento.

Ahora bien, respecto a la autoridad competente para emitir dicho informe, es de precisar que la segunda disposicin complementaria del Decreto Legislativo 1013, creo el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA), como organismo tcnico especializado que tiene entre sus funciones emitir opinin tcnica sobre lo casos de infraccin ambiental que puedan dar lugar a la accin penal por la comisin de delitos tipificados en la legislacin pertinente.

362

Carlos Andaluz Westreicher, Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia S.A.C., 3era edicin, 2011. Pg. 703.

232

Ahora bien el Decreto Supremo N 004-2009-MINAM, publicado el 17 de marzo de 2009, ha reglamentado el artculo 149.1 de la Ley General del Ambiente y dispone que la autoridad ambiental competente responsable de la elaboracin del informe fundamentado es la autoridad ambiental sectorial, sus organismos adscritos, los gobiernos locales y gobiernos regionales, as como los organismos reguladores o de fiscalizacin competentes en la materia objeto del proceso penal en trmite. Sin embargo, establece que, en caso que exista ms de una autoridad ambiental competente, o que el Fiscal tenga dudas respecto de la competencia asignada, o que la autoridad ambiental competente sea parte en el proceso, solicitar el informe correspondiente al Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental OEFA, de ser el caso el OEFA podr emitir el informe correspondiente o derivarlo de inmediato a la entidad que considere competente.

Finalmente, La Ley N 29263, introduce otro cambio en el referido artculo, es que elimino el numeral 3 del artculo 149, el cual sealaba que cuando un inversionista contara con un EIA o PAMA, slo se le iba a iniciar la accin penal, por los delitos tipificados en el Ttulo XIII del Libro Segundo del Cdigo Penal, por lo contenido en sus pautas de EIA o PAMA, en cuanto hubiera infringido la legislacin ambiental.

Es decir, ya no se considera que hay infraccin ambiental solo cuando se hubiera infringido la legislacin ambiental por no ejecucin de las pautas establecidas en dichos programas o estudios, sino que debe tenerse en cuenta todo el marco normativo. 4.6.5. Prescripcin. Desde la ptica penal, es una causa de extincin de la responsabilidad criminal, establecido en el artculo 78 del Cdigo Penal, fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hmine, la ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientacin que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica.

El Cdigo Penal reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la accin penal. Es decir, que mediante la prescripcin se limita la potestad
233

punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y determinar la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo

Respecto a la prescripcin de los delitos ambientales rige el rgimen comn. En ese sentido, el artculo 80 del Cdigo Penal dispone:

Artculo 80.- La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.

En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave.

La prescripcin no ser mayor a veinte aos. Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la accin penal a los treinta aos.

En los delitos que merezcan otras penas, la accin prescribe a los dos aos. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica.

Ahora bien, el cdigo penal establece que la prescripcin de la accin penal comienza a correr para las infracciones consumadas desde el da de su consumacin; para las tentativas, desde el da que se efecto el ltimo acto de ejecucin y para los delitos permanentes desde el da en que ces su continuacin o permanencia. Si se tratara de un delito continuado. En este ltimo caso, como es obvio, el plazo de prescripcin se contara desde que el autor ces en la comisin del delito, el mismo que se encuentra establecido en su artculo 82.

Artculo 82.- Inicio de los plazos de prescripcin Los plazos de prescripcin de la accin penal comienzan:
234

1. En la tentativa, desde el da en que ces la actividad delictuosa; 2. En el delito instantneo, a partir del da en que se consum; 3. En el delito continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa; y 4. En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia.

Por otro lado, se establece en el artculo 91 del Cdigo Penal, el reconocimiento del derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescripcin de la accin penal.

Artculo 91.- Renuncia a la prescripcin de la accin penal El imputado tiene derecho a renunciar a la prescripcin de la accin penal.

CAPTULO V: LA RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL EN EL CASO COMPARADO

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5.1 Caso de la Repblica Argentina En el artculo 41 de la Constitucin Nacional Argentina, dispone: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley ()363 El Rgimen de Responsabilidad por dao ambiental en Argentina se encuentra regulada en la Ley General del Ambiente, Ley Nacional N 25.675, donde se verifica en su artculo 4, los principios de poltica ambiental, que seala que: La interpretacin y aplicacin de la presente ley, y de toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica Ambiental, estarn sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:364, dentro de los cuales se encuentra el Principio de responsabilidad, donde se sostiene que : El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. La prevencin o consideraciones ex ante, se logra a raz de la aplicacin del principio de prevencin y precautorio regulado dentro de los principios de la Poltica ambiental de la Ley General del Ambiente, artculo 4, as como de la aplicacin de los instrumentos de la poltica y gestin ambiental de la presente ley, que vienen a ser los siguientes: 1. El ordenamiento ambiental del territorio, La evaluacin de impacto ambiental, el sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrpicas, la educacin ambiental, el sistema de diagnstico e informacin ambiental y el rgimen econmico de promocin del desarrollo sustentable, con el fin de evitar la produccin del dao ambiental. Tenemos que el dao ambiental de incidencia colectiva, por el cual se ve afectado el medio ambiente en si mismo, se regula a partir del artculo 27 de la Ley General del Ambiente, N 25675; y el dao sufrido por una persona en su patrimonio, pertenece a la espera privada y se encuentra regulada por el artculo 1113 y 1109 del cdigo civil argentino, por lo que, el rgimen de responsabilidad por dao ambiental legislado en la ley general del ambiente argentina no remite su regulacin al cdigo civil , por lo que se puede verificar que el legislador, busco regular el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, independiente del derecho comn civil. 1.- Medio Ambiente: La Legislacin argentina, ha optado con el concepto amplio de medio ambiente, considerando. Debiendo tener en cuenta que el artculo 41
363 364

Artculo 41 de la Constitucin Nacional Argentina. Artculo 4 de la Ley Nacional, Ley N 25.675.

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de la Constitucin, incluyendo en su texto, la nocin de patrimonio histrico y cultural, involucrando a estos conceptos en la nocin de medio ambiente. 2.- Dao Ambiental: El artculo 27 de la Ley General del Ambiente seala que: El presente captulo establece las normas que regirn los hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia colectiva. Asimismo en el mismo artculo se define lo que se entiende por dao ambiental para los efectos de la presente ley, y la define () como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos .

Como se puede verificar dicho artculo diferencia, el dao ambiental per se, conocido en la norma como dao ambiental de incidencia colectiva, del dao civil, producido en la persona o en sus bienes, a travs del medio ambiente, Como sealan Daniel Alberto Sabsay y Mara Eugenia Di Paola, en su artculo El Dao Ambiental Colectivo y la Nueva Ley General del ambiente 365, donde sealan que, ()dicha distincin es fundamental a la hora de analizar los elementos y caractersticas que definen a uno y otro tipo de dao. En el caso del dao ambiente, nos encontramos con un dao al medio, ya sea mediante su alteracin o destruccin, que afecta a calidad de vida de los distintos seres vivos, sus ecosistemas y los componentes de la nocin de ambiente. Cuando existe dao al ambiente, no debe necesariamente concretarse un dao especfico o puntual a las personas o sus bienes particulares. Por el contrario, en la rbita del derecho clsico de daos, el dao es producido a las personas o sus cosas, por un menoscabo al ambiente. En consecuencia, el ambiente es un medio a travs del cual se le ocasiona una lesin o dao a una persona o a su patrimonio. En muchas circunstancias, ambas categoras de dao (al ambienta y a las personas) coexisten. Sin embargo, tradicionalmente slo ha sido reconocido el dao a las personas o sus bienes mediante la utilizacin de los institutos que provee el derecho civil. El dao ambiental per se, al reunir caractersticas distintas al dao a los individuos a travs del ambiente, merece otro tratamiento que presente soluciones a su complejidad conceptual. En este sentido, es fundamental la consideracin de nuevas herramientas por parte de la LGA, que recoge algunos aportes de la experiencia jurisprudencial, doctrinaria y comparada en la materia.

Asimismo, en referencia al dao ambiental, la legislacin ha optado por el trmino toda alteracin relevante que modifique negativamente . En se sentido sostienen Daniel Alberto Sabsay y Mara Eugenia Di Paola, en su artculo El Dao
365

Daniel Alberto Sabsay y Maria Eugenia Di Paola; El Dao Ambiental Colectivo y la Nueva Ley General del Ambiente; (Publicado en Anales de Legislacin Argentina. Boletn Informativo. Ao 2003 N 17. PP. 1-9. Buenos Aires: La Ley) en: http://farn.org.ar/docs/a17/index.html.

237

Ambiental Colectivo y la Nueva Ley General del ambiente, sealan, Qu implica una modificacin negativa del ambiente? La capacidad autoregenerativa del ecosistema ha sido considerada como una variable de especial importancia a la hora de determinar si existe dao ambiente, y por ende, una alteracin negativa del ambiente. Esto quiere decir que una simple alteracin permitira que el ambiente pueda autoregenerarse, mientras que el dao ambiental no dara lugar a una propia capacidad reconstitutiva de los ecosistemas. Ahora bien, esta interpretacin debera combinarse con los aspectos temporales en un marco de razonabilidad. Esto quiere decir que la capacidad autorregenerativa que demande a un ecosistema de millones de aos escapara a los criterios de razonabilidad para la interpretacin de los alcances de la nocin de dao ambiental. Cabe en este sentido abrevar en las nociones provenientes del derecho internacional relativas a los daos causados al ambiente a raz de la guerra de Irak a Kuwait, en la cual un Grupo de Expertos del PNUMA en la materia defini el dao al ambiente como, un cambio que posee un impacto adverso y mensurable sobre un ambiente determinado o cualquiera de sus componentes incluyendo los bienes de uso e intangibles, y la capacidad de mantener y sostener una calidad de vida aceptable y un equilibrio ecolgico viable. La modificacin negativa podra entonces vincularse a la alteracin de la capacidad de mantera un calidad de vida aceptable y un equilibrio ecolgico viable, excluyndose aquellos cambios que no posean un efecto sustantivo. En cuanto a la razonabilidad con que se interprete la nocin de dao ambiental por parte de los jueces, la misma comprende diversas aristas relativas a las nociones de dao permisible y tolerable. En el primer caso, tal como lo seala Hutchinson, nos encontramos con el entramado de normas administrativas que establece la autoridad gubernamental en relacin a las actividades susceptibles de alterar el ambiente. Por su parte, el dao tolerable parte de la percepcin comunitaria y sus lmites de aceptacin en relacin a una alteracin al ambiente. Ambos conceptos convergen en la nocin de dao ambiental necesario, ya acuado por la jurisprudencia. Es cierto que existe una alteracin ambiental inevitable que est vinculada al juego entre los conceptos mencionados, y que, junto con los principios del derecho ambiental, servirn al juez y al decisor para interpretar los elementos que formen parte de un proceso determinado. 3.- Dispone que la responsabilidad por el dao ambiental es objetiva, sealando en su artculo 28 El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo de Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser administrado por la autoridad de aplicacin, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder. Con relacin a nuestro tema, la LGA consagra la responsabilidad objetiva y creemos que es una acertada solucin ya que como dijimos antes: no existe un
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derecho a contaminar. La nica posibilidad de eximirse de la responsabilidad, ser acreditando que a pesar de no haber habido culpa, los daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima, o un tercero por quien no deba responder , conforme lo establece el artculo 28 de la Ley, es decir la Ley General del ambiente, consagra un factor de atribucin objetivo: el riesgo. Lo que se busca con esto es generar una responsabilidad presumida, de la que slo pueda liberarse con la prueba de la causa extraa. En el artculo 29 de dicha Ley, se establece la exencin de responsabilidad donde se seala que: La exencin de responsabilidad slo se producir acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no debe responder (). La Ley General del Ambiente, seala claramente que la ruptura del nexo causal slo podr acaecer cuando, a pesar de haberse tomado todas las medidas destinadas a evitar el dao, y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no debe responder, por lo que, observamos claramente cmo la ley general del ambiente toma claramente los aspectos de la responsabilidad objetiva ya presentes en el artculo 1113 del cdigo civil, sumndole otras condiciones de exencin de responsabilidad, cuales son el haber tomado las medidas destinadas a evitar el dao y asimismo la imposibilidad de culpa concurrente del responsable. 4.Asimismo seala en el segundo prrafo del artculo 29, que la responsabilidad civil o penal, por dao ambiental, es independiente de la administrativa. A su vez, antes de ser vetado por el Poder Ejecutivo, el rgimen que la LGA consagraba para la configuracin del dao ambiental se articulaba con una presuncin iuris tantum de responsabilidad. La presuncin iuris tantum (la cual, como es sabido, admite prueba en contrario) consiste en suponer la responsabilidad del autor del dao ambiental si existen infracciones a las normas ambientales administrativas366. Va de suyo, entonces, que si el causante ha cumplido con todas las normas del poder de polica ambiental, no se configura dicha presuncin sino, implcitamente, una presuncin favorable a la legalidad de su actuar. Donde se sealaba: Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas. 5.- Regula la reparacin in natura, in caso sta no sea posible, dispone una indemnizacin sustitutiva, que viene a ocupar el lugar de la reparacin in natura, deber ser utilizarse para la reparacin del dao ambiental.
366

Tal como lo preceptuaba el art. 29 numeral 2) de la Ley General del Ambiente de Argentina Ley Nacional N 25.675

239

Consagra como regla la responsabilidad objetiva, buscando la recomposicin o restauracin de la contaminacin en los casos de ser viable, dejando subsidiariamente el pago de una indemnizacin pecuniaria que pasa a integrar un fondo de compensacin. Como forma de proteger a toda la naturaleza y al medio ambiente. El artculo 41 de la Constitucin Nacional reza: El dao ambiental genera prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley All determina cul es la sancin que corresponde aplicar a quien viola el deber de preservar el ambiente, dandolo. Esta sancin prev la reparacin en especie como contenido principal de la demanda ambiental, es decir, la reposicin de las cosas a su estado anterior, y por ende, la recuperacin del medio ambiente nocivamente alterado. Desde el punto de vista terico es la sancin ms perfecta, pero no es posible en al mayora de los casos. Por qu Cmo se hace para reemplazar un medio natural o una especie animal o vegetal extinguida? Y si el dao es irremediable, o sea que no se puede recomponer Cul ser la sancin? En caso de que no sea tcnicamente factible la reparacin en especie, el juez podr fijar un monto indemnizatorio, supletorio del dao efectivamente causado. Esta indemnizacin sustitutiva difiere de la que tiende a reparar los daos y perjuicios ocasionados a cada particular afectado. Por lo tanto, dada su distinta naturaleza, la indemnizacin sustitutiva no se incorpora al patrimonio de los afectados, sino que debe ser destinada a reparar los perjuicios colectivos y por eso deben depositarse en el Fondo de Compensacin Ambiental, destinado a la proteccin, preservacin y conservacin de los sistemas ecolgicos y el medio ambiente. art 34 Con el objetivo de garantizar efectivamente la recomposicin, 6.- Establece una obligacin a priori de contratar un seguro del dao ambiental, para la persona que realice actividades riesgosas para el medio ambiente, para lo cual dispone en su artculo 22 que: Toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir; asimismo, segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin. La Ley General del Ambiente impone a quien ejecute actividades eventualmente nocivas, la obligacin de contratar un seguro. Las experiencias internacionales sobre seguro ambiental no han sido las mejores. El sector asegurador se pregunta: Hasta dnde se debe responder? Debe existir un lmite en los montos de las indemnizaciones? Se agrega a esto las elevadas indemnizaciones fijadas, ya que la cuantificacin del dao ambiental, por la naturaleza del perjuicio, es mucho ms elevada de lo normal. Por eso es que no sorprende la reticencia de las compaas a realizar este tipo de plizas.
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En la actualidad y hasta la fecha esta norma no es operativa atento no haber sido reglamentada ni previstos aspectos instrumentales relacionados tanto con el seguro de cobertura por responsabilidad civil de dao ambiental, como del fondo de restauracin ambiental. Cabe mencionar que la Ley General del Ambiente presenta la opcin, por va facultativa, para que el interesado pueda constituir un fondo de restauracin con la finalidad de instrumentar la reparacin del dao. Dicho fondo es privado. 7.- Dispone en su artculo 34, la creacin del Fondo de Compensacin ambiental. Crase el Fondo de Compensacin Ambiental que ser administrado por la autoridad competente de cada jurisdiccin y estar destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias ambientales; asimismo, a la proteccin, preservacin, conservacin o compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente. Las autoridades podrn determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauracin que puedan minimizar el dao generado. La integracin, composicin, administracin y destino de dicho fondo sern tratados por ley especial . El mismo segn se expresa, deber ser administrado por la autoridad de cada jurisdiccin con la finalidad de prevenir efectos nocivos para el ambiente, preservar al mismo y sus elementos, y atender las emergencias ambientales. La Ley tambin asigna a las autoridades la facultad de determinar que dicho fondo podr contribuir a sustentar los costos de las acciones de restauracin que puedan minimizar el dao generado. Finalmente la Ley General del Ambiente, seala que una ley especial determinar la organizacin y administracin de dicho fondo. En ese sentido, sostienen Daniel Alberto Sabsay y Mara Eugenia Di Paola, 367 que se trata de un fondo pblico, que, basndose en la figura del Estado como tutor o curador del ambiente (trustee, en los trminos de la doctrina del Fideicomiso Pblico o Public Trust) debe no slo cuidar el ambiente, sino velar por su proteccin y su restauracin a favor del beneficiario de la fiducia, que es el pblico en general. Esta figura tiene tambin que ver con el derecho de uso y goce de los recursos naturales susceptibles de apropiacin comn por parte de la sociedad y el deber del estado y de la comunidad de velar por su proteccin. De all la idea de este Fondo de Compensacin Ambiental, cuyo objetivo guarda estrecha relacin con esta lgica. 7.- Respecto a la Legitimacin activa, dispone en su artculo 30 que: Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la recomposicin
367

Daniel Alberto Sabsay y Maria Eugenia Di Paola; El Dao Ambiental Colectivo y la Nueva Ley General del Ambiente; (Publicado en Anales de Legislacin Argentina. Boletn Informativo. Ao 2003 N 17. PP. 1-9. Buenos Aires: La Ley) en: http://farn.org.ar/docs/a17/index.html.

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del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin() En el mismo artculo, seala que: Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros . Asimismo, se dispone que Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo. Qu hacer? Lo primero que vamos a procurar frente al dao es su cesacin. Generalmente los daos contra el medio ambiente son de carcter continuado, permanente y en inters de todos, entonces lo ms importante es que no se sigan produciendo. El artculo 2618 del cdigo civil establece que el juez puede disponer (an de oficio, y sin solicitar la contracautela) la cesacin del dao, incluso cuando medie autorizacin administrativa y el artculo 30, prrafo 3 de la Ley General del Ambiente Argentina seala que sin perjuicio de la accin de recomposicin cualquier persona puede solicitar la cesacin de actividades del dao. Es un reconocimiento de la tutela inhibitoria. Por lo que se sostiene que en el caso de prevenir el dao ambiental, se regula una legitimacin activa general, al sealar que toda persona podr solicitar la cesacin de actividades generadoras de dao; cualquier persona podr solicitar, mediante una accin de amparo, el cese de las actividades que causen el dao ambiental colectivo Esta ampliacin de la legitimacin se basa en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. En segundo lugar, vamos a buscar una reparacin del dao, la pregunta es, Quines son los portadores del derecho de incidencia colectiva? Como consagra el artculo 41 de la Constitucin Nacional Argentina dispone que, todos los habitantes gozan de un derecho a un ambiente sano..., por lo tanto en este caso no se confunden los conceptos de titular del derecho con legitimacin para accionar. Quin est suficientemente legitimado para ejercer la representacin del grupo? Esto se encuentra regulado en el artculo 30 de la Ley General del Ambiente el cual distingue:

1. Dao particular o a travs del ambiente: se afecta individualmente al titular de un derecho subjetivo el cual tiene una legitimacin resarcitoria individualizada por medio de la accin de recomposicin o indemnizacin. Dice la norma quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la
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persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin.

2. Dao ambiental de incidencia colectiva que habilita una legitimacin colectiva de recomposicin. Estn legitimados para interponer la recomposicin del ambiente: -El afectado: rene tal carcter cualquier persona que acredite `inters razonable y suficiente en la defensa de aquellos intereses colectivos que por ello mismo son supra individuales. Corresponder a los jueces examinar en cada caso concreto si las circunstancias invocadas dan a lugar a dicho inters o no. No debemos confundir al afectado con el damnificado. A diferencia de este ltimo el afectado no ha sufrido dao alguno, sino que se encuentra en peligro o dentro del mbito potencial de ser daado. En la doctrina se le ha dado distinto alcance a este concepto. Una postura amplsima lo equipara a todo habitante, una segunda corriente, denominada amplia, lo interpreta como sinnimo de vecino, debiendo acreditar un mnimo de inters razonable y suficiente, y por ltimo la concepcin restringida que lo equipara al concepto de damnificado. Nosotros nos adherimos a la interpretacin amplia del concepto porque consideramos que, no solo es la que mejor se deriva de la exgesis del artculo 30 de la Ley General del Ambiente, sino que adems se condice con el concepto de intereses difusos.

Tampoco es a nuestra opinin conveniente que se entienda como afectado a todo habitante ya que, si bien es justificable para permitir y facilitar la recomposicin del ambiente y el cumplimiento del deber que recae sobre todos de protegerlo; no resulta conveniente activar todo el aparato de la justicia ante un simple impulso ntimo de un sujeto. Esto, sumado a la gratuidad del trmite, dara lugar a innumerables reclamos, ms de uno sin fundamento, y a un abuso de esta herramienta fundados en la proteccin al ambiente colapsando el rgano jurisdiccional. Consideramos que cualquier reclamo que quieran realizar quienes no tienen un inters suficiente, puede ser presentado ante el Defensor del Pueblo o a alguna asociacin de defensa del ambiente lo que justifica su legitimacin. 3.- El defensor del Pueblo 4.- Las Asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental 5.- Estado Nacional, Provincial o Municipal.

Cabe anotar que no hace mencin dentro de los legitimados al Ministerio Pblico para la representacin de los derechos de incidencia colectiva.

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8.- Establece la responsabilidad Solidaria, en su artculo 31 , Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no fuere posible la determinacin precisa de la medida del dao aportado por cada responsable, todos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para lo que el juez interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. Por otro lado, se seala que: En el caso de que el dao sea producido por personas jurdicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participacin . 9.-La doctrina ha esbozado varias teoras a propsito de la relacin causal: equivalencia de las condiciones (el dao se produce por la sumatoria de todas las condiciones que contribuyen a producirlo), de la causa ms prxima (la condicin ms cercana desde el punto de vista temporal), de la causa eficiente (la condicin ms eficaz) y de la causalidad adecuada (condicin idnea para producir el resultado, segn la normal experiencia). En materia ambiental, acreditar esa relacin es de suma complicacin por el carcter expansivo del dao (a niveles temporal y espacial) y su complejidad. Pero esta dificultad no puede servir de excusa para que los contaminantes eludan su responsabilidad, es por esto que esta rama del Derecho se ha flexibilizado, aproximndose al criterio de la equivalencia de las condiciones, en el que cada condicin necesaria tiene el mismo valor. 10.- No se ha establecido una jurisdiccin especializada para dirimir los conflictos en los que se involucran problemas de responsabilidad por dao ambiental, la legislacin ambiental reconoce que la materia ambiental queda sometida a las reglas ordinarias de competencia, conforme lo establece su artculo 32 La competencia judicial ambiental ser la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn tipo o especie. El juez interviniente podr disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, el juez podr extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideracin por las partes ., lo que cabe suponer, que en principio sera la jurisdiccin civil, la que corresponda. 11.- Efectos de la Sentencia. El segundo prrafo del artculo 33 dispone que: La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.
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La Ley General del Ambiente, determina que la sentencia favorable en esta materia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a no ser que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. Es decir se impide que vuelva a tratarse la misma cuestin, en el mismo proceso o un posterior la cuestin decidida. Y establece que las sentencias desfavorables por falta de pruebas, no harn cosa juzgada.

5.2 Caso de la Repblica de Colombia En el artculo 79368 de la constitucin Nacional consagra, el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano; asimismo en su artculo 80 369 dispone que el Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental adems de exigir la reparacin de los daos causados a los recursos naturales. El Rgimen por dao ambiental, se remite a las normas de responsabilidad civil extracontractual establecido en su cdigo civil. As tenemos, la Ley 23 de 1.973, esta ley erigi por primera vez en Colombia al Ambiente como bien jurdico expresamente tutelado predicando de l que es un patrimonio comn respecto del cual el Estado y los particulares tienen la obligacin de participar en las actividades de preservacin y mejoramiento, consideradas como de inters pblico y utilidad social. Asimismo, la mencionada Ley autoriz al Presidente de la Repblica para expedir el Cdigo Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente.

Asimismo, dicha Ley seala un concepto limitado de medio ambiente, sealando en su artculo 2370, que el mismo est conformado por la atmsfera y los recursos naturales renovables.

368

Constitucin Poltica de Colombia de 1991. Artculo 79.- Toda las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines. 369 Artculo 80.- El Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. (). 370 Ley N 23 de 1973. Art. 2. El medio ambiente es un patrimonio comn; por lo tanto su mejoramiento y conservacin son actividades de utilidad pblica, en las que debern participar el Estado y los particulares. Para efectos de la presente Ley, se entender que el medio ambiente est constituido por la atmsfera y los recursos naturales renovables.

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Ahora bien, en su artculo 16 371 de la Ley 23 de 1973 se define la responsabilidad por el dao o uso inadecuado de los recursos naturales donde se establece que: El Estado ser civilmente responsable por los daos ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generan contaminacin o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo sern por las mismas razones y por el dao o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado Segn la norma, el Estado ser civilmente responsable por los daos que se ocasionen al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminacin o detrimento del medio ambiente. La norma establece que el Estado responder por los daos que ocasione al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada. Quiere decir lo anterior que el sujeto de la responsabilidad es el Estado, as como que estamos frente a un dao civil, especficamente, a un dao civil por influjo ambiental. Es decir, se establece una responsabilidad civil para el Estado por los daos ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminacin o detrimento del medio ambiente y una responsabilidad de la misma naturaleza para los particulares, por las mismas razones y por dao o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado. Es de precisar que, en la ltima frase tambin se incurri en una imprecisin por cuanto, con respecto a los recursos naturales renovables el Estado no tiene un derecho de propiedad sino una facultad de administracin, con base en el dominio eminente que ejerce sobre ellos. Por otra parte, tenemos que el Estado ser responsable por ejercer acciones que generen contaminacin o detrimento del medio ambiente. Es decir que no es necesario probar ni la falta ni la falla del servicio ni la culpa de la Administracin, como tampoco el que el ciudadano haya tenido que soportar una carga mayor a la que deben soportar todos los dems en condiciones normales. Se trata de una responsabilidad objetiva en donde si el Estado, como consecuencia de sus acciones, que a consecuencia de la contaminacin o detrimento del medio ambiente genera daos al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada, debe responder por los daos ocasionados. En la norma en mencin tambin se establece quin es el sujeto del derecho a la indemnizacin, es decir quien ha sufrido los daos por parte del Estado como
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Ley N 23 de 1973. Art. 16. El Estado ser civilmente responsable por los daos ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminacin o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo sern por las mismas razones o por el dao o uso inadecua do de los recursos naturales de propiedad del Estado.

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consecuencia de acciones que generaron contaminacin o detrimento del medio ambiente. As mismo, el propietario de los recursos naturales de propiedad privada que haya sufrido daos por parte del Estado como consecuencia de las acciones generadoras de contaminacin o detrimento del medio ambiente. La norma tambin define la responsabilidad de los particulares equiparndola a la del Estado, y aumentndola por el dao o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado. En este orden de ideas, podemos afirmar que la norma tambin determina como sujeto de la responsabilidad a los particulares sern responsables por los daos ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generan contaminacin o detrimento del medio ambiente y el dao y uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado. Con la responsabilidad objetiva basta demostrar el dao ocasionado y la relacin de causalidad entre el dao y la accin del Estado generadora de contaminacin o detrimento del medio ambiente. La norma guarda silencio acerca de la indemnizacin y la reparacin del dao causado, razn por la cual consideramos que deben aplicarse las normas generales, segn las cuales la indemnizacin e perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, con lo que se repara el valor del dao sin recuperarlo. Por lo tanto, se plantea una responsabilidad objetiva, donde no se defiende directamente el medio ambiente, si no se protege el dao a la propiedad y a la salud de la persona (sea del estado o de una persona en particular), defendiendo indirectamente al medio ambiente, en caso que este forme parte de la propiedad del Estado o de alguna persona natural.

5.3

Caso de la Repblica de Chile

La Ley 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, es la norma general donde se encuentra regulada la proteccin ambiental en el Derecho Ambiental Chileno, as tenemos que en la misma se define lo que se entiende por dao ambiental y Medio Ambiente, entendindose por dao ambiental 372 como: toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes.; asimismo se define como Medio Ambiente373: () el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus
372 373

Artculo 2, inciso e), de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Artculo 2, inciso ll), de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente .

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interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. Por lo tanto, en el sistema jurdico chileno se entiende por dao ambiental, toda perdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo al sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, sociocultural y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. Como se puede apreciar el legislador de la Ley 19300, ha optado por un concepto expreso y amplio de medio ambiente, lo que trae como consecuencia de que cualquier dao a los elementos incluidos dentro de la definicin de medio ambiente ser considerado como dao ambiental.

Se considera dao ambiental, el dao inferido al medio ambiente, a lo que se entiende por medio ambiente en la legislacin chilena

Asimismo, se seala que el dao ambiental, debe ser significativo, slo es dao ambiental aquel que es significativo, sin embargo, en la legislacin chilena no se establece criterios legislativos para saber en que casos se encuentran frente a la significancia de un dao, por lo que ser el juez, quien determinara caso por caso, la significancia del dao. Asimismo, el Rgimen de Responsabilidad por dao ambiental, se encuentra regulado en el Ttulo III De la Responsabilidad por Dao Ambiental de su Ley 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, La cual plantea las siguientes caractersticas: En Chile existe un sistema de responsabilidad subjetiva, tanto para la accin por dao ambiental como para las acciones ordinarias, salvo casos de excepcin en que se contempla la responsabilidad objetiva. 1.- La naturaleza de la responsabilidad ambiental es de carcter subjetivo, cuanto se exige que el dao se haya producido por dolo o culpa, esto es, se trata de un hecho atribuible al autor porque este ha actuado dolosa o negligentemente, el mismo que se puede apreciar en el artculo 3 374 de su Ley 19.300, la cual sostiene que: Sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que
374

Artculo 3, de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

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culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley. y artculo 51375 : Todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental responder del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil.

Se puede verificar de lo expuesto en el artculo anterior, que el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, planteado en la legislacin chilena, es subjetiva de manera genrica, sin embargo plantea excepciones a la regla, que son, las normas de responsabilidad por dao al medio ambiente contenida en leyes especiales, las cuales primaran sobre la Ley 19300, que establece un rgimen subjetivo de responsabilidad ambiental.

Asimismo se verifica que el autor del dao o sujeto responsable, se regula con el todo el que (...), es decir, se entiende que ser persona responsable, cualquier persona, independientemente de que sea esta, persona natural o jurdica, pblica o privada, cualquiera que cause dao ambiental, ser responsable.

Por otro lado, Se sostiene que el que cause dao ambiental responder del mismo en conformidad a la presente ley, es decir, de lo que se repute como dao ambiental, depender el nacimiento o no de la responsabilidad ambiental.

2.- Establece que el Rgimen de Responsabilidad por dao ambiental viene a ser un Rgimen Especial de Responsabilidad Civil: La Ley N 19.300 establece, entre otras cosas, el principio de la responsabilidad por el dao ambiental, previendo reglas que constituyen en su conjunto un rgimen especial o descodificado de responsabilidad civil, que se suple en sus lagunas por las normas del ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil. , que no es otra que cosa que el rgimen de responsabilidad extracontractual subjetiva regulado en dicho cdigo. En este rgimen, el origen de la responsabilidad est en una especie o clase de dao ignorado hasta la vigencia de la Ley N 19.300, el dao ambiental, definido por su artculo 2, letra f). Hasta ese instante la lesin al medio ambiente o alguno de sus elementos, que en el hecho se produca, quedaba sin reparacin.
375

Artculo 51 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

249

La Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente no innov a este respecto, de lo que resulta que el autor de dao ambiental slo contrae la obligacin de resarcirlo o de repararlo materialmente a condicin de haber actuado maliciosa o negligentemente. A mayor abundamiento, este cuerpo legal establece que "en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil ", que son, precisamente, las que instauran el principio de la imputabilidad subjetiva del dao como fundamento de la responsabilidad extracontractual.2314 del Cdigo mencionado donde seala que: El que ha cometido un delito (dolo) o cuasidelito (culpa) que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin ; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Plantea un sistema de responsabilidad ambiental de naturaleza subjetiva, que est en consonancia con el sistema de responsabilidad extracontractual o aquiliana contenido en el cdigo civil chileno, que tambin exige este elemento interno de imputabilidad, conforme al artculo

Salvo contadsimas excepciones - y algunos casos dudosos - el derecho comn no da cabida a la aplicacin del sistema objetivo de responsabilidad extracontractual. En materia ambiental, sin embargo, y desde mucho antes de dictarse la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, se han venido tipificando algunos casos aislados de responsabilidad de este tipo.

As ocurre, por ejemplo, en materia de daos causados con motivo de la aplicacin de plaguicidas, de daos nucleares y de daos causados al medio ambiente marino por derrame o vertimiento de hidrocarburos u otras sustancias nocivas provenientes de naves o artefactos navales. En la esfera del derecho internacional recepcionado por el derecho interno pueden mencionarse los casos de la Convencin de Viena, de 1963, sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares; del Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos causados por la Contaminacin del Mar por Hidrocarburos y del Convenio sobre Responsabilidad Internacional por Daos causados por Objetos Espaciales, entre otros.

Estos regmenes especiales de responsabilidad ambiental objetiva coexisten con el rgimen general de responsabilidad ambiental subjetiva instaurado por la Ley 19300, al tenor de lo dispuesto por su articulado en el sentido que "las normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales,
250

prevalecern sobre las de la presente ley". "Prevalecern", esto es, "primarn", sin que haya operado a estos respectos, por lo tanto, forma alguna de derogacin tcita u orgnica.

Como se seal, la responsabilidad ambiental queda sometida al rgimen de la Ley N 19.300 y, en lo no previsto por ella, a las del ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil. Tal rgimen as integrado constituye el derecho comn en materia de responsabilidad ambiental y un rgimen especial con relacin al derecho comn del Cdigo Civil.

Plantea un rgimen especial de responsabilidad civil para tratar la responsabilidad por dao ambiental, y de igual modo que el cdigo civil chileno, en materia de responsabilidad extracontractual, sigue la teora clsica de la responsabilidad subjetiva, que requiere la existencia de dolo o culpa en el causante del dao para constituirlo en responsable de su indemnizacin.

La responsabilidad del derecho comn slo alcanzaba a los daos patrimoniales y/o no patrimoniales que derivaban de tal lesin: dao emergente, lucro cesante, dao moral, etc. A estos daos le denominar dao civil en oposicin al dao ambiental. Se establece un orden de prelacin en la aplicacin de las normas que regulan responsabilidad por daos al medio ambiente, basado en el principio de especialidad: 1.- Normas contenidas en Leyes especiales 2.- Normas de la Ley 19.300, y 3.- En forma supletoria, las normas del cdigo civil. 4.- Reparacin del dao ambiental: El artculo 2, literal s) de la Ley 19300, define a la reparacin como: la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible restablecer sus propiedades bsicas.

La responsabilidad ambiental tiene por primer objeto una prestacin de hacer, la reparacin material del dao en la medida que sea posible. Sin embargo, cuando tal reparacin material, en los trminos previstos por la propia Ley, no es posible total o parcialmente, se abre paso, por aplicacin del artculo 3 de la Ley y las
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normas de derecho comn, la indemnizacin de daos como una reparacin en equivalencia.

Se trata de reponer el medio ambiente a una calidad similar o equivalente a la que se tena con anterioridad al dao, no busca un restablecimiento a una situacin igual o idntica a la anterior al dao.

Asimismo, seala que en caso de no ser posible lo anteriormente sealado, se buscar la reparacin con el restablecimiento de las propiedades bsicas. Es decir establece con carcter subsidiario o en defecto del restablecimiento del entorno a una calidad similar.

El problema viene, cuando se debe entender que es restablecido el medio ambiente a una calidad similar o el restablecimiento del entorno en una calidad similar, presenta dos problemas cuya resolucin recaer sobre el juez.

5.- No obstante lo anterior, la Ley considera la posibilidad que el dao ambiental lesione otros bienes jurdicos, ahora de titularidad individual, causando dao civil a la persona o propiedad de otro. Nace entonces la responsabilidad ambiental y la del derecho comn, reconocindose que ambas responsabilidades son perfectamente compatibles.

En lo que concierne a la responsabilidad por el dao civil originado por la lesin al medio ambiente o alguno de sus componentes, se sujeta al rgimen del derecho comn, pero con algunas excepciones contenidas en la propia Ley N 19.300, por ejemplo la prescripcin que pare el civil ordinario es de 4 aos, y el dao civil a causa del dao ambiental es de 5 aos, pudiendo sostenerse que para ambas responsabilidades la estrictamente ambiental y la civil ordinaria hay un rgimen primario o bsico que se concreta en reglas de aplicacin comn.

Hasta antes de la Ley N 19.300 cuando una accin u omisin causaba un dao ambiental, nicamente poda perseguirse la responsabilidad derivada del dao civil daos en la persona y su propiedad del ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil, quedando sin proteccin el bien jurdico directamente lesionado: el medio ambiente y los elementos que lo componen, bien jurdico que contaba con reconocimiento constitucional.
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Por ejemplo, el conductor de un camin que traslada un cargamento de hidrocarburo, pierde el control de su vehculo y lo vuelca en una zona agrcola provocando un importante derrame que produce un dao ambiental consistente en la contaminacin de las napas subterrneas y el exterminio de las especies de la zona; y, al mismo tiempo, causa un dao civil a los agricultores del sector consistente en dao emergente; prdida de ganancias y daos a la salud por la ingesta de agua contaminada.

El dao civil que importa a los efectos del rgimen especial de la Ley N 19.300 es el del segundo caso, que emana directa e inmediatamente del dao ambiental. A este dao se refiere el artculo 63 cuando alude a las acciones civiles emanadas del dao ambiental. Como se ha dicho, una de ellas es la propiamente ambiental y la otra, es la ordinaria de indemnizacin. 6.- Se establece una Presuncin de Culpabilidad: El sujeto responsable, segn la Ley 19.300, es todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, sin perjuicio de los previsto en leyes especiales o disposiciones del cdigo civil, esto es el sistema de responsabilidad ambiental establecido se aplicar a todos los sujetos privados, sean estas personas naturales o jurdicas, as como los sujetos pblicos, pertenecientes al Estado, que por su actividad o inactividad pueden causar un dao ambiental. Asimismo, la ley 19300 regula la presuncin de culpabilidad, en su artculo 52 376, mal llamada de responsabilidad, donde se sostiene que: Se presume legalmente la responsabilidad del que causa el dao, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.. Para dicho ordenamiento la infraccin e incumplimiento de la normativa ambiental, esto es, para el caso concreto en que el empresario causante del dao no diere cumplimiento a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la Ley 19.300 o en otras disposiciones legales o reglamentarias; constituyen una presuncin simplemente legal de culpabilidad fijada para el caso especfico y no un presupuesto o

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Artculo 52, de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

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condictio sine qua non del nacimiento de la obligacin de indemnizar o reparar el dao. As las cosas, el desafo judicial que plantea un sistema de responsabilidad ambiental basado en forma absoluta en la responsabilidad subjetiva tiene como frreo correlato y paliativo a esta presuncin de culpabilidad; es por ello que fue establecida en trminos amplios, ya que no slo incluye normas para prevenir la contaminacin, sea sta del suelo, aire, agua o acstica, sino la infraccin de normas relativas a la proteccin, preservacin y conservacin de la naturaleza existentes no solo en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, sino, adems, en otras leyes especiales, todas las cuales se encuentran vigentes por especial disposicin del artculo 1 de la ley 19.300. Es decir, en todos estos casos habr responsabilidad, si se acreditan la infraccin, el dao y el nexo causal entre ambos. La operatividad de la presuncin funciona sobre la base de parmetros tcnicos administrativamente delimitados, que establecen de modo objetivo las cantidades mximas o mnimas de componentes no deseados en el medio ambiente, o bien, que describen obligaciones destinadas a mitigar o evitar el dao ambiental, con procedimientos de creacin normativa de claros componentes cientficos. El Art. 52 de la Ley 19.300, al consagrar una presuncin de culpabilidad, no se aline exclusivamente como un contrapeso legislativo destinado a morigerar los desafos judiciales inherentes al trazado subjetivo que propone la culpabilidad, aunque ciertamente cumpla dicha funcin. Tampoco se puede evaluar que su consagracin expresa haya sido innecesaria; al contrario, esta norma viene a despejar toda duda acerca de la posibilidad de imputar culpa al agente que, respetando con la norma, causa un dao ambiental. En efecto, resulta meridianamente claro que existe aqu una opcin legislativa, 10 de acuerdo a la cual la violacin e incumplimiento de la preceptiva ambiental que disciplina un determinado proyecto o actividad, no se organiz como un presupuesto o condictio sine que non del nacimiento de la obligacin de indemnizar o reparar el dao ambiental, sino que simplemente se instaur como una presuncin de que hubo, y slo para el caso fijado, culpa en la produccin del resultado lesivo. Se establecen presunciones a favor del demandante; esto es, se presume legalmente la culpabilidad del demandado, su dolo o culpa, y la presuncin admite prueba en contrario por parte del demandante. El efecto jurdico radica en que se invierte el peso de la prueba, liberando al demandante de la prueba del elemento interno que impone la responsabilidad subjetiva, basta la infraccin de ordenamiento ambiental, debiendo el demandado probar que obr diligentemente y de buena fe.
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En el caso en que se produzca un dao ambiental, sin la violacin de una norma ambiental, deber probarse el dolo o culpa del hecho daoso. Los hechos que dan lugar a la presuncin de que el demandado es culpable del dao ambiental son:

infraccin a las normas de calidad ambiental infraccin a las normas de emisin infraccin a los planes de prevencin o descontaminacin infraccin a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental, las que ahora debern establecerse por ley infraccin a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales establecidas en las leyes.

Sin embargo, la indemnizacin slo procede cuando se demuestra el vnculo causa-efecto entre la infraccin y el dao producido. Esto significa que la relacin de causalidad no est sujeta a presuncin. Consecuentemente, si no se prueba la relacin causal entre infraccin y dao, slo se debiera ser objeto de las sanciones que establece la ley por infraccin a las normas antes indicadas.

7.- Relacin de causalidad entre la accin u omisin culposa e imputable y el dao ambiental producido (2do prrafo del artculo 52)

La presuncin solo exime de la prueba del elemento subjetivo, esto es, dolo y la culpa, mas no, del tener que probar el elemento casual y el dao, as tenemos que el segundo prrafo del artculo 52 seala: Con todo, slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido. Es decir, entre el hecho doloso o culposo (o la infraccin al ordenamiento jurdico ambiental) y el dao ambiental significativo, debe existir una relacin de causalidad.

8.- Accin Ambiental: Seala el artculo 53 de la Ley N 19300, lo siguiente: Producido dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado.

