You are on page 1of 170

Faculdade de Direito da UCP INTRODUO 1. Aproximao a uma noo de Direito Comercial 2. Evoluo histrica do Direito Comercial 3.

A questo da autonomia do Direito Comercial 4. Fontes 5. A noo de actos de comrcio e os modernos contratos comerciais CAPTULO I Empresa e estabelecimento comercial 6. A empresa comercial 7. O estabelecimento comercial CAPTULO II Sujeitos do Direito Comercial 8. O acesso actividade comercial. Pessoas singulares 9. O estabelecimento (mercantil) individual de responsabilidade limitada (EIRL) 10. As sociedades comerciais 11. Outras entidades personalizadas 12. O estatuto (prprio e) comum dos sujeitos de Direito Comercial 13. Insolvncia1 14. Registo, superviso e foro especficos da actividade comercial CAPTULO III Contratos comerciais 15. Contratos comerciais; generalidades 16. Contratos comerciais de organizao: associao em participao e consrcio 17. Compra e venda comercial 18. Representao comercial: contratos de mandato e comisso 19. Mediao 20. Contratos de distribuio
1

Matria a ser leccionada (desenvolvidamente) na disciplina de Direito Comercial: Aspectos Processuais, no mestrado Forense (2008/09).

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP 21. Contrato de Publicidade e de Patrocnio 22. Contrato de Seguro 23. Contrato de Transporte 24. Locao Comercial CAPTULO IV Ttulos de Crdito e Valores Mobilirios 25. Enquadramento do tema. Os ttulos de crdito em geral 26. A letra de cmbio 27. Referncia sucinta livrana; caracterizao e regime jurdico aplicvel 28. O cheque Apenas noes: CAPTULO VI Direito da Concorrncia 29. O mercado e a defesa da concorrncia; enquadramento normativo 30. Prticas concertadas (colectivas) CAPTULO VII Propriedade Industrial 31. Enquadramento da matria da propriedade industrial 32. O regime jurdico dos direitos privativos da propriedade industrial e a concorrncia desleal 33. O alargamento da tutela (por via internacional): a Conveno da Unio de Paris e outros acordos internacionais

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP INTRODUO


1. Aproximao a uma noo de Direito Comercial No existe um conceito unitrio de direito mercantil com valia universal. Ora, circunscrevendo-nos ao quadro jurdico-positivo nacional, podemos definir o direito comercial como o sistema jurdico-normativo que disciplina de modo especial os actos de comrcio e os comerciantes. Todavia, a lei mercantil regula os fenmenos que no so actos comerciais por exemplo, obrigaes especiais dos comerciantes. Por outro lado, a mesma lei, apesar de apresentar como ponto de partida uma concepo objectiva, visa sobretudo os comerciantes: discrimina-os e estabelece o seu estatuto, regula os seus actos e instrumentos. inquestionvel que o direito mercantil fundamentalmente direito privado. No obstante, as leis comerciais contm tambm disposies de direito pblico. Basta pensar nas que consagram deveres jurdico-pblicos dos comerciantes. Dentro do direito privado, o direito comercial , globalmente, considerado especial, aplicvel somente a certos sujeitos, objectos ou relaes, mas sem excluir a aplicabilidade do direito civil enquanto direito comum e subsidirio. hoje vulgar falar-se de trs sectores da actividade econmica: o primrio (agricultura, pecuria e silvicultura, pesca e a caa), o secundrio (indstria) e o tercirio (servios: como o comrcio). Numa outra perspectiva diz-se que a produo econmica se processa atravs da indstria e dos servios. Ora, o comrcio em sentido jurdico abarca no apenas o comrcio em sentido econmico mas tambm indstrias e servios. Por outro lado, tambm no pode dizer-se que o direito comercial disciplina todas as actividades econmicas. Ele quase no entra, por exemplo, nas indstrias extractivas, na agricultura e nos servios dos profissionais liberais. Em vez de direito dos actos de comrcio e dos comerciantes, no ser prefervel definir o direito comercial como o direito das empresas? O empresarialismo estrito foi perdendo fora e entrou em crise evidente porque essa concepo tendeu a restringir em demasia o espao do direito mercantil. Contudo, na Alemanha, reputados autores continuam a defender uma concepo empresarialista. Os autores alargam o campo de aplicao do direito mercantil a empresrios no comerciantes, recorrendo nomeadamente analogia. E tambm nos pases latinos, com um direito comercial de raiz objectiva, as concepes empresarialistas tm hoje alargado acolhimento. Pode dizer-se, na verdade, que o ncleo do direito mercantil est na empresa comercial, constituindo o princpio energtico. igualmente defensvel que o nosso direito comercial deve ser um direito volta das empresas. No parecem ser obstculos intransponveis a esta defesa as imprecises que se vm manifestado na determinao das empresas, nem o facto de haver empresas no comerciais, empresrios no comerciantes e at comerciantes no empresrios.

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP


Todavia, o direito comercial portugus actual, alm de admitir comerciantes no empresrios, regula actos de comrcio espordicos cuja disciplina no poder dizer-se totalmente determinada por interesses ligados empresarialidade. So fenmenos marginais, fora do ncleo do direito mercantil? Pois so mas uma definio rigorosa do direito comercial no pode desconsider-los. Por isso, prefiro defini-lo como direito dos actos de comrcio e dos comerciantes embora actos e sujeitos em regra ligados s empresas comerciais. 2. Evoluo histrica do Direito Comercial Um direito comercial em sentido prprio, enquanto sistema normativo autnomo tendo por funo regular a actividade mercantil, ter surgido somente na poca medieval nasceu no sculo XII em cidades italianas, filho dos comerciantes. Era uma poca de fraco poder poltico central e de forte ressurgimento do comrcio. Os grandes comerciantes passaram a constituir a classe econmica e dominante gerando um direito especial de comrcio. Fontes desse direito eram os costumes mercantis, os estatutos das corporaes dos mercadores e a jurisprudncia dos tribunais consulares (compostos por comerciantes designados pelas corporaes, estes tiveram um papel relevante na interpretao, aplicao e desenvolvimento das normas consuetudinrias e estatutrias). E assim surgiram regras, institutos e princpios jurdicos como a liberdade de forma na concluso de contratos, o reforo do crdito mercantil, o estabelecimento comercial e sinais distintivos. Foi portanto o medievo direito comercial italiano um direito de classe, um ius mercatorum. Foi um direito de cariz subjectivo que disciplinava os comerciantes e os actos destes. Cedo, porm, despontaram germes objectivistas: primeiro, os membros das corporaes foram sujeitos jurisdio consular por qualquer acto relativo ao comrcio que efectuassem (no se abstraia da qualidade do sujeito mas j se consideravam os actos em si mesmos). Afastada a fico, surgiria ntido o conceito de acto de comrcio objectivo. Para alm das comunas italianas, outras regies contriburam para o desenvolvimento do direito comercial. Da actividade da corporao mercantil martima e do tribunal martimo de Barcelona resultou um complexo de normas de direito martimo que se difundiu amplamente por toda a Europa. E Portugal? Naqueles tempos, no se formou por c um autnomo ramo jurdico. Nos primeiros tempos da monarquia, os reis emitiram pouqussimas leis gerais. O comrcio seria ento regulado pelos costumes, forais, parcas disposies do cdigo visigtico e do direito cannico. No entanto, os poucos costumes ou foros que at ns chegaram revelam-se pouco importantes em matria de comrcio. A esparsa e parca legislao especialmente destinada actividade comercial visou sobretudo, por um lado, o comrcio martimo e, por outro lado, garantir o abastecimento pblico. Contudo, deve

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP


ser realado o papel do Portugal medieval no desenvolvimento dos seguros martimos. Algumas das razes por que no se registou a autonomizao do direito comercial sero estas: foi implantada uma centralizao estatal-rgia pois alguns dos mercadores-burgueses intervinham consideravelmente na actividade comercial, membros da casa real, nobres, ordens religiosas. No existiam tribunais comerciais (o primeiro o consulado foi criado apenas no final do sculo XVI). Na poca moderna, com a centralizao monrquica, a classe dos mercadores deixa de ser a fazedora do direito comercial. As corporaes dos comerciantes so reguladas e controladas pelo Estado. Os tribunais de comrcio embora continuem a ser compostos por comerciantes, deixam de ser emanao da autonomia corporativa e passam a rgos estaduais; os costumes so ultrapassados pelas leis no campo das fontes do direito mercantil. a poca da estatizao-nacionalizao do direito comercial. Fruto desses tempos foram as companhias coloniais privilegiadas arqutipos das hodiernas sociedades annimas. Caracterizavam-se j pela limitao da responsabilidade dos scios e a diviso do capital social em aces intransmissveis. Em Portugal, o grande desenvolvimento do comrcio externo foi acompanhado por significativo movimento legislativo-comercial. O sc.XVIII continuou com legislao judiciria e processual fraccionada e enredada e regras substantivas dispersas e desconexas. O code de commerce de 1807 marca o incio da etapa contempornea na evoluo do direito comercial. Os princpios da liberdade e da igualdade eram incompatveis com a manuteno de um direito dos comerciantes. Da que o cdigo qualifique simplesmente como comerciantes os que fazem da prtica de actos do comrcio profisso, que no tm de ser praticados por comerciantes, o carcter objectivo do direito comercial. No entanto, o cdigo comercial alemo de 1897 adoptou novamente a concepo subjectiva do direito mercantil. Este disciplina o estatuto dos comerciantes e os actos de comrcio que so actos de um comerciante que pertencem explorao da sua empresa comercial. Os nossos cdigos comerciais oitocentistas filiam-se tambm no referido sistema objectivo. Considerveis desenvolvimentos tem tido o direito comercial na ltima centria. Consideramos o relacionado com a renovada tendncia para a sua internacionalizao-uniformizao. Diversas convenes internacionais de mbito potencialmente universal tm unificado os sistemas jurdicomercantis nacionais em sectores especficos assim, as convenes de Genebra estabelecendo leis uniformes em matria de letras e livranas e em matria de cheques. Nos ltimos decnios, o movimento de uniformizao tem-se acentuado no campo das relaes comerciais internacionais, no intervindo directamente na disciplina das relaes comerciais internas, sujeitas aos diversos direitos nacionais. Por outro lado, tem-se desenvolvido um direito uniforme de origem no inter-estadual. Um direito feito de usos e costumes de comrcio internacional,

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP


de usos e prticas negociais. Neste mbito, voltamos a deparar com um direito feito por comerciantes e por eles aplicado, por isso se fala a propsito de moderna lex mercatria. 3. A questo da autonomia do Direito Comercial Fala-se da autonomia de um ramo jurdico em diversas acepes: formal ou legislativa. O problema da autonomia do direito comercial tem sido debatido atendendo sobretudo s duas primeiras acepes. A questo nuclear , contudo a da autonomia nuclear. Os chamados sinais distintivos do comrcio no so exclusivos do comrcio. Em vrios pases, operou-se mesmo a unificao legislativa. Esta tendncia para a unificao denota a comercializao do direito privado. Vo-se incorporando no direito civil regras e caractersticas ou princpios tradicionais do direito mercantil princpios como o do reforo do crdito, o da maior proteco da confiana, celeridade, certeza e presuno da onerosidade. Tal comercializao representa simultaneamente o triunfo do direito comercial e quando acabada a morte substancial do mesmo direito. Mas, retorquir-se-, a unificao do direito privado ao nvel do direito das obrigaes no arredar a necessidade de uma disciplina especial. Por outro lado ainda, disciplina tradicionalmente aplicvel a empresrios vai-se estendendo a alguns no empresrios. Da que um direito comercial baseado nas empresas no tenha de ser, s por isso, substancialmente autnomo. No obstante, vrios autores tm visto nos ltimos tempos sinais de reafirmao da autonomia substancial do direito comercial na redescoberta dos contratos comerciais como contratos de empresa. Reflectindo sobre essa viso, direi o seguinte: a) aceitvel a concepo do direito comercial como direito das empresas. Repita-se ainda: no direito comercial portugus actual entram sujeitos e actos que no tm de entrar no domnio empresarial; b) Os contratos comerciais no podem ser identificados com os contratos de empresa. A) Existem contratos comerciais sem que nenhuma das partes seja empresrio B) h contratos no comerciais apesar de neles participarem empresrios; c) Alguns contratos unilateralmente de empresa ainda que qualificveis frequentemente como comerciais tm disciplina peculiar e autnoma no enraizada nas lgicas ou interesses. o caso dos contratos de trabalho e dos contratos de consumo; d) Mesmo para os contratos de empresa bilaterais no existe hoje disciplina e ratio unitrias; e) O direito do consumo no contra as empresas mas diferencia-se deste; f) Nos contratos de consumo, contraparte do consumidor normalmente um empresrio. Mas no necessariamente: pode ser um profissional autnomo no empresria; g) No campo dos contratos de consumo, indiferente que aparea um empresrio ou um

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP


no empresrio como contraparte do consumidor. As especialidades do regime dos contratos de consumo divergem manifestamente do regime tradicionalmente aplicvel aos contratos de empresa ou de comrcio unilaterais e afastam boa parte deste regime. Tudo isto no abona a tese da reautonomizao do direito comercial como direito dos contratos de empresa; h) O direito privado do consumo despontou com aspectos de regime especial relativamente ao direito comum. Vai-se integrando no direito civil dos contratos; A eventual reafirmao da autonomia do direito comercial no passar principalmente por configur-lo como direito privado extermo-contratual das empresas. As nossas leis mantm ainda um regime especial comum dos actos de comrcio em geral; os actos de comrcio em especial esto sujeitos a algumas regras divergentes. Os comerciantes tm um estatuto algo diverso do dos no comerciantes. 4. Fontes Entre as fontes externas destacamos as convenes internacionais e os regulamentos e directivas da Comunidade Europeia. Entre as fontes internas avultam as leis e regulamentos incluindo os de entidades administrativas independentes como a Comisso do mercado de valores mobilirios. A CRP contm tambm algumas regras atinentes ao direito comercial: arts. 61, 81, f), 82, 85, 86, 99, 293. Mas as principais fontes do direito comercial so as leis ordinrias cabea das quais havemos de situar o cdigo comercial. Tambm a jurisprudncia e a doutrina so fontes de direito comercial. E os usos mercantis? Apesar de serem muitssimo menos significativos do que em outras pocas, so ainda de alguma importncia. Apesar de no constarem do art. 3 CC, eles podem manifestar regras jurdicas, quer se trate de usos invocados pela lei quer de usos solicitados para a interpretao e integrao dos negcios jurdico-mercantis. Aplicao da lei civil a matria mercantil A lei civil aplicvel a questes comerciais. Di-lo logo o art. 3 do CC e deste preceito se poderia concluir ser a legislao civil fonte do direito comercial. Contudo, no seria correcta esta concluso pois a lei civil, quando subsidiariamente se aplica a questes comerciais, intervm porque lei comum e a esse ttulo no se transformando em lei especial-comercial. O direito comercial apresenta-se como um ordenamento especial e fragmentrio, aberto portanto ao recurso directo ao direito comum. Nem todas as omisses de regulamentao legal mercantil significam verdadeiras lacunas. 5. A noo de actos de comrcio e os modernos contratos comerciais

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP

Introduo Os actos de comrcio so parte essencial da matria mercantil. Hoje, o regime especial comum aos actos de comrcio em geral revela-se sobretudo no seguinte: nas obrigaes resultantes de actos mercantis, os co-obrigados so obrigados (art. 100 C. Com); segundo o art. 15, as dvidas dos comerciantes casados derivadas de actos mercantis presumem-se contradas no exerccio dos respectivos comrcios; o art.102 estabelece um regime com uma ou outra particularidade para os juros relacionados com actos comerciais. Por outro lado, importa ainda para qualificar de mercantis outros actos que daqueles sejam acessrios, bem como para qualificar sujeitos como comerciantes (art. 13). Deixemos aqui mais umas linhas sobre o art. 102. Este refere-se a juros convencionais e legais, remuneratrios ou moratrios. Os juros legais so devidos nos casos previstos no C. Com ou em outras leis, desde que estejam em causa actos comerciais. Quando sejam devidos juros comerciais, e a taxa respectiva no seja fixada pelos intervenientes no acto de comrcio, vale a taxa legal-supletiva. Se for outra a taxa querida, ela tem de ser fixada por escrito, sob pena de nulidade esta a interpretao do 1 do art. 102. proibido estipular taxa de juros que exceda a taxa de juros legais aplicvel em mais de 3% ou 5% conforme exista ou no garantia real. O 3 do art. 102 determina que fixada em portaria conjunta dos ministros das finanas e da justia. Esta taxa no pode ser inferior taxa de referncia do BCE acrescida de 7 pontos percentuais. Os juros em causa so somente os moratrios. Por fora do art. 4/1 do DL 32/2003 este regime igualmente aplicvel a crditos de que sejam titulares empresas no comerciais. Eis, pois, uma manifestao do esbatimento das especialidades do direito comercial dos contratos ou obrigaes. Noo de acto (s) de comrcio Norma delimitadora bsica dos actos de comrcio o art. 2 C. Com. Deste enunciado resultar a impossibilidade de um conceito unitrio, homogneo ou genrico de acto de comrcio. H actos considerados mercantis por estarem previstos, por critrios heterogneos, na lei comercial e que podem, em regra, ser praticados por comerciantes ou no comerciantes e actos considerados mercantis por, antes do mais, serem praticados por comerciantes e, alm disso, serem conexionveis com o comrcio e estarem conexionados com a actividade mercantil dos seus autores. Todavia, por c e alm-fronteiras tm sido defendidos conceitos unitrios. Para isso, tem-se lanado mo de trs critrios: finalidade especulativa ( comercial acto praticado com escopo lucrativo), interposio nas trocas ou na circulao das riquezas , existncia de uma empresa ou no quadro de uma empresa. Ora, nenhum destes critrios possibilita um conceito unitrio. Existem actividades com intuito especulativo que nem por isso so qualificadas de comerciais.

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP


Recordem-se os casos da agricultura, da maioria das indstrias extractivas, do artesanato, da actividade dos profissionais liberais. O prprio C. Com admite explicitamente actos de comrcio sem qualquer escopo lucrativo (art. 404). O C. Com considera comerciais certos actos que no tm de realizar ou facilitar interposies nas trocas. Pense-se por exemplo, na fiana (art. 101), no penhor (art. 397) e no s. Por outro lado, nem em todas as empresas comerciais haver a referida intermediao na troca do trabalho, nem todas as empresas comerciais tm de funcionar com assalariados. Finalmente, a existncia de empresa e a empresarialidade no so critrios servveis para a construo de um conceito unitrio de actos de comrcio. Por vrias razes: a comercialidade de diversos actos espordicos ou ocasionais prescinde da existncia de empresa. A empresarialidade no algo unvoco. Os actos de comrcio so sobretudo contratos. sintomtico que o livro II do CC seja intitulado dos contratos especiais de comrcio. Podem ser tambm actos jurdicos unilaterais. o caso, por exemplo, dos negcios cambirios e dos negcios constituintes de sociedades comerciais unipessoais (arts. 483 LULL, e arts. 270-A 488 CSC). possvel encontrar simples actos jurdicos como actos comerciais. Os prprios factos jurdicos ilcitos no esto excludos da qualificao, em certos casos, como actos comerciais. Desde logo, quando estejam previstos na lei mercantil, como a abalroao de navios (art. 665 C. Com). J os factos jurdicos no voluntrios no parecem ser qualificveis como actos de comrcio. Dito isto, podemos para j dizer que so actos de comrcio os factos jurdicos voluntrios especialmente regulados em lei comercial e os que, realizados por comerciantes, respeitem as condies previstas na final do art. 2 C. Com. Actos de comrcio objectivos e subjectivos Os primeiros so todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste cdigo; os segundos, todos os contratos e obrigaes que se acharem especialmente regulados neste cdigo. Assim entendida, a distino cientfica ou exacta ainda que os actos objectivos terem tambm notas subjectivas e de os actos dos comerciantes, para serem considerados actos de comrcio subjectivos, terem de cumprir as duas condies objectivas previstas no final do art. 2. Actos de comrcio objectivos Interpretao da 1 parte do art. 2 C. Com Remete para uma definio de actos de comrcio objectivos por enumerao ou catlogo. Relativamente maioria destes actos, o cdigo estabelece uma disciplina especfica. So actos de comrcio os actos concretamente caracterizados pelas notas caractersticas ou requisitos previstos no C. Com.

DIOGO CASQUEIRO

Faculdade de Direito da UCP


So actos de comrcio objectivos apenas os especialmente regulados no cdigo? No razovel petrificar um catlogo de actos num cdigo datado. Temos de abarcar outras leis comerciais, mas quando pode uma lei ser qualificada de comercial? H que atender a trs hipteses: a lei substitui normas do C. Com, auto-qualifica-se como comercial ou, mais precisamente, qualifica actos como comerciais. Por conseguinte, so objectivamente comerciais os actos constituintes das sociedades comerciais previstos no CSC nomeadamente os respeitantes s letras, livranas e cheques; as operaes de bolsa agora previstas no CVM. O C. Com, no captulo da locao, contm disposies especiais do arrendamento para fins habitacionais. Entre esses fins encontra-se tambm o comrcio e a locao de estabelecimento comercial e o trespasse de estabelecimento comercial. Devem considerar-se actos objectivos de comrcio porque especialmente regulados em lei comercial. Os agrupamentos europeus de interesse econmico (AEIE) podem ter objecto comercial ou civil. Quanto mediao de seguros, consiste esta mediao em actividades de promoo da celebrao de contratos de seguro ou de resseguro, de apoio gesto e execuo desses contratos e eventualmente, de celebrao. Ainda no campo das actividades de mediao temos os contratos de mediao imobiliria e os actos praticados pelos mediadores em execuo desses contratos como actos objectivos de comrcio. Com efeito, o mediador deve ser, por norma, sociedade comercial tendo por objecto a prtica de actos de comrcio (art. 1/2 CSC). Sendo comerciais as sociedades que tenham por objecto a prtica de actos de comrcio (art. 1/2 CSC), so tais decretos-leis actos legislativos comerciais e actos de comrcio objectivos. Quanto terceira hiptese, na maioria dos casos as leis no se auto-qualificam explicitamente. No parece suficiente remetermos vagamente para as necessidades ou interesses de comrcio porque no existe um conceito unitrio de comrcio. Por outro lado, porque as leis comerciais regulam tambm actos de comrcio ocasionais. Para saber se as leis em questo so comerciais, parece necessrio, pois, ver se elas disciplinam matria anloga disciplina do C. Com. Significado do art. 230 do C. Com no quadro dos actos de comrcio Qual o alcance de a lei qualificar estas empresas de comerciais? Uma corrente doutrinria entende que as empresas a previstas significam o mesmo que empresrios ou, mais concretamente, comerciantes; as empresas seriam as pessoas, singulares ou colectivas que se propuserem a praticar os actos de comrcio a enumerados. Para uma outra corrente, tais empresas no so mais que sries ou complexos de actos comerciais. Enquanto outros actos regulados no cdigo so considerados isoladamente, os previstos no art. 230 so comerciais porque praticados em srie. O enunciado sugere o sentido de pessoa ou empresrio para empresa. Exclui-se contudo o proprietrio ou explorador rural e o autor, o artista, industrial etc. Neste domnio, as pessoas ou so comerciantes ou no comerciantes. Norma delimitadora primeira o art. 1 C. Com. Os actos de

DIOGO CASQUEIRO

10

Faculdade de Direito da UCP


comrcio so logo os previstos no livro II onde se situa o art.230. Pode haver pessoas (Estado, autarquias locais etc) a explorar empresas previstas no art. 230 sem adquirir a qualificao de comerciantes. Inclinamo-nos a ver as empresas do art. 230 como conjuntos ou sries de actos objectivamente comerciais enquadrados organizatoriamente. Quais actos objectivos? To-s os contratos em que o exerccio da empresa tipicamente se traduz ou todos os actos praticados na explorao dessas organizaes empresariais? To somente aqueles que patentemente se revelam nos vrios nmeros do artigo. O nosso artigo parece basear a tipificao de algumas empresas em factos no jurdico-negociais: as empresas transformadoras, de espctaculos pblicos e at empresas construtoras. Nestes casos, quais os actos que merecem o qualificativo de objectivamente comerciais? As empresas referidas no art. 230 podem ser exploradas por no comerciantes no havendo ento lugar para os actos subjectivamente comerciais. Qualificao de actos de comrcio por analogia A enumerao implcita dos actos de comrcio constante da 1 parte do art. 2 C. Com exemplificativa ou taxativa? O problema no se resolve recorrendo ao art. 3 C. Com. Esta norma admite o recurso analogia para regular actos j qualificados como comerciais. A nossa questo diz respeito a lacunas de qualificao, no imediatamente a lacunas de regulao. Os defensores da tese da inadmissibilidade da qualificao de actos mercantis por analogia invocam trs argumentos principais. Primeiro, a letra da lei, segundo a razo histrica pois esta 1 parte do artigo foi inspirada no 2 pargrafo do art .2 do C. Com espanhol. Vai no mesmo sentido o relatrio ministerial. O terceiro argumento o da certeza e segurana jurdicas. uma argumentao insubsistente porque a letra do art. 2 no concludente. Segundo porque est perimida a concepo subjectivistahistrica da interpretao das leis e terceiro, porque o argumento da certeza jurdica j pesou muito mais do que agora e, doutro lado, porque o valor da justia ou razoabilidade h-de sobrelevar. Para qualificar actos como comerciais, legtimo recorrer analogia iuris/legis? A analogia legis no levantar muitas dvidas mas o mesmo no se dir quanto analogia iuris. Quem defenda a existncia de um conceito unitrio de acto de comrcio coerentemente defender o recurso analogia iuris. Vimos j a irrealidade de um conceito unitrio de comrcio e por isso compreensvel que alguns se oponham analogia iuris. Rejeitando um conceito unitrio de acto comercial no ser possvel extrair princpios gerais de grupos de normas qualificadoras de diversos actos como acto de comrcio. O n 6 do art. 230 do C. Com refere-se s empresas de construo somente de casas, no so comerciais as construtoras de edifcios? No h razes substanciais para negar tal qualidade. A locao financeira um contrato em que se associam essencialmente prestaes prprias da compra e venda e da locao. Ora, a compra de coisas mveis feita pelo locador financeiro para as revender

DIOGO CASQUEIRO

11

Faculdade de Direito da UCP


acto de comrcio objectivo (n 1 do art. 463); a venda dessas coisas tambm, nos termos do n 3, acto comercial e o aluguer de tais coisas igualmente mercantil (art. 481). Por outro lado, as compras e revendas de coisas imveis so comerciais quando aquelas, para estas, houverem sido feitas (4834); mas o art. 463 j no prev a compra de coisas imveis para serem arrendadas, e o aluguer do art.481 incide sobre mveis. Portanto, o contrato de locao financeira globalmente considerado um acto de comrcio objectivo. O n 2 do art. 230 tem sido a mais frtil fonte para, atravs de interpretao extensiva ou de integrao por analogia legis, se reconhecer a comercialidade de uma srie de espcies empresariais. Com efeito, tem-se entendido serem comerciais as empresas fornecedoras de gua, gs ou electricidade tal como se tem considerado mercantis uma multiplicidade de empresas de fornecimento de servios. A razo que levou o legislador a qualificar como comerciais as empresas do n 2 foi a de haver aqui um certo risco, originado pelo facto de interceder sempre um perodo de tempo entre o momento da fixao do preo e o dos mltiplos actos sucessivos de fornecimento. Como qualificar essas empresa de servios que tm crescido nos ltimos decnios, medida do acentuar da terciarizao da economia, mas que no so anlogas s previstas no n 2. A lei no C. Com e em diplomas ulteriores considera comerciais muito variadas empresas de servios o que nos leva a concluso bvia. Recorrendo mais uma vez analogia iuris, diremos que os negcios sobre empresas comerciais so actos objectivamente comerciais. Antigamente, o contrato de agncia era atpico e questionava-se a sua comercialidade. Afirmada claramente nos casos em que o contrato concludo no mbito de uma empresa assim decorre do art. 230/3 CC. O comrcio em sentido econmico actividade de interposio nas trocas ou intermediao na circulao dos bens. O comrcio em sentido jurdico, sendo embora mais do que isso, evidentemente tambm isso. Colhe-se, pois um principio geral segundo o qual as actividades de interposio nas trocas pertencem ao comrcio em sentido jurdico. O DL 178/86 disciplina matria jurdico-mercantil, portanto lei comercial e o contrato de agncia e os actos que por virtude dele o agente pratica so actos de comrcio objectivos. Concesso comercial o contrato de carcter duradouro pelo qual o concedente se obriga a vender bens por si produzidos ou distribudos ao concessionrio, obrigando-se este a compr-los e a promover a respectiva revenda. claro que as vendas dos concedentes so comerciais, tal como so comerciais as compras efectuadas pelos concessionrios (4633). Porm, o contrato de concesso comercial no se confunde com o contrato de compra e venda. Pode dizer-se que, o contrato de concesso comercial um acto de interposio nas trocas recorrendo Analogia iuris um acto de comrcio. Podemos definir os actos de comrcio objectivos como os factos jurdicos voluntrios previstos em leis comercial e anloga.

DIOGO CASQUEIRO

12

Faculdade de Direito da UCP


Actos de Comrcio subjectivos Os actos subjectivos de comrcio comeam por ser actos dos comerciantes. Registe-se entretanto o enunciado normativo do art. 13. O art. 2 no fala simplesmente de actos dos comerciantes, fala de contratos e obrigaes dos comerciantes. Nos contratos um comerciante no pode ser simultaneamente ambas as partes e um contrato pode ser mercantil relativamente a uma das partes e no mercantil com respeito outra. Por conseguinte, seria mais coerente referir-se o enunciado normativo a todos os actos dos comerciantes. No obstante, poderemos adivinhar algum efeito til da meno s obrigaes. Na verdade, nem todas as obrigaes comerciais dos comerciantes derivam de actos mercantis por eles praticados. A afirmao da comercialidade, nos termos do art. 2 de tais obrigaes pode conduzir aplicao, por exemplo do art. 15. Para serem comerciais, os actos dos comerciantes no podem ser de natureza exclusivamente civil. Segundo o entendimento tradicional seriam de natureza exclusivamente civil os actos apenas regulados na lei civil. O preceito refere-se apenas a actos que no forem de natureza exclusivamente civil, no a actos que no estejam regulados exclusivamente na lei civil. Alm disso, h actos omissos, no regulados nem na lei civil nem na comercial, aos quis pode no repugnar a comercialidade. Entendemos serem actos exclusivamente civis os que, por sua natureza e essncia no so conexionveis com o exerccio do comrcio como os actos de carcter extrapatrimonial, a perfilhao, designao de tutor pelos pais. possvel considerar as doaes actos subjectivamente comerciais com respeito ao comerciante-doador? Alguns autores vo pela negativa, outros pela positiva. Penso que tambm as gratificaes a empregados bem como doaes feitas pelos comerciantes com fins reclamsticos no so actos de natureza exclusivamente civil, so actos com causa mercantil e -lhes aplicvel algum do regime aplicvel aos actos mercantis em geral nomeadamente o art.15. Porque conexionveis com o exerccio do comrcio em geral, tambm as rendas no so actos essencialmente civis. Os factos jurdicos ilcitos podem estar tambm conexionados com exerccio do comrcio. Tais factos ilcitos no tm natureza exclusivamente civil, resultam do exerccio do comrcio, podem ser actos subjectivamente mercantis. Por fim, um acto de natureza no exclusivamente civil de um comerciante comercial se o contrrio no resultar do prprio acto. Assim, se do prprio acto resulta a ligao com o comrcio, o acto comercial; se do prprio acto no resulta directamente a ligao, o acto igualmente comercial (e.g merceeiro compra a furgoneta ao seu conhecido agricultor sem nada declarar acerca do destino da viatura); se do prprio acto resulta a no conexo com o comrcio, o acto no mercantil. Prprio acto significa no apenas o facto jurdico em si mas tambm as circunstncias concomitantes. A 2 parte do art. 2 contm ou no uma presuno legal? Do facto de se saber que

DIOGO CASQUEIRO

13

Faculdade de Direito da UCP


determinado sujeito comerciante no se conclui que os actos por ele praticados so comerciais. Aquela norma estabelece a comercialidade de actos que respeitem trs requisitos: serem de comerciantes, no serem de natureza exclusivamente civil nem deles resultar no estarem conexionados com o comrcio dos respectivos comerciantes. Para terminar podemos definir os actos de comrcio subjectivos como: os factos jurdicos voluntrios dos comerciantes conexionveis com o comrcio em geral e de que no resulte no estarem conexionados com o comrcio dos seus sujeitos. Actos de comrcio autnomos e actos de comrcio acessrios So actos de comrcio autnomos os qualificados de mercantis por si mesmos. Entendemos por actos de comrcio acessrios os que devem a sua comercialidade ao facto de se ligarem ou conexionarem a actos mercantis. O C. Com prev alguns actos acessrios: fiana (art. 101), mandato (art. 231). Estes actos tanto podem ser acessrios de actos de comrcio objectivos e autnomos como de actos de comrcio objectivos mas acessrios. Tem-se questionado a possibilidade de qualificao como comerciais dos actos de no comerciantes no especialmente regulados na lei mercantil mas acessrios de actos objectivamente comerciais. De acordo com a teoria do acessrio, todo o acto de um no comerciante efectivamente conexionado com acto objectivamente mercantil acto de comrcio. Penso que a teoria do acessrio, na pretendida mxima extenso no deve ser acolhida entre ns. Porm, dada a diversificada ndole daqueles actos no parece legitimo afirmar um princpio geral segundo o qual todo e qualquer acto de no comerciantes seria mercantil quando conexionado com actos objectivos de comrcio. No obstante, j nos parece legitimo qualificar de comerciais certos actos de no comerciantes por serem anlogos a certos actos acessrios de comrcio. Actos formalmente comerciais (e actos substancialmente comerciais) Actos formalmente comerciais so os esquemas negociais utilizveis quer para a realizao de operaes mercantis, quer para a realizao de operaes econmicas que no so actos de comrcio nem se inserem na actividade comercial, esto contudo especialmente regulados na lei mercantil, merecendo portanto a qualificao de actos de comrcio. Prottipo destes actos so os negcios cambirios. Estes negcios cambirios porque previstos em lei mercantil so actos de comrcio apesar de a sua comercialidade ser formal. Actos bilateralmente comerciais e actos unilateralmente comerciais Os primeiros so actos cuja comercialidade se verifica em relao a ambas as partes. So unilateralmente comerciais os actos cuja comercialidade se verifica s em relao a uma das partes. Qual o regime jurdico dos actos unilateralmente comerciais? Responde o art. 99. Estes esto,

DIOGO CASQUEIRO

14

Faculdade de Direito da UCP


em regra, sujeitos disciplina mercantil. Exceptuam-se, porm, as disposies da lei comercial como o art. 100. A solidariedade de devedores s se verifica, por conseguinte, relativamente aqueles por cujo respeito o acto mercantil. Suponhamos que dois comerciantes, num nico contrato, compram x peas de artesanato a dois arteses. O acto unilateralmente comercial a compra mercantil (art. 463/1). A disposio do art. 100 somente aplicvel quele ou queles por cujo respeito o acto mercantil. Quando, o acto unilateralmente comercial seja contrato de consumo, aplicam-se a ambos os contraentes as regras especiais das relaes de consumo.