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La Ley 19300 distingue dos planos de responsabilidad, el de la responsabilidad ordinaria civil y el de la responsabilidad por dao ambiental. Respecto a la primera, la Ley 19300 ratifica su aplicacin para aquellos que sufran dao o perjuicio por una accin dolosa o negligente por parte de otra persona, esto lo encontramos en el artculo 53 de la misma, donde se sostiene que. producido el dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado, que conocemos como accin indemnizatoria. La segunda, en tanto, constituye una innovacin jurdica. La responsabilidad por dao ambiental origina una accin, esta es la accin ambiental que puede terminar en una sentencia que obligue al responsable a reparar el dao que haya causado al medio ambiente, cuando es "significativo". En este caso, se requiere culpa o dolo de parte del supuesto responsable. Sin embargo, cuando se infringen las normas o planes antes aludidos, se establecen algunas presunciones legales a favor del demandante, con lo cual se invierte el peso de la prueba., que viene a ser la accin ambiental.

La vctima de un dao civil que proviene de un dao ambiental, puede ejercitar ambas acciones conjunta o separadamente; o conformarse con el ejercicio de la accin ordinaria por el dao civil, dejando de lado el de la accin ambiental.

De acuerdo con la Ley de Bases, "producido dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado". Para lo primero debe deducirse la "accin ambiental"; para lo segundo, la "accin indemnizatoria", segn se mencion ms arriba.

El objetivo de La accin ambiental, es obtener la reparacin del medio ambiente, por la que se busca "reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas, puede ser deducida tanto por el Estado y las municipalidades, como por las personas que hayan sufrido el dao o perjuicio, sin distincin, en este ltimo caso, entre personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas. Tratndose de su interposicin por el Estado o las municipalidades, en cambio, no se exige que los actores hayan sufrido el dao o perjuicio, lo que mueve a entender que estas entidades pueden deducir la accin ambiental bajo el solo supuesto de que se haya causado dao ambiental, aunque solamente por hechos acaecidos en sus respectivas comunas, en el caso particular de las municipalidades.
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La Ley de Bases no contempla previsiones especiales en materia de legitimacin activa para deducir la "accin indemnizatoria", lo que lleva a que esta accin, a estos respectos, se rige en todo por las normas generales del derecho comn. El actor, por lo tanto, quienquiera que sea, debe probar haber sido vctima del dao cuyo resarcimiento pecuniario busca obtener. El Estado, pues, en cuanto titular de la accin indemnizatoria, no goza de tratamiento alguno diferenciado. En principio, la reparacin del dao ambiental es diferente a la indemnizacin ordinaria por daos y perjuicios, la que se puede demandar en forma independiente de acuerdo a las reglas generales del Cdigo Civil. La LBGMA ratifica su aplicacin para quienes sufran dao o perjuicio por una accin dolosa o negligente por parte de otra persona. Sin embargo, en aquellos casos en que leyes especiales tengan consagrada la responsabilidad por dao al medio ambiente, se aplican esos tratamientos jurdicos, pues primarn sobre la Ley 19.300. Como se seal, la vctima decide segn sea su conveniencia, lo que no quiere decir que la proteccin al medio ambiente quede sujeta a la opcin que tome el daado civilmente, puesto que la titularidad de la accin ambiental es ms amplia, recayendo adems en el Estado, que la ejerce a travs del Consejo de Defensa del Estado; y en las Municipalidades, a requerimientos de las personas que puedan verse afectadas por la causacin de un dao ambiental.

Mediante la accin indemnizatoria puede impetrarse el resarcimiento econmico de los perjuicios derivados del dao ambiental. Nada tiene que ver, pues, esta accin, de ndole estrictamente patrimonial, con un eventual derecho subjetivo genrico y autnomo sobre el medio ambiente.

Mediante la accin ambiental, en cambio, puede exigirse la reparacin del medio ambiente daado, entendindose por "reparacin", a estos efectos, "la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas"377. A partir de estos objetivos, que discurren en el plano de lo propiamente ambiental, podra verse en la disponibilidad de esta segunda accin la exteriorizacin de un derecho sobre el medio ambiente exento de connotaciones y condicionamientos antropocntricos.

377

Artculo 2, literal s), de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

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Hoy, tras la Ley N 19.300 que reconoce una accin para la reparacin del dao ambiental, la proteccin es plena, comprendiendo todos los intereses lesionados, tanto los de titularidad colectiva como individual8. Se alcanza la realizacin del principio de la reparacin integral dado que se cubre todo dao, independientemente de su naturaleza. Reparacin plena que implica el ejercicio de dos acciones diversas, la que persigue la reparacin en naturaleza del dao ambiental; y la ordinaria, cuya finalidad es la indemnizacin de los daos a la propiedad y la persona de otro.

a) Un dao ambiental puede producir como consecuencia directa e inmediata un dao civil, naciendo dos acciones plenamente compatibles, la de responsabilidad ambiental y la indemnizatoria ordinaria. Tales acciones podrn ejercitarse conjuntamente o en forma separada. La opcin pertenece a la vctima del dao civil.

Por otro lado en su artculo 55, establece las limitaciones a la procedencia de la accin ambiental, donde seala que: Cuando los responsables de fuentes emisoras sujetas a planes de prevencin o descontaminacin, o a regulaciones especiales para situaciones de emergencia, segn corresponda, acreditaren estar dando integro y cabal cumplimiento a las obligaciones establecidas en tales planes o regulaciones, slo cabr la accin indemnizatoria ordinaria deducida por el personalmente afectado, a menos que el dao provenga de causas no contempladas en el respectivo plan, en cuyo caso se aplicar lo dispuesto en el artculo anterior.

9.- Respecto a la legitimacin activa: Seala el artculo 54 de la misma ley, lo siguiente: Son titulares de la accin ambiental sealada en el artculo anterior, y con el solo objeto de obtener la reparacin del medio ambiente daado las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que hayan sufrido el dao o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Deducida demanda por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Para los efectos del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, se presume que las municipalidades y el Estado tienen inters actual en los resultados del juicio.

Cualquier persona podr requerir a la municipalidad en cuyo mbito se desarrollen las actividades que causen dao al medio ambiente para que sta, en su representacin y sobre la base de los antecedentes que el requirente deber
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proporcionarle, deduzca la respectiva accin ambiental. La municipalidad demandar en el trmino de 45 das, y si resolviere no hacerlo, emitir dentro de igual plazo una resolucin fundada que se notificar al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el trmino indicado la har solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionar al afectado. Por lo tanto, el artculo 54 de la Ley N 19.300 define quines pueden ejercer la accin ambiental con el nico objeto de obtener la reparacin del dao ambiental y la norma prescribe que son: Las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que hayan sufrido el dao o perjuicio, este grupo de legitimados est conformado por aquellos sujetos que tienen un inters directo en la cuestin y que coincidirn con los titulares de la accin civil extracontractual ordinaria, es decir, estos legitimados activos, contarn con dos acciones, su accin indemnizatoria ordinaria, para perseguir la reparacin de los perjuicios de carcter individual, que se traducen en daos a la persona o patrimonio. Y la accin ambiental, destinada a la reparacin, con los lmites vistos del entorno daado. Las municipalidades, por hechos ocurridos dentro de sus comunas. El Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Cualquier persona, a travs de su respectiva municipalidad.

Respecto a este ltimo caso, se deben cumplir algunas formalidades y requisitos: El requeriente debe proporcionar los antecedentes tcnicos que respalden su denuncia. Si la municipalidad decide demandar, debe hacerlo dentro de 45 das. Si resuelve no demandar, debe emitir, antes de 45 das, una resolucin fundada, y Si la municipalidad no se pronuncia, se hace solidariamente responsable de los perjuicios que el dao denunciado ocasione al afectado

10.- Tribunal Ambiental: El artculo 60 de la Ley N 19.300, sostiene que: Ser competente para conocer las causas que se promuevan por infraccin a la presente ley, el Tribunal Ambiental, de conformidad a las normas de procedimiento establecidas en la ley que lo crea. En la actualidad no existe an la Ley que crea el Tribunal ambiental, slo existe un proyecto de Ley que crea el Tribunal Ambiental (6747-12), con el cual se pretende crear una justicia ambiental especializada
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11.-Prescripcin: De acuerdo al artculo 63 de la Ley N 19300, " la accin ambiental y las acciones civiles emanadas del dao ambiental prescribirn en el plazo de cinco aos, contado desde la manifestacin evidente del dao".

Segn el artculo 63 la prescripcin de las acciones civiles derivadas de dao ambiental (la ambiental y la de ordinaria de indemnizacin) es de cinco aos contados desde la manifestacin evidente del dao. La Ley resuelve, en consecuencia, la antigua discusin hoy superada en la doctrina, no as del todo en la jurisprudencia, sobre el alcance del artculo 2332 del Cdigo Civil en lo que concierne al momento en que empieza a computarse el plazo de cuatro aos que la norma prev. Lo relevante para la Ley N 19.300 es la manifestacin del dao, que es el momento en que concurren los elementos de la responsabilidad civil que la hacen nacer y, por consiguiente, puede sancionarse la pasividad de los legitimados para el ejercicio de las acciones civiles que emanan del dao ambiental Tanto la accin ambiental, como las civiles, prescribirn en un plazo de cinco aos, contados desde la manifestacin evidente del dao. Es decir, los signos del dao deben manifestarse inequvocamente, a partir de lo cual comienza el plazo de prescripcin. Este plazo difiere en dos aspectos del plazo general de prescripcin de la accin indemnizatoria derivada de la comisin de un delito o cuasidelito civil, que es de "cuatro aos contados desde la perpetracin del acto"378. Difiere, en efecto, en primer trmino, en cuanto el plazo de prescripcin es de cinco aos y no de cuatro, lo que confiere a esta prescripcin el carcter de una prescripcin "de largo tiempo" y no "de corto tiempo", con las consecuencias que de ello se derivan en materia de interrupcin y de suspensin de la prescripcin extintiva. Se distingue de dicho plazo, en segundo lugar, en cuanto el trmino de prescripcin no se cuenta desde la perpetracin del acto daoso, sino desde la manifestacin evidente del dao, de modo tal que mientras el dao ambiental no se haga patente, el plazo de prescripcin no empieza a correr.

Puesto, adems, que las normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente de la Ley 19300 deben ceder paso a la aplicacin de las disposiciones sobre la materia contenidas en leyes especiales, prevalecern sobre las reglas sealadas las contenidas en disposiciones tales como la que establece que "la accin para reclamar por los daos nucleares prescribir en el plazo de diez aos, contado de la fecha en que ocurri o se denunci por un inspector el accidente nuclear"379. Esta misma norma agrega que "el demandante podr modificar su demanda, en razn de
378 379

Articulo 2332 del Cdigo Civil de la Repblica de Chile. Ley N 18203, Ley de Seguridad Nuclear, Art. 66 inciso primero.

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la agravacin del dao sufrido, hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva de segunda instancia"380, lo que la Ley de Bases, desafortunadamente, omiti elevar a la categora de una regla de aplicacin general.

Supuesto, ahora, que el dao ambiental sea producto de una secuencia de acciones continuadas, ello no debiera dar lugar a mayores problemas, puesto que el da de inicio del cmputo del plazo de prescripcin est fijado no por la fecha de los ilcitos generadores del dao, sino, como se vio, por la fecha de la manifestacin evidente del mismo. Si para una vctima esta manifestacin se hizo patente en una determinada fecha y, para otra vctima, en fecha distinta, entendemos que la expiracin por prescripcin de la accin indemnizatoria ocurrir en das diferentes para cada una de estas dos personas, por cuanto distara de ser equitativo tener por extinguida la accin indemnizatoria de una de las vctimas del dao ambiental a partir del momento en que las consecuencias de este dao se hagan manifiestas para otra de sus vctimas.

Tal vez la Ley de Bases debi haberlo dispuesto as, pero no lo hizo, probablemente por haberlo considerado obvio. 12.- Del Fondo de Proteccin Ambiental: El artculo 66 de la Ley 19300 dispone que, el Ministerio del Medio Ambiente tendr a su cargo la administracin de un Fondo de Proteccin Ambiental, cuyo objeto ser financiar total o parcialmente proyectos o actividades orientados a la proteccin o reparacin del medio ambiente, el desarrollo sustentable, la preservacin de la naturaleza o la conservacin del patrimonio ambiental.

Por otro lado, el artculo 67 de la misma dispone que los proyectos o actividades a que se refiere el artculo anterior, cuyo monto no exceda del equivalente a quinientas unidades de fomento, sern seleccionados por el Subsecretario de Medio Ambiente, segn bases generales definidas al efecto. Cuando los proyectos o actividades excedan el monto sealado, el proceso de seleccin deber efectuarse mediante concurso pblico y sujetarse a las bases generales citadas en el inciso anterior, debiendo orse al Consejo Consultivo a que se refiere el prrafo Cuarto del Ttulo Final.

380

Ley N 18203, Ley de Seguridad Nuclear, Art. 66 inciso segundo.

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Asimismo el artculo 68 de la misma ley, seala que, el Fondo de Proteccin Ambiental estar formado por: a) Herencias, legados y donaciones, cualquiera sea su origen. En el caso de las donaciones, ellas estarn exentas del trmite de insinuacin; b) Recursos destinados para este efecto, en la Ley de Presupuestos de la Nacin; c) Recursos que se le asignen en otras leyes, y d) Cualquier otro aporte proveniente de entidades pblicas o privadas, nacionales o extranjeras, a cualquier ttulo.

13.- Seguro Ambiental: Respecto al seguro por dao ambiental, se encuentra regulado en el Ttulo VIII de su Reglamento General del Sistema de Evaluacin de Impacto ambiental, artculo 98 y siguientes, donde conforme se puede apreciar, el contrato de seguro, constituye un requisito para obtener una autorizacin provisoria, necesaria para ejecutar el proyecto o actividad en proceso de un Estudio de Impacto Ambiental determinado, esto se extrae de lo dispuesto en la el literal d) del inc. 2 del artculo 107 del reglamento mencionado, y adems buscar ser un medio precautorio destinado a la reparacin inmediata y eficaz de la contingencia de que se produzca un dao al medio ambiente.

Este seguro no es obligatorio, slo sirve para cuando el titular de la actividad, desee iniciar su proyecto o actividad antes de la evaluacin total de su estudio de impacto ambiental, para esto deber solicitar una autorizacin provisoria, que se le otorgar, cuando presentara conjuntamente con su Estudio de impacto ambiental, una pliza de seguro que cubra los riesgos por daos al medio ambiente. Asimismo esta situacin se entiende, sin perjuicio de lo que la autoridad resuelva en definitiva respecto del proyecto o actividad.

5.4 Caso de los Estados Unidos Mexicanos: Propuesta Legislativa: Ley de Responsabilidad Ambiental

Las bases constitucionales de la legislacin ambiental mexicana se encuentran en el artculo 4 prrafo cuarto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, donde seala que: Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar; artculo 27 prrafo tercero, donde se regula la conservacin de los elementos naturales susceptibles de apropiacin y las acciones para evitar la
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destruccin de los elementos naturales y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad, esto es: La nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. En consecuencia, se dictarn las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras pblicas y de planear y regular la fundacin, conservacin, mejoramiento y crecimiento de los centros de poblacin; para preservar y restaurar el equilibrio ecolgico; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los trminos de la ley reglamentaria, la organizacin y explotacin colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequea propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadera, de la slvicultura y de las dems actividades econmicas en el medio rural, y para evitar la destruccin de los elementos naturales y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad. De este prrafo se desprende que la Constitucin considera el aprovechamiento racional de los recursos naturales, e impone al Estado el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar la destruccin de los mismos.

Asimismo, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente del 28 de enero de 1988, toma como base lo regulado en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, donde de acuerdo al artculo 1 de la misma ley refiere que, La Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente es () reglamentaria de las disposiciones de la Constitucin Poltica que se refieren a la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico, as como a la proteccin al ambiente, en el territorio nacional y la zonas sobre las que la nacin ejerce su soberana y jurisdiccin. ().

En ese sentido, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente del 28 de enero de 1988 regula la responsabilidad por daos al ambiente en su artculo 203, donde seala las acciones que constituyen dao ambiental: Sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que procedan, toda persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la biodiversidad, ser responsable y estar obligada a reparar los daos causados, de conformidad con la legislacin civil aplicable. El trmino para demandar la responsabilidad ambiental ser de cinco aos contados

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a partir del momento en que se produzca el acto, hecho u omisin correspondiente.381

Por tanto, tenemos un ordenamiento exiguo que dispone genricamente que sern responsables de los daos ambientales aquellos que los causen quedando obligados a su reparacin, acotando que esta responsabilidad ser independiente de otras sanciones que por el mismo hecho daoso se imputen, y un trmino para interponer acciones de responsabilidad que resulta precario dada la naturaleza de los daos ambientales y el tiempo que pueden tardar en manifestarse; y por ltimo, remite de manera supletoria a la legislacin civil "aplicable", con lo cual se evidencia una normativa carente de especializacin en daos ambientales, y en consecuencia poco eficaz.

1.- Para los efectos de esta Ley se entiende por Ambiente382: El conjunto de elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y desarrollo de los seres humanos y dems organismos vivos que interactan en un espacio y tiempo determinados.

2.- Es pertinente anotar que en la legislacin federal no se encuentra definido el dao ambiental, sin embargo, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente define otros conceptos como desequilibrio ecolgico383, contaminacin384 o contingencia ambiental385. Para Carmona Lara, la falta de una definicin clara de dao ambiental en la ley origina un problema jurdico para atribuir a una persona una responsabilidad ambiental.

Sin embargo, aunque este concepto no se encuentra definido en la ley federal, s aparece en el reglamento en materia de impacto ambiental, donde seala definiciones de dao ambiental, dao a los ecosistemas y dao grave a los ecosistemas. En este ordenamiento se menciona que: el dao ambiental es el que ocurre sobre algn elemento ambiental a consecuencia de un impacto
381 382

Artculo 203, Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente. Artculo 3, de la Ley General de Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Medio Ambiente del 28 de enero de 1988. 383 XII.- Desequilibrio ecolgico: La alteracin de las relaciones de interdependencia entre los elementos naturales que conforman el ambiente, que afecta negativamente la existencia, transformacin y desarrollo del hombre y dems seres vivos. 384 VI.- Contaminacin: La presencia en el ambiente de uno o ms contaminantes o de cualquier combinacin de ellos que cause desequilibrio ecolgico; 385 VIII.- Contingencia ambiental: Situacin de riesgo, derivada de actividades humanas o fenmenos naturales, que puede poner en peligro la integridad de uno o varios ecosistemas.

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ambiental adverso; los daos a los ecosistemas son el resultado de uno o ms impactos ambientales sobre uno o varios elementos ambientales o procesos de ecosistemas que desencadenan un desequilibrio ecolgico y, por ltimo, el dao grave a los ecosistemas es aquel que propicia la prdida de uno o varios elementos ambientales, que afecta la estructura o funcin, o que modifica las tendencias evolutivas o sucesionales del ecosistema. 386

3.- De acuerdo a lo que dispone el primer prrafo de artculo 203, que seala que, sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que procedan, toda persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la biodiversidad, ser responsable y estar obligada a reparar los daos causados, de conformidad con la legislacin civil aplicable. En primer lugar, sostiene que la responsabilidad por el dao ambiental, se producir sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que tuvieran lugar. Asimismo, respecto a la responsabilidad por el dao ambiental, plantea la aplicacin a la legislacin civil aplicable, esto no es otra que cosa, que la aplicacin del Cdigo civil mexicano, en lo que respecta al dao.

Al respecto, se verifica que en la legislacin mexicana, los daos ambientales y su responsabilidad civil an se determinan a travs de las normas aplicables a la reparacin del dao en general regulados en el cdigo civil federal, esto es, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 1910 387 y siguientes del Cdigo civil Federal mexicano, donde se regula el dao causado a otro, es decir, el dao causado a una persona en su salud o patrimonio. No obstante ello el artculo 1913 de manera genrica hace referencia a una limitada responsabilidad civil objetiva por actividades de riesgo: Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas por s mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva, e inflamable, por la energa de la corriente elctrica que conduzcan o por otras causas anlogas, est obligada a responder del dao que cause, aunque no obre ilcitamente, a no ser que demuestre que ese dao se produjo por la culpa o negligencia inexcusable de la vctima388.

386

Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente en Materia de Evaluacin del Impacto Ambiental, artculo 3, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de mayo de 2000. 387 Artculo 1910.El que obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres cause dao a otro, est obligado a repararlo, a menos que demuestre que el dao se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la vctima. 388 Artculo 1913, Cdigo Civil Federal Mexicano.

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Este artculo por su generalidad permite al juzgador cierto margen de maniobra para la resolucin de controversias que por daos ambientales le presenten, pero la realidad es que los daos ambientales tienen caractersticas especiales, y que este derecho de tercera generacin requiere una legislacin especializada de responsabilidad que atienda a esas caractersticas, y en consecuencia a la relevancia que ha tomado este bien jurdico tutelado. Asimismo el artculo 1915 del Cdigo civil mexicano seala: La reparacin del dao debe consistir a eleccin del ofendido, en el restablecimiento de la situacin anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daos y perjuicios (). El cdigo civil mexicano le da facultad al ofendido de elegir entre la reparacin in natura y la indemnizacin econmica, hecho que no procede en la reparacin del dao ambiental, ya que en este caso, como se explico anteriormente prima la prevencin del dao, ante la reparacin, pero cuando este se hubiera producido, primara la reparacin in natura antes que la indemnizacin econmica. Por otro lado, este artculo demuestra una de las facultades propias del ofendido en el derecho civil, que es, que l podr optar por la reparacin del dao o la indemnizacin econmica, no teniendo la obligacin de utilizar dicha indemnizacin para la reparacin del dao, lo que podr utilizar para lo que el estime conveniente, sin embargo en la reparacin del dao ambiental, existe la obligacin de utilizar la indemnizacin econmica necesariamente para la reparacin del dao ambiental, dicho fondo no puede ser utilizado para cualquier otra cosa que no sea la reparacin del dao ambiental.

Asimismo, en la legislacin mexicana, el concepto de dao se encuentra estipulado en el artculo 2108 del Cdigo Civil federal que lo define como la prdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligacin. Como se aprecia, esta definicin resulta muy estrecha para la materia ambiental, ya que se limita al mbito patrimonial que una persona tiene sobre alguna cosa de su propiedad, y no incorpora el inters que las personas pudieran tener, de manera individual o colectiva, sobre la proteccin a su derecho a un medio ambiente adecuado.

La derivacin a la aplicacin de normas civiles, tambin se pueden verificar en la Ley General de Vida Silvestre de Mxico del 3 de julio de 2000, en lo que respecta a, dao a la vida silvestre y hbitat, seala en su Artculo 106, lo siguiente: Sin perjuicio de las dems disposiciones aplicables, toda persona que cause daos a la vida silvestre o su hbitat, en contravencin de lo establecido en la presente Ley o en la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, estar obligada a repararlos en los trminos del Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia del Fuero Comn y para toda la Repblica en materia
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del Fuero Federal, as como en lo particularmente previsto por la presente Ley y el reglamento. Los propietarios y legtimos poseedores de los predios, as como los terceros que realicen el aprovechamiento, sern responsables solidarios de los efectos negativos que ste pudiera tener para la conservacin de la vida silvestre y su hbitat. Asimismo como en el artculo 121 de la Ley de Bioseguridad de Organismos genticamente modificados del 18 de marzo de 2005, seala que: Con independencia de lo dispuesto en el Artculo anterior, toda persona que, con pleno conocimiento de que se trata de OGMs, cause daos a terceros en sus bienes o a su salud, por el uso o manejo indebido de dichos organismos, ser responsable y estar obligada a repararlos en los trminos de la legislacin civil federal. Igual obligacin asumir la persona que dae el medio ambiente o la diversidad biolgica, por el uso o manejo indebido de OGMs, para lo cual ser aplicable lo dispuesto en el Artculo 203 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente.

4.- Prescripcin: El segundo prrafo del artculo 203 de la LGEEPA, seala: El trmino para demandar la responsabilidad ambiental, ser de cinco aos contados a partir del momento en que se produzca el acto, hecho u omisin correspondiente.

Para el caso de la prescripcin de la accin de dao ambiental a la que se refiere el presente artculo, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la proteccin al Ambiente, seala que el trmino para demandar la responsabilidad ambiental, ser de cinco aos contados a partir del momento en que se produzca el acto, hecho u omisin correspondiente. Por su parte, el Cdigo civil seala que la accin para exigir la reparacin de los daos causados en los trminos del captulo correspondiente, prescribe en dos aos contados a partir del da en que se haya causado el dao, conforme lo establece el artculo 1934. Es decir, el trmino para demandar la reparacin del dao se ampla en el caso ambiental.

5.- Reparacin en va administrativa y Penal:

Si bien es cierto el artculo 203 de la LGEEPA, seala que la reparacin del dao ambiental sigue por las vas del derecho civil, independiente de las sanciones administrativas o penales, el artculo 168, segundo prrafo, seala que el interesado, en alusin al infractor de la norma ambiental, y la Secretaria
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(rgano administrativo que realiza los actos de inspeccin y vigilancia del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente ordenamiento, as como de las que del mismo se deriven.) podrn convenir la realizacin de las acciones de restauracin o compensacin de daos necesarias para la correccin de las presuntas irregularidades observadas. La instrumentacin y evaluacin de dicho convenio, se llevar a cabo en los trminos del artculo 169 de esta Ley. Asimismo el artculo 109 de la presente Ley, sostiene que: En la resolucin administrativa correspondiente, se sealarn o, en su caso, adicionarn, las medidas que debern llevarse a cabo para corregir las deficiencias o irregularidades observadas, el plazo otorgado al infractor para satisfacerlas y las sanciones a que se hubiere hecho acreedor conforme a las disposiciones aplicables., esto es, se entiende que por va administrativa tambin se busca la reparacin del dao ambiental, acompaando conjuntamente a la sancin administrativa.

Por otro lado, el Cdigo Penal Federal Mexicano, tal y como se puede apreciar en el Libro Segundo, del Ttulo Vigsimo Quinto: Delitos contra el ambiente y la gestin ambiental, tambin se busca la reparacin del dao ambiental, donde adems de las penas que se le impone al sujeto activo del delito, en lo establecido en dicho ttulo, se le impondr alguna o algunas de las siguientes penas o medidas de seguridad, tal como lo establece el artculo 421 del Cdigo Penal Federal de Mxico, que son las siguientes:

1.- La realizacin de las acciones necesarias para restablecer las condiciones de los elementos naturales que constituyen los ecosistemas afectados, al estado en que se encontraban antes de realizarse el delito. 2.- La suspensin, modificacin o demolicin de las construcciones, obras o actividades, segn corresponda, que hubieren dado lugar al delito ambiental respectivo. 3.- La reincorporacin de los elementos naturales, ejemplares o especies de flora y fauna silvestre, al hbitat de que fueron sustrados, siempre y cuando su reincorporacin no constituya un peligro al equilibrio ecolgico o dificulte la reproduccin o migracin de especies de flora o fauna silvestre; 4.- El retorno de los materiales o residuos peligrosos o ejemplares de flora y fauna silvestre amenazados o en peligro de extincin, a pas de origen, considerando lo dispuesto en los tratados y convenciones internacionales de que Mxico sea parte. 5.- Inhabilitacin, cuando el autor o participe del delito tenga la calidad de servidor pblico, hasta por un tiempo igual al que se le hubiera fijado como pena privativa
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de libertad, la cual deber correr al momento en que el sentenciado haya cumplido con la prisin o est se hubiera tenido por cumplida.

Los trabajos a favor de la comunidad a que se refiere el artculo 24 de este ordenamiento, consistirn en actividades relacionadas con la proteccin al ambiente o la restauracin de los recursos naturales. Para los efectos a los que se refiere este artculo, el juez deber solicitar a la dependencia federal competente o a las instituciones de educacin superior o de investigacin cientfica, la expedicin de dictamen tcnico correspondiente. Las dependencias de la administracin pblica competentes, debern proporcionar al ministerio pblico o al juez, los dictmenes tcnicos o periciales que se requieran con motivo de las denuncias presentadas por la comisin de los delitos a que se refiere el presente Ttulo. Siempre que el procesado repare el dao voluntariamente sin que se hay resuelto dicha obligacin por resolucin administrativa, las punibilidades correspondientes a los delitos cometidos, sern resultantes de disminuir en una mitad los parmetros mnimos y mximos contemplados en este Ttulo.

6.- Proyecto de Ley: Como se pudo apreciar, en Mxico, aplicar la normatividad vigente en materia de responsabilidad civil para establecer la responsabilidad ambiental resulta jurdicamente complicado, ya que es difcil determinar la relacin que existe entre los daos ambientales y los hechos que los provocan. Por ello, Carmona Lara 389 sugiere que es indispensable establecer un rgimen especializado en materia ambiental que permita, una vez apreciada la responsabilidad, determinar la obligacin del contaminador de reparar el dao y restituir, hasta donde sea posible, el ambiente al estado en que se encontraba antes de la actividad lesiva.

En vista de lo antes expuesto y teniendo en cuenta las reglas generales establecidas en el Cdigo Civil, en el que se configura un sistema de responsabilidad que resulta inadecuado para las caractersticas del dao ambiental, resultando insuficiente para proteger de forma efectiva el derecho constitucional de tener un medio ambiente adecuado; en Mxico, se ha presentado por el diputado Jorge Kahwagi Macari, una iniciativa390 con proyecto
389

Mara del Carmen Carmona Lara; General del Equilibrio Ecolgico y La Proteccin al Ambiente: Comentarios y concordancias; http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=542 .
390

Que expide la Ley de Responsabilidad Civil por el Dao y el Deterioro Ambiental, y deroga el artculo 203 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, a cargo del

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de decreto en el que se expide la ley de responsabilidad civil por el dao y el deterioro ambiental, y deroga el artculo 203 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente,

- Este proyecto tiene una orientacin objetiva de la Responsabilidad Civil por daos ambientales y persigue la compensacin del dao ambiental y la proteccin del medio ambiente con una responsabilidad objetiva que va ms all de la culpa del causante del dao, destacando la ampliacin en los supuestos de legitimacin activa de la persona que sufre el dao, facultando a la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente, a los municipios (delegaciones en el caso del Distrito Federal), a toda persona fsica que resida en el lugar daado, y a las personas morales sin fines de lucro que tengan como objeto el cuidado ambiental (ONGs). - Asimismo, este proyecto regula la reparacin y valoracin del dao, as como su cuanta los cuales sern determinados por el Instituto Nacional de Ecologa y la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente, y en algunos casos por instituciones de educacin superior o de investigacin cientfica.

- Destacan tambin los plazos de prescripcin de 5 aos a partir de que se tiene conocimiento de la accin causante del dao y de 25 aos en cualquier caso, lo cual por s solo supondra un avance importante en la materia.

- A su vez, enumera las actividades que se consideran peligrosas 391 y ordena adquirir seguros ambientales para el ejercicio de estas, y prev la creacin del "Fondo para la Reparacin Ambiental" para apoyar suplementariamente los deterioros ambientales y redistribuir los recursos que se obtengan por indemnizaciones a intereses difusos.
Diputado Jorge Kahwagi Macari, del Grupo Parlamentario del PVEM, recibida en la sesin del martes 29 de noviembre de 2005. 391 I. Las actividades industriales, comerciales, de servicios u otras, que sean consideradas como altamente riesgosas segn lo establecido en la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente y dems disposiciones jurdicas aplicables; II. Produccin, almacenamiento, trfico, transporte, abandono, desecho, descarga, confinamiento, tratamiento, o eliminacin de residuos peligrosos o materiales peligrosos, as como aquellas actividades que los generen; III. Obras hidrulicas y vas generales de comunicacin; IV. Industria elctrica, y V. Desarrollos inmobiliarios que afecten ecosistemas costeros.

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- Este proyecto de ley de responsabilidad por dao y deterioro ambiental, regula el dao ambiental propiamente dicho, denominado en esta ley con el nombre de deterioro ambiental, y el dao civil producido por dicho dao ambiental, denominado en esta ley con el nombre dao ambiental., tal como se especifica en su objeto392 y en su artculo 2. - Asimismo, esta ley regula un rgimen especial de responsabilidad civil, aplicado al dao y el deterioro ambiental, esto es, no se aplican las reglas comunes de responsabilidad civil establecidas en el cdigo civil, si no, esta ley regula reglas especiales de responsabilidad civil aplicadas a estos casos, estos son: el dao y el deterioro ambiental. -Responsables: En los trminos establecidos por esta ley sern responsables las personas fsicas, morales, o entidades pblicas que por s o a travs de sus representantes, administradores o empleados generen dao, o deterioro ambiental, con motivo de sus actos u omisiones en la realizacin de actividades con incidencia ambiental. - Responsabilidad Solidaria: Cuando la responsabilidad por el mismo dao o deterioro ambiental recaiga en diversas personas, sern solidariamente responsables, a no ser que se pruebe de manera plena el grado de participacin de cada uno de ellos en la accin u omisin que lo hubiere causado. - Establece una Responsabilidad Objetiva: La responsabilidad regulada en esta ley es objetiva, atiende al riesgo creado por las actividades con incidencia ambiental, y es exigible con independencia de la culpa o negligencia de la persona que haya causado el dao o el deterioro ambiental. La responsabilidad por dao o deterioro ambiental con motivo de los actos u omisiones en la realizacin de las actividades con incidencia ambiental, se presume siempre a cargo de quien o quienes realizan tales actividades, salvo prueba en contrario, siempre y cuando se acredite la relacin de causalidad fsica entre la accin u omisin productora del dao, y el dao o parte del dao o deterioro ambiental causado. - Plantea eximentes de Responsabilidad, tanto para el dao como para el deterioro ambiental, sostiene que no existir responsabilidad en los siguientes supuestos: I. Cuando el dao sea producido por dolo, culpa o negligencia inexcusable de la persona que lo hubiera sufrido, y
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Objeto: Artculo 1. Esta Ley tiene por objeto regular el rgimen de responsabilidad civil por el dao y el deterioro ambiental con motivo de actos u omisiones en la realizacin de las actividades a que se refiere la fraccin I del artculo 2o. de esta ley, as como evitar, en la medida de lo posible, afectaciones futuras.

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II. Cuando el dao o el deterioro ambiental tengan su causa exclusiva en caso fortuito o fuerza mayor. - Respecto a la Legitimacin activa, plantea la legitimacin activa para el dao civil (llamado dao ambiental) y el dao ambiental propiamente dicho (llamado deterioro ambiental).

Para el dao civil: Tendrn legitimacin activa para exigir la reparacin del dao por deterioro ambiental cualquier persona fsica o moral, que sufra afectacin o perjuicio en su persona o patrimonio. En tratndose de personas fsicas, su sucesin estar legitimada para iniciar la reclamacin si la persona afectada hubiera fallecido, siempre que la reparacin no hubiere sido exigible antes del fallecimiento o que el dao fue re conocido con posterioridad al mismo. Asimismo seala que, tienen inters jurdico y legitimacin activa, y podrn demandar ante los tribunales federales la reparacin en especie del deterioro ambiental: I. La Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente y cualquiera de los municipios o delegaciones del Distrito Federal en donde se haya manifestado el deterioro ambiental; Cualquier persona fsica que tenga su domicilio en el municipio o delegacin del Distrito Federal en donde se dio el deterioro ambiental, que haya habitado en l por lo menos durante los cinco aos anteriores al acto u omisin que le dio origen, y Cualquier persona moral, sin fines de lucro, que acte en representacin de cualquiera de las personas fsicas a las que se hace referencia en la fraccin anterior, siempre que tenga como objeto social la proteccin del ambiente en general, o de alguno de sus elementos, y haya sido constituida con tres aos de anterioridad al acto u omisin que dio origen al deterioro ambiental.

II.

III.

5.5 Caso de la Unin Europea: Propuesta normativa: Libro Blanco El Libro Blanco sobre Responsabilidad ambiental presentado por la Comisin Europea, publicado el 09 de febrero de 2000, establece la estructura de un futuro rgimen comunitario de responsabilidad, surgi por la necesidad de adoptar un nuevo sistema de responsabilidad ambiental ante la incapacidad de la legislacin
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ambiental existente para evitar los daos ambientales y repararlos adecuadamente, es decir, el extenso acervo normativo comunitario no haba resultado eficaz en la prevencin del dao ambiental, tal y como ha puesto de manifiesto la cadena de graves accidentes ecolgicos ocurridos en la Unin Europea a lo largo de las ltimas dcadas.

En ese sentido, el Libro Blanco establece la estructura de un futuro rgimen comunitario de responsabilidad ambiental encaminado a la Aplicacin del Principio Quien contamina paga, describiendo los principales elementos que haran posible que dicho rgimen sea eficaz y viable.

Sostiene que la responsabilidad ambiental tiene por objeto obligar al causante de daos al medio ambiente (el contaminador) a pagar la reparacin de tales daos. Asimismo, seala que la reglamentacin ambiental establece normas y procedimientos destinados a preservar el medio ambiente en ausencia de un rgimen de responsabilidad, el incumplimiento de las normas y procedimientos vigentes slo puede entraar una mera sancin de carcter administrativo o penal. En cambio, si se incorpora a la normativa el concepto de responsabilidad, los causantes de la contaminacin tambin corrern el riesgo de tener que asumir los gastos de restauracin o compensacin por los daos que hayan provocado.

Se sostiene que el concepto de responsabilidad, tambin ejerce un efecto preventivo, ya que el contaminador al saber que ser el, el responsable por el dao ambiental, preferir prevenir el dao, antes que repararlo.

Asimismo, sostiene que no todas las formas de dao ambiental pueden remediarse a travs de un rgimen de responsabilidad, por lo que se propone que para que el rgimen de responsabilidad sea efectivo tiene:

Tiene que haber uno o ms actores identificables (contaminadores) El dao tiene que ser concreto y cuantificable, y Se tiene que poder establecer una relacin de causa efecto entre los daos y los presuntos contaminadores.

Motivo por el cual no constituye un instrumento adecuado para los casos de contaminacin de carcter difuso, procedente de fuentes mltiples. Por tanto, se seala que, el rgimen de responsabilidad se puede aplicar, por ejemplo, en los
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casos en que el dao ha sido provocado por accidentes industriales o por la contaminacin gradual causada por sustancias peligrosas o residuos vertidos al medio ambiente por fuentes identificables. Sin embargo, y por el contrario, la responsabilidad no es un instrumento adecuado para los casos de contaminacin generalizada, de carcter difuso, en que es imposible vincular los efectos negativos sobre el medioambiente con las actividades de determinados agentes. As ocurre, por ejemplo, con los efectos sobre el cambio climtico producidos por las emisiones de CO2 y otros contaminantes, la muerte del bosque como consecuencia de la lluvia cida y la contaminacin atmosfrica causada por el trfico.

Asimismo, sostiene que los Estados miembros han de garantizar en cualquier circunstancia la reparacin de los daos causados a estos recursos naturales protegidos, aun cuando resulte imposible aplicar un rgimen de responsabilidad (por ejemplo, si el contaminador no ha podido ser identificado).El presente documento incluye una descripcin de las principales caractersticas que podra presentar un rgimen comunitario de responsabilidad ambiental, como son:

1.- Su carcter no retroactivo (aplicacin limitada a los daos futuros): Plantea un rgimen de carcter no retroactivo, sostiene que por razones de seguridad jurdica y de confianza legtima, el rgimen comunitario debe aplicarse exclusivamente a los daos futuros. El rgimen debe aplicarse a los daos que conozcan despus de su entrada en vigor, a menos que el acto u omisin que los haya provocado se hubiese producido antes de su entrada en vigor, donde corresponder a los Estados miembros afrontar los problemas ocasionados por la contaminacin del pasado. Para ello podran establecer, por ejemplo, mecanismos de financiacin para remediar la contaminacin o los daos a la biodiversidad existentes, que se adaptaran a su situacin nacional y tuvieran en cuenta, entre otros factores, el nmero de lugares contaminados, las causas y la naturaleza de la contaminacin y los costes de limpieza o restauracin. Asimismo, sostiene que la aplicacin armonizada del principio de no retroactividad har necesaria una definicin posterior del concepto de contaminacin del pasado.

2.- mbito de Aplicacin: Sostiene que el mbito de aplicacin del rgimen debe contemplarse desde dos perspectivas diferentes. Hay que considerar, en primer lugar, los tipos de daos que deben incluirse y, estudiar las actividades que los provocan y que conviene cubrir.

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Respecto a los daos que debe cubrir el rgimen: Sostiene que la cobertura debe ser, tanto a los daos al medio ambiente (contaminacin de lugares y daos causados a la biodiversidad393) como a los daos tradicionales (daos corporales y daos materiales). En cuanto a los daos causados al medio ambiente, donde sostiene, que los anterior es menos evidente de lo que parece, pues son varias las legislaciones nacionales denominadas como de responsabilidad ambiental o ttulos similares en las que se contemplan los tipos tradicionales de daos (corporales y materiales, por ejemplo) pero no los daos ambientales propiamente dichos. Donde se tiene como ejemplo de este hecho a la Ley Alemana sobre responsabilidad ambiental de 1990, y la ley danesa sobre compensacin por daos causados al medio ambiente de 1994. En el Libro Blanco, la categora de daos al medio ambiente recoge dos tipos de daos diferentes que deberan estar cubiertos por un rgimen comunitario, estos son daos causados a la biodiversidad y contaminacin de lugares.

En tanto respecto a los daos tradicionales, sostiene que por razones de coherencia es importante abarcar tambin, como los daos a la salud y los daos materiales, cuando sean causados por una actividad definida como peligrosa en el mbito de aplicacin del rgimen, pues muchas veces el mismo incidente provoca daos tradicionales y daos ecolgicos.

Seala que si el rgimen comunitario se aplicara nicamente a los daos ambientales y dejara la responsabilidad por los daos econmicos enteramente en manos de los Estados miembros, podran darse resultados injustos, como que se pagaran menos indemnizaciones, o ninguna, por los daos a la salud que por los daos causados al entorno por el mismo incidente. Adems, el inters por la salud humana que constituye por derecho propio un importante objetivo poltico est estrechamente relacionado con la proteccin del medio ambiente: el apartado 1 del artculo 174 del Tratado de la Comunidad Europea afirma que la poltica de medio ambiente de la Comunidad debe contribuir a alcanzar, entre otros, el objetivo de proteger la salud de las personas.

Respecto a las actividades: El objetivo de casi todos los regmenes nacionales de responsabilidad ambiental es regular las actividades, en este documento el trmino actividades (peligrosas) tambin alude al tratamiento de las sustancias que representan un riesgo inherente, que representan un riesgo inherente de causar daos. En la actualidad muchas de estas actividades son objeto de la

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Entindase, los recursos ya protegidos por la legislacin comunitaria, en virtud de las directivas sobre aves silvestres y sobre hbitat en las zonas designadas de la red Natura 2000.

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legislacin ambiental comunitaria o de normativas comunitarias que persiguen, entre otros, un objetivo ambiental.

Se propone que para que el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, se inscriba en un marco coherente, ha de estar vinculado a la normativa comunitaria pertinente en materia de proteccin del medio ambiente, estas normativas comunitarias; asimismo, la definicin de un mbito de aplicacin cerrado y vinculado a la legislacin comunitaria vigente presenta adems la ventaja de garantizar una ptima seguridad jurdica.

Por lo que se propone que para cuando se trate de daos tradicionales y la contaminacin de lugares, podran estar contempladas ciertas actividades 394 reguladas por los tipos de legislacin comunitaria.

Asimismo se propone que a medida que avance la iniciativa comunitaria ser necesario definir con mayor precisin el alcance de las actividades, por ejemplo mediante la elaboracin de una lista en la que figuren todos los textos jurdicos comunitarios pertinentes con los que deber estar vinculado el rgimen de responsabilidad. En el caso de la proteccin de la Biodiversidad, Cobertura de los daos a la biodiversidad en la medida en que ya est protegida por la red Natura 2000

Un importante factor que se debe tener en cuenta por lo que respecta a los daos causados a la biodiversidad es la existencia de una legislacin comunitaria especfica en materia de conservacin de la biodiversidad, a saber, la Directiva sobre las aves silvestres y la Directiva sobre hbitat. Dichas directivas establecen un rgimen de proteccin especial de los recursos naturales, y en especial de los recursos relevantes para la conservacin de la biodiversidad, aplicable a travs de la red Natura 2000395.
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Legislacin que establece lmites de emisin o de vertido de sustancias peligrosas al aire o al medio acutico y legislacin sobre sustancias y preparados peligrosos que tiene entre sus objetivos la proteccin del medio ambiente; legislacin destinada a prevenir y controlar los riesgos de accidentes y contaminacin, en particular la Directiva IPPC (integrated pollution prevention and control) y la Directiva revisada de Seveso II; legislacin sobre produccin, manipulacin, tratamiento, recuperacin, reciclado, reduccin, almacenamiento, transporte, paso de fronteras y eliminacin de residuos peligrosos y otros residuos; legislacin en materia de biotecnologa y legislacin sobre transporte de sustancias peligrosas.
395

Natura 2000 es una red ecolgica europea de reas de conservacin de la biodiversidad. Consta de Zonas Especiales de Conservacin designadas de acuerdo con la Directiva Hbitat, as como de Zonas de Especial Proteccin para las Aves establecidas en virtud de la Directiva Aves.