CAPTULO I Empresa e estabelecimento comercial


6. A empresa comercial 7. O estabelecimento comercial

CAPTULO II Sujeitos do Direito Comercial


8. O acesso actividade comercial. Pessoas singulares Introduo Os sujeitos dos actos de comrcio e das relaes jurdico-mercantis podem ser comerciantes e no comerciantes. Os sujeitos com capacidade civil de exerccio possuem igualmente capacidade comercial, nos termos do art. 7 C. Com. Porm, os actores determinantes no direito mercantil so os comerciantes. Possuem os comerciantes um estatuto prprio que se traduz principalmente no seguinte: i. Os actos dos comerciantes so considerados subjectivamente comerciais nos termos

da 2 parte do art. 2; ii. As dvidas comerciais dos comerciantes casados presumem-se contradas no exerccio dos respectivos comrcios; iii. A prova de certos factos em que intervm comerciantes facilitada (art. 400); iv. Prescrevem no prazo de dois anos os crditos dos comerciantes pelos objectos vendidos a quem no seja comerciante ou os no destine ao seu comrcio (art. 317, b)); v. Nos termos do art. 18, os comerciantes esto obrigados a adoptar uma fira, a ter escriturao mercantil, a fazer inscrever no registo comercial os actos a ele sujeitos, a dar balano e a prestar contas. Pessoas singulares O art. 13 compreende sem dvida pessoas singulares que tm de ter capacidade para praticar actos de comrcio. Discute-se se a capacidade exigida a capacidade jurdica ou a capacidade de

DIOGO CASQUEIRO

15

Faculdade de Direito da UCP


exerccio de direitos. Entende a doutrina tradicional referir-se a norma capacidade de exerccio. A prtica de actos de comrcio e a profisso mercantil referem-se capacidade de agir e no mera idoneidade para se ser titular de direitos e obrigaes; por outro lado, o art. 13 h-de concordar com o art. 7. O requisito da capacidade previsto no art. 13 tem de ser compreendido com algumas restries Na verdade, a alnea c) do n 1 do art. 1889 do CC permite aos pais enquanto representantes do filho a adquirir estabelecimento comercial ou ao tutor representante do menor ou interdito (art. 139 CC). Os incapazes que exeram o comrcio atravs de representantes legais devidamente autorizados pelo MP devem ser considerados comerciantes, tm o estatuto de comerciantes. Para serem comerciantes, as pessoas com capacidade para praticar actos comerciais tm de fazer do comrcio profisso. Se pode dizer-se haver consenso quanto a uma ideia mnima de profisso j o mesmo se no pode dizer quanto ao comrcio. O comrcio em sentido jurdico vai para l do comrcio em sentido econmico e o comrcio referido no n 1 do art. 13 h-de ser comrcio em sentido jurdico. Pois bem, este comrcio significa actividade qualificada por lei como comercial. Todavia, no a prtica ainda que habitual ou sistemtica de quaisquer actos de comrcio que faz do respectivo sujeito comerciante. Fora de causa esto tambm os actos formalmente comerciais. E quanto aos actos acessrios? Responde afirmativamente a doutrina dominante. verdade que a prtica de certos actos acessrios no conduz qualificao do respectivo sujeito mas nem sempre assim sucede. Uma pessoa que explora um armazm onde so depositadas mercadorias destinadas a ser revendidas pelos depositantes (art. 403). Porque no h-de ser considerada comerciante? Repita-se: para serem comerciantes, as pessoas tm de exercer uma actividade comercial ou praticar actos de comrcio com profissionalidade, isto , de modo habitual ou sistemtico. No se exige, no entanto, que a profisso comercial seja a nica exercida pelo sujeito nem que seja a principal. No se exige tambm que a actividade seja exercida a ttulo principal nem que seja exercida de modo contnuo ou inimterrupto. Deve acrescentar-se que as pessoas que exercem profissionalmente uma actividade comercial s so comerciantes quando a exeram em nome prprio. De outra forma: comerciante a pessoa que exerce pessoalmente e a ttulo profissional o comrcio ou em cujo nome ele exercido. So, portanto, comerciantes os incapazes e no os representantes. correcto dizer-se que os comerciantes so as pessoas que exploram empresas comerciais. apenas tendencialmente correcto. A partir de que momento adquirem as pessoas singulares a qualidade de comerciantes? No parece possvel uma resposta nica pois pode depender de um s acto ou de vrios. Em tese geral, determina-se pela prtica de acto ou dos actos reveladores do propsito e possibilidade de certo sujeito se dedicar ao exerccio habitual de uma actividade comercial. A questo apresenta maior relevo a propsito dos comerciantes empresrios. Tem-se entendido, com apoio no art. 95 que passa a ser comerciante a pessoa logo que abre um estabelecimento pronto a funcionar. Se algum pratica vrios actos de organizao de uma empresa

DIOGO CASQUEIRO

16

Faculdade de Direito da UCP


comercial e esses actos indiciam que ele ir explor-la torna-se, por isso, comerciante. 9. O estabelecimento (mercantil) individual de responsabilidade limitada (EIRL)

10. As sociedades comerciais Prescreve o art. 13 que so comerciantes as sociedades comerciais (n 2) que vm definidas no n 2 do art. 1 CSC. Adquirem a qualidade de comerciantes a partir do momento que adquirem personalidade jurdica (art. 5 CSC). No necessrio que pratiquem actos de comrcio. O CSC, no n 4 do art. 1 permite que as sociedades que tenham por objecto a prtica de actos no comerciais adoptem um dos tipos ou formas das sociedades comerciais. As sociedades civis de tipo ou forma comercial no tm objecto comercial comercial no so sociedades comerciais. Logo no so comerciantes; o art.13/2 do C. Com qualifica de comerciantes apenas as sociedades que sejam sociedades comerciais. 11. Outras entidades personalizadas o caso das entidades pblicas empresariais (EPE) e entidades empresariais locais (EEL), dos agrupamentos complementares de empresas (ACE), agrupamentos europeus de interesse econmico (AEIE) e cooperativas. Comecemos pelas EPE e EEL. Porque no so sociedades, no cabe no n 2 do art.13. Entraro no n1? Segundo algumas pessoas, este nmero ao falar de pessoas refere-se to s s pessoas fsicas e no s colectivas ou jurdicas. Uma resposta negativa devia ainda ancorar-se na profisso constante do n 1 do art.13. verdade que a profisso se liga normalmente s pessoas humanas; no obstante, ela pode tambm caracterizar o exerccio de actividades por parte de pessoas jurdicas. Uma interpretao objectivo-actualista da norma do art. 13 no pode impor o intuito lucrativo como nota essencial, indefectvel de profisso. Portanto, nada h no art. 13/1 que impea estas entidades de serem comerciantes. So comerciantes quando as respectivas empresas so comerciais. Os ACE e os AEIE so comerciantes quando tenham objecto comercial, cabendo igualmente no n 1 do art. 13. Antes do CCoop de 1980, as cooperativas eram genericamente reguladas no CC enquanto sociedades. Cedo se defendeu contudo que nem todas elas seriam sociedades comerciais, s-lo-iam apenas as cooperativas tendo por objecto a prtica de actos de comrcio. Ainda hoje, neste caso so consideradas comerciantes (art. 13/1).

DIOGO CASQUEIRO

17

Faculdade de Direito da UCP


Deve entender-se que estas diversas pessoas colectivas adquirem a qualidade de comerciantes, pelo menos, a partir do momento em que passam a gozar de personalidade jurdica. Sujeitos no qualificveis como comerciantes No so comerciantes os que exercem actividades no mercantis. Sendo estas actividades as no qualificadas legalmente de comerciais e as no anlogas s comerciais. No so comerciantes as que exercem uma actividade agrcola valendo aqui um conceito amplo de agricultura, a sivicultura, a pecuria e ainda a cultura de plantas e criao de animas sem terra. Tambm no so comerciais os artesos contudo muitas vezes, o artesanato exercido de modo empresarial, h empresas de artesanato. Mesmo nestes casos, os artesos empresrios que exeram directamente a respectiva actividade no so comerciantes. Os profissionais liberais bem como os sujeitos colectivos cujo objecto consista numa actividade profisional-liberal tambm no so comerciantes. A assero confirmada por diversos actos normativos. Prximos dos profissionais liberais temos uma srie de trabalhadores autnomos igualmente no comerciantes. o caso dos escultores, pintores, escritores, cientistas, msicos. O Estado, distrito, municpio e a parquia no podem ser comerciantes mas podem, nos limites das suas atribuies praticar actos de comrcio e quanto a estes ficam sujeitos s disposies do cdigo (art. 17). As pessoas colectivas pblicas de tipo institucional e de tipo associativo, exceptuadas as EPE no podem ser comerciantes. O Estado mencionado no art. 17 deve pois ser interpretado extensivamente. A mesma disposio aplicada s associaes e fundaes de direito privado com fim desinteressado ou altrustico. Sujeitos legalmente inibidos da profisso de comrcio

Entidades colectivas O art.14 no pode pretender que as referidas associaes fiquem impossibilitadas de praticar actos de comrcio, inclusive de forma sistemtica ou habitual. Podem praticar actos de acordo com art. 160. O intuito do preceito o de vedar o estatuto de comerciante s citadas associaes; ainda que exeram o comrcio como modo de vida delas. As associaes de fim desinteressado no tm por objecto interesses materiais. As associaes de fim interessado ou egostico mas ideal tambm no tm por objecto interesses materiais mas podem praticar actos comerciais e exercer comrcio, suponha-se uma associao recreativa que explora um negcio de bar.

DIOGO CASQUEIRO

18

Faculdade de Direito da UCP

Das associaes de fim interessado ou egostico de cariz econmico no lucrativo j no pode dizer-se no terem por objecto interesses materiais. As actividades comerciais por ela desenvolvidas so acessrias e/ou instrumentais das actividades e finalidades principais de carcter no mercantil por elas prosseguidas. E se uma associao passar a dedicar-se exclusivamente o exerccio de uma actividade mercantil, a fazer do comrcio profisso? Pensamos que no porque est fora da sua capacidade jurdica pelo que so nulos os respectivos actos (arts. 294 e 295). E a associao deve ser judicialmente extinta porque o seu fim real no coincide com o fim legalmente permitido. Pessoas singulares Alguns casos de incompatibilidade Diz o art. 14 que proibida a profisso do comrcio aos que no possam comerciar. A legislao comercial estabelece algumas incompatibilidades: a. Nenhum gerente pode negociar por conta prpria, art. 253; b. Nenhum scio pode exercer actividade concorrente, art. 180 CSC; c. Os gerentes das sociedades por quotas tambm no, art. 254 CSC; d. Os administradores de sociedades annimas tambm no, arts. 398/3 e 428 CSC; e. Os scios comanditados so obrigados a no fazer concorrncia sociedade, art. 477 CSC. Todas estas impossibilitadas so relativas. Existem tambm diversas incompatibilidades de direito pblico. Exemplos: 1. Magistrados judiciais; 2. Magistrados do MP; 3. Militares; 4. Titulares de rgos de soberania de outros cargos polticos altos cargos pblicos ou equiparados. Uma pessoa proibida por lei de comerciar mas que viole a proibio, comerciante? Tem-se dito que sim e no contudo inclino-me para a positiva porque essas pessoas tm capacidade para praticar actos de comrcio e fazem deste profisso os requisitos do art. 13/1 esto cumpridos. Por outro lado, porque no s nulos, anulveis os actos visam possibilitar ou potenciar o desempenho efectivo e eficiente de certos cargos. Por isso, as sanes cominadas para a violao das proibies

DIOGO CASQUEIRO

19

Faculdade de Direito da UCP


legais no afectam a validade e eficcia do exerccio do comrcio, so de outra ordem: responsabilidade civil. Insolvncia e inibio para o exerccio do comrcio No quadro problemtico das inibies legais para o exerccio do comrcio merece referncia especial a situao dos insolventes e seus administradores. mbito de aplicao do processo de insolvncia O processo de insolvncia visa satisfazer conjuntamente os credores de um devedor. Dispem os credores de duas vias principais para aproveitarem as foras patrimoniais do devedor: ou vo pela liquidao dos bens integrantes da massa insolvente de consequente repartio dos resultados distribuveis ou se decidem por um plano de insolvncia onde regulam autonomamente o modo por que sero satisfeitos os seus interesses (art. 1 CIRE). O art. 2 do CIRE estabelece quem est sujeito a declarao de insolvncia. Entram aqui quaisquer pessoas singulares ou colectivas. O segundo grupo rene entidades ou sujeitos de natureza colectiva mas no personalizados. No terceiro grupo temos a herana jacente (art. 2/1, b)), o estabelecimento individual de responsabilidade limitada e quaisquer outros patrimnios autnomos. Como logo deflui deste art. 2, os sujeitos passivos da declarao de insolvncia no tm de ser comerciantes. Os sujeitos em causa tambm no tm de ser empresrios mas, no obstante, h aspectos do regime da insolvncia dependentes da existncia ou inexistncia de empresa. Pressuposto objectivo para algum ser declarado insolvente a situao de insolvncia ou situao equiparada. Em geral, considerado em situao de insolvncia o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas (art. 3). Os sujeitos em causa no tm de ser empresrios. No obstante h aspectos do regime da insolvncia dependentes da existncia ou inexistncia de empresa. Pressuposto objectivo para algum ser declarado insolvente a situao de insolvncia ou situao equiparada. considerado em situao de insolvncia o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas (art. 3). A impossibilidade de cumprimento h-de assentar na falta de meios de pagamento ou bens de liquidez. Por outro lado, as obrigaes no cumpridas ho-de estar j vencidos e representar a totalidade das obrigaes do devedor, pelo menos, parte essencial. possvel um devedor ter passivo superior ao activo mas nem por isso estar em situao de insolvncia: basta que v obtendo os meios necessrios medida que as obrigaes se venam. Acrescenta o art. 3/4 uma equiparao situao de insolvncia actual a que seja meramente iminente. Existe tal situao quando se antev como provvel que o devedor no ter meios para

DIOGO CASQUEIRO

20

Faculdade de Direito da UCP


cumprir a generalidade das suas obrigaes no momento em que se venam. Outros sujeitos no tm, segundo essa norma, possibilidade de requerer tal pedido com base no mero risco. O CIRE considera ainda uma outra situao como se insolvncia. Diz o 3art. /2 que as pessoas colectivas e patrimnios autnomos por cujas dvidas nenhuma pessoa responda pessoal e ilimitadamente, so tambm considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo. Esta norma aplicada a todas as sociedades por quotas/annimas, nome colectivo e em comandita em que os scios sejam pessoas de responsabilidade limitada. Para se aferir passivo/activo so avaliados pelas normas contabilsticas aplicveis mas o art. 3/3 permite que se utilizem outros critrios de avaliao. Nos termos da alnea a) so considerveis no s os elementos identificados no balano mas tambm os identificveis, designadamente intangveis como o direito de arrendamento, marca, patente, alvar que por qualquer razo no possam ser atendidos no balano. De acordo com a alnea b) a valorizao baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidao consoante o que se afigure mais provvel. O justo valor ou valor e continuao ser normalmente superior ao valor de liquidao e, em qualquer caso, o valor de continuao e liquidao podem ser superiores aos registados no balano Alguns efeitos da declarao de insolvncia; inibio para o exerccio do comrcio Normalmente, a declarao judicial de insolvncia priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administrao e de disposio de bens integrantes da massa insolvente. A massa insolvente constituda, em regra, por todo o patrimnio do devedor data da declarao de insolvncia e pelos bens que ele adquira na pendncia do processo (art. 46/1). Se o insolvente dispuser de um objecto da massa, o acto ineficaz, no produz efeitos (art. 81/6). A ineficcia agora, no relativa mas absoluta. possvel que o acto do insolvente se revele benfico para a massa. Ser lcito ento o administrador da insolvncia ratificar o acto. Na sentena de declarao da insolvncia, a insolvncia ser qualificada como culposa ou fortuita (arts. 185, 1891). Sendo a insolvncia culposa, deve o juiz decretar a inabilitao das pessoas afectadas e declarar essas pessoas inibidas para o exerccio do comrcio durante um perodo de 2 a 10 anos bem como para a ocupao de qualquer cargo de titular de rgo de sociedade comercial ou civil. Ora, os insolventes ou seus administradores, ainda quando causem ou agravem culposamente a situao de insolvncia no sofrero em geral daquela falta ou diminuio; por outro lado, a inabilitao surge no CIRE primordialmente como sano para aqueles sujeitos. Entretanto o TC declarou com fora obrigatria geral a inconstitucionalidade. No parece que a inibio para o exerccio do comrcio seja qualificvel como incapacidade. Ela no se funda em dfices nas faculdades pessoais dos afectados e visa proteger os sujeitos proibidos

DIOGO CASQUEIRO

21

Faculdade de Direito da UCP


de comerciar tm capacidade para praticar actos negociais inclusive actos de comrcio, e a inobservncia da inibio no provoca a invalidade dos actos correspondentes. Deve, pois, a inibio de comerciar ser qualificada tambm como incompatibilidade. Se a pessoa proibida de comerciar violar a proibio exercendo profissionalmente o comrcio, torna-se comerciante? Parece que no, por razes de tutela do comrcio. Alguns outros sujeitos de qualificao duvidosa Mandatrios comerciais com representao Quase unanimemente entende a doutrina no serem comerciantes os que executem mandato comercial com representao. Praticam duas categorias de actos juridicamente distintas: uma, constituda pelos actos realizados em nome do mandante e outra que o prprio mandato, inteiramente pessoal. Pela primeira, o mandatrio no deve considerar-se comerciante mas pela segunda o mandatrio no pode deixar de adquirir a qualidade de comerciante pois que exerce a profisso de um comrcio que o mandato comercial, acto de comrcio objectivo, nos termos dos artigos 2 e 231. Por outro lado, o mandato comercial no um comrcio para efeitos do art. 13. O mandato comercial porque o mandatrio encarregado de praticar um ou mais actos de comrcio (art. 231). Gerentes de comrcio, auxiliares e caixeiros de comerciantes: gerente de comrcio quem, em nome e por conta de um comerciante, trata do comrcio deste no lugar onde este o exerce ou noutro qualquer (arts. 248, 250, 251). O mandato conferido ao gerente em princpio geral e compreensivo (art. 249). Auxiliares so as pessoas encarregadas por comerciante do desempenho constante, em nome e por conta dele, de algum ou alguns ramos do trfico (art. 256). Por sua vez, os caixeiros so empregados de comerciante encarregados de funes vrias incluindo a realizao de negcios jurdicos. O poder de representao dos auxiliares e caixeiros menos extenso que o dos gerentes. Os gerentes, auxiliares e caixeiros so qualificados pelo C. Com como mandatrios comerciais com representao. Os poderes de representao voluntria podem resultar de outros negcios jurdicos. Por exemplo do contrato de trabalho. Sendo os gerentes, auxiliares e caixeiros trabalhadores subordinados que tratam do comrcio em nome e por conta dos empregadores, h-de concluir-se no serem comerciantes. Comerciantes so os empregadores. Comissrios comerciais: O contrato de comisso est previsto no art. 266. o comissrio um mandatrio comercial sem representao. Quando execute a ttulo profissional contrato ou contratos de comisso deve ser

DIOGO CASQUEIRO

22

Faculdade de Direito da UCP


considerado comerciante. Apesar dessa prtica ser por conta do comitente, os efeitos devem projectarse ou repercutir-se na esfera jurdica do comitente. Relativamente ao comissrio h escritores que lhe reconhecem a qualidade de comerciante. Esta opinio , porm, difcil de justificar. O comissrio , na verdade, um mandatrio. O comissrio s poder considerar-se como comerciante quando, atendendo s circunstncias peculiares, mantendo uma organizao especial, necessitando de crdito, se entenda que essa actividade entra no conceito geral de comrcio, nos termos do art. 13/1 tendo a profisso de comissrio carcter mercantil. Reconhecer a qualidade de comerciante ao comissrio no implica recus-la ao comitente. algo contraditrio afirmar ser comerciante somente quem exerce o comrcio em nome e por conta prpria e dizer depois que, afinal, o comissrio pode em algumas circunstncias ser considerado comerciante. Para qualificar o comissrio como comerciante no parece necessrio haver uma empresa de comisses. Mediadores Mediador o sujeito que estabelece a ligao entre vrios outros sujeitos, promovendo a celebrao de negcios entre eles. Os autores que entre ns se tm preocupado com a questo propendem para considerar comerciante to-s o mediador-empresrio, o mediador que explora uma empresa comercial do tipo das previstas no n 3 do art. 230. Mas entendo mais. Vimos que as actividades de interposio nas trocas de mediao so econmica e juridicamente mercantis. Logo, um mediador que exera profissionalmente actividade de mediao deve ser considerado comerciante ainda quando a exera fora do quadro de uma empresa. Corretores No h categoria nica, podemos contudo apontar duas espcies principais: a dos corretores mediadores como os corretores de seguros e os corretores que actuam normalmente como mandatrios e a dos corretores que actuam normalmente como mandatrios com e/ou sem representao de que so exemplo os corretores da bolsa. Actualmente, os corretores so sociedades corretoras e tais sociedades so comerciais e, consequentemente comerciantes (art. 13/2). Na verdade, alm da forma elas tm objecto mercantil, tm por objecto a prtica de actos comerciais como operaes de bolsa. Agentes comerciais o sujeito que promove por conta de outrem a celebrao de contratos de modo autnomo e estvel e mediante retribuio; podendo ainda, actuando como representante voluntrio do principal, participar na prpria celebrao daqueles contratos e participar na prpria celebrao dos mesmos. A actividade de promoo ou agenciamento de negcios uma actividade jurdico-comercial. Os agentes so comerciantes. No utilizam para tal empresas de agenciamento de negcios (previstas no n 3 do

DIOGO CASQUEIRO

23

Faculdade de Direito da UCP


art. 230). Farmacuticos Os farmacuticos realizam sistematicamente compras e vendas comerciais de medicamentos, vendem nas suas farmcias sobretudo medicamentos comprados com o intuito de os revender (art. 463, ns 1 e 3). So pois tambm comerciantes. E comerciantes so tambm os farmacuticos que exploram laboratrios industriais (art. 230/1) e os que explorem armazm de revenda de frmacos. Scios de responsabilidade ilimitada consensual o entendimento de que os scios das sociedades comerciais por quotas e annimas no so comerciantes. Comerciantes so as prprias sociedades (art. 13/2). No se verifica o mesmo consenso a respeito dos scios de responsabilidade ilimitada em nome colectivo e dos scios comanditados. A responsabilidade dos scios subsidiria da da sociedade, e os credores dos scios no podem executar as partes destes na sociedade (CSC, arts. 175/1, 183/1, 465/1, 474). Estas sociedades constituem sujeitos distintos dos scios agindo estes em nome delas. Em suma, comerciantes so as sociedades no os scios de responsabilidade ilimitada. Sociedades comerciais sem personalidade jurdica As sociedades comerciais gozam de personalidade jurdica a partir da data do registo definitivo do acto pelo qual se constituem (art. 5 CSC). Podem estas sociedades ser comerciantes? Os poucos autores portugueses que colocaram a questo respondem breve e categoricamente com um no. O art. 13 tambm considera comerciantes as sociedades que, alm de terem por objecto praticar um ou mais actos de comrcio, estejam constitudas conforme os preceitos da lei pois s assim elas podem adquirir individualidade jurdica (arts. 104 e 108). As sociedades que no tm personalidade no tm a qualidade de comerciantes. Penso que as sociedades comerciais sem personalidade jurdica podem ser comerciantes. Tambm brevemente: i. colectiva; ii. Apesar de no serem pessoas colectivas, tais sociedades tm subjectividade jurdica para praticarem actos de comrcio; iii. Os scios destas sociedades no so comerciantes; iv. So as sociedades em causa que devem cumprir as obrigaes especficas dos comerciantes previstas no art. 18; O n 2 do art. 13 diz serem comerciantes as sociedades comerciais que tenham por

objecto a prtica de actos de comrcio so comerciais, mesmo que no possuam personalidade

DIOGO CASQUEIRO

24

Faculdade de Direito da UCP


v. Posto isto, deve entender-se que as sociedades comerciais sem personalidade podem ser comerciantes adquirindo esta qualidade com a prtica do ou dos actos reveladores do propsito. Comunidades conjugais Os cnjuges casados em regime de comunho geral ou de adquiridos so muitas vezes cotitulares m comunho de uma empresa comercial. Se apenas um deles gere ou administra a empresa s ele comerciante. Mesmo quando um dos cnjuges tem a direco da empresa pode o outro praticar actos de administrao ordinria relativamente mesma; se o fizer de forma habitual e sistemtica comerciante. Sendo ambos os cnjuges comerciantes, a maioria das obrigaes do art.18 no so duplicadas. Comunidades de herdeiros Integrando uma herana j aceite mas indivisa, uma ou mais empresas comerciais administradas pelo cabea de casal, quem comerciante? Os herdeiros enquanto titulares em comunho ou mo comum da herana, enquanto comunidade de herdeiros inclinamo-nos para esta hiptese. 12. O estatuto (prprio e) comum dos sujeitos de Direito Comercial Referimos os principais pontos em que se traduz o estatuto dos comerciantes. Importa tratar agora de alguns desses pontos. Firmas e denominaes Noo Diz-se habitualmente que a firma o nome comercial dos comerciantes, o sinal que os individualiza ou identifica. A firma individualiza alguns no comerciantes: as sociedades civis de tipo comercial e os ACE com objecto civil e pode agora individualizar empresrios individuais no comerciantes. O art. 19 do CC, na redaco originria, contrapunha a firma denominao, aquela era constituda por nomes de pessoas, esta designava as sociedades annimas. Actualmente, firma o vocbulo preferido para designar o signo individualizador de comerciantes; denominao designa preferencialmente o sinal identificador de no comerciantes e pode, nalguns casos, ser composta por nomes de pessoas (arts. 36, 42 e 43). Todos os comerciantes devem adoptar firma ou designao (art. 18/1CC). Composio

DIOGO CASQUEIRO

25

Faculdade de Direito da UCP

Firmas dos comerciantes individuais A firma tem e ser composta pelo seu nome. O nome completo pode ser antecedido de expresses ou siglas correspondentes a ttulos acadmicos, profissionais ou nobilirquicos a que o comerciante pode aditar o seu nome, alcunha ou expresso alusiva actividade exercida. Tratando-se de titular de um estabelecimento individual de responsabilidade limitada deve acrescentar E.R.I.L. Firmas das sociedades comerciais De acordo com o art. 177/1 do CSC, a firma das sociedades em nome colectivo deve ser composta, ou pelo nome ou firma de todos os scios ou pelo nome ou firma de um deles e deve acrescentar-se e companhia, expresso alusiva ao objecto social. Segundo o art. 200/1 CSC, a firma das sociedades por quotas deve ser formada, com ou sem sigla, pelas inicias ou letras de um nome ou pelo nome ou firma de todos, algum ou alguns dos scios ou por uma denominao particular ou pela reunio de ambos os elementos firma mista. A firma conter tambm o aditamento de limitada ou lda. O que dissemos vale integralmente para a firma das sociedades annimas que deve conter a abreviatura S.A. A firma das sociedades em comandita deve ser composta pelo nome ou firma de um ou todos os scios comanditados e o aditamento em comandita art. 4671. Alm do nome ou firma dos scios comanditados pode figurar na firma destas sociedades o nome ou firma de scios comanditrios e de no scios que em tal consintam expressamente (art. 467/2 e 3). Agora, a denominao integrante de firma pode fazer meno ao objecto social mas no tem de faz-lo pode ser inteiramente fantasiosa. Firmas de agrupamentos complementares de empresas A firma dos ACE poder consistir numa denominao particular ou ser formada pelos nomes ou firmas de todos os seus membros ou de, pelo menos, um deles. Devem conter o aditamento ACE. Denominaes de outras entidades colectivas A denominao das entidades pblicas empresariais deve integrar a expresso Entidade pblica empresarial. A denominao das cooperativas seguida das expresses cooperativa (art. 14 CCoop). os agrupamentos europeus de interesse econmico devem conter a abreviatura AEIE.

DIOGO CASQUEIRO

26

Faculdade de Direito da UCP


Princpios informadores da composio das firmas e denominaes Princpio da verdade Os elementos componentes das firmas e denominaes no devem induzir em erro sobre a identificao, natureza ou actividade do seu titular (art. 32/1 RRNPC). Quando algum deixe de ser associado ou scio e seja pessoa singular cujo nome figure na firma esta deve ser alterada no prazo de um ano, a no ser que o associado ou scio ou herdeiro consinta por escrito na continuao da mesma firma ou denominao (art. 32/5) Princpios da novidade ou exclusividade: As firmas e denominaes devem ser distintas e no susceptveis de confuso ou erro com as registadas ou licenciadas, mesmo quando a lei permita a incluso de elementos utilizadas por outras. Os titulares de firmas validamente constitudas e registadas tm um direito exclusivo sobre elas em determinado mbito geogrfico. As sociedades comerciais tm direito ao uso exclusivo das suas firmas em todo o territrio nacional (art. 37/2). Sendo assim, os comerciantes individuais cuja firma seja composta to-s pelo nome civil ou pelo pseudnimo no tm direito ao uso exclusivo dela; os comerciantes homnimos podem ter firmas iguais mas podem os indivduos em questo socorrer-se do normativo respeitante ao direito ao nome (art. 72/2) ou, eventualmente, proibio da concorrncia desleal (art. 317 CPI). Pode mesmo afirmar-se que o art. 10/2 e 3 do CSC deve ser interpretado de acordo com a norma geral do art. 33/1 do RRNPC. Mas quando pode dizer-se que as firmas ou denominaes no so novas? No nova relativamente a outra firma ou denominao quando, atendendo grafia das palavras, forma oficiosa dos signos, o pblico com capacidade, diligncia e ateno normal as no consegue distinguir, confunde. Valer o princpio da novidade em relao a comerciantes no concorrentes? Tm alguns autores defendido no valer o princpio em relao a comerciantes no concorrentes. Na verdade, dizem, o risco de confuso inexistente. Para outros autores, o principio vale tambm para comerciantes no concorrentes. O pblico em geral pode tomar uma firma por outra, uma sociedade por outra, ou supor entre elas relaes inexistentes, agravando-se o risco em relao a fornecedores e financiadores; a reputao de uma das sociedades pode ser posta em causa pela publicitao de outra empresa. Princpio da capacidade distintiva

DIOGO CASQUEIRO

27

Faculdade de Direito da UCP


As firmas e as denominaes, enquanto sinais distintivos de comerciantes ho-de ser constitudas por forma a poderem desempenhar a funo diferenciadora. No so admitidas denominaes constitudas exclusivamente por vocbulos de uso corrente que permitam identificar ou se relacionem com actividade, tcnica ou produto, bem como topnimos e qualquer indicao de provenincia geogrfica. Princpio da unidade O comerciante individual deve adoptar uma s firma e vigora o mesmo princpio para as sociedades (CSC, arts. 9/1, c)). Todavia, o princpio admite uma excepo: um comerciante que exera actividades mercantis no quadro de uma e.i.r.l e fora dele ter duas firmas art. 40 RRNPC. J o comerciante que adquira a firma de outro mesmo que passe a explorar duas ou mais empresas autnomas no poder manter mais que firma: a originria com aditamento (art. 38/1 RRNPC). Princpio da licitude As firmas e denominaes no podem conter expresses proibidas por lei ou ofensivas da moral ou dos bons costumes. Alterao de firmas e denominaes Respeitados que sejam os princpios h pouco assinalados, os comerciantes podem livremente alterar as firmas ou denominaes (art. 56/1, a) e f) RRNPC). Se um indivduo deixa de ser associado ou scio, e no se tem o consentimento, necessrio que essa firma ou denominao seja alterada (art. 32/5). Transmisso Sendo as firmas sinais distintivos dos sujeitos, poderia pensar-se serem intransmissveis. Enquanto colector de clientes, a firma pode ter considervel valor econmico. Interessa pois, ao titular da firma poder realizar esse valor. Tem sido permitida a transmisso da firma juntamente com a empresa. A transmisso entre vivos da firma obedece a trs requisitos: 1. Transmisso tem de fazer-se com a de um estabelecimento comercial;

2. necessrio o acordo das partes devendo o consentimento do transmitente da firma ser dado por escrito; 3. O adquirente deve aditar sua prpria firma meno de sucesso e a firma adquirida.