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Ambos textos contienen, entre otros elementos, una serie de exigencias relativas a la reparacin de los daos importantes causados a los recursos naturales protegidos, de las que son destinatarios los Estados miembros. El rgimen de responsabilidad ambiental constituira el instrumento adecuado para hacer que sea el contaminador quien pague la reparacin de tales daos. Habida cuenta de que las dos directivas antes citadas tienen como objetivo la proteccin de los recursos naturales a los que hacen referencia independientemente de cul sea la actividad que provoque los daos y de que dichos recursos son vulnerables y corren el riesgo de sufrir daos causados por actividades que no son intrnsecamente peligrosas, el rgimen de responsabilidad aplicable a la proteccin de la biodiversidad tambin debera incluir las actividades no clasificadas como peligrosas que provocan daos importantes en las zonas protegidas de la red Natura 2000. Con todo, en estos casos el tipo de responsabilidad ha de ser diferente del establecido para los daos provocados por actividades peligrosas

3.- Responsabilidad objetiva por los daos derivados de actividades inherentemente peligrosas, responsabilidad basada en la culpa cuando los daos se deriven de una actividad no peligrosa.

Se propone la adopcin de un rgimen comunitario basado, como norma general, en la responsabilidad objetiva. Y se justifica en la gran dificultad a la que se enfrentan los demandantes para probar la culpabilidad de la parte demandada en los juicios por responsabilidad ambiental. Otro motivo es el planteamiento segn el cual la asuncin del riesgo por posibles daos derivados de una actividad intrnsecamente peligrosa no corresponde a la vctima ni al conjunto de la sociedad, sino a los responsables de la misma

Como ya se indic anteriormente, los daos a la biodiversidad deben quedar cubiertos por el rgimen, independientemente de que hayan sido provocados o no por una actividad peligrosa, es decir cuando se provoque un dao ambiental en la biodiversidad por una actividad inherentemente peligrosa, se aplicar la responsabilidad objetiva. Sin embargo, en lugar de la responsabilidad objetiva se propone la aplicacin de una responsabilidad basada en la culpa cuando los
Su finalidad es asegurar la supervivencia a largo plazo de las especies y los hbitats ms amenazados de Europa, contribuyendo a detener la prdida de biodiversidad ocasionada por el impacto adverso de las actividades humanas. Es el principal instrumento para la conservacin de la naturaleza en la Unin Europea. Esta red de espacios coherentes se fundamenta en la poltica de conservacin de la naturaleza de la Unin Europea segn su Directiva de Hbitats, que complementa la Directiva de Aves de 1979.

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daos se deriven de actividades no peligrosas. Asimismo, plantea que el Estado ser responsable de la restauracin o compensacin de los daos causados a la biodiversidad por una actividad no peligrosa, en los casos en que resulte imposible probar la culpa o determinar el causante.

4.- admisin de eximentes y atenuantes comunes y carga de la prueba: Sostiene que la eficacia de un rgimen de responsabilidad depende no slo del carcter bsico del rgimen, sino tambin de elementos como el tipo de circunstancias eximentes aceptadas y el reparto de la carga de la prueba. Por consiguiente, los efectos positivos de la responsabilidad objetiva no deben verse anulados por la admisin de demasiadas circunstancias eximentes y atenuantes o por una carga de la prueba excesiva para el demandante.

Respecto a las circunstancias eximentes y atenuantes, sostiene que debern admitirse los casos de fuerza mayor, de contribucin a los daos o consentimiento del demandante o de intervencin de un tercero (como ejemplo de esta ltima circunstancia, cabe mencionar las situaciones en las que el operador haya causado daos al llevar a cabo un actividad en cumplimiento de una orden ineludible emanada de una autoridad pblica).

Asimismo, seala que segn la opinin expresada por algunas partes interesadas (en su mayora operadores econmicos), tambin debera admitirse la existencia de atenuantes cuando se produzcan daos causados por vertidos autorizados con arreglo a la normativa comunitaria, en mbitos como los de las tecnologas de punta y el desarrollo tecnolgico.

En cuanto a la carga de la prueba, sostiene que en los litigios ambientales puede ser muy difcil para el demandante y mucho ms fcil para el demandado probar los hechos relativos a la existencia ,o a la ausencia de una relacin de causaefecto entre un acto del demandado y el dao, por lo que respecto a este hecho, diversos regmenes nacionales de la Unin Europea buscan reducir la carga de la prueba a favor del demandante por lo que se refiere a la demostracin de la culpa o la causalidad, por lo que manifiesta que el rgimen comunitario tambin podra prever alguna de estas formas de reduccin de la carga de la prueba tradicional., cuya definicin especfica se hara en una fase posterior.

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5.- y medidas de reparacin equitativa por parte del demandado: Respecto al Principio de Equidad, seala que en determinadas circunstancias, puede resultar injusto que el contaminador tenga que abonar la compensacin total de los daos que haya causado. Sostiene que los tribunales (o cualquier otra autoridad competente como, por ejemplo, un rbitro) podran disponer de cierto margen de apreciacin que les permitiera decidir por ejemplo, cuando el operador responsable pueda demostrar que los daos fueron causados nica y exclusivamente por emisiones explcitamente autorizadas en un permiso que una parte de la compensacin no debe correr por cuenta del contaminador, sino de la autoridad que haya concedido el permiso. Convendra definir otros criterios en el marco de esta disposicin como, por ejemplo, que el operador responsable haya hecho todo lo posible para evitar los daos.

6.- la responsabilidad centrada en la persona o empresa que ejerce el control sobre la actividad que causa el dao: En el rgimen comunitario, sern responsables la persona o personas que ejerzan el control de la actividad incluida en el mbito de aplicacin del rgimen que haya ocasionado los daos (el operador). Si la actividad es ejercida por una sociedad dotada de personalidad jurdica, la responsabilidad incumbir a la persona jurdica y no a la direccin de la sociedad (los responsables) ni a otros empleados que puedan haber participado en la actividad. Las entidades de crdito que no tengan un control operativo de la actividad no deben responder por los daos.

7.- criterios para evaluar y tratar diversos tipos de dao: El libro blanco seala que cada tipo de dao es objeto de un enfoque diferente. Sostiene que en el mbito de los daos causados a la biodiversidad no existen normas ni criterios suficientemente desarrollados en materia de responsabilidad, motivo por el cual habr que elaborarlos. Por lo que respecta a la responsabilidad por la contaminacin de lugares, s cabe sealar la existencia de legislaciones y regmenes nacionales, aunque muy diferentes entre s. Los daos tradicionales han de ser objeto de un tratamiento coherente en relacin con las otras formas de daos al medio ambiente, lo cual requiere que las normas fundamentales sean las mismas para todos los tipos de dao.

En cuanto a Daos a la Biodiversidad, seala que en vista de que, por lo general, la responsabilidad por estos daos no est regulada en los Estados miembros, el rgimen de responsabilidad podra dar un primer paso ocupndose de este tipo de daos dentro de los lmites que impone la legislacin comunitaria vigente en materia de biodiversidad.
279

Seala que los daos que se deben regular, son los daos a la biodiversidad protegida en las zonas de Natura 2000 basndose en las directivas de hbitat y de aves silvestres. Puede tratarse de daos al hbitat, a los ecosistemas, a la fauna y a la flora tal como se definen en los anexos de las correspondientes directivas.

Asimismo, seala los casos en que deben quedar cubiertos este tipo de daos, sosteniendo que debe haber un umbral mnimo para poner en funcionamiento el rgimen: slo deben quedar cubiertos los daos significativos.

Seala que la evaluacin econmica de los daos a la biodiversidad es particularmente importante cuando estos daos son irreparables. Pero si la restauracin es viable, tiene que haber asimismo criterios que permitan evaluar el recurso natural daado, para evitar que los costes de restauracin sean desproporcionados. En cada caso, se deber realizar un anlisis de costesbeneficios o de razonabilidad. El punto de partida para ese anlisis, en los casos en que la restauracin sea posible, debe ser los costes de restauracin (incluidos los costes de evaluacin del dao). Es preciso establecer un rgimen que permita evaluar las ventajas que se derivan de un recurso natural (15), inspirndose en alguno de los regmenes ya vigentes o en fase de desarrollo a nivel regional (por ejemplo, en Andaluca y en Hesse).

Si la restauracin no es tcnicamente posible, o slo lo es en parte, la evaluacin de los recursos naturales tiene que basarse en el coste de soluciones alternativas que tengan como meta la reposicin de recursos naturales equivalentes a los que se han destruido, con objeto de recuperar el grado de conservacin de la naturaleza y de biodiversidad que requiere la red Natura 2000. La evaluacin de los recursos naturales puede resultar ms o menos costosa, segn el mtodo utilizado. Los mtodos de evaluacin econmica, entre los que se encuentra el de evaluacin contingente, los costes de viaje y las dems tcnicas para la manifestacin de preferencias que requieren las encuestas dirigidas a gran nmero de personas pueden resultar costosos si se aplican en todos los casos. Por su parte, la utilizacin de tcnicas de transferencia de beneficios puede reducir los costes de forma significativa. Reviste especial importancia el desarrollo de bases de datos sobre transferencia de beneficios similares al inventario EVRI (Environmental valuation resource inventory) en el que se recoge un importante material de evaluacin. Estas bases
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de datos pueden servir para situar los problemas en su contexto y como fuente de evaluaciones directamente comparables.

Respecto a garantizar un nivel mnimo de restauracin, seala La restauracin debe llevar a restituir el estado en que se encontraba el recurso natural antes de que se produjera el dao. Para evaluar ese estado se podran usar datos histricos y datos de referencia (caractersticas normales del recurso natural de que se trate). La reproduccin de la cantidad y de la calidad de los recursos naturales en la mayora de los casos no ser posible o slo con un coste extremadamente alto. Por consiguiente, el objetivo debe ser ms bien restaurar una situacin comparable de los recursos daados, teniendo en cuenta igualmente factores como su funcin y su utilizacin previsible, por lo que respecto a la restauracin, lo que propone el libro Blanco es una reparacin in equivalente.

En cuanto a Lugares contaminados, respecto a la legislacin sobre lugares contaminados, casi todos los Estados miembros tienen leyes o programas especiales en relacin con el saneamiento de los lugares contaminados que se aplican tanto a la contaminacin del presente como a la del pasado. El rgimen comunitario debe tener como objetivo poner en prctica los principios ambientales (el que contamina paga, cautela y accin preventiva) en los nuevos casos de contaminacin y lograr cierta armonizacin de las normas y objetivos de saneamiento. Seala que el enfoque basado en la peligrosidad de las actividades se aplicara a la contaminacin de lugares; donde el rgimen slo sera aplicable en casos de contaminacin significativa. Entre los lugares contaminados se incluyen el suelo, las aguas superficiales y las aguas subterrneas. Donde no reconoce al aire como centro de contaminacin.

Por otro lado, seala que en caso de que una zona protegida por la legislacin sobre la biodiversidad formara parte de un lugar contaminado, se aplicara el rgimen para los daos a la biodiversidad combinado con el rgimen para lugares contaminados. Esto puede significar que despus de la descontaminacin del lugar tenga que realizarse la restauracin del recurso natural.

Existen normas de saneamiento. Que son las normas para evaluar y decidir si es necesario el saneamiento de un lugar contaminado. Como en el caso de la biodiversidad, slo se tendran en cuenta los daos significativos. Principal criterio
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cualitativo: es si la contaminacin constituye una amenaza seria para el hombre y el medio ambiente.

Asimismo, dentro de los objetivos de saneamiento, seala que se deben definir la calidad del suelo y del agua que se debe mantener o restaurar en el lugar. Sin embargo, seala como objetivo principal la eliminacin de toda amenaza seria para el hombre y el medio ambiente. Deben fijarse umbrales aceptables mediante las mejores tcnicas disponibles en condiciones econmica y tcnicamente viables (como en la Directiva IPPC). Otro de los objetivos que se ha de perseguir es lograr que el suelo se adecue a su uso actual y a su uso futuro probable. Estos objetivos cualitativos deben combinarse en la medida de lo posible con normas cuantificadas que indiquen la calidad del suelo y de las aguas que se debe conseguir. Por otro lado seala que si el saneamiento no fuera viable por razones econmicas o tcnicas el confinamiento total o parcial podra ser una solucin.

Respecto a los daos tradicionales, seala que la definicin de este concepto, en el que estn englobados los daos a las personas y los daos materiales (y tambin podran estarlo las prdidas econmicas), seguir siendo competencia de los Estados miembros. Sin embargo, todos los elementos del rgimen propuesto en este Libro Blanco deberan aplicarse tambin a los daos tradicionales, con excepcin de las disposiciones especficas sobre acceso a la justicia, que se tratar ms adelante, y los criterios especficos para la restauracin y la evaluacin de los daos al medio ambiente. Para los daos tradicionales, el rgimen comunitario no debe introducir la nocin de daos significativos.

8.- obligacin de destinar las compensaciones abonadas por el contaminador a la restauracin del medio ambiente: destino de las indemnizaciones: Una obligacin comn aplicable tanto a los daos a la biodiversidad como a la contaminacin de lugares debe ser que las indemnizaciones o compensaciones pagadas por el contaminador para la restauracin o la descontaminacin se empleen realmente para este propsito. Si, por razones tcnicas o econmicas (relacin entre coste y eficacia), la reparacin de los daos no es posible o slo lo es en parte, el importe de la compensacin por el valor del dao que queda sin reparar deber emplearse en proyectos similares de restauracin o mejora de recursos naturales protegidos. Para determinar la similitud de los proyectos, las autoridades competentes debern basarse en un anlisis pormenorizado de los efectos beneficiosos que se derivan
282

En general, las indemnizaciones deben destinarse nicamente a la restauracin, a la rehabilitacin, a la sustitucin o a la adquisicin de recursos naturales equivalentes a los daados. Una posibilidad es la agrupacin de indemnizaciones si los daos causados a los recursos naturales superan los criterios mnimos y una indemnizacin sola resulta demasiado limitada, por razones econmicas y tcnicas, para reparar los daos sufridos.

9.- planteamiento que d mayor facilidad de acceso a la justicia en los casos de daos al medio ambiente: Respecto al acceso a la justicia, seala que los litigios por daos causados al medio ambiente difieren de los litigios por daos tradicionales, en los que asiste a las vctimas el derecho de presentar denuncia ante las instancias administrativas o judiciales competentes con el fin de salvaguardar sus intereses privados. Habida cuenta de que la proteccin del medio ambiente constituye un inters pblico, el Estado es el responsable primero de la accin que debe llevarse a cabo si el medio ambiente resulta daado o corre el riesgo de serlo.

El Convenio de rhus396 constituye un importante instrumento legal en este mbito. En l se recogen disposiciones especficas sobre el acceso a la justicia, que constituyen la base para las distintas actuaciones que pueden emprender tanto los particulares como los grupos de inters pblico, entre las que cabe mencionar las siguientes: impugnar la decisin de una autoridad pblica ante un tribunal u otro organismo independiente e imparcial establecido por la ley (derecho a introducir un recurso administrativo o judicial), solicitar la aplicacin de medidas efectivas y adecuadas (incluso de carcter cautelar) y recurrir contra las actuaciones u omisiones de personas privadas y autoridades pblicas que contravengan las disposiciones de la legislacin en materia de medio ambiente. El rgimen comunitario de responsabilidad ambiental podra contribuir a la aplicacin del Convenio a travs de la legislacin comunitaria, con arreglo a las siguientes orientaciones.

1.- Responsabilidad a dos niveles: el Estado debe ser responsable en primer lugar Se debe imponer a los Estados miembros el deber de garantizar en primer lugar la reparacin de los daos a la biodiversidad y la descontaminacin (responsabilidad en primera instancia) , utilizando para ello la indemnizacin o compensacin pagada por el responsable de la contaminacin. Se considerar a
396

Convenio de la Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Europa sobre acceso a la informacin, a la participacin pblica en la toma de decisiones y al acceso a la justicia en asuntos ambientales, que fue adoptado, tambin por la Comunidad, con ocasin de la Cuarta conferencia ministerial, celebrada en rhus (Dinamarca) del 23 a 25 de junio de 1998.

283

los grupos de inters pblico que promueven la defensa del medio ambiente (y renen las condiciones impuestas por la legislacin) como partes interesadas en las decisiones sobre medio ambiente (21). Como norma general, dichos grupos de inters pblico han de estar habilitados a actuar de forma subsidiaria, es decir, slo si el Estado no acta o si su actuacin no es adecuada (responsabilidad en segunda instancia). Este planteamiento debe aplicarse tanto a la revisin de decisiones judiciales y administrativas, como a las denuncias contra el contaminador.

2.- Casos urgentes (medidas cautelares y coste de las acciones preventivas) Se debe conceder a los grupos de inters el derecho de solicitar directamente a los tribunales en casos urgentes un mandamiento judicial para que el contaminador (potencial) acte o se abstenga de actuar con objeto de prevenir daos significativos o evitar nuevos daos al medio ambiente. Con este fin, se les debe permitir demandar al presunto contaminador sin necesidad de pasar previamente por las autoridades administrativas. Las medidas cautelares pueden consistir en la prohibicin de una actividad peligrosa o la obligacin impuesta al operador de prevenir daos antes o despus de un incidente, o de adoptar medidas correctoras. Corresponde a los tribunales decidir sobre el carcter justificado de las medidas cautelares.

Se debe dar a los grupos de inters, en primera instancia, la posibilidad de reclamar el reembolso de los gastos razonables que hayan soportado para costear medidas preventivas urgentes (es decir, para prevenir daos o evitar nuevos daos), sin necesidad de haber requerido previamente la actuacin de una autoridad pblica.

3.- Garantizar un nivel suficiente de conocimientos y evitar gastos innecesarios La posibilidad de demandar al Estado o al contaminante debera estar reservada a los grupos de inters que satisfagan determinados criterios cualitativos objetivos. La restauracin del medio ambiente ha de llevarse a cabo en cooperacin con las autoridades pblicas, de manera ptima y rentable. Pueden desempear un papel fundamental tanto la existencia de conocimientos especficos como la participacin de expertos e investigadores independientes y de reconocido prestigio. Habida cuenta de que el ejercicio del derecho de acceso a la justicia entraa inevitablemente ciertos costes, sera interesante examinar las posibilidades de recurrir en este contexto a soluciones extrajudiciales como el arbitraje o la
284

mediacin, las cuales tienen por objeto la reduccin de los costes y de los plazos de espera.

4.- Garanta financiera para las responsabilidades a que pueda haber lugar: Para resultar eficaz, un rgimen jurdico de responsabilidad requiere un sistema de garanta financiera viable que se aplique a los principales elementos constitutivos del rgimen. Asimismo, sostiene, que para garantizar la eficacia ecolgica del rgimen de responsabilidad es importante poder contar con una garanta financiera, como la que ofrece un seguro.

Respecto a la Garanta Financiera, seala que en algunos casos, la responsabilidad objetiva ha podido llevar a las grandes empresas a escindir o delegar en empresas ms pequeas determinadas actividades de produccin que representan un riesgo, al objeto de eludir dicha responsabilidad. Estas empresas ms pequeas, que no suelen disponer de los recursos necesarios para aplicar unos sistemas de gestin de riesgos tan eficaces como los de las empresas de mayor envergadura, son a menudo responsables de un porcentaje de daos superior del que cabra esperar habida cuenta de su tamao. Por otra parte, es ms probable que carezcan de los recursos financieros necesarios para la reparacin de los daos que hayan provocado. El hecho de poder contar con un seguro reduce los riesgos a los que se ven expuestas las empresas (quienes los transfieren parcialmente a los aseguradores). De este modo, tambin se mostrarn menos interesadas en tratar de eludir su responsabilidad

Es muy probable que el desarrollo de las plizas para riesgos ambientales y, en particular, para daos causados a los recursos naturales se haga de manera progresiva. Mientras no existan tcnicas de medicin comnmente aceptadas que permitan cuantificar los daos ambientales, ser difcil determinar los niveles de responsabilidad. Sin embargo, la cuantificacin de las primas en funcin del riesgo constituye un elemento importante para la cobertura de la responsabilidad en el marco de un contrato de seguro, motivo por el cual las aseguradoras han de que poder establecer en todo momento unas disposiciones tcnicas adecuadas a ese fin. La elaboracin de una lista de criterios cualitativos y cuantitativos fiables para la deteccin y la cuantificacin de los daos ambientales permitir incrementar los niveles de seguridad financiera en que opera el rgimen de responsabilidad, contribuyendo as a su viabilidad, si bien llevar tiempo y muy probablemente resultar costosa. Por ello, conviene adoptar una actitud prudente por lo que respecta a la instauracin del rgimen de responsabilidad. Es previsible
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que la cobertura de la responsabilidad por los daos causados a los recursos naturales aumente las posibilidades de desarrollo rpido del mercado de los seguros en este mbito, si bien puede ir en detrimento de la aplicacin eficaz del principio de quien contamina paga.

Al analizar el mercado de los seguros (los seguros son, junto con otros sistemas, como las garantas bancarias, las reservas internas y los fondos sectoriales, una de las vas posibles de asegurar la garanta financiera) vemos que la cobertura del riesgo de daos al medio ambiente todava est poco desarrollada, aunque se est progresando en reas del mercado de seguros que se especializan en este campo. As, por ejemplo, se asiste al desarrollo de nuevos tipos de plizas de seguro destinadas a cubrir los costes vinculados al saneamiento de lugares contaminados, como en el caso de los Pases Bajos.

La asegurabilidad de los riesgos ambientales es fundamental para la garanta financiera, pero depende considerablemente de la seguridad jurdica y la transparencia que aporte el rgimen de responsabilidad. Sin embargo, casi ningn rgimen de responsabilidad medioambiental de los Estados miembros convierte la garanta financiera en un requisito legal. Cuando es as, concretamente en la ley alemana sobre responsabilidad ambiental, la aplicacin de esta disposicin ha planteado dificultades que han impedido hasta la fecha la aprobacin del necesario reglamento de aplicacin.

La comprensible preocupacin de los sectores financieros es una de las razones que justifica el planteamiento gradual al que alude el Libro Blanco. El mbito cerrado de actividades peligrosas, la limitacin a los recursos naturales que ya estn protegidos por la legislacin comunitaria actual y la limitacin a los daos significativos son, todos ellos, aspectos que contribuyen a hacer que los riesgos regulados por el rgimen sean calculables y controlables. Adems, el rgimen comunitario no debe imponer la obligacin de disponer de garanta financiera para permitir la flexibilidad necesaria a lo largo del periodo en que se ir acumulando experiencia con el nuevo rgimen. El recurso al sector de seguros o bancario para garantizar la seguridad financiera por los riesgos resultantes del rgimen debe ser voluntario. La Comisin se propone proseguir sus contactos con estos sectores para promover un mayor desarrollo de instrumentos especficos para la cobertura de los riesgos ambientales.

En conclusin, la Comisin considera como solucin ms conveniente la adopcin de una directiva marco comunitaria en materia de responsabilidad ambiental que
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contemple, por un lado, la responsabilidad objetiva con circunstancias atenuantes por los daos tradicionales (daos a la salud y daos materiales) y por los daos causados al medio ambiente (contaminacin de lugares y daos causados a la biodiversidad en las zonas Natura 2000) derivados de actividades peligrosas reguladas por la legislacin comunitaria y que tambin regule, por otro, la responsabilidad basada en la culpa en los casos de daos a la biodiversidad derivados de actividades no peligrosas. Este enfoque ofrece los medios ms eficaces para aplicar los principios de poltica ambiental que figuran en el Tratado de la Comunidad Europea y, en particular, el principio de quien contamina paga.

Posible mbito de aplicacin del rgimen comunitario de responsabilidad ambiental.

Responsabilid ad objetiva Daos tradicionales (personales y materiales)

Actividades peligrosas o Potencialmente peligrosas Reguladas por la legislacin Ambiental comunitaria

Responsabilid ad objetiva

Lugares contaminados

Responsabilid ad objetiva Daos a la biodiversidad (recursos naturales protegidos en las zonas de natura 2000) potencialmente peligrosas

Actividades no peligrosas

Responsabilidad basada en la culpa

Si bien es cierto, el Libro blanco presenta determinadas caractersticas que reguladas por la debera presentar el rgimen, tambin deja a criterio de cada pas lo siguiente, los legislacin mecanismos e instrumentos para alcanzar dicho fin, conforme lo explica Adems, los Estados miembros utilizan mecanismos diferentes paraambiental aplicarcomunitaria su normativa de responsabilidad ambiental. Algunos se basan ms en el derecho administrativo o pblico mientras que otros se sirven en mayor medida del derecho civil, pero todos ellos recurren a una combinacin de ambos. El rgimen comunitario debe fijar los objetivos y los resultados dejando a los Estados miembros la eleccin de los medios e instrumentos para alcanzarlos. 397

397

Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental. Comisin Europea. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. 9 de febrero de 2000. Pg. 30.

287

Existe una objecin que se le hace al Libro Blanco, respecto al principio de quien contamina paga, ya que en el presente documento se seala que, mediante el principio mencionado se tiene que garantizar la descontaminacin y la restauracin o la sustitucin del medio ambiente, cuando sabemos que este principio lo que busca, es que el operador de la actividad corra con todos los gastos de prevencin del dao ambiental, no es que segn este principio, el que paga tenga derecho a contaminar, no es as.

5.6 Caso de la Unin Europea: Directiva 2004-35-CE Directiva sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales La Directiva 2004 -35 CE398 del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004, presenta un modelo sobre un rgimen de responsabilidad por dao ambiental, donde tiene por objeto prevenir y reparar el dao medioambiental, es decir, el operador tendr que correr con el coste de la prevencin de los daos ambientales, y en caso de que este dao se produzca, con el coste de la reparacin de dichos daos, se responde por las medidas preventivas y reparadoras, que exija la autoridad correspondiente, conforme a lo que se establece en su objeto399: artculo 1: Establecer un marco de responsabilidad medioambiental, basado en el principio de quien contamina paga, para la prevencin y la reparacin de los daos medioambientales.

En contra de lo que se contemplaba en el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental La Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales excluye las pretensiones indemnizatorias que puedan tener los particulares afectados por la agresin medioambiental, que quedan remitidas al Derecho Interno; Asimismo, el mbito de aplicacin de esta norma comunitaria es, empero restringido: comprende los daos que produzcan efectos adversos en las especies y hbitats naturales protegidos, en las aguas y/o en el suelo, excluyendo expresamente los daos a las personas y su propiedad.

398

En el ao 2004, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin Europea aprobaron la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales con la finalidad de establecer un marco comn para la prevencin y la reparacin de los daos medioambientales, basado en el principio quien contamina paga.
399

Artculo 1 de la Directiva 2004/35/CE Del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004, Sobre Responsabilidad Medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales.

288

El rgimen de responsabilidad ambiental instaurado por la citada directiva, de gran relevancia para el objetivo de este trabajo, se caracteriza por los siguientes elementos:

La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco de responsabilidad

medioambiental basado en el principio de quien contamina paga, para la prevencin y reparacin de los daos ambientales, es decir, la Directiva busca la aplicacin del principio de quien contamina paga, obligando a los operadores de las actividades profesionales que supongan un peligro para el medio ambiente a tomar todas las medidas necesarias para prevenir la produccin del dao ambiental, o repararlo en el caso de que ste se haya materializado, conforme se indica en el numeral 2400 de dicha Directiva, donde se seala que el principio fundamental de la presente Directiva debe, por tanto, consistir en que un operador cuya actividad haya causado daos al medio ambiente o haya supuesto una amenaza inminente de tales daos sea declarado responsable desde el punto de vista financiero a fin de inducir a los operadores a adoptar medidas y desarrollar prcticas dirigidas a minimizar los riesgos de que se produzcan daos medioambientales, de forma que se reduzca su exposicin a responsabilidades financieras. De este modo quienes contaminan, al saberse obligados a sufragar los costes relacionados con el dao causado adoptarn todas aquellas medidas que resulten necesarias para minimizar el riesgo de degradar el medio ambiente, por ende el principio de quien contamina paga se convierte en un medio para prevenir los daos ambientales.

Dado que la prevencin y la reparacin de los daos medioambientales es una tarea que contribuye directamente a la finalidad de la poltica medioambiental de la Comunidad, las autoridades pblicas deben garantizar la aplicacin y el cumplimiento adecuados del programa establecido en la presente Directiva.

Los operadores deben sufragar los costes ocasionados por las medidas preventivas que hayan tenido que ser adoptadas en cualquier caso con vistas al cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulen sus actividades, o de los trminos de cualquier permiso o autorizacin.

400

Numeral 2 de la Directiva 2004/35/CE Directiva 2004/35/CE Del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004, Sobre Responsabilidad Medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales.

289

 La Presente Directiva establece en su artculo 2, 16 definiciones claves, para delimitar el alcance de la presente Directiva, donde por ejemplo se encuentra la definicin de dao medio ambiental, operador, amenaza inminente de daos, etc.
Asimismo, a efectos de la presenta Directiva, se entender por dao

ambiental401, los daos a las especies y hbitat naturales protegidas, agua y suelo, el cual se define en el artculo 2 como los daos que afectan a: a) Las especies y hbitats naturales protegidos, es decir, cualquier dao que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservacin de dichos hbitats o especies. El carcter significativo de dichos efectos se evaluar en relacin con el estado bsico402, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el Anexo I; Los daos a las especies y hbitats naturales protegidos no incluirn los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador expresamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con disposiciones que apliquen los apartados 3 y 4 del artculo 6 o el artculo 16 de la Directiva 92/43/CEE o el artculo 9 de la Directiva 79/409/CEE, o, en el caso de hbitats o especies no regulados por el Derecho comunitario, de conformidad con disposiciones equivalentes de la legislacin nacional sobre conservacin de la naturaleza.

b) Los daos a las aguas, es decir, cualquier dao que produzca efectos adversos significativos en el estado ecolgico, qumico o cuantitativo, o en el potencial ecolgico definidos en la Directiva 2000/60/CE, de las aguas en cuestin, con excepcin de los efectos adversos a los que se aplica el apartado 7 del artculo 4 de dicha Directiva;

401

Por dao ambiental debemos entender por tanto aquel que afecta a las especies y hbitat naturales protegidos, a las aguas y al suelo. La Directiva no se limita a enumerar los medios naturales receptores del dao, sino que acota con precisin que debemos entender en concreto por aguas y por especies y hbitat naturales protegidos remitiendo para ello a la normativa comunitaria, en concreto a la Directiva marco de aguas y la de hbitat y especies naturales. La remisin a la normativa comunitaria facilitar la aplicacin uniforme de la Directiva en toda la Unin Europea, evitando disonancias entre los Estados miembros en la interpretacin de stos trminos.
402

Artculo 2. Definiciones. 14. Estado bsico, el estado en que, de no haberse producido el dao medioambiental, se habran hallado los recursos naturales y servicios en el momento en que sufrieron el dao, considerado a partir de la mejor informacin disponible.

290

c) Los daos al suelo403, es decir, cualquier contaminacin del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana debidos a la introduccin directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo.

Como se puede apreciar una de las caractersticas del dao ambiental, es que este tenga el carcter de dao significativo, por ende, la Directiva regula criterios para establecer la significatividad del dao, en su Anexo I, aplicable slo para las especies y hbitat naturales protegidos. Una de las caractersticas esenciales del nuevo rgimen comunitario de responsabilidad ambiental es el establecimiento de dos sistemas de determinacin de las responsabilidades (diferentes pero complementarias), dependiendo del tipo de actividad profesional causante del dao y del medio afectado por este. As de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 de la Directiva 2004/35/CE podemos distinguir entre:
- Un sistema de determinacin de la responsabilidad objetiva, cuando alguna de

las actividades profesionales enumeradas en el Anexo III 404 de la propia Directiva, cause un dao ambiental o la amenaza inminente del mismo. Se trata en todos los casos de actividades ampliamente reguladas por la legislacin comunitaria que entraan un riesgo potencial para la salud humana y el medio ambiente. Es precisamente la potencial peligrosidad de estas actividades lo que justifica la adopcin de un rgimen de responsabilidad objetiva. De acuerdo con el principio
403

En el caso concreto de daos al suelo, es interesante resaltar que es el nico de los casos en el que la Directiva empela la creacin de un riesgo para la salud humana como elemento determinante de la existencia de un dao ambiental. De acuerdo con esta definicin, para determinar la existencia de daos al suelo, la autoridad competente tendr probablemente que recurrir a procedimientos de evaluacin del riesgo que permitan determinar en que medida la salud humana podra quedar afectada negativamente por la actividad contaminante del operador.
404

En el Anexo III, de la Directiva se distingue a un grupo de actividades profesionales que son las que determinan la aplicacin del sistema de responsabilidad objetivo. En este anexo se contemplan las siguientes actividades: Instalaciones afectadas por la normativa Directiva 96/61/CE relativa a la prevencin y al control integrados de la contaminacin Actividades de gestin de residuos Vertidos de sustancias peligrosas en aguas superficiales y subterrneas Captacin y represamiento de aguas Fabricacin, utilizacin, almacenamiento, transformacin, embotellado, liberacin en el medio ambiente y transporte de sustancias peligrosas, productos fitosanitarios y biocidas. Transporte de mercancas peligrosas o contaminantes Instalaciones que emitan sustancias contaminantes a la atmsfera Utilizacin confinada, liberacin intencional, transporte y comercializacin de organismos modificados genticamente Traslado transfronterizo de residuos

291

de asuncin del riesgo, son los operadores de una actividad intrnsecamente peligrosa los que deben asumir los riesgos financieros asociados a los posibles daos derivados del ejercicio de la misma, sin traspasar estos costes al conjunto de la sociedad. Asimismo el anexo III de la Directiva no tiene carcter taxativo y puede ser ampliado a juicio de los Estados miembros que podrn aadir al mismo nuevas actividades profesionales.
- Un sistema de determinacin de la responsabilidad subjetiva cuando cualquier

actividad profesional no recogida en la Directiva, cause un dao o la amenaza inminente del mismo a las especies y hbitats naturales protegidos 405, siempre y cuando medie culpa o negligencia por parte del operador de la actividad

De conformidad con el rgimen de determinacin de la responsabilidad objetiva, el operador ser responsable de los daos derivados de su actividad independientemente de si ha actuado o no con la diligencia debida. Esto implica que la autoridad competente para exigir la responsabilidad ambiental no necesitar probar el actuar culposo o negligente del operador, sino solo la relacin de causalidad entre la accin u omisin del operador responsable y el dao o deterioro ambientales. Extremo que, sin embargo, resulta indispensable probar de conformidad con el rgimen de responsabilidad subjetiva.

La introduccin de la responsabilidad objetiva para determinados supuestos, facilitar a las autoridades competentes la posibilidad de exigir a los operadores la reparacin del dao ambiental al no ser necesario probar la culpabilidad de su conducta. Exigencia sta que constitua uno de los principales obstculos a los que enfrentaban tradicionalmente los demandantes para exigir judicialmente a la parte demandada la reparacin de los daos ambientales.

Asimismo se seala en la Directiva, que no es posible subsanar todas las formas de dao medioambiental mediante el mecanismo de la responsabilidad. Para que sta sea eficaz, es preciso que pueda identificarse a uno o ms contaminantes, los daos deben ser concretos y cuantificables y es preciso establecer un vnculo causal 406 entre los daos y los contaminantes identificados. Por consiguiente, la responsabilidad no es

405

En este caso estamos ante recursos naturales especialmente protegidos y vulnerables, de gran importancia para la conservacin de la biodiversidad, razn por la que la Directiva no limita su mbito de aplicacin a las actividades especialmente peligrosas del Anexo III, sino que lo amplia a cualquier otra actividad profesional, exigiendo no obstante que medie la culpa o negligencia del operador.
406

Artculo 4: Excepciones

292

un instrumento adecuado para abordar la contaminacin de carcter extendido y difuso, en la cual es imposible asociar los efectos medioambientales negativos con actos u omisiones de determinados agentes individuales. Asimismo se establece un umbral de gravedad del dao, pues slo estn comprendidos en este rgimen los daos ambientales significativos; por lo tanto, slo estn comprendidos en este rgimen los daos ambientales significativos, concretos y cuantificables, y es preciso establecer un vinculo causal

La presente Directiva no se aplica a las lesiones causadas a las personas, a los daos causados a la propiedad privada o a ningn tipo de prdida econmica ni afecta a ningn derecho relativo a este tipo de daos. La exclusin de los daos tradicionales407, el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental tiene por objeto la prevencin y la reparacin del dao ambiental, pero no se aplica a los daos tradicionales, entendiendo por estos los daos personales y patrimoniales. Esto significa que si una actividad de las enumeradas en el Anexo III de la Directiva ocasiona un perjuicio a una persona o a sus bienes, sta no estar legitimada para reclamar su reparacin a travs del sistema de responsabilidad previsto en la Directiva, sino que deber acudir a lo dispuesto en los ordenamientos jurdicos nacionales de cada Estado miembro. Es precisamente la existencia en todos los Estados miembros de un cauce adecuado para lograr la reparacin de este tipo de dao, por ejemplo la accin de responsabilidad civil, lo que parece justificar la exclusin de los daos tradicionales del mbito de aplicacin de la Directiva.

No obstante, esta excepcin no est exenta de crticas, si el rgimen comunitario se aplica nicamente a los daos ambientales y la responsabilidad por daos tradicionales se deja en manos de los Estados miembros, podran producirse situaciones paradjicas en las que por ejemplo el operador de cualquiera de las citadas actividades deba asumir los costes asociados a la reparacin de los daos ambientales ocasionados y nada por los infringidos por la misma accin a la salud o al patrimonio en particular.

El siguiente ejemplo de dao que queda excluido, sin que venga recogido como tal en el artculo dedicado a las exclusiones, es el de daos tradicionales, los daos en bienes y personas con ocasin de daos al medio ambiente quedan
5. La presente Directiva slo se aplicar a los daos medioambientales, o a la amenaza inminente de tales daos, causados por una contaminacin de carcter difuso cuando sea posible establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de operadores concretos.
407

Artculo 3: mbito de aplicacin. 3. Sin perjuicio de la legislacin nacional pertinente, la presente Directiva no conceder a los particulares derechos de indemnizacin con motivo de daos medioambientales o de una amenaza inminente de los mismos.

293

fuera del mbito material de la Directiva. As lo determina el considerando 14 cuando dice La presente Directiva no se aplica a las lesiones causadas a las personas, a los daos causados a la propiedad privada o a ningn tipo de prdida econmica ni afecta a ningn derecho relativo a este tipo de daos.

Y el propio artculo 3.3 al establecer Sin perjuicio de la legislacin nacional pertinente, la presente Directiva no conceder a los particulares derechos de indemnizacin con motivo de daos medioambientales o de una amenaza inminente de los mismos.

El rgimen de excepciones al mbito de aplicacin No todos los daos a las aguas, el suelo o las especies y hbitat naturales protegidos estn cubiertos por el nuevo rgimen comunitario de responsabilidad ambiental. La Directiva excluye en su artculo 4:

1. La presente Directiva no se aplicar a los daos medioambientales ni a las amenazas inminentes de tales daos provocados por:

a) un acto derivado de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin; b) un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e irresistible;

2. La presente Directiva no se aplicar a los daos medioambientales, ni a la amenaza inminente de tales daos, que surja de un incidente con respecto al cual la responsabilidad o indemnizacin estn reguladas por alguno de los convenios internacionales enumerados en el Anexo IV, incluidas sus eventuales modificaciones futuras, que est vigente en el Estado miembro de que se trate.

3. La presente Directiva se entender sin perjuicio del derecho del operador a limitar su responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en la legislacin nacional que desarrolle el Convenio de 19 de noviembre de 1976 sobre Limitacin de la Responsabilidad Nacida de Reclamaciones de Derecho Martimo, incluida
294

cualquier modificacin futura de este Convenio o el Convenio de Estrasburgo sobre Limitacin de la Responsabilidad en la Navegacin Interior, de 1988, incluida cualquier modificacin futura de este Convenio.

4. La presente Directiva no se aplicar a los riesgos nucleares, ni a los daos medioambientales, ni a la amenaza inminente de tales daos, que pueda causar el desempeo de las actividades contempladas en el Tratado por el que se establece la Comunidad Europea de la Energa Atmica o un incidente o actividad con respecto al cual la responsabilidad o indemnizacin estn reguladas por alguno de los instrumentos internacionales enumerados en el Anexo V, incluidas sus eventuales modificaciones futuras.

5. La presente Directiva slo se aplicar a los daos medioambientales, o a la amenaza inminente de tales daos, causados por una contaminacin de carcter difuso cuando sea posible establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de operadores concretos408.

6. La presente Directiva no se aplicar a las actividades cuyo principal propsito sea servir a la defensa nacional o a la seguridad internacional, ni a las actividades cuyo nico propsito sea la proteccin contra los desastres naturales.

Si bien es cierto que alguna de estas excepciones hacen referencia a actividades de gran potencial contaminador del medio ambiente, su exclusin del mbito de aplicacin de la Directiva se justifica al tratarse de actividades que estn cubiertas por Convenios internacionales que regulan la responsabilidad civil y de los cuales son parte la mayora de los Estados miembros.

Estos convenios se enuncian en los Anexos IV y V entre los que se citan por ejemplo el Convenio Internacional de 27 de noviembre de 1992 sobre responsabilidad civil nacida de daos debidos a la contaminacin de hidrocarburos o el Convenio Internacional de 3 de mayo de 1996 sobre Responsabilidad e Indemnizacin de Daos en Relacin con el Transporte Martimo de Sustancias Nocivas y Potencialmente Peligrosas.
408

La Directiva no cubre los daos ocasionados por la contaminacin de carcter difuso puesto que resulta imposible identificar al operador responsable, tal y como por ejemplo ocurre con la contaminacin atmosfrica causada por el trfico o la contaminacin por nitratos.

295

 Asimismo establece las obligaciones del operador respecto al dao ambiental: la accin preventiva y la accin reparadora Para lograr una aplicacin plena del principio de quien contamina paga, es imprescindible que el operador de cualquier actividad profesional sea consciente de las obligaciones, que conforme al nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental, podra hacer frente, no slo de cara a la reparacin del dao ambiental, sino tambin a su prevencin. Estas obligaciones se enumeran en los artculos 5 y 6, de la Directiva donde se distingue entre la accin preventiva y la accin reparadora.

La accin preventiva de acuerdo con la accin preventiva, en aquellos supuestos en los que exista una amenaza inminente de dao ambiental, el operador deber adoptar sin demora todas las medidas preventivas 409, que resulten necesarias para evitar la efectiva produccin del dao. Asimismo el concepto de amenaza inminente de daos se define en el artculo 2 de la Directiva, como la probabilidad suficiente de que se produzcan daos ambientales en un futuro prximo. Esto significa en otras palabras, que cuando el operador de una actividad profesional cree una situacin de riesgo para el medio ambiente, a pesar de que el dao ambiental no se haya materializado, estar obligado a adoptar todas las medidas necesarias para evitarlo y en el caso en que la amenaza no haya cesado, a informar a la autoridad competente de todos los aspectos relevantes de la situacin de riesgo creada.

Estas obligaciones, se completa con la facultad que ostenta la autoridad competente de dar instrucciones al operador sobre las medidas preventivas que deber adoptar, o incluso de adoptarlas por s misma, conforme a lo estipulado en el artculo 5410de dicha Directiva.
409

Artculo 2. Definiciones 10. medida preventiva, toda medida adoptada en respuesta a un suceso, acto u omisin que haya supuesto una amenaza inminente de dao medioambiental, con objeto de impedir o reducir al mximo dicho dao.
410

Artculo 5. Accin preventiva

1. Cuando an no se hayan producido los daos medioambientales pero exista una amenaza inminente de que se produzcan, el operador adoptar, sin demora, las medidas preventivas necesarias. 2. Los Estados miembros dispondrn que, cuando resulte oportuno y, en cualquier caso, cuando no desaparezca la amenaza inminente de que se produzca dao medioambiental pese a las medidas preventivas adoptadas o el operador, los operadores comuniquen lo antes posible todos

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La Accin reparadora411, la accin reparadora entra en juego en el momento en el que se haya producido un dao ambiental. Ante esta situacin, el operador deber: informar a la autoridad competente, adoptar todas las medidas posibles para controlar, contener o eliminar la contaminacin con objeto de impedir mayores daos y por ltimo adoptar las medidas reparadoras 412 que resulten adecuadas.

los aspectos pertinentes de la situacin a la autoridad competente. 3. La autoridad competente podr en cualquier momento: a) exigir al operador que facilite informacin sobre toda amenaza inminente de dao medioambiental o cuando sospeche que va a producirse esa amenaza inminente; b) exigir al operador que adopte las medidas preventivas necesarias; c) dar al operador instrucciones a las que deber ajustarse sobre las medidas preventivas necesarias que deber adoptar; o d) adoptar por s misma las medidas preventivas necesarias. 4. La autoridad competente exigir que el operador adopte las medidas preventivas. Si el operador incumple las obligaciones estipuladas en el apartado 1 o en las letras b) o c) del apartado 3, no puede ser identificado o no est obligado a sufragar los costes en virtud de la presente Directiva, la propia autoridad competente podr adoptar dichas medidas preventivas.
411

Artculo 6 Accin reparadora

1. Cuando se hayan producido daos medioambientales, el operador informar sin demora a la autoridad competente de todos los aspectos pertinentes de la situacin y adoptar: a) todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daos medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daos en los servicios, y b) las medidas reparadoras necesarias de conformidad con el artculo 7. 2. La autoridad competente podr en cualquier momento: a) exigir al operador que facilite informacin adicional sobre cualquier dao que se haya producido; b) adoptar, exigir al operador que adopte, o dar instrucciones al operador respecto de todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daos medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daos en los servicios; c) exigir al operador que adopte las medidas reparadoras necesarias;

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Al igual que ocurran en relacin con la accin preventiva, estas obligaciones se completan con la facultad de la autoridad competente de prescribir al operador la adopcin de medidas reparadoras concretas o de adoptar dichas medidas por s misma.

El operador, la autoridad competente o ambos en colaboracin, debern definir el contenido de las medidas reparadoras segn lo dispuesto en el Anexo II de la Directiva, donde se establece el marco comn que habr de seguirse para determinar las medidas ms adecuadas que garanticen la reparacin del dao ambiental. Las posibles medidas debern ser sometidas en todo caso a la aprobacin de la autoridad competente, la cual dar audiencia a los interesados para que presenten observaciones.

En el Anexo II, la reparacin de los daos ambientales que afecten a las aguas o a las especies y hbitats naturales protegidos se vincula al concepto de estaba bsico, definido como aquel estado en el que se encontraban los recursos natural en el momento de la produccin del dao. Esto significa que las medidas reparadoras deben perseguir la reparacin del medio daado, no a su estado ptimo sino al estado anterior a la produccin del dao. En el caso concreto de la reparacin de daos al suelo, las medidas deben ir encaminadas a garantizar que el suelo no suponga un riesgo para la salud humana, teniendo en cuenta su uso presente y futuro.

La obligacin de asumir los costes de la prevencin y la reparacin

d) dar al operador instrucciones a las que deber ajustarse sobre las medidas reparadoras necesarias que deber adoptar; o e) adoptar por s misma las medidas reparadoras necesarias. 3. La autoridad competente exigir que el operador adopte las medidas reparadoras. Si el operador incumple las obligaciones estipuladas en el apartado 1 o en las letras b) c) del apartado 2, no puede ser identificado o no est obligado a sufragar los costes en virtud de la presente Directiva, la propia autoridad competente podr adoptar dichas medidas reparadoras como ltimo recurso.
412

Artculo 2. Definiciones

11.medida reparadora, toda accin o conjunto de acciones, incluidas las medidas paliativas o provisionales, que tenga por objeto reparar, rehabilitar o reemplazar los recursos naturales y servicios daados, o facilitar una alternativa equivalente a los mismos segn lo previsto en el Anexo II.

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A la vista de todo lo expuesto podemos concluir que el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental obliga al operador que cause daos ambientales, o que amenace de forma inminente con causar tales daos, a adoptar las medidas preventivas o reparadoras que resulten necesarias, sufragando claro est el coste de las mismas.

Se persigue con este nuevo sistema garantizar la aplicacin eficaz del principio de quien contamina paga, por ello en aquellos casos en los que la autoridad competente adopte en lugar del operador responsable las acciones preventivas o reparadoras deber reclamar al operador los costes en que haya incurrido. Esta reclamacin deber instarse en el plazo mximo de cinco aos desde la fecha en que terminen de aplicarse las acciones preventivas o reparadoras o, si fuera posterior, desde la fecha en que se identifique al responsable. La Directiva consagra por tanto el Principio de Ejecucin Subsidiaria conforme al cual la autoridad competente adoptar las medidas reparadoras necesarias para la restauracin del medio ambiente cuando el operador responsable as no lo hiciera, reclamando posteriormente los costes.

No obstante esta obligacin no se hace extensiva en los supuestos de daos hurfanos, es decir, en aquellos casos en los que no puede identificarse al operador responsable de la contaminacin o si est resultara insolvente, dado que la Directiva faculta a las autoridades competentes para decidir adoptar o no las medidas oportunas.

No obstante lo anterior, el operador no estar obligado a asumir los costes de la prevencin y reparacin cuando pueda demostrar que los daos ambientales o la amenaza inminente de que se produzcan fueron causados por un tercero, a pesar de existir las medidas de seguridad adecuadas o se produjeron en cumplimiento de una orden o instruccin de una autoridad pblica.

La Directiva deja abierta a los Estados miembros la posibilidad de eximir a los operadores de la obligacin de costear las medidas de prevencin y reparacin cuando estos demuestren que en su comportamiento no medio culpa o negligencia y que el hecho causante del dao: se realiz bajo el amparo de una autorizacin expresa, respetando el condicionado de la misma claro est, o la actividad o producto empleado no haba sido considerado como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente segn los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de producirse el dao.

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 La funcin de las administraciones pblicas, particulares y las Organizaciones ecologistas en el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental En el nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental, tal y como hemos visto se concede a la autoridad competente un papel esencial en la prevencin y reparacin de los daos ambientales. Estas son las encargadas de identificar al operador responsable de la contaminacin y determinar cules son las medidas reparadoras o preventivas que debe adoptar, e incluso llegado el caso requerirle la adopcin de dichas medidas o adoptarlas por si misma si as fuera necesario. As las administraciones pblicas se convierten en garantes de la prevencin y reparacin del dao ambiental, dado que controlan al operador responsable en el cumplimiento de sus obligaciones.

Asimismo, la Directiva prev un segundo control encaminado a garantizar la adecuada reparacin de los daos ambientales, al legitimar a cualquier persona fsica o jurdica que ostente un inters suficiente, para solicitar a la autoridad competente que acte en virtud de cualquiera de las obligaciones que la norma comunitaria le impone, es lo que la Directiva denomina solicitud de accin. Se considera que ostenta un inters suficiente las personas fsicas o jurdicas que puedan verse afectadas por el dao, aleguen la vulneracin de un derecho reconocido por la legislacin de un Estado miembro o tenga un inters suficiente en la toma de decisiones de carcter ambiental, inters que se presume a las organizaciones no gubernamentales que trabajen en la proteccin del medio ambiente.

Sin embargo, los particulares no estn legitimados para discutir las medidas reparadoras o preventivas decididas por la administracin, salvo que estas vulneren los criterios del Anexo II de la Directiva, ni para demandar directamente al operador responsable del dao. Esto es lgico puesto que la Directiva se basa en la premisa de que las autoridades pblicas son las guardianas del medio ambiente, dado que el medio ambiente es un bien pblico, razn por la que la Directiva reconoce la posibilidad de que aquellos suficientemente interesados pueda exigir a la autoridad competente que acte para proteger y conservar el medio ambiente, pero no les reconoce la posibilidad de demandar directamente a los operadores responsables. El ejercicio de la solicitud de accin 413 permite a cualquier persona fsica o jurdica legitimada: solicitar a la autoridad competente que actu de acuerdo con lo
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Artculo 12. Solicitud de accin

1. Una persona fsica o jurdica que:

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dispuesto en la Directiva, presentar alegaciones a las medidas de reparacin acordadas por la autoridad, debiendo ser siempre citadas y tenidas en cuenta sus opiniones a menos que la inminencia del dao justifique la omisin de este trmite, a presentar observaciones en casos de amenaza de dao ambiental, aunque aqu no existe la obligacin de darles audiencia, e incluso a presentar un recurso ante un Tribunal o ante cualquier otro rgano pblico independiente e imparcial sobre la legalidad, de los actos u omisiones de la Autoridad competente que vulneren lo contenido en la Directiva.

a) se vea o pueda verse afectada por un dao medioambiental, o bien b) tenga un inters suficiente en la toma de decisiones de carcter medioambiental relativas al dao, o bien c) alegue la vulneracin de un derecho, si as lo exige como requisito previo la legislacin de procedimiento administrativo de un Estado miembro, podr presentar a la autoridad competente observaciones en relacin con los casos de dao medioambiental o de amenaza inminente de tal dao que obren en su conocimiento, y podr solicitar a la autoridad competente que acte en virtud de la presente Directiva. Corresponder a los Estados miembros determinar lo que constituye inters suficiente y vulneracin de un derecho. Con este fin, se considerar suficiente, a efectos de lo dispuesto en la letra b), el inters de las organizaciones no gubernamentales que trabajen en la proteccin del medio ambiente y que cumplan los requisitos establecidos por la legislacin nacional. Se considerar asimismo que dichas organizaciones tienen derechos que pueden ser vulnerados a efectos de lo dispuesto en la letra c). 2. Se adjuntarn a la solicitud de accin todos los datos e informacin pertinentes que respalden las observaciones presentadas en relacin con los daos medioambientales en cuestin. 3. Cuando la solicitud de accin y las observaciones adjuntas demuestren de manera convincente que existe dao medioambiental, la autoridad competente deber estudiar tales observaciones y solicitudes de accin. En tales casos, la autoridad competente conceder al operador de que se trate la posibilidad de dar a conocer su opinin respecto de la solicitud de accin y de las observaciones adjuntas. 4. Lo antes posible, y en todo caso de conformidad con las disposiciones pertinentes de la legislacin nacional, la autoridad competente informar a las personas a que se refiere el apartado 1 que hayan presentado observaciones a la autoridad de su decisin de acceder a la solicitud o denegarla y de los motivos de la misma. 5. Los Estados miembros podrn decidir no aplicar los apartados 1 y 4 a casos de amenaza inminente de dao.

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Reconoce el derecho de toda persona que se vea o pueda verse afectada por un dao ambiental, o que cuente con inters suficiente, a solicitar a las autoridades nacionales una accin preventiva o reparadora. Se trata de una responsabilidad pblica, exigible nicamente por la Administracin, dejando al particular en un plano subsidiario. Los particulares interesados tendrn que limitarse a reclamar ante la Administracin que sta ejerza la accin de responsabilidad contra los sujetos contaminantes. En caso de inactividad administrativa, la Directiva garantiza la existencia de un cauce impugnatorio ante los Tribunales de justicia, con el fin de que el recurrente fuerce una actuacin de la Administracin contra quienes realicen las actividades daosas. Se trata de un sistema de responsabilidad que opera de manera expeditiva y al margen de la va judicial. La Directiva no exige a los operadores de las actividades profesionales del Anexo III la constitucin de garantas financieras, como por ejemplo un seguro, limitndose a establecer la obligacin de que los Estados miembros fomenten su utilizacin.

El hecho de que la constitucin de estas garantas no sea obligatoria, puede diluir la efectividad del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental. El alto coste econmico de las medidas de restauracin del medio ambiente provocar que muchas compaas se declaren insolventes, recayendo finalmente el coste de la reparacin del dao en la generalidad de la sociedad y contraviniendo as la vigencia del principio de quien contamina paga. No obstante, el legislador comunitario es consciente de este extremo, razn por la cual la Directiva prev que, antes del 30 de abril de 2010, la Comisin elabore un informe sobre estas cuestiones, y realice propuestas relativas a un sistema de garanta obligatoria armonizada.

Exige a los operadores econmicos la suscripcin de garantas financieras para hacer frente a su (eventual) responsabilidad ambiental

El mbito temporal: No se puede comprender plenamente el alcance del nuevo sistema comunitario de responsabilidad ambiental sin atender el mbito temporal de aplicacin de la norma, que se establece en el artculo 17 de la Directiva donde se consagra el principio de irretroactividad. De acuerdo con este principio, el rgimen comunitario de responsabilidad ambiental no se aplicar a los daos producidos con anterioridad al 30 de abril de 2007, fecha lmite de transposicin, o cuando se deriven de una
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actividad concreta concluida antes de tal fecha. Asimismo se establece un plazo de prescripcin de los daos de 30 aos, transcurrido el cual el operador responsable del dao quedar exento de toda responsabilidad. Ya por ltimo, se delimita el mbito de aplicacin temporal de manera negativa, es decir mediante exclusin, implantando, por medio del artculo 17, que la Directiva no tiene carcter retroactivo y no se aplicar a: - los daos causados por una emisin, suceso o incidente que se hayan producido antes de la fecha indicada en el apartado 1 del artculo 19; lase 30 de abril de 2007. -los daos causados por una emisin, suceso o incidente que se hayan producido despus de la fecha indicada en el apartado 1 del artculo 19, cuando stos se deriven de una actividad especfica realizada y concluida antes de dicha fecha; -los daos, si han transcurrido ms de 30 aos desde que tuvo lugar la emisin, suceso o incidente que los produjo.

Si bien, es cierto que la mayora de los Estados miembros cuentan con sus propios sistemas de responsabilidad, civil o administrativa, a travs de los cuales se intenta dar una solucin a la reparacin de los daos ambientales, no es menos cierto que estos sistemas, construidos para la reparacin de los daos tradicionales, no resultan eficaces para la reparacin de daos a los recursos naturales que por definicin no pertenecen a nadie res nulius. La nueva Directiva intenta subsanar esta laguna. As, la Directiva ofrece un marco ms claro desde el punto de vista de la reaccin jurdica ante una actividad contaminante: un resarcimiento por daos personales a travs de las normas de Derecho civil; un resarcimiento por daos ecolgicos a travs de una accin de responsabilidad pblica; y finalmente un castigo a travs de las normas de Derecho penal y Derecho administrativo sancionador, como reaccin del Estado dirigida contra el particular. El contenido de la Directiva resulta, por tanto, positivo. La presente Directiva, tal como se dijo, viene a establecer un marco modelo para establecer un rgimen de responsabilidad por dao ambiental por lo que los estados de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 de la misma, seala que 1. La presente Directiva no constituir obstculo para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones ms rigurosas en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales, incluida la determinacin de otras actividades que hayan de someterse a los requisitos de prevencin y reparacin de la
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presente Directiva y la determinacin de otros responsables. Asimismo, 2. La presente Directiva no constituir obstculo para que los Estados miembros adopten medidas adecuadas, como la prohibicin de la doble recuperacin de los costes, en relacin con situaciones en las que la doble recuperacin pueda producirse como consecuencia de acciones concurrentes por parte de una autoridad competente en virtud de la presente Directiva y por parte de una persona que sufra daos medioambientales. Por ltimo seala que respecto a la Incorporacin al Derecho interno de la presente Directiva: 1. Los Estados miembros pondrn en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a ms tardar el 30 de abril de 2007. Informarn inmediatamente de ello a la Comisin. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, stas harn referencia a la presente Directiva o irn acompaadas de dicha referencia en su publicacin oficial. Los Estados miembros establecern las modalidades de la mencionada referencia. 2. Los Estados miembros comunicarn a la Comisin los textos de las disposiciones bsicas de Derecho interno que adopten en el mbito regulado por la presente Directiva, as como una tabla de correspondencia entre la presente Directiva y las disposiciones nacionales adoptadas.

Criterios para determinar las medidas adecuadas de reparacin del dao ambiental Segn lo establecido en el artculo 2, numeral 11.medida reparadora, toda accin o conjunto de acciones, incluidas las medidas paliativas o provisionales, que tenga por objeto reparar, rehabilitar o reemplazar los recursos naturales y servicios daados, o facilitar una alternativa equivalente a los mismos segn lo previsto en el Anexo II.

El Anexo II de la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de los daos ambientales establece, toda una serie de lineamientos, que servirn de base a la autoridad competente, con el fin de reparar el ambiente daado. Como en el mismo se sostiene, que, el presente anexo establece un marco comn que habr de seguirse a fin de elegir las medidas ms adecuadas para garantizar la reparacin del dao medioambiental.

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De esta forma, se pasa de un rgimen discrecional de reparacin, a uno reglado, lo cual le otorga seguridad jurdica tanto a los operadores como a la pluralidad de sujetos interesados en la recomposicin del ambiente degradado.

El objetivo de la reparacin es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado bsico y compensar por las prdidas provisionales en que se haya incurrido. La reparacin se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales daados en el lugar originalmente daado o en otro diferente. Tambin implica la eliminacin de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial

Divide en dos, los criterios para determinar la reparacin del dao al medio ambiente, el primero es respecto a la reparacin de la reparacin de daos a las aguas o a las especies y hbitats naturales protegidos, donde, la reparacin del dao medioambiental se consigue restituyendo el medio ambiente a su estado bsico mediante medidas reparadoras primarias, complementarias y compensatorias, donde se entiende por ellas

a) reparacin primaria, toda medida reparadora que restituya o aproxime los recursos naturales y/o servicios daados a su estado bsico; la finalidad de la reparacin primaria es restituir o aproximar los recursos naturales y/o servicios daados a su estado bsico.

Determinacin de medidas reparadoras primarias. Se estudiarn opciones de acciones encaminadas a restituir directamente los recursos naturales y servicios a su estado bsico de forma acelerada, o bien mediante la recuperacin natural.

b) reparacin complementaria, toda medida reparadora adoptada en relacin con los recursos naturales y/o servicios para compensar el hecho de que la reparacin primaria no haya dado lugar a la plena restitucin de los recursos naturales y/o servicios daados; Si los recursos naturales y/o servicios daados no se restituyen a su estado bsico, se efectuarn reparaciones complementarias. La finalidad de la reparacin complementaria es proporcionar un nivel de recursos naturales y/o servicios inclusive, si procede, en un paraje alternativo similar al que se habra proporcionado si el paraje daado se hubiera restituido a su estado bsico. En la medida en que sea posible y adecuado, el paraje alternativo deber estar
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vinculado geogrficamente al paraje daado, teniendo en cuenta los intereses de la poblacin afectada.

c) reparacin compensatoria, toda accin adoptada para compensar las prdidas provisionales de recursos naturales y/o servicios que tengan lugar desde la fecha en que se produjo el dao hasta el momento en que la reparacin primaria haya surtido todo su efecto; La reparacin compensatoria se efectuar con el fin de compensar la prdida provisional de recursos naturales y servicios durante la recuperacin. Esta reparacin compensatoria consiste en aportar mejoras adicionales a las especies y hbitats naturales protegidos o a las aguas, ya sea en el paraje daado o en un paraje alternativo, y no en compensar econmicamente al pblico.

d) prdidas provisionales, las prdidas derivadas del hecho de que los recursos naturales y/o servicios daados no puedan desempear sus funciones ecolgicas o prestar servicios a otros recursos naturales o al pblico hasta que hayan surtido efecto las medidas primarias o complementarias. No consiste en una compensacin financiera al pblico.

Determinacin de medidas reparadoras complementarias y compensatorias, Al determinar la magnitud de las medidas reparadoras complementarias o compensatorias se considerar en primer lugar la utilizacin de criterios de equivalencia recurso-recurso o servicio-servicio. De acuerdo con estos criterios, se considerarn en primer lugar acciones que proporcionen recursos naturales y/o servicios del mismo tipo, calidad y cantidad que los daados. De no ser esto posible, se proporcionarn recursos naturales y/o servicios alternativos. Por ejemplo, una disminucin de la calidad podra compensarse con un aumento del nmero de medidas reparadoras. Si no es posible utilizar criterios preferentes de equivalencia recurso - recurso o servicio-servicio, se aplicarn tcnicas de valoracin alternativas. La autoridad competente podr prescribir el mtodo, por ejemplo la valoracin monetaria, para determinar la magnitud de las medidas reparadoras complementarias y compensatorias necesarias. Si es posible valorar los recursos y/o servicios perdidos pero no es posible valorar los recursos naturales y/o servicios de reposicin en un plazo o con unos costes razonables, la autoridad competente podr optar por medidas reparadoras cuyo coste sea equivalente al valor monetario aproximado de los recursos naturales y/o servicios perdidos. Las medidas reparadoras complementarias y compensatorias habrn de concebirse de tal modo que prevean que los recursos naturales y/o servicios adicionales obedezcan a las preferencias en el tiempo y a la cronologa de las medidas reparadoras. Por ejemplo, cuanto ms tiempo se tarde en alcanzar el
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estado bsico, mayores sern las medidas de reparacin compensatoria que se lleven a cabo (en igualdad de otras condiciones).

Si la reparacin primaria no da lugar a la restitucin del medio ambiente a su estado bsico, se efectuar una reparacin complementaria. Adems, se efectuar una reparacin compensatoria para compensar las prdidas provisionales.

La reparacin de daos medioambientales consistentes en daos a las aguas o a las especies y hbitats naturales protegidos supone asimismo eliminar todo riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana. Asimismo, una vez que se haya elegido, o identificado dentro de ellas, un conjunto razonable de opciones de reparacin, la autoridad competente evaluar las opciones o las valorar, tal como seala el numeral 1.3.1 del Anexo II Las opciones reparadoras razonables deberan valorarse utilizando las mejores tecnologas disponibles, atendiendo a los siguientes criterios:

a) b) c) d) e) f) g) h) i)

El efecto de cada opcin en la salud y la seguridad pblicas; El coste que supone aplicar la opcin; La probabilidad de xito de cada opcin; La medida en que cada opcin servir para prevenir futuros daos y evitar daos colaterales como consecuencia de su aplicacin; La medida en que cada opcin beneficiar a cada componente del recurso natural o servicio; La medida en que cada opcin tendr en cuenta los correspondientes intereses sociales, econmicos y culturales y otros factores pertinentes especficos de la localidad; El periodo de tiempo necesario para que sea efectiva la reparacin del dao medioambiental; La medida en que cada una de las opciones logra reparar el paraje que ha sufrido el dao medioambiental; y La vinculacin geogrfica con el paraje daado.

A su vez, a la reparacin de daos al suelo, se adoptarn las medidas necesarias para garantizar, como mnimo, que se eliminen, controlen, contengan o reduzcan los contaminantes de que se trate de modo que el suelo contaminado, habida cuenta de su uso actual o su futuro uso planificado en el momento del dao, deje de suponer un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana. La presencia de tales riesgos se evaluar mediante procedimientos de evaluacin del riesgo que tengan en cuenta las caractersticas y funcin de la tierra, el tipo y la concentracin de las sustancias, preparados,
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organismos o microorganismos nocivos, su riesgo y sus posibilidades de propagacin. El uso se determinar en funcin de la normativa de ordenacin del territorio o, en su caso, de otra normativa pertinente que estuviera vigente en el momento de producirse el dao. Si cambia el uso del suelo, se adoptarn todas las medidas necesarias para impedir cualquier efecto adverso para la salud humana. Si no existe normativa de ordenacin del territorio u otra normativa pertinente, ser la naturaleza de la zona correspondiente en que se haya producido el dao, habida cuenta de sus expectativas de desarrollo, la que determinar el uso de dicha zona. Se estudiar la posibilidad de optar por una recuperacin natural, es decir, sin ninguna intervencin directa del ser humano en el proceso de recuperacin.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto la autoridad competente decidir el tipo de medidas de reparacin que llevar a cabo. Las reglas y parmetros anteriormente expuestos, sern de gran utilidad a los operadores del derecho a la hora de fijar las medidas necesarias para reparar los parajes daados. El sistema reparatorio contenido en la Directiva est basado en los principios preventivo, precautorio y de correccin a la fuente. El objetivo de la reparacin es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado bsico y compensar por las prdidas provisionales en que se haya incurrido. La reparacin se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales daados en el lugar originalmente daado o en otro diferente. Tambin implica la eliminacin de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial. Los sistemas de responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente identificables e individualizables, el dao acontecido sea concreto y cuantificable, y la relacin causa efecto entre los daos y los presuntos agentes sea factible. Pero cuando esto no es posible, se deben buscar otras frmulas que permitan recomponer el ambiente sin utilizar la responsabilidad civil ambiental. Es ah donde cobran vigencia los fondos ambientales, para cuando no se puede identificar al contaminador, y los seguros por daos ambientales.

5.7 Caso de Espaa La Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales, impuso a los estados miembros la obligacin de adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
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necesarias para dar cumplimiento a lo que en ella se recoge. De este modo, su artculo 19 exiga a los estados miembros la incorporacin de esta Directiva, en sus respectivos ordenamientos, a ms tardar el 30 de abril de 2007, por lo que, l a Directiva 2004/35/CE se ha convertido en el marco mnimo comn de los Regmenes de Responsabilidad ambiental de los 27 pases que forman parte de la Unin Europea. Al respecto, El 24 de octubre de 2007 se public la Ley 26/2007 de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental de Espaa, que conforme seala en el Prembulo414 de la misma, traspone la Directiva 2004/35/CE, incorporando un rgimen administrativo de responsabilidad ambiental de carcter mayoritariamente objetivo e ilimitado, basado en el principio de Prevencin y de quien Contamina Paga.

Asimismo, la Ley seala que tiene por objeto415 regular la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daos medioambientales, de conformidad con el artculo 45416 de la Constitucin y con los principios de prevencin y de quien contamina paga, esto es, la presente Ley busca que se prevengan eficazmente los daos medioambientales y, para los casos en los que estos lleguen a producirse, aseguren una rpida y adecuada reparacin.

Al respecto, la Ley configura un rgimen de responsabilidad que se caracteriza por: -Establecer un rgimen administrativo de responsabilidad medioambiental, estableciendo una serie de potestades a ejercer por la administracin para garantizar el cumplimiento de la ley y su rgimen de responsabilidad, por lo que, se trata de un rgimen de responsabilidad administrativa, en la medida en la que instituye todo un conjunto de potestades administrativas con cuyo ejercicio la administracin pblica debe garantizar el cumplimiento de la ley y la aplicacin del rgimen de responsabilidad que incorpora. Se separa, pues, de la responsabilidad
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la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales, que esta Ley traspone, incorporando a nuestro ordenamiento jurdico un rgimen administrativo de responsabilidad ambiental de carcter objetivo e ilimitado basado en los principios de prevencin y de que quien contamina paga.
415 416

Artculo 1 de la Ley de Responsabilidad Medioambiental, Ley 26/2007 de 23 de octubre La constitucin de 1978 ha tenido en cuenta la obligacin de reparar lo daos ambientales en su artculo 45, estableciendo que todos los ciudadanos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de las personas as como el deber de conservarlo, y que la violacin de los principios constitucionalmente reconocidos en el apartado 2 de dicho precepto da lugar a la obligacin de reparar el dao causado, con independencia de las sanciones administrativas o penales que tambin correspondan.

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civil clsica en la que los conflictos entre el causante del dao y el perjudicado se dirimen en sede judicial. -La responsabilidad ambiental es de carcter objetivo, en la que las obligaciones de actuacin se imponen al operador al margen de cualquier culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en su comportamiento.

Especficamente, la responsabilidad es objetiva para los operadores que desarrollen una actividad econmica o profesional de las enumeradas en el Anexo III de la presente Ley, y ocasionen daos medioambientales o amenazas de que dichos daos se produzcan, pues debern adoptar las medidas de prevencin, de evitacin o de reparacin reguladas en la ley independientemente de que se aprecie dolo, culpa o negligencia en su actuacin. - El carcter ilimitado de la responsabilidad que consiste en devolver los recursos naturales daados a su estado original, sufragando el coste total de las acciones preventivas o reparadoras. La responsabilidad es ilimitada, pues el contenido de la obligacin de reparacin o en su caso, de prevencin, que asume el operador responsable consiste en devolver los recursos naturales daados a su estado original, sufragando el total de los costes a los que asciendan las correspondientes acciones preventivas o reparadoras. La Ley, en esencia, pretende hacer efectivo el principio quien contamina paga. Se trata de asegurar que el responsable de la actividad devuelva los recursos naturales daados a su estado original, sufragando el total de los costes, an cuando no haya cometido ninguna infraccin administrativa y haya actuado de conformidad con la normativa aplicable. Se pone especial nfasis en la restauracin total de los recursos naturales y de los servicios que prestan, que no se consideraran satisfechos con una mera indemnizacin dineraria, as como en la necesidad de que las empresas internalicen los costes asociados a los riesgos medioambientales inherentes a las actividades que desarrollan.

-Las reglas de los artculos 14, 15 y 16 abordan los supuestos en los que el operador no est obligado a sufragar los costes de las medidas preventivas y reparadoras.

El artculo 14 no incorpora causas de exencin de la responsabilidad, pues el operador est obligado en todo momento a adoptar las medidas de prevencin, de evitacin o de reparacin de los daos ambientales. Ocurre, sin embargo, que cuando concurren las circunstancias previstas en los apartados 1 y 2 del artculo
310

14, el operador puede recuperar el coste en el que hubiera incurrido al adoptar tales medidas.

Tal como se describe en el artculo 14 de la Ley: a) Cuando el dao o amenaza inminente se produzca por la actuacin de un tercero ajeno al mbito de la organizacin de la actividad e independiente a ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas. b) En cumplimiento de una orden o instruccin obligatoria dictada por una autoridad pblica competente, incluyendo aquellas rdenes dadas en ejecucin de un contrato con la Administracin Pblica y excluyendo los proyectos aprobados por una Administracin Pblica (no se consideran a efectos de la presente ley como rdenes o instrucciones).

En estos casos, el operador podr recuperar los costes en los que haya incurrido ejerciendo las acciones de repeticin frente a terceros o reclamando la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas.

c) Cuando el operador demuestre que no ha existido dolo, culpa o negligencia, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

Que la emisin o hecho que sea causa directa del dao medioambiental constituya el objeto expreso y especfico de una autorizacin administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades del Anexo III.

Que el operador pruebe que el dao medioambiental fue causado por una actividad, emisin o utilizacin de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en aquel momento. En estos casos el operador tendr derecho a recuperar los costes imputables a las medidas de reparacin de daos medioambientales en los trminos establecidos en la normativa autonmica, salvo lo establecido en la Ley respecto del Fondo estatal de reparacin de daos medioambientales (art. 34).

311

- En lo que respecta a dao ambiental, define en su artculo 2, lo que se debe entender por el mismo, entendido como: aquellos que produzcan efectos adversos significativos a especies silvestres417 y hbitat418 naturales protegidos, en lo que respecta a los daos al hbitat y especies silvestres se entendern los definidos por la normativa comunitaria y tambin los as protegidos por la legislacin nacional en materia de conservacin de la naturaleza, a las aguas 419, los daos a la ribera del mar y de las ras o al suelo 420, en el caso de daos o contaminacin del suelo, se vincula la existencia de responsabilidad a la creacin de un riesgo significativo para la salud humana. En conclusin se debe entender por dao ambiental los daos producidos a las Especies silvestres y Hbitats (Directiva 2004/35/CE), aguas continentales tanto superficiales como subterrneas, costeras y de transicin definidas en la Ley de Aguas y restantes elementos integrantes del dominio pblico hidrulico, ribera del mar y de las ras y al suelo.

No todos los recursos naturales estn protegidos por esta ley. Tan solo lo estn aquellos que tienen cabida en el concepto de dao medioambiental, a saber: los daos a las aguas; los daos al suelo; los daos a la ribera del mar y de las ras; y los daos a las especies de la flora y de la fauna silvestres presentes permanente o temporalmente en Espaa, as como a los hbitat de todas las especies silvestres autctonas.
417

Artculo 2. 4. Especies silvestres: Las especies de la flora y de la fauna que estn mencionadas en el artculo 2.3 a) de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medio-ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales o que estn protegidas por la legislacin comunitaria, estatal o autonmica, as como por los Tratados Internacionales en que Espaa sea parte, que se hallen en estado silvestre en el territorio espaol, tanto con carcter permanente como estacional. En particular, las especies incluidas en el Catlogo Nacional de Especies Amenazadas o en los catlogos de especies amenazadas establecidos por las comunidades autnomas en sus respectivos mbitos territoriales. Quedan excluidas de la definicin anterior las especies exticas invasoras, entendindose por tales aqullas introducidas, deliberada o accidentalmente fuera de su rea de distribucin natural y que resultan una amenaza para los hbitats o las especies silvestres autctonas. 418 Artculo 2 5. Hbitat: Las zonas terrestres o acuticas diferenciadas por sus caractersticas geogrficas, abiticas y biticas, y que estn mencionadas en el artculo 2.3 b) de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales, o que estn protegidas por otras normas comunitarias, por la legislacin estatal o autonmica, o por los Tratados Internacionales en que Espaa sea parte. 419 Dao a las aguas. Art. 2.1B). Cualquier dao que produzca efecto adverso significativo tanto en el estado ecolgico, qumico y cuantitativo de las masas de aguas superficiales o subterrneas, como en el potencial ecolgico de las masas de aguas artificiales y muy modificadas.
420

Dao al suelo. Art. 2.1 c). Cualquier contaminacin del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana debidos al depsito, vertido o introduccin directa o indirecta de sustancias, preparado, organismos y microorganismos.

312

Quedan excluidos los daos al aire y los denominados daos tradicionales, es decir los daos a las personas y a sus bienes (salvo que estos ltimos constituyan un recurso natural). Igualmente, no todos los daos que sufran estos recursos naturales generarn responsabilidad medioambiental. Para que la ley pueda ser aplicada, se deber estar en presencia de amenazas de daos o de daos propiamente dichos que produzcan efectos adversos significativos sobre el propio recurso natural. En el caso de los suelos el concepto de dao incluye, adems, los riesgos significativos de que se produzcan efectos adversos sobre la salud humana.

- Respecto a los daos tradicionales, se excluyen los daos tradicionales, ocasionados a personas y patrimonios privados, es bastante claro el artculo 4.3 de la Directiva 2004/35/CE y en el mismo sentido se manifiesta la Ley 26/2007, que excluye expresamente los daos tradicionales del mbito de aplicacin de la Ley establecido expresamente en su Artculo 5 421. Por ejemplo, en caso de contaminacin, las empresas pueden incurrir en una doble responsabilidad. Por un lado, pueden incurrir en responsabilidad civil por los daos que la contaminacin haya podido ocasionar a las personas, propiedades o entidades pblicas o privadas y otros perjuicios econmicos, y por otro, independientemente de la responsabilidad civil, pueden incurrir en una responsabilidad medioambiental por daos ocasionados al suelo, al agua, a las especies silvestres y hbitats protegidos o a las costas y riberas de los ros. Esta ltima responsabilidad es precisamente el objeto de la regulacin de la presente Ley.

421

Artculo 5. Daos a particulares.

1. Esta Ley no ampara el ejercicio de acciones por lesiones causadas a las personas, a los daos causados a la propiedad privada, a ningn tipo de prdida econmica ni afecta a ningn derecho relativo a este tipo de daos o cualesquiera otros daos patrimoniales que no tengan la condicin de daos medioambientales, aunque sean consecuencia de los mismos hechos que dan origen a responsabilidad medioambiental. Tales acciones se regirn por la normativa que en cada caso resulte de aplicacin. 2. Los particulares perjudicados a que se refiere el apartado anterior no podrn exigir reparacin ni indemnizacin por los daos medioambientales que se les hayan irrogado, en la medida en la que tales daos queden reparados por la aplicacin de esta ley. El responsable que hubiera hecho frente a esa doble reparacin podr reclamar del perjudicado la devolucin o la compensacin que proceda. 3. En ningn caso las reclamaciones de los particulares perjudicados en cualesquiera procesos o procedimientos exonerarn al operador responsable de la adopcin plena y efectiva de las medidas de prevencin, de evitacin o de reparacin que resulten de la aplicacin de esta ley ni impedirn las actuaciones administrativas encaminadas a ello.

313

-Una de las caractersticas que presenta el dao ambiental, para generar responsabilidad, es que dicho dao ambiental debe ser significativo, por tanto, para determinar la significatividad del dao ambiental, dispone en su Anexo I 422,en cuanto se trate de las especies o los hbitat regulados en el artculo 2 literal a) numeral 1) de dicha Ley, criterios para determinar la significatividad del dao, a partir del estado bsico, que tuvieran antes de producirse el dao.

422

ANEXO I Criterios a los que se refiere el artculo 2.1.a)

1. El carcter significativo del dao que produzca efectos desfavorables en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservacin de las especies o los hbitat se evaluar en relacin con el estado de conservacin que tuvieran al producirse el dao, con las prestaciones ofrecidas por las posibilidades recreativas que generan y con su capacidad de regeneracin natural. Los cambios adversos significativos en el estado bsico debern determinarse mediante datos mensurables como: a) El nmero de individuos, su densidad o la extensin de su zona de presencia. b) La rareza de la especie o del hbitat daado (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano comunitario), as como su grado de amenaza. c) El papel de los individuos concretos o de la zona daada en relacin con la especie o la conservacin de su hbitat. d) La capacidad de propagacin y la viabilidad de la especie (segn la dinmica especfica de la especie o poblacin de que se trate) o la capacidad de regeneracin natural del hbitat (segn la dinmica especfica de sus especies caractersticas o de sus poblaciones) daados. e) La capacidad de la especie o del hbitat, despus de haber sufrido los daos, de recuperar en breve plazo, sin ms intervencin que el incremento de las medidas de proteccin, un estado que, tan slo en virtud de la dinmica de la especie o del hbitat, d lugar a un estado equivalente o superior al bsico. Los daos con efectos demostrados en la salud humana debern clasificarse como daos significativos. 2. No tendrn el carcter de daos significativos los siguientes: a) Las variaciones negativas inferiores a las fluctuaciones naturales consideradas normales

314

El artculo 7 Determinacin del dao ambiental, del Real Decreto N 2090/2008 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo Parcial de la Ley 26/ 2007 de Responsabilidad Medioambiental, refiere que para la determinacin del carcter significativo al que se refiere el artculo 2 de la Ley 26/2007, a fin de apreciar que existe dao ambiental, el operador realizar las siguientes actuaciones:

a) Identificacin del agente causante del dao, y de los recursos naturales y servicios afectados b) Cuantificacin del dao. c) Evaluacin de la significatividad del dao.

En la Evaluacin de la significatividad del dao se tendr en consideracin, los resultados de las actuaciones realizadas para la identificacin del agente causante del dao y de la cuantificacin del dao y con arreglo a los criterios establecidos en los artculos 16 y 17, que toma en cuenta la repercusin del dao en relacin al recurso natural afectado, estos son a las especies silvestres y hbitats y a los hbitat, a las aguas, al suelo, a las riberas del mar y de los ros. Asimismo, se tomar en cuenta la significatividad del dao en referencia al tipo de agente, sea qumico o por un organismo modificado genticamente, el operador evaluar la significatividad del dao.

Cabe mencionar que la evaluacin de la significatividad del dao requerir el anlisis de la variacin que hayan experimentado, entre otros, los siguientes parmetros: a) El estado de conservacin del recurso afectado.
para la especie o el hbitat de que se trate. b) Las variaciones negativas que obedecen a causas naturales o se derivan de intervenciones relacionadas con la gestin corriente de los espacios naturales protegidos o los lugares de la Red Natura 2000, segn se definan en sus respectivos planes de gestin o instrumentos tcnicos equivalentes. c) Los daos a especies o hbitat con demostrada capacidad de recuperar, en breve plazo y sin intervencin, el estado bsico o bien un estado que, tan slo en virtud de la dinmica de la especie o del hbitat, d lugar a un estado equivalente o superior al bsico .

315

b) El estado ecolgico, qumico y cuantitativo del recurso afectado. c) La integridad fsica del recurso afectado. d) El nivel de calidad del recurso afectado. e) Los riesgos para la salud humana o para el medio ambiente asociados al recurso afectado.

Los daos con efectos demostrados en la salud humana tendrn en todo caso carcter significativo, conforme a lo dispuesto en el anexo I.1 de la Ley 26/2007, de 23 octubre.

Asimismo, en cuanto a la significatividad del dao por referencia al recurso natural afectado, regulado en su artculo 16 se dispone lo siguiente:

1. Los daos ocasionados a las especies silvestres y al hbitat sern significativos cuando los cambios experimentados por el receptor produzcan efectos adversos que afecten al mantenimiento de un estado favorable de conservacin o a la posibilidad de que ste sea alcanzado. La evaluacin de la significatividad de estos daos se realizar conforme a los criterios establecidos en el anexo I de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, y deber tener en cuenta cualquier informacin disponible de carcter local, regional, nacional y comunitario de la especie o del hbitat afectado que resulte relevante.

2. Los daos ocasionados a las aguas sern significativos si la masa de agua receptora experimenta un efecto desfavorable de su estado ecolgico, qumico o cuantitativo, en el caso de aguas superficiales o subterrneas, o de su potencial ecolgico, en el caso de aguas artificiales y muy modificadas, que traiga consigo, en ambos casos, un cambio en la clasificacin de dicho estado en el momento de producirse la afectacin, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Planificacin Hidrolgica aprobado mediante el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y dems legislacin aplicable.

3. Los daos ocasionados al suelo sern significativos si el receptor experimenta un efecto adverso que genere riesgos para la salud humana o para el medio ambiente, de manera que aqul pueda ser calificado como suelo contaminado en
316

los trminos establecidos en el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relacin de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estndares para la declaracin de suelos contaminados.

4. Los daos ocasionados a las riberas del mar y de las ras sern significativos en la medida en que lo sean los daos experimentados por las aguas, por el suelo o por las especies silvestres y al hbitat, de conformidad con lo establecido en los apartados anteriores.

En cuanto a la significatividad del dao por referencia al tipo de agente, se dispone en su artculo 17

1. En caso de que el agente causante del dao sea de tipo qumico, la significatividad del dao se determinar mediante el clculo del cociente de riesgo entre la concentracin que alcanza la sustancia en el receptor y el umbral de toxicidad para un nivel concreto de intensidad. Se considerar que el dao es significativo cuando el cociente de riesgo sea superior a uno.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la autoridad competente podr establecer el nivel de significatividad para daos ocasionados por un agente qumico en un cociente de riesgo menor que 1 en el caso de que el dao sea acumulable. El dao podr ser acumulable debido tanto a la sensibilidad del medio receptor, como a la existencia de dos o ms focos de contaminacin que puedan mermar a corto, medio y largo plazo la capacidad de recuperacin del medio receptor.

3. La significatividad del dao causado por un organismo modificado genticamente se determinar mediante un anlisis, caso por caso, acreditado por un organismo oficialmente reconocido.