DIOGO CASQUEIRO

28

Faculdade de Direito da UCP


Com o actual art. 24 saiu reforado o princpio da verdade mas ficou enfraquecida a transmissibilidade de firmas. A transmisso da firma de comerciante individual pode dar-se tambm mortis causa. Tutela do direito firma ou denominao O direito exclusividade de firma ou denominao constitui-se com o registo definitivo delas (RRNPC, arts. 3 e 351). Para o correspondente mbito de exclusividade, a proteco das firmas e denominaes faz-se por meios preventivos e repressivos. Entre os primeiros contam-se os certificados de admissibilidade de firmas e denominaes emitidos pelo registo nacional de pessoas colectivas. E, est bem de ver, esses certificados no devem ser emitidos quando as denominaes ou firmas escolhidas sejam idnticas ou susceptveis de confuso ou erro com as registadas. As firmas que violem o princpio da novidade ou exclusividade podem ser objectos de aces judiciais de declarao de nulidade, anulao ou revogao e esto sujeitas declarao (pelo RNPC) de perda do direito ao respectivo uso (arts. 35/4, 60). Por outro lado, o uso ilegal de uma firma confere aos interessados o direito de exigir a sua proibio, bem como a indemnizao. Os titulares de firmas ou denominaes no registadas no tm o direito exclusividade delas. H, no entanto, titulares de firmas e denominaes no registadas em Portugal que gozam dos diversos meios preventivos e repressivos h pouco enunciados. So os nacionais dos pases da Unio Internacional para a Proteco da Propriedade industrial ou que aqui sejam notoriamente conhecidas. Extino do direito firma ou denominao Sendo as firmas e denominaes dos comerciantes sinais distintivos dos mesmos para o exerccio do comrcio, a cessao dessas actividades implica a extino dos correspondentes sinais. No contudo necessariamente assim. Se a actividade comercial cessa porque o comerciante falecer extingue-se logo a firma no caso de ele no ter deixando estabelecimento comercial. Cessando a actividade de sociedades comerciais ou, de outras entidades colectivas comerciantes sem que as mesmas se extingam, as respectivas firmas ou denominaes extinguem-se. Caso a transmisso se no d, por qualquer motivo, aqueles sinais podem perdurar (recorde-se o citado art. 61). Se os sujeitos se extinguem, extinguem-se tambm as firmas ou denominaes. A extino est, em regra, sujeita a registo obrigatrio. Natureza jurdica do direito firma ou denominao Em doutrina europeia antiga parece ter dominado a concepo do direito firma enquanto modalidade ou espcie do direito ao nome, como direito de personalidade. O direito ao nome, enquanto direito de personalidade, apresenta as caractersticas prprias

DIOGO CASQUEIRO

29

Faculdade de Direito da UCP


dessa categoria de direitos. O direito firma transmissvel, no vitalcio nem vocacionalmente perptuo, extinguindo-se em circunstncias vrias e essencialmente patrimonial. Na Alemanha, a doutrina considera o direito firma como direito de natureza mista: no puro direito de personalidade nem puro direito patrimonial. Por c penso que as firmas e denominaes como bens imateriais so passveis de ser objecto de direitos reais. Escriturao e prestao de contas Noo de escriturao mercantil Consiste a escriturao comercial no registo ordenado e sistemtico em livros e documentos de factos relativos a actividade mercantil dos comerciantes, tendo em vista a informao deles e de outros sujeitos. Sendo embora muito importante, a contabilidade no esgota a escriturao; esta compreende a documentao de correspondncia e as actas de reunies de rgos de sociedades e outras entidades colectivas. Organizao da escriturao Por mais de um sculo, prescreveu o C. Com (arts. 31 e segs) a obrigatoriedade de quatro livros de escriturao para qualquer comerciante: livro de inventrio, balanos, dirio, razo, copiador. Todos esses livros deixaram de ser obrigatrios com o DL 76-A/2006 que alterou quase todo o livro IV. Agora, nos termos do art. 30, o comerciante pode escolher o modo de organizao da escriturao mercantil, bem como o seu suporte fsico. O presente decreto-lei elimina a obrigatoriedade de existncia dos livros de escriturao mercantil nas empresas e, correspondentemente, a imposio da sua legalizao nas conservatrias do registo comercial. Elimina-se a obrigatoriedade da legalizao dos livros. Recordemos o art. 30 que atribui ao comerciante a possibilidade de escolher o modo de organizao e escriturao mercantil. Significa isto que o comerciante determinar o nmero e a sistematizao dos livros bem como o modo mais analtico ou mais sinttico e espaado dos registos dos movimentos patrimoniais. No pode significar o puro arbtrio do comerciante. Impe-se verdade e clareza nos registos do que entra e que sai e permanece no patrimnio mercantil. O art. 29 manda que a escriturao seja feita de acordo com a lei e o novo art. 41 confirma que h organizao devida e indevida. Fora do CC h lei regulando a escriturao mercantil. Basta respigar no CIRC o art. 123: diversos comerciantes devem dispor de contabilidade organizada de acordo com a normalizao contabilstica. Subido relevo para a organizao da escriturao mercantil tm os planos oficiais de contabilidade. Inscrevem-se no mbito da normalizao contabilstica. O carcter (no) secreto da escriturao mercantil

DIOGO CASQUEIRO

30

Faculdade de Direito da UCP

Antigamente o art. 41 consagrava o carcter secreto da escriturao comercial (o segredo a arma do negcio) embora se acrescentasse que o princpio do segredo sofre muitas restries. A afirmao crescente das necessidades de informao de sujeitos diversos tem vindo a acentuar o carcter no secreto da escriturao mercantil. O art. 41 do CC afirma agora a possibilidade de autoridades analisarem se o comerciante organiza ou no devidamente a sua escriturao mercantil. O art. 42 permite a exibio judicial por inteiro em questes de sucesso universal, comunho, sociedade e insolvncia. Por fora do art. 43/1 pode proceder-se a exame judicial limitado quando a pessoa a quem pertenam tenha interesse ou responsabilidade na questo em que tal apresentao for exigida. Fora do C. Com, normas vrias prevem a hiptese de a escrita de comerciantes ser examinada ou publicitada. Os funcionrios encarregados da fiscalizao dos impostos podem examinar os livros CIVA, arts. 77, CIRC, art. 125. No domnio do direito de defesa da concorrncia tm tambm as autoridades competentes o poder de examinar a escrita e documentos profissionais. No mbito do direito de informao dos scios, estes tm a possibilidade de consultar a respectiva escrita (CSC, arts. 181, 214, 288, 289/1, e), 474 e 478). Os documentos de prestao de contas da maioria das sociedades devem ser depositados nas conservatrias de registo comercial. As comisses de trabalhadores tm o direito de ser informadas sobre a situao contabilstica das empresas. Fora probatria da escriturao comercial O art. 44 estabelece um regime especial quanto fora probatria dos livros. Os livros irregularmente arrumados fazem prova contra o comerciante mas a outra parte que deles queira beneficiar deve igualmente aceitar os assentos que lhe forem prejudiciais. Os livros regularmente arrumados fazem prova no s contra o respectivo comerciante mas tambm a seu favor. Se entre os assentos dos livros de um e de outro comerciante houver discrepncia, achando-se os de um regularmente arrumados e os do outro no, aqueles faro f contra estes. Prestao de contas O n 4 do art. 18 continua a dizer que os comerciantes so obrigados a dar balano e a prestar contas. O balano documento onde se compara o activo com o passivo para revelar o valor do capital prprio ou situao lquida. geralmente um dos principais documentos de prestao anual de contas. Ao invs do dito nos arts. 18 e 62 nem todos os comerciantes tm o dever de prestar anualmente contas. A prestao de contas relevante sobretudo no domnio das sociedades comerciais. Os membros do rgo de administrao devem elaborar o relatrio de gesto. Se estes documentos de prestao de contas no forem apresentados atempadamente, pode qualquer scio requerer ao tribunal que se proceda a inqurito.

DIOGO CASQUEIRO

31

Faculdade de Direito da UCP

Conservao dos documentos de escriturao Os comerciantes so obrigados a arquivar os documentos respeitantes escriturao mercantil bem como a correspondncia trocada pelo perodo de dez anos (art. 40). Relativamente aos livros de escriturao, o prazo conta-se a partir da data do ltimo assento ou lanamento. Todavia, liquidando-se uma sociedade, o prazo de conservao de cinco anos e deve contar-se a partir da data da deliberao que aprova o relatrio e as contas finais dos liquidatrios. Falecendo um comerciante individual, transmitir-se- a obrigao de conservar os documentos para os herdeiros? Porque a obrigao no de natureza estritamente pessoal respondemos afirmativamente. Inscries no registo comercial

Consideraes gerais O registo comercial publicita certos factos respeitantes a determinados sujeitos, tendo em vista a segurana do trfico ou comrcio jurdico (art. 1 CRC). Os factos e entidades sujeitos a registo so os previstos na lei (princpio da tipicidade, arts. 1, 10, f)). Sujeitos a registo obrigatrio so os mencionados no art. 15. Resulta deste artigo que os factos relativos a comerciantes individuais esto sujeitos a registo facultativo. Contudo, certos factos dos processos de insolvncia relacionados com comerciantes individuais devem ser registados. H duas marcadas formas de registo: o registo por transcrio e o registo por depsito. O primeiro consiste na extraco dos elementos que definem a situao jurdica das entidades sujeitas a registo. O segundo consiste no mero arquivamento dos documentos que titulam os factos sujeitos a registo (art. 53-A, n 3). O registo efectua-se, em regra, a pedido dos interessados. S assim no nos casos de oficiosidade (art. 28/1 CRC). O princpio da legalidade est previsto no art. 47. O carcter pblico do registo revela-se no facto de qualquer pessoa poder pedir certides dos actos de registo e dos documentos arquivados. Por outro lado, alguns actos de registo so obrigatoriamente publicados (art. 70 e seguintes). Efeitos do registo O registo por transcrio definitivo constitui presuno de que existe a situao jurdica (art. 11 CRC). Efeito central do registo ser ele requisito de eficcia dos factos em relao a terceiros. Quais os terceiros para efeito de registo comercial? De modo geral, podemos dizer que terceiro quem

DIOGO CASQUEIRO

32

Faculdade de Direito da UCP


no seja parte no facto sujeito a registo, seu herdeiro ou representante. Contudo, casos h em que o registo constitutivo, requisito de eficcia absoluta no produzindo o facto no registado efeitos quer em relao a terceiro quer em relao s prprias partes. Responsabilidade por dvidas comerciais contradas por cnjuge comerciante So da responsabilidade de ambos os cnjuges quando casados sobre o regime da comunho de adquiridos ou da comunho geral de bens, as dvidas contradas por qualquer deles no exerccio do comrcio, salvo se se provar que no foram contradas em proveito comum do casal (art. 1691, d) CC). Por tais dvidas respondem os bens comuns do casal e, na falta ou insuficincia deles solidariamente os bens prprios de qualquer dos cnjuges (art. 1695/1). um regime primordialmente tutelador do comrcio. Na verdade, os credores dos que exercem o comrcio no tm de provar que as dvidas contradas nesse exerccio o foram em proveito comum do casal; respondendo por tais dvidas o patrimnio de ambos e cada um dos cnjuges, facilitada fica a obteno de crdito pelos que exercem o comrcio, facilitado fica o exerccio das actividades mercantis. Contudo, no descura a lei os interesses do cnjuge de quem contrai as dvidas e da comunidade familiar. Porquanto pode um ou outro cnjuge provar que elas no foram contradas em proveito comum do casal. Decorre da alnea d) do n1 do art. 1691 que os credores tm de provar serem as dvidas contradas no exerccio do comrcio mas no tem de ser assim quando seja um comerciante a contralas. Reforando a tutela estabelece o art. 15 uma presuno. em geral mais fcil provar que um acto comercial do que provar que esse acto foi praticado no exerccio do comrcio do seu autor. Por exemplo, o art. 15 aplicvel s dvidas cambirias, dvidas tituladas por letras, livranas, cheques, no sendo necessrio provar a comercialidade substancial das mesmas. Em qualquer caso, compete ao cnjuge do comerciante, a este ou a ambos ilidir a presuno do art. 15. 13. Insolvncia2

14. Registo, superviso e foro especficos da actividade comercial

CAPTULO III Contratos comerciais


15. Contratos comerciais; generalidades

Matria a ser leccionada (desenvolvidamente) na disciplina de Direito Comercial: Aspectos Processuais, no mestrado Forense (2008/09).

DIOGO CASQUEIRO

33

Faculdade de Direito da UCP


A prtica de actos de comrcio qualificadora do sujeito que os pratica se ele no for comerciante (cfr. art. 13/2 do C. Com) e implica a extenso do regime comercial a todos os envolvidos (art. 99 do C. Com). Ora, esses actos de comrcio so maioritariamente contratos comerciais, embora possam tambm ser qualificados como tais diversos actos jurdicos no negociais (de mera comunicao), negcios unilaterais e, at, actos ilcitos, geradores de responsabilidade civil extracontratual. 15.1. Negcio jurdico e contrato 15.1.1. Conceito de negcio jurdico (acto jurdico intencional) Facto jurdico todo o evento que determina um efeito de direito. So factos jurdicos stricto sensu aqueles que no so actos jurdicos produzem efeitos independentemente da vontade humana (tempo, morte, ...). Actos jurdicos manifestaes de vontade juridicamente relevantes. Podem ser simples (no intencionais), se a manifestao de vontade no visar a produo dos efeitos que lhe esto associados, relevando a voluntariedade do facto, mas no a inteno; ou intencionais, se a manifestao de vontade teve por fim os efeitos que dela decorrem: negcios jurdicos. 15.1.2. Noo de Contrato Quando um negcio jurdico produz efeitos diferenciados, ele diz-se bilateral ou contrato. Contrato negcio jurdico pelo qual duas ou mais pessoas jurdicas regulam unitariamente interesses distintos. 15.1.3. Negcios causais e abstractos Remete-se para a Cadeira de Teoria Geral do Negcio Jurdico. 15.2. Contratos civis e contratos comerciais 15.2.1. Aspectos comuns 15.2.1.1. A autonomia privada; sentido e mbito Os sujeitos de Direito Comercial, em regra, movimentam-se livremente no mercado em que se integram, e em funo do qual se qualificam como empresrios comerciais, aptos a praticar actos ou a celebrar contratos que no sejam legalmente proibidos.

DIOGO CASQUEIRO

34

Faculdade de Direito da UCP


Ao faz-lo, actuam no mbito do princpio da autonomia privada dos respectivos sujeitos. Autonomia privada, sinnimo de faculdade de auto-regulao de interesses ou permisso genrica de produo de efeitos jurdicos, correspondendo a uma rea reservada na qual as pessoas podem desenvolver as actividades jurdicas que entenderem17 trata-se de meios que se encontram ao dispor dos sujeitos de Direito para, da forma que se revelar mais adequada e conveniente aos seus interesses, regerem a sua pessoa e bens. O mercado agora em estudo , por natureza, concorrencial. A concorrncia formada pela livre participao dos agentes econmicos, cujas faculdades criativas e de execuo so, naturalmente, limitadas pelo direito que todos tm de aceder ao mercado. A liberdade , tambm aqui, sinnimo de permisso genrica de actuao, sendo admitido tudo aquilo que no for proibido. Contudo, no indiferente pensar que o mercado concorrencial em que se movem as empresas impe que, para a disciplina do respectivo relacionamento entre si e com os consumidores, lhes sejam reconhecidos certos direitos absolutos (direitos de propriedade industrial). No plano estritamente negocial, o domnio dos contratos comerciais seguramente aquele em que a autonomia privada depara com menores limitaes, justificando-se em todas as suas vertentes: Liberdade de celebrao (ou no) de negcios jurdicos. Liberdade de seleco de tipo negocial; e Liberdade de estipulao do contedo.

hoje vulgar pela massificao e crescente complexidade do mundo negocial, introduzir frmulas que padronizam o contedo dos contratos a celebrar, conferindo-lhes simultaneamente segurana e rigor. 15.2.1.2. Boa f; remisso para a Teoria Geral do Direito Civil. Culpa in contrahendo e tutela da confiana 15.2.1.3. Contratos tpicos e atpicos; nominados e inominados Os contratos dizem-se tpicos ou atpicos, consoante esto, ou no, regulados na lei. Nesse aspecto, o contrato de hospedagem atpico, por no ser objecto de regulamentao legal. Contudo, h contratos que, embora no se encontrem regulados na lei, so socialmente tpicos, por corresponderem a prticas sociais reiteradas, dispondo de uma matriz comum. Consoante sejam conhecidos por uma designao legal ou comummente aceites ou no tenham ainda fixado uma expresso que os identifique na ordem jurdica, os contratos so nominados ou inominados. Os negcios tpicos so, por definio, nominados, mas existem muitos negcios com nomen iuris que no so objecto de regulamentao legal, como o referido contrato de hospedagem (art. 755,

DIOGO CASQUEIRO

35

Faculdade de Direito da UCP


b) CC). 15.2.1.4. Requisitos gerais de validade (formal e substancial) e de eficcia dos negcios jurdicos e, em particular, dos contratos comerciais Os requisitos gerais de validade do negcio jurdico respeitam sua forma seja a mesma legal ou meramente convencional ou sua substncia. Os requisitos de validade substancial podem ser atinentes aos sujeitos ou ao objecto do negcio ou, ainda, como veremos, a ambos. Relativamente aos sujeitos, constitui requisito da validade do negcio, a respectiva capacidade, nomeadamente de exerccio, e ainda que a sua vontade e declarao negociais sejam perfeitas. O objecto deve ser idneo lcito, possvel e legal. Finalmente, constitui tambm requisito do negcio a legitimidade que se coloca no mbito da relao entre o sujeito e o objecto do negcio e que se reconduz susceptibilidade de um sujeito dispor vlida e eficazmente de um determinado bem. Por sua vez, a eficcia consiste na aptido que o negcio tem para produzir efeitos na ordem jurdica e os respectivos requisitos consistem em circunstncias externas maxime a interveno de terceiros ou a promoo da sua publicidade (pela inscrio no registo) de cuja verificao dependem esses efeitos. 15.2.2. Diferenciao entre contratos civis e comerciais relativamente a um mesmo tipo negocial; critrio A estrutura e forma dos negcios jurdicos apresentam diferenas relativamente a um mesmo tipo negocial, consoante o contrato seja civil ou comercial. Assim, e exemplificando com a compra e venda e o emprstimo (ou mtuo), podemos concluir que: 1. 2. (art. 1143). 15.2.3. Contratos puramente civis e contratos exclusivamente comerciais A venda de bens alheios nula se o negcio for civil (art. 892 CC), sendo vlida e O emprstimo no depende de forma escrita se for mercantil (art. 396o do C. Com), o

eficaz se for comercial, uma vez que expressamente permitida pelo Cdigo Comercial (art. 467); que j no acontece se for civil, caso em que pode estar sujeito a forma escrita e at a escritura pblica

DIOGO CASQUEIRO

36

Faculdade de Direito da UCP

Muitos contratos podem revestir natureza civil ou comercial, conforme as circunstncias: compra e venda, mandato, mtuo, empreitada... Contudo, alguns contratos tm natureza exclusivamente civil, ainda que possam ter um objecto susceptvel de avaliao patrimonial. Estamos a pensar na doao (arts. 940 e ss CC). Outros, so caractersticos da vida mercantil contratos de bolsa ou contratos de intermediao (neles includas as ordens de bolsa), designadamente de aquisio de participaes sociais (arts. 463/5 do C. Com. e 321 e ss CVM). 15.3. Regras especficas e princpios subjacentes contratao comercial 15.3.1. Regime especial dos contratos comerciais Como se caracteriza a especialidade dos negcios jurdicos mercantis em face dos demais negcios jurdicos e, nomeadamente, a mesma justifica falar em teoria geral do contrato comercial? Sabemos j que este ramo postula regras de forma e de prova prprias. H, pela exigibilidade subjacente s actividades jurdico-mercantis, uma simplicidade de formas e tambm regras de prova diversas daquelas que resultam da aplicao da lei civil. Importa distinguir as regras aplicveis aos actos de comrcio inclusivamente queles que no tm carcter negocial das que apenas respeitam s obrigaes comerciais. Sendo estas mais caractersticas, impe-se fazer uma breve meno s que so relativas a actos comerciais. Antes, recorde-se, quanto forma, que o princpio do consensualismo constitui a regra (art. 219o do CC). O recurso simplicidade de forma e de prova j era, h muito, a soluo do Direito artigos 396 (mtuo) e 400 (penhor mercantil) do C. Com. Vamos acrescentar-lhes agora o disposto nos arts. 96 e 97 do Cdigo. Art. 96 comina a validade dos ttulos exarados em lngua estrangeira; Art. 97 estende, por analogia, s telecomunicaes actuais o valor negocial das declaraes emitidas por essas vias, sem assinatura; Art. 98 princpio de que, em certas circunstncias, os registos dos comerciantes gozam de uma f especial, sobrepondo-se, em caso de dvida, aos contratos celebrados. Da leitura conjugada dos artigos 96, 97o (regras de forma) e 98 (regras de prova) extrai-se que os actos de comrcio em geral, e os contratos comerciais, em particular, dispem de regras prprias inerentes sua formao, ao modo de exteriorizao da vontade das partes e forma de os evidenciar na ordem jurdica.

DIOGO CASQUEIRO

37

Faculdade de Direito da UCP


Forma dos Contratos Comerciais3 O princpio do consensualismo (art. 219 CC) aplicvel aos contratos comerciais pelo art. 3 C. Com. Dir-se-ia que a celebrao dos contratos comerciais no est sujeita a qualquer forma especial: este trao seria mesmo marcante e distintivo do D. Comercial que tenderia a ser um direito isento de formalismo. A verdade, contudo, que se assiste hoje a um renascimento do formalismo: este fenmeno no nos deve surpreender se se tiver em conta que o D. Comercial, alm do interesse da celeridade das transaces comerciais, prossegue o interesse oposto da segurana e certeza jurdica das mesmas. Este fenmeno particularmente notrio no domnio da contratao mercantil o formalismo pode ser de origem legal ou de origem convencional. Quanto aos fundamentos, pode ter subjacente uma variedade de motivos consoante os diferentes contratos, incluindo a segurana das transaces, a proteco da contraparte contra a sua precipitao e debilidade negocial, e a publicidade externa dos contratos com vista tutela de interesses de terceiros. Quanto ao seu alcance, pode gerar diferentes tipos de consequncias jurdicas, desde efeitos absolutos (ad substantiam, como sucede com os arts. 7/1, 41 e 42/1 CSC), at efeitos relativos ( ad probationem, como sucede com a aplice no contrato de seguro arts. 32/2 e 34/3 e 4 da LCS). Relativamente sua natureza, o formalismo negocial mercantil parece ser de um novo gnero: estamos frequentemente diante de um formalismo que sacrifica a realidade aparncia, ou a substncia forma, consubstanciando-se numa objectivizao das obrigaes e numa rigidez dos regimes jurdicos que lhe vo associados. Contratos Comerciais Formais Os contratos comerciais formais so numerosos. Desde logo, os contratos normativamente empresariais, que pressupem necessariamente a interveno de um empresrio, correspondem hoje a verdadeiros contratos formais. Esto neste caso os contratos bancrios contratos de depsito bancrio, de mtuo bancrio, contratos de cesso financeira, ou contratos de locao financeira... No mesmo caso esto os contratos de intermediao financeira. E, no obstante, os contratos de transporte e seguro no estarem sujeitos a nenhuma forma especial, hoje reconhecido que estes revestem, na prtica, uma natureza formal convencional ou voluntria, considerando que correspondem usualmente a contratos de adeso. Tanto ou mais importante que a forma legal, a forma voluntria as exigncias prprias
3

ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 156 e ss.

DIOGO CASQUEIRO

38

Faculdade de Direito da UCP


das actividades econmicas implicou que a enorme mole de contratos atpicos ou inominados celebrados por empresas bancrias, seguradoras, transportadoras e de intermediao financeira representem hoje contratos de adeso consubstanciados em documentos escritos pr-redigidos e padronizados. Idnticas exigncias de forma podem ser observadas nos contratos naturalmente empresariais: contrato de sociedade (art. 7 CSC), contrato de cooperativa, contrato de consorcio (art. 3 do DL 231/81), contratos de negociao de empresa (trespasse e locao de estabelecimento comercial arts. 1109/1 in fine e 1112 CC). Por fim, o formalismo negocial mercantil possui tambm incidncia no mbito dos negcios unilaterais. Basta pensar nos negcios jurdicos relativos aos ttulos de crdito (letras livranas e cheques arts. 1 e 75 LULL e art. 1 LUC). Forma electrnica Aspecto particular o da relevncia da forma electrnica. A contratao mercantil electrnica implica uma desmaterializao do suporte das declaraes de vontade das partes, pelo que os legisladores tm vindo a consagrar uma equivalncia dos documentos electrnicos aos documentos em papel, apontando cada vez mais para uma neutralidade das formas. Temos dois diplomas fundamentais: (1) DL 290-D/99 estabelece que o documento electrnico satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu contedo seja susceptvel de representao coo declarao escrita (art. 3/1), o que significa que sero considerados documentos escritos, no sentido do art. 363/1 CC, quaisquer documentos gerados e conservados atravs do processamento electrnico de dados; (2) DL 7/2004 as declaraes emitidas por via electrnica satisfazem a exigncia de forma escrita quando contidas em suporte que oferea as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao (art. 26/1), i.e., as declaraes contidas em documento electrnico que renam tais garantias preenchem integralmente o requisito legal de forma escrita cominado para a formao contratual jusmercantil. Prova dos Contratos Comerciais 4 A questo da prova diferente da da forma, dado que este se reporta validade e aquela demonstrao da existncia do negcio jurdico. A prova est sujeita s regras gerais, vigorando o princpio da livre apreciao e admissibilidade da prova (art. 665 CPC). Tal no significa que no haja um conjunto de regras
4

ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 165 e ss.

DIOGO CASQUEIRO

39

Faculdade de Direito da UCP


especiais que so aplicveis, or generalidade dos contratos mercantis, ora apenas a determinados contratos individuais. Regimes Probatrios de Aplicao Geral Entre estes, salientamos trs: 1. A fora probatria especial da escriturao mercantil (art. 44 C. Com) a escriturao mercantil o conjunto dos registos dos comerciantes e empresrios relativos sua actividade profissional, os quais incluem os contratos. Tal significa que a prova contratual dever atender aos parmetros do art. 44, essencialmente determinados em funo da credibilidade da escriturao (a qual se determina consoante os livros se encontrem ou no organizados em observncia das disposies legais aplicveis); 2. O valor probatrio da correspondncia telegrfica (art. 97 C. Com) nesta norma se derroga o art. 379 CC: enquanto que este artigo apenas atribui fora probatria de documento particular aos telegramas cujos originais tenham sido escritos e assinados, o art. 97 C. Com basta-se com a prova de o telegrama ter sido expedido ou mandado expedir pela pessoa designada como expedidor, independentemente da escrita ou assinatura do original (art. 97, 1 C. Com). A mesma norma atribui aos telegramas a fora probatria de documentos autenticados (art. 97, 2), os quais gozam da fora probatria plena dos documentos autnticos (arts. 377 e 371 CC): a interpretao desta parte do preceito gerou uma querela doutrinria h quem entenda que nele se consagrou um principio especial de forma da prestao de consentimento a transmitir telegraficamente; 3. A factura (art. 476 C. Com) documento atravs do qual o empresrio vendedor discrimina os bens ou servios prestados ao comprador, bem como o preo e demais condies de entrega e pagamento. Tratando-se de compra e venda mercantil de mercadorias entre empresrios, no acto da sua entrega, o comprador fica com a factura e o vendedor com um ttulo de crdito (extracto de factura) aps este ter sido conferido e aceite pelo primeiro. Enquanto que o Decreto 19490 de 1930 exigia a exibio do extracto para a efectivao dos direitos do vendedor, a nossa jurisprudncia tem entendido que a falta de extracto no impede que o vendedor exija o preo da venda e prove os seus direitos por outros meios admitidos. Regimes Probatrios Aplicveis a Certos Contratos Comerciais

1.

Emprstimo Mercantil o art. 1143 CC estatui a obrigatoriedade de forma solene ou de documento escrito e assinado pelo muturio a partir de determinados valores, para o mtuo civil; mas o art. 396 C. Com estabelece que o emprstimo mercantil

DIOGO CASQUEIRO

40

Faculdade de Direito da UCP


entre comerciantes admite qualquer gnero de prova. Ressalva-se que ficam de fora os emprstimos civis entre comerciantes e os emprstimos mercantis em que apenas uma parte seja comerciante; 2. Penhor Mercantil o art. 669 CC faz depender a constituio vlida do penhor civil da entrega da coisa empenhada ou de documento que confira a sua exclusiva disponibilidade; mas o art. 400 C. Com estabelece que o penhor entre comerciantes produz efeitos em relao a terceiros mediante prova por documento escrito ainda quando a se no configura ao credor a exclusiva disponibilidade da coisa. Prova Electrnica Os documentos que plasmam as declaraes negociais ou o acordo das partes de um contrato mercantil podem funcionar como pressuposto da respectiva validade ou simplesmente como meio de prova da sua existncia. Ao ado das regras gerais relativas aos documentos escritos tradicionais (arts. 362 e ss CC), h que ter em conta a existncia de regras prprias que regulam os tipos e a fora probatria dos documentos electrnicos (DL 290-D/99). Art. 2, a) documento electrnico todo aquele que foi gerado atravs de processamentos electrnicos. A disciplina jurdica da fora probatria destes documentos consta do art. 3 do DL pode ter fora probatria plena, nos termos do art. 3/2, quando lhe seja aposta assinatura electrnica qualificada certificada por uma entidade certificadora credenciada, nos termos do art. 376 CC. Em relao aos demais documentos electrnicos a que faltem algum ou todos estes requisitos, valer o principio da livre apreciao da prova pelo julgador (art. 3/5). 15.3.2. Normas especificamente aplicveis s obrigaes comerciais Faamos agora um breve excurso pelas regras que so particulares das obrigaes mercantis e que representam desvios s regras comuns do Direito. 15.3.2.1. Solidariedade passiva5 Em primeiro lugar, impe-se falar na solidariedade passiva nas obrigaes plurais. Quanto s obrigaes civis, a regra a da conjuno, porque a solidariedade deve resultar da lei ou da vontade das partes (art. 513 CC). No Direito Comercial verifica-se o oposto: o regime legal aplicvel s obrigaes plurais o da solidariedade, justificado pelos interesses e pela celeridade subjacentes aos negcios comerciais e
5

ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 227 e ss.

DIOGO CASQUEIRO

41

Faculdade de Direito da UCP


como reforo do crdito as obrigaes comerciais, quando plurais, esto sujeitas ao regime da solidariedade (art. 100 do C. Com), com excepo das obrigaes dos no comerciantes que no forem comerciais (art. 100, nico). Por sua vez, consequncia da solidariedade passiva no plano do Direito Comercial o regime da responsabilidade do fiador mercantil (art. 101), que iremos analisar em seguida. Cumpre sublinhar que o regime do art. 100 apenas se aplica solidariedade passiva. Quanto activa, aplica-se o regime regra do D. Civil. Depois, nada impede que nas obrigaes comerciais com pluralidade de devedores se haja convencionado o regime da conjuno. Mas, contudo, existem vrias disposies nas quais o legislador cominou imperativamente o regime da solidariedade passiva: 1.A responsabilidade solidria entre fiador e afianado de uma obrigao comercial (art. 101 C. Com); 2.A responsabilidade solidria dos sacadores, endossantes e avalistas nos negcios cambirios (art. 47 LULL e art. 44 LUC); 3.A responsabilidade solidria dos scios nos contratos de sociedade aparentes e irregulares (arts. 36/1, 37/1, 38/1, 39/1 e 40/1 CSC). 15.3.2.2. Responsabilidade (na fiana) do fiador mercantil Aquele que fiador de uma obrigao comercial, mesmo que no seja comerciante, no beneficia do princpio do benefcio da excusso prvia (art. 638 do CC) art. 101 do C Com. A criao de um regime prprio e especfico do Direito Mercantil uma consequncia da solidariedade que estabelece uma derrogao ao disposto no art. 638 do Cdigo Civil. 15.3.3. Juros comerciais 15.3.3.1. Regime legal Devemos ter presente que os actos comerciais se caracterizam, em regra, pela sua onerosidade, em contraposio com a gratuitidade, tpica do Direito Civil as obrigaes mercantis presumem-se onerosas. Isto retira-se com muita clareza do promio do art. 102 do Cdigo Comercial. Os juros podem definir-se como os frutos civis, constitudos por coisas fungveis que representam o rendimento de uma obrigao de capital, vencvel pelo decurso do tempo ( J = C x T x P, em que J juro, C capital, T taxa e P prazo ou tempo).

DIOGO CASQUEIRO

42

Faculdade de Direito da UCP

Distines: 1. 2. 3. Quanto fonte: legais ou convencionais; Quanto funo: compensatrios ou moratrios; Quanto ao seu pagamento: postecipados e antecipados.

O artigo 102 (DL 32/2003, de 17 de Fevereiro) estabelece o regime geral dos juros comerciais legais, devendo hoje ser complementado por legislao avulsa que permite adaptar aos contratos comerciais a aplicao de uma taxa de juros adequada e que exprime as variaes do mercado. Haver lugar contagem de juros em dois casos fundamentais: sempre que for de direito vencerem-se [haver lugar contagem sempre que uma relao jurdico-mercantil se insira numa situao prevista na lei civil relativamente qual haja lugar a juros, como nas obrigaes pecunirias (art. 806 CC), no contrato de mtuo (art. 1145), mandato e depsito]; e nos mais casos fixados no presente Cdigo [hipteses em que a prpria lei comercial a cominar a idntica obrigao: contratos de mandato mercantil (art. 241, nico), emprstimo mercantil (art. 395, nico)]. O regime ento o seguinte: 1. A taxa de juros convencionais tem de ser fixada por escrito (art. 102, 1). 2. Aos juros comerciais aplica-se o disposto nos artigos 559-A e 1146 do Cdigo Civil so afastados os juros usurrios (art. 102, 2). 3. fixada por Portaria uma taxa supletiva de juros moratrios aplicveis aos crditos das empresas comerciais, com um determinado limiar mnimo (art. 102, 3 e 4). Em conformidade com o disposto no n 2 da Portaria 597/2005, de 19 de Julho, o Aviso n 12184/2009 da Direco-Geral do Tesouro e Finanas (D.R., II Srie de 10 de Julho) fixou em 8% a taxa supletiva de juros moratrios relativamente a crditos de que sejam titulares empresas comerciais, em vigor no 2 semestre de 2009. Sendo proibido o anotocismo (isto , a capitalizao de juros) no que respeita s obrigaes civis , o mesmo no se passa no plano do Direito Comercial, havendo que recordar que o n 3 do art. 560 do Cdigo Civil declara inaplicveis as restries que forem contrrias a regras ou usos particulares do comrcio, o que permite aos bancos capitalizar juros. 15.3.3.2. A Directiva 2000/35/CE, aplicvel s transaces comerciais A Directiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho, que estabeleceu medidas de combate contra os atrasos no pagamento de transaces comerciais, sujeitandoos automaticamente a juros, foi transposta para a ordem jurdica portuguesa pelo Decreto-Lei no

DIOGO CASQUEIRO

43

Faculdade de Direito da UCP


32/2003, de 17 de Fevereiro. O novo regime legal, que no distingue as transaces comerciais em funo dos respectivos agentes, abrangendo as relaes estabelecidas entre pessoas colectivas privadas s quais equipara os profissionais liberais ou pblicas, no se aplica s transaces com os consumidores, que exclui expressamente (art. 2, n 2, alnea a)). O Decreto-Lei no 32/2003, que alterou o art. 102 do Cdigo Comercial (art. 6) e que se aplicou s prestaes de contratos de execuo continuada ou reiterada que se venceram a partir da data da sua entrada em vigor (art. 9), define transaco comercial como qualquer transaco entre empresas ou entre empresas e entidades pblicas, qualquer que seja a respectiva natureza, forma ou designao, que d origem ao fornecimento de mercadorias ou prestao de servios contra uma remunerao (art. 3, alnea a)). Nos termos do diploma so devidos juros, que se vencem automaticamente sem necessidade de aviso, 30 dias aps a data em que o devedor tiver recebido a factura ou 30 dias aps a data da efectiva recepo dos bens ou da prestao de servios, se a factura foi apresentada anteriormente (art. 4, n 2, alneas a) e c)). 15.3.3.3. A questo dos juros de mora nos ttulos cambirios As Leis Uniformes que regulam as letras e livranas (art. 48 da LULL) e os cheques (arts. 45 e 46 da LUC), respectivamente, estabelecem juros de mora de 6% ao ano, que importa averiguar se sobrepem taxa legal devida em cada momento ou se esta pode ser aplicada aos crditos representados por esses ttulos, derrogando a taxa imposta pelas Leis Uniformes. O Decreto-Lei 262/83 que aprovou, ento, uma nova redaco para o art. 102/3 , permitiu que aos juros dos ttulos cambirios fosse aplicvel a taxa de juros legal. Discutia-se, por isso, a (in)constitucionalidade do disposto nesse Decreto-Lei perante a eventual violao de leis (ou princpios) que resultam da aplicao do Direito Uniforme e, portanto, fruto de Convenes ou Tratados internacionais. A jurisprudncia aponta hoje maioritariamente no sentido de reconhecer a aplicao da taxa de juros legais perante as situaes de incumprimento em matria de letras, livranas e cheques. 15.3.4. Prescrio Muito embora as obrigaes comerciais se encontrem sujeitas s causas de extino das obrigaes, cumpre observar que conhecem, em certos casos, um regime prprio em matria de prescrio. Obrigaes na Compra e Venda Mercantil

DIOGO CASQUEIRO

44

Faculdade de Direito da UCP


Art. 317, b) CC prev a prescrio presuntiva no prazo de dois anos dos crditos dos comerciantes pelos objectos vendidos a quem no seja comerciante ou os no destine ao seu comrcio, e bem assim os crditos daqueles que exeram profissionalmente uma industria, pelo fornecimento de mercadorias ou produtos, execuo de trabalhos ou gesto de negcios alheios, incluindo as despesas que hajam efectuado, a menos que a prestao se destine ao exerccio industrial do devedor. A delimitao subjectiva conquanto a doutrina e a jurisprudncia propendam a considerar tal regime exclusivamente aplicvel a comerciantes, justifica-se para ENGRCIA ANTUNES uma interpretao actualista do preceito no sentido da sua aplicao genrica aos empresrios. Perspectiva objectiva o preceito tem em vista os crditos emergentes de contratos de compra e venda unilateralmente comerciais, i.e., os contratos de compra e venda mercantis celebrados, quer entre empresrios e particulares, quer entre empresrios e outros empresrios que adquiriram os bens comprados para fins alheios sua actividade empresarial. Perspectiva funcional o prazo prescricional de dois anos tem o seu inicio na data em que o crdito se torna exercitvel (art. 306/1 CC), implicando o respectivo decurso para o terceiro beneficirio a faculdade de recusa do cumprimento do crdito prescrito perante o empresrio credor (art. 304/1 CC), a no ser que a presuno legal seja ilidida nos termos dos arts. 313 e 314 CC. Em suma, o regime prescricional variar consoante a qualidade em que intervm o comprador-devedor nos contratos de compra e venda mercantil. Se for um particular, a lei entendeu proteger o devedor remisso: com efeito, nas relaes entre empresrios e consumidores, a existncia de uma organizao profissional por parte do credor permite pressupor a rapidez e eficincia da cobrana dos respectivos crditos, justificando assim que o devedor beneficie uma prescrio presuntiva de cumprimento, i.e., fundada na presuno de que o debito foi pago, a qual s dentro dos limites dos arts. 312 a 314 CC e dentro do prazo de dois anos poder ser ilidida. Mas se for ele prprio outro comerciante que celebra o contrato em conexo com a sua actividade profissional, a lei j entendeu proteger o credor: nas relaes entre empresrios, para alm de ser comum existirem outras circunstncias concomitantes que podem influir no cumprimento dos respectivos crditos e dbitos, os interesses da tutela do crdito no trfico mercantil j reclamam a aplicao dos prazos gerais da prescrio ordinria (arts. 309 e 310 CC). 15.3.5. Obrigao geral de segurana relativa a produtos e servios Com especial reflexo nos prestadores de servios e produtores, a lei imps que os agentes econmicos cumprissem, no mbito e exerccio da respectiva actividade, normas de segurana geral relativa aos produtos e servios colocados no mercado (europeu), que enquadrou no Decreto-Lei 69/2005 (arts. 1 e 4 a 6o). 15.3.6. Prticas comerciais desleais e proibio de descriminao em funo do sexo no acesso a

DIOGO CASQUEIRO

45

Faculdade de Direito da UCP


bens e servios Finalmente, a concluir a matria das regras especficas e princpios subjacentes contratao comercial, importa chamar a ateno para as regras sobre prticas comerciais desleais caracterizadas e objecto de sanes, nos termos do Decreto-Lei 57/2008 e para a proibio da discriminao em funo do sexo no acesso a bens e servios (Lei 14/2008), a qual resultava j do princpio constante do artigo 13 da Constituio. 15.3.7. Balano sobre as regras especficas e princpios subjacentes contratao comercial Da anlise das obrigaes e especificidades de regime apresentadas, podemos concluir que o Direito actual distingue situaes diferentes: as que se colocam entre empresrios comerciais, produtores de bens ou prestadores de servios para o mercado, e as que abrangem tambm os consumidores. nessa diferenciao e nas exigncias aplicveis aos contratos comerciais que radica o relevo do Direito Comercial, com importncia renovada pela distino que, no mbito do Direito do Mercado, importa agora fazer. Ao equilbrio das relaes puramente comerciais contrape-se a compensao daquelas que envolvem consumidores. E, como veremos em seguida, o regime das clusulas contratuais gerais exemplificativo desta situao. 15.4. A contratao com recurso a clusulas contratuais gerais (CCG); remisso para o Direito das Obrigaes 15.4.1. Problemtica As clusulas contratuais gerais so proposies (regras) pr-elaboradas, de modo rgido, que regulam certos negcios jurdicos em que uma das partes (os proponentes ou os destinatrios) indeterminada, limitando-se a propor ou a aceitar os termos em que os mesmos so celebrados. Razes que explicam o recurso crescente a este tipo de contratao: A actividade econmica exprime-se crescentemente em condutas negociais massificadas e repetidas, em especial na banca, seguros, telecomunicaes, energia, transportes e internet, mas com uma tendncia de generalizao a todos os sectores em que os negcios singulares estejam a ceder o seu espao aos contratos celebrados com base neste tipo de regras. relativamente aos contratos comerciais que se faz sentir, com mais premncia, a necessidade de regulao aplicvel a todos os actos que se reconduzem mesma categoria negocial, evitando-se atrasos provocados pela discusso das clusulas mais adequadas disciplina do negcio em causa.