Asimismo se dispone de otros criterios para la determinacin de la significatividad dao, los cuales se encuentran regulados en su artculo 18, el cual dispone: Cuando no resulte posible determinar la significatividad del dao con arreglo a los criterios establecidos en los artculos 16 y 17, o cuando el suelo tuviera la
317

calificacin de contaminado, el carcter significativo de los daos ocasionados a las aguas y al suelo podr establecerse analizando la afeccin que el dao haya ocasionado al servicio de acogida o de hbitat que tales recursos prestan a las especies silvestres. A tal efecto, se presumir que los daos a las aguas y al suelo tienen carcter significativo cuando el dao que experimenten las especies silvestres que habitan en tales recursos como consecuencia de la accin del mismo agente puedan ser calificados de significativos.

Por otro lado, tambin regula la determinacin del estado bsico en su artculo 19 el cual dispone:

1. De conformidad con el artculo 2.19 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, se entiende por estado bsico aquel en el que, de no haberse producido el dao medioambiental, se habran hallado los recursos naturales y los servicios de recursos naturales en el momento en que sufrieron el dao, considerado a partir de la mejor informacin disponible. 2. Para determinar el estado bsico se analizarn los cambios que se hayan producido en el receptor como consecuencia de la accin del agente causante del dao. Podr expresarse en trminos de cambios experimentados por el receptor, con ayuda de indicadores ecolgicos, como los das de uso del hbitat y la densidad de poblacin, entre otros. En todo caso, la determinacin del estado bsico se realizar atendiendo a las fuentes de informacin que se enumeran en el epgrafe IV del anexo I y comprender una identificacin de los elementos clave del conjunto de los recursos naturales y de los servicios daados. 3. Se seleccionar un estado bsico de tipo esttico, salvo que concurran las siguientes circunstancias, en cuyo caso se seleccionar un estado de tipo dinmico: a) La existencia de informacin histrica fehaciente que demuestre la tendencia, positiva o negativa, de la evolucin de los recursos naturales o de los servicios afectados. En ningn caso se podr extrapolar al futuro un cambio globalmente mayor en un periodo de tiempo superior al revelado por la serie histrica. b) La existencia de un cambio de uso del suelo que implique la prdida a corto plazo de los recursos o servicios afectados y que est previsto en un instrumento de planeamiento ya aprobado o bien en tramitacin, cuando ste hubiera sido objeto de evaluacin ambiental favorable o, de no ser sta exigible, si ya hubiera sido sometido al trmite de informacin pblica.

318

- Respecto al mbito de aplicacin, se seala en el artculo 3, como se explico, esta ley se aplicar a los daos medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daos ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades econmicas o profesionales enumeradas en el anexo III, aunque no exista dolo, culpa o negligencia. Se presumir, salvo prueba en contrario, que una actividad econmica o profesional de las enumeradas en el anexo III ha causado el dao o la amenaza inminente de que dicho dao se produzca cuando, atendiendo a su naturaleza intrnseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo.

-Esta ley tambin se aplicar a los daos medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daos ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades econmicas o profesionales distintas de las enumeradas en el anexo III, en los siguientes trminos: a) Cuando medie dolo, culpa o negligencia, sern exigibles las medidas de prevencin, de evitacin y de reparacin. b) Cuando no medie dolo, culpa o negligencia, sern exigibles las medidas de prevencin y de evitacin. -Esta Ley slo se aplicar a los daos medioambientales, o a la amenaza inminente de tales daos, causados por una contaminacin de carcter difuso, cuando sea posible establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de operadores concretos. - Exclusin423: Esta ley no se aplicar a los daos medioambientales ni a las amenazas inminentes de que tales daos se produzcan cuando hayan sido ocasionados por alguna de las siguientes causas: a) Un acto derivado de un conflicto armado, de hostilidades, de guerra civil o de una insurreccin. b) Un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e irresistible. c) Las actividades cuyo principal propsito sea servir a la defensa nacional o a la seguridad internacional, y las actividades cuyo nico propsito sea la proteccin contra los desastres naturales.

- Esta ley no se aplicar a los siguientes daos:

423

Artculo 3, numeral 4 y 5 de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental del 23 de octubre de 2007.

319

a) A los daos medioambientales ni a las amenazas inminentes de que tales daos se produzcan cuando tengan su origen en un suceso cuyas consecuencias en cuanto a responsabilidad o a indemnizacin estn establecidas por alguno de los convenios internacionales enumerados en el anexo IV, incluidas sus eventuales modificaciones futuras, vigentes en Espaa. b) A los riesgos nucleares, a los daos medioambientales o a las amenazas inminentes de que tales daos se produzcan, causados por las actividades que empleen materiales cuya utilizacin est regulada por normativa derivada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica, ni a los incidentes o a las actividades cuyo rgimen de responsabilidad est establecido por alguno de los convenios internacionales enumerados en el anexo V, incluidas sus eventuales modificaciones futuras, vigentes en Espaa. -Cabe destacar que la norma no slo busca la reparacin de los daos medioambientales, sino que persigue tambin su prevencin y que stos no se produzcan, asimismo, la nueva Ley, al igual que la Directiva, viene a distinguir dos sistemas de imputacin de la responsabilidad, un sistema de responsabilidad objetiva y otro sistema de responsabilidad subjetiva, en funcin del tipo de actividad profesional y del medio natural degradado. De ello se deduce que el operador, en algunos casos y segn la actividad a la que se dedique, responder de forma objetiva por el dao ocasionado aunque su actuacin haya sido diligente, y en otros casos slo responder de la causacin del dao si en sus actos medi dolo o negligencia. - Respecto al Sistema de responsabilidad objetiva, en relacin con el sistema de responsabilidad ambiental previsto en la nueva ley, se articula un rgimen de responsabilidad objetiva slo a los operadores de actividades especialmente peligrosas o potencialmente peligrosas 424. As el operador ser responsable del dao causado independientemente de si actu o no diligentemente. La introduccin de este sistema de responsabilidad objetiva, entendemos, facilitar la actividad de la Administracin ambiental a la hora de exigir la reparacin del dao ocasionado en el medio natural, pues no ser necesario probar la culpabilidad del operador, bastando con acreditar el contenido y alcance del dao y la relacin de causalidad entre accin y el dao. -Con respecto al sistema de responsabilidad subjetiva, ste se aplicar a los daos medioambientales o amenazas inminentes de tales aos cuando hayan sido causados por actividades distintas a las relacionadas en el meritado Anexo III. En tal sentido se manifiesta el artculo 3 numeral 2 de la Ley de Responsabilidad Medioambiental. Se pretende con ello, preservar los recursos especialmente vulnerables, de gran importancia para la conservacin de la
424

Las actividades recogidas en el Anexo III de la Ley coinciden con las actividades del Anexo III de la Directiva 2004/35/CE.

320

biodiversidad, extendindose el mbito de aplicacin a cualquier actividad profesional. Los operadores slo sern responsables cuando se acredite que actan intencionalmente o con falta de diligencia.

En conclusin La Ley de Responsabilidad Medioambiental se dirige a proteger las especies silvestres y el hbitat, las aguas, la ribera del mar y las ras, y el suelo. El dao, o la amenaza inminente de que el dao ocurra, infringido a estos recursos naturales y con efectos adversos significativos para los mismos, generan la responsabilidad medioambiental de la empresa integrada en el Anexo III con independencia de que concurra dolo, culpa o negligencia, esto es, sin entrar a valorar la intencionalidad ni la licitud o ilicitud de su conducta. Si su empresa desarrolla una actividad de las relacionadas en el Anexo III y es la causante de un dao medioambiental, deber entonces asumir las medidas de prevencin, evitacin y reparacin. Por el contrario, si su empresa desempea actividades distintas a las del Anexo III, estar en todo caso obligada a acometer las actuaciones de prevencin y evitacin, pero no tendr que pagar la factura de la reparacin salvo que en su conducta haya mediado dolo, culpa o negligencia. - Se establece, asimismo, la obligacin de los operadores que realicen actividades del anexo III, de disponer de un sistema de garantas financieras que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a su actividad. La Ley de Responsabilidad ambiental se caracteriza por la obligatoriedad de hacer constituir una garanta financiera a todos los operadores de las actividades del Anexo III, "Los operadores de las actividades incluidas en el anexo III debern disponer de una garanta financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad ambiental, inherente a la actividad o actividades que pretendan desarrollar.

El captulo IV se ocupa de las garantas financieras cuya constitucin es requisito imprescindible para el ejercicio de las actividades profesionales relacionadas en el Anexo III de la ley. Por medio de ellas se pretende asegurar que el operador dispondr de recursos econmicos suficientes para hacer frente a los costes derivados de la adopcin de las medidas de prevencin, de evitacin y de reparacin de los daos medioambientales. El artculo 24 atribuye a la autoridad competente la responsabilidad de establecer la cuanta de la garanta financiera para cada tipo de actividad, en funcin de la intensidad y extensin del dao que se pueda ocasionar, de acuerdo con lo criterios que se fijen reglamentariamente. La determinacin de esta cuanta deber ser realizada conforme a la metodologa para la evaluacin econmica de la reparacin de los daos medioambientales, cuya elaboracin prev igualmente la disposicin final tercera de la Ley y cuya
321

aprobacin compete al Gobierno de la Nacin, con el fin de dotarle de un carcter bsico que asegure su aplicacin uniforme en el conjunto del Estado.

Como complemento al sistema de garantas financieras, el artculo 34 crea un Fondo estatal de reparacin de daos medioambientales que ser gestionado por el Ministerio de Medio Ambiente y que se dotar con recursos procedentes de los Presupuestos Generales del Estado. Este Fondo sufragar los costes derivados de las medidas reparadoras de los bienes de dominio pblico de titularidad estatal en aquellos supuestos en los que sean de aplicacin las causas de inexigibilidad de la obligacin de sufragar los costes regulados en los artculos 14.2 y 15.2. Se trata, por lo dems, de un Fondo que queda abierto a la participacin de las comunidades autnomas a travs de los instrumentos de colaboracin previstos en la legislacin vigente.

Recordemos que las organizaciones cuyas actividades se encuentren fuera del marco del Anexo III, no tendrn obligacin de constituir dicha garanta, pero si estarn obligadas a prever posibles daos ambientales (anlisis de riesgos ambientales) y a su reparacin en caso de dolo, (intencionalidad), culpa o negligencia.

Esta garanta ser exigible a partir de la fecha que se determinar por orden del Ministerio de Medio Ambiente que se aprobar a partir del 30 de abril de 2010. La cantidad que deber estar garantizada, como mnimo, y que no limitar las responsabilidades establecidas en esta Ley ser determinada por la autoridad competente segn la intensidad y extensin del dao que la actividad del operador pueda causar. Cabe precisar, que a la fecha an no se ha determinado la fecha en la cual ser exigible la garanta financiera para las actividades establecidas en el Anexo III.

El Gobierno reglamentariamente establecer los criterios que justificarn la determinacin de la cuanta, tal y como ya se estableci en la actualidad, con el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007 de 23 de octubre de Responsabilidad ambiental, donde establece. Asimismo Esta garanta esta destinada especficamente a cubrir la responsabilidad ambiental, as como ser ajena e independiente de la cobertura de cualquier otra responsabilidad, sea penal, civil, administrativa u otros, tal como lo establece en su artculo 25 425.
425

Artculo 25. Responsabilidad cubierta por la garanta

322

Por otra parte, la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental, de 23 de octubre, prev que los operadores previstos en su anexo III constituyan garantas financieras con las que hacer frente a las responsabilidades medioambientales en las que puedan incurrir. Para la fijacin de la cobertura de tales garantas se debe disponer de un mtodo de clculo eficaz y homogneo, que no genere distorsiones en el funcionamiento del mercado interior y permita definir con precisin y un grado mnimo de certeza el montante econmico del riesgo ambiental al que est expuesto un operador en el desarrollo de sus actividades econmicas y profesionales. As, el artculo 24 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, establece que el Gobierno deber establecer los criterios tcnicos que permitan evaluar la intensidad y la extensin del dao medioambiental y determinar el mtodo que garantice una evaluacin homognea de los escenarios de riesgos y de los costes de reparacin asociados a cada uno de ellos y asegure una delimitacin uniforme de la definicin de las coberturas que resulten necesarias para cada actividad o instalacin.

- Asimismo, la cobertura de dicha garanta financiera nunca ser superior a 20.000.000 Euros.

-Podr constituirse a travs de cualquiera de las siguientes modalidades (alternativas o complementarias) que debern constituirse desde la fecha en que surta efectos la autorizacin necesaria para el ejercicio de la actividad y estar vigentes durante el tiempo que dure la actividad o autorizacin: a) Una pliza de seguro, b) Un aval,

1. La cuanta garantizada estar destinada especfica y exclusivamente a cubrir las responsabilidades medio-ambientales del operador que se deriven de su actividad econmica o profesional. 2. La garanta regulada en esta seccin ser ajena e independiente de la cobertura de cualquier otra responsabilidad, ya sea penal, civil, administrativa o de otros hechos cualesquiera y, en consecuencia, no quedar reducida o agotada por gastos, reclamaciones o exigencias no relacionadas con dichas responsabilidades medioambientales, ni podr aplicarse a ningn fin distinto del que ha justificado su constitucin. Asimismo, la cuanta garantizada ser independiente de la que pueda respaldar actividades que sean objeto de autorizaciones diferentes, otorgadas tanto por la autoridad medioambiental como por otras. Tampoco podrn ser objeto de pignoracin o hipoteca, total o parcial.

323

c) Constitucin de una reserva tcnica mediante la dotacin de un fondo ad hoc con materializacin en inversiones financiera respaldadas por el sector pblico. - La Ley recoge unas exenciones a la obligacin de constituir una garanta financiera dispuestas en el artculo 28 de la Ley, segn la cuanta econmica resultante de la evaluacin monetaria de los posibles daos a reparar.

a) Operadores de actividades susceptibles de ocasionar daos cuya reparacin se evale por una cantidad inferior a 300.000 Euros.

b) Los operadores de actividades susceptibles de ocasionar daos cuya

reparacin se evale por una cantidad comprendida entre 300.000 y 2.000.000 de euros que acrediten mediante la presentacin de certificados expedidos por organismos independientes, que estn adheridos con carcter permanente y continuado, bien al sistema comunitario de gestin y auditoria medioambientales (EMAS) bien al sistema de gestin medioambiental UNE- EN ISO 14001.

c) La utilizacin de los productos fitosanitarios y biocidas a los que se refiere el apartado 8.c) y d) del Anexo III, con fines agropecuarios y forestales.

-Respecto a la aplicacin temporal , esta Ley entr en vigor al da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado de Espaa (BOE), no obstante sus efectos se retrotraen al 30 de abril de 2007, fecha lmite que estableci la Directiva 2004/35/CE para la transposicin, salvo en lo relativo a las garantas financieras y al rgimen de infracciones y sanciones recogido en los captulos IV y V de la presente Ley. En ese sentido, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposicin Transitoria nica, esta Ley no ser de Aplicacin a los siguientes daos:

a) Aquellos causados por una emisin, suceso o incidente producido con anterioridad al 30 de abril de 2007. b) Aquellos causados por una emisin, suceso o incidente producido con posterioridad al 30 de abril de 2007 derivados de una actividad especfica realizada y concluida antes de dicha fecha.
324

c) Es importante sealar que la Ley de Responsabilidad no se aplicar a los daos medioambientales si han transcurrido ms de treinta aos desde que tuvo lugar la emisin, suceso o incidente que lo caus. El plazo se computar desde el da en el que haya terminado por completo o se haya producido por ltima vez la emisin, el suceso o el incidente causante del dao, conforme se establece en el artculo 4 de la presente Ley. - El captulo III desarrolla las obligaciones de los operadores en materia de prevencin, de evitacin y de reparacin, as como las obligaciones que corresponden a las administraciones pblicas y las potestades que les reconoce la ley para llevar a cabo su cumplimiento. - De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 17 y 18, ante una amenaza de produccin de un dao medioambiental derivado de cualquier actividad econmica o profesional el operador tiene la obligacin de adoptar las, sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo, medidas preventivas apropiadas. Asimismo, cuando se hayan producido daos medioambientales causados por cualquier actividad econmica o profesional, el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar en los mismos trminos las medidas apropiadas de evitacin de nuevos daos, con independencia de que est o no sujeto a la obligacin de adoptar medidas de reparacin por aplicacin de lo dispuesto en esta ley. y la de comunicar el suceso a la autoridad competente, la cual podr requerir al operador para que le suministre informacin adicional o para que adopte tales medidas. Igualmente podr proporcionarle instrucciones sobre la forma en la que deber ejecutar dichas medidas o, en su caso, ejecutarlas a su costa cuando concurran las circunstancias previstas en la ley. - Segn lo establecido en el artculo 19, ante un supuesto de dao medioambiental derivado de una actividad profesional de las enumeradas en el anexo III de la ley, el operador tiene la obligacin de adoptar las medidas de reparacin correspondientes y la de comunicar el suceso a la autoridad competente. Si el dao deriva de actividades distintas de las enumeradas en el anexo III el operador slo debe cumplir las obligaciones mencionadas cuando medie culpa o negligencia. - El artculo 20, seala que de conformidad con lo establecido en el artculo 19, cuando hayan producido daos medioambientales, el operador tiene la obligacin de, sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo, adoptar todas aquellas medidas provisionales necesarias para, de forma inmediata, reparar, restaurar o reemplazar los recursos naturales y servicios de recursos naturales daados, de acuerdo con los criterios previstos en
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el anexo II, sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezcan las comunidades autnomas. Asimismo, informar a la autoridad competente de las medidas adoptadas. As como, someter a la aprobacin de la autoridad competente, de acuerdo con lo establecido en el captulo VI, referente al Procedimiento de Exigencia de Responsabilidad Medioambiental, una propuesta de medidas reparadoras de los daos medioambientales causados elaborada conforme a lo previsto en el anexo II, sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezcan las comunidades autnomas, a fin de que sean evaluados por la autoridad administrativa, de someterla a la autoridad competente, a la cual corresponder aprobarlas formalmente y, en su caso, priorizar el orden en que tales medidas sern ejecutadas. Por lo dems, y al igual que en los supuestos de amenaza de dao, la Administracin se reserva la facultad para requerir informacin adicional al operador, para exigirle que adopte medidas de carcter urgente o para adoptarlas ella misma, para requerirle la adopcin de las medidas reparadoras, para darle instrucciones sobre la forma en la que debe adoptarlas o, finalmente, para ejecutar subsidiariamente tales medidas a costa del operador cuando concurran las circunstancias previstas en la ley. - El captulo III se cierra con dos previsiones normativas. Por un lado, el artculo 22 recoge las potestades que la ley reconoce a la Administracin para que sta vele porque el operador cumpla las obligaciones que le impone la ley de responsabilidad medioambiental, identificando las actuaciones administrativas que habrn de ponerse en prctica en los casos en los que el operador incumpla sus obligaciones. En segundo lugar, el artculo 23 habilita la actuacin directa de la Administracin para ejecutar por s misma las medidas de prevencin, de evitacin de nuevos daos o de reparacin previstas en esta ley, cuando as lo requiera la ms eficaz proteccin de los recursos naturales y concurran circunstancias que lo justifiquen. - Respecto a la reparacin del dao ambiental, el anexo II de la presente Ley, establece criterios de reparacin que habr de seguirse a fin de elegir las medidas ms adecuadas para garantizar la reparacin del dao ambiental, entre ellas tenemos: La reparacin primaria, reparacin complementaria y la reparacin compensatoria. - Asimismo, se seala en el numeral 3 del artculo 17, que para la determinacin de las medidas preventivas o de prevencin y de evitacin de nuevos daos se atender, en la medida de lo posible, a los criterios establecidos en el punto 1.3 del anexo II, sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezcan las comunidades autnomas.
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En que consisten estos, la Ley de Responsabilidad Ambiental de Espaa, Ley 26/2007 traspone a la Directiva 2004/35/CE, por lo que en su anexo II, prev las reglas a seguir para recomponer el dao acaecido sobre el medio ambiente. Se trata de un marco comn que habr de seguirse a fin de elegir las medidas ms adecuadas para garantizar la reparacin del dao medioambiental. Sin embargo existe una diferencia en la Directiva 2004/35/CE, no seala que estos criterios puedan ser utilizados tambin para la prevencin del dao ambiental como si dispone la Ley de Responsabilidad Medioambiental de Espaa, Ley 26/2007. El anexo sealado distingue entre la reparacin de daos a las aguas, a las especies silvestres y los hbitats y la ribera del mar y de las ras, de la reparacin de los suelos.

En cuanto a las aguas, a las especies silvestres y los hbitat y la ribera del mar y de las ras, la reparacin del dao medioambiental se consigue restituyendo el medio ambiente a su estado bsico mediante medidas reparadoras primarias, complementarias y compensatorias, entendindose por:

a. Reparacin primaria: Toda medida correctora que restituya o aproxime al mximo los recursos naturales o servicios de recursos naturales daados a su estado bsico. b. Reparacin complementaria: Toda medida correctora adoptada en relacin con los recursos naturales o los servicios de recursos naturales para compensar el hecho de que la reparacin primaria no haya dado lugar a la plena restitucin de los recursos naturales o servicios de recursos naturales daados. La finalidad de la reparacin complementaria es proporcionar un nivel de recursos naturales o servicios de recursos naturales -inclusive, si procede, en un lugar alternativo similar al que se habra proporcionado si el lugar daado se hubiera restituido a su estado bsico. En la medida en que sea posible y adecuado, el lugar alternativo deber estar vinculado geogrficamente al lugar daado, teniendo en cuenta los intereses de la poblacin afectada. c. Reparacin compensatoria: Toda accin adoptada para compensar las prdidas provisionales de recursos naturales o servicios de recursos naturales que tengan lugar desde la fecha en que se produjo el dao hasta el momento en que la reparacin primaria haya surtido todo su efecto, en el entendido que no consiste en una compensacin financiera al pblico. d. Prdidas provisionales: Las prdidas derivadas del hecho de que los recursos naturales o los servicios de recursos naturales daados no puedan desempear sus funciones ecolgicas o prestar servicios a otros
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recursos naturales o al pblico hasta que hayan surtido efecto las medidas primarias o complementarias.

La regla es que si la reparacin primaria no da lugar a la restitucin del medio ambiente a su estado bsico, se efectuar una reparacin complementaria. Adems, se efectuar una reparacin compensatoria para compensar las prdidas provisionales.

La reparacin de daos medioambientales consistentes en daos a las aguas o a las especies silvestres y los hbitats supone asimismo eliminar toda amenaza significativa que se produzcan efectos desfavorables para la salud humana. Con el fin de identificacin de medidas reparadoras primarias se estudiarn opciones de acciones encaminadas a restituir directamente los recursos naturales y los servicios de recursos naturales a su estado bsico de forma acelerada, o bien mediante la recuperacin natural.

Por su parte, para la identificacin de medidas reparadoras complementarias y compensatorias se considerar en primer lugar la utilizacin de criterios de equivalencia recurso-recurso o servicio-servicio. De acuerdo con estos criterios, se considerarn en primer lugar acciones que proporcionen recursos naturales o servicios de recursos naturales del mismo tipo, calidad y cantidad que los daados. De no ser esto posible, se proporcionarn recursos naturales o servicios de recursos naturales alternativos. Por ejemplo, una disminucin de la calidad podra compensarse con un aumento del nmero de medidas reparadoras.

Cuando no es posible utilizar criterios preferentes de equivalencia recurso recurso o servicio-servicio, se aplicarn tcnicas de valoracin alternativas. La autoridad competente podr prescribir el mtodo para determinar la magnitud de las medidas reparadoras complementarias y compensatorias necesarias. Si es posible valorar los recursos naturales o servicios de recursos naturales perdidos pero no es posible valorar los recursos o servicios de reposicin en un plazo o con unos costos razonables, la autoridad competente podr optar por medidas reparadoras cuyo costo sea equivalente al valor monetario aproximado de los recursos naturales o servicios de recursos naturales perdidos.

Las medidas reparadoras complementarias y compensatorias deben de concebirse de tal modo que prevean que los recursos naturales y servicios de
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recursos naturales adicionales obedezcan a las preferencias en el tiempo y a la cronologa de las medidas reparadoras. Por ejemplo, cuanto ms tiempo se tarde en alcanzar el estado bsico, mayores sern las medidas de reparacin compensatoria que se lleven a cabo (en igualdad de otras condiciones).

La eleccin de las medidas reparadoras debe valorarse utilizando las mejores tecnologas disponibles, atendiendo a todos los criterios siguientes:

El efecto de cada medida en la salud y la seguridad pblicas. La probabilidad de xito de cada medida. El grado en que cada medida servir para prevenir futuros daos y evitar daos colaterales como consecuencia de su aplicacin. El grado en que cada medida beneficiar a cada componente del recurso natural o servicio medioambiental. El grado en que cada medida tendr en cuenta los correspondientes intereses sociales, econmicos y culturales y otros factores pertinentes especficos de la localidad. El periodo de tiempo necesario para que sea efectiva la reparacin del dao medioambiental. El grado en que cada una de las medidas logra reparar el lugar que ha sufrido el dao medioambiental. La vinculacin geogrfica con el lugar daado. El costo que supone aplicar la medida.

Al evaluar las distintas medidas reparadoras identificadas, podrn elegirse medidas reparadoras primarias que no restituyan por completo a su estado bsico las aguas o las especies silvestres y los hbitats que hayan sufrido el dao, o que lo hagan ms lentamente. Se podr adoptar esta decisin nicamente si los recursos naturales o los servicios medioambientales daados se compensan mediante un incremento de las acciones complementarias o compensatorias que proporcione un nivel similar de recursos o servicios. Por su parte, la autoridad competente podr decidir que no han de adoptarse ms medidas reparadoras si:
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1. Las medidas reparadoras ya adoptadas garantizan que ya ha dejado de existir un amenaza significativa de que se produzcan efectos desfavorables para la salud humana, el agua o las especies silvestres y los hbitat; y

2. El costo de las medidas reparadoras que deberan adoptarse para alcanzar el estado bsico o un nivel similar es desproporcionado en comparacin con los beneficios medioambientales que se vayan a obtener, en cuyo caso ser necesario ampararse en una memoria econmica justificativa que tendr el carcter pblico.

En relacin a la reparacin de daos al suelo se adoptarn las medidas necesarias para garantizar, como mnimo, que se eliminen, controlen, contengan o reduzcan las sustancias, preparados, organismos o microorganismos nocivos de que se trate de modo que el suelo contaminado deje de suponer un amenaza significativa de que se produzcan efectos adversos para la salud humana o para el medio ambiente. Se tendr en cuenta el uso actual o el futuro uso planificado del suelo en el momento del dao.

Este uso del suelo se determinar en funcin de la normativa de ordenacin del territorio o, en su caso, de otra normativa pertinente que estuviera vigente en el momento de producirse el dao. Si sta no existiese, ser la naturaleza de la zona correspondiente en que se haya producido el dao la que determine su uso, teniendo en cuenta sus expectativas de desarrollo. Se estudiar la posibilidad de optar por una recuperacin natural, es decir, sin ninguna intervencin directa del ser humano en el proceso de recuperacin.

Estos criterios a su vez, quedan desarrollado de manera extensa en REAL DECRETO 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, donde en su captulo II proporciona, un marco metodolgico para determinar el dao medioambiental que se ha producido y, en funcin de su alcance, establecer las medidas de reparacin necesarias en cada caso.

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- El artculo 9 de la Ley 26/2007 de Responsabilidad ambiental, establece obligaciones con carcter general, para los operadores426 de actividades econmicas o profesionales:

1. Comunicar de forma inmediata a la autoridad competente la existencia de daos ambientales o la amenaza inminente de dichos daos, que hayan ocasionado o que puedan ocasionar.

2. Colaborar en la definicin de las medidas reparadoras y en la ejecucin de las adoptadas por la autoridad competente.

3. Adoptar y ejecutar las medidas de prevencin, de evitacin y de reparacin de daos medioambientales: Los operadores de las actividades econmicas o profesionales recogidas en el Anexo III de esta Ley debern adoptar las medidas de prevencin y evitacin sin necesidad de advertencia o requerimiento previo, ante una amenaza inminente de daos medioambientales, aunque no haya incurrido dolo, culpa o negligencia. Los operadores que realicen alguna actividad no recogida en el Anexo III debern adoptar medidas reparadoras nicamente en el caso en que medie dolo, culpa o negligencia. No obstante, en todo caso, ante una amenaza inminente de daos medioambientales que se originen por su actividad deber adoptar las correspondientes medidas de prevencin y evitacin. El cumplimiento de las condiciones impuestas por cualquier ttulo administrativo (autorizaciones ambientales integradas, en particular) cuya obtencin sea necesaria para el desarrollo de las actividades del anexo III no exonerar al operador de la responsabilidad medioambiental en la que pueda incurrir.

4. Sufragar los costes de dichas medidas (prevencin, evitacin y reparacin de daos) cualquiera que sea su cuanta. No obstante las excepciones ya mencionadas en el artculo 14 de la Ley.

426

Artculo 2: Definiciones 10. Operador: Cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que desempee una actividad econmica o profesional o que, en virtud de cualquier ttulo, controle dicha actividad o tenga un poder econmico determinante sobre su funcionamiento tcnico. Para su determinacin se tendr en cuenta lo que la legislacin sectorial, estatal o autonmica, disponga para cada actividad sobre los titulares de permisos o autorizaciones, inscripciones registrales o comunicaciones a la Administracin.

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5. Proceder a la reparacin del dao medioambiental que se consigue

restituyendo el medio ambiente a su estado bsico 427.

Las mismas que se encuentra acorde a las obligaciones del operador en materia de prevencin y de evitacin de nuevos daos y en materia de reparacin, establecidas en los artculos 17, 19 y 20 de la presente Ley.

- Como sealamos se trata de un rgimen administrativo de responsabilidad ambiental, por lo que cuenta con un procedimiento especfico para la exigencia de la responsabilidad ambiental, esto es: Procedimiento de Exigencia de Responsabilidad Medioambiental, donde se seala que el mismo se iniciar de oficio, bien a solicitud del operador o de cualquier interesado, donde la autoridad competente resolver mediante resolucin de forma motivada y expresa, exigiendo al operador la responsabilidad ambiental en la que hubiera incurrido o declarando que no existe responsabilidad, como se sabe esta responsabilidad es independiente de la infraccin y sancin administrativa, que se analiza en un procedimiento administrativa sancionador.

Por otro lado, se sostiene tambin que en cualquier momento del procedimiento la autoridad competente y el operador u operadores responsables podrn suscribir acuerdos con el fin de establecer el contenido de la resolucin final.

Asimismo, las resoluciones administrativas que impongan el deber de realizar las medidas de prevencin, de evitacin y de reparacin de daos medioambientales podrn ser objeto de ejecucin forzosa, previo apercibimiento. La autoridad competente podr ejecutar de forma subsidiaria y posteriormente reclamar al operador responsable la satisfaccin de los costes generados en el plazo mximo de cinco aos.

Las obligaciones de adopcin de medidas de prevencin, evitacin de nuevos daos o de reparacin sern independientes de la sancin que se imponga, que son pertenecientes al Rgimen Sancionador

427

Artculo 2. }19. Estado bsico: Aqul en que, de no haberse producido el dao medioambiental, se habran hallado los recursos naturales y los servicios de recursos naturales en el momento en que sufrieron el dao, considerado a partir de la mejor informacin disponible.

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Asimismo, al tratarse de un rgimen administrativo, tal y como se explic, el artculo 18 y 21 recogen las potestades administrativas en materia de prevencin o de evitacin de nuevos daos y en materia de reparacin de daos; asimismo el artculo 22 recoge las potestades que la ley reconoce a la Administracin para que sta vele porque el operador cumpla las obligaciones que le impone la ley de responsabilidad medioambiental, identificando las actuaciones administrativas que habrn de ponerse en prctica en los casos en los que el operador incumpla sus obligaciones. En segundo lugar, el artculo 23 428 habilita la actuacin directa de la Administracin para ejecutar por s misma las medidas de prevencin, de evitacin de nuevos daos o de reparacin previstas en esta ley, cuando as lo requiera la ms eficaz proteccin de los recursos naturales y concurran circunstancias que lo justifiquen, tales como

Legitimacin activa, la legitimacin par instar la actuacin de la autoridad competente se trata desde una perspectiva amplia, siguiendo los postulados
428

Artculo 23. Actuacin directa de la Administracin.

1. Por requerirlo la ms eficaz proteccin de los recursos naturales, y de los servicios que stos prestan, la autoridad competente podr acordar y ejecutar por s misma las medidas de prevencin, de evitacin de nuevos daos o de reparacin previstas en esta ley, atendiendo, entre otras, a las siguientes circunstancias: a) Que no se haya podido identificar al operador responsable y no quepa esperar a ello sin peligro de que se produzcan daos medioambientales. b) Que haya diversos operadores responsables y no sea posible una distribucin eficaz en el tiempo y en el espacio que garantice la correcta ejecucin de las medidas. c) Que se requieran estudios, conocimientos o medios tcnicos que as lo aconsejen. d) Que sean necesarias actuaciones en bienes de las Administraciones pblicas o en los de propiedad privada de terceros que hagan difcil o inconveniente su realizacin por el operador responsable. e) Que la gravedad y la trascendencia del dao as lo exijan. 2. En casos de emergencia, la autoridad competente podr actuar sin necesidad de tramitar el procedimiento previsto en esta ley para fijar las medidas reparadoras, de evitacin o de prevencin de los daos medioambientales o para exigir su adopcin. Una vez desaparecidas tales circunstancias, la autoridad competente, previa la instruccin del correspondiente procedimiento, dictar resolucin fijando el importe de los costes de las medidas ejecutadas en aplicacin de este artculo y el obligado u obligados a satisfacerlos, la cual ser susceptible de ejecucin forzosa. 3. La autoridad competente recuperar del operador o, cuando proceda, del tercero que haya causado el dao o la amenaza inminente de dao, los costes en que haya incurrido por la adopcin de tales medidas de prevencin, de evitacin de nuevos daos o de reparacin. No obstante, la autoridad competente podr acordar no recuperar los costes ntegros cuando los gastos necesarios para hacerlo sean superiores al importe recuperable. Para tomar este acuerdo ser necesaria la elaboracin de una memoria econmica que as lo justifique.

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consagrados en el Convenio de Aarhus429 de participacin y acceso a las justicia en asuntos ambientales. Esta perspectiva amplia queda tambin reflejada en el artculo 13 de la Directiva, en el que se reconoce el derecho a los interesados a exigir o reclamar ante el rgano judicial o administrativo el control de la legalidad procedimental y material de las decisiones, actos u omisiones de la autoridad competente. Asimismo, el artculo 41 de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Ambiental establece que el procedimiento para exigir responsabilidad ambiental podr iniciarse bien de oficio, a solicitud del operador o bien a instancia de cualquier interesado430, incluso asociaciones ecologistas que cumplan con los requisitos del artculo 42 numeral 1) literal b) de la Ley. Esta ltima se iniciar mediante una solicitud por escrito en la que habr de especificarse el dao o amenaza de dao a los recursos naturales protegidos por esta ley, por ende cualquier particular que tenga condicin de interesado podr instar la iniciacin del procedimiento administrativo de exigencia de responsabilidad ambiental, pudiendo tener la consideracin de interesado. Las personas que poseen legitimacin para instar la accin de responsabilidad deber adjuntar la solicitud de accin- que formalizar por escrito, art. 41 numeral 2, todos los daos e informacin pertinente que respalden las observaciones en relacin con los daos medioambientales en cuestin, con el objeto de que la Administracin competente inicie un procedimiento administrativo mediante el cual se exija al operador la adopcin de las medidas preventivas y, en su caso, reparadoras necesarias.

429

Convenio de la Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Europa sobre el acceso a las informacin , la participacin en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, adoptado en la Conferencia Ministerial Medio Ambiente para Europa celebrado en la ciudad de Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998 430 1. Tendrn la condicin de interesados a los efectos de lo previsto en esta ley: a) Toda persona fsica o jurdica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. b) Cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la proteccin del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. 2. Que se hubieran constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. 3. Que segn sus estatutos desarrollen su actividad en un mbito territorial que resulte afectado por el dao medioambiental o la amenaza de dao. c) Los titulares de los terrenos en los que deban realizarse medidas de prevencin, de evitacin o de reparacin de daos medioambientales. d) Aquellos otros que establezca la legislacin de las comunidades autnomas.

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- Sujetos responsables segn la ley, la Responsabilidad ambiental recae, como hemos dicho en el operador pero vamos a estudiar seguidamente los diferentes supuestos recogidos por esta ley:

1. Pluralidad de operadores431: siempre que se pruebe su participacin en la

causacin del dao o la amenaza inminente de causarlo, podr exigirse la responsabilidad mancomunada de los mismos (a no ser que por una ley especial aplicable se disponga otra cosa).
2. Sociedad mercantil que forme parte de un grupo de sociedades 432: la

responsabilidad podr extenderse igualmente a la sociedad dominante cuando se aprecie utilizacin abusiva de la persona jurdica o fraude de ley (Segn el art. 42 numeral 1 del Cdigo de Comercio). 3. Rgimen de responsabilidad solidaria para los sujetos previstos en el artculo 42.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. 4. Rgimen de responsabilidad subsidiaria para hacer frente a las responsabilidades derivadas del incumplimiento de esta ley: a. Gestores y administradores de hecho y de derecho de las personas jurdicas, cuya conducta haya sido determinante de la responsabilidad de stas. b. Gestores o administradores de aquellas personas jurdicas que hayan cesado en sus actividades, siempre que no hubieren hecho lo necesario para su cumplimiento o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del incumplimiento. c. Los que sucedan por cualquier concepto al responsable en la titularidad o en el ejercicio de la actividad causante del dao. d. Los integrantes de administraciones concursales y los liquidadores de personas jurdicas que no hubieran realizado lo necesario para el

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Artculo 11. Pluralidad de responsables de un mismo dao.

En los supuestos en los que exista una pluralidad de operadores y se pruebe su participacin en la causacin del dao o de la amenaza inminente de causarlo, la responsabilidad ser mancomunada, a no ser que por ley especial que resulte aplicable se disponga otra cosa.
432

Artculo 10. Responsabilidad de los grupos de sociedades.

En el supuesto de que el operador sea una sociedad mercantil que forme parte de un grupo de sociedades, segn lo previsto en el artculo 42.1 del Cdigo de Comercio, la responsabilidad medioambiental regulada en esta ley podr extenderse igualmente a la sociedad dominante cuando la autoridad competente aprecie utilizacin abusiva de la persona jurdica o fraude de ley.

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cumplimiento de los deberes y obligaciones devengados con anterioridad a tales situaciones.

- En cuanto a la evaluacin econmica del dao: esta ligado a la Garanta Financiera La Ley 26/2007, de 23 de octubre, prev que los operadores previstos en su anexo III constituyan garantas financieras con las que hacer frente a las responsabilidades medioambientales en las que puedan incurrir. Para la fijacin de la cobertura de tales garantas se debe disponer de un mtodo de clculo eficaz y homogneo, que no genere distorsiones en el funcionamiento del mercado interior y permita definir con precisin y un grado mnimo de certeza el montante econmico del riesgo ambiental al que est expuesto un operador en el desarrollo de sus actividades econmicas y profesionales. As, el artculo 24 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, establece que el Gobierno deber establecer los criterios tcnicos que permitan evaluar la intensidad y la extensin del dao medioambiental y determinar el mtodo que garantice una evaluacin homognea de los escenarios de riesgos y de los costes de reparacin asociados a cada uno de ellos y asegure una delimitacin uniforme de la definicin de las coberturas que resulten necesarias para cada actividad o instalacin.

En relacin con ambas cuestiones, la disposicin final tercera de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, contiene la habilitacin de desarrollo a favor del Gobierno, al cual faculta para, previa consulta a las comunidades autnomas, dictar en su mbito de competencias las disposiciones.

necesarias para el desarrollo y la ejecucin del captulo IV, relativo al rgimen jurdico de las garantas financieras, y de los anexos de la Ley, entre los cuales se incluyen el anexo I sobre criterios para determinar la significatividad del dao en las especies silvestres o en los hbitat, el anexo II sobre reparacin del dao medioambiental y el anexo VI sobre la informacin que las administraciones pblicas deben facilitar al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino en materia de responsabilidad medioambiental.

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CAPTULO VI: RGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE DEL PER: LEY No 28611

El Rgimen de Responsabilidad por dao ambiental en el Per, se encuentra regulado en la Ley General del Ambiente - Ley N 28611, que encuentra su fundamento en los diferentes principios de su Ttulo Preliminar, entre ellos tenemos el Artculo IX Del principio de responsabilidad ambiental, el mismo que seala que: El causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuanto lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.

Al respecto, es de precisar que el principio seala las consecuencias que asumir el causante del dao al medio ambiente, sealando las medidas que se llevarn a cabo; asimismo, deja en claro y seala explcitamente que la responsabilidad
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ambiental, es independiente de la responsabilidad administrativa, penal y civil, planteando la independencia de la misma, frente al resto de regmenes de responsabilidad; sin embargo, pese a esto, la presente Ley N 28611 contiene contradicciones, respecto a su regulacin, en cuanto a que no mantiene una diferenciacin clara, entre el dao ambiental y el dao civil, hecho que analizaremos ms adelante.

Por otro lado, tenemos el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley N 28611, Del principio de internalizacin de costos, que seala que: toda persona natural o jurdica, pblica o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daos que genere sobre el ambiente. El costo de las acciones de prevencin, vigilancia, restauracin, rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin, relacionadas con la proteccin del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos.

Sostiene Foy que, En lo que respecta al principio de internalizacin de costos, conocido como contaminador pagador, ste suele confundirse con el de responsabilidad por dao, que implica mayormente un mecanismo de intervencin ex post al acontecimiento daoso. En realidad el principio en cuestin tiene un carcter de intervencin anticipada ex ante- precisamente para evitar externalizar y no tener que responder luego por daos que se evitaron a su debido tiempo.433 coincidimos con el expresado por el Dr. Foy, en cuanto a que el principio de internalizacin de costos, busca internalizar los costos de prevencin del dao, antes que este ocurra, cumpliendo con la legislacin protectora del medio ambiente, con los programas a los cuales se haya comprometido, y con lo que la autoridad ambiental, considere necesario para la proteccin del medio ambiente, sin embargo, creemos que el principio de internalizacin de costos, no slo se refiere a los costos producidos antes de que se produzca el dao al medio ambiente, sino tambin a los costos necesarios para la reparacin de este. Por lo que este principio estara muy ligado al principio de Responsabilidad ambiental, descrito en el Artculo IX.

433

Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el Sistema Jurdico Peruano; THEMIS Revista de Derecho; Pg. 235.

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Asimismo en el articulo 142 numeral 1 434 de la Ley N 28611, seala que dentro del rgimen de responsabilidad no solo se encuentra obligado a asumir los costos de de reparacin del dao, sino tambin los costos de mitigacin y de prevencin, por lo que concluimos que la responsabilidad implica no slo responder por el dao ocasionado al medio ambiente, si no tambin responder por la prevencin del mismo, corriendo con los costos que implica dicha prevencin. Al respecto Tomas Hutchinson seala que: Prevencin significa considerar la posibilidad de que algo ocurra, con el objeto de intentar neutralizarlo si nos va a provocar un dao, pues no tendra sentido que pensramos que algo puede daarnos y no intentar evitarlo.435. Sostiene asimismo Tomas Hutchinson, en alusin a lo que expresaba el Programa de la Comunidad Econmica Europea de 1973 Entre los deberes del explotador figura, antes de combatir sus efectos, el de evitar, desde su origen, las degradaciones ambientales 436, esto es, cumplir con las normas ambientales, en cuanto normas de emisin, establecimientos peligrosos, permisos de explotacin, autorizacin de instalaciones, cumplimiento de obligaciones entre la autoridad ambiental y el obligado, en cuanto a programas de gestin ambiental que contengan cronogramas para el cumplimiento de obligaciones, sujetas a evaluacin. Asimismo sostiene que () el nico responsable por no implementar las medidas de seguridad que exija la instalacin o fuente mvil ser el operador, ya que es l quien primeramente debe arbitrar las soluciones tecnolgicas para evitar el dao()si el Estado demanda una mayor disminucin de riesgos entendiendo que las medidas de prevencin no son suficientes y siendo razonable este accionar, habr que implementar nuevas medidas de seguridad, sin que pueda argumentar el agente derechos adquiridos al respecto .437. En esto consiste en que el sujeto responder por los costos de prevencin del dao ambiental. En cuanto a lo expuesto, verificamos que en el artculo 74 de la Ley General del Ambiente, correspondiente al Captulo IV Empresa y Ambiente hace referencia, a la responsabilidad general, disponiendo que: todo titular de operaciones438 es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y dems impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades. Esta responsabilidad incluye los riesgos y daos ambientales que se generen por accin u omisin.