DIOGO CASQUEIRO

46

Faculdade de Direito da UCP


15.4.2. A lei das CCG A LCCG (Decreto-Lei 446/85) visa disciplinar esta tcnica negocial, assegurando uma comunicao e informao efectivas (arts. 5 e 6) e impedindo que as clusulas gerais prevaleam sobre as especficas ou que sejam aplicveis normas de que os contratantes no se tivessem inteirado oportunamente (arts. 7 e 8, alnea c)). Mas a essncia da lei, que distingue as relaes entre agentes econmicos (empresrios) e consumidores (finais) (arts. 20 e ss) ou apenas entre profissionais ou empresrios (arts. 15 e ss) em que se verifica um maior equilbrio contratual , encontra-se na proibio de certas clusulas que, se forem utilizadas, sero nulas (art. 12), sem prejuzo do maior aproveitamento possvel do negcio celebrado com tais clusulas (arts. 13/1 e 2, e 14). Nas disposies aplicveis s relaes com consumidores finais so ampliadas as proibies estabelecidas para o relacionamento entre profissionais. No que respeita sua estrutura, as clusulas contratuais gerais podem ser absolutamente ou relativamente proibidas. As primeiras no podem, em qualquer caso, ser includas em contratos celebrados por recurso adeso de uma das partes (arts. 18 e 21); as segundas no podem regular contratos com esta natureza em certas circunstncias, devendo ser objecto de apreciao e valorao em concreto (arts. 19 e 22). 15.4.3. O confronto com os negcios rgidos Os negcios celebrados com recurso a clusulas contratuais gerais em que as clusulas so recebidas em bloco no devem ser confundidos com os negcios singulares rgidos, que assentam em propostas rgidas, mas especficas, e aplicveis a situaes individualizveis. Tais negcios, que tambm integram clusulas tpicas dos negcios celebrados com clusulas contratuais gerais, so particularmente relevantes na contratao comercial em que, pela complexidade do objecto negocial, no pondervel discutir a forma de prestao de uma das partes. Em termos tcnicos, suscita-se a questo da aplicabilidade da LCCC aos negcios rgidos. 15.5. Contratao automtica e comrcio electrnico 15.5.1. Contratao atravs de autmato ou de computador 15.5.1.1. Caracterizao A mquina, programada pela vontade humana, permitia dispensar bens e servios, facultando repetidas contrataes sem necessidade de interveno humana pela sua parte. Recordamos, ainda no terceiro quartel do sculo XX, as juke box, que permitiam a escolha de um disco, as mquinas que (s) dispensavam amendoins ou pastilhas elsticas (de bola) e as ento mais

DIOGO CASQUEIRO

47

Faculdade de Direito da UCP


sofisticadas, de gaveta, que forneciam chocolates e caramelos. Todas estas mquinas eram accionadas pela introduo de uma moeda. Depois, surgiram as mquinas que recolhem bilhetes e accionam meios mecnicos (cancelas), permitindo que parte de um contrato (de estacionamento ou depsito) aps o pagamento inicialmente (sempre) manual e presencial fosse concludo sem a interveno humana. Mais tarde, as mquinas comearam a fornecer bilhetes (ttulos de transporte e de estacionamento) e nos anos 80 surgiram, em Portugal, as ATMs (automated teller machines ), genericamente conhecidas por mquinas Multibanco. Estas permitem presentemente e desde h mais de uma dcada , sem a presena de um funcionrio do banco, uma enorme diversidade de operaes (de natureza bancria e outras) que, por serem do conhecimento geral, nos abstemos de descrever. Paralelamente, com o desenvolvimento do fenmeno da ciberntica e da Internet, em especial, a contratao passou a processar-se frequentemente atravs de computador em que o cibernauta encontra uma contraparte totalmente automatizada na dispensa de bens e servios. 15.5.1.2. Autonomizao Pelas razes expostas, no sculo XXI, a contratao atravs de autmato ou de computador que abrange actualmente o fornecimento de inmeros bens e servios deve ser autonomizada dos negcios jurdicos tradicionais e enquanto no for objecto de regulao geral especfica est sujeita a regras que resultam da construo jurdica possvel com base nos arqutipos legais conhecidos. Veremos, em seguida, como que devem ser, juridicamente, compreendidas as operaes realizadas pelos autmatos. 15.5.1.3. As teorias da oferta automtica e da aceitao automtica A este propsito, importa salientar que a cobertura negocial das operaes automticas pode ter uma de duas explicaes. A existncia do autmato, pronto a funcionar, pode corresponder a uma oferta ao pblico dos bens e servios que atravs dele so transaccionados (efectuada pela entidade que recorre ao mesmo para a sua prtica negocial e que responsvel pela sua programao). Trata-se da teoria da oferta automtica uma vez accionado o autmato, nomeadamente pela introduo no respectivo mecanismo da moeda ou carto (de plstico) necessrios, a eventual falha ou deficincia na entrega do bem ou na disponibilizao do servio (ou do ttulo indispensvel para o respectivo acesso) equivale a uma violao do contrato, que se havia concludo com a aceitao do ser humano que havia tentado accionar o autmato com a moeda ou o carto. Teoria da aceitao automtica o contrato s se conclui com o funcionamento do autmato,

DIOGO CASQUEIRO

48

Faculdade de Direito da UCP


que exprime a aceitao da proposta negocial, consistindo a respectiva instalao numa actividade preparatria do contrato. Encarada a contratao automtica nesta perspectiva, a eventual falha do autmato, em vez de se reconduzir a um incumprimento contratual, corresponde recusa da proposta negocial que lhe dirigida pelo humano e que ele, em princpio, estaria apto a aceitar. A sua responsabilidade ser ento exclusivamente pr-contratual. Esta a leitura que melhor se coaduna com a crescente capacidade de resposta dos autmatos. 15.5.1.4. As vendas distncia; referncia ao Decreto-Lei no 143/2001, de 26 de Abril (remisso para a compra e venda comercial) 15.5.2. O comrcio electrnico 15.5.2.1. Enquadramento normativo O Decreto-Lei no 7/2004, de 7 de Janeiro. 15.5.2.2. Noo Comrcio electrnico exerccio da actividade mercantil com recurso a tecnologias de informao desenvolvidas para permitir uma maior eficincia na venda de bens e na prestao de servios entre empresas ou com consumidores (finais). 15.5.2.3. Modalidades 15.5.2.4. Assinatura digital A assinatura digital, produzida por tcnicas criptogrficas, regulada pelo Decreto-Lei no 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei no 62/2003, de 3 de Abril, e pelo Decreto-Lei no 165/2004, de 6 de Julho. 15.6. Breve referncia aos contratos instrumentais (garantias) dos contratos comerciais 15.6.1. Hipoteca; remisso para o Direito Martimo A hipoteca a principal garantia real, sendo tradicionalmente acolhida no Direito Comercial no domnio do Direito Martimo em geral, como garantia real que pode recair sobre o navio (arts. 584 a 594 do C. Com). Em qualquer caso, o regime legal da hipoteca do Cdigo Civil aplicvel hipoteca convencional ou legal em tudo o que no for expressamente previsto.

DIOGO CASQUEIRO

49

Faculdade de Direito da UCP

15.6.2. Penhor (mercantil e bancrio)6 Penhor mercantil contrato pelo qual uma das partes confere outra, em garantia de um crdito comercial desta ltima e com preferncia sobre os demais credores comuns, o direito a ser paga pelo valor de determinada coisa ou direito de que a primeira titular. Vem previsto e regulado nos arts. 397 a 402 C. Com, muito embora sejam igualmente de ter em conta, quer a relevncia subsidiaria das normas do CC (arts. 666 e ss), quer a existncia de numerosos subtipos de penhor mercantil: penhor de empresa, penhor de EIRL, penhor de valores mobilirios, penhor em garantia de crditos bancrios, penhor de partes sociais, penhor cambirio e penhor financeiro. Regime do penhor mercantil: Quanto existncia apenas se diz mercantil quando a divida principal ou garantida proceda de uma actividade comercial (art. 397 C. Com). Decisivo a estirpe ou genealogia comercial da actividade subjacente ao contrato, no sendo relevante, em regra, a qualidade das partes contratantes. Quanto a penhor de coisas o art. 398 consagrou a validade do contrato com entrega simblica e no entrega efectiva da coisa (traditio), ao invs do que sucede com o penhor civil, que real quoad constitutionem. O mercantil validamente celebrado independentemente da entrega material da coisa empenhada ao credor pignoratcio, bastando a traditio das competentes declaraes ou documentos comprovativos da titularidade. Quanto ao penhor de direitos a regra geral do art. 681 CC (a respectiva constituio depende da forma e publicidade requeridas para a transmisso dos direitos empenhados) deve ser integrada pelas pertinentes disposies especiais da lei comercial (por exemplo, no penhor de aces e obrigaes, o art. 23/3 CSC). Quanto sua eficcia e regime probatrio produz efeitos mediante a sua mera reduo a escrito (o que significa que o art. 399 C. Com, relativo ao penhor de ttulos de crdito e valores mobilirios est fundamentalmente revogado pelas disposies especiais dos arts.19 LULL e 80/1, 101 e 102 CVM): ao passo que a lei civil faz depender a sua eficcia da entrega da coisa empenhada ou de documento que confira exclusiva disponibilidade (art. 669/1 CC), a lei comercial bastou-se, em matria de eficcia erga omnes, com a mera exibio de documentos escritos ainda quando este no confira a exclusiva disponibilidade do bem empenhado (art. 400 C. Come) . Direitos do credor pignoratcio venda do penhor: vencida a dvida garantida, o credor pode promover a venda judicial ou extrajudicial da coisa empenhada, a qual poder efectuar-se por intermdio de corrector, notificado o devedor art. 401 C. Com.
6

ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 371 e ss e 542 e ss.

DIOGO CASQUEIRO

50

Faculdade de Direito da UCP

Penhor bancrio contrato pelo qual um banco (credor pignoratcio), em garantia de crdito concedido a cliente (devedor) e com preferncia sobre os demais credores comuns, passa a gozar do direito a ser pago pelo valor de determinada coisa ou direito na titularidade do ltimo. Encontra-se regulado pelo DL 29883 de 1939 e DL 32032 de 1942. O seu regime tem duas especialidades: 1. De forma mais marcada que o penhor mercantil, os contratos de penhor bancrio produzem os seus efeitos inter partes e erga omnes sem qualquer necessidade de traditio, efectiva ou meramente simblica, da coisa empenhada para o credor pignoratcio (art. 1 DL 29833): contudo, caso o bem permanea na posse do devedor, este passa a ser seu mero detentor (art. 1, 1 DL 29833), vigorando um regra de prevalncia cronolgica no caso de constituio de penhores bancrios sucessivos (art. 1, 2), bastando, no entanto, a forma de documento particular nos demais casos para que aqueles produzam efeitos relativamente a terceiros (artigo nico DL 32032); 2. Existncia de penhores bancrios especiais ou atpicos: penhor de depsito bancrio (consiste na afectao do saldo da conta de que titular um cliente garantia de pagamento de um crdito que lhe foi concedido pelo banco, ficando este autorizado a debitar, na conta garante, os montantes da dvida vencidos e no pagos). 15.6.3. Fiana e Aval A fiana e o aval so garantias pessoais, encontrando-se esta ltima associada aos ttulos de crdito. A primeira j foi anteriormente objecto de referncia e a segunda ser estudada na matria dos ttulos de crdito, para onde remetemos. 15.6.4. Garantia Bancria Autnoma ( vista ou on the first demand)7 Garantia Bancria Autnoma contrato celebrado entre um banco (garante) e um seu cliente (devedor e mandante), pelo qual o primeiro se obriga a por ordem do ltimo a pagar determinada soma pecuniria a um terceiro credor (garantido ou beneficirio), se que a este possam ser opostas quaisquer excepes fundadas nas suas relaes negociais com o mandante. Interesse eficcia e segurana que conferem aos direitos dos terceiros beneficirios: o garante obriga-se a pagar ao terceiro garantido logo que para tanto seja solicitado, independentemente da sorte da obrigao principal (se vlida o invlida, cumprida ou incumprida).
7

ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 536 e ss.

DIOGO CASQUEIRO

51

Faculdade de Direito da UCP


Sendo atpica, causal8 (a causa garantir a satisfao do direito pecunirio do garantido), executiva e autnoma, a figura pode revestir duas modalidades: (1) critrio da sua automaticidade podem ser simples ou automticas, conforme o direito do beneficirio est ou no dependente da prova do incumprimento da obrigao do devedor ou da mera interpelao do banco garante (estas segundas so tambm chamadas primeira solicitao); (2) critrio da sua finalidade dizem-se de oferta, de boa execuo ou de reembolso de pagamentos antecipados, consoante se destinem a assegurar a honorabilidade de uma proposta contratual, o adequado cumprimento das obrigaes contratuais, ou o reembolso de quantias despendidas pelo beneficirio. 15.7. Os contratos comerciais internacionais 15.7.1. Autonomia; remisso 15.7.2. Os princpios relativos aos contratos comerciais internacionais (elaborados pelo UNIDROIT192); breve referncia Os contratos comerciais frequentemente extravasam o ordenamento jurdico estadual, encontrando-se plurilocalizados e suscitando, desse modo, diversas conexes espaciais e a dvida legtima sobre qual o Direito material aplicvel a um eventual litgio e que h-de prevalecer. So vrios os princpios que caracterizam os contratos comerciais internacionais. Vamos apenas enunci-los. 15.7.2.1. Liberdade contratual 15.7.2.2. Liberdade de forma 15.7.2.3. Fora vinculativa do contrato (pacta sunt servanda) 15.7.2.4. A boa f no comrcio internacional 15.7.2.5. A excluso das operaes de consumo 15.7.3. Principais contratos 15.7.3.1. Compra e venda internacional 15.7.3.2. Contratos de distribuio: representao e agncia

Isto para ENGRCIA ANTUNES. Para PAULO OLAVO CUNHA, cuja doutrina seguimos, um negcio abstracto.

DIOGO CASQUEIRO

52

Faculdade de Direito da UCP


15.7.3.3. Contratos de financiamento internacional: factoring e leasing 16. Contratos comerciais de organizao: associao em participao e consrcio 9 Associao em Participao Associao em Participao (DL 231/81) contrato pelo qual uma ou mais pessoas, singulares ou colectivas (associados ou partcipes), se associam a uma actividade econmica exercida por outra (dito associante ou titular), ficando as primeiras a participar nos lucros (ou, facultativamente, tambm nas perdas) que resultarem desse exerccio (art. 21/1 e 2). Esta figura tem uma enorme variedade de finalidades: realizao de investimentos e financiamentos rpidos e simples e a preservao do secretismo. Pode revestir vrias modalidades concretas: matriz plural ou singular (se houver ou no pluralidade de scios), recproca ou unilateral (cruzamento de associaes entre associado e associante), comercial ou civil (natureza da actividade econmica do associante) e tpica ou atpica. modelo societrio (Alemanha e Frana); modelo contratual (Itlia e Espanha) foi a este que Portugal aderiu. Sujeitos A forma do contrato consensual (art. 23), com a excepo resultante do seu n 2. Associante tem de ser uma pessoa que exera uma actividade econmica art. 21/1): esto abrangidos todos os entes que titulem uma empresa que desenvolva qualquer tipo de actividade econmica. Associado a lei fala em pessoas singulares ou colectivas (art. 21/1 e 22/1). Objecto

encontramos dois elementos essenciais a contribuio patrimonial (art. 24) e a participao nos lucros (e nas perdas [!]) (art. 25) por parte do associado. Elemento constitutivo da figura a obrigao de contribuio de natureza patrimonial assumida pelo associado. Tal contribuio, que pode ser afastada se o associado participar nas perdas (art. 24/2), pode consistir em qualquer tipo de prestao pecuniariamente avalivel, seja em dinheiro, espcie ou servios. Sempre que tal prestao consista na constituio ou transmisso de um direito, o contrato tem por efeito a sua transmisso para o patrimnio do associante (art. 24/1, in fine).
9

ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Edies Almedina, Coimbra, 2009, pp. 398 a 421.

DIOGO CASQUEIRO

53

Faculdade de Direito da UCP


Participao do associado na esfera de risco da empresa do associante comunho no lucro e nas perdas. Conquanto a partilha dos lucros seja elemento imperativo do contrato (art. 21/2), j pode ser convencionada a dispensa do associado comungar nas perdas (art. 25/2). O cmputo da partilha toma por base os resultados de exerccio da empresa do associante (art. 25/6). O montante concreto dessa participao ser proporcional contribuio efectuada ou de metade dos lucros e perdas, consoante tenha ou no havido avaliao da mesma (art. 25/3); isto sem prejuzo de as partes convencionarem critrios diferentes (n 2) e de a participao nas perdas ter como limite mximo o valor da contribuio do associado (art. 25/4). Direitos e deveres acessrios estatuto jurdico-passivo do associante: v os seus poderes gerais de gesto limitados ou mitigados por mor da proteco dos interesses do associado. Assim, alm de um dever geral de diligncia (art. 26/1, a)) e de informao e prestao de contas ao associado (art. 26/1, d) e 31), o associante est impedido de colocar em cheque as bases essenciais da associao (art. 26/1, b) e c)) ou de praticar actos de gesto expressamente tipificados no contrato sob pena de responsabilidade civil (art. 26/2 e 3). Resoluo e extino da associao; efeitos O contrato em apreo pode ser celebrado por um determinado prazo, e ter uma durao determinada, ou ser celebrado sem prazo, podendo ser objecto de resoluo com fundamento em justa causa, qualquer que seja a sua durao. Nos contratos de associao em participao sem prazo, a resoluo possvel sem invocao de justa causa dez anos que sejam decorridos da respectiva celebrao. Para alm dos casos previstos contratualmente e da resoluo (art. 27, alnea f)), a associao extingue-se por diversas razes, desde a realizao do objecto da associao ou da sua impossibilidade, pela insolvncia do associante, pela morte de um dos contratantes se nenhum dos sucessores pretender continuar a associao ou pela extino da pessoa colectiva contraente (art. 27, a), b), g), c) e d); e arts. 28 e 29). Confronto com figuras afins Associao em participao e sociedade em comandita A associao em participao no se identifica com uma nova entidade, no sendo personalizada, nem dispondo de fundo comum, e caracterizando-se por o associante exercer uma actividade econmica em nome prprio. O paralelismo com a sociedade em comandita explicado pela semelhana de desempenhos e qualificao jurdica do associado e do comanditrio, por um lado, e pelo risco e exerccio pessoal da actividade do associante e do scio comanditado.

DIOGO CASQUEIRO

54

Faculdade de Direito da UCP

Sociedade oculta A associao em participao apresenta inegveis semelhanas com a sociedade oculta, porque no tem de ter relevncia externa. Esta no releva perante terceiros, efectuando-se a sua actividade em nome de um dos scios, o qual por ser externamente conhecido o nico responsvel perante terceiros. Diversamente do que acontece na sociedade oculta, na associao em participao no h contribuio para um fundo comum. Associao em participao e negcios parcirios A associao em participao pode ser confundida com alguns negcios parcirios, casos das parcerias agrcola, pecuria e martima, e da associao quota. Esta consiste no contrato atpico, pelo qual o titular de uma participao social se compromete a transmitir a outrem, margem da sociedade e dos outros scios, uma parcela dos lucros e das perdas correspondentes a essa participao, cabendolhe a parte restante. Verifica-se existir uma semelhana estrutural entre a associao quota e a associao em participao; a diferena est no objecto da participao, que , na primeira, uma participao societria e na segunda a totalidade ou parte da actividade econmica de uma empresa (singular ou colectiva). Natureza jurdica A associao em participao no se confunde actualmente com uma sociedade comercial, revestindo uma natureza negocial, mas simultaneamente associativa, de partilha de esforos, para realizar uma determinada actividade de carcter econmico. Enquadra-se na categoria dos contratos associativos. Consrcio

Consrcio contrato atravs do qual duas ou mais empresas, singulares ou colectivas, se vinculam a realizar concertadamente determinada actividade ou efectuar certas contribuies com vista a prosseguir um dos tipos de actividade expressamente previstos na lei arts. 1 e 2. regulado pelo DL231/81. Constitui uma expresso da necessidade sentida no mundo econmico de instrumentos jurdicos aptos a organizar uma cooperao temporria e limitada entre empresas que lhes permita, a um tempo, criar vinculaes mtuas para efeitos da realizao de um determinado empreendimento, organizando flexivelmente o quadro de relaes internas e externas, e libertar-se facilmente dessas

DIOGO CASQUEIRO

55

Faculdade de Direito da UCP


amarras logo que tal objectivo tenha sido atingido. A caracterstica que o diferencia que esta figura contratual no d origem ao nascimento de uma nova entidade com personalidade jurdica. isto implica a falta de capacidade jurdica, de autonomia patrimonial e mesmo de personalidade judiciria. Sujeitos devem ser duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exeram uma actividade econmica (art. 1). Alm de revestir natureza formal (art. 3/1), representa um negocio bilateral ou plurilateral 10, tipicamente celebrado entre empresrios singulares ou colectivos personificados, qualquer que seja a actividade econmica por estes desenvolvida. Alguma doutrina interpreta latamente a exigncia legal no sentido de permitir que a qualidade de membro seja genericamente estendida a qualquer entidade com capacidade jusnegocial ainda que destituda de personalidade jurdica (sociedades civis, comproprietrios...) RAUL VENTURA. Objecto tem em vista a obrigao reciproca das partes contratantes de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuio (fim imediato) com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos na lei (fim mediato). Fim mediato pode ter um dos cinco objectos referidos no art. 2. Fim imediato a prossecuo do objecto contratual no realizada em comum, mas de forma concertada, o que significa que cada um dos consortes desenvolve separadamente a respectiva actividade, obrigando-se apenas a coorden-la ou harmoniz-la com as dos demais consortes no quadro de uma aco concertada ou articulada: entre as consequncias desta obrigao caracterstica, mencionem-se a inadmissibilidade de consrcios puramente passivos e a natureza intuitos personae da relao contratual. Discute-se, a propsito do objecto, se as actividades enunciadas no artigo 2, representam meros exemplos de consrcios possveis, correspondem aos tipos de consrcios legalmente admissveis, ou constituem uma lista taxativa. Se, por um lado, nos encontramos no domnio da autonomia privada por excelncia, por outro lado, a redaco do artigo 2 apresenta uma configurao que indicia taxatividade ao recorrer forma futura do verbo ter, correspondente ao seu imperativo ( O consrcio ter um dos seguintes objectos). Repare-se que a lei nem sequer recorre frmula dever ter. Da expresso gramatical da lei retiram alguns autores (RAUL VENTURA) a taxatividade do objecto do consrcio, recusando a analogia e consequentemente a aplicao desta figura a outras actividades.
10

Entre as suas causas de extino teremos: a celebrao unilateral deste negcio (art. 280 CC), a reduo unipessoalidade de um consrcio originalmente plural por termo (art. 11/1, d)); a exonerao dos consortes (art. 9), a resoluo do contrato (art. 10) e a extino do contrato por revogao, caducidade... (art. 11). A sua durao supletiva de dez anos, sendo controvertida a questo de saber se pode ser celebrado por tempo superior.

DIOGO CASQUEIRO

56

Faculdade de Direito da UCP

Outros juristas (OLIVEIRA ASCENSO) aceitando que o legislador quis delimitar as actividades que podem revestir a forma de consrcio consideram estar em causa uma mera tipicidade delimitativa, o que significa ser possvel a analogia legis. No vemos razes para no seguir esta segunda posio, que permitir estender o consrcio a actividades que no se encontram gramaticalmente previstas na lei. Vejamos porqu, analisando as razes que levaram o legislador a utilizar uma frmula verbal to impositiva. Ao regular esta figura contratual que, esclarea-se, nada impediria que existisse por simples efeito da autonomia privada dos sujeitos contratantes, embora sem os efeitos decorrentes da lei , a lei quis prevenir que a mesma constitusse uma soluo definitiva para a realizao de uma actividade empresarial ou fosse de aplicao duradoura. E da que tenha sido aparentemente to impositiva. Com efeito, o consrcio no se destina a regular uma actividade duradoura, mas deve corresponder a uma associao transitria, que frequentemente est na base de uma entidade personificada, maxime uma sociedade comercial. Enquanto se encontrarem vinculadas contratualmente, as empresas consorciadas no perdem a autonomia jurdica na prossecuo do objectivo comum, formando o que, na linguagem anglosaxnica, corresponde a uma joint venture, sempre que a respectiva associao se prolonga no tempo e adquire uma certa estabilidade; no se limitando portanto a um negcio pontual. Por isso, no vislumbramos razes que obstem celebrao de contratos de consrcio, para prosseguir actividades semelhantes s especificadas no artigo 2 do diploma regulador do consrcio, promovendo uma interpretao que abrange outras actividades para alm das enunciadas nessa regra, tal como o consrcio destinado realizao de actos materiais (ou jurdicos) no necessariamente preparatrios de um certo empreendimento ou actividade contnua. Modalidades consrcio externo e consrcio interno (art. 5), consoante ou no apresentado aos terceiros (ou seja, consoante os consortes invocam ou no a sua qualidade de membros consorciais nas relaes com terceiros). Ao contrrio do interno (art. 18), o externo constitui a modalidade mais relevante e complexa: caracteriza-se por um esforo da componente organizativa e patrimonial da cooperao interempresarial de base consorcial. Assim, a lei previu a possibilidade de instituio de um conselho de orientao e fiscalizao (art. 7) e a obrigatoriedade de escolha de um chefe do consrcio, que titular de poderes internos (art. 14) e externos (art. 15). Estrutura patrimonial o legislador proibiu expressamente a constituio de fundos comuns em qualquer tipo de consrcio (art. 20/1). Todavia, em contrapartida, h a possibilidade de os membros procederem a uma regulamentao por via contratual da repartio dos lucros e das perdas gerados pela actividade consorcial (arts. 4/1, 16 e 17), bem como da respectiva responsabilidade (arts. 15/2 e 19).

DIOGO CASQUEIRO

57

Faculdade de Direito da UCP

O consrcio no se confunde com entidades personalizadas, embora tenha afinidades manifestas com as Sociedades (comerciais) e os Agrupamentos Complementares de Empresas, apresentando relativamente a estas figuras a vantagem de permitir aos seus membros o aproveitamento de licenas de que eventualmente disponham para a sua actividade normal no exerccio de uma actividade econmica conjugada e articulada entre empresas independentes. Agrupamentos Complementares de Empresas Contrato de ACE contrato pelo qual duas ou mais empresas singulares ou colectivas constituem uma entidade, dotada de personalidade jurdica prpria, que tem por finalidade principal o melhoramento das condies de exerccio ou de resultado das respectivas actividades econmicas individuais. Vem regulados na Lei 4/73 e no DL 430/73 o que se quis foi instituir uma nova jurdicoorganizativa especifica para as relaes de colaborao entre empresas, a que os modelos clssicos da sociedade e da associao se mostravam incapazes de corresponder: podem existir situaes em que um conjunto de empresrios pretendam juntar esforos com vista a aumentar a rentabilidade individual das suas prprias empresas sem que, todavia, o faam com um fim primacialmente lucrativo (exclusivo da sociedade) nem, inversamente, com fim meramente interessado de onde o lucro esteja totalmente arredado (caracterstico da associao). O ACE d origem a uma forma jurdica de organizao empresarial, embora de matriz cooperativa e no concentracionstica: trata-se de um agrupamento de empresrios, o qual no implica a unio das empresas constituintes. Forma e formalidades o contrato de ACE reveste em regra a forma escrita, apenas se exigindo forma mais solene caso existam entradas de bens para cuja transmisso tal seja necessrio (Base III, n 1 da Lei 4/73). O contrato tem um conjunto de menes obrigatrias: a firma (agrupamento complementar de empresas ou a sigla ACE), o objecto, a sede, a durao e as contribuies e entradas dos membros (Base III, n 2); e est sujeito a registo comercial e publicao obrigatrios (art. 2/1 DL e arts. 6, a), 15/1 e 70/1, b) CRCom), apenas adquirindo o ACE a personalidade aps estas formalidades Base IV da Lei e art. 2/1 e 4 do DL. Sujeitos so as empresas, o que significa que as partes devem ser pessoas singulares ou colectivas titulares de empresas. Mas tais contraentes devem ser jurdica e economicamente autnomos, i.e., devem ter personalidade jurdica e independncia econmica recprocas, em homenagem matriz cooperativa da prpria figura. Objecto positivamente, dever ter por fim ou objecto uma actividade concreta,

DIOGO CASQUEIRO

58

Faculdade de Direito da UCP


especificamente definida (Base II, n 2 da Lei), e uma actividade complementar dos membros associados, que vise auxiliar a explorao ou potenciar a rentabilidade das respectivas actividades econmicas individuais (Base I da Lei), sem se confundir com estas (art. 9/2 e 13, a) DL). Negativamente, o legislador proibiu que o ACE possa ter por fim principal a realizao e partilha de lucros: tal s admitido a ttulo acessrio e mediante previa autorizao expressa do contrato constitutivo (Base II, n 1 da Lei e art. 1/1 do DL), sob pena da sujeio s regras das sociedades em nome colectivo, sua dissoluo e ainda a contra-ordenaes (arts. 15 e 16/1, b) do DL). Organizao Tem trs rgos fundamentais: assembleia geral (arts. 6/2, 8/2, 10, 11/3, 13, 7 e 2/2); administrao (art. 6/1, 2 e 3 do DL, Base III/4 da Lei; arts. 192 e 193 CSC, ex vi art. 20 DL); e fiscalizao. Patrimnio e Responsabilidade O patrimnio constitudo pelas contribuies realizadas pelos contraentes e membros. Deve entender-se que o ACE, enquanto dotado de personalidade ser titular exclusivo de todos os bens, direitos e obrigaes pertinentes sua explorao, ressalvado o caso do art. 5 DL. Responsabilidade por dvidas a lei previu para cada membro um regime de responsabilidade pessoal, ilimitada, subsidiaria e solidria (Base II, n 2, ab initio e n 3 da Lei). Mas este regime pode ser afastado mediante conveno em contrrio no contrato celebrado entre o ACE e o credor determinado (Base II, n 2, in fine da Lei). Dissoluo, Liquidao e Extino

causas de dissoluo imediata operam automaticamente, abrangendo os eventos dissolutivos previstos no contrato constitutivo (art. 16/1, a) DL) e na lei geral (arts. 141, 184/6, 195/1 CSC, ex vi art. 20 DL); causas de dissoluo diferida dependem de declarao judicial proferida a requerimento de qualquer interessado ou de um membro do agrupamento (art. 16/1, b) e c) DL). Em qualquer dos casos, a dissoluo d lugar liquidao do patrimnio do ACE, devendo o saldo positivo remanescente ser partilhado entre os membros, proporcionalmente ao valor das suas entradas (art. 17 DL). 17. Compra e venda comercial11
11

Apresentao por Bruna de Sousa nas aulas prticas de Direito Comercial.