434

Artculo 142 de la Ley General del Ambiente N 28611. 142.1 Aquel que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un dao al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, est obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevencin y mitigacin de dao, as como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevencin y mitigacin adoptadas. 435 Tomas Hutchinson; Dao Ambiental; Argentina; Rubinzal Culzoni Editores; 1999; Pg. 273 436 Ibid. 437 ibid; Pg. 274 438 En el artculo 73 numeral 2) de la Ley General del Ambiente, sostiene, que: El trmino titular de operaciones empleado en los artculos siguientes de este Captulo incluye a todas las personas naturales o jurdicas.

339

En ese sentido, el Rgimen de Responsabilidad por dao Ambiental en el Per, encuentra su base en los principios regulados en la Ley N 28611, especialmente en los principios de Responsabilidad Ambiental, en el Principio de Prevencin, y en el Principio de Internalizacin de Costos y se encuentra regulado dentro del Ttulo IV de la Ley N 28611 Responsabilidad por Dao Ambiental, especficamente a partir del artculo 142 de la misma norma.

6.1 Respecto al dao ambiental De acuerdo al numeral 2.3 del artculo 2 de La Ley N 28611, toda mencin hecha al ambiente o a sus componentes, comprende a los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen natural o antropognico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservacin de los recursos naturales, la diversidad biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros; por la definicin antedicha, se verifica que nuestra legislacin opta por una concepcin amplia de medio ambiente, entendindose como tal, no slo al medio natural si no, lo creado por el hombre, y el patrimonio cultural.

De este modo el artculo 142 numeral 2 de la Ley N 28611, seala que se denomina por dao ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

Primer punto, frente a la definicin del concepto de dao ambiental, en primer lugar debemos cuestionarnos si: El rgimen de responsabilidad por dao ambiental establecido en la Ley General del Ambiente, regula el dao ambiental propiamente dicho, o el dao civil por influjo ambiental, al respecto verificamos que en la definicin de dao ambiental establecida en el artculo 142 de la Ley N 28611, hace referencia al dao cometido sobre el medio ambiente, especficamente; sin embargo, en el artculo 142 numeral 1 439 de la presente ley, se incluye dentro del rgimen de responsabilidad por dao ambiental, a los daos a la calidad de vida de las personas, a su salud o a su patrimonio, los cuales
439

Artculo 142.- De la responsabilidad por daos ambientales

142.1 Aqul que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un dao al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, est obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevencin y mitigacin de dao, as como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevencin y mitigacin adoptadas.

340

como hemos expuesto anteriormente, son daos que corresponden al sistema de responsabilidad civil.

Al parecer el legislador quiso incluir dentro de la regulacin de la responsabilidad por dao ambiental propiamente dicho, al dao civil por influjo ambiental, al establecer en el articulo 142 numeral 1 la proteccin a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio; si ese fuera el caso, consideramos que la regulacin del dao a la persona en su salud o patrimonio, estara dems, ya que esta finalmente se regula por las reglas del derecho civil, esto es, el rgimen de responsabilidad civil establecido en el Cdigo Civil.

Asimismo, es de precisar que en dicho artculo se hace referencia al riesgo de producir un dao al medio ambiente en el ejercicio de una actividad o en el uso o aprovechamiento de un bien, no seala que se produzca efectivamente un dao al ambiente, si no que este pueda producirse, es decir, que existe un riesgo de que se produzca el dao, por lo que la responsabilidad cae sobre la medida de asumir los costos de prevencin y mitigacin del dao. En conclusin en el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, se establece una obligacin preventiva, al disponer que aquel que en el ejercicio de dicha actividad pueda producir un dao al ambiente, est obligado a asumir los costos que se deriven de la medida de prevencin y mitigacin de dao, as como los relativos a vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevencin y mitigacin adoptadas.

Sin embargo, no regula mecanismos preventivos para que el titular de dicha actividad, pueda asumir los costos de la prevencin, como por ejemplo si sucede en la legislacin espaola, ley de responsabilidad ambiental, que regula que el titular de dicha actividad deber comunicar de manera inmediata la existencia de la amenaza inminente de daos ambientales as como los daos mismos, a la autoridad administrativa competente, as como tambin la autoridad competente y el titular de dicha actividad podrn acordar cuales son las actividades necesarias para prevenir el dao y de esa forma el titular de la actividad, asumir los costos de las modificaciones o implementaciones necesarias para prevenir el dao ambiental y tambin se regula que la autoridad competente podr adoptar cualquier medida para prevenir el dao ambiental cuando sea necesario, pudiendo repetir contra el titular de la actividad para que asuma los costos preventivos.

341

Segundo punto, se refiere al menoscabo material que sufre el medio ambiente y/o alguno de sus componentes, no hace referencia al menoscabo moral o dao moral colectivo de carcter ambiental.

Cuando en la ley general del ambiente hace referencia al menoscabo material que sufre el medio ambiente, y no menciona el dao moral, est haciendo referencia a la clasificacin del dao basada en: dao patrimonial o material y dao no patrimonial o moral. En ese sentido la ley ha querido recoger slo el dao material que se infringe al medio ambiente y no el denominado dao moral colectivo.

Entendindose al dao moral, como el dao inferido en derechos de la estricta personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afeccin que de la realidad material o econmica, se entender al mismo, como la lesin ocasionada en los bienes no econmicos de una persona o la repercusin afectiva desfavorables producida por los daos materiales, as tenemos el dolor, la angustia, la afliccin fsica o espiritual, por lo que en este caso nos referimos al dao moral individual, de cada uno de los titulares del derecho a vivir en un ambiente sano

Ahora bien, el dao moral colectivo, referido al padecimiento general de la poblacin por la prdida sufrida por el ambiente o un objeto integrante del mismo, vendra a ser la disminucin en la tranquilidad anmica y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, causada por el dao acontecido contra el entorno natural que lo circunda. En ese sentido, sostiene el Dr. Mario Pea Chacn: Es importante tomar en cuenta que existe un inters legtimo general en satisfacer necesidades humanas colectivas, no solamente en relacin con los recursos naturales, sino tambin en orden a las sensaciones psicolgicas, estticas y estados de nimo en funcin de la belleza escnica del paisaje, la tranquilidad del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social. 440

Ahora bien, en la Ley General del Ambiente, no se quiso incluir el tema de la reparacin por dao moral colectivo, sin embargo es de precisar que en jurisprudencia comparada, se ha resuelto a favor de indemnizar el dao moral colectivo a favor de la comunidad. Tenemos como cita el Dr. Mario Pea Chacn441, como ejemplo en Argentina la demanda interpuesta por la
440

Mario Pea Chacn; Dao, Responsabilidad y http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_penachacon03.pdf.

441

Reparacin

Ambiental,

en:

Ibid.

342

municipalidad demanda contra la empresa T.A. La Estrella S.A., reclamando por los daos causados por un autobs propiedad de la demandada al grupo escultrico Las Nereidas. Un mnibus de la empresa demandada, luego de desplazarse sin conductor por la pendiente en la calle Avellaneda de la ciudad de Tandil, colisiona contra la fuente y grupo escultrico Las Nereidas, provocando al mismo diversos daos. La demanda se plante por el resarcimiento de perjuicio patrimonial experimentado por el Municipio, consistente en el valor de los materiales y mano de obra necesarios para la restauracin del referido grupo escultrico, pretendindose igualmente la indemnizacin del dao a los intereses difusos o derechos pblicos subjetivos de toda la comunidad tandilense, dada la afectacin del goce y disfrute estticos que posibilitaba la contemplacin de esa obra, ahora daada, del patrimonio cultural de la Comuna. La Cmara de Apelaciones reconoci legitimacin procesal activa excluyente y exclusiva a la municipalidad en representacin de los intereses difusos, en el tanto actuare en representacin globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso se vio vulnerado. De igual forma, el mismo fallo reconoci que el monto del resarcimiento por dao moral colectivo se destinare a un patrimonio de afectacin para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal. Adems, la sentencia estableci que el dao moral no requiere prueba especfica alguna en cuanto ha de tenrsele por demostrado por el slo hecho de la accin antijurdica y la titularidad del accionante.

Ahora bien, Mario Pea Chacn sostiene que El reconocimiento del dao moral colectivo de carcter ambiental en Costa Rica cuenta con un precedente jurisprudencial por parte de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la cual, mediante la sentencia nmero 675 de fecha veintiuno de setiembre de 2007, dentro del expediente: 02-000682-0163-CA, manifest que ante el dao ambiental existen tres tipo de soluciones a adoptar: a) Ante la inminencia de nuevos actos, lo primero ser -a modo de medida cautelar innovativa o de no hacer-, ordenar el cese de la conducta, ya que es la mejor forma de prevenir nuevos daos y dejar que el ecosistema comience a autorepararse. b) Para los elementos del ambiente daados en forma reversible, es decir, los que permiten su recuperacin, se deber buscar el restablecimiento especfico in natura , mediante una indemnizacin para solventar los gastos que irrogue llevar adelante los mecanismos concretos con ese fin.
c) En relacin a los elementos afectados en forma irreversible, deber

examinarse la posibilidad de solicitar una compensacin del DAO MORAL COLECTIVO O SOCIAL, en la medida en que ya no podrn ser
343

disfrutados por la comunidad, lo que implica un menoscabo a un inters general tutelable.442

Ahora bien, si considerramos que el dao moral colectivo debera formar parte del dao ambiental, teniendo en cuenta que el derecho al disfrute del medio ambiente, no slo lo tienen las personas que viven en el rea donde se produjo el dao, si no toda la poblacin del Per, surgira el problema de como valorizar econmicamente dicho dao para reparar el inters moral colectivo vulnerado. Por lo que estamos de acuerdo con que el legislador no haya incluido dentro del dao al medio ambiente, el dao moral, por la dificultad que presentara su valuacin econmica.

Tercer punto, se seala que el dao ambiental puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica. Recordemos que en la responsabilidad civil tradicional se exige el elemento de la antijuridicidad para que exista responsabilidad civil, asimismo, recordemos que la antijuridicidad, se produce cuando en la conducta no existe ninguna causa de justificacin, que convierta la conducta daosa en lcita, como por ejemplo dentro del cdigo civil son: el ejercicio regular de un derecho, la legtima defensa, estado de necesidad. En ese sentido seala Carlos Andaluz Westreicher () el Cdigo Civil establece que el dao debe ser injusto (no debe encontrarse dentro de los supuestos del artculo 1971), en materia ambiental, sin embargo, este requisito ha sido variado sustancialmente respecto del cometido en ejercicio regular de un derecho, pues la LGA imputa responsabilidad al agente por el dao causado, independientemente de si su accin u omisin suponga contravencin o no de disposiciones jurdicas 443.

Sin embargo, el rgimen de responsabilidad por dao ambiental regulado en la Ley General del Ambiente, suprime el requisito de la antijuridicidad, ya que no interesa si el dao se produjo contraviniendo o no disposicin jurdica, ya que de todos modos existir responsabilidad por el dao ambiental, independientemente de que se vulnere alguna norma.

En ese sentido, segn lo establecido en el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, se tendr la responsabilidad de reparar el dao causado al medio ambiente, an cuando dicha conducta se haya previsto en su estudio de Impacto Ambiental, que es el que se le pide para que le den autorizacin para dar inicio a
442

Mario Pea Chacn; Dao, Responsabilidad y Reparacin Ambiental, en: http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_penachacon03.pdf. 443 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 597.

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la actividad minera; esto quiere decir, que an teniendo la autorizacin de funcionamiento, igual ser responsable por reparar los daos que cause al medio ambiente.

En otra posicin contraria, sostiene Carlos Andaluz Westreicher: As las cosas cabe preguntarse si el ejercicio de un derecho conforme a las normas legales vigentes, como la minera por ejemplo, que cuenta con el respectivo derecho de concesin, EIA o PAMA aprobado, tiene licencias, no ha excedido los lmites mximos permisibles establecidos por las normas, pero que al fin y al cabo provoca daos ambientales tangibles es pasible o no de responsabilidad. Si tal sujeto actu conforme a lo que el derecho exige, debemos concluir segn lo expuesto que su conducta no es antijurdica y, por lo tanto, no debe exigrsele reparacin o resarcimiento (...)444

Asimismo, sostiene Juan Carlos Cassagne, en referencia al artculo 27 de la Ley General del Ambiente de Argentina, en cuanto a que la responsabilidad por dao ambiental colectivo tambin se genera por el acto lcito del causante, Es evidente pues, que ello implica una norma confiscatoria puesto que, en definitiva, el Estado termina trasladando su responsabilidad por la legislacin ambiental deficiente en cabeza de los particulares en vez de asumirla como propia, dividiendo la carga de recomponer los daos ambientales producidos por sus errores, aquiescencias o criterios establecidos para determinar los riesgos ambientales tolerables .445. En ese sentido sostiene que si se produce dao ambiental a consecuencia del cumplimiento de los requisitos legales o reglamentarios o la existencia de autorizacin administrativa, habr responsabilidad por dao ambiental, pero quien debera responder por dichos daos ser el Estado

Ahora bien, como sostiene Henry Carhuatocto Sandoval: Acertadamente la LGA no amarra el concepto de dao ambiental con la vulneracin de una norma o disposicin legal, puesto que no obstante haberse observado los lmites mximos permisibles, estndares de calidad ambiental y obligaciones sociambientales asumidas en virtud de un documento de gestin ambiental puede pese a ello, sobrevenir un dao ambiental que el agente debe hacerse cargo como responsable de la actividad riesgosa. Tengamos en cuenta que muchas normas de calidad de nuestro pas se muestran menos exigentes en comparacin de sus similares con otros pases de la regin. Un buen ejemplo de esta situacin es el
444 445

Ibid Pg. 600. Juan Carlos Cassagne; dao ambiental colectivo, Pag 310; Argentina; Ius Et Veritas; Ao XV, N 30, Pag 315.

345

valor establecido para el Dixido de Azufre en el Estandar Nacional de Calidad Ambiental de aire (350 ug(/m3), superior al referente de al OMS (260 ug/m3), que se agrava respecto al valor anual, de 150 para el Per, que se encuentra entre 60 y 80 de acuerdo a las normas de la OMS, Europeas, EE.UU y Canad. 446

Por otro lado, algunos sostienen que tratndose de un sistema objetivo de responsabilidad extracontractual, sustentado en el riesgo creado y en el riesgo provecho, la ausencia de antijuridicidad no debera ser liberatoria de responsabilidad. Ms an para aquellas actividades que el ordenamiento jurdico exige un EIA o un PAMA, ya que si se exige tales instrumentos, es porque, a priori, se prev serios riesgos; si producir tales riesgos genera un provecho econmico a su autor, entonces es justo que corra tambin con los costos de prevenir y/o resarcir los posibles daos que su actividad provoque. 447

Sostiene Lorenzo de la Puente La gran mayora de empresas que opera en nuestro pas vierte sus efluentes domsticos o industriales sobre un cuerpo receptor, produce emisiones gaseosas o material particulado a la atmsfera, emite ruidos y vibraciones, o genera residuos slidos. En muchos casos, las empresas realizan dichos vertimientos y emisiones en concordancia con los niveles tolerables de contaminacin, con las disposiciones establecidas en las autorizaciones administrativas respectivas y/o con la certificacin ambiental concedida por la autoridad ambiental competente .448 Sin embargo, tales vertimientos o emisiones, podran generar un dao al medio ambiente existe responsabilidad del sujeto que actuando al amparo de una licencia administrativa o en cumplimiento de los niveles tolerables de contaminacin genera un dao al medio ambiente, o ms bien tales daos califican como daos autorizados?.

Como se seal, en el Per se determin la ausencia del elemento antijurdico. En ese sentido tenemos un rgimen de responsabilidad civil general que, en sus vertientes subjetiva y objetiva, exige una conducta antijurdica para que pueda surgir la obligacin de resarcir y, por otro lado, tenemos a lo regulado en la Ley General del Ambiente, que deja de lado la antijuridicidad y, en consecuencia regula la obligacin de indemnizar incluso por quien se ha ceido a los parmetros y directrices fijados por el ordenamiento jurdico. En ese sentido De esta manera, si una actividad ha sido expresamente autorizada por el regulador
446

Henry Carhuatocto Sandoval; Guia de Derecho Ambiental; Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia; Jurista Editores E.I.R.L.; 1era edicin; julio 2009; Pg. 156 y 157. 447 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 600. 448 Lorenzo de la Puente Brunke; El Rol de los Lmites Mximos Permisibles en la Regulacin Ambiental y sus aplicaciones en el Per; Revista Peruana de Derecho de la Empresa; 2008; Pg. 369

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correspondiente y quien la ejercita lo hace en estricto respeto de los parmetros que le han sido indicados (ejercicio regular de un derecho), pero an as se producen daos, quien realizo tal actividad deber responder por ellos, debiendo asumir el pago de la indemnizacin correspondiente. En resumidas cuentas, en este caso especfico el legislador ha dejado de la lado la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad, centrando as su atencin en el Dao antes que en a conducta o actividad que lo produce .449

Cuarto punto, en nuestra legislacin no se consider el carcter significativo del dao ambiental como si ocurre en otras legislaciones, sin embargo si seala que dicho dao ambiental debe generar efectos negativos actuales o potenciales. Sabemos que el dao es consecuencia del hecho generador que produce el dao, es decir el dao es la consecuencia negativa del hecho generador, es decir de la actividad o bien utilizado, por lo que el dao siempre va a ser futuro al hecho generador. En ese sentido se entender como dao actual, el que se puede verificar al momento de exigir la reparacin del dao, y a sabiendas de las caractersticas que presenta el dao ambiental, este puede genera efectos negativos potenciales, es decir, que esos efectos negativos se pueden materializar en el futuro. Ahora bien, se entender como dao ambiental a aquel que produzca un efecto negativo ambiental material actual o potencial, es decir que dichos efectos son posibles de materializarse en el futuro, entindase potencial segn el diccionario de la Real Academia Espaola, como adj. Que puede suceder o existir, en contraposicin de lo que existe.

En cuanto al dao potencial, consideramos que mientras no se materialice los efectos del impacto negativo no habr dao ambiental. Considerando que el hecho generador se puede realizar en un momento y sus efectos negativos materializarse instantneamente o materializarse en el futuro, ya que slo en el momento que exista el dao nacer la obligacin de reparar, teniendo en cuenta el principio de sin dao no hay responsabilidad de reparar, por lo que nacer la obligacin de reparar el dao, en cuanto ste exista. Y teniendo que para que exista dao la ley exige la materializacin del dao ambiental.

Ahora bien, es de precisar que teniendo en cuenta la potencialidad del dao, y teniendo en cuenta los principios que sustentan el derecho ambiental, que persiguen antes de reparar el dao, su prevencin, ya que el dao puede tornarse
449

Patrick Wieland Fernandini y Luis Miguel Velarde Saffer; Quien contamina PagaExisten Daos Autorizados A la luz de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?; Revista Peruana de Derecho de la Empresa2008; Pg. 389.

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en irreparable dada sus caractersticas, y en base al principio de prevencin y precaucin, se debern tomar las medidas necesarias y preventivas, antes de que se produzca el dao, es decir el titular de la actividad generadora del dao, buscara los medios para prevenir el dao ambiental antes de que ste se produzca, es decir tendr la obligacin de buscar los medios necesarios para prevenir el dao al medio ambiente, en aras de proteger mejor el derecho a un ambiente sano y equilibrado, asumiendo el costo de las medidas preventivas.

Ahora bien, la potencialidad del dao, surge a consecuencia de la incerteza que se tiene de los efectos negativos que se pueda producir a consecuencia de una actividad, es decir, ante la duda de que se pueda producir un dao ambiental, se opta por prevenir el dao. sta es la base del Principio Precautorio, el cual dispone que, ante la duda de que se pueda producir un dao ambiental, se opta por adoptar medidas preventivas, a fin de evitar un potencial dao ambiental.

Como se sabe dentro de las caractersticas del dao ambiental, se encuentran que es un dao continuado, progresivo y permanente, hasta futuro, y muchas veces sus efectos no se pueden verificar en el momento, por lo que, dentro de nuestra legislacin se consider dentro de las caractersticas del dao ambiental el efecto negativo potencial, o que puede generar un dao ambiental. En ese sentido, basado en el principio de precautorio, es decir basado en que el dao ambiental es potencial, se pueden realizar medidas para buscar la prevencin del dao antes que se materialice.

En ese sentido, se seala como una de las caractersticas que presenta el dao ambiental es que sea actual o potencial, no regula si dicho dao ambiental, debe ser significativo, como otras legislaciones, o que dicho efecto negativo que genera el dao ambiental deba ser significativo, ya que como sabemos, casi todo comportamiento del ser humano puede generar dao al medio ambiente en mayor o menor proporcin, por ejemplo el hecho de fumar un cigarrillo, o el de votar basura en la calle, genera un dao mnimo, pero la pregunta es, que tipo de dao, debe realmente generar la accin de reparar, cualquier tipo de dao?

No se fija un umbral de gravedad del dao ambiental, por lo cual cualquier menoscabo en el medio ambiente significativo o no genera la obligacin de reparar, como si sucede en otras legislaciones, tal como lo precisa Jos Juan Gonzlez Mrquez: La Ley Chilena sobre Bases Generales del Medio Ambiente (1994) seala que dao al ambiente es: toda perdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno de sus componentes
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(...). En Cuba, la Ley N 81 del medio ambiente de 1977 define al dao ambiental como: toda prdida, disminucin, deterioro o menoscabo significativo, inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes que se produce contraviniendo una norma o disposicin jurdica (art. 8). () el artculo 27 de la Ley General del Ambiente define al dao ambiental como: toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos 450. Como se verifica en dichas legislaciones, se incluye la caracterstica del dao ambiental como significativo o relevante.

Ahora bien, como se mencion, si se admitiera que cualquier dao por leve que sea, engendra responsabilidad ambiental se llegara a la inoperatividad de la institucin, toda vez que toda actividad humana importa un dao o menoscabo al medio ambiente. Es por ello que hoy en da no es posible de hablar de una contaminacin cero, sino de niveles aceptables de contaminacin, y consecuentemente de niveles aceptables de dao al medio ambiente. Decir que slo genera responsabilidad el dao significativo, importa que existan actividades daosas que no llegan a ser de tal trascendencia para generar responsabilidad. Asimismo, en nuestro rgimen no se establece el carcter de significativo del dao ambiental, ni se establece criterios conforme a los cuales se determinar si el dao ambiental es significativo o no, hecho que si se establece y regula en la Directiva 2004-35-CE de la Comunidad Europea y en la Ley de Responsabilidad Medioambiental de Espaa, Ley N 26/2007 del 24 de octubre de 2007, donde disponen en su anexo I, criterios para determinar el carcter significativo del dao a partir del estado bsico, en cuanto se trate de dao a especies silvestres y hbitats, estado en que de no haberse producido el dao medioambiental, se habran hallado los recursos naturales y servicios en el momento en que sufrieron el dao, considerado a partir de la mejor informacin disponible.

Asimismo los criterios para determinar la significatividad del dao ambiental en Espaa, tambin encuentra su base en el Real Decreto N 2090/2008 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo Parcial de la Ley 26/ 2007 de Responsabilidad Medioambiental, donde se regulan diferentes criterios a tomarse en cuenta para determinar la significatividad del dao ambiental, entre ellos tenemos: la significatividad del dao ambiental por referencia al recurso natural afectado o significatividad del dao ambiental por referencia al tipo de agente, etc.

450

Jos Jun Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina, 1era edicin; Diciembre 2003; Mexico D.F; Pg. 28.

349

Ahora bien, como seala Henry Carhuatocto Sandoval: No cualquier menoscabo material que sufra el ambiente ser considerado un dao ambiental sino slo aquel que no permita la autogeneracin del ecosistema 451

6.2 De la Responsabilidad Objetiva y Subjetiva en la Ley General del Ambiente En el artculo 144 de la Ley General del Ambiente, se encuentra regulado el sistema de responsabilidad objetiva o responsabilidad basada en el riesgo creado, donde se seala que la responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso y peligroso, o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa y peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad obliga a reparar los daos causados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artculo 142 precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnizacin; los de la recuperacin del ambiente afectado, as como los de la ejecucin de las medidas necesarias para mitigar los efectos del dao y evitar que ste se vuelva a producir.

Al respecto, el artculo 144 prescribe el rgimen de responsabilidad objetiva para aquellas actividades catalogadas como riesgosas, en consecuencia de presentarse algn dao al ambiente, en el desarrollo de este tipo de actividades, el operador de la actividad ser automticamente responsable de repararlo. Para el resto de actividades la norma contempla el rgimen de responsabilidad subjetiva, establecida en el artculo 145 de la Ley General del ambiente, que atribuye responsabilidad siempre que en la produccin del dao medie dolo o culpa, seala La responsabilidad en los casos no considerados en el artculo anterior es subjetiva. Esta responsabilidad solo obliga al agente a asumir los costos derivados de una justa y equitativa indemnizacin y los de restauracin del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente.

Al respecto, consideramos que la debilidad del sistema basado en el riesgo creado, se concentra en la necesidad de definir a priori cuales son las actividades riesgosas, tarea tan compleja como determinar el dao ambiental, y que por otro lado, no est exenta de omisiones que pueden resultar graves. Se prescribe el rgimen de responsabilidad objetiva para las actividades catalogadas como riesgosas; si se presenta algn tipo de dao en este tipo de actividades el operador estar automticamente obligado a repararlas. La responsabilidad
451

Henry Carhuatocto Sandoval; Guia de Derecho Ambiental; Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia; Jurista Editores E.I.R.L.; 1era edicin; julio 2009; Pg. 155 .

350

ambiental objetiva encuentra su asidero en las teoras clsicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos los daos causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lcita, de esta forma, a asuncin de riesgo de una actividad intrnsecamente peligrosa, no podra bajo ninguna circunstancia, corresponder a la vctima ni a la sociedad, sino a los responsables de esta. 452

El factor atributivo de responsabilidad objetivo, el cual se construye sobre la nocin de riesgo creado, siendo el fundamento principal la equidad, ya que quien introduce un riesgo de dao o se vale de l, lo hace con conocimiento de causa y a sabiendas de la peligrosidad del bien o actividad en cuestin, por lo cual es justo que tambin soporte el coste econmico de los daos cuyo riesgo o peligro l mismo ha creado.

Por otro lado sostiene Mosset Iturraspe Vincular hasta llegar a la identificacin culpabilidad con antijuridicidad es un grave error, que fue propio de los ordenamientos del siglo XIX. Lo es tambin desvincular la antijuridicidad de la atribucin objetiva, donde, sin lugar a dudas, media un reproche a la situacin de peligro creada, el riesgo originado, del cual se sigue el dao ambiental. Ocurre que ese peligro o riesgo se juzga en s mismo y en cuanto a su efecto perjudicial sin reparar en la negligencia o la imprudencia o la impericia del agente. Se responde an del riesgo o del peligro cuidadosamente manejado, experimentadamente causado, si del mismo se sigue un menoscabo o detrimento.453

Sostiene Mosset Iturraspe, porque para nosotros no es verdad que el Derecho de Daos, presidente del reproche con base en la culpabilidad, se vuelva una fsica de las acciones humanas. Se parte, si, de un comportamiento lcito pero peligroso, y si, luego, de ese riesgo potenciado se desprende el perjuicio, quiere decir que el comportamiento aludido, de lcito se transforma en ilcito. Y de all el reproche objetivo, no a la conciencia sino a la actividad, al riesgo de empresa.

Es por lo expuesto que la gente no se libera de la responsabilidad ambiental por la mera prueba de haber cumplido con las disposiciones reglamentadas, sean
452

Roger P. Vidal Ramos; Responsabilidad Civil y el Dao Ambiental en el Sistema Peruano; Revista Jurdica del Per, derecho pblico y privado; Numero 88; Junio 2008 Pg. 308. 453 Jorge Mosset Iturraspe; Dao Ambiental; Rubinzal Culzoni Editores; Argentina; 1999. Pg. 101.

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generales o particulares, dictadas para su caso. Y es as en la medida en que del dao se desprende res ipsa loquitur una violacin bsica, primaria o elemental, que no queda cubierta por la mentada autorizacin. 454

Ahora bien, en el artculo 144 de la responsabilidad objetiva, sostiene que esta responsabilidad obliga a reparar los daos ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplado en el artculo 142 precedente, es decir asumir los costos que se deriven de las medidas de prevencin y mitigacin del dao, se puede verificar que en cuanto al rgimen de responsabilidad por riesgo, contempla la responsabilidad de hacerse cargo de los costos de prevencin y reparacin del dao, como se puede verificar en el artculo 142 que seala que aquel que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un dao al ambienteesta obligado a asumir los costos de prevencin y mitigacin de dao, en cuanto al articulo 144 la responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, obliga a reparar los daos ocasionados por el bien o actividad riesgosa.

Sostiene Henry Carhuatocto Sandoval que en alusin al artculo 142, ste contempla los siguientes casos: En el caso de amenaza de ecosistemas el agente contaminador deber asumir los costos que se deriven de las medidas de prevencin y mitigacin del dao. a) Advirtase, que en este supuesto no existe an un dao ambiental, pero puede acaecer ste, en cualquier momento, por lo que la LGA faculta a cualquier persona a solicitar administrativamente o judicialmente que el autor de la actividad daosa adopte medidas de prevencin y si ya, se produjo el dao ambiental, lo mitigue y adopte las medidas de prevencin correspondientes. b) Las medidas de vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevencin y mitigacin adoptadas, se refiere a la obligacin del agente de verificar que las acciones preventivas y de mitigacin estn siendo correctamente ejecutadas y dando el resultado esperado. c) Se reconoce, el espritu preventivo del artculo 142 de la LGA, que hace posible adoptar medidas preventivas en resguardo del ambiente y de la poblacin en general. La prevencin y los controles posteriores que

454

Ibid.

352

aseguren el cumplimiento de las medidas de prevencin son slo una parte de las funciones de la responsabilidad por dao ambiental. 455

En cuanto a la Responsabilidad Subjetiva, regulada en el artculo 145 de la Ley General del Ambiente, se sanciona la inversin de la carga de la prueba, al sealar que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente o al autor del dao.

En materia ambiental, esto es ampliamente aceptado por cuanto los mayores contaminadores son grandes empresas que tienen a su alcance la ciencia y la tecnologa, mientras que quienes sufren las consecuencias no las tienen. 456

A diferencia de la responsabilidad objetiva, en la responsabilidad subjetiva, slo obliga al agente asumir los costos derivados de una justa y equitativa indemnizacin y los de restauracin del ambiente afectado, sin estar obligado a asumir los costos de prevencin, esto se justifica fundamentalmente en que la responsabilidad objetiva, se produce con la utilizacin de bienes o actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas, por lo que, por la teora del riesgo, estos son implcitamente peligrosos, por lo que el agente del dao, debe correr con los costos de prevencin y reparacin, sin embargo, en cuanto hablamos de la responsabilidad subjetiva, se trabaja con actividades o bienes no considerados ambientalmente peligrosos por lo que, por esta razn slo se encuentra obligado a la reparacin del dao ambiental.

Por otro lado El artculo 144 hace alusin a la reparacin civil, al sealar que se asuman los costos contemplados en el articulo 142, que es el de prevencin y mitigacin del dao a la salud de las personas y a su patrimonio, agregndole en el artculo 44 y los costos que correspondan a una justa y equitativa indemnizacin, es decir contempla una responsabilidad civil por daos a la persona en su salud o patrimonio.

Nuevamente nos damos cuenta que los artculos estn contemplando dentro del rgimen de responsabilidad por dao ambiental, a la responsabilidad civil.

455

Henry Carhuatocto Sandoval; Guia de Derecho Ambiental; Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia; Jurista Editores E.I.R.L.; 1era edicin; julio 2009; Pg. 163. 456 Lus Miguel Fernndez Arias; Tutela Ambiental y Responsabilidad Civil; Revista de la Asociacin de Jueces del Distrito Judicial de Arequipa, IUDEX Vol. 1, LPG Editores, Julio - 2006; Pg. 182.

353

En tanto, la responsabilidad subjetiva, regulada en el artculo 145 de la Ley General del Ambiente, regula el rgimen para aquellos agentes que no son responsables o titulares de una actividad peligrosa y riesgosa y que han ocasionado un dao ambiental y slo obliga al agente a asumir los costos derivados de una equitativa indemnizacin y los de restauracin del ambiente afectado; las obligaciones que mantiene para la responsabilidad subjetiva es, la obligacin de pagar una justa y equitativa indemnizacin, es decir deber indemnizar econmicamente a los afectados por el dao ambiental (dao civil por influjo ambiental), y por ltimo la obligacin de restauracin del ambiente afectado, es decir asume los costos que implique restaurar el ambiente daado. (Dao ambiental propiamente dicho o dao ambiental puro).

6.3 Determinacin de las causas eximentes de Responsabilidad del Dao Ambiental En el artculo 146 de la Ley General del Ambiente se regula las causas eximentes de responsabilidad del dao ambiental, el mismo que presenta serios problemas a la hora de distinguir el dao ambiental frente al dao civil, las mismas que pasaremos a exponer a continuacin:

Se expone las siguientes causas de eximentes de responsabilidad:

a) cuando concurran una accin u omisin dolosa de la persona que hubiera sufrido un dao resarcible de acuerdo con esta ley;

Nos encontramos frente a una ruptura del nexo causal, ya que concurre el dolo de la vctima que ha sufrido el dao, y el titular de la actividad no ha sido el causante del dao, parecido a lo que establece el artculo 1972 del Cdigo civil, cuando se refiere a la imprudencia de quien padece el dao, en alusin a la fractura del nexo causal.

Ahora bien, esta causa de eximente de responsabilidad del dao ambiental, conforme se encuentra regulada, es en realidad una causa eximente de responsabilidad para reparar a la vctima, de ningn modo se debe entender, que es para reparar el dao ambiental producido, ya que como explicamos en captulos anteriores, una cosa es el dao civil por influjo ambiental,
354

correspondiente a la responsabilidad civil extracontractual, donde se produce un dao en la salud y en la propiedad de la persona, y otra es el dao ambiental propiamente dicho, que busca reparar el medio ambiente en si, no se puede suponer que porque la victima de un dao civil por influjo ambiental sufri dao a causa de su negligencia o dolo, se deje de reparar el dao ambiental propiamente dicho producido, sera ms que absurdo e ilgico.

Es decir se dejar de reparar el dao producido a un ro, a un hbitat, a una especie en extincin, al dao producido a la flora o fauna del ambiente, que nos pertenece a todos los ciudadanos, por el hecho de que una persona sufri un dao en su propiedad o en su salud, por su culpa o negligencia. La respuesta es lgicamente negativa, ya que una cosa es el dao ambiental, y otra muy distinta el dao civil sufrido por la persona en su salud o patrimonio.

En todo caso, este eximente de responsabilidad, slo podra ser usado para el dao civil por influjo ambiental, en cuanto estamos hablando de un dao civil, y en este caso si sera correcto, que por dolo, negligencia o culpa de la victima de este dao, esta no sea acreedora de una reparacin civil, en tanto fue aquella la culpable de haber sufrido el dao; sin embargo, este hecho no podra ser usado para el dao ambiental propiamente dicho ya que no corresponde a su naturaleza.

Teniendo en cuenta que si se utiliza, dicho eximente para la responsabilidad por dao ambiental, muchos daos ambientales quedaran sin reparacin, ojo con esto, ya que el autor del dao, podra argumentar, que no se encuentra obligado a reparar el dao al medio ambiente ocasionado, al existir personas que han sufrido dao por su culpa o negligencia.

Este supuesto ha sido visto por Carlos Alberto Guersi en su libro Teora General de la Reparacin de daos, con el subtitulo culpa de la vctima y riesgo creado, en la cual seala Mas el hecho que exista responsabilidad objetiva no implica que necesariamente el daador deba reparar la totalidad del dao, puesto que existen causas de eximicin de responsabilidad (totales o parciales). Entre ellas, mencionamos la culpa de la vctima ().457 En donde pone el ejemplo en que un automvil atropella a un peatn, donde se aplicar la responsabilidad objetiva, pero insiste en que la cuestin esta en que el juez deber merituar la incidencia causal de la culpa de la vctima, se deber verificar el caso en particular, donde seala que si la vctima intent cruzar una avenida a una hora de intenso transito,
457

Carlos Alberto Guersi; Teora General de la Reparacin de daos; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma; Buenos Aires; 2003; Pg. 158.

355

cuando el semforo habilita el paso de vehculos, habr una fractura causal. Segn lo expuesto, es claro que este hecho es aplicado a la responsabilidad civil extracontractual por riesgo creado, ya que se infiere un dao en la persona, en este caso en su salud (dao civil por influjo ambiental), no se puede suponer que este hecho se produzca en el dao ambiental propiamente dicho, ya que en este caso, si una persona fue daada por su culpa, no se puede asumir, que ya no exista responsabilidad por dao ambiental, ojo, ya no habr reparacin civil a favor de la victima de dicho dao, pero si existir la responsabilidad por dao ambiental, es decir, que se deber reparar el dao ambiental producido, independientemente de la persona que sufri el dao.

b) Cuando el dao o el deterioro del medio ambiente tenga su causa exclusiva en un suceso inevitable o irresistible;

En el presente caso, nos encontramos tambin frente a una fractura del nexo causal, entre la actividad generadora del dao y el dao ambiental; frente a esta causal de eximente de responsabilidad, no hay ningn problema, ya que, se ajusta a la naturaleza del dao ambiental, porque cuando se trata de un suceso inevitable o irresistible, entindase, un terremoto, un maremoto, etc., son hechos de la naturaleza que no se pueden evitar y tampoco resistir, por lo que si puede ser usado como causal de eximente de responsabilidad.

El caso fortuito o la fuerza mayor, entendidos ambos como un hecho externo a la esfera de control del demandado, imprevisible y inevitable, producen un rompimiento del nexo causal y exoneran de responsabilidad al demandado.

Cabe mencionar que no se presenta la caracterstica de imprevisible, ya que muchas veces la accin contaminante supone la previsibilidad del dao en la medida en que opera dentro de la esfera de control del responsable, de manera que slo si se demuestra que ste ha sido inevitable o insuperable podra considerarse configurado el caso.

Por lo que respecta al literal c) refleja nuevamente, la confusin entre el dao ambiental y el dao civil, cuando prescribe que constituye eximente de responsabilidad la situacin en la cual:

356

c) cuando el dao o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una accin u omisin no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corra de sufrir alguna consecuencia daosa derivada de tal o cual accin u omisin.

En el presente caso, nos encontramos frente a una causal de justificacin del dao, en tanto, el perjudicado con previo consentimiento y conocimiento del riesgo del dao y actuando el titular de la actividad conforme a derecho, no genera responsabilidad frente al dao ambiental.

Sin embargo consideramos, que esta causal de justificacin no es aplicable al dao ambiental, ms si, al dao civil por influjo ambiental, o dao civil simplemente, ya que, en este caso se est refiriendo al dao que sufri una persona o personas individualizadas.

Ahora bien, el dao ambiental, es el dao cometido al medio ambiente, y no se puede decir, que porque una o varias personas consintieron dicha actividad que finalmente les genero un dao, signifique que por ende se est consintiendo un dao al medio ambiente, este medio ambiente que es de todos, no de unos cuantos, es decir, no se puede pretender que por unos consientan un dao en su persona o patrimonio, signifique que por esto se consienta el dao al medio ambiente, que es de todos. En conclusin esta causal de justificacin slo podr ser utilizada para el dao civil por influjo ambiental, mas no para el dao ambiental propiamente dicho.

Por ejemplo si unas personas de una comunidad consienten el riesgo de un posible dao que les puede afectar, y este dao, no solo les provoca un dao en su persona o en su patrimonio, si no tambin produce un dao ambiental, es decir, contaminacin de ros, muerte de aves silvestres propias de lugar, etc; no significar que el titular de la actividad generadora del dao no ser responsable por la contaminacin de los ros, las muertes de los peces, y aves silvestres. Tal hecho no puede ser interpretado de tal modo, ya que como explicamos anteriormente una cosa es el dao civil en la persona o en su patrimonio y otro es el dao ambiental, el dao a un medio ambiente que pertenece a todas las personas.

357

En palabras de Verna Coronado Vito () se reafirma la imprecisa distincin entre el dao ambiental puro y el producido por influjo ambiental que existe en nuestra legislacin, esta disposicin plantea problemas de interpretacin, al no estar claro si se aplica solo respecto del dao por influjo ambiental o si sus alcances incluyen al dao ambiental puro. 458

Seala Verna Coronado Podr invocarse el consentimiento informado previo de una comunidad nativa a la explotacin de hidrocarburos, para sustentar que el operador causante del dao ambiental no debe proceder a la reparacin del ambiente degradado (dao ambiental puro) y de la comunidad nativa afectada (dao por influjo ambiental)? La eximente funciona solo respecto de la comunidad nativa o extiende sus efectos tambin al dao del ecosistema afectado?459. Consideramos ilgico que se pudiera utilizar para el dao ambiental puro, ya que en este caso nos encontramos frente a un dao civil.

Sostiene Vito Si interpretamos esta disposicin a la luz de la definicin del dao ambiental contenida en el artculo 142.2, que nos habla de un dao causado contraviniendo o no disposiciones legales, podemos concluir que el dao a que se refiere el artculo 146 literal c), en cuya produccin no debe existir una contravencin a las normas jurdicas, es el producido por influjo ambiental y no el dao ambiental puro, con lo cual la eximente en comentario no funcionara respecto del dao ambiental puro producido por actividad riesgosa o no riesgosa.460

Por lo que dicho literal, en nuestra opinin, solo podra usarse para el dao civil por influjo ambiental, este es el dao civil, y no para el dao ambiental propiamente dicho.

Por otro lado el inciso c) del presente artculo, colisiona frontalmente por lo preceptuado en el artculo 142 numeral 2 de la Ley General del Ambiente, ya que seala que el dao ambiental se producir contraviniendo o no disposicin jurdica; asimismo seala que debe existir un acuerdo de por medio, al sealar con el previo consentimiento del perjudicado, se puede pactar el dao ambiental?

458

Vito Verna Coronado; Responsabilidad por el dao ambiental en la nueva Ley General del Ambiente; Revista Actualidad Jurdica; Tomo 144, Noviembre de 2005; Pg. 164. 459 Ibid. 460 Ibid.

358

Se puede verificar que las tres causas eximentes de responsabilidad, son aplicables al dao civil, pero slo la que le corresponde al literal b) le es aplicable al dao ambiental.

6.4 La Legitimacin Activa en el Dao Ambiental El Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente Del derecho de acceso a la justicia ambiental, seala que: Toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de as personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El inters moral legtima la accin an cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

Al respecto el artculo 143 De la legitimidad para obrar 461, seala Cualquier persona, natural o jurdica, est legitimada para ejercer la accin a que se refiere la presente Ley, contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un dao ambiental, de conformidad con lo establecido en el artculo III del Cdigo Procesal Civil.

Es decir, se entiende que cualquier persona, est legitimada para ejercer la accin de responsabilidad por dao ambiental.