DIOGO CASQUEIRO

59

Faculdade de Direito da UCP

Noo: negcio jurdico pelo qual uma da partes (a vendedora) aliena outra (a compradora), mediante um determinado preo, uma coisa mvel ou imvel, com a finalidade desta a revender (art. 463/1 a 4 C. Com), ou uma participao social (art. 463/5 C. Com). Est tambm prevista nos arts. 874. a 939. do CC. Nota distintiva: intuito de revenda presente no momento aquisitivo do negcio. mbito da Compra e Venda

O art. 463 do C. Com delimita positivamente a figura, determinando os casos em

que se considera mercantil a compra e venda; O art. 464 do C. Com demarca negativamente a figura, indicando os casos em que a

compra e venda no considerada mercantil; A natureza comercial deriva fundamentalmente do intuito de lucro que presidiu ao

negcio, visto que as operaes de aquisio ou de alienao das coisas so realizadas com vista a um emprego lucrativo ou especulativo; e civil. Relevncia A compra e venda mercantil o mais relevante contrato do elenco legal presente no C. Com; um instituto jurdico central do capitalismo mercantil, assente na intermediao de bens; Todavia, perdeu a sua originalidade inicial com a entrada em vigor do CC de 1966. O intuito no tem que estar revelado no acto, podendo ser provado com recurso a

elementos exteriores a ele; possvel que um mesmo contrato seja simultaneamente qualificado como comercial

Modalidades 1. Compra para pessoa a nomear (pro amico electo) art. 465 do C. Com. Consiste na

compra e venda mercantil em que um dos intervenientes designa um terceiro para assumir a sua posio no contexto do contrato. Ao contrrio do CC, o C. Com permite que o sujeito que contrata indique como comprador outra pessoa, que no se identifica logo. O contrato no fica logo perfeito pois falta a declarao de vontade do comprador, no entanto, vendedor emite logo a sua declarao e fica de imediato vinculado; 2. Compra e venda de bens futuros, alheios e incertos art. 467 do C. Com. Em geral,

nas relaes de direito privado, so permitidas este tipo de vendas. No Direito Comercial, prev-se a

DIOGO CASQUEIRO

60

Faculdade de Direito da UCP


validade independentemente do requisito civil de as partes considerarem os bens nessa qualidade (futura, alheia ou incerta). Na venda de bens absolutamente futuros no h especialidades na lei comercial. Nada obsta assim ao funcionamento da regra do art. 880/1 CC. A lei comercial parte de um prisma de validade do negcio e determina, expressamente, o dever do vendedor de adquirir a coisa (art. 467); 3. Vendas com preo fixado por conta, peso ou medida esto sujeitas s regras dos

arts. 887 a 891. A Principal especialidade a subordinao disciplina das obrigaes genricas. O art. 472 aplica-se aos caos em que a venda de coisas de uma s espcie, com dependncia de individualizao, ou de coisas individualizadas mas tambm sujeitas a ulterior contagem, pesagem ou mediao. H j um compromisso contratual, mas no h ainda compra e venda com efeitos plenos. Com a celebrao do contrato, h efeitos obrigacionais que se produzem sem mais. Vale o regime do art. 540 CC quando o vendedor detm as coisas. Ao contrrio da lei civil, nos termos comerciais, o risco transfere-se se a contagem, pesagem ou medio se no fez por culpa do comprador e se a tradio ou entrega se fez sem esse acto. As vendas por partida inteira ou por bloco ope-se a estas; 4. Compra e venda sobre amostra (art. 469 C.Com) No momento da celebrao o

vendedor limita-se a identificar o produto mediante exibio de uma amostra de fazenda ou atravs de qualidade conhecida no comrcio. A eficcia do negcio fica sujeita condio suspensiva da conformidade do bem entregue com a amostra apresentada; 5. Compra e venda a contento (art. 470 C. Com.) Compra e venda mercantil celebrada sob a condio de o bem vendido agradar ao vendedor. Nesta modalidade o negcio encontra-se subordinado condio resolutiva e discricionria do comprador.

DIOGO CASQUEIRO

61

Compra e venda Determinao do Preo Em as o ambas modalidades

Civil A falta absoluta de um modo de determinao do preo contrato no afecta a existncia e validade do sendo aquele obtido atravs dos critrios do 883/1 CC valendo como preo em ltima instncia aquilo que o tribunal fixar equitativamente

Comercial O contrato tem que prever logo o esse logo modo modo que ser por que ser determinado o preo e sendo interveno de terceiro este tem indicado. A omisso de fixao do preo pelo terceiro contrato consequncia designado no tem como a supletiva

Razo de ser A lei mercantil no permite uma interveno heternoma que no se funde na vontade especial na compra e venda o preo obedece lgica do lucro e no da equidade.

Faculdade Direito da UCP e em o recurso de das partes. No comrcio

preo no tem de estar determinado no contrato. Basta que revele preo (determinvel) Prazo de Entrega o contrato a

existncia de um

prpria inexistncia do contrato A coisa vendida deve ser entregue ao comprador na data acordada, sendo que, na falta desta, compete ao comprador interpelar o vendedor a todo o tempo arts. 777, n 1e 882 CC 466, 2 C. Com. As coisas compradas vista devem ser entregues num prazo mximo de 24 horas aps a celebrao do contrato art. 473. e as coisas no vista no prazo que for judicialmente fixado. Ver o art. 475. para os casos de venda em feira ou mercado. No contrato de compra e venda mercantil no qual o vendedor se vinculou a cumprir primeiro, este considerar-se- exonerado da respectiva obrigao de entrega caso o comprador seja entretanto declarado insolvente 468.. o comprador pode evitar esse resultado mediante a prestao de cauo. O regime civil

particularmente porque

inadequado e a

para transaces comerciais a celeridade segurana so regras de ouro no comrcio .

Cumprimento do contrato no caso insolvncia de

O CC prev a hiptese de sobrevir a insolvncia de um dos contraentes estando o outro obrigado a cumprir em primeiro lugar no quadro da excepo do no cumprimento art. 429 o que importa contraente simplesmente de recusar a o a possibilidade

O regime civil no convm ao comrcio pois o vendedor no se conforma com a simples recusa de prestao interessalhe receber rapidamente e com certeza o preo (e no ficar apenas com um crdito sobre a insolvncia) ou reaver a propriedade do bem para o poder alienar.

prestao o que significa que o contrato subsiste com Incumprimento da obrigao de preo todos os seus demais efeitos Na falta de pagamento do preo apenas se admite ao vendedor sido 886. a resoluo art. contratual quando esta tenha convencionada Se o comprador de coisa mvel no pagar o preo, o vendedor tem o direito de colocar em depsito a coisa vendida por conta do comprador libertandose da respectiva obrigao art. 841 CC ou em alternativa o direito de a revender nos termos previstos na lei (encaixando a eventual diferena 1 e 2 do art. 474 C. Com). Nos termos do art. 1301. do CC todo aquele que reivindicar de terceiro uma coisa por este comprada de boa-f, a um Trata-se de uma norma que especifica que s com a entrega por parte do vendedor que o contrato se torna definitivo (no caso de o preo no ter sido pago ou de apenas ter que ser pago no aps a entrega desta). ou no momento Regime

protector dos interesses do vendedor. Regime que aflora os

DIOGO CASQUEIRO
Efeitos terceiros sobre

interesses da segurana e da tutela da confiana e da aparncia no trfico jurdico

62

Faculdade de Direito da UCP

18. Representao comercial: contratos de mandato e comisso Contrato de Mandato12 Conceito e caractersticas

Mandato: 1. civil art.1157 CC: contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurdicos por conta de outra; 2. comercial art.231 C.Com.: quando alguma se encarrega de praticar um ou mais actos de comrcio por mandato de outrem.

Ao contrrio do direito civil, o mandato comercial envolve representao. Para alm disso, o mandato civil passado no interesse do mandante sendo que, o mandato comercial opera tambm no interesse do mandatrio e do comrcio em geral. Praticar um ou mais actos de comrcio: para se definir o carcter mercantil do mandato, preciso atender natureza do acto e no qualidade do mandante ou do mandatrio. O mandato conferido por um no comerciante ser comercial quando tiver por fim um acto de comrcio objectivo; No ser comercial o mandato conferido por um comerciante, quando o seu objecto for exclusivamente civil (exemplo: mandato para outorga duma escritura pblica de um prdio para habitao do comerciante). O acto encarregado ao mandatrio tem de ser comercial em relao ao mandante, no bastando que o seja para o terceiro. Exemplo: se o mandatrio compra qualquer mercadoria para o consumo do mandante, o mandato no comercial porque o mandante no praticou um acto de comrcio (se o vendedor for comerciante, o acto ser mercantil s em relao a este);

O mandato comercial presume-se oneroso (art.232), ao contrrio do civil (art.1158 CC).

12

Apresentao por Filipa Branco nas aulas prticas de Direito Comercial.

DIOGO CASQUEIRO

63

Faculdade de Direito da UCP


A remunerao acordada pelas partes ou, na falta de acordo, pelos usos da praa onde o mandato for executado.

O mandato comercial pode ser conferido por todas as pessoas que podem validamente celebrar actos de comrcio, segundo os arts. 7, 8, 12, 13 e 16. Exemplo: a mulher casada, autorizada para comerciar, pode conferir mandato mercantil, sem necessidade de outra expressa autorizao marital. Tipos de mandatrios 1. Gerentes de comrcio

Gerente de comrcio sujeito que, sob designao reconhecida pelos usos comerciais, trata da actividade comercial de outrem, em seu nome e por sua conta, no respectivo estabelecimento ou noutro local (art.248), sendo o responsvel pelo respectivo funcionamento; aquela pessoa que designamos habitualmente por gerente de loja. As suas regras aplicam-se aos sujeitos previstos no art.255 - figura do escritrio de representao. Aqui o mandato funciona em termos de indeterminao dos actos a praticar: pode estar titulado para praticar todos os actos prprios da actividade em jogo, seja qual for a sua natureza.

Tem poderes de representao (art.250 e 251) sendo que a sua limitao inoponivel a terceiros, salvo provando que tinham conhecimento dela ao tempo em que contrataram.

Se o gerente contratar em nome prprio mas por conta do proponente, o regime do art.252 no coincide, rigorosamente, com as regras civis do mandato sem representao: o gerente fica pessoalmente obrigado podendo, todavia, o contratante accionar o gerente ou o proponente (mas no ambos). Especificidades: O gerente no pode, salvo autorizao expressa do proponente, desenvolver actividade com a deste concorrente; se o fizer, responde pelos danos podendo ainda, o proponente, fazer seu o negcio faltoso art.253; Havendo registo do mandato, o gerente tem legitimidade judicial activa e passiva, como representante do proponente art.254.

DIOGO CASQUEIRO

64

Faculdade de Direito da UCP

A morte do proponente no pe termo gerncia comercial (art.261). Havendo revogao do mandato ficam extintos os poderes de representao: no quaisquer outros elementos decorrentes da prestao de servio art.262 (traduz uma dissociao entre o mandato e a representao).

2. Auxiliares e caixeiros

Na sua actividade comercial, o empresrio comercial auxiliado por outros mandatrios que contrata os balconistas (ou auxiliares art.256) e que hoje prestam a sua colaborao frequentemente ao abrigo de um contrato de trabalho. Nestes possvel discernir mais do que uma categoria, salientando-se aqueles que esto encarregados de controlar a caixa (recebimentos e pagamentos) dos estabelecimentos comerciais. O Cdigo Comercial refere-se ainda aos caixeiros que, tradicionalmente, eram os mandatrios a quem o empresrio solicitava que o representassem noutras localidades, sendo tambm reconhecidos por viajantes (e dai a expresso caixeiro viajante) ou simplesmente por representantes comerciais (art.257).

Distino:

1. gerente: tem mandato geral art.248 e 249; 2. auxiliar e caixeiro: tem apenas mandato para tratar de algum ou alguns ramos do trfego do proponente art.256.

Auxiliares: so representantes art.258. O Cdigo admite que, como auxiliares, possam funcionar empregados do comerciante, devidamente mandatados (art.257) o aspecto laboral opera apenas nas relaes internas entre o comerciante e o seu empregado, sendo insuficiente para justificar o tipo de representao aqui em causa. Os poderes de representao do trabalhador, automaticamente decorrentes do seu contrato de

DIOGO CASQUEIRO

65

Faculdade de Direito da UCP


trabalho, s funcionam no mbito da empresa.

Caixeiros: pessoas mandatadas para vender e cobrar, em nome e por conta do comerciante mandante art.260, 264 e 265.

Regime jurdico

1. Forma do contrato

O mandato comercial pode ser expresso ou tcito e o primeiro verbal ou escrito (em relao aos gerentes, art.249). Embora o art.242 parea supor que o mandato comercial deva ser sempre escrito, no este o seu exacto significado pois trata-se do mandato escrito quando exista ou deva existir. O mandato de carcter permanente costuma ser escrito ou o mandato com poderes gerais porque estes poderes no se presumem conferidos por um simples mandato verbal, salva a situao do art.249, em que a amplitude do mandato deriva da lei e da qualidade ou funo especial do mandatrio.

Salvo os casos exceptuados na lei, o mandato verbal s suficiente para os actos que podem ser verbalmente celebrados. 2. Recusa

Art.234: exige-se que o mandatrio participe ao mandante a recusa mas no a aceitao.

O destinatrio apenas obrigado a expedir sem demora o aviso da recusa no pode ser responsvel pela perda ou demora na entrega desse aviso, devida a caso fortuito ou de fora maior.

O destinatrio ainda obrigado a praticar todas as diligncias de indispensvel necessidade para a conservao de quaisquer mercadorias que lhe hajam sido remetidas at que o mandante proveja

DIOGO CASQUEIRO

66

Faculdade de Direito da UCP


(por exemplo, fazendo-as recolher num armazm,, pagando as despesas de transporte, etc). O mandatrio fica dispensado de praticar tais diligncias quando motivos de fora maior o impedem: por exemplo, ter de se ausentar no momento em que recebeu o mandato. 3. Direitos e vinculaes das partes

Deveres do mandatrio:

a) obrigado a cumprir o mandato nos termos e pelo tempo por que lhe for conferido depois de o ter expressa ou tacitamente aceite e enquanto o mandato no for revogado, no se extinga ou ele no renuncie, nos termos da lei. A execuo tem de ser integral porque o mandato indivisvel, salvo prova em contrrio (compreende-se porque todas as partes do mandato esto entre si ligadas por um estreito nexo econmico ou pelos fins que o mandante se prope).

b) responsvel pela guarda e conservao das mercadorias (art.236).

c) praticar os actos envolvidos de acordo com as instrues recebidas ou, na sua falta, segundo os usos do comrcio art.238;

d) dever de informao: informar o mandante de todos os factos que o possam levar a modificar ou revogar o mandato art.239; A dificuldade est em o mandatrio compreender quais so esses factos porque pode ter um modo diferente de ver do mandante: (1) certos autores entendem que, nestes casos, o mandatrio no fica responsvel para com o mandante, desde que haja procedido com a diligncia de um prudente comerciante; (2) LUS
DA

CUNHA GONALVES: o mandatrio no deve apreciar os factos pelo seus

prprio critrio sejam ou no insignificantes, desde o momento em que eles constituam uma alterao aos usos do comrcio ou das condies em que os negcios anteriormente eram celebrados (exemplo: preos, transportes, etc), deve comunic-los ao mandante, que pode desistir dos negcios e, portanto, revogar o mandato por causa deles conferido ou enviar novas instrues.

e) dever de comunicao: avisar o mandante da execuo do mandato, presumindo-se que ele

DIOGO CASQUEIRO

67

Faculdade de Direito da UCP


ratifica quando no responda imediatamente, mesmo que exceda os seus poderes art.240; Trs hipteses: (I) execuo definitiva; (II) execuo provisria (o contrato fica sujeito confirmao do mandante ex: aceitao ou recusa definitiva dos seguros contratados por agncias ou sucursais de sociedades estrangeiras); (III) mandatrio excede os poderes que lhe foram conferidos. No estando os actos do mandatrio, efectuados dentro dos limites do mandato, dependentes de ratificao, antes obrigando o mandante como se fossem por este pessoalmente celebrados, tanto para com o mandatrio, como para com terceiros, manifesto que tais actos, no podendo ser revogados, no tm de ser comunicados para o fim de serem ratificados, mas unicamente para que o mandante tenha conhecimento da execuo do mandato e possa ordenar a sua vida comercial. Exemplo: se o mandante tiver necessidade de umas mercadorias para as fornecer em certa data, desde que ele saiba que um dos seus mandatrios as comprou j, nas condies indicadas, no ter de as comprar a outra pessoa ou por via de outro mandatrio, noutro local.

f) a pagar os juros do que deveria ter entregue, a partir do momento em que no o haja feito (art.241), ou seja, a prestar contas.

g) o mandatrio tem de exibir o mandato escrito aos terceiros com quem contratar, quando exigido art.242: depois da celebrao dos contratos e tendo o mandatrio cumprido o seu dever (mostrando o documento se exigido), por um lado, no fica responsvel pelos actos praticados, nem para com o mandante, nem para com terceiros; por outro lado, o mandatrio tambm no participa nas aces contra terceiros pelas obrigaes que estes por via dele contraram com o mandante, salvo tendo para este fim especiais poderes. O mandatrio pessoalmente responsvel quando: (I) o mandante no existe ou no podia ficar obrigado pelos seus actos (exemplo: sociedade ainda no constituda); (II) os usos do comrcio impem tal responsabilidade; (III) o terceiro preferiu conceder-lhe crdito s em ateno sua pessoa, expedindo em seu nome as facturas, embora conhecendo o mandante. Se o mandatrio celebrar o contrato em nome prprio, ocultando a sua qualidade ou no declarando que o faz em nome de outrem, s ele responde para com terceiros, no se estabelecendo nenhuma relao entre o mandante e estes ( o que acontece no contrato de comisso art.268).

h) executado o mandato, o mandatrio tem, no s de restituir ao mandante todas as coisas e somas a este pertencentes que tenha em seu poder, mas tambm a procurao escrita que dele haja recebido.

DIOGO CASQUEIRO

68

Faculdade de Direito da UCP

O mandatrio no fica subordinado ao mandante no sentido de genericamente disponvel para, em nome da obedincia, conformar a sua prestao de acordo com a direco do empregador: trata-se duma actuao limitada.

Direitos do mandatrio:

a) o mandatrio tem direito a ser remunerado (art.232 - tem direito a receber nos termos convencionados ou segundo os usos da praa): o salrio devido ainda que o negcio no tenha sido vantajoso para o mandante. Se o salrio, pela forma por que foi estipulado ou pela natureza do servio a prestar, no se supe subordinado condio de se concluir o negcio, pode o mandatrio exigi-lo proporcionalmente ao trabalho que tenha tido, ainda que recuse o mandato, mas tenha praticado certas diligncias conservatrias das mercadorias ou coisas do mandante, caso em que procede como um gestor de negcios art.252 2 pargrafo e 234.

b) direito a que lhe sejam fornecidos os meios necessrios execuo do mandato, salvo conveno em contrrio art.243; O silncio do contrato no suficiente para isentar o mandante desta obrigao, por exemplo, quando esse silncio seja suprido pelos usos da praa em que ele ou o mandatrio reside. - 1 pargrafo: embora o mandato seja aceite, no ser obrigatrio o seu desempenho enquanto o mandante no haja posto disposio do mandatrio as importncias necessrias. - 2 pargrafo: se os fundos enviados acabarem e, solicitada nova remessa, ela for recusada ou no chegar com prontido, pode o mandatrio suspender as suas diligncias (o mandatrio no fica exonerado das obrigaes que o art.234 impe aos que recusam o mandato e, por maioria de razo, aos que o aceitam). Se o mandatrio der inicio execuo do mandato sem reclamar proviso de fundos, deve presumir-se que tacitamente se comprometeu a no os exigir ao mandante antes da concluso do negcio ou a adiant-los at onde e quando eles no lhe fizessem falta. Se a soma no for importante nem o mandatrio for uma pessoa com poucas posses, deve este fazer sempre o adiantamento das despesas (ex: preo das mercadorias compradas), quando do contrrio possa resultar prejuzo ao mandante, pois isto entra nos deveres que a lei lhe impe.

DIOGO CASQUEIRO

69

Faculdade de Direito da UCP


O adiantamento das despesas ser, por maioria de razo, obrigatrio quando a tal respeito houver usos correntes na respectiva praa, expressa conveno ou costume entre os contraentes, derivado de uma longa srie de transaces anteriores. 3 pargrafo: esta obrigao, mesmo sendo estipulada, deixa de subsistir no caso de cessao de pagamentos ou falncia do mandante.

c) tendo adiantado o pagamento de quaisquer despesas do mandante, o mandatrio tem direito a ser reembolsado delas e dos respectivos juros desde o dia em que fez os adiantamentos contrapartida da obrigao que o art.241 impe de pagar juros ao mandante pelas somas a este pertencentes, desde o dia em que deveriam ser-lhe entregues (o legislador esqueceu-se de tornar expressa esta reciprocidade, s falando vagamente em juros das quantias reembolsadas no art.241);

d) direito a ser indemnizado de todos os prejuzos que provm do cumprimento do mandato, quer sejam derivados de caso fortuito ou de fora maior, quer de facto de terceiro com quem o mandatrio entrasse em relaes no exerccio e por causa do seu mandato, quer do prprio mandante.

e) o mandatrio tem direito a ser compensado em caso de antecipao do termo do mandato por morte do mandante (art.236).

f) tem direito a ser reembolsado de despesas e compensado art.234, 243 e 246.

4. Pluralidade de mandatrios

Mandato conjunto: quando para um mesmo negcio sejam constitudos, pelo mesmo acto, diversos mandatrios, sem a declarao de deverem trabalhar conjuntamente, presume-se que deve cada um deles proceder na falta ou impedimento de outro, pela ordem da nomeao art.244. Estando a exercer o mandato o primeiro nomeado, todos os posteriores devem abster-se de toda e qualquer interveno em tais negcios; caso contrrio, os seus actos no obrigaro o mandante.

Mandato separado (os mandatrios so constitudos por actos ou documentos diversos e em

DIOGO CASQUEIRO

70

Faculdade de Direito da UCP


diversas datas): vale a soluo fixada para o mandato conjunto? - LUS
DA

CUNHA GONALVES: a nomeao de um novo procurador para o mesmo e nico

objecto equivale revogao da primeira procurao, sendo notificada pelo mandante ao anterior mandatrio no sendo a procurao posterior notificada ao mandatrio anteriormente constitudo, como ela no pode produzir os efeitos da revogao, o Autor entende que o novo mandatrio tem os mesmos deveres que teria se fosse nomeado conjuntamente com os outros: ele no pode intervir na execuo do mandato enquanto algum deles o estiver a exercer. Quando houver a declarao de que todos devem fazer conjuntamente certo acto, nenhum deles pode proceder isoladamente, sob pena dos seus actos no obrigarem o mandante.

a) se algum ou alguns deles no quiserem aceitar o mandato ou, tendo-o aceite, no quiserem ou no puderem cumpri-lo, os outros, se constiturem a maioria, so obrigados a execut-lo, mas sempre conjuntamente. b) se no constiturem a maioria: I. segundo alguns autores, devem os mandatrios abster-se de qualquer actividade e avisar o mandante ou, executando o mandato, arriscam-se a que os seus actos no sejam ratificados pelo mandante; II. LUS DA CUNHA GONALVES: a maioria obrigada a cumprir o mandato mas no obrigada a no o cumprir, ou seja, pode cumpri-lo, se assim o preferir, salvo se o mandante expressamente determinar o contrrio.

Os mandatrios recusantes no podem deixar de tomar as providncias conservatrias dos interesses do mandante (art.234). Por maioria de razo, podero executar o mandato os que o tiverem aceite, embora em minoria, sem que os seus actos estejam sujeitos a ratificao, visto que no podem ser havidos como praticados com excesso ou falta de mandato, excepto se o mandante expressamente proibir a execuo do mandato maioria dos mandatrios nomeados.

Mandato simultneo: o mandante pode, na mesma procurao e por declarao expressa, encarregar diversas pessoas de tratar simultaneamente de todos os seus negcios. Se cada um dos mandatrios pode proceder separadamente ou um na falta de outro, a responsabilidade deles para com o mandate individual. Efeitos

DIOGO CASQUEIRO

71

Faculdade de Direito da UCP

Responsabilidade contratual (art.238).

Especificidades

O mandato envolve remessa, ao mandatrio, de mercadorias art.234 a 237: o mandato j no envolve apenas a prtica de actos jurdicos. Pluralidade de mandatrios art.244: presume-se que devem obrar, por ordem de nomeao, na falta uns dos outros. 1 pargrafo e art.1166 CC: prev a hiptese de mandato conjunto no aceite por todos. Privilgios creditrios mobilirios especiais a favor do mandatrio comercial art.247: operam sobre mercadorias guarda do mandatrio e por despesas por elas ocasionadas. Resoluo e extino

As disposies do Cdigo Civil relativas extino do mandato (art.1170 e ss) so aplicadas subsidiariamente ao mandatrio comercial.

Distino:

1. caso o mandato tenha durao determinada, este extingue-se findo o prazo previsto; 2. no muito comum o mandato ser conferido por tempo determinado; sempre que o prazo no seja expressamente fixado na procurao, o mandato considera-se perptuo ou por tempo indefinido e vigora at que seja revogado ou por outro motivo se extinga.

A ausncia causa extintiva do mandato?

1. ausncia do mandante: h certos autores que sustentam que a sua ausncia causa extintiva mas tal doutrina s ser defensvel de acordo com os art.114 e ss CC, ou seja, o mandato s poder durar

DIOGO CASQUEIRO

72

Faculdade de Direito da UCP


10 anos aps a data do desaparecimento do mandante e apenas quando for conferido para a gerncia do seu comrcio, embora haja outro procurador para a administrao dos demais bens. 2. ausncia do mandatrio: esta produz os efeitos da renncia tcita.

A revogabilidade uma caracterstica do mandato (art.1170 CC: este direito irrenuncivel) que tem como pressuposto legal a confiana do mandante; cessada essa confiana, natural que o mandato no possa subsistir, pelo que o mandato constitui uma excepo regra pela qual os contratos no podem ser revogados seno de comum acordo (art.406 CC), excepto se o mandato for conferido tambm no interesse do mandatrio, caso em que ter de haver comum acordo (art.1170 n2 CC).

Distingue-se:

1. revogao expressa: feita por palavras ou por escrito, exprimindo claramente a vontade do mandante, levada ao conhecimento do mandatrio e do pblico; 2. revogao tcita art.1171: resulta implicitamente de certos actos do mandante, por exemplo, a realizao por este do negcio para que nomeara o mandatrio (tal s acontecer se o mandato fosse apenas para um acto) ou a constituio de um novo mandatrio para os mesmos negcios, a no ser que das circunstncias do caso resulte que este dever exercer o mandato conjuntamente com o anterior.

S se tem por revogado o mandato aquando do seu conhecimento pelo mandatrio.

Por um lado, quanto revogao do mandato civil, esta pode ser efectuada por mero arbtrio do mandante, que no tem de dar satisfao alguma ao mandatrio; por outro lado, a revogao do mandato comercial, sendo sem justa causa, obriga o mandante a indemnizar o mandatrio das perdas e danos que por tal motivo haja sofrido (art.245 C.Com.). Consideram-se causas justificadas da revogao a incapacidade jurdica, negligncia do mandatrio, a desobedincia s instrues recebidas e qualquer circunstncia que faa cessar a confiana do mandante, a desistncia do mandante em relao s transaces que so objecto do mandato ou at a falncia do mandante (no foroso que a justificao resulte de culpa do mandatrio). Ainda que a causa da revogao seja injustificada, o mandatrio no se pode opor (se tal fosse

DIOGO CASQUEIRO

73

Faculdade de Direito da UCP


possvel, isto significaria que o mandante era obrigado a ter confiana em quem j no tem), ou seja, desde que seja indemnizado dos prejuzos sofridos, nada mais pode reclamar.

Renncia: tambm esta tem de ter uma causa justificada (ex: necessidade de se ausentar da localidade em que o mandato tem de ser cumprido, dificuldade de obter do mandante os fundos precisos para a execuo do mandato, etc), caso contrrio dar lugar a indemnizao nos termos do art.245 C.Com. O mandatrio tem de continuar com a gerncia dos negcios do mandante at que este tenha conhecimento da renncia e decorra o tempo necessrio para que possa prover aos seus interesses, salvo se de contrrio nenhum prejuzo lhe resultar.

Morte do mandante ou do mandatrio art.1174 CC: h casos em que se convenciona que o contrato subsistir aps a morte do mandante e outros em que s aps a morte que o mandato se executa; como referido anteriormente, se o mandatrio for gerente de comrcio, a morte do mandante no pe termo ao mandato.

Sendo vrios os mandantes, a morte de um deles no extingue o mandato, se o objecto deste for indivisvel, assim como acontece no caso de serem vrios mandatrios e se um deles morrer, salvo se houver a obrigao de agirem conjuntamente, caso em que o contrato caduca em relao a todos (art.1177 CC).

Interdio ou inabilitao:

1. do mandante art.1175 CC: o mandato caduca a partir do momento em que seja conhecida do mandatrio ou quando da caducidade no resultarem prejuzos para o mandante ou seus herdeiros, salvo se o mandato tenha sido conferido tambm no interesse do mandatrio ou de terceiro (caso em que no caduca); 2. do mandatrio art.1176 CC: os seus herdeiros devem prevenir o mandante e tomar as devidas providncias at que este esteja em condies de tomar conta dos actos que constituem o mandato.

Se no momento da morte ou da interdio existirem negcios j iniciados distingue-se:

DIOGO CASQUEIRO

74

Faculdade de Direito da UCP


a) se os negcios ficaram incompletos e no necessria a sua concluso, o mandatrio, seus herdeiros ou representantes tm direito a uma remunerao proporcional ao que teriam de receber se a execuo fosse completa; b) se os negcios devem ser concludos para evitar prejuzos ao mandante e, sendo concludos, os interessados tero direito totalidade da remunerao, conforme o contrato ou os usos da praa. Os actos praticados pelo mandatrio aps a expirao do mandato no obrigam o mandante, nem para com aquele, nem para com terceiros, excepto se se tratarem de actos tendentes a evitar prejuzos ao mesmo mandante ou seus herdeiros e praticados enquanto estes no nomearem outro mandatrio ou se tanto o mandatrio como o terceiro estavam de boa f, por ignorarem a extino do mandato (se apenas o terceiro ignorava tal facto, o mandatrio ser responsvel pelas perdas e danos para com o mandante, ficando o acto vlido em relao ao terceiro). Contrato De Comisso13 Artigo 266 C. Com d-se contrato de comisso quando o mandatrio executa o mandato mercantil, sem meno ou aluso alguma ao mandante, contratando por si e em seu nome, como principal e nico contraente. Para existir contrato de comisso necessrio que: Objecto: actos de comrcio (art.231) Para haver contrato de comisso, preciso, em primeiro lugar, que ele tenha por objecto actos de comrcio, porque s assim o mandato pode ser mercantil (art. 231). No preciso que a operao seja comercial para ambas as partes, isto , para o comitente e para o terceiro com quem o mandatrio contrata. Sendo a transaco feita por conta do comitente, vai-se atender ao ponto de vista deste para se determinar se o acto comercial. Haver comisso quando um comerciante de vinhos encarregar algum de comprar uma poro de vinho ao respectivo produtor; e pelo contrrio, no haver comisso quando algum manda comprar uma mercadoria para seu consumo (embora sejam comerciantes tanto o mandatrio como o vendedor), visto que, no tendo o mandante feito um acto de comrcio, no pode o mandato ser comercial. No aluso do mandante necessrio que o mandatrio no faa aluso alguma ao mandante, como tal, e contrate em seu prprio nome, como principal e nico contraente, seja porque o segredo , muitas vezes, condio essencial do sucesso das operaes comerciais, seja principalmente porque a declarao do nome do
13

Apresentao por Joana Gonalves nas aulas prticas de Direito Comercial.

DIOGO CASQUEIRO

75

Faculdade de Direito da UCP


comitente, ou melhor, a declarao de que procede em nome do mandante, teria como efeito obrigar este directamente para com os terceiros, enquanto que o mandatrio nenhuma responsabilidade teria nos actos em tais condies celebrados. Se o comissrio, contratando em nome prprio, cometer a indiscrio de dizer que a operao feita por conta do comitente, como esta revelao , extracontratual, de nenhum modo alterar a condio jurdica dos contraentes, antes ser uma prova segura de que o comissrio quis obrigar-se pessoalmente e no contratou como simples mandatrio. O comitente s ter direito a perdas e danos que de tal indiscrio lhe houverem resultado por efeito da concorrncia. A comisso s constitui um mandato nas relaes entre o comitente e o comissrio (art. 267), em relao a terceiros o mandato no existe (art. 268). A comisso s constitui um mandato nas relaes entre o comitente e o comissrio (art. 267), pois em relao a terceiros, tal mandato no existe, nem juridicamente pode existir, visto que o comissrio torna-se directo credor ou devedor das obrigaes contradas, como se o negocio fosse seu, no tendo aqueles aco alguma contra o comitente, nem este contra eles (art. 268). Esse duplo aspecto da comisso no obsta, porm, a que ela seja uma forma autnoma de contrato, com os requisitos prprios e que, por isso, no se deve confundir com o mandato. O principio de que o comitente no tem aco contra terceiros e vice-versa no pode ser levado ao extremo de se julgar que o comissrio pode opor contra o comitente que o acto foi celebrado em seu prprio nome, ou que o comitente no pode invocar jamais o contrato de comisso, quando os seus direitos possam estar em conflito com os de terceiros, nos mesmos casos em que contra o comissrio os poderia alegar. Vantagens da comisso O facto do comissrio contratar em seu prprio nome e sua exclusiva responsabilidade para com terceiros representa preciosas vantagens: Os terceiros no tm de indagar a solvabilidade e qualidades pessoais do comitente; No h que recear qualquer excesso de mandato; O comitente pode fazer em segredo a operao cuja publicidade no lhe convm e no corre o risco de contrair a mesma obrigao com diversas pessoas, com sucederia se o mandatrio abusasse do seu nome e mandato. Ou seja, o devedor e o credor ficam ao alcance um do outro, e facilmente podem exigir as recprocas obrigaes. Distino entre o regime civil e o regime comercial

DIOGO CASQUEIRO

76

Faculdade de Direito da UCP


A comisso um contrato de mandato comercial sem representao, nos termos do artigo

266. Est tambm previsto nos artigos 1180 a 1184 mandato sem representao do Cdigo Civil. O mandato comercial presume-se oneroso (art. 232), ao contrrio do que acontece no

mandato civil (art. 1158 CC). Natureza e Forma A comisso um contrato meramente consensual, seja porque os actos praticados pelos comissrios, em regra, podem ser validamente celebrados por conveno verbal, seja porque o mandato, no podendo ser em tais actos invocado, no tem de obedecer forma legal destes (artigos 1327 a 1329 do CC). Todavia, pode a comisso ser dada por escrito particular ou autntico. Direitos e Obrigaes

Artigo 267 o comitente e o comissrio ficam, pois, sujeitos aos mesmos direitos e obrigaes que a lei impe ou atribui ao mandante e ao mandatrio (art. 267). Artigo 268 o comissrio dever depois retransmitir para o mandante ou comitente o que, por conta deste, haja adquirido: o que se infere do final do artigo 268. Artigo 269 obrigao de cumprimento do contrato do comissrio para com o comitente oposta a principal obrigao do comitente de pagar ao seu mandatrio a remunerao (chamada direito de comisso ou simplesmente comisso). Esta remunerao pode ser convencionada juntamente com as clusulas do contrato, ou posteriormente. Cumpre ao comissrio conformar-se com as instrues do seu comitente. Relativamente natureza da operao, a comisso tem sempre um carcter imperativo, ou seja, o comissrio no pode fazer um acto diverso do indicado. Relativamente aos diversos pontos de instrues do comitente, estes nem sempre tm o mesmo valor. Podem ser imperativas (devem ser rigorosamente seguidas), indicativas (servem apenas de guia) e facultativas (quando a escolha e deciso do comissrio foi deixada a soluo dos casos ocorrentes, dependendo das circunstncias). Quando se trata de condies sobre, que nenhuma instruo especial foi dada, deve o comissrio proceder conforme os usos do comrcio (art. 238). Responsabilidade O comissrio no responde, pelo cumprimento das obrigaes de terceiro, salvo pacto ou uso em contrario art. 269, n 1. O comissrio responsvel para com o comitente, no s quando no executa a comisso, ou

DIOGO CASQUEIRO

77

Faculdade de Direito da UCP


a executa em desarmonia com as instrues e usos locais, mas tambm quando s parcialmente a cumpre, ou descura de exercer certos direitos que dela derivam, embora cumprindo-a conforme aquelas instrues e aqueles usos. Todas as consequncias prejudiciais derivadas de um contrato feito com violao ou excesso dos poderes da comisso sero por conta do comissrio (art. 270). O legislador regulou casuisticamente algumas violaes do mandato (ns 1, 2 e 3 do art. 270). As palavras por si e em seu nome do art. 266, referem-se a pessoas singulares e colectivas. Se o comissrio for um indivduo, a sua capacidade ser regulada pela lei geral, assim como a do comitente. Sendo o comissrio ou o comitente uma sociedade, ser indispensvel que esta se encontre legalmente constituda, pois s assim pode ter nome e personalidade para contratar. Na comisso podem haver tambm mais de um comitente e mais de um comissrio. No primeiro caso, os comitentes sero solidariamente obrigados (art. 100); no segundo caso, a solidariedade s existir quando os comissrios tiverem de fazer conjuntamente a mesma aco. Diferenas entre comissrio e outros agentes do comrcio O comissrio distingue-se de todos os outros agentes do comrcio. Em primeiro lugar, o comissrio praticando profissionalmente actos de comrcio em nome prprio, comerciante e segundo essa qualidade fica sujeito a todos os rigores da lei comercial, inclusive falncia. Pelo contrrio, os gerentes, os caixeiros e os simples mandatrios no podem ser havidos como comerciantes, visto operarem em nome doutrem, e no terem estabelecimento prprio, nem arriscarem os seus prprios recursos nas negociaes que efectuam. Em segundo lugar, o gerente ou o caixeiro servem somente a um determinado comerciante, efectuam de modo contnuo e sucessivo, actos comerciais de uma certa categoria, no podem comerciar por conta prpria e esto numa situao de subordinao quanto ao proponente. O comissrio, em regra, encarrega-se somente de operaes singulares, determinadas em quantidade e qualidade, embora extremamente variadas. independente prestar servios a todas as pessoas que se lhe dirigem, mesmo para negcios de idntica natureza, pode negociar por conta prpria e at com o prprio mandante. Em consequncia, a comisso sempre limitada e tem de ser renovada em relao a cada acto, ou considera-se conferida para cada um destes em separado. Pagamento da comisso Sendo a comisso, internamente, um mandato comercial, segue-se que ela no gratuita, ou pelo menos, nunca tal se presume, visto o disposto no artigo 232 e no n 2 do artigo 269, que se refere como remunerao ordinria. Esta remunerao pode ser convencionada juntamente com as clusulas do contrato, ou posteriormente. Todavia, nada obsta que as partes convencionem o contrrio, sem que isto prejudique o carcter mercantil da comisso, que deriva somente da natureza dos actos comissionados.

DIOGO CASQUEIRO

78

Faculdade de Direito da UCP


A comisso devida ainda que o terceiro no execute a obrigao; basta que o contrato esteja concludo e perfeito, salva a conveno del credere e salvo os usos da praa. Pelo contrrio, se a operao no est concluda, seja qual for a causa, a comisso no exigvel. Se a inexecuo do contrato for devida a dolo ou culpa do comissrio, claro que este no ter direito comisso. E se o comissrio executar o mandato em parte bem e em parte mal? Se o encargo for susceptvel de execuo parcial, ou pode o contrato ser aproveitado s em parte, ser a comisso paga em proporo; caso contrrio, ela no ser exigvel. Responsabilidade do comissrio nas obrigaes contradas por terceiro Sendo o comissrio um simples mandatrio, claro que, em regra, ele no pode ser responsvel pela inexecuo total ou parcial das obrigaes contradas pela pessoa com quem contratou (art. 269), quer essa inexecuo resulte de culpa do terceiro, quer de caso fortuito ou de fora maior. Mas, tendo o comissrio o direito de negociar por conta prpria com o comitente (art. 274), aquela iseno de responsabilidade supe, naturalmente, que ao comitente foi dado conhecimento do nome e do domicilio do terceiro, com quem o contrato foi celebrado, e, portanto, que o comissrio tem a obrigao de fazer tal participao. Esta obrigao contestada por alguns escritores, segundo os quais a revelao do nome de terceiro, permitindo ao comitente, de futuro, estender-se directamente com o mesmo terceiro, seria a runa do comrcio de comisso. Este argumento, porm, de ordem puramente econmica e sentimental, e no pode prevalecer contra o artigo 273, que obriga o comissrio a declarar os nomes dos compradores nas vendas a prazo e, sempre que o comitente o exija, em toda a espcie de contratos por conta deste feitos. Mas, ainda fora destes casos, evidente que o comissrio, no declarando espontaneamente o nome da pessoa com quem contratou, autoriza o comitente a considerar a compra ou a venda como feita por conta daquele e a exigir-lhe directamente a execuo do contrato (art. 274), consequncia que s por meio dessa declarao pode evitar. No obstante tal declarao, porm, ou mesmo sem a fazer, pode o comissrio ficar pessoal e directamente obrigado para com o comitente pela execuo do contrato em virtude da clusula del credere. Seja qual for a causa da inexecuo do contrato pelo terceiro, o comitente, vencida a obrigao, no tem de indagar se o terceiro cumpriu ou no; ele pode exigi-la directamente ao comissrio (excepto por perdas e danos). Clusula del credere A comisso supe sempre uma certa confiana do comitente no comissrio; mas com a clusula del credere (confiana, garantia), aquele deposita neste toda a sua confiana, e julga-se garantido de todo o risco. A clusula del credere pode resultar, ou de uma conveno expressa, ou dos usos locais concernentes a certas mercadorias, ou de qualquer outra circunstncia do montante da comisso, quando esta for superior ordinria, salvo demonstrando o comissrio que esta maior

DIOGO CASQUEIRO

79

Faculdade de Direito da UCP


comisso foi motivada pela maior dificuldade ou importncia da operao, ou pelos maiores riscos dela. Assumida a obrigao del credere, o comissrio no pode fugir a ela alegando fora maior, ou remetendo o comitente contra o terceiro, por meio da cesso dos seus prprios direitos. O comissrio fica sujeito a toda a espcie de riscos ou eventualidades. Todavia, como a obrigao do comissrio no pode ser mais onerosa do que seria a do terceiro, se este houvesse directamente contratado com o comitente, claro que se o terceiro invocar alguma excepo poder ser a este oposta, no obstante a clusula del credere. Compra ou venda por preo ou de qualidade diversos dos marcados pelo comitente Se o comissrio vender a mercadoria por preo inferior ao marcado pelo comitente, ou, na falta de fixao, menor do que o corrente, havendo-o, ou, encarregado de comprar, exceder o preo que lhe fora fixado, ou a coisa comprada no for de qualidade encomendada, o comitente ter o direito de rejeitar a operao, caso as suas instrues fossem dadas em termos imperativos. (art. 270, ns 1 a 3). Emprstimos, adiantamentos e vendas a prazo Se o comitente permitiu expressamente qualquer destes actos, nada h que dizer. Mas, sendo condicional a permisso, isto , sujeita a certas clusulas e referentes a determinadas pessoas, claro que no poder ela ser aproveitada em relao a outras pessoas, nem com diversas condies, ou com maior amplitude. A responsabilidade pessoal do comissrio exigvel quando as vendas a crdito, embora autorizadas pelo comitente ou pelos usos comerciais, forem feitas a pessoas conhecidamente insolventes, ficando os interesses do comitente em risco manifesto e notrio (art. 272). O comissrio deve, logo que efectue a operao, no s comunica-la ao comitente, segundo o disposto no 240, mas tambm indicar os nomes dos compradores ou vendedores, salvo se houver del credere (art. 273). O C. Com. estipula determinados deveres de escriturao artigos 273, 275 e 277. A violao deles traduz a inobservncia do mandato, com as consequncias legais. 19. Mediao 19.1. Noo A mediao o contrato pelo qual uma pessoa ou entidade ( mediador) coloca em contacto dois interessados em concluir um determinado contrato normalmente de compra e venda , contribuindo para o esclarecimento das partes sobre o mbito e escopo do negcio e favorecendo, desse modo, a respectiva concluso, mediante uma retribuio, normalmente calculada percentualmente sobre o valor do negcio e a suportar pelo adquirente, se no for convencionada diferente forma de

DIOGO CASQUEIRO

80

Faculdade de Direito da UCP


proceder repartio do pagamento devido ao mediador. 19.2. A intermediao financeira; remisso Os intermedirios financeiros esto enunciados no art. 293 do Cdigo dos Valores Mobilirios (CVM)205, sendo as actividades de intermediao financeira referidas no art. 289. A lei estabelece diversos princpios a quem devem obedecer estas actividades (art. 304), nomeadamente a salvaguarda dos bens e dinheiro de clientes, a informao a investidores (arts. 312 e ss), a resoluo de conflitos de interesses e a defesa do mercado (art. 311). Estes contratos devem apresentar um contedo mnimo (art. 321-A) e quando formados com base em clusulas contratuais gerais esto sujeitos a uma disciplina rigorosa (art. 321). O Cdigo dos Valores Mobilirios menciona trs espcies diferentes: As ordens de bolsa (art. 325); A gesto de carteiras (arts. 335 e 336); e A assistncia e colocao (arts. 337 a 342). 19.3. Mediao imobiliria (DL 211/2004, de 20 de Agosto) A mediao imobiliria consiste na actividade de encontrar interessado para adquirir um determinado imvel cuja venda se pretende promover, devendo a mediadora executar as diligncias tendentes a difundir o interesse na venda com a finalidade de que surja um ou mais potenciais compradores. Em princpio, a remunerao apenas ser devida aps a concretizao do negcio, salvo situaes expressamente previstas em contrato de mediao, e ser suportada pelo adquirente se no for convencionado diferente regime. Trata-se da aplicao por analogia da regra prevista no artigo 878 do Cdigo Civil, que faz recair os encargos da compra e venda sobre o adquirente. 19.4. Outros contratos de mediao H outros contratos de mediao legalmente tipificados, como a mediao de seguros, por exemplo (arts. 28 a 31 da LCS e Decreto-Lei no 144/2006, de 31 de Julho). 20. Contratos de distribuio 20.1. Generalidades A distribuio corresponde a um complexo de actos articulados com vista a promover a transferncia remunerada de bens e servios do produtor para o utilizador final. Trata-se de uma actividade de intermediao que pressupe uma relao, pelo menos, triangular, entre o fabricante (produtor), o distribuidor e o consumidor.

DIOGO CASQUEIRO

81

Faculdade de Direito da UCP


A distribuio pode ser directa, se as mercadorias so transmitidas directamente pelo produtor ao utilizador final o que sucede com as vendas efectuadas na sede da empresa, por exemplo, de equipamentos complexos de elevado custo , ou indirecta. Neste caso, a comercializao efectua-se em diversos planos, desde o transporte, depsito e armazenagem, reduo das partidas de mercadorias a quantidades para venda a retalho, at ao retalhista. Contrato de Agncia14 Noo, assento legal, justificao, qualificao e figuras afins Na definio do Professor ENGRCIA ANTUNES, o contrato de agncia consiste no contrato pelo qual uma das partes (o agente) se obriga a promover, por conta da outra (o principal) a celebrao de contratos, de modo autnomo, estvel e remunerado. O contrato de agncia tem assento legal no Decreto-Lei n 178/86, de 3 de Julho, na sua redaco actual, dada pelo Decreto-Lei n 118/93, de 13 de Abril, que transps a Directiva 86/653/CE, de 18 de Dezembro. Esta Directiva teve como principal objectivo, atenta a finalidade do contrato, harmonizar a poltica legislativa dos Estados-Membros, no que toca ao mesmo. A sua razo de ser prende-se com a pretenso de obter uma mais eficaz distribuio dos produtos, superando o mtodo tradicional de colocao directa dos bens no mercado. Em tese, trs formas de conseguir este resultado seriam descortinveis: 1. 2. 3. Estabelecimento de filiais ou sucursais; Envio, pela empresa, de trabalhadores a diferentes locais para procederem venda dos produtos; Celebrao de contratos de agncia.

Razes ponderosas militam a favor da autonomizao e do interesse terico-prtico desta figura contratual. Como afirma o Professor ROMANO MARTINEZ, a celebrao de contratos de agncia permite obviar aos claros inconvenientes que podem advir do crescimento empresarial, consubstanciado no estabelecimento de filiais ou sucursais. Por outro lado, a relao laboral para estas actividades traz inconvenientes: a estabilidade do emprego inviabiliza o ius variandi, alm de que o trabalhador no costuma ter o mesmo esprito empreendedor de quem age por conta prpria. O contrato em anlise reveste ainda uma importncia que lhe advm do facto de constituir a figura paradigmtica ou matriz da distribuio comercial, pelo que a doutrina e a jurisprudncia tm admitido a extenso analgica do seu regime aos demais contratos de distribuio legalmente atpicos.
14

Apresentao por Diogo Casqueiro nas aulas prticas de Direito Comercial. Sobre a indemnizao de clientela, apresentao por Miguel Cancela de Abreu e Sebastian.

DIOGO CASQUEIRO

82

Faculdade de Direito da UCP


Neste sentido, ver o Acrdo STJ, de 3/V/2000 (SILVA PAIXO), in: VIII CJ/STJ (2000), 45-48. Atravs daqueles que a doutrina considera serem os seus elementos essenciais, o contrato de agncia distingue-se de outras figuras contratuais. Importa agora estudar essas caractersticas, a saber: (1) promoo da celebrao de contratos; (2) actuao por conta do principal; (3) autonomia; (4) estabilidade; (5) onerosidade. A doutrina tem discutido ainda se outras duas caractersticas so ou no elementos essenciais do contrato de agencia, a saber: (a) a atribuio ao agente de certa zona de interesses ou de determinado crculo de clientes (art. 1); (b) a exclusividade recproca da relao de agncia, seja do ponto de vista do agente ou do principal, depende de acordo escrito das partes (art. 4). Para os Professores ROMANO MARTINEZ e ENGRCIA ANTUNES, estes elementos so apenas elementos eventuais. Em sentido oposto, considerando que a exclusividade a favor do principal vale mesmo que as partes nada estipulem, o Professor PINTO MONTEIRO. Para este autor, mesmo que no se tenha acordado uma clusula de no concorrncia vlida durante a vigncia do contrato, o agente est impedido de exercer actividades concorrenciais. Para os outros dois autores, a orientao deve ser outra: o legislador deixou de exigir a exclusividade do agente, e o exerccio de actividade concorrenciais no implica a violao do princpio da boa f (art. 6). A isto acresce que a no concorrncia aps a cessao do contrato s devida caso tenha sido acordada por escrito (art. 9). Cumpre ento analisar as cinco caractersticas que individualizam o contrato de agncia. Comeando pela obrigao do agente de promover a celebrao de contratos. Esta obrigao, devendo ser executada de boa f no respeito dos interesses do principal (art. 6), traduz-se num conjunto variado de actos materiais: prospeco do mercado, difuso publicitria, angariao de novos clientes e fidelizao dos j angariados... A este propsito, afirma o Professor MENEZES CORDEIRO que a agncia ser uma modalidade de mandato. Assim, pode ser celebrada com ou sem representao (art. 2/1); havendo representao, presume-se que o agente est autorizado a cobrar os crditos do principal (art. 3/2), o que, de outra forma, exigiria forma escrita (n 1). Cobranas no autorizadas caem no art. 770 CC, sem prejuzo da representao aparente. Na agncia sem representao, das duas uma: ou o agente contrata em nome prprio, transmitindo, depois, a posio contratual para o principal; ou o contrato celebrado, pelo cuidado do agente, directamente entre o principal e o terceiro. Outro trao a actuao do agente por conta do principal, o que significa que os efeitos dos actos que o agente pratica se destinam a ser repercutidos na esfera jurdica do principal, mas tambm que a actuao do agente dever ser realizada em beneficio ou em vantagem do principal. este trao que distingue o contrato dos de concesso comercial e da franquia, em que o distribuidor actua por conta prpria.

DIOGO CASQUEIRO

83

Faculdade de Direito da UCP

Em terceiro lugar, salienta-se a autonomia do agente. Este exerce a sua actividade de modo independente, gozando de autonomia quanto execuo da sua obrigao de promoo contratual: um afloramento legal a possibilidade legal de recurso a subagentes (art. 5), alis, num paralelo com o art. 1165 CC, quanto ao mandato. Este trao permite distinguir o agente do trabalhador juridicamente subordinado15. claro que esta autonomia no total: o agente deve acatar as instrues do principal, mas estas devem ser concretizadoras e no inovatrias. A quarta caracterstica a estabilidade da relao. O contrato pode ser de durao indeterminada (no silncio das partes ou, quando, decorrido o termo, as partes continuam a executar o programa contratual) ou determinada: ponto que o agente exera a sua actividade de forma estvel e continuada, tendo em vista uma pluralidade de operaes que se prolongam no tempo. Este trao permite distinguir a agncia do contrato de mediao: esta traduz-se numa intermediao isolada ou pontual, quando o mediador solicitado para a preparao de determinado negcio em concreto. Finalmente, h a referir a onerosidade. O agente deve ser remunerado pelo principal, a qual consistir usualmente numa comisso, calculada em funo do volume de negcios angariados para o principal (arts. 16 a 18), sendo determinada, na falta de conveno das partes, segundo os usos mercantis ou a equidade (art. 15). Cabe, finalmente, indagar se o contrato de agncia um negcio solene ou informal? Parece, partida, que no exigvel a forma escrita. No entanto, afirma o Professor MENEZES CORDEIRO que o regime legal parece estar pensado para a circunstncia de ser necessria essa forma. Isto patente no art. 1/2, segundo o qual, cada parte tem o direito de exigir da outra documento assinado com o contedo do contrato. Visa-se com isto a proteco do agente, que nunca poder ser confrontado com a pura e simples nulidade do contrato, por falta de forma. Por outro lado, diversas clusulas devem revestir a forma escrita: a que confere poderes de representao (art. 2/1), a que permita ao agente cobrar crditos (art. 3/1); a que estabelece um proibio de concorrncia ps-eficaz (art. 9), a conveno del credere (art. 10) e a declarao de resoluo (art. 31). Parece ser de seguir a posio do Autor. Ainda que se possa afirmar que as clusulas referidas so clusulas que no tm que constar do contrato para que ele seja validamente constitudo, a principal razo de proteco do agente ponderosa. Para alm do facto de que o legislador exige a forma escrita para o distrate ou revogao (art. 25). Ora, mal se compreenderia que o legislador exigisse uma forma distinta para a contratao e para o distrate. Advm ainda uma razo de ordem prtica: estes contratos so, na vida prtica, realizados por escrito. Contedo
15

Ver na jurisprudncia: RCb 14/XII/93, CJ XIX (1994) 4, 212-220 (216/I).

DIOGO CASQUEIRO

84

Faculdade de Direito da UCP

Podemos definir o contedo do contrato ou o conjunto de regras que definem as posies das partes por referncia ao agente. Assim, relativamente s obrigaes, incumbe ao agente, para alm da sua obrigao principal, prevista no art. 1, um feixe de deveres coadjuvantes (art. 7), um dever de sigilo (art. 8), um dever de avisar o principal de qualquer impossibilidade de cumprimento (art. 14), um dever de informao perante terceiros (art. 21), um dever de no concorrncia, quando convencionado (art. 9) e um dever de garantia do cumprimento das obrigaes de terceiros (art. 10) conveno del credere. Quanto aos seus direitos, para alm do seu direito principal retribuio (arts. 13, e), 15 a 18), est investido num feixe de prerrogativas funcionalmente associadas ao respectivo desempenho (cfr. art. 13, a) a d)), eventual direito a prestaes retributivas suplementares (art. 13, f) e g)) e prestaes indemnizatrias (art. 33) e outros direitos secundrios (arts. 20 e 35). Importa, ainda aqui, fazer uma referncia proteco de terceiros. O contrato de agncia visa celebrar negcios entre o principal e terceiros. No entanto, estes colocam-se na situao de negociar, no com o dominus negotii, mas com um intermedirio, o que lhes pode causar uma certa vulnerabilidade. A lei estabeleceu por isso diversos mecanismos para a sua proteco arts. 21 a 23 do Decreto-Lei n 178/86, de 3 de Julho. Desde logo, o agente deve informar os interessados dos poderes que possui (art. 21). O incumprimento desta obrigao responsabiliza-o pelos danos que venha a causar. Quando no tenha poderes de representao, o agente ou contrata no prprio nome (mandato sem representao) ou proporciona uma contratao directa entre o principal e o terceiro. Na primeira hiptese, camos na representao sem poderes (art. 268/1 CC, por remisso do art. 22/1 do Diploma). A proteco especfica do terceiro dada pelo n 2 do art. 22. Por fim, temos a relevncia da representao aparente: o representado no conhece a conduta do representante, mas se fosse diligente, teria como saber. Os negcios jurdicos celebrados por agente sem poderes so eficazes perante o principal se, acreditando o terceiro de boa f na existncia desses poderes, houver razes objectivamente ponderosas que justifiquem essa confiana do terceiro, tendo o principal contribudo para fundar essa confiana. Este regime tem eco no art. 23. Cessao O art. 24 enumera as causas de cessao do contrato de agncia, a saber: revogao ou distrate, a caducidade, a denncia e a resoluo.

DIOGO CASQUEIRO

85

Faculdade de Direito da UCP


Quanto revogao, sempre possvel, desde que seja observada a forma escrita art. 25. Relativamente caducidade, o art. 26 enumera o termo do prazo, a condio e a morte ou extino do agente. Quanto denncia, deve ela ser comunicada outra parte com determinada antecedncia, fixada no art. 28. Estes prazos so supletivos e mnimos. A denncia sem pr-aviso eficaz mas obriga o denunciante a indemnizar a outra parte pelos danos assim causados (art. 29/1). Quanto resoluo, o art. 1170/2 CC exige a justa causa. Mas o Decreto-Lei n 178/86 especificou as hipteses de resoluo no art. 30: uma subjectiva (alnea a)) e outra objectiva (alnea b)). Em ambas as hipteses a lei utiliza a expresso inexigibilidade. Assim, caso a caso ele ter de ser concretizado, tendo em conta a proteco da confiana e a materialidade subjacente. Parece assim que, querendo uma das partes resolver o contrato, ter de provar os factos que constituem a previso de uma das normas do art. 30 e, seguida e cumulativamente, alegar e provar que a ocorrncia desses factos torna objectiva e imediatamente inexigvel contraparte a manuteno do contrato. A resoluo deve ser comunicada por escrito (art. 31). Ultrapassado o prazo indicado na norma, caduca esse direito. Independentemente deste direito, a parte lesada tem o direito a ser indemnizada pelos danos resultantes do incumprimento pela contraparte (art. 32/1). A indemnizao de clientela I Conceito e evoluo histrica em Portugal A indemnizao de clientela est, por natureza, ligada ao contrato de agncia. A sua primeira manifestao deu-se na ustria em 1921 para proteger o agente no caso de cessao do contrato. A indemnizao de clientela uma compensao devida ao agente, aps a cessao do contrato pelos benefcios que o principal continue a auferir pela clientela angariada ou desenvolvida pelo agente. Assim o para salvaguardar a situao de inferioridade do agente que as mais das vezes uma pessoa singular dedicada a tempo inteiro promoo dos produtos do principal, no mbito de um contrato cuja cessao poder prejudicar o agente. A primeira jurisprudncia acerca do tema remonta dcada de 60 do sculo passado por analogia do regime do mandato constante do cdigo comercial. A positivao do princpio ocorre aquando da consagrao do regime da agncia durante a preparao de Portugal para o ingresso na CEE. J no mbito da comunidade a Directiva 86/653/CEE, elaborada neste sentido, foi transposta pelo Decreto-Lei 178/86 de 3 de Julho, ainda hoje vigente. II Regime

DIOGO CASQUEIRO

86

Faculdade de Direito da UCP


Pressupostos

1.

A angariao de novos clientes para a outra parte ou amento substancial do volume de negcios com a clientela j existente Em ambos os casos existe um aumento do volume de negcios. Quanto angariao de novos

clientes, apenas sero contabilizados os que vierem a ter, com o principal, relaes estveis. Os clientes angariados devero ser novos ou as relaes comerciais ser reatadas devido actuao do agente. Em princpio s sero contabilizados os clientes directamente angariados, podendo em situaes excepcionais ser dada relevncia aos angariados por intermdio de terceiro. Quanto ao aumento substancial do volume de negcios, necessrio identificar um aumento quantitativo ou qualitativo ou atenuao de um esperado decrscimo, por actuao do agente. Para que se considere substancial necessrio que seja equiparvel a um aumento de clientela. 2. Benefcio considervel para a outra parte, aps a cessao do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente Trata-se aqui de benefcios por parte da entidade principal que no se tenham ainda verificado aquando da cesso do contrato de agncia. Ter de ser um benefcio considervel, determinado por comparao da extenso e durao dos negcios angariados pelo agente com outros negcios, do principal, em que este no tenha infludo. Para a sua fixao o tribunal far um juzo de prognose em relao aos benefcios que se espera que o principal venha a obter, por mrito do agente ainda que globalmente tenha prejuzos. Em caso de alienao da empresa, se o adquirente no continuar a actividade, o alienante ser responsvel pelo pagamento da indemnizao de clientela ao agente. Se o agente for contratar com o adquirente, a indemnizao quanto s relaes estveis e duradouras cabe ao alienante, caso o agente tenha de angariar de novo os clientes, ser o adquirente o onerado. 3. O agente deixe de receber qualquer retribuio por contratos negociados ou concludos, aps a cessao do contrato, com referidos clientes No haver lugar a indemnizao de clientela no caso de ser estabelecida uma comisso que beneficie o agente tendo em vista situaes posteriores cessao do contrato. Se tal no se verificar, a indemnizao devida ser fixada atravs de uma fico tendo em vista qual a perda da remunerao sofrida pelo agente comparando com o que auferiria na continuidade do contrato. Ser tido em conta a durao expectvel das relaes com os clientes angariados. Excluem-se da contabilizao remuneraes devidas pelo agente ao subagente, por contratos por este celebrado.

DIOGO CASQUEIRO

87

Faculdade de Direito da UCP


A perda avaliada em bruto no sendo relevante os custos que o agente suportaria. Obstculos

Tal indemnizao no ser devida nos casos em que a cessao seja imputvel ao agente: se este incumprir as obrigaes decorrentes do contrato, se o denunciar, ou se se opuser renovao automtica do mesmo. Haver, porm, lugar a indemnizao nos casos em que o agente recuse a prorrogao quando no automtica; por revogao, pois resulta de acordo entre as partes e ainda pela cessao causada pela morte do agente, mesmo nos casos em que a morte lhe imputvel, sendo neste caso beneficirios os seus herdeiros. No caso de insolvncia do agente, parte da doutrina denega a possibilidade de indemnizao, considerando existir uma cessao do contrato imputvel ao agente (n3 do artigo 33). Existe porm uma corrente doutrinal que no a exclui nos casos em que a insolvncia fortuita e no culposa Neste caso ter de ser feita prova em contrrio, uma vez que a insolvncia se presume culposa (artigo 186 CIRE).

III Clculo da indemnizao

A indemnizao de clientela fixada em termos equitativos como refere o artigo 34, mas est tambm previsto um limite mximo que nunca poder ser ultrapassado, mesmo com recurso equidade. A indemnizao calculada em funo das perdas sofridas pelo agente com a extino do contrato e dos lucros que o principal continua a auferir em resultado dessa actividade. O clculo desses valores baseado na expectativa temporal de durao da relao com os clientes e a taxa de migrao dos clientes. preciso ter tambm em conta os juros decorridos de provises que poderiam vir a ser atribudas ao agente no futuro (que sero descontadas da indemnizao). Quanto equidade, vrias situaes devem ser tido em conta, para cmputo da indemnizao: a durao do contrato de agncia, as contribuies facultativas para a segurana social por parte do principal, as infraces contratuais cometidas pelo agente ou a contribuio da publicidade desenvolvida por este. Quanto ao limite mximo referido no artigo 34, este corresponde a um ano de remuneraes, de acordo com a mdia dos ltimos 5 anos, ou do perodo de durao do contrato, se for inferior.

DIOGO CASQUEIRO

88

Faculdade de Direito da UCP

Exemplificando:

Remunerao total do agente: 150mil euros.

Remuneraes totais dos cinco anos anteriores:

- 2001:200mil - 2002: 180mil - 2003: 190mil - 2004: 180mil - 2005:150mil

Mdia dos 5 anos: 180mil. Prognose da perda de remuneraes relativas a comisses com os clientes com uma taxa de migrao de 10%: 2006: 90mil 2007:81mil 2008: 72900 Total: 243.900 Desconto de juros de 10%: - 24.390 Novo saldo: 219.510 Desconto com base na equidade 25%: - 54877,50 Total final: 164.632,50 Sendo este valor inferior mdia das remuneraes dos ltimos 5 anos ser esse o valor da indemnizao. Exerccio do direito de indemnizao de clientela

DIOGO CASQUEIRO

89

Faculdade de Direito da UCP

A indemnizao de clientela constitui-se com a cessao do contrato de agncia e tem de ser reclamada no prazo de um ano, tendo de ser instaurada uma aco judicial para o efeito no ano subsequente comunicao (artigo 33, n4). Quanto declarao, prevalece a liberdade de forma, podendo este ser expressa ou tcita.