Sostiene Foy, De acuerdo con ello, se reconoce la legitimacin amplia de las personas como accionantes con fines de proteccin ambientalindependientemente del accionar penal o administrativo en concordancia con el artculo 143 de la LGA, sobre letigimidad para obrar. Al respecto, es necesario diferenciar dos niveles o referentes de dao: de una parte, el dao patrimonial o a la salud de los particulares, ocasionado por un presunto dao ambiental; de la otra, el dao al ambiente en si mismo. Debe entenderse que la norma se refiere a este ltimo, dado que el primero se rige por las normas del cdigo civil. 462
461

El demandante, salvo los casos excepcionales de legitimacin extraordinaria prevista en la ley, debe invocar la titularidad del derecho subjetivo que est haciendo valer ante el juez. El juez debe verificar que el demandante integra como sujeto activo en la relacin jurdica material que se describe en la demanda, de tal manera que su legitimidad aparezca de modo difano y directo, sin que exista lugar a dudas de ello. 462 Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 235.

359

La Ley General del Ambiente, Consagra la legitimacin activa para obrar extraordinaria amplia, pues establece que toda persona tiene el derecho a un accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos.463.

De acuerdo con ello, se reconoce la legitimacin amplia de las personas como accionantes con fines de proteccin ambiental () en concordancia con el artculo 134 de la LGA sobre legitimidad para obrar .464

Cualquier persona, natural o jurdica, est legitimada para ejercer la accin a que se refiere la presente Ley, contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un dao ambiental, de conformidad con lo establecido en el artculo III del Cdigo Procesal Civil

Asimismo, en el artculo 143 de la Ley General del Ambiente, se cometi un error material, al referirse en la misma, al artculo III del Cdigo procesal civil, cuando es al artculo IV465, el cual seala que los que defienden intereses difusos, no requieren invocar el inters moral o la legitimidad para obrar.

Ahora bien, sin embargo este hecho, entra en contradiccin, a lo preceptuado en el artculo 82 del mismo Cdigo Procesal Civil, el cual, en caso de defensa de los intereses difusos, le otorga legitimidad para obrar al Ministerio Pblico, gobiernos regionales, gobiernos locales, comunidades campesinas y/o las comunidades nativas, en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la Ley y criterio del Juez, este ultimo por resolucin debidamente motivada, estn legitimadas para ello.
463 464

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, 2006, Pg. 548. Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 235. 465 Art. IV.- Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal. El proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. ()

360

De acuerdo al artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, dispone que la indemnizacin deber ser entregada a la municipalidad distrital o provincial que hubiera intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparacin del dao ocasionado o la preservacin del ambiente de su circunscripcin. Si hay daos individuales, las vctimas deben demandar por su propia cuenta

Hay una legitimidad para obrar restringida en el patrocinio de derechos difusos en el CPC que se encuentra en aparente contradiccin con el artculo 143 de la Ley General del Ambiente, que dispone que cualquier que cualquier persona natural o jurdica est legitimada para plantear una pretensin de indemnizacin por daos ambientales. La fortaleza de esta posicin radica en que la Ley General del Ambiente es una norma especial y posterior frente al Cdigo Procesal Civil.

Sin embargo, esta disposicin no fue aplicada por el primer plenario casatorio N 1465-2007- Cajamarca, donde los Magistrados por votacin unnime establecieron; que la legitimacin para obrar activa, en defensa de los intereses difusos nicamente puede ser ejercida por las entidades sealadas expresamente en el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil 466; lo cual constituye jurisprudencia vinculante; pues, en otro conflicto similar ningn Juez podr apartarse del criterio establecido en la jurisprudencia acotada.

Por otro lado, nos preguntamos qu pasa en el caso, como se seal anteriormente, cuando la propiedad de alguien o del estado forma parte del medio ambiente, en este caso, como se buscara la reparacin del dao, mediante las reglas del derecho comn, o mediante la responsabilidad ambiental. Frente a esto, nuestra legislacin no ha planteado ninguna solucin; sin embargo, creemos que debe primar la legitimacin para buscar la reparacin del dao ambiental, ya que como sabemos, si se utiliza la indemnizacin por dao civil, el beneficiario no tiene obligacin de utilizar dicha suma para la reparacin del dao, sino puede utilizarlo para lo que l desee, sin embargo, cuando se trata de la responsabilidad por dao ambiental, se busca que con la suma dada, se busque la reparacin del dao ambiental.

A manera de ejemplo Si Juan ve que Pedro est talando y quemando un predio ubicado arriba del suyo, Juan sabe que ese predio no est zonificado como apto
466

Casacin N 1465-2007- Cajamarca emitido por el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia del Per. Publicado en El Peruano 21 de abril, 2008.

361

para usos agrarios sino que es tierra de proteccin; entonces est obligado a poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente y tiene tambin el derecho de exigir de sta una accin rpida en defensa del ambiente. La accin de Pedro perjudica a Juan, ya que la desproteccin del suelo provocar erosin y eso significa que puede sufrir deslizamientos (huaycos) que afectarn su propiedad; adems contaminar con sedimentos el agua que utiliza para beber. En este caso hay una afectacin directa a los derechos de Juan respecto de sus bienes y salud467, en este caso estaramos frente a la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, Juan tambin puede entablar acciones administrativas y judiciales contra Pedro en defensa de intereses difusos, ya que la destruccin de la cobertura vegetal en Tierras de Proteccin (X) atenta contra la tierra frtil, la flora, la fauna, el microclima, la reserva de agua fresca etc; todos bienes de inestimable valor patrimonial cuya afectacin nos priva de un ambienta sano y de la posibilidad de un desarrollo sostenible. En este caso ya no interesa si los actos de Pedro perjudican directamente a Juan, es ms si Pedro ha realizado esta tale en un lugar alejado de la propiedad de Juan, aunque fuera en otro departamento, Juan tambin est legitimado para pedir la tutela del inters ambiental afectado.468, en este caso estaramos frente al inters legitimo frente a la responsabilidad por dao ambiental., que le corresponde a todos.

A manera de conclusin diremos que la nueva normativa deja muchos de los desafos planteados por las particularidades del dao ambiental puro sin resolver, consideramos que en gran medida subsisten los problemas procesales de acreditar el dao, su magnitud, los autores, el nexo causal, as como el plazo de prescripcin. El recurso a la responsabilidad objetiva no pasa de ser slo para casos excepcionales dejando como regla general la aplicacin del rgimen de responsabilidad civil.

Ahora bien, es preciso tener en claro que frente a una norma general, se aplica la norma especial, que vendra a ser la Ley General del Ambiente, donde con la legitimada para obrar activa de cualquier persona en caso de afectacin de inters difuso, supera el rgimen excluyente y partenilista establecido en el Cdigo Procesal Civil.

467

Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, Lima 2006, Pg. 544. 468 Carlos Andaluz Westreicher; Manual de Derecho Ambiental; Editorial Iustitia, Lima 2006, Pg. 544.

362

6.5 De la Reparacin del dao El artculo 147 de la Ley General del Ambiente, dispone que : La reparacin del dao ambiental consiste en el restablecimiento de la situacin anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnizacin econmica de mismo. De no ser tcnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deber prever la realizacin de otras tareas de recomposicin o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnizacin tendr por destino la realizacin de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.

En ese sentido es de precisar que dentro de la reparacin del dao ambiental, no se encuentran las medidas de prevencin, mitigacin, monitoreo y vigilancia, pero ests si se encuentran incluidas dentro del rgimen de responsabilidad por dao ambiental.

En lo que se refiere a la reparacin del dao ambiental, el artculo 147 hace mencin al restablecimiento de la situacin anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, es decir nuestra legislacin recoge el concepto de la reparacin in natura, sin embargo continua y precisa que esta reparacin va complementada con la indemnizacin econmica del dao. Como sealamos lneas arriba, concebimos las reparaciones in natura y la de indemnizacin monetaria como excluyentes, siendo la primera de ellas la que deba ser privilegiada, y solo en caso de que exista imposibilidad tcnica de lograrla se debera recurrir a la segunda, es por esto que nos llama la atencin la frmula utilizada por el legislador nacional, que concibe ambas frmulas como complementarias, poniendo en cuestin la simetra que debe existir entre el dao ambiental y la reparacin, es decir, el dao ambiental admite la reparacin in natura, conjuntamente con la indemnizacin, pero con el apremio de la primera, y si en caso la reparacin in natura no fuera posible se recurre a la indemnizacin; por lo que no cabe que se produzca conjuntamente ambas.

Por otro lado, al continuar con la lectura de la norma, dice lo siguiente () De no ser tcnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deber prever la realizacin de otras tareas de recomposicin o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnizacin tendr por destino la realizacin de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.
363

Dicho artculo, sostiene que la reparacin del dao ambiental se produce mediante el restablecimiento al estado anterior antes de producido el dao, y si esto no fuera posible el juez deber prever la realizacin de otras tareas, adems de la indemnizacin.

Ahora bien, en cuanto a la indemnizacin seala que sta tendr como destino la realizacin de acciones que compense los intereses afectados, es decir, hace alusin a la indemnizacin econmica de algn inters individual afectado, adems de ser utilizados para la contribucin de los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales, por lo que debe entenderse, que en este artculo para que no exista confusin, se ha legislado respecto al dao ambiental, en el sentido de reparar el dao ambiental, y el dao civil que daa intereses individuales. Es decir, el concepto de reparacin incluye la restauracin del ambiente ms la indemnizacin econmica de los intereses afectados.

En ese sentido, sostiene Foy Aparentemente, se est introduciendo un elemento indemnizatorio que se refiere ya no slo al dao ambiental en s, sino tambin a los intereses concernidos, con lo cual se abrira la entrada para que se incluya en trminos patrimoniales a los potenciales afectados individuales como consecuencia del dao al ambiente. (). Este alcance del artculo 147 (Compensacin de intereses afectados), habra que tenerlo muy presente, pues representa una potencial ventana que permitira el ingreso de mltiples personas accionando pretensiones a fin de obtener compensaciones por los intereses afectados. Asimismo sostiene. Este alcance resulta disonante con una lectura sistemtica de la LGA, en el sentido de innovar y reconocer el dao ambiental en si como algo distinto al dao patrimonial de las personas, derivado de un dao ambiental ( perseguible por los mecanismos convencionales del Cdigo Civil); es por ello que debemos interpretar de manera restrictiva esta referencia a compensar los intereses afectados solamente en la medida que se entienda por tales intereses los propiamente ambientales y no los de las personas. 469

Ahora bien, debe tenerse en claro que la primera forma de reparacin del dao ambiental, es la reparacin in natura y como segunda opcin tenemos la indemnizacin econmica. Respecto a la indemnizacin econmica del dao ambiental, surge la pregunta de cmo se valoriza del dao ambiental econmicamente. Es de precisar que en nuestra legislacin no existen criterios para valorizar el costo del dao ambiental.

469

Pierre Foy Valencia; Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurdico peruano; Themis Revista de Derecho; Agosto 2008; Pg. 237.

364

Por otro lado, en nuestra legislacin, no se hace mencin, del destino de la indemnizacin por los daos ambientales, as como tampoco quien debe administrar dicha indemnizacin que busca reparar el medio ambiente. En ese sentido, sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez que, ( ) ha surgido la idea de crear fondos
destinados a recoger y administrar las indemnizaciones que vienen a ocupar el lugar de la reparacin in natura cuando sta se vuelve imposible.
470

Por otro lado, sostiene Amelia Del Castillo Gutirrez, en su artculo Aplicacin del Derecho Civil a la Responsabilidad Ambiental Si bien, la norma dispone que la reparacin del dao ambiental debe ser una reparacin in natura; pero an, no existe en nuestro pas una sentencia judicial resolviendo en ese sentido; para ello es necesario precisar cmo se debe realizar tal reparacin y en qu consisten la realizacin de otras tareas de recomposicin o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados y finalmente cmo determinar que la reparacin fue adecuada, as mismo respecto a la reparacin econmica se debe regular, cm o el Juez cuantifica el dao ambiental, cunto cuesta un rbol de ms de 200 aos? 6.6 Sujetos Responsables del dao ambiental En la Ley General del Ambiente, existen dos tipos de responsables: En primer lugar471 tenemos al responsable ex ante de producido el dao ambiental: este es aquel que responde por los costos derivados de la prevencin del dao ambiental, slo para el caso de que se trate de bienes o actividades ambientalmente peligrosas.

En segundo lugar472, tenemos al responsable ex post de producido el dao ambiental: este es el causante de la degradacin del medio ambiente y de sus componentes, sea persona natural o jurdica, pblica o privada, sea de que se trate de bienes ambientalmente peligrosos o actividades ambientalmente peligrosas o bienes y actividades no consideradas riesgosas ambientalmente.

Entonces en la Responsabilidad por el riesgo creado u Objetiva regulada en la Ley General del Ambiente, existe la responsabilidad ex ante y ex post, la de correr con los costos de prevencin y reparacin del dao ambiental, solo en tanto se trata de bienes o actividades ambientalmente peligrosas, esto es, responsabilidad
470

Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, 1era edicin, diciembre 2003, Mexico D.F. Pg. 80. 471 Artculo 142 numeral 1) de La Ley General del Ambiente Ley N 28611. 472 Artculo IX de la Ley General del Ambiente Ley N 28611.

365

por el riesgo creado u objetiva. En tanto en la responsabilidad subjetiva, solo el de correr con los costos de reparacin del dao ambiental.

Ahora bien, el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, seala como responsables del dao ambiental, a una persona natural o jurdica, pblica o privada, abarcando a todos los potenciales agentes y deja claro que los organismos pblicos pueden causar dao ambiental en ejecucin no consultada de sus polticas, a travs de un hacer o un no hacer, es decir, porque directamente causa un dao al medio ambiente, o porque omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los administrados que producen dao al ambiente.

Tenemos como ejemplo, un gobierno regional que construye carreteras o captaciones de agua sin estudios tcnicos ambientales o sin contar con la opinin tcnica previa favorable de la autoridad ambiental competente, o la municipalidad que alquila una moto niveladora a privados para que degraden una zona de proteccin y conservacin ecolgica, o la municipalidad autoriza la construccin de una vivienda al interior de un rea de conversacin regional sin contar con la opinin tcnica favorable.

366

CAPITULO VII: LA NECESIDAD DE UN RGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAO PROPIAMENTE AMBIENTAL: PROPUESTA LEGISLATIVA Teniendo en cuenta las deficiencias que presenta el rgimen de responsabilidad civil tradicional frente al dao ambiental, y por otro lado, teniendo en cuenta que los regmenes de responsabilidad administrativa y responsabilidad Penal, tienen como funcin principal la de prevenir la produccin del dao ambiental, encontrando su eficacia en la sancin administrativa y la pena por incumplimiento a la normativa ambiental; y finalmente, teniendo en cuenta que la Ley General del Ambiente, respecto al rgimen de responsabilidad por dao ambiental que regula, presenta deficiencias y contradicciones a la hora de regular el dao ambiental. Creemos necesario proponer rgimen de responsabilidad por dao propiamente ambiental, que regule el dao ambiental con sus propias caractersticas y peculiaridades que se diferencia del dao civil.

Como sabemos, la prevencin del dao ambiental, encuentra su eficacia en la normativa ambiental protectora del medio ambiente, y en las herramientas antes mencionadas para procurar que no se efectivice el dao, sin embargo, una vez producido el dao ambiental, el causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar; de acuerdo a lo establecido en el Articulo IX del Ttulo Preliminar de la Ley N 28611, Ley General del ambiente, correspondiente a Del Principio de responsabilidad ambiental. En la misma, establece que la responsabilidad por dao ambiental, es independiente de la responsabilidad civil, administrativa y penal. Por lo que, coincidimos en que se trata de un rgimen de responsabilidad por dao
367

ambiental, donde el responsable de dicho dao, debe reparar el dao ambiental, sin perjuicio de las dems responsabilidades, es decir, independientemente de la responsabilidad civil, penal o administrativa.

Ahora bien, consideramos que el rgimen de responsabilidad por dao ambiental se deber basar en los siguientes puntos:

7.1

Respecto al bien Jurdico Protegido

Para establecer un rgimen de responsabilidad por dao propiamente ambiental, primero se debe conocer cul es el bien jurdico que se protege, y que magnitud abarca. Frente a esto, se debe tener en claro que se entiende por medio ambiente, como objeto de proteccin u objeto de tutela, es decir, entender al medio ambiente desde su concepcin restringida o amplia. En el Per se ha optado por la concepcin amplia de medio ambiente, esto es, que forman parte de aquel los recursos naturales y tambin los elementos culturales, es decir los bienes con valor histrico, arquitectnico, arqueolgico, paleontolgico o artstico. Sin embargo actualmente se viene analizando la posicin de que el medio ambiente es un elemento que sobrepasa el bien ambiental, para ser aquel que cumple con determinadas funciones ambientales. De este modo, es necesario tener clara estas posiciones, ya que de acuerdo a lo que se entienda por medio ambiente, se entender y se regular el dao ambiental.

Particularmente estamos de acuerdo con la concepcin amplia, adoptada por la Ley General del Ambiente, ya que de acuerdo a ellos, se pueden proteger los patrimonios culturales del Per, como por ejemplo tenemos, el Santuario Histrico de Machupicchu, Las lneas y jeroglficos de Nazca, la zona arqueolgica de Chan chan, Sitio Arqueolgico de Chavn, adems de los recursos naturales. Y es de precisar que en cuanto al patrimonio cultural se refiere, es determinante puesto que es el producto material de las relaciones hombre y naturaleza. A travs de la investigacin de dicho patrimonio se reconstruyen, entre otros aspectos, el inicio y evolucin de la capacidad humana de usar y transformar el medio fsico con el objeto de captar recursos para su supervivencia y la mentalidad de los sujetos que han actuado y actan sobre l. El hbitat, la tcnica empleada, la alimentacin, el ritual, las manifestaciones artsticas, etc. son los resultados de esas relaciones entre hombre-naturaleza.

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Por otro lado recurdese que un pueblo sin cultura, es un pueblo sin identidad, por lo que con la proteccin del patrimonio cultural, lo que se busca es proteger el medio en que se desarrollaban nuestros pobladores antiguos en relacin con la naturaleza.

7.2

Carcter significativo del Dao Ambiental

En la Ley General del Ambiente se encuentra regulada el concepto de lo que se entiende por dao ambiental, la cual la define como: todo menoscabo material que sufre el ambiente y /o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

Teniendo en cuenta que el hombre forma parte del ambiente y lo modifica inevitable y constantemente, debe considerarse que las alteraciones ambientales deben, en alguna medida, aceptarse; en ese sentido, la contaminacin no puede evitarse en forma absoluta, el objetivo debe ser, entonces, minimizar el nivel de contaminacin.

Respecto a este punto, planteamos que el dao ambiental, debe investir el carcter de significativo, ya que cualquier afectacin al medio ambiente, no puede ser considerado como dao ambiental, sino solo aquel dao que tenga la calidad de significativo; por lo que consideramos que tal como se encuentra regulada la definicin de dao ambiental, genera inseguridad jurdica, ya que el autor tendra que responder por cualquier dao mnimo o no.

Si bien es cierto la norma ambiental marca el lmite de lo tolerable y lo intolerable, muchas veces por el avance de la ciencia, o porque simplemente se ve en la realidad, el dao que se est produciendo est afectando al ambiente, de manera grave, es decir, se puede verificar que se est produciendo un dao, an est el agente cumpliendo con la normativa ambiental.

El fin del rgimen ser siempre preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio, obligando al contaminador o degradador a restaurar o indemnizar el dao causado, entendiendo que el dao indemnizable debe necesariamente ser significativo, pues no todos los cambios en la calidad o cantidad de los recursos

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naturales deben considerarse daos y dar lugar a responsabilidad, por lo que se debe redefinir el concepto agregndole el carcter de significativo.

Ahora bien, para regular el carcter significativo del dao ambiental, se considera necesario establecer criterios para determinar la significatividad del dao ambiental.

En ese sentido, tomando en consideracin la legislacin ambiental comparada, y teniendo en cuenta que la legislacin espaola y la Directiva de la Comunidad Europea han avanzado considerablemente en estos aspectos, se propone tomar de ellas, un modelo para regular la significatividad del dao. Por ejemplo los criterios a tomar en cuenta son los siguientes: 1. Identificacin del agente causante del dao, sea en: qumico, fsico y biolgico

2. Propiedades del agente causante del dao, y caracterizacin del agente causante del dao, determinar las propiedades de cada uno de ellos.

3. Identificacin de los recursos naturales afectados y servicios afectados, donde se tomar en cuenta la rareza de la especie o del hbitat daado (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano comunitario), as como su grado de amenaza.

4. La capacidad de propagacin y la viabilidad de la especie (segn la dinmica especfica de la especie o poblacin de que se trate) o la capacidad de regeneracin natural del hbitat (segn la dinmica especfica de sus especies caractersticas o de sus poblaciones) daados.

5. Caractersticas del medio receptor.

6. Los daos con efectos demostrados en la salud humana debern clasificarse como daos significativos.
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7. El estado de conservacin del recurso afectado

8. Sensibilidad del cuerpo receptor

9. Efecto desfavorable de su estado ecolgico, qumico o cuantitativo.

7.3 Diferenciacin clara entre dao ambiental propiamente dicho y el dao civil por influjo ambiental.
Para el establecimiento de un rgimen de responsabilidad por dao ambiental, debe tenerse clara la diferencia entre dao ambiental y el dao civil tradicional, ya que hablamos de dos tipos de daos diferentes

Se debe establecer una diferenciacin clara entre la defensa de la salud, propiedad de las personas que le corresponde a la responsabilidad tradicional, esta es, la responsabilidad civil extracontractual, y la responsabilidad por el dao ambiental.

Como explicamos, en nuestro ordenamiento jurdico, las reglas generales establecidas en el Cdigo Civil, en el que se configura un sistema de responsabilidad civil, resulta inadecuado para hacer frente a la proteccin del medio ambiente, ya que ste presenta sus propias caractersticas, resultando ineficiente para proteger de manera efectiva el derecho constitucional a tener un medio ambiente adecuado.

Muchas veces estos conceptos se confunden, ya que las afectaciones al medio ambiente pueden causar efectos nocivos a los ecosistemas como tales, y a su vez a los bienes y a la salud de las personas.

En la legislacin comparada, tenemos la propuesta legislativa proyecto de ley de responsabilidad por dao y deterioro ambiental de Mxico, donde se propone distinguir, al dao ambiental propiamente dicho, como deterioro ambiental o dao ecolgico puro y al dao civil por influjo ambiental, como dao ambiental. Nosotros consideramos que al dao ambiental propiamente dicho se le debe conocer como lo que es, un dao ambiental, y al dao civil por influjo ambiental,
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simplemente dao civil por influjo ambiental o dao consecutivo, como tambin se le conoce en la doctrina, o simplemente dao civil.

Cabe precisar que se propone este hecho, ya que dentro del Rgimen de Responsabilidad por dao ambiental establecido en la Ley General del Ambiente, no existe una diferenciacin clara respecto a este punto, ya que en el artculo 142 se habla de la responsabilidad por dao ambiental, sin embargo en el contenido del mismo, en su numeral 1 no hace una diferenciacin entre dao ambiental y el dao civil que ha provocado dicho dao ambiental, donde se seala que Aquel que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un dao al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio().

Regula dentro del rgimen de responsabilidad por dao ambiental, a ambos tipos de daos, y los sujeta a las mismas reglas, la pregunta es, si esto es posible? Consideramos que no, ya que ambos pertenecen a naturalezas diferentes, estando el dao civil representando al dao producido a la persona en su bien o patrimonio, y el dao ambiental, representa el dao que se produce en el bien jurdico medio ambiente.

Asimismo tampoco existe una diferenciacin a la hora de proponer las causas eximentes de responsabilidad, ya que en el artculo 146 de la misma ley, se confunde claramente el dao ambiental propiamente dicho con el dao civil producido a causa del dao ambiental (dao civil por influjo ambiental), donde claramente en el inciso a) y c) del artculo mencionado est referido a un eximente de responsabilidad correspondiente a un dao civil provocado por un dao ambiental, es decir un dao civil por influjo ambiental. Frente a lo expuesto, se puede verificar que en su artculo 146, aplica las mismas causas eximentes de responsabilidad a ambos daos, es decir sujeta al dao ambiental a las reglas que si son aplicables al dao civil, si esto es as, muchos daos ambientales quedaran sin reparacin.

En ese sentido, consideramos que el nuevo rgimen de Responsabilidad por dao ambiental, debe abarcar su proteccin solo a los daos ambientales propiamente dicho, mas no a los daos tradicionales, que son necesariamente visto por el Derecho Civil, y as mantener una distincin clara entre lo que es dao ambiental y lo que es el dao civil por influjo ambiental, al momento de regular el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, ya que no es lo mismo el dao ambiental, y el dao civil ocasionado a las personas como consecuencia del dao ambiental,
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y no puede presentar tampoco los mismos eximentes de responsabilidad, ya que ellos pertenecen a naturalezas distintas.

Asimismo se proponer modificar el artculo 146, correspondiente a las causas eximentes de responsabilidad o en todo caso, establecer que en lo correspondiente al literal a) y c) del artculo 146 no corresponde como causa eximente de responsabilidad por el dao ambiental, si no para el dao civil ocasionado por el dao ambiental.

Por otro lado, que pasa en el caso que exista un dao ambiental y la vez un dao civil, cual se favorece, teniendo en cuenta que una parte del medio ambiente puede ser parte de la propiedad de alguien, creemos necesario, que si eso ocurriera, deber primar la responsabilidad por dao ambiental, ya que esta busca reparar el medio ambiente, y en el caso de la responsabilidad civil, el que reciba la indemnizacin en su caso, su fin principal no ser reparar el medio ambiente, ya que el tiene la libre disposicin de utilizar el dinero para lo que estime conveniente y no necesariamente para reparar el dao ambiental, por lo que en estos casos, se buscar que prime el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, que busca prevenir antes que reparar, pero una vez producido el dao, se busca reparar el dao ambiental.

7.4 Legitimacin activa amplia

De acuerdo con lo que seala el artculo 143 de Ley General del Ambiente, en cuanto a la legitimidad para obrar, dispone la legitimacin activa amplia, en tanto, que cualquier persona, natural o jurdica, est legitimada para ejercer la accin a que se refiere la presente ley.

Ahora bien el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, dispone una legitimacin activa restringida en cuanto, dispone que pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn legitimadas para ello; as como las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares
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donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio, sin admitir ms personas que las mencionadas.

Creemos que frente a esto, debe primar lo que seala la Ley General del Ambiente, antes de lo que dispone el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto a que lo dispuesto en la Ley General del Ambiente es una norma especial y posterior, y lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil es una norma general.

Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto Casacin N 1465-2007- Cajamarca emitido por el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia del Per. Publicado en El Peruano 21 de abril, 2008, los Magistrados por votacin unnime establecieron; que la legitimacin para obrar activa, en defensa de los intereses difusos nicamente puede ser ejercida por las entidades sealadas expresamente en el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil; lo cual constituye jurisprudencia vinculante; pues, en otro conflicto similar ningn Juez podr apartarse del criterio establecido en la jurisprudencia acotada.

Consideramos que no se debe restringir para iniciar la demanda por responsabilidad por dao ambiental, solamente a las entidades antes citadas, ya que la proteccin del medio ambiente, al tratarse de un inters difuso, corresponde a todos los ciudadanos.

7.5 Regmenes de Responsabilidad Objetiva y Subjetiva

Todas las actividades que puedan alterar el medio ambiente o que puedan afectarlo de manera negativa y significativa, deben considerarse actividades peligrosas o riesgosas, razn por la cual se enmarcan dentro del concepto de la responsabilidad objetiva o por riesgo creado, en donde la sola relacin de causalidad entre el dao y la actividad del agente lo hace responsable de la reparacin o indemnizacin, basndose en que se trata de un bien o actividad ambientalmente riesgoso o peligrosos, y obtiene un beneficio con su utilizacin. Se dispone que exista una responsabilidad objetiva por los daos derivados de actividades inherentemente peligrosas, por otro lado responsabilidad basada en la culpa cuando los daos se deriven de una actividad considerada como no peligrosa. Sin embargo, al no estar regulada en nuestra legislacin cuales vienen a ser dichas actividades consideradas como peligrosas, se deben establecer que
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actividades son peligrosas, tal como lo establece la Directiva 2004-35-CE, que seala en su anexo III473, que actividades van a ser consideradas como peligrosas, para que se le aplique este rgimen de responsabilidad objetiva, as como tambin se establece en la Ley de Responsabilidad medioambiental de Espaa. Consideramos que en las actividades ambientalmente riesgosas, no importa si producen el dao ambiental vulnerando alguna norma administrativa o no, ya que estas llevan implcitas el riesgo de dao, esto para el caso de la responsabilidad objetiva o por riesgo creado. Sin embargo, para actividades no consideradas riesgosas ambientalmente, se les aplicar la responsabilidad subjetiva, donde se tendr que probar el dolo o la culpa.

7.6 Nexo causal e Identificacin del causante

De acuerdo a lo que se seala en la Directiva 2004-35-CE, en su considerando N 13: No es posible subsanar todas las formas de dao medioambiental mediante el mecanismo de la responsabilidad. Para que sta sea eficaz, es preciso que pueda identificarse a uno o ms contaminantes, los daos deben ser concretos y cuantificables y en especial, es preciso establecer un vnculo causal entre los daos y los contaminantes identificados.

Por consiguiente sostiene la Directiva, la responsabilidad no es un instrumento adecuado para abordar la contaminacin de carcter extendido y difuso, en la cual es imposible asociar los efectos medioambientales negativos con actos u omisiones de determinados agentes individuales. Asimismo dispone que su mbito de aplicacin es a los daos medioambientales, o a la amenaza inminente de tales daos, causados por una contaminacin de carcter difuso cuando sea posible establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de operadores concretos, de acuerdo a su artculo 4, numeral 5. En este mismo
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En el Anexo III, de la Directiva se distingue a un grupo de actividades profesionales que son las que determinan la aplicacin del sistema de responsabilidad objetivo. En este anexo se contemplan las siguientes actividades: -

Instalaciones afectadas por la normativa Directiva 96/61/CE relativa a la prevencin y al control integrados de la contaminacin Actividades de gestin de residuos Vertidos de sustancias peligrosas en aguas superficiales y subterrneas Captacin y represamiento de aguas Fabricacin, utilizacin, almacenamiento, transformacin, embotellado, liberacin en el medio ambiente y transporte de sustancias peligrosas, productos fitosanitarios y biocidas. Transporte de mercancas peligrosas o contaminantes Instalaciones que emitan sustancias contaminantes a la atmsfera Utilizacin confinada, liberacin intencional, transporte y comercializacin de organismos modificados genticamente.
Traslado transfronterizo de residuos.

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orden de ideas el artculo 3 numeral 3 de la Ley de Responsabilidad Medioambiental de Espaa, dispone que la Ley slo se aplicar a los daos causados por contaminacin difusa cuando se pueda establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de operadores concretos. Es decir, su efectividad estar sujeta a la clara identificacin del agente contaminador, al establecimiento del vnculo causa-efecto entre el dao ocurrido y el presunto agente creador de este. Lgicamente funcionar mejor en los casos donde la fuente de la contaminacin sea identificable, accidentes industriales, y pierde su eficacia en los casos de contaminacin generalizada de carcter difuso, donde es imposible vincular los efectos negativos sobre el ambiente con las actividades de determinados agentes (efectos del cambio climtico o lluvia acida).

En ese sentido, como sabemos, en materia de daos ambientales, el probar quien produjo un dao y en qu medida ocurri ello, no es cosa fcil, ya que muchos daos tienen varios responsables, por ejemplo, la contaminacin atmosfrica producto de los humos que salen de varias chimeneas o tubos de escape en un centro industrial, o la contaminacin de las aguas de un ro por vertidos mltiples empresariales. Normalmente las empresas concurren en conjunto en la contaminacin, es decir son varios los contaminadores sea del aire, del agua, etc.

Por ende, muchas veces va a ser difcil probar el nexo causal. Frente a esto la legislacin comparada ha optado por diferentes soluciones, entre ellas tenemos la inversin de la carga de la prueba, la presuncin del nexo causal y la imputacin directa de responsabilidad o responsabilidad objetiva.

Como se mencion anteriormente, en Chile, en su Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, La Ley 19.300, establece la presuncin del vnculo de causalidad por infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias; de la misma forma en Argentina, La Ley General del Ambiente, Ley 25.675, establece en su artculo 29 que se presume Iuris tantum la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas. En ese sentido, la presuncin del nexo causal opera por incumplimiento a la normativa ambiental, por ejemplo si una empresa sobrepasa los lmites mximos permisibles para la actividad en la cual fue autorizada.
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Sin embargo este hecho presenta problemas, ya que, que sucede cuando varias empresas mineras contaminan el mismo ro. Bien puede suceder que cada una de ellas, individualmente considerada, se encuentre cumpliendo con los lmites mximos permisibles establecidos por la legislacin, pero la contaminacin producida por todas ellas, en conjunto, excede los estndares de exposicin que la legislacin deseaba para ese ro en funcin de sus usos. En el mismo ejemplo, puede ocurrir que algunas empresas se encuentren cumpliendo con los lmites mximos permisibles y otras no, pero an as se determinase que no se habra producido el dao sin el concurso de todas ellas. La circunstancia de que algunas se hubieran encontrado ejerciendo regularmente un derecho las exonerara de responsabilidad, en tanto que las otras seran responsables por su conducta antijurdica, pero siempre podran oponer en su defensa que no existe una relacin de causalidad adecuada entre sus propios hechos y el resultado, toda vez que para producir el mismo concurrieron otras causas, resultando injusto atribuirles el resultado, por lo que, mediante la causalidad adecuada, un agente que infringi los lmites mximos permisibles, podra argumentar que su conducta por si sola, no gener la contaminacin del mismo, ya que incurrieron otras conductas, que sin ellas no se hubiera producido el dao, es decir, si bien la infraccin del agente responsable hizo posible la produccin del dao, podra este liberarse de la obligacin de indemnizar demostrando que esta infraccin no es causa eficiente de la produccin del dao, es decir, no existe la causalidad adecuada entre le hecho provocado por l y el perjuicio ambiental irrogado, dado que contribuyeron al mismo, en mayor porcentaje, otras concausas sin las cuales el dao no se habra producido

Por otro lado, cuando sean varios los responsables, y se quiera aplicar la responsabilidad solidaria, quienes sern los responsables, acaso todos los que incumplieron la normativa ambiental o los que cumplieron y an as produjeron dao ambiental, como se dijo los que actuaron en el ejercicio regular de un derecho o en cumplimiento de la normativa ambiental, podran alegar su irresponsabilidad en el dao ambiental y los que no actuaron de conformidad con la normativa ambiental, podran alegar que no existe una relacin de causalidad adecuada entre sus hechos y el resultado. Aduciendo que los que actuaron en el ejercicio regular de un derecho contribuyeron al dao.

Como se seal, pueden existir casos en que sea posible detectar sin problemas al contaminador, as, en el caso en el que una sola empresa, debido a los vertidos que produce, sea el origen de la contaminacin de un curso fluvial, cuyas consecuencias, fcilmente perceptibles, puedan serle atribuidas en su totalidad, o que una empresa sea la nica responsable de la emisin de vapores y humos nocivos, que producen una polucin atmosfrica amenazando las cosechas de los
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agricultores vecinos, sin que haya que buscar otro responsable, pero la realidad nos demuestra que en la mayora de casos el dao ambiental se produce por diferentes y distintas causas.

Ahora bien, la Ley de Responsabilidad Medioambiental de Espaa, Ley 26/2007, contiene otro pronunciamiento con el que pretende dar respuesta a problemas de causalidad que se plantean frecuentemente en relacin con este tipo de daos, donde se sostiene la presuncin del nexo causal, sin embargo esta propone que, se presumir la existencia del nexo causal del dao ambiental, en relacin a las actividades consideradas ambientalmente riesgosas o peligrosas, en virtud de la cual se considera que dichas actividades ( las actividades econmicas o profesionales de su anexo III) han causado el dao o la amenaza de que el dao se produzca cuando atendiendo a su naturaleza intrnseca o a la forma en la que han sido desarrolladas sean apropiadas para causarlo, es decir, en virtud de que se trate de actividades ambientalmente peligrosas o riesgosas para el medio ambiente se presumir el nexo causal.

En ese sentido dispone en su artculo 3 que cuando se trate de actividades profesionales enumeradas en el anexo III, entendidas como actividades riesgos y peligrosas para el medio ambiente, aunque no exista dolo, culpa o negligencia, se presumir, salvo prueba en contrario, que dichas actividades han causado el dao o la amenaza inminente de que dicho dao se produzca cuando, atendiendo a su naturaleza intrnseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo.

Cabe precisar, que se trata de una presuncin, que admite prueba en contrario, o presuncin iuris tantum, es la carga de la prueba del nexo causal, ya que es a quin se le imputa la produccin de un dao ambiental, quien deber probar que el dao producido no se debe a su actuar. Respecto a la Inversin de la carga de la prueba sostiene el Libro Blanco En los litigios ambientales puede ser muy difcil para el demandante y decir el autor del dao tendr que probar la ausencia del nexo causal. Como se puede apreciar se produce la inversin de mucho ms facial para el demandado probar los hechos relativos a la existencia (o la ausencia) de una relacin de causa efecto entre un acto del demandado y el dao. Por ese motivo diversos regmenes nacionales de responsabilidad ambiental cuentan con disposiciones destinadas a reducir la carga de la prueba a favor del demandante por lo que se refiere a la demostracin de la culpa o la causalidad. El rgimen comunitario tambin podra prever alguna de estas formas

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de reduccin de la carga de la prueba tradicional, cuya definicin especfica se hara en una fase posterior.474

En ese sentido, se propone, en relacin al nexo causal, lo siguiente:

-La presuncin del nexo causal para las actividades consideradas ambientalmente riesgosas o peligrosas (Responsabilidad Objetiva), donde se admite prueba en contrario (presuncin iuris tantum). La presuncin puede ser destruida pero le corresponde al operador presentar la prueba en contrario. Por tanto existe una presuncin de causalidad de las actividades con mayor riesgo y una inversin de la carga de la prueba.

- Para el caso de la responsabilidad subjetiva, donde debe existir dolo o culpa, en este caso, el agente que acusa deber probar el nexo causal, no procede la presuncin del nexo causal. (Responsabilidad Subjetiva)

Ahora bien, teniendo en cuenta que en nuestra legislacin, se adopta de manera general la responsabilidad objetiva, aplicado para bienes o actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas, y estando, a que estas actividades llevan de por s implcitas el riesgo de producir dao ambiental, consideramos conforme a lo expuesto que en estos casos se debe presumir el nexo causal.

Los beneficios que presenta establecer la presuncin del nexo casual, para las actividades ambientalmente peligrosas son los siguientes:

1.- Se lograra cubrir ms cantidad de daos ambientales, ya que, con la sola realizacin de la actividad ambientalmente peligrosa se presumira la causalidad del dao, independientemente de que se vulnere norma administrativa, es decir si una persona cumple una norma administrativa, y genero un dao ambiental, podra decir que, no es responsable ya que cumpli con la norma administrativa; sin embargo, si se realizo una actividad ambientalmente peligrosa, est de por s genera la presuncin del nexo causal. De este modo la persona no podr decir que cumpli con la norma administrativa y por eso motivo no es responsable.

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Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental. Comisin Europea. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. 9 de febrero de 2000. Pg. 20 .

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2.- Ahora bien, cuando varias empresas realicen actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas, y estando a que se presume el nexo causal para dichas actividades, como por ejemplo que varias empresas se dediquen a la extraccin de hidrocarburos, se entender que todas ellas respondern solidariamente por el dao producido, ya que se les presume la responsabilidad de cada una de ellas por la actividad que realizan, a menos que alguna de ellas pruebe que no es causante del dao producido. En este caso se establece una responsabilidad solidaria para todas aquellas actividades consideradas ambientalmente peligrosas. (Por lo que se tendr que legislar que actividades son consideradas ambientalmente peligrosas).

En la mayora de casos, la presuncin sirve para que las empresas asuman la responsabilidad de sus actividades y para que el dao no se quede sin reparar.

Asimismo, queda claro que, el dao ambiental puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, es decir, el dao es considerado de por si injusto, independientemente de que se vulnere norma administrativa o no, le quita la causa de justificacin del dao, establecido en el artculo 1971 del cdigo civil, donde seala que el dao deviene en justificable si se realiza en el ejercicio regular de un derecho, para el dao ambiental no se aplica dicha justificacin.

Ahora bien, presentamos diferentes ejemplos entres los cuales, se podra aplicar la efectividad de la presuncin del nexo causal.

1.- Que sucede si se sobrepasa el LMP y se produce dao ambiental, recordemos que el Lmite mximo permisible, implica dao o riesgo de dao, es decir no necesariamente existe el dao si se sobrepasan los LMP.

La consecuencia inmediata, ser que producto de sobrepasar los LMP, se le sancione administrativamente al agente transgresor de la norma, y si se demuestra que producto de transgredir el LMP, se causo o produjo dao ambiental, le corresponde al agente transgresor la reparacin del dao ambiental, como responsable del dao ambiental, por lo que se tendr que demostrar el nexo causal entre el la actividad y el dao, de acuerdo a que se trate de una Responsabilidad Objetiva o Subjetiva.

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Entonces, para el caso, de que la persona incumpla con el LMP establecido, y genere dao ambiental, ser responsable por el dao producido en tanto no se demuestre lo contrario, y responder administrativamente por no ajustar su conducta a lo establecido en la norma protectora del medio ambiente.

2.- En cumplimiento de la normativa ambiental se produce dao ambiental. Como sabemos, existir dao ambiental independientemente de que se vulnere norma administrativa, que pasa con las actividades que cumplen con la normativa ambiental, y an as generan dao ambiental? Sabemos que si se comprueba que una persona, an en cumplimiento de la normativa ambiental, genera dao ambiental, ser responsable ambientalmente por el dao producido. En este caso si se trata de una actividad riesgosa ambientalmente, como se dijo, se plantea la presuncin del nexo causal, y si en caso no se trata de una actividad peligrosa ambientalmente, se aplica la responsabilidad subjetiva, en este caso como se prueba el nexo causal, se comprobara mediante los estudios de la ciencia, si tal actividad o bien ha sido adecuado para provocar dicho dao ambiental.

El objetivo es que el causante de la contaminacin, an cuando no haya cometido infraccin administrativa, se encargue de la restauracin total del impacto ambiental. Los legisladores pretender impedir as que sea el Estado, y en definitiva los ciudadanos quienes tengan que asumir los gastos

3.- Pluralidad de contaminantes. Como se dijo anteriormente, la situacin de los daos ambientales puede ser an ms compleja cuando existen varios agentes que contribuyen a causar el dao, pero ninguno de ellos puede ser reconocido como la causa eficiente del mismo. Esto sucede cuando varias empresas mineras contaminan el mismo ro. Bien puede suceder que cada una de ellas, individualmente considerada, se encuentre cumpliendo con los lmites mximos permisibles establecidos por la legislacin, pero la contaminacin producida por todas ellas, en conjunto, excede los estndares de exposicin que la legislacin deseaba para ese ro en funcin de sus usos, o tambin como se seal anteriormente, puede ocurrir que algunas empresas se encuentren cumpliendo con los lmites mximos permisibles y otras no, pero an as se determinase que no se habra producido el dao sin el concurso de todas ellas. La circunstancia de que algunas se hubieran encontrado ejerciendo regularmente un derecho las exonerara de responsabilidad, en tanto que las otras seran responsables por su conducta antijurdica, pero siempre podran oponer en su defensa que no existe una relacin de causalidad adecuada entre sus propios hechos y el resultado, toda vez que para producir el mismo concurrieron otras causas, resultando injusto atribuirles el resultado.
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Frente a esto, se propone, como no se puede determinar quien dao ms o quin gener ms dao y en qu medida, y sin embargo existe un dao ambiental, y atendiendo de que se trate de un bien o actividad ambientalmente riesgoso (Responsabilidad objetiva) y como se presume el nexo causal de todos los que realizaron la actividad ambientalmente riesgosa, se aplica la responsabilidad solidaria, es decir sern responsables solidariamente todos, es decir, cuando se trate de varias personas, y algunas cumplan por ejemplo con los Lmites mximos establecidos en la norma, y otras no cumplan con los lmites mximos permisibles, todas sern responsables solidariamente, en cuanto se encuentran realizando actividades o bienes que son ambientalmente riesgosos, y por ende el cumplimiento de la norma no significa que no repararn el dao producido, ya que como se dijo, el hecho de trabajar un bien o actividad riesgosa, implica un riesgo que deben asumir.