Extino do direito indemnizao de clientela

O direito indemnizao de clientela extingue-se se o agente ou os seus herdeiros no comunicarem que a pretendem receber no prazo de um ano a partir da cessao do contrato. Garantia do direito indemnizao de clientela

Existem duas garantias possveis do direito indemnizao de clientela: por um lado, o artigo 35 refere o direito de reteno, podendo ser exercido pelo agente quanto aos objectos e valores que detm em virtude de contrato pelos crditos resultantes da sua actividade. A maior parte da doutrina vem estender esta regra ao indemnizao de clientela uma vez que esta constitui um crdito resultante da actividade do agente. Por outro lado, a compensao com dvidas devidas pelo agente ao principal so tambm consideradas garantia da indemnizao de clientela, podendo o agente invocar a compensao de dvidas para ressarcimento da indemnizao. Contrato de Concesso Comercial A Concesso Comercial natureza e classificao Contrato atpico, ainda que socialmente tpico: apesar de no estar disciplinado ou regulado expressamente na lei (no Cdigo Comercial), um contrato que devido sua utilizao regular no diaa-dia, tem vindo a ser sedimentado na prtica dos negcios. Contrato Quadro: regula uma relao estvel e duradoura de contedo mltiplo e cuja execuo implica a celebrao de contratos futuros Faz surgir entre os contratantes uma relao obrigacional complexa, por fora da qual o concedente se obriga a vender ao concessionrio e este se vincula a comprar quele, para revenda, uma dada quantidade de determinados bens, aceitando certas obrigaes prprias de um distribuidor,

DIOGO CASQUEIRO

90

Faculdade de Direito da UCP


nomeadamente relativas sua organizao, poltica comercial e assistncia a prestar aos clientes e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalizao do concedente Concesso: o distribuidor adquire para si os produtos integrando-os na sua esfera patrimonial, procedendo sua colocao junto do mercado atravs da revenda dos mesmos. Em contrapartida o principal no assume qualquer risco resultante da distribuio dos seus produtos. Elementos Essenciais: A Jurisprudncia qualifica o contrato de concesso comercial como uma das espcies de contrato de cooperao empresarial, que tem por essncia uma relao contratual duradoura entre promotor e distribuidor. So quatro as caractersticas essenciais ou elementos distintivos desta figura contratual: 1. Obrigaes recprocas de compra e venda A concesso comercial um contrato que envolve obrigaes de venda e de compra para revenda. Algum assume a obrigao de compra para revenda, nele se estabelecendo, desde logo os termos (ou os principais termos ou regras) em que esses futuros negcios sero realizados. As partes s cumprem a obrigao assumida no contrato em anlise se periodicamente celebrarem os tais futuros negcios os contratos de compra e venda pelos quais o concessionrio adquire do concedente os bens para revenda. A estes contratos de compra e venda celebrados periodicamente podemos chamar-lhes contratos de execuo, os quais se inserem no conceito quadro do contrato em anlise e o completam. 2. Actuao em nome e por conta prprios O concessionrio, apesar de ser igualmente um colaborador do concedente, surge, no entanto, como um comerciante independente. Age em seu nome e por sua prpria conta, adquirindo a propriedade da mercadoria e correndo o risco da comercializao. o concessionrio o sujeito que actua no mercado, sujeitando-se aos ditames do concedente. tambm o concessionrio o nico interlocutor dos terceiros consumidores dos produtos vendidos, suportando as respectivas vicissitudes - (incumprimento, responsabilidade por vcios dos bens). Assim, o concedente transfere o risco e o nus para o concessionrio. E segundo as palavras do Professor PINTO MONTEIRO o produtor furta-se, em certos termos, ao risco de no conseguir vender os seus bens. 3. Autonomia

DIOGO CASQUEIRO

91

Faculdade de Direito da UCP

O concessionrio deve constituir uma pessoa fsica ou colectiva distinta do concedente , sendo usualmente titular de uma empresa prpria dedicada revenda e comercializao de bens e servios. Mas esta autonomia jurdica e econmica todavia relativa. De facto, verificamos a assuno de outras obrigaes ainda que de ndole e intensidade diferentes da obrigao principal de compra para revenda que visam executar determinada poltica comercial, e consequentemente, asseguram a integrao do concessionrio na rede de distribuio do concedente: obrigao de prestar assistncia ps venda aos clientes, mediante pessoal especializado e meios tcnicos idneos, obrigao do concessionrio de se submeter a determinadas directivas do concedente no que toca forma de venda dos produtos, a obrigao de consentir a fiscalizao do concedente, a obrigao de informar o concedente da evoluo dos mercados, etc. Numa palavra trata-se de definir regras de comportamento, atravs das quais, se estabelecem laos de colaborao entre as partes e se articula e coordena a actividade de todos no seio da rede de distribuio. , sem dvida, a integrao que torna ainda mais fcil ao concedente impor a sua poltica comercial e controlar a fase de distribuio, sendo certo, por outro lado, que o concessionrio, tambm retira da benefcios, mormente pela posio de privilgio e a vantagem concorrencial que passa a ter. Tudo junto evidencia a funo econmico social deste contrato e explica a sua importncia e a frequente utilizao prtica. A integrao pode-se traduzir numa transformao da sua actividade comercial (necessidade de conceder crdito, transporte e armazenagem de produtos). 4. Estabilidade Normalmente trata-se de contratos por tempo indeterminado, ou de renovao automtica, o que facilmente se explica pela sua natureza de contrato quadro. Todavia, a estabilidade no significa exclusividade . O centro de gravidade do contrato de concesso comercial comeou por ser o da exclusividade, mas com o tempo o centro de gravidade comeou a ser deslocado para a clusula que impe ao distribuidor, no s a obrigao de adquirir bens para revenda, mas tambm a de promover a sua comercializao em conformidade com as indicaes do promotor. No podemos deixar de lembrar que embora seja possvel que as partes possam acordar em simultneo uma clusula de exclusividade (unilateral ou at recproca), essa no faz parte da sua natureza. O que faz com que se houver falta dessa previso o contrato de concesso comercial no perde a sua natureza. J na doutrina francesa este um elemento essencial desde que em benefcio do concessionrio. Esta clusula nas mltiplas configuraes que pode ter (atendendo aos sujeitos que obriga e ao seu mbito de aplicao) poder criar problemas em termos de direito da concorrncia se o seu contedo convir uma delimitao do territrio, uma obrigao de proteco territorial do

DIOGO CASQUEIRO

92

Faculdade de Direito da UCP


concessionrio (situaes legalmente punveis pela lei da concorrncia Lei n 18/2003 na verso dada pela Lei n 52/2008 e pelo direito comunitrio). Figuras afins 1) Agncia: o agente limita a sua actividade promoo dos produtos do principal, cabendo a este a deciso de contratar, o que faz sempre em seu nome e assumindo para si o risco do contrato. Assim, o agente actua por conta do principal, logo os efeitos dos actos que o agente pratica destinam-se a ser projectados ou repercutidos na esfera jurdica do principal (actuao por conta alheia). contrato destinado promoo de negcios (Pinto Monteiro) Semelhantes porque se constri uma ideia de colaborao entre as partes que permite a integrao do concessionrio na rede do concedente, logo, do ponto de vista econmico, funo bastante semelhante do agente tal justifica a aplicao analgica do regime do contrato de agncia. 2) Franquia: forte integrao do distribuidor na rede do produtor, onde existe a subordinao do franquiado ao controlo e fiscalizao do franqueador e a uniformizao de procedimentos, com o objectivo de conservar a integridade da imagem comercial do franqueador. 3) Distribuio selectiva : o contrato mediante o qual um empresrio se vincula a fornecer os seus produtos, geralmente de luxo ou alta tecnicidade, exclusivamente a um conjunto de revendedores especialmente seleccionados que os revendem em nome e por conta prpria. revendedores A distribuio selectiva um negcio atpico e inominado, assim como e semelhana do contrato de concesso comercial e da franquia, tambm um contrato-quadro criador e regulador de futuros contratos de compra e venda entre o produtor e o distribuidor selectivo. So suas caractersticas distintivas: - a obrigao de exclusividade de fornecimento assumida pelo fornecedor, que se vincula a vender os seus produtos a um lote fechado de revendedores por si seleccionados; - a maior especializao ou exigncia dos critrios de seleco dos distribuidores; - a acrescida autonomia por estes usufruda no mbito da rede distributiva do produtor. 4) Distribuio autorizada: contrato atravs do qual um empresrio vende os seus produtos a um conjunto de revendedores seleccionados, que no usufruem de um exclusivo de venda. um contrato semelhante ao contrato de distribuio selectiva, com duas diferenas: Procuram, assim, salvaguardar o prestgio da marca e a qualidade dos servios atravs de uma apurada seleco de

DIOGO CASQUEIRO

93

Faculdade de Direito da UCP

- ao contrrio do distribuidor selectivo, o distribuidor autorizado no goza de qualquer exclusivo de venda, o produtor ou importador mantm a faculdade de fornecer os seus produtos a outros revendedores ou distribuidores no autorizados; - o distribuidor autorizado apresenta uma ainda menor integrao na rede distributiva do produtor, aproximando-se por vezes, de um revendedor independente. Cessao do Contrato Nesta matria vem o prembulo do diploma que regula o contrato de agncia expressamente admitir a aplicao analgica das suas solues legais, salvaguardando resultados diversos em virtude da natureza diversa entre os dois contractos: Relativamente a este ltimo [concesso], () se vem pondo em relevo a necessidade de se lhe aplicar, por analogia quando e na medida em que ela se verifique o regime da agencia, sobretudo em matria de cessao do contrato. (ltimo pargrafo do ponto 4 do prembulo do Decreto-Lei n 178/86) Formas de cessao do contrato: acordo entre as partes, caducidade, denncia e resoluo (art. 24) Denncia que aviso prvio? Antecedncia razovel que, em virtude do especial investimento econmico do concessionrio sero mais flexveis que queles previstos no artigo 28 do referido diploma. Assim, decidiu o AcSTJ de 13 de Maio de 2004 e seguindo a posio do Prof. Pinto Monteiro: Assim, ter-se- que apurar, em cada caso, qual a antecedncia razovel, em face das circunstncias, para que a denncia possa ser exercida licitamente. Ora, entre as circunstncias a ter em ateno contam-se, muito especialmente, os investimentos que o distribuidor haja feito, maxime se incentivados ou consentidos (expressa ou tacitamente) pela contraparte, e o tempo necessrio para a respectiva amortizao". Obrigao de indemnizao pelo no respeito do pr-aviso. Indemnizao de clientela Com o termo do contrato o distribuidor deixa de poder beneficiar do mercado por si criado, o qual passar a ser explorado por outrem. Entende-se assim que nesta medida deve o distribuidor ser recompensado. A indemnizao de clientela, e ao contrrio do que acontece no modelo francs, no uma verdadeira indemnizao mas sim uma obrigao com natureza compensatria, da que possa nascer por qualquer forma de cessao do contrato e sem necessidade de provar a existncia de um dano. Procura-se, pois, compensar o agente pelos benefcios que o concedente ou um novo

DIOGO CASQUEIRO

94

Faculdade de Direito da UCP


distribuidor, vai continuar a auferir em resultado do seu esforo, mesmo aps o termo do contrato juzo de prognose pois embora haja em nome prprio, desempenham um papel fundamental na colocao de produtos e angariao de clientela que se vai fidelizando aos produtos do concedente, aumentando dessa forma os seus mercados. - Requisitos (art. 33/1): Positivos (cumulativos): 1) Que da actuao do agente resulte para o principal um aumento da clientela ou um aumento substancial do volume de negcios com a clientela j existente. Importa perceber se desempenhou funes e tarefas em termos tais que ele prprio deve ser entendido como um relevante factor de atraco da clientela. Tambm a fora de atraco da marca no impeditiva do preenchimento deste requisito. 2) Que o principal venha a beneficiar consideravelmente, aps a cessao do contrato, da actividade exercida pelo agente; Como aqui o concessionrio quem celebra os contratos com os clientes em seu nome e por sua conta, o concedente nunca teria meios jurdicos de vir a aproveitar-se deles aps a cessao do contrato. Contudo se e no decurso do contrato o concedente tiver acesso aos dados da clientela em poder do concessionrio em termos tais que a clientela fique acessvel ao concedente quando ficar a concesso (independentemente de resultar de deveres contratuais)> ideia de continuidade de clientela. 3) Que o agente deixe de receber qualquer retribuio por contratos negociados ou concludos, aps a cessao do contrato, com os clientes por si angariados. Lgica da excluso de acumulaes. Negativos (possibilidade de precludir este direito, em alternativa) 1) O contrato cessou por motivos imputveis ao agente O Prof. Pinto Monteiro na sua Anotao admite que mesmo aqui exista indemnizao pois que esta no tem natureza indemnizatria mas visa sim repor o status de um investimento que aproveitou apenas ao concedente, da que admita o recurso ao instituto do enriquecimento sem causa. 2) Que o agente, por acordo com o principal, tenha cedido a um terceiro a sua posio

DIOGO CASQUEIRO

95

Faculdade de Direito da UCP


contratual.

- Clculo (art. 34): fixada em termos equitativos, mas limitada pela mdia anual das remuneraes recebidas pelo agente no decurso dos ltimos cinco anos ou do perodo em vigor se inferior. Destino dos stocks Com a cessao do contrato e produtos em stock que em rigor agora no pode comercializar, que destino se lhes h-de dar? - A lei no resolve atendendo natureza do contrato de agncia que regula - Interesse das partes em convencionarem, na cessao, a obrigao ou no de retoma, por parte do principal, dos stocks constitudos pelo concessionrio., pois s ser obrigado retoma se contratualmente vinculado. - Compra do stock como sob condio resolutiva , a cessao do contrato de distribuio e necessidade de restituir o que recebeu (Prof. PINTO MONTEIRO) - Obrigao imposta pela boa f contratual (Prof. HELENA BRITO) - Jurisprudncia tem vindo a englobar na indemnizao devida pela cessao do contrato sem pr-aviso (ACRelLisboa de 02 de Fevereiro de 2006 e AcSTJ de 10 de Outubro de 2006). Contrato de Franquia (Franchising)16

Enquadramento legal O Contrato de Franchising, no est plasmado nas legislaes da maioria dos pases da Unio Europeia, e Portugal no foge regra. Podemos concluir que um contrato Atpico, no tem previso legal, e que evolui dentro do princpio da liberdade contratual ( artigo 405 Cdigo Civil ) . Logo, as regras so aquelas que as partes estipularem, e o contrato passa a ter uma importncia fulcral. Para alm disso, um contrato que se rege pelas regras gerais dos contratos em tudo o que no tenha sido licitamente regulado pelas partes, atentas as suas particularidades, designadamente o facto de se tratar de um contrato de execuo continuada. Embora no exista na legislao portuguesa uma tipificao deste tipo de negcio, a nvel comunitrio existem algumas normas jurdicas que, de forma expressa, se referem figura do franchising. Tratam-se de normas comunitrias que gozam de aplicabilidade directa e vigoram na ordem interna, por fora do disposto no Regulamento (CEE) n. 4087/88, de 30 de Novembro e do Regulamento (CE) n.2790/99, de 22 de Dezembro, ambos da Comisso, relativos aplicao do n3 do artigo 81 do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e prticas concertadas. Para
16

Apresentao por Miguel Cortes Martins nas aulas prticas de Direito Comercial.

DIOGO CASQUEIRO

96

Faculdade de Direito da UCP


alm destes, importa ainda referir o Cdigo Deontolgico Europeu para o Franchising que, obrigando apenas os membros da Federao Europeia de Franchising (FEF), consiste no principal instrumento orientador da actividade. Noo Atenta a ausncia de legislao nacional sobre a matria, a noo de contrato de franchising tem sido construda atravs da doutrina e da jurisprudncia. Assim, poder-se- referir que se trata de um acordo entre dois agentes econmicos distintos e independentes, o franqueador e o franquiado, atravs do qual o primeiro se compromete a conceder ao segundo, mediante contrapartidas, um determinado conhecimento ou experincia em certa rea do negcio (know-how) com vista ao fabrico ou venda de produtos ou prestao de servios, ficando por seu lado o segundo autorizado a utilizar uma srie de atributos exclusivos, tais como o conhecimento do mercado, uma marca, os sinais distintivos, etc., obrigando-se a usar todos os elementos que lhe so prestados, em conformidade com as orientaes do primeiro. Contedo do contrato No contrato de franchising devem esclarecer-se, com detalhe, as seguintes questes : 1. 2. 3. 4. Condies de cedncia da marca e dos demais sinais distintivos utilizados pelo franqueador; Condies de transmisso dos conhecimentos tcnicos e comerciais testados; Formas que dever revestir a prestao de assistncia ao franquiado; Obrigaes mnimas do franqueador em matria de marketing e publicidade, a quem cabe normalmente a responsabilidade das campanhas; A exclusividade A maioria dos contratos de franchising inclui uma clusula de exclusividade recproca, isto , uma conveno pela qual se atribui ao franqueador a obrigao de no instalar um concorrente na zona territorial concedida ao franquiado, e por sua vez, ao franquiado, o dever de no vender ou prestar produtos ou servios concorrentes. Esta clusula, poder tambm determinar a impossibilidade de o franquiado procurar activamente clientes fora daquele territrio. A publicidade Regra geral, a responsabilidade pelas campanhas publicitrias est a cargo do franqueador, que assegura a coordenao e a uniformidade das iniciativas nesta rea. No entanto, o franquiado poder organizar e promover as suas prprias campanhas publicitrias, se tal houver sido estipulado no

DIOGO CASQUEIRO

97

Faculdade de Direito da UCP


contrato e desde que as mesmas tenham sido aprovadas pelo franqueador. Por outro lado, o franquiado, tambm por disposio contratual, poder ser obrigado a investir em publicidade uma percentagem do seu volume de negcios ou a contribuir para as despesas da publicidade promovida pelo franqueador. A remunerao (royalties) Como contrapartida das prestaes fornecidas pelo franqueador, devem ser fixadas no contrato as remuneraes que o franquiado deve pagar ao franqueador, a forma como devem ser calculadas e de que modo e quando devem ser pagas. Designadamente, poder ser estabelecido um direito de entrada inicial (initial fee ou front-money), a pagar numa ou em vrias prestaes, ou ainda, para alm desta entrada, uma prestao peridica (continuing fees). Esta pode ser fixada partida ou ficar dependente do volume de negcios a realizar pelo franquiado, ou dos seus lucros lquidos, ou pode ainda ser integrada no preo dos bens a fornecer pelo franqueador Modalidades Franquia de produo, de distribuio, de servios e financeira a) Franquia de produo Existe franquia de produo quando o franquiado fabrica produtos que mais tarde sero vendidos sob a marca do franquiador. A franquia de produo divide-se em industrial ou artesanal conforme a forma de produo dos bens adoptada. Com que intento utilizada? Ao optar por esta modalidade, o franquiador pode pretender investir os seus recursos em investigao, tecnologia ou marketing. No fundo, procurar algum competente que possa potenciar a qualidade ou complexidade do produto, ou simplesmente algum que disponha dos meios necessrios para o produzir de forma mais eficiente. Pode tambm unicamente querer evitar os custos de transporte ou o risco de deteriorao do produto aproximando o local de produo ao local de venda dos bens, evitando assim uma franquia de distribuio. b) Franquia de distribuio Nesta modalidade do contrato de franquia, o franquiado vende produtos da marca cujo uso lhe foi cedido pelo franquiador no seu prprio estabelecimento, apresentando estes produtos, regra geral, o nome e a insgnia da marca. O estabelecimento do franquiado assim um veculo que leva aos consumidores os produtos da marca do franquiador. c) Franquia de servios

DIOGO CASQUEIRO

98

Faculdade de Direito da UCP

Caracterstica de reas como as da hotelaria, restaurao ou aluguer de viaturas, a franquia de servios existe quando o franquiado presta um servio sob a insgnia, nome comercial e marca do franquiador. o caso de cadeias como a McDonalds, Europ Car ou a Cinq Sec. Esta modalidade distingue-se em categorias, mediante o investimento financeiro que exigido ao franquiado: distinguese entre os servios que exigem um grande investimento financeiro (actividade hoteleira, restaurao), servios de carcter material que comportam um investimento menos elevado (rea dos cuidados de beleza, segurana, manuteno de jardins) e servios de aconselhamento de carcter intelectual, afectivo ou mdico (assistncia empresarial, agncias matrimoniais, ensino). de notar que, medida que o investimento financeiro diminui, o grau de especializao ou personalizao aumenta, ganhando assim preponderncia o know-how e a assistncia tcnica. d) Franquia financeira Esta modalidade tem sido indicada pela doutrina mais recente. Para esta doutrina, a franquia financeira dissocia a funo de investimento da de gesto, possibilitando assim ao capitalista o investimento em estabelecimentos franquiados sem a obrigao de assumir a responsabilidade dos mesmos. Distinguir-se-ia assim duas situaes: na primeira, o investidor seria apenas proprietrio do edifcio em que funciona o estabelecimento comercial e no seria considerado franquiado; na segunda, o investidor proprietrio do estabelecimento (na ntegra) mas, contudo, no assegura a sua gesto, sendo esta levada a cabo por um mandatrio aceite pelo franquiador. Esta posio contudo criticada, uma vez que estas diferentes situaes constituem somente diferentes graus de financiamento prestados ao franquiado, sendo exteriores ao contrato de franquia uma vez que o investidor/gestor no transmite qualquer tipo de saber-fazer ou assistncia tcnica ao franquiador. Package franchise e product franchise Adoptada por alguns autores e pela Federal Trade Comission, esta classificao define package franchise como a situao em que o franquiado est autorizado pelo franquiador a exercer o seu negcio em funo de um estilo empresarial definido por este ltimo e identificado pela sua marca. No fundo, trata-se de uma autorizao mediante a prtica de um comportamento empresarial que, aos olhos do consumidor associado a essa marca. As product franchises definem-se como licenas para vender uma linha de produtos de marca em exclusividade ou com outros produtos. Franquia directa, indirecta e associativa a) Franquia directa Na franquia directa, o franquiador concede directamente ao franquiado (um comerciante independente) o produto para este exercer o negcio num determinado estabelecimento.

DIOGO CASQUEIRO

99

Faculdade de Direito da UCP

b) Franquia indirecta O franquiador constitui uma filial ou uma sociedade por ele dominada que, por intermdio desta, efectua franquia directa com empresrios locais. Esta modalidade apresenta a vantagem da presena fsica na rea onde o franquiador pretende implantar a sua rede, permitindo assim um contacto mais directo com o mercado que pretende atingir. c) Franquia associativa Na franquia associativa, o franquiador constitui uma sociedade com o franquiado, por forma a exercer a actividade pretendida. Contrato de franquia principal (master franchising) Neste contrato, o franquiador acorda com um operador econmico, situado na zona onde se pretende implantar a franquia, que este ir desenvolver a rede de franquia, sendo-lhe atribuda, em regra, exclusividade. Mas este contrato no pode ser considerado uma modalidade de franquia, uma vez que este se estabelece entre o franquiador e um terceiro (o operador econmico) e no directamente entre o franquiador e o franquiado. Contrato de franquia de balco (corner) Este contrato, tal como o nome indicia, permite aos franquiadores estarem presentes nas grandes superfcies com balces que representam os pontos de venda habituais da rede. Franquia mvel Na franquia mvel individualiza-se actividades itinerantes que no supem uma base fixa, sendo por isso o franquiado quem se desloca junto dos consumidores para vender os seus produtos ou prestar os seus servios ao invs destes se deslocarem sede fixa do franquiado. Contrato de pr-franquia e contrato de pilotage Trata-se de um contrato preparatrio celebrado pelo franquiador e o franquiado. Justifica-se pelo facto de algumas vezes o franquiado no ter ainda uma franquia suficiente, por falta de experincia, de imagem de marca ou saber-fazer e ainda para contornar o risco de o franquiador estabelecer relaes pr-contratuais com candidatos mal intencionados que apenas visam obter o mximo de informao possvel esquivando-se posteriormente ao contrato de franquia. A pr-franquia

DIOGO CASQUEIRO

100

Faculdade de Direito da UCP


assim um instrumento negocial que verifica as possibilidades de estabelecer uma futura relao de franquia entre as partes, fixando um perodo de experincia limitado. ainda normalmente prevista neste tipo de contratos uma obrigao de segredo e por vezes uma obrigao de no-concorrncia. Para garantia do cumprimento destas obrigaes, pode o franquiador pedir ao candidato a franquiado uma determinada prestao pecuniria. O contrato de pilotage a conveno atravs da qual o possvel futuro franquiador ir confiar a um terceiro a tarefa de experimentar o projecto de franquia atravs de unidades-piloto detidas pela sua prpria empresa. Este terceiro ser assim responsvel pela experimentao prtica, no mbito tcnico, comercial e financeiro do objecto de franquia, suportando os riscos da experincia em troca de uma contrapartida financeira atribuda pelo candidato a franquiador. Franquia prpria e franquia imprpria Segundo alguns autores, a franquia ter um carcter prprio quando se convencionar uma clusula de abastecimento exclusivo junto do franquiador, pelo que o franquiado s poder utilizar/vender produtos fornecidos fornecidos pelo franquiador. J na franquia imprpria, o franquiado pode abastecer-se junto de outros fornecedores e de outros produtos excepto daqueles que possam concorrer directamente com os produtos que so objecto do contrato. Da admissibilidade do trespasse do estabelecimento franquiado Como j foi referido, o contrato de franquia normalmente prev a proibio da cesso da posio contratual do franquiado. Mesmo que no haja clausula expressa neste sentido, a proibio decorre das regras gerais (424. CC) e da natureza intuitu personae do contrato. Assim, a cesso da posio contratual do franquiado apenas ser admissvel sob a autorizao do franquiador. Levanta-se a questo de saber se ser possvel trespassar um estabelecimento franquiado desacompanhado do contrato de franquia. Com efeito, se o trespasse no contemplar a franquia, no ser um verdadeiro trespasse, mas to-s a venda de um conjunto de elementos isolados de um estabelecimento comercial. Basta notar que no podero ser transmitidos elementos como equipamento, know-how, insgnia, contratos com fornecedores e a clientela do estabelecimento, assim como todos os bens que identifiquem o estabelecimento com a rede de franquia da qual fazia parte. Caso o estabelecimento trespassado nestes termos funcionasse em local arrendado, haveria cesso da posio de arrendatrio no autorizada. Para evitar este problema, recomenda-se ao adquirente de um estabelecimento comercial franquiado preveja, no contrato preliminar, uma clusula que faa do acordo do franquiador em ceder a franquia uma condio do mesmo trespasse. Cessao Devido ausncia de um regime legal especfico para o contrato de franquia, tem sido

DIOGO CASQUEIRO

101

Faculdade de Direito da UCP


postulada pela doutrina a aplicao analgica do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho, que estabelece o regime legal do contrato de agncia. O artigo 24. desse diploma legal dispe, a propsito das formas de cessao do contrato de agncia, que este pode cessar por: (i) acordo das partes; (ii) caducidade; (iii) denncia; e (iv) resoluo. Quanto admissibilidade de cessao por acordo das partes, nenhum problema se coloca, visto que esta resulta da liberdade contratual. A resoluo por incumprimento do contrato estar, via de regra, prevista no contrato. Trataremos em mais detalhe a cessao por caducidade e por denncia, visto que levantam maiores dificuldades. Cessao do contrato de franquia por denncia O contrato de franquia pode ter durao determinada ou indeterminada. pacfico na doutrina que o franquiado no tem direito prorrogao do contrato de franquia se este tiver durao determinada e nem perpetuidade se tiver durao indeterminada. No entanto, reconhece-se que o ingresso do franquiado numa relao de franquia implica a realizao de considerveis investimentos (pagamento do initial fee, modelao do estabelecimento, compra de equipamentos e do estoque inicial) e, portanto, a franquia deve ter o carcter de relativa estabilidade, tutelada nomeadamente atravs da fixao de um perodo razovel de pr-aviso. Para o contrato de agncia, a lei prev, no artigo 28., prazos de pr-aviso de um, dois e trs meses, respectivamente, para contratos que estejam no primeiro, segundo ou mais anos de vigncia. Assim, o legislador visa tutelar a expectativa de continuidade do contrato que aumenta conforme a relao dure mais tempo. No entanto, a mesma lgica no poder ser aplicada ao contrato de franquia devido ao avultado investimento inicial do franquiado. Com efeito, no contrato de franquia o inverso deveria ser verdade: quanto mais curta for a durao do contrato, maior deveria ser o perodo de praviso. Assim, MENEZES CORDEIRO tem entendido que a resciso do contrato no poder ter lugar antes de um perodo temporal razovel, suficiente para o franquiado recuperar o seu investimento inicial. Se o contrato for denunciado pelo franquiador em desrespeito pelo perodo de pr-aviso adequado, essa denncia no ilcita em si mesma, mas apenas pelas leses infligidas aos interesses do franquiado, que fica impossibilitado de recuperar o seu investimento inicial. Logo, a sano para tal comportamento no ser a ineficcia do ato de denncia, mas sim a indemnizao pelos danos sofridos.

DIOGO CASQUEIRO

102

Faculdade de Direito da UCP


Cessao do contrato de franquia por caducidade Na maioria dos casos, o contrato de franquia tem durao limitada. Com efeito, o franquiador em regra deseja estabelecer um prazo curto de durao, que servir como estmulo para o bom desempenho do franquiado, que se esforar para obter a prorrogao do contrato. Tambm aqui se entende que a durao do contrato deve no mnimo corresponder ao perodo necessrio para o franquiado recuperar o seu investimento inicial. Alguma doutrina estrangeira, sobretudo italiana, tem defendido a dependncia da cessao por caducidade da verificao de uma justa causa de no prorrogao, fundamentada no princpio de boaf. esta a soluo adoptada pela legislao norte americana, que exige uma boa causa para a recusa de prorrogao do contrato. No entanto, esta soluo corresponderia a um direito do franquiado prorrogao do contrato, o que no defensvel face ao ordenamento jurdico portugus. No entanto, pode levantar-se o problema de saber se poder responsabilizar-se o franquiador pela no prorrogao do contrato recorrendo figura do abuso de direito. Com efeito, poder haver casos em que haja lugar a responsabilizao por via de abuso de direito, por exemplo, se o franquiador tiver dado claros indcios de que prorrogaria o contrato. Utilizao do saber-fazer e sinais distintivos do franquiador aps a cessao do contrato Terminado o contrato de franquia, seja a que ttulo for, cessa o direito do franquiado utilizar o saber-fazer e os sinais distintivos do franquiador, visto que este direito resulta do contrato. Como evidente o saber-fazer no poder ser, pelo menos integralmente, restitudo ao franquiador. No entanto, existem mecanismos aos quais o franquiador poder recorrer para tutelar o preservar: (i) a previso no contrato de uma obrigao ps-contratual de segredo; (ii) clusulas de no integrao numa rede concorrente e (iii) de no concorrncia. Destino das existncias na posse do franquiado Visto que uma das caractersticas do contrato de franquia a transmisso do risco da comercializao das mercadorias para o franquiado, ser este a suportar o risco da resultante. Caber ao franquiado administrar o risco de prejuzo atravs de uma gesto de estoque mais ou menos cuidadosa. Direito indemnizao de clientela O artigo 33. do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho, relativo ao contrato de agncia, confere ao agente uma indemnizao de clientela aps a cessao do contrato, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

DIOGO CASQUEIRO

103

Faculdade de Direito da UCP

(i) o agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negcios com a clientela existente; (ii) a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, aps a cessao do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente. e; (iii) o agente deixe de receber retribuies, aps a cessao do contrato de agncia, pelos contratos celebrados com os clientes referidos. Levanta-se a questo de saber se esta norma poder ser aplicada analogicamente ao contrato de franquia. No parece ser este o caso, visto que os interesses subjacentes aos dois contratos, em relao clientela, so distintos: a actividade do agente traduz-se numa vantagem imediata para a empresa principal, enquanto a do franquiado se traduz no lucro pessoal que apenas indirectamente poder beneficiar o franquiador. Por isso, no silncio do contrato, no deve admitir-se uma indemnizao de clientela por aplicao analgica do artigo 33. do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho. Obrigao de no concorrncia por parte do franquiado Relativamente fase contratual, poder contrato prever uma obrigao que impea o franquiado de concorrer com a rede franquiada. A principal justificativa desta obrigao evitar que o franquiado utilize o saber fazer do franquiador para concorrer com a sua rede franquiada. No entanto, duvidosa a admissibilidade de aposio de uma clusula que exija a dedicao exclusiva actividade franquiada, visto que esta restringiria a liberdade de iniciativa privada do franquiado. Alguns autores, com vista a tutelar a expectativa do franquiador de ver o negcio franquiado do prosperar, defendem a admissibilidade desta restrio at que o franquiado atinja certo volume de negcios. Relativamente fase ps contratual, levanta-se a questo de saber se ser admissvel a aplicao analgica do artigo 9. do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho, admitindo-se a fixao de uma obrigao de no concorrncia ps contratual verificados os seguintes requisitos: (i) (ii) (iii) (iv) (v) Necessidade de documento escrito a prever esta obrigao; Limitao liberdade do franquiado apenas no que toca a actividades concorrentes com a do franquiador; Durao mxima de dois anos aps a cessao do contrato; Circunscrio da obrigao zona confiada ao franquado; Compensao do franquiado (artigo 13., alnea g), do Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho) Quanto a esta questo a doutrina diverge. Com efeito, o fundamento para a obrigao de no

DIOGO CASQUEIRO

104

Faculdade de Direito da UCP


concorrncia distinto consoante esteja em causa um contrato de agncia ou de franquia. O primeiro funda-se no perigo de o agente desviar para si a clientela que angariou para o principal ou que este lhe confiou: o factor determinante a actividade do agente e no a imagem do principal. Precisamente o inverso se passa com o contrato de franquia. E, com a proibio do franquiado continuar a utilizar os sinais distintivos e o saber-fazer do franquiador depois de findo o contrato, parece estar suficientemente protegida a imagem do franquiador, pelo que no se justifica a aplicao analgica do preceito. A doutrina que defende a admissibilidade desta proibio encontra um segundo fundamento para ela, ligado ao saber fazer. Sustentam estes autores que seria quase impossvel para o franquiado manter secreto e no continuar a utilizar o saber-fazer findo o contrato se, findo o contrato, pudesse exercer uma actividade concorrente com a do franquiador. Contra esta tese pode ser alegado que a proteco do saber-fazer tem sede prpria na obrigao de no utilizao do saber-fazer, sendo excessiva a aplicao de uma obrigao de no concorrncia, restritiva de liberdades fundamentais do franquiado, para garantir a sua tutela.

21. Contrato de Publicidade e de Patrocnio17 Partes deste contrato: o patrocinador, que prossegue um interesse de promoo e o patrocinado que prossegue um interesse de financiamento. Pool (tem sido proposta que se conduza a sua definio ao contrato de consrcio de empresas, no DL 231/81) um conjunto de empresas que se obrigam ao financiamento e/ou fornecimento de bens e/ou servios. E muitas vezes intervm tambm, na preparao dos contratos, o manager e sociedades comerciais que comercializam os direitos dos patrocinados junto dos patrocinadores. Este contrato pode ser definido como um negcio de formao bilateral ou plurilateral e advm de uma troca de declaraes de todas as partes que concordam no projecto de patrocnio. Porm o objecto destes contratos lcito quando se limite e respeite os bons costumes e o direito publicitrio. Prevalece o princpio da liberdade de forma mas muito frequente o recurso forma escrita por razes de confiana e estabilidade e principalmente para se saber, entre outras clusulas, o local de concluso do negcio para se estipular uma clusula de arbitragem e do direito aplicvel em caso de litgio. As obrigaes das partes iro variar consoante o tipo de patrocnio. Da parte do patrocinador: 1. Destacar a prestao de financiamento que pode traduzir-se em dinheiro, servios, ou em espcie (caso em que pode dar-se efectiva transferncia de propriedade ou a mera cessao de gozo da coisa).
17

Apresentao por Sara Simes nas aulas prticas de Direito Comercial.