Por otro lado, la diferencia radicar, en que los que no cumplieron con la normativa ambiental, sern acreedores de la sancin administrativa correspondiente, por no cumplir con lo regulado en la norma, por no cumplir con el deber de prevenir el dao ambiental, es decir se les sanciona por no cumplir con su responsabilidad ex ante, incumpliendo la normativa ambiental.

El otro supuesto es que todos cumplan con los LMP, y an as generen dao ambiental, igual todos sern responsables solidariamente por el dao ambiental ocasionado, en cuanto se presume el nexo causal de todos los que realizaron una conducta ambientalmente peligrosa o riesgosa.

Y en el caso de que ninguno de ellos, cumpla con la normativa ambiental, sern responsables del dao ambiental, as como tambin respondern administrativamente, imponindoseles la sancin respectiva.

Por otro lado, en tanto no se trate de actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas, no opera la presuncin del nexo causal, por lo que se tendr que probar, el nexo causal de cada uno de los implicados para que opere la responsabilidad solidaria, adems de la culpa o el dolo del agente. Sin embargo, cuando resulte imposible identificar al responsable, teniendo en cuenta las caractersticas del dao ambiental, que puede presentar sus efectos mucho tiempo despus de que este se haya producido, o cuando habindose
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identificado al responsable este sea insolvente, el Estado, es quien tiene la obligacin de asumir el problema y darle solucin, teniendo el poder de repetir contra el obligado o los obligados.

Como se puede apreciar, lo que se propone en el presente, es cuando el dao se ha producido, y se necesita identificar a los responsables.

7.7 Eximentes de responsabilidad

Se propone: No existir responsabilidad en los siguientes supuestos: I. II. Cuando el dao ambiental tenga su causa exclusiva en suceso inevitable o irresistible. Cuando el dao ambiental haya sido provocado por un tercero, por quien no deba responder.

En ambos casos, estamos frente a fractura del nexo causal, entre la actividad daosa y el dao ambiental. En cuanto al primero, por ejemplo un fenmeno natural excepcional tiene la calidad de inevitable o irresistible de un suceso, no podra alegarse dicha responsabilidad a alguna persona por algo de lo cual no tiene control, como por ejemplo la explosin de un volcn, relmpagos, o un terremoto, etc. En cuanto al segundo, al haber sido el dao ambiental provocado por otra persona, y no por quin se le imputa el dao, queda obviamente claro, que si se demuestra que el causante del dao es otra persona, ser sta la que responder por el dao ambiental. Asimismo se propone como causal de justificacin del dao, cuando el dao se produzca, dentro de unas determinadas condiciones, por el cumplimiento de un mandato de la Administracin. Hay muchos ordenamientos jurdicos en los que el cumplimiento de un deber legalmente previsto excluye que el dao sea antijurdico, por ejemplo pensemos en el caso en que la Administracin obligue al responsable de determinados residuos a depositarlos en determinado lugar y de determinado modo con lo que se produce un dao ecolgico. Este hecho ha sido previsto por la legislacin espaola en Ley de Responsabilidad Medioambiental, donde en su artculo 14 inciso 1) literal b), Lo recoge la Directiva , conforme a la cual el operador puede liberarse si demuestra que ha cumplido una orden o instruccin obligatoria de la autoridad pblica. La pregunta que se plantea es quin responder por el dao?, al parecer tendr que ser el Estado en representacin de la autoridad administrativa.
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Por otro lado, podra utilizarse la causal de justificacin, el estado de necesidad argumentando, que por proteger el medio ambiente, el que caus el dao ambiental lo hizo para evitar la produccin de una catstrofe ambiental? En este caso quien respondera por el dao. El Estado nuevamente? cmo se presentara esto? Para el dao civil por influjo ambiental, debe ser aplicado lo establecido en el cdigo civil, artculo 1972, y asimismo se puede aplicar la causal de justificacin, establecida en el literal c) del artculo 146 de la Ley General del Ambiente.

I. Cuando el dao civil por influjo ambiental sea producido por dolo, culpa o negligencia inexcusable de la persona que lo hubiera sufrido, o cuando concurra una accin u omisin dolosa de la persona que hubiera sufrido el dao II, Cuando el dao civil por influjo ambiental haya sido provocado por un tercero, por quien no debe responder. III Cuando el dao civil por influjo ambiental tenga su causa exclusiva en caso fortuito o fuerza mayor. Causal de Justificacin.:

IV. Cuando el dao civil por influjo ambiental, haya sido causado por una accin y omisin no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento de su parte del riesgo que corra de sufrir alguna consecuencia daosa derivada de tal o cual accin u omisin.

7.8 Rgimen de Responsabilidad por Dao Ambiental: Preventivo y Reparador

El derecho ambiental, tiene dos facetas, una preventiva y una reparadora, por lo que, en vista de lo expuesto, consideramos que un rgimen de responsabilidad por dao ambiental, debe basarse en una responsabilidad ex ante y ex post al dao ambiental, es decir, el rgimen debe buscar primordialmente prevenir el dao antes que repararlo, sin embargo una vez producido el dao, debern existir alternativas de reparacin para hacerle frente al dao ambiental y no dejarlo sin reparacin como muchas veces ocurre, es decir se plantea un Rgimen de Responsabilidad por dao ambiental, basado en una responsabilidad ex ante (precisamente para evitar la produccin del dao) y una responsabilidad ex post (una vez producido el dao), esto en base al principio de Precaucin, de
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Internalizacin de costos y el Principio de Responsabilidad por dao ambiental, recogido en la Ley General del Ambiente.

El deber genrico de preservar el ambiente se descompone, al menos en dos facetas especficas constituidas por:

1.- La obligacin de evitar el dao ambiental y realizar las acciones positivas o negativas para mantener, un ambiente sano y equilibrado apto para el desarrollo humano, y;

La Responsabilidad Ex ante, consiste en que el titular de la actividad debe buscar prevenir la produccin del dao ajustando su comportamiento al cumplimiento de las normas establecidas protectoras del medio ambiente en funcin a la actividad productiva que realice, cumpliendo con los Lmites mximos permisibles (LMP), Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA), todo plan o compromiso al cual se hayan comprometido, de acuerdo a la normativa ambiental y a una serie de licencias y permisos de carcter administrativo. Internalizando los costos de prevencin del dao.

Asimismo, creemos que en arreglo al principio de Precaucin, cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarce como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente; es decir an no existiendo la certeza cientfica de que puede existir un dao grave o irreversible, el titular tiene la obligacin de adoptar las medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin ambiental. A veces por los avances de la ciencia, una actividad no considerada peligrosa para el medio ambiente en la actualidad puede resultar peligrosa en el futuro, por lo que contrario sensu, si existe la certeza probable de que se produzca un dao ambiental, el titular tendr la obligacin de tomar las medidas necesarias para evitar el dao, conforme se encuentra regulado en el artculo 142 numeral 1 de la Ley General del Ambiente. Respecto al primer punto, es de precisar, que en el Per, la responsabilidad ex ante del dao ambiental, es decir, en la prevencin del dao ambiental, encuentra su eficacia en la responsabilidad administrativa por incumplimiento de las normas ambientales protectoras del medio ambiente, por la responsabilidad penal que busca prevenir la produccin del dao, as como por el Proceso de Amparo, y dems medidas que busquen prevenir el dao ambiental, como las medidas cautelares, sin embargo muchas veces aun en cumplimiento de la normativa
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ambiental se puede presentar el peligro de dao grave, en este caso no habr responsabilidad administrativa, porque no se ha vulnerado norma alguna, no hay dao, por lo que no habr responsabilidad civil, habr responsabilidad ambiental de evitar que ese dao se materialice, por lo que una de las herramientas que se plantea es que cuando se verifique esta situacin el titular de dicha actividad, tome todas las medidas necesarias para evitar el dao, asimismo deber comunicar a la autoridad administrativa, dicho suceso, donde la autoridad administrativa deber sealar algunas opciones para hacerle frente al peligro de dao.

Las medidas preventivas, por su naturaleza, no van encaminadas a reparar dao alguno, ya que ste an no se ha producido; su misin es evitar que ese dao se produzca. En este sentido, se trata de una figura que lgicamente, no entra de lleno en el mbito de la responsabilidad civil tradicional, cuya misin ha sido siempre esencialmente reparadora. Las medidas preventivas son la muestra de uno de los pilares bsicos de la proteccin ambiental: la prevencin, la necesidad de evitar la produccin del dao.

2.- la obligacin de recomponer frente a la ocurrencia del llamado dao ambiental.

Ahora bien, cuando los instrumentos preventivos fallan en el objetivo de evitar la ocurrencia del dao ambiental, resulta necesario el establecimiento de reglas complementarias para restaurar los daos ocurridos

La consecuencia inmediata que se pretende llevar a cabo es un refuerzo de las medidas de prevencin y una reduccin de la ocurrencia de daos, y en caso de que estos se produzcan, que sean reparados por el operador que los cause. De esta manera, es evidente que se pretende afianzar los principios de prevencin y de quien contamina paga.

7.9 Reparacin del dao ambiental

En vista de que la reparacin por el dao ambiental muchas veces no se puede reparar de manera que se devuelva el medio ambiente al estado anterior al que se encontraba antes de sufrir el dao, se debe tener en cuenta otras formas de reparacin.

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Un problema que podran encontrar los jueces en estas causas en que se persigue la recomposicin del medio ambiente, es que el dao ambiental causado, a pesar de estar clara y exhaustivamente determinado, sea irreversible y, por lo tanto, sea imposible devolver el medio ambiente a su estado anterior al dao. Un ejemplo de estos es un dao que provoca la extincin de una especie animal o vegetal. Los estudios de Derecho Comparado indican que en estos casos, los jueces de otro pases optan, en vida de la imposibilidad de la reparacin in natura o especfica, por una reparacin por equivalente. Esta puede producirse por la recomposicin o mejoramiento de otro recurso ambiental cuya reparacin o mejoramiento se estime equivalente al dao provocado en el recurso ambiental objeto de la causa, o puede producirse en dinero. En doctrina jurdica, se atribuye a la reparacin por equivalente el carcter de recurso subsidiario, pues para que haya lugar a su empleo se requiere que no sea posible obtener la reparacin in natura.475

Frente a esto se propone, que exista un orden de prelacin: En primer lugar, la reparacin in natura; en segundo lugar, la reparacin en equivalente y en tercer lugar la indemnizacin econmica. Lo ideal es que se realice la reparacin in natura, cuando sea posible devolver el medio ambiente al estado anterior al que se encontraba antes de sufrir el dao, pero en cuanto esta no sea posible, se buscara reparar a un estado equivalente al que se encontraba, y en cuanto estos no se puedan se optar por la indemnizacin econmica. Como sostiene Mario Pea Chacn, El sistema de reparacin ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al estado anterior a aquel en que aconteci el dao. En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparacin Reparacin in natura o Reparacin quo ante, siendo el trmino ms apropiado para denominar a este tipo de reparacin Restitutio in pristinum, pues este ltimo vocablo, no solo abarca la restitucin de las cosas a su estado anterior, sino que engloba la prevencin de futuros daos, gracias a la adopcin de medidas correctoras. De esta forma, la restitutio in pristinum debe ser siempre la primera medida que ha de procurarse cuando se produce un dao al ambiente, y nicamente cuando dicha reparacin sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad del dao, o bien, por un costo econmico desproporcionado e irracional, se aplicarn otras formas de reparacin del entorno. 476

475

Eugenio Figueroa B. y otros La Responsabilidad Civil Ambiental, el dao al medio ambiente y su valor: una aproximacin econmica., Revista de Derecho Ambiental, N 2, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, Marzo 2006, Pg. 8. 476 Mario Pea Chacn, Dao, Responsabilidad y Reparacin Ambiental, en: http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_penachacon03.pdf

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Asimismo el libro Blanco sostiene que la reparacin in natura, consiste en restablecer la situacin en la que se encontraba, hasta el momento antes de haberse producido el dao ambiental. Sin embargo se plantea la pregunta Cmo garantizar un nivel mnimo de restauracin? La restauracin debe llevar a restituir el estado en que se encontraba el recurso natural antes de que se produjera el dao. Para evaluar ese estado se podran usar datos histricos y datos de referencia (caractersticas normales del recurso natural de que se trate). La reproduccin de la cantidad y de la calidad de los recursos naturales en la mayora de los casos no ser posible o slo con un coste extremadamente alto. Por consiguiente, el objetivo debe ser ms bien restaurar una situacin comparable de los recursos daados, teniendo en cuenta igualmente factores como su funcin y su utilizacin previsible. 477

En relacin a la reparacin en equivalente, en la doctrina se plantea que, si la recomposicin es imposible, debe buscarse el establecimiento de medidas equivalentes a la misma; como se ha dicho la reparacin in natura, no siempre es posible, por esta razn se ha establecido la reparacin in natura sustituta. Esta posicin se sustenta en el hecho de que el ecosistema es interactuado y, por tanto, aunque no se recupere de la primera forma, se restaura el sistema que se ver beneficiado en su conjunto. En efecto, si no es tcnicamente posible, o slo lo es en parte, la evaluacin de los detrimentos causados a los recursos naturales tiene que basarse en el costo de soluciones alternativas que tengan como meta la reposicin de recursos naturales equivalentes a los que se han destruido, con el objeto de recuperar el grado de conservacin de la naturaleza y la biodiversidad. Este punto es importante porque se permite que el resarcimiento recaiga sobre otro componente del ambiente distinto del daado, sin que se viole regla alguna con este proceder, porque en realidad se busca una equivalencia con lo destruido para rescatar la naturaleza. Al respecto, sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez ()
esta circunstancia no debe conducir necesariamente a la sustitucin de la misma por el pago en especie, sino que preferentemente debe buscarse la reparacin de otro bien daado en sustitucin de aquel que no puede ser restaurado. Asimismo sostiene que, Este principio sin embargo, no ha sido recogido por ninguna legislacin de Amrica Latina.
478

Sin embargo, creemos que es necesaria la aplicacin de este tipo de reparacin, en cuanto la reparacin del dao ambiental puro muchas veces deviene en imposible.

En ese sentido, sostiene Mario Pea Chacn:

477

Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental. Comisin Europea. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. 9 de febrero de 2000. Pg. 22. 478 Jos Juan Gonzlez Mrquez; Responsabilidad por Dao Ambiental, , 1era edicin, diciembre 2003, Mxico D.F. Pg. 73

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Cuando el dao es irreversible, o bien, el costo de la reparacin violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composicin del dao acaecido. Una de estas formas es la restauracin equivalente o tambin llamada restauracin alternativa, la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteci, sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposicin de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados. De esta forma, a manera de ejemplo, a un industrial que emita grandes cantidades de emanaciones a la atmsfera contaminndola con gases que causan efecto invernadero, se le puede obligar a sembrar o reforestar un terreno con el fin que los rboles en crecimiento sirvan de sumideros de la contaminacin ambiental, o bien, a un sujeto que se le encuentre culpable de desecar un humedal causando daos irreversibles en el mismo, se le puede obligar a realizar un plan reparativo de siembra y manejo de la cuenca de un ro.479 Por ltimo tenemos a la indemnizacin econmica, las cuales debern ser utilizadas para la reparacin del dao ambiental exclusivamente. Asimismo si no pudiera repararse el rea afectada completamente, se utilizara dicho monto econmico para reparar algn rea equivalente. En ese sentido se sostiene en el Libro Blanco Una obligacin comn aplicable tanto a los daos a la biodiversidad como a la contaminacin de lugares debe ser que las indemnizaciones o compensaciones pagadas por el contaminador para la restauracin o la descontaminacin se empleen realmente para este propsito. Si, por razones tcnicas o econmicas (relacin entre coste y eficacia), la reparacin de los daos no es posible o slo lo es en parte, el importe de la compensacin por el valor del dao que queda sin reparar deber emplearse en proyectos similares de restauracin o mejora de recursos naturales protegidos. Para determinar la similitud de los proyectos, las autoridades competentes debern basarse en un anlisis pormenorizado de los efectos beneficiosos que se derivan. 480

7.10 Destino de las indemnizaciones: Fondo Nacional del Ambiente.

En el Per contamos en la actualidad con un Fondo Nacional del Ambiente -FONAM, creado mediante Ley N 26793, el mismo que en su artculo 1 seala como objeto, el financiar planes, programas, proyectos y actividades orientadas a la proteccin del ambiente, el fortalecimiento de la gestin ambiental, el uso sostenible de los recursos naturales y el patrimonio ambiental mediante mecanismos institucionales financieros. Dentro de los recursos que lo conforman de acuerdo al artculo 3 de la misma Ley, son los siguientes:
479 480

Mario Pea Chacn, Dao, Responsabilidad y Reparacin Ambiental, 2010, Pg. 237 Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental. Comisin Europea. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. 9 de febrero de 2000. Pg. 23.

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1. La reconversin de la deuda externa, para el financiamiento de programas, proyectos y actividades orientadas a la proteccin del ambiente, el fortalecimiento de la gestin ambiental, el uso sostenible de los recursos naturales y el patrimonio ambiental. 2. Las contribuciones no reembolsables de los Gobiernos, organismos internacionales, fundaciones y otros. 3. La capitalizacin del financiamiento y la inversin en los mercados financieros nacionales e internacionales. 4. Las campaas de recaudacin voluntarias en el mbito local, regional o nacional patrocinadas por el Consejo Directivo del FONAM. 5. Las herencias, legados y donaciones que reciba; y, cualquier otro aporte o asignacin proveniente de entidades pblicas o privadas, nacionales o extranjeras, de cualquier ttulo. Sin embargo, dentro del patrimonio que administra el FONAM, no se encuentran las indemnizaciones recibidas por el dao ambiental. Teniendo en cuenta que el FONAM, tiene como objeto financiar planes programas proyectos en defensa del medio ambiente, y que la indemnizacin por dao ambiental es un monto utilizado para reparar el dao provocado al medio ambiente, consideramos que sea el FONAM, quien administre las indemnizaciones otorgadas por el responsable del dao ambiental para reparar dichos daos. Este hecho ya ha sido abordado por la legislacin comparada, en cuanto al destino de las indemnizaciones por dao ambiental, tal como se puede verificar en la Ley General del Ambiente de Argentina, donde en su artculo 28 se plantea lo siguiente El que cause un dao ambiental ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a la produccin. En caso de que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustituta que determine la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo de Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser administrado por la autoridad de aplicacin, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder481. Prescribe que en el supuesto de que la recomposicin del dao ambiental colectivo no sea tcnicamente factible, nace la obligacin de indemnizar a cargo del causante del dao. A su vez sostiene que la administracin del monto de la indemnizacin pasa a integrar el Fondo de Compensacin Ambiental. Asimismo, en su artculo 34 dispone: Crase el Fondo de Compensacin Ambiental que ser administrado por la autoridad competente de cada jurisdiccin y estar destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias ambientales; asimismo, a la proteccin, preservacin, conservacin o
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Artculo 28 de la Ley General del Ambiente Argentina, Ley Nacional 25. 675.

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compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente. Las autoridades podrn determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauracin que puedan minimizar el dao generado. La integracin, composicin, administracin y destino de dicho fondo sern tratados por ley especial.482. Donde en la misma dispone la creacin del Fondo de Compensacin ambiental, cuyo patrimonio estar destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos y peligrosos sobre el ambiente, etc. En ese sentido consideramos conveniente, tal como se verifica en Argentina, la utilizacin de un Fondo para la administracin de las indemnizaciones econmicas recibidas por dao ambiental; por lo que consideramos que en el Per, sea el Fondo Nacional del Ambiente, quien administre las indemnizaciones por dao ambiental, para el caso en que fuese imposible la reparacin in Natura del dao ambiental, y se fijar una cantidad a ttulo de indemnizacin por deterioro ambiental, el cual deber ser destinado al Fondo Nacional del Ambiente. Asimismo, en cuanto a las multas administrativas, impuestas por el incumplimiento a la normativa ambiental, consideramos que deben cumplir tambin una funcin reparadora, por lo que consideramos deberan integrar a su vez el patrimonio del Fondo Nacional del Ambiente. Es de precisar que en cuanto a la funcin reparadora de las multas administrativas se ejercer de manera excepcional, para cuando no se pueda determinar al causante del dao ambiental o cuando ste resultar insolvente, pudiendo repetir ms adelante el Fondo con el responsable de dicho dao. Como seala Angela Oblasser en su artculo Estudio Comparativo de la gestin de los pasivos ambientales mineros en Bolivia, Chile, Per y Estados Unidos, donde sostiene que en Estados Unidos el, Superfund o Superfondo provee fondos que se pueden utilizar para la restauracin de sitios contaminados, cuando no se puede identificar a un responsable o cuando el responsable identificado no puede asumir el costo para la restauracin. El Fondo fue dotado con 1,6 (mil millones de dlares) por cinco aos por la Ley CERCLA y con la implementacin de la Ley SARA se autoriz el Fondo de 8,5 mil millones de dlares por cinco aos de funcionamiento. Este ltimo fue expandido en 1994 por 5,1 Billones de dlares.483 Donde el Superfund, funciona de esta manera:

482 483

Artculo 34 de la Ley General del Ambiente Argentina, Ley Nacional 25. 675. OBLASSER, Angela y otro; Estudio Comparativo de la gestin de los pasivos ambientales mineros en Bolivia, Chile, Per y Estados Unidos, Santiago de Chile, Mayo 2008, Pg. 25 en: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/6/33416/lcl2869e.pdf

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EPA

Remediacin de sitios contaminados

Superfund Hasta 1995 Impuestos Recuperacin de Costos (si el Estado reparo a costa del responsable,) Multas Inters y Beneficios de Inversiones

Industria Petrolera y Qumica

Responsables Identificados

Estado

Es decir, el Superfund se encarga de administrar: La Recuperacin de Costos ( Si el Estado reparo a costa del responsable y este puede ser identificable) Las multas administrativas Y los inters y beneficios de Inversiones

Que a la vez van a ser destinados a la remediacin de sitios contaminados. Asimismo, creemos conveniente que no se debera utilizar la totalidad de las multas administrativas para que integren el fondo nacional del ambiente, podra ser un porcentaje destinado al mismo, para cumplir la funcin reparadora, y por otro lado, otro porcentaje destinado a las actividades de fiscalizacin.

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Por lo que, consideramos que las multas administrativas, deben estar dirigidas en un % a la reparacin de los daos ambientales y otro % dirigirse al trabajo de fiscalizacin ambiental estatal. Donde dicho fondo sea utilizado, excepcionalmente, para el caso en que no se encuentre al responsable del dao ambiental, o para el caso de que el operador se encuentre insolvente, y se pueda utilizar este capital para la reparacin del dao, pudiendo repetir posteriormente contra el responsable del dao

Tal como lo dispone la Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin Ambiental de Mxico, en su artculo 175, el cual seala , que el destino del ingreso que se obtenga de las multas por infracciones a lo dispuesto en dicha ley, sus reglamentos y dems disposiciones que de ella se deriven, as como lo que se obtengan del remate en subasta pblica o la venta directa de los bienes decomisados, que dichos ingresos se destinarn a la integracin de fondos para desarrollar programas vinculados con la inspeccin y la vigilancia en las materias que se refiere la misma ley.

Es de precisar que la permanencia de un Fondo Nacional del Ambiente, es necesario, en cuanto muchas veces no se puede determinar al autor del dao ambiental, por lo que los recursos que estos contengan servirn para reparar dicho dao.

Es decir, que cuando no se pueda determinar al responsable del dao ambiental, tratndose en la mayora de casos de pasivos ambientales, este no puede quedar sin reparacin, por lo que ser el Estado quien asuma el costo de la reparacin del dao, utilizando los fondos del Fondo Nacional del Ambiente, es decir, en los casos en que no se pueda identificar a los autores de la contaminacin, o en supuestos de insolvencia, reservndose el Fondo, el derecho a repetir contra el responsable en el momento oportuno.

Tal como lo establece el artculo 9 484 de la Ley de Pasivos Ambientales Mineros, seala que el Estado asumir los costos de los pasivos ambientales de quienes no se puede determinar responsabilidad, los mismos que sern financiados por el Fondo Nacional del Ambiente, quien se encargar de captar la cooperacin
484

Ley que regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, Ley N 28271 Artculo 9.- Fuentes de Financiamiento A fin de solventar la remediacin de los pasivos ambientales que el Estado asuma segn el artculo 5 de la presente Ley, sern financiados por el Fondo Nacional del Ambiente-FONAM, quin se encargar de captar la cooperacin financiera internacional, donaciones, canje de deuda y otros recursos a fin de no afectar el Tesoro Pblico.

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financiera internacional, donaciones, canje de deuda y otros recursos a fin de afectar el Tesoro Pblico.

En ese sentido y bajo esa posibilidad, se propone que dentro de los otros recursos que puede utilizar el FONAM, para la remediacin de dichos pasivos, se encuentren el monto de las multas administrativas, aunque stas no estn incluidas expresamente dentro del patrimonio que conforman el FONAM, las mismas que servirn para poder hacer frente las veces en que no se puede determinar al autor del dao ambiental o habindose determinado este, es insolvente.

En consecuencia se propone que parte de las multas administrativas impuestas por incumplimiento de la normativa ambiental pasen a formar parte del patrimonio del FONAM, tal como sucede en Estados Unidos de Norteamrica, donde el Fondo, es utilizado para hacer frente a los daos ambientales, y estos a su vez, estn conformados por las multas administrativas impuestas .

7.11 Prescripcin de la Accin para demandar la reparacin de los daos ambientales

En la Ley General del Ambiente del Per, no se establece el plazo prescriptorio de la accin para demandar la reparacin de los daos ambientales. El dao ambiental como ya lo expusimos, no siempre se produce por efecto de un nico acto, muchas veces es el resultante de un conjunto de acciones difcilmente identificables en el tiempo y el espacio, en consecuencia surge el problema para establecer desde cuando comienza el cmputo de plazo prescriptorio, y cul es el plazo indicado para la prescripcin. Consideramos que es un problema que debe ser resuelto de manera especial, por lo que, tenemos conveniente el no aplicar las reglas de prescripcin del derecho civil al dao ambiental, por el problema de incertidumbre que rodea y caracteriza el dao ambiental. En ese sentido, sostiene Mario Pea Chacn El dao ambiental, por sus propias caractersticas, requiere de un tratamiento distinto por parte del instituto civil de la responsabilidad y el de la prescripcin ya que la incerteza es inherente a la cuestin ambiental. Los daos ocasionados al ambiente, en muchas ocasiones, no son consecuencia de una sola accin, sino que son producto de todo un proceso extendido en el tiempo y en el espacio, sin respetar lmites o frontera polticas ni geogrficas. Estas peculiaridades distintivas tienen especial importancia en el tema prescriptivo, ya que los efectos de la
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contaminacin suelen exteriorizarse muy lentamente, terminando por favorecer a quin o quienes cometen un dao ambiental, ello debido a que paso del tiempo les permitira insolventarse, ausentarse, o bien desaparecer fsica o jurdicamente. De ah la importancia de reinterpretar el instituto de la prescripcin a la luz de los principios propios del incipiente derecho ambiental, con el fin de evitar a toda costa que el transcurso del tiempo se convierta en un aliado del degradador ambiental y con ello, se llegue a consolidar jurdicamente una denegatoria de justicia, situacin a todas luces irracional, desproporcionada, y por tanto inconstitucional.485 Asimismo, sostiene Amelia del Castillo Gutirrez en su artculo aplicacin del Derecho Civil a la Responsabilidad Ambiental El dao ambiental es de naturaleza compleja, debe ser estudiado en forma especializada y segn ello determinarse un plazo distinto al dao civil tradicional por las siguientes consideraciones. 1. Para incoar una accin indemnizatoria por dao ambiental es necesario tener conocimiento del dao; eso implica que, El perjudicado tiene que conocer (o estar en disposicin de conocer) estos tres elementos dao, causa y causante- para poder ejercitar la accin pero, muchas veces no es fcil conocer la causa del dao o no se puede identificar a su autor, dificultndose el ejercicio de la accin., 2. El dao ambiental se presenta de diferentes formas: Puede ser continuo, permanente, progresivo y sobrevenido; respecto a este ultimo De Miguel seala se da una conducta daosa, que produce unos ciertos daos; pero al cabo del tiempo surgen, de esa misma conducta, unos daos distintos lo que hace difcil en estos casos determinar el momento a partir del cual debe iniciarse el cmputo del plazo de prescripcin; lo que tendra que estar sealado cada caso en particular. 3. Es necesario determinar el plazo de prescripcin de la accin del dao ambiental puro que afecta el inters difuso y el plazo de prescripcin de la accin del dao ambiental consecutivo que afecta el inters particular; obviamente son plazos distintos. 486 En ese sentido, por las caractersticas especiales que distinguen al dao ambiental del dao civil, creemos necesario interpretar y amoldar el instituto clsico de la prescripcin a esta clase nueva de situaciones no previstas por el legislador y por ello, es vlido plantearse la tesis de la imprescriptibilidad de acciones ambientales, o en otros casos la demora del plazo de iniciacin de
485

Mario Pea Chacn; Dao Ambiental y Prescripcin, en Medio Ambiente y Derecho, revista electrnica de Derecho Ambiental, nmero 20 en: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.html
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Amelia del Castillo Gutirrez, Aplicacin del Derecho Civil a la Responsabilidad Ambiental.

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las mismas y un plazo prescriptorio amplio, en virtud a que la duda y la incerteza siempre sern inherentes a la cuestin ambiental y por tanto, el Derecho debe ofrecer una especial proteccin a esta clase de pretensiones. La accin indemnizatoria por dao civil extracontractual, conforme al artculo 2001 numeral 4 del Cdigo Civil 487, prescribe a los 2 aos. Ahora bien, creemos que no es razonable aplicar el mismo plazo prescriptorio a la accin por responsabilidad ambiental, teniendo en cuenta que el dao ambiental, puede ser incierto, continuo, permanente, progresivo, sobrevenido. Sostiene el Dr. Mario Pea Chacn, que en Costa Rica, () de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, existen cierto tipo de derechos y acciones que por sus caractersticas propias son imprescriptibles, tales como aquellas acciones planteadas en defensa y tutela de derechos constitucionales de incidencia colectiva (intereses difusos y los intereses estrictamente colectivos), as como las tendientes a la persecucin penal de los delitos de lesa humanidad, ya que en ambos casos se trata de la tutela de derechos de rango constitucional, que por su carcter colectivo y no patrimonial, son irrenunciables e indisponibles y por tanto imprescriptibles. 488

En razn de lo expuesto , Pea Chacn sostiene que la tesis de: La imprescriptibilidad de las acciones de responsabilidad por dao ambiental puro o de naturaleza colectiva, ()puede ser sustentada en tres distintos argumentos jurdicos, por una parte, el carcter de derecho humano fundamental que posee la proteccin ambiental a nivel constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, por otra, la naturaleza pblica de los bienes ambientales de naturaleza colectiva, y por ltimo, a las similitudes que guarda el dao ambiental de naturaleza colectiva con los delitos de lesa humanidad 489. La jurisprudencia constitucional costarricense ha desarrollado el criterio de la imprescriptibilidad de las obligaciones que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos fsicos y jurdicos, pblicos y privados de no violar, lastimar, impedir o interferir el ejercicio de los derechos fundamentales, dentro de los que se encuentran los derechos a un medio ambiente sano, a la vida y a la salud, lo anterior por tratarse de obligaciones de orden pblico y de rango constitucional. De esta forma, la obligacin de los particulares y del Estado de garantizar, defender, preservar y
487

En el iinciso 4) del artculo 2001 del Cdigo Civil del Per, Seala: los plazos prescriptorios de acciones civiles prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo. 488 Mario Pea Chacn; Dao Ambiental y Prescripcin, en Medio Ambiente y Derecho, revista electrnica de Derecho Ambiental, nmero 20 en: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.html 489 Mario Pea Chacn, Caso de estudio: Dao Ambiental y Prescripcin, Disponible en: http://www.cica.es/aliens/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.html.

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abstenerse de contaminar el medio ambiente es imperecedera y constante, y a la vez, el co-respectivo derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado es esencialmente inextinguible. Asimismo sostiene Pea Chacn, respecto a los daos ambientales consecutivos o daos civiles por influjo ambiental que, es importante tener en cuenta que contrario a lo anterior, las acciones tendientes a reclamar los daos y perjuicios ocasionados sobre derechos subjetivos y/o intereses legtimos ocasionados como consecuencia de la contaminacin ambiental, y que recaen sobre bienes ambientales susceptibles de apropiacin privada (incluyendo los daos sobre la salud) si son prescriptibles, ello a raz de la patrimonialidad y disponibilidad por parte de sus titulares, sin embargo consideramos que el plazo de prescripcin debe amoldarse a sus requerimientos. 490 Cabe precisar que en la legislacin Chilena se encuentra regulada el inicio del plazo prescriptorio, desde la manifestacin evidente del dao, estableciendo un plazo prescripcin de 5 aos, cabe destacara que este plazo se aplica tanto para el dao ambiental propiamente dicho como del dao civil por influjo ambiental, as mismo la jurisprudencia chilena ha determinado que se entiende por manifestacin evidente del dao, desde la ltima manifestacin del dao total, teniendo en cuenta las caractersticas de continuidad y permanencia del dao. En ese sentido, cabe precisar que en la legislacin mexicana se encuentra regulada el inicio del plazo prescriptorio, desde que se produce la causa, estableciendo un plazo prescripcin de 5 aos, o a partir de que cesan lo efectos del dao. En ese sentido, sostiene Jos Juan Gonzlez Mrquez () el tiempo lmite para entablar una accin tendiente a la restauracin del dao ambiental se puede calcular a partir de tres momentos diferentes: a) cuando se produce la causa, como en el caso de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de Mxico; b) a partir de que el dao se hace evidente como sucede el caso de de Chile y Panam; o c) a partir del momento en que cesan los efectos del dao, como en el caso de la Ley Ambiental del Distrito Federal (Mxico).491 Finalmente agrega An si todos estos problemas plateados se pudieran resolver, la aplicacin de la responsabilidad civil al dao ambiental siempre dejar casos sin restauracin, pues cuando el dao al ambiente se vuelva evidente dos cosas
490

Mario Pea Chacn, Caso de estudio: Dao Ambiental y Prescripcin, Disponible en: http://www.cica.es/aliens/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.html . 491 Jos Juan Gonzlez Mrquez. Hacia una teora de responsabilidad ambiental sin prueba del dao: las tendencias despus de Ro en Amrica Latina. Universidad Autnoma Metropolitana Azacapotzalco. Editores: Jamie Benidickson, Faculty of Law, entre otros. USA. Pg. 28.

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pueden ocurrir: el plazo para ejercer la accin ha prescrito o simplemente la persona responsable ha desaparecido. En consecuencia, el requisito bajo el sistema de responsabilidad civil de probar la existencia del dao se convierte en un verdadero obstculo para asignar la responsabilidad por daos ambientales. En ese sentido, consideramos y teniendo en cuenta las caractersticas propias del dao ambiental, que, de no aprobarse la imprescriptibilidad del dao ambiental, es necesario regular el inicio del plazo prescriptorio desde que cesan los efectos del dao o como se regula en Chile, desde la manifestacin evidente del mismo, as como el plazo de prescripcin. 7.12 rgano Especializado En doctrina492 se ha planteado la existencia de una Procuradura Ambiental, adscrita al Medio Ambiente, que se encargue de iniciar las acciones ambientales dirigidas al poder Judicial, con el fin de que se busque no slo la inhibicin de las actividades contaminantes si no, que busque las compensaciones e indemnizaciones con las cuales el Estado pueda reparar el dao ambiental; asimismo, consideramos que debe existir un rgano especializado para dirimir los temas de responsabilidad por dao ambiental, en el sentido de que, el rgano especializado adquirir conocimientos ms profundos de la materia, tomar decisiones con ms rapidez y les da seguridad a las partes, que pueden de antemano saber cual ser la solucin de sus conflictos. En ese sentido tenemos por ejemplo a Espaa, donde plantea un rgimen administrativo de responsabilidad ambiental, en la medida en la que instituye todo un conjunto de potestades administrativas con cuyo ejercicio la Administracin pblica debe garantizar el cumplimiento de la ley y la aplicacin del rgimen de responsabilidad que incorpora. Se separa, pues, de la responsabilidad civil clsica en la que los conflictos entre el causante del dao y el perjudicado se dirimen en sede judicial, donde que vela por la proteccin del medio ambiente, la misma, que es independiente de la responsabilidad administrativa y penal.

As tenemos a Brasil donde tienen un rgano especializado conocido como los Juzgados Ambientales, igualmente Nueva Zelanda posee su tribunal ambiental especializado. De igual modo en Australia se encuentra, el Tribunal de Tierras y Medio Ambiente del Estado de New South Wales , localizado en Sidney. La jurisdiccin es ejercida por cinco jueces, nueve asesores tcnicos, dos secretarios y algunos asesores aborgenes y finalmente en Costa Rica, existe un Tribunal Ambiental Administrativo, etc.
492

Henry Carhuotocto, Guia de Derecho Ambiental, doctrina, legislacin y jurisprudencia. Jurista Editores. Per. Primera edicin. Junio 2009. Pg. 158.

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CAPTULO VIII: CONCLUSIONES El derecho ambiental tiene un carcter bsicamente preventivo, que busca evitar la produccin del dao ambiental antes que repararlo, por lo que, de acuerdo al principio quien contamina paga, carga el coste econmico de dicha prevencin al potencial contaminador, y en cuanto el dao ambiental se haya producido se buscar repararlo. La tutela del medio ambiente depender de lo que se entienda por medio ambiente, como se explico anteriormente hay una doctrina donde existe un concepto amplio de lo que debe entenderse por medio ambiente, y otras de tipo restringido. Asimismo, en doctrina tambin se entiende como medio ambiente, no a los bienes ambientales en s mismos, si no a las funciones que cumplen los mismos. El dao ambiental es el dao sobre el medio ambiente, el mismo que se diferencia del dao sobre los bienes y la salud de las personas, an cuando estos se deriven del dao ambiental. Cuando hablamos de dao al medio ambiente nos referimos al dao ambiental per se, mientras que en el segundo supuesto nos centramos bsicamente en la responsabilidad civil
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tradicional: daos personales, patrimoniales y econmicos. En ese sentido, puede existir un dao ambiental, y a consecuencia de dicho dao ambiental, daos a la salud y los bienes de las personas. Ambos generan responsabilidad del agente, pero son de naturaleza distinta y por ende, requieren de tratamientos diferenciados en la legislacin. El primero lesiona un derecho irrenunciable, el segundo afecta derechos patrimoniales individuales, sobre los cuales hay libre disposicin, y la salud de las personas, cuyo valor patrimonial o moral puede ser objeto de transaccin. El dao ambiental no puede ser tratado bajo las mismas reglas que el dao civil, ya que el dao civil, tiene las caractersticas de ser cierto, es decir sus consecuencias deben ser identificadas o identificables, hecho que no sucede en el dao ambiental, ya que muchas veces, sus consecuencias se manifiestan mucho tiempo despus de haberse producido y muchas de ellas son desconocidas, asimismo el dao debe ser personal, es decir tiene que estar individualizado, afectarle a una persona o varias, pero estas deben estar necesariamente identificadas para indemnizarlas (Solo tienen legitimacin activa los que son vctimas o los legitimados de aquel); sin embargo, en el dao ambiental, no es necesario la existencia de un dao personalizado, basta que se haya producido el dao para que se busque la reparacin de aquel. (Todos tienen legitimacin activa); es decir el dao civil presenta caractersticas que no son propias del dao ambiental, ya que este de por si, es incierto e impersonal. La reparacin de los elementos ambientales beneficia a toda la sociedad, mientras que la reparacin de las lesiones a particulares podr darse a travs de indemnizacin, tomando en cuenta tanto el dao como el perjuicio (lucro cesante). Adems que lo que se obtenga de la reparacin del medio ambiente, ir directamente a la reparacin del mismo, en cuanto a la reparacin de lesiones a particulares, los mismos tienen libre disponibilidad de la indemnizacin por concepto de reparacin. El dao ambiental puede producirse como consecuencia de la contravencin de una norma jurdica o bien sin que se produzca un ilcito; en el primero de los casos es posible que la violacin que cause el dao este vulnerando una disposicin contenida en una legislacin particular, instrumento de gestin ambiental o a los planes a los cuales se haya comprometido; asimismo, es posible que se produzca un dao sin infringir ninguna norma jurdica. Es decir, existir dao ambiental independientemente de que se haya vulnerado alguna norma jurdica. La magnitud del dao ambiental, como carcter significativo, es un elemento del dao que debera tomarse en cuenta, ya que al no estar regulado, se entender como dao ambiental cualquier dao producido al
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medio ambiente de manera mnima, como el hecho de fumar un cigarro. En ese sentido, se tiene que definir qu se entiende por dao ambiental significativo, como por ejemplo, cualquier degradacin fsica, qumica, biolgica importante del medio ambiente. Tenemos que en Espaa, en Chile, se regula el carcter significativo del dao ambiental. En el derecho latinoamericano se observa una creciente tendencia a la adaptacin de las instituciones tradicionales propias de dichas disciplinas jurdicas, estas son: La Responsabilidad Civil, la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa, con el objeto de buscar la reparacin del dao ambiental, antes de buscar la edificacin de un sistema de responsabilidad ambiental de carcter autnomo y original. La responsabilidad civil es insuficiente para la reparacin de los daos ambientales, ya que dicho mecanismo sirve para reparar los daos producidos a las personas en su salud y en sus bienes, a consecuencia del dao al ambiente. Por otro lado, la responsabilidad civil, es un rgimen de responsabilidad eminentemente reparador, no busca prevenir el dao al medio ambiente. Creemos que las normas sobre responsabilidad civil extracontractual siguen siendo limitadas para atender los casos de responsabilidad por dao al ambiente o a travs de l (dao civil por influjo ambiental). En la Ley General del Ambiente, se encuentra regulado conjuntamente el dao ambiental y el dao por influjo ambiental. (Segn vemos en los artculos 142, 143, 144, 146, 147 de la Ley General del Ambiente), el problema est en que el Sistema de Responsabilidad por dao ambiental que se aplica, trata conjuntamente la responsabilidad por dao ambiental, propiamente dicho, y la responsabilidad por influjo ambiental (Responsabilidad civil extracontractual). Creemos que se debe modificar y poner normas claras respecto a la Ley General del Ambiente, haciendo una diferenciacin clara, entre la Responsabilidad Civil Extracontractual (responsabilidad civil por influjo ambiental) frente a la responsabilidad por dao ambiental. El derecho penal y administrativo, en cuanto a la proteccin del medio ambiente, tienen una misin fundamentalmente preventiva, en cuanto se vulnera alguna norma administrativa, es decir, slo actan en la medida que se vulnere una norma administrativa, para sancionar dicho incumplimiento, sin embargo, fuera de este foco quedara los daos ambientales que se producen sin la necesidad de vulnerar alguna norma administrativa. Es necesario regular un sistema o un rgimen especial para los daos causados al ambiente, que tenga las herramientas necesarias,
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considerando las caractersticas propias que presenta el dao ambiental, que garantice la proteccin al medio ambiente, teniendo clara la diferenciacin entre dao ambiental y dao civil, y buscando primordialmente la prevencin del dao antes que su reparacin, ya que como sabemos una vez producido el dao este puede tornar en irreparable. A su vez, es necesario sealar que una vez producido el dao ambiental, antes de buscar la indemnizacin econmica, se busca la reparacin in natura, siguiendo el orden de prelacin: reparacin in natura, reparacin in equivalente y reparacin econmica.

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Civil

Comentado

por

los

100

mejores

especialistas,

en:

http://www.scribd.com/doc/9606944/Codigo-Civil-Comentado-

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ANEXOS

418

419