DIOGO CASQUEIRO

105

Faculdade de Direito da UCP


O montante de financiamento pode ser fixo, cumulado com prmios, ou condicionado aos resultados obtidos pelo patrocinado - clusulas de valorizao segundo as quais se mede a repercusso meditica do patrocnio em funo dos resultados alcanados. 2. Estes contratos caracterizam-se pela sua aleatoriedade: a aleatoriedade o elemento caracterstico da contraprestao do patrocinado e como tal, o trao caracterstico destes contratos a incerteza de uma das prestaes e por vezes, mas excepcional, das duas prestaes por ex. as obrigaes do patrocinado seriam bem determinadas mas depois surgiria um elemento de indeterminao no impeditivo do xito do contrato, como o nmero de espectadores, o sucesso do evento a adeso ao mesmo e etc.; 3. Os contratos de duas prestaes incertas so mais comuns nos contratos desportivos; O patrocinado: Obrigao principal colocao disposio do patrocinador de espaos e oportunidades promocionais idneas a criar a mxima transmisso da imagem a favor do patrocinador; Contudo, assumem-se certas obrigaes de facere e non facere e estabelecem-se determinadas clusulas para diminuir a aleatoriedade: 1. As j faladas, clusulas de valorizao em que se estabelece que o montante do patrocnio ser influenciado pelos resultados alcanados, destes depende a repercusso meditica do patrocnio; 2. Publicidade da marca do sponsor nos diversos espaos sua disposio; 3. Participao nas iniciativas promocionais organizadas pelo sponsor; 4. No proferir declaraes depreciativas ou ter comportamentos de tal modo imprprios que possam denegrir a imagem do patrocinador, Code on Sponsorship art.4 : O patrocinado no dever, em caso algum, ofuscar, deformar, diminuir a imagem ou as marcas do patrocinador, nem comprometer o aviamento ou a apreo pblico de que estes j gozam; 5. Utilizao dos materiais fornecidos pelo patrocinador; 6. Consentimento de utilizao da sua imagem, nome ou emblema; 7. Autorizar que o sponsor se proclame patrocinador oficial e utilize espaos do local ou evento para patrocinar a sua marca e seus produtos; Existem outras clusulas mais importantes e com um maior reflexo jurdico: 1. Clusulas de exclusividade em que o patrocinado obriga-se a no promover outras empresas na durao do contrato, pode ser relativa em relao ao sector do sponsor, ou absoluta, qualquer outro patrocnio;

DIOGO CASQUEIRO

106

Faculdade de Direito da UCP


2. Clusula de no concorrncia patrocinado obriga-se, no fim do contrato, no promover outras empresas durante um certo perodo de tempo; 3. Clusulas de preferncia patrocinado, findo o contrato, obriga-se a dar preferncia ao patrocinador para celebrao de um novo contrato em igualdade de condies com outros candidatos; 4. Clusulas resolutrias a favor do patrocinador em que o patrocinador pode resolver antecipadamente o contrato em casos de comportamentos do patrocinado que prejudiquem a imagem da empresa ou comprometam o retorno publicitrio; Na ausncia desta clusula discute-se na doutrina se o patrocinador poder resolver o contrato com justa causa nos casos em que patrocinado denigre, por circunstncias que so alheias sua vontade, a imagem do patrocinador: O problema surge pois o patrocinado no assume seno uma obrigao de meios, no de resultados A aleatoriedade dos contratos acarreta uma distribuio do risco contratual particularmente gravosa para o patrocinador O recurso clusula de modificao das circunstncias poder justificar a resoluo do contrato quando aquelas tornem impossvel ou prejudiquem gravemente a realizao do fim contratual, em termos de no ser exigvel que o contrato se mantenha at expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denncia (contrato de agncia) Por efeito, a causa funcional dos contratos de patrocnio a promoo do patrocinador atravs da associao positiva dos seus sinais a eventos e etc. E mesmo que o patrocinado no possa garantir o xito publicitrio do contrato, o que sucede que se trata de um fundamento objectivo e como tal, que a resoluo opera por fora de circunstncias, no imputveis a qualquer das partes, que impossibilitem ou comprometam gravemente a realizao do escopo visado (contrato de agncia Prof. Antnio Pinto Monteiro). E mesmo que se entenda que o patrocnio tem uma natureza aleatria, o recurso a este fundamento de resoluo consagrado no art. 437 do CC admitido, como defende o prof. VAZ SERRA quando a alterao das circunstncias exceder apreciavelmente todas as flutuaes previsveis na data do contrato. 5. Clusulas de resoluo a favor do patrocinado: nos casos em que o patrocinador esteja envolvido num escndalo financeiro ou numa situao de crise prolongada 6. Clusulas de resoluo automtica: nos casos em que o patrocinado no comparece no local por causas pelas quais responsvel 7. Clusulas compromissrias: determinando o recurso arbitragem para soluo de eventuais litgios e o direito aplicvel;

DIOGO CASQUEIRO

107

Faculdade de Direito da UCP


8. Clusulas penais Contrato publicidade Rege-se pelo DL 330/90, de 23 de Outubro Subsidiariamente rege-se pelo direito civil e comercial Estes contratos sujeitam-se a princpios gerais consagrados no DL: protegidos; publicita Princpio da veracidade art.10 - deve ser verdadeira Princpio de respeito pelos direitos dos consumidores art.12 Princpio da identificabilidade art.8 - esta tem que ser inequvoca no produto que Princpio da licitude art.7 - proibida qualquer publicidade que ofenda os valores,

princpios e instituies constitucionalmente consagrados e a sua utilizao para outros fins no

Existem restries ao contedo da publicidade: Em relao a menores, na publicidade dirigida aos mesmos deve ter-se em conta a

sua vulnerabilidade psicolgica abstendo-se de determinadas formas de publicidade art.14 Publicidade testemunhal, os testemunhos tem que ser verdicos, comprovveis,

personalizveis e ligados a experincias por eles passadas, mesmo que no personalizveis tm que ser atribudos a algum art.15 Publicidade comparativa art.16

Restries ao objecto da publicidade Em relao ao lcool art.17 Em relao ao tabaco art.18 Tratamentos e medicamentos art.19 Jogos de fortuna e azar art.21

Formas de publicidade art. 23 a 26 Responsabilidade civil art.30: os anunciantes, as agncias de publicidade, e outras entidades que exeram actividade publicitria, titulares de suportes publicitrios utilizados ou os concessionrios respondem

DIOGO CASQUEIRO

108

Faculdade de Direito da UCP


civil e solidariamente pelos prejuzos causados a terceiros por difuso de mensagens publicitarias ilcitas; os anunciantes podem eximir-se da responsabilidade se provarem que no tinham prvio conhecimento da mensagem publicitaria veiculada; So aplicadas sanes do tipo contra-ordenacional em razo da violao do referido diploma. A negligncia punida, excepto nos casos em que no se tenha prvio conhecimento da mensagem publicitria, e salvo determinados artigos art.8; art.9, n2, art.17 e art.24, no caso em que o titular do suporte publicitrio ou de qualquer outra entidade se limitar a promover materialmente a difuso da mensagem publicitria. Existem ainda sanes acessrias, art.35, em que umas so apenas aplicveis em casos de dolo na prtica das infraces e que a sua aplicao tem como durao mxima dois anos. So punidos como co-autores das contra-ordenaes do diploma, o anunciante, a agncia de publicidade ou qualquer outra entidade que exera a actividade publicitria, o titular do suporte publicitrio ou respectivo concessionrio, e qualquer interveniente na emisso da mensagem publicitria. So competentes para fiscalizar estas situaes: autoridades policiais e administrativas, mas especialmente o Instituto do Consumidor na aplicao do diploma e devendo ser-lhe remetidos os autos de notcia ou as denuncias recebidas. Aplicao das sanes art.39 Regras especiais de competncias art.40 Medidas cautelares art.41

22. Contrato de Seguro18 22.1. Enquadramento normativo; legislao e regimes jurdicos especiais O contrato de seguro classicamente regulado no Cdigo Comercial (arts. 425 a 462) e em legislao avulsa tem recentemente conhecido um enorme desenvolvimento e apresenta hoje uma grande complexidade, com especial incidncia nos seguros obrigatrios, nos deveres de informao do operador e nas limitaes vontade das partes, sendo hoje exclusivamente objecto de regulamentao extravagante. De entre os diplomas que disciplinam este contrato, saliente-se:
18

ENGRCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 677 e ss

DIOGO CASQUEIRO

109

Faculdade de Direito da UCP


A (nova) Lei do Contrato de Seguro (LCS), aprovada pelo Decreto-Lei 72/2008, de 16 de Abril223, e vigente desde 1 de Janeiro de 2009 (art. 7 da LCS); O Decreto-Lei 94-B/98, de 17 de Abril (embora expurgado dos arts. 176 a 193, que eram aplicveis aos contratos de seguro), na redaco do Decreto-Lei 72/2008, de 16 de Abril, do Decreto-Lei no 2/2009, de 5 de Janeiro, e da Lei 28/2009, de 19 de Junho, que disciplina actividade seguradora; O Decreto-Lei 176/95, de 26 de Julho, sobre informao e regime do contrato de seguro, que foi parcialmente revogado pela LCS, e se encontra profundamente amputado. Decreto-Lei no 384/2007, de 19 de Novembro, sobre informao nos seguros de vida e de acidentes pessoais. Os contratos formam-se frequentemente com recurso a clusulas contratuais gerais e espelham usos profissionais que assumem particular relevncia. Paralelamente com a lei do contrato de seguro, existem regimes especiais (art. 2 da Lei do Contrato de Seguro), nomeadamente: Responsabilidade civil automvel: Decreto-Lei 291/2007, de 21 de Agosto (Seguro obrigatrio), e Decreto-Lei 214/97, de 16 de Agosto (Seguro automvel facultativo: reduo do valor seguro); Acidentes de trabalho: Lei 100/97, de 13 de Setembro; Seguro de crdito e de cauo: Decreto-Lei 183/88, de 24 de Maio (red. do Decreto-Lei 31/2007, de 14 de Fevereiro), e Decreto-Lei 214/99, de 15 de Junho. 22.2. Noo e elementos essenciais O seguro o contrato pelo qual uma pessoa (o tomador) transfere para uma empresa especfica com objecto exclusivo (a companhia seguradora) o risco da ocorrncia de um dano, na esfera prpria ou alheia, mediante o pagamento de uma contrapartida (prmio) (art. 1 da LCS) Trata-se de um contrato pelo qual uma empresa (organizada sob a forma de sociedade comercial) com objecto exclusivo (a seguradora), se obriga, mediante uma remunerao (prmio), a favor do segurado (que frequentemente o tomador do seguro) ou de terceiro (beneficirio), e caso se venha a verificar (risco) um evento futuro e incerto (sinistro) a indemnizar os danos ou prejuzos do mesmo resultantes ou a pagar um determinado valor pr- estabelecido. So elementos essenciais do contrato: Os sujeitos intervenientes (seguradora e tomador de seguro); As respectivas obrigaes: pagamento do prmio e da eventual indemnizao; O objecto: risco de sinistro. 22.3. As partes e outros sujeitos

DIOGO CASQUEIRO

110

Faculdade de Direito da UCP

So partes necessrias deste contrato: A seguradora, que essencialmente uma sociedade annima (cfr. art. 7, n 1, alnea c) do DL 94-B/99); e O tomador do seguro que o segurado, se o risco da ocorrncia prevenido for na sua esfera jurdica o sujeito contratante do seguro e que paga o respectivo prmio. A estes sujeitos pode acrescer o segurado se no coincidir com o tomador e (eventualmente) o beneficirio do seguro (se for diferente do tomador ou do segurado). O segurado , assim, o sujeito coberto pelo seguro, que coincide frequentemente, mas no necessariamente, com o tomador. Os terceiros beneficirios so aqueles que recebem o pagamento da seguradora em caso de sinistro do segurado. A estas partes que tradicionalmente compem o contrato, deve agora acrescentar-se, no que respeita regulao e superviso dos diversos sujeitos e, em particular, no que respeita actividade das companhias: o Instituto de Seguros de Portugal (arts. 156 a 162 do DL 94- B/98). No que diz respeito ao segurador, a sua posio contratual pode ser reforada, se o seguro for assegurado por uma pluralidade de empresas (co-seguro) (arts. 62 a 71 da LCS) (e arts. 143 a 147 do DL 94-B/98) ou for objecto de resseguro (arts. 72 a 75 da LCS). 22.4. Modalidades e ramos H basicamente duas grandes modalidades de seguro: ramo vida e ramo no vida. O ramo vida (art. 124 do DL 94-B/98) respeita s pessoas (arts. 455 a 462 do Com), e envolve diversos seguros e operaes. O ramo no-vida (art. 123 do DL 94-B/98) pode respeitar a mais de uma dzia de ramos e a vrias modalidades: a) Acidentes (de trabalho, pessoais e de pessoas transportadas); b) Doena (envolvendo as modalidades isoladas ou conjugadas de prestaes convencionadas e de prestaes indemnizatrias); c) Veculos terrestres e ferrovirios, aeronaves e embarcaes martimas; d) Mercadorias transportadas; e) Incndio e elementos da natureza (raio ou exploso, tempestades, energia nuclear, aluimento de terras) e outros danos em coisas (riscos agrcolas e pecurios); f) Responsabilidade civil de veculos terrestres a motor (seguros obrigatrio e facultativo), de aeronaves, de embarcaes martimas e fluviais, e geral. g) Crdito; h) Cauo;

DIOGO CASQUEIRO

111

Faculdade de Direito da UCP


i) Perdas pecunirias diversas (lucros, rendas, etc); j) Proteco jurdica; k) Assistncia (em viagem ou ao domiclio). Outra classificao distingue os seguros obrigatrios [automvel, acidentes de trabalho e propriedade horizontal (incndio)] dos facultativos. 22.5. Formao do contrato O contrato documentado por uma aplice (de seguro), devendo a seguradora, aquando da respectiva celebrao conceder diversas informaes (DL 176/95 e art. 76). 22.6. Contedo O contedo deste contrato deduz-se da respectiva aplice, da qual deve constar (art. 37 da LCS): a natureza e objecto do seguro (no 2, alneas c) e j)); os riscos cobertos (no 2, alnea d)); vigncia (durao) do contrato (no 2, alnea i)); quantia segurada (no 2, alnea g)); prmio ajustado (no 2, alnea h)).

O risco tem de ser legalmente segurvel e pode ser delimitado em funo do(a): a) objecto seguro: veculo; edifcio; fraco. b) causa do sinistro: incndio; choque, capotamento, coliso; furto; abalo ssmico. c) mbito espacial da ocorrncia.

DIOGO CASQUEIRO

112

Faculdade de Direito da UCP

22.7. mbito do dever de indemnizar O mbito do dever de indemnizar corresponde reparao do dano, mas pode ser fixado, dependendo o montante do tipo de seguro. Por isso, na determinao do contedo, devemos procurar ter em considerao as clusulas contratuais que tm por finalidade limitar ou excluir certo tipo de riscos. So habitualmente excludos os seguintes riscos: guerras, greves, tumultos, alteraes da ordem pblica e acto doloso do segurado. Mas o alargamento da cobertura de risco possvel. Quanto indemnizao a pagar por ocorrncia do sinistro, a mesma est frequentemente sujeita a uma franquia, s sendo devida a partir da ocorrncia de um montante mnimo de danos, a ser calculado percentualmente por referncia ao valor do seguro (bem ou pessoa segura) ou com base num valor fixo; e consequentemente s cobrindo os danos que a excederem. 22.8. Participao do sinistro (art. 100) 22.9. Determinao do dano

23. Contrato de Transporte (EA 725 e ss)

24.1.1. Noo O contrato de transporte o negcio jurdico pelo qual uma pessoa ou entidade (o transportador) se encarrega profissionalmente de promover a deslocao de pessoas ou bens de um lugar para outro, por via terrestre rodoviria ou ferroviria , martima (fluvial ou ocenica) ou rea, mediante uma retribuio. 24.1.2. Enquadramento normativo Este contrato encontra-se regulado no Cdigo Comercial (arts. 366-393) e em legislao avulsa, incluindo diversas Convenes aplicveis ao contrato de transporte internacional. Ao transporte martimo eram inicialmente aplicveis as disposies constantes do livro III do Cdigo Comercial (art. 366o, 4), entretanto revogadas, sendo presentemente objecto de regulamentao em legislao avulsa. 24.1.3. Regime jurdico

DIOGO CASQUEIRO

113

Faculdade de Direito da UCP


24.1.3.1. Sujeitos So partes necessrias neste contrato: o transportador a empresa que realiza o transporte e o expedidor, que a pessoa ou entidade que solicita o transporte de bens ou mercadorias, ou pessoa transportada (ainda que no seja esta a suportar o preo). Podem ser tambm sujeitos deste contrato: o destinatrio, isto , a pessoa ou entidade para a qual as mercadorias so enviadas. 24.1.3.2. Aspectos genricos De entre os aspectos gerais a ponderar, saliente-se, com referncia ao articulado do Cdigo: Os objectos a expedir (art. 378); As vias a seguir (art. 381); e a Durao ou prazo (art. 382).

24.1.3.3. Responsabilidade No que diz respeito responsabilidade do transportador, importa chamar a ateno para: a mora (art. 382 do CCom); a perda ou deteriorao de objectos (art. 383); e a responsabilidade objectiva, em que incorre o transportador (art. 377).

24.1.3.4. Garantias No que se refere ao pagamento do transporte, a lei comercial estabelece como garantias do transportador o direito de reteno (art. 390) e um privilgio creditrio (art. 391) sobre os objectos transportados. 24.1.4. Aspectos diversos Outros aspectos devem ser objecto de identificao em relao a este contrato. Referimo-nos, nomeadamente: ao conhecimento de carga e guia de transporte (arts. 369-370 e 373-375); aos intervenientes no negcio: o carregador, o transportador e o destinatrio; e ainda a uma entidade que, com estes, no se confunde: o transitrio. 24. Locao comercial19
19

Engrcia Antunes, Direitos dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 380 e ss

DIOGO CASQUEIRO

114

Faculdade de Direito da UCP

Locao Mercantil contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar outra, mediante retribuio, o gozo temporrio de uma coisa mvel, imvel ou sui generis destinada ou afecta ao exerccio de uma actividade comercial. A figura da locao mercantil vem prevista e regulada nos arts. 481 e 482 C. Com. Vem prevista de forma redutora, desde logo porque apenas se refere locao de bens mveis (aluguer) e no de imveis (arrendamento); depois, porque vem associada compra e venda mercantil, na medida em que a mercantilidade do aluguer pressupe que a coisa alugada tenha sido comprada com esse fim (arts. 481 e 463/1, in fine); finalmente, porque no lhe foi associado um regime legal prprio, limitando-se o legislador comercial a remeter para as disposies gerais aplicveis (art. 482), ressalvada a hiptese especial do fretamento de navios (DL 191/87). A realidade econmica tratou de ultrapassar esta viso redutora do instituto: paralelamente ao aluguer mercantil do C. Com, existe um numero crescente de contratos de aluguer comerciais, sujeitos a regulao prpria: aluguer de cofre-forte (art. 4/1, o) RGIC), ou a locao financeira (embora esta abranja tambm coisas imveis (DL 149/95)), ... Depois, e mais importante, devem hoje considerar-se igualmente como formas relevantes da locao mercantil, o arrendamento comercial (contrato pelo qual o titular de um prdio urbano ou rstico, mediante retribuio, concede temporariamente ao titular de uma empresa o respectivo gozo para a explorao desta) e a locao empresarial (contrato de transmisso temporria e onerosa do gozo de uma empresa art. 1009 CC).

CAPTULO IV Ttulos de Crdito e Valores Mobilirios


25. Enquadramento do tema. Os ttulos de crdito em geral 25.1. Conceito de ttulo de crdito 25.1.1. Crdito, ttulo e documento O crdito consiste na troca de uma prestao presente por uma prestao futura, ou seja, traduz o diferimento temporal de uma contraprestao. A primeira ideia que nos ocorre que o crdito acarreta a ligao de um documento a um direito. O ttulo uma realidade (jurdica) que justifica a existncia de um direito. Sobre documento, vd. art. 362 do CC (qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto). 25.1.2. Funes jurdico-econmicas

DIOGO CASQUEIRO

115

Faculdade de Direito da UCP

1. 2. 3.

Maior rapidez e segurana na circulao da riqueza e na concesso de crdito; Favorecimento da posio do devedor (que paga a quem est legitimado); Tutela dos (terceiros) adquirentes de boa f.

25.1.3. Conceito de ttulo de crdito adoptado Tomando como referncia fundamental o conceito de VIVANTE (O ttulo de crdito o documento necessrio para exercitar o direito literal e autnomo nele mencionado), h que questionar se a desmaterializao crescente de certo tipo de ttulos no desvaloriza o clssico universo dos ttulos de crdito e tentar apurar em que medida que as semelhanas entre os documentos escritos e os simples suportes magnticos superam as diferenas realmente existentes, sobretudo no que respeita considerao do ttulo como suporte suficiente para a inscrio da transmisso do direito nele incorporado; situao que no se verifica relativamente aos valores simplesmente escriturais que, emitidos geralmente em srie, se consubstanciam num mero registo informtico. 25.2. Caractersticas dos ttulos de crdito 25.2.1. Literalidade O contedo literal ou gramatical do ttulo corresponde ao direito (cartular) que por ele representado, de modo que o contedo, a natureza e os limites deste tm o mbito e o valor que resultar do prprio ttulo. Esta caracterstica est estreitamente ligada a reforadas, mas naturais, exigncias de carcter formal, que se justificam pelas funes que os ttulos desempenham. Sendo admissvel que a literalidade assuma diferentes graus de intensidade, sendo menor em ttulos que documentam situaes jurdicas mais complexas como o caso das aces das sociedades annimas que, exprimindo a participao social, s por forma indirecta a titulam de modo cabal (pela remisso que operam para o acto constitutivo da sociedade) , a exigncia desta caracterstica s tem verdadeiro sentido no plano das relaes mediatas, em que a legitimao emergente do ttulo se sobrepe s vicissitudes que possam estar subjacentes relao cartular. 25.2.2. Autonomia e abstraco A abstraco significa que os ttulos valem independentemente da relao fundamental que subjacente sua criao (e transmisso). Por essa razo, os ttulos requerem um acentuado grau de formalismo. No entanto, nem todos os ttulos so abstractos, existindo ttulos causais. Nos ttulos causais h um nexo indissocivel entre o ttulo e a causa (da sua subscrio e existncia). A extino do direito

DIOGO CASQUEIRO

116

Faculdade de Direito da UCP


em que se funda o ttulo acarreta a extino da causa. Constituem exemplos de ttulos causais as aces das sociedades annimas (quando so tituladas), as guias de transporte e os ttulos representativos de mercadorias. A autonomia uma caracterstica que reveste dois sentidos. Com efeito, to depressa se diz que o ttulo de crdito (e, em particular, o direito cartular nele consubstanciado) autnomo em relao ao negcio subjacente, como se utiliza a expresso para se exprimir a independncia da posio de cada portador (e consequentemente do respectivo direito) em face dos anteriores subscritores do ttulo. No primeiro caso fala-se em autonomia do (direito sobre o) ttulo; na segunda situao caracteriza-se a autonomia do direito cartular, que decorre da abstraco. A autonomia do ttulo afere-se, pois, em relao ao direito subjacente, sendo acolhida no art. 1o da LULL, que consagra o princpio da inoponibilidade das excepes pessoais no plano das relaes cartulares, excepto se tais relaes forem imediatas ou se o portador do ttulo ao adquiri-lo tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor, ou seja, tenha tido conscincia da inoponibilidade (que originava com a sua subscrio) e do prejuzo que causava ao devedor. A autonomia do direito cartular ou do direito do portador em face dos que o antecederam, justificada pelo art. 16, II da LULL, significa que cada detentor do ttulo adquire o direito nele incorporado de modo originrio relativamente a eventuais vicissitudes que anteriormente tenham ocorrido. A legitimao do portador, e do seu direito, decorre da verificao do cumprimento de aspectos de carcter meramente formal. Admitir que assim no sucedesse equivaleria a negar ao ttulo a confiana que, lhe sendo inerente, resulta da simples compatibilizao das assinaturas dos seus subscritores e do crdito de que estes dispem no mercado e que, em suma, fundamenta a sua circulabilidade. 25.3. Pretensas caractersticas: incorporao, legitimao e transmissibilidade (circulabilidade) Alguns atributos dos ttulos so classicamente apontados como suas caractersticas. Discordamos e passamos a explicar porqu. O ttulo incorpora um direito, constituindo suporte indispensvel transmisso deste. Por outras palavras, a deteno do ttulo indispensvel para o exerccio e transmisso do direito nele inscrito. Mas a incorporao um meio ou tcnica instrumental para assegurar a realizao das caractersticas dos ttulos de crdito. Por sua vez, a legitimao pressupe a deteno do ttulo para o exerccio e transmisso do direito nele mencionado e a posio que resulta da aparncia do prprio ttulo, consubstanciando-se numa mera verdade formal, que resulta do prprio ttulo (cambirio) e que pode no corresponder verdade efectiva (substancial) subjacente ao mesmo, por ter entretanto ocorrido um desapossamento. Quando se fala de legitimao activa tem-se em mente o direito que resulta do ttulo, mas o mesmo no corresponde a uma caracterstica diferenciadora; inerente a uma pluralidade de situaes jurdicas. Finalmente, a transmissibilidade (ou circulabilidade) a funo natural do ttulo de crdito e que

DIOGO CASQUEIRO

117

Faculdade de Direito da UCP


justifica ele ter sido criado com as apontadas caractersticas. No pressupe a verificao do cumprimento da obrigao a que corresponde o direito incorporado no ttulo, mas pode ser essencial para satisfao do valor patrimonial que lhe inerente e que ele representa. Uma vez criado, o ttulo destina-se a circular, o que acontece com base no valor de confiana que lhe conferido pelo crdito dos diversos subscritores. No entanto, o ttulo pode existir e no circular que nem por isso deixa de valer como ttulo de crdito. Simplesmente, nesse caso, no beneficia de tutela cambiria. 25.4. Espcies de ttulos de crditos Podemos agrupar os ttulos de crdito em ttulos cambirios que vo merecer uma ateno autnoma e ttulos no cambirios que, embora transmissveis, no se destinam a circular, mas fundamentalmente a comprovar o direito do seu titular. Constituem exemplos dos primeiros a letra, a livrana e o cheque (cfr., infra, ns 26 a 28) e dos segundos o certificado de depsito, o conhecimento de depsito, o conhecimento de carga e o extracto de factura. 25.5. Os ttulos imprprios So imprprios os documentos (ttulos) que, no obstante se assemelharem pelas suas caractersticas com os ttulos de crdito, so desprovidos de circulabilidade. Dentro desta categoria, h ainda que estabelecer uma distino entre os chamados ttulos de legitimao e os comprovantes de legitimao. 25.5.1. Ttulos de legitimao Os ttulos de legitimao so documentos que, apesar de no serem destinados circulao, podem circular, conferindo legitimao activa ao respectivo portador. Constituem exemplos o bilhete de entrada em espectculos pblicos, as cautelas de penhor e os ttulos de transporte (pr-comprados, em srie). 25.5.2. Comprovantes de legitimao Os comprovantes de legitimao diferenciam-se dos anteriores basicamente por no poderem circular, sendo insusceptveis de transmisso por simples vontade do seu titular e de eventual adquirente. Casos dos bilhetes de avio, passes e cartes de crdito. 25.6. Titularidade e legitimao. Portador legtimo

DIOGO CASQUEIRO

118

Faculdade de Direito da UCP


Titularidade e legitimao no se confundem, embora possam coincidir. A titularidade o nexo de pertena efectiva de um certo direito a uma determinada pessoa. A legitimao, como vimos, baseia-se na verdade formal que emerge do prprio ttulo (cambirio) com base na regularidade da cadeia de endossos dele constante, sem verificao da autenticidade das assinaturas em que estes se consubstanciam. A legitimao privilegia, consequentemente, a verdade formal e a segurana do trfico jurdico, em geral, em detrimento da realidade. Neste contexto, portador legtimo o adquirente, em regra por endosso, que justifica o seu direito pela verdade meramente formal que resulta do prprio ttulo (cambirio) e que, frequentemente, coincide com a situao jurdica subjacente sua criao ou transmisso. 25.7. Classificao dos "ttulos" quanto ao modo de circulao Quanto ao modo de circulao os ttulos de crdito classificam-se em ttulos ao portador, ordem e nominativos. Os ttulos ao portador so os que se transmitem pela simples tradio ou entrega material, pertencendo a quem for o seu detentor em certo momento (art. 483 C. Com). Os ttulos ordem so aqueles que, indicando o respectivo beneficirio, em nome de quem ( ordem de quem) so emitidos, transmitem-se pela entrega real acompanhada de uma declarao de endosso subscrita pelo seu (anterior) titular e alienante (art. 483 C. Com). Finalmente, os ttulos nominativos so aqueles cujo texto menciona a identidade do titular, pressupondo para a respectiva circulao um formalismo complexo. Nos mesmos dever, com efeito, ser exarada declarao de transmisso, ser lavrado o pertence (insero do nome do novo titular) e proceder-se a averbamento em registo prprio. 25.8. A relao entre o negcio cartular e o negcio subjacente 25.8.1. O negcio subjacente Cada negcio cartular tem na sua base um negcio que o explica, que o fundamenta, que constitui a sua causa, o chamado negcio subjacente. Tal ocorre, por exemplo, com o simples saque de uma letra. Na realidade, o sacador quando saca uma letra ordem do tomador (beneficirio) f-lo com base num motivo: porque lhe concede crdito, porque lhe deve uma certa quantia, que pretende titular, porque pretende pagar-lhe uma quantia ou, apenas, porque quer fazer uma doao. 25.8.2. Direito cartular e conveno executiva Por sua vez, o direito cartular, emergente do ttulo, diferente (e, em regra, independente) do

DIOGO CASQUEIRO

119

Faculdade de Direito da UCP


direito subjacente. Assim, retomando o exemplo da letra, o direito cartular o direito de crdito de que o portador titular e do qual so devedores todos os obrigados cambirios. Do saque resulta uma atribuio patrimonial (em favor do prprio sacador ou de tomador). Ora, a conveno executiva o acto que, celebrado entre os intervenientes do negcio cambirio, determina a funo que este, enquanto atribuio patrimonial, desempenha relativamente ao negcio subjacente. A conveno executiva paralela ao negcio cambirio e faz parte do negcio subjacente ou objecto de acordo ulterior. A conveno executiva estabelece a funo a desempenhar pelo negcio cartular, designadamente se o saque actua como: a) c) Pagamento, como dao em pagamento; ou como dao em funo do cumprimento; Garantia.

b) Crdito, ou

25.8.3. As relaes cartulares; imediatas e mediatas As relaes cartulares respeitam a todos os intervenientes no ttulo e podem ser imediatas ou mediatas, consoante existe ligao entre dois sujeitos por uma relao subjacente (e uma conveno executiva), ou no. So relaes cartulares imediatas as que ligam sacador e sacado, sacador e tomador ou tosomente um portador e o portador antecedente ou subsequente (endossante e endossatrio). A relevncia das relaes cartulares (imediatas) sente-se em especial a propsito da oponibilidade das excepes pessoais no domnio das relaes imediatas (art. 17 da LULL e art. 22 da LUC). 25.9. Extino e reforma dos ttulos de crdito 25.9.1. Extino por destruio, total ou parcial, ou obliterao O ttulo de crdito um objecto material, geralmente papel, e por conseguinte fisicamente delicado. O ttulo extingue-se por efeito de desgaste, se for obliterado ou se for, total ou parcialmente, destrudo (intencionalmente ou por acidente). E isso relevante porque o direito incorporado no pode ser exercido sem o ttulo de crdito. A destruio do ttulo de crdito constitui, pois, facto impeditivo posse material necessria e imprescindvel ao exerccio (ou transmisso) do respectivo direito. Como o direito no pode ser exercido sem o ttulo, h que apurar se este pode ser

DIOGO CASQUEIRO

120

Faculdade de Direito da UCP


reconstrudo. o que veremos adiante. Antes, porm, h que chamar a ateno para factos extintivos de diversa natureza. 25.9.2. Extino do ttulo por ineficcia e extino do prprio direito incorporado A extino do ttulo de crdito no est necessariamente associada sua obliterao ou destruio material; ela pode ocorrer por outras razes, nomeadamente por ineficcia do ttulo ou por extino do prprio direito incorporado. A extino por ineficcia verifica-se quando sobrevm uma circunstncia que obsta normal produo de efeitos do ttulo (por exemplo, o decurso do prazo para efectuar o protesto da letra, ou o reagrupamento de aces por efeito de uma operao de reduo do capital social). Em qualquer caso, resulta a inabilidade do ttulo para circular enquanto tal. A extino do prprio direito incorporado acarreta naturalmente a extino do ttulo, ainda que o mesmo subsista fisicamente. D-se com o pagamento, cumprimento ou prescrio da obrigao cartular. o que sucede com o pagamento de uma dvida garantida por uma livrana, eventualmente subscrita em branco, sem que esta seja devolvida ao subscritor ou fisicamente anulada. O cumprimento integral da prestao obrigacional, a que estava condicionado o preenchimento da livrana implica a extino do ttulo, mesmo que o mesmo no seja eliminado por esquecimento ou por se ignorar o respectivo paradeiro. 25.9.3. Reforma dos ttulos de crdito Vejamos agora as circunstncias em que a reforma pode ocorrer. A lei geral admite que possam ser reformados judicialmente os documentos escritos que por qualquer modo tivessem desaparecido (art. 367 CC). O Cdigo Comercial refere-se reforma dos ttulos de crdito no art. 484, referindo-se especificamente aos ttulos transmissveis por endosso, destrudos ou perdidos. Saliente-se que o ttulo reformado juridicamente o mesmo ttulo. O processo de reforma consta do Cdigo de Processo Civil que regula o processo de reforma de ttulos destrudos (art. 1069), como regime-regra, e a reforma dos ttulos perdidos ou desaparecidos (art. 1072), com especificaes relativamente quele comea por se referir unicamente aos ttulos de obrigao (art. 1069, no 1), mas acaba por alargar o processo de reforma a todos os outros documentos numa disposio subsidiria (art. 1073). Quanto reforma dos ttulos ao portador, o facto de o art. 484 do Cdigo Comercial no lhe fazer referncia expressa constitui uma aparente dificuldade relativamente sua admissibilidade. No entanto, a verdade que o art. 484 tambm no afasta a possibilidade de reforma, referindo-se s aces sem distinguir as nominativas das aces ao portador (corpo do art. e 1) ou, pura e simplesmente, especificando o caso das aces (e obrigaes) nominativas ( 2).

DIOGO CASQUEIRO

121

Faculdade de Direito da UCP


Certo que, em termos processuais, tal reforma no hoje problemtica. Por razes facilmente compreensveis estes ttulos, tal como alis todos os que so enunciados no art. 484 do Cdigo Comercial, implicam uma cauo prvia restituio do seu valor, juros ou dividendos [cfr. art. 1072, d) CPC e art. 484, 5 e 6 do C. Com]. 25.10. A desmaterializao dos ttulos de crdito 25.10.1. Significado e justificao A ideia de ttulo de crdito corresponde, como vimos, representao documental (com um suporte em papel) de um crdito ou de situao jurdica mais complexa que se traduz numa atribuio essencialmente patrimonial, mas autnoma, do respectivo titular num certo momento sobre os sujeitos que, de algum modo, tiverem subscrito tal suporte documental. Recorde-se, pois, que o valor documentado pelo ttulo de crdito adquire uma clara autonomia relativamente aos direitos ou situaes jurdicas que pretende representar, dado o regime que foi especificamente criado para tutelar a respectiva circulao. Ora, cumpre agora apurar se a crescente desmaterializao dos ttulos de crdito (ou, pelo menos, de certo tipo de ttulos) vem pr em cheque a utilidade do conceito e respectivo regime, deslocando o interesse do Direito para diferente figura a de valor mobilirio , como pretende a nossa mais (jovem) e recente doutrina, ou se, diversamente, ainda tem sentido centrar a problemtica em anlise na vetusta figura do ttulo de crdito, como sustentam vozes autorizadas que, directa ou indirectamente, se tm pronunciado sobre a questo. Os valores mobilirios so documentos representativos de situaes jurdicas homogneas, susceptveis de transmisso em mercado (art. 1, g) CVM), que so criados em srie e constituem complexos de direitos e vinculaes padronizados ou standardizados. A lei enumera as principais categorias, colocando cabea as aces, seguidas das obrigaes e outros valores (art. 1, a) e b) CVM). Sem prejuzo de reflexo mais ponderada sobre o assunto que inclusivamente nos conduza a alterar substancialmente a nossa posio , e tal como deixmos anteriormente entrever, no aderimos incondicionalmente s crticas desferidas contra FERREIRA no post desmaterializao. Adiante-se apenas que o conceito de valor mobilirio, por demasiado lato e abrangente, se nos afigura inadequado para substituir, em termos de relevo jurdico, a noo e regime de ttulo de crdito, embora, como no pode deixar de ser evidente, existam pontos naturais de contacto, como a tipicidade, facilmente justificada no mbito dos valores mobilirios em geral, pela respectiva emisso em srie. A desmaterializao significa que se retira ao ttulo de crdito o suporte (necessariamente) fsico em que se consubstanciava. Elimina-se, pois, o documento, pelo menos tal como at aqui o concebamos com necessrio suporte fsico , e substitumo-lo por um simples registo informtico, o
DE

ALMEIDA, cuja posio, claramente

menos radical, pretende, talvez forando um pouco a nota, encontrar sentido til ao regime dos ttulos,

DIOGO CASQUEIRO

122

Faculdade de Direito da UCP


qual no deixa de ser tambm um documento. O problema que subsiste, para alm de tentar determinar todo o alcance do progresso tecnolgico no mbito das transaces em geral, de saber como se comprova a transmisso de titularidade e a correco da execuo das ordens que esto na base deste registo. Por outras palavras, um mero registo informtico suficiente para atestar que A titular de 1000 aces da sociedade S. Mas como se documenta a vontade de A alienar em favor de B tais aces? Pela simples inscrio na conta deste (e concomitante apagamento do registo na conta de A)? Ou exigir-se- ainda um documento que certifique ou consubstancie a declarao negocial de A (e que possa, eventualmente, vir a servir de meio de prova)? Retornemos, no entanto, aos ttulos de crdito. A vantagem que os mesmos apresentavam, relativamente a outras formas de transmisso de situaes jurdicas, exprimia-se essencialmente na salvaguarda de espao e de tempo, para alm de se evitarem outros custos. A assinatura ou subscrio do documento e o correio, forma adequada para a sua transmisso, asseguravam que a circulao dos ttulos se fizesse com rapidez e simplicidade. Uma vez chegados ao seu destino, tais instrumentos que, frequentemente, consubstanciavam valores significativos podiam ser guardados com segurana. A sociedade contempornea, pelo progresso verificado em especial na segunda metade do sculo XX, a nvel tecnolgico e de comunicaes, transformou-se. Os mercados perderam carcter local e sofreram o chamado fenmeno da globalizao. Os documentos sob forma escrita multiplicaram-se e as transaces intensificaram-se. Tal situao, impulsionada por razes que no importa aqui escalpelizar, determina, no incio do sculo XXI, a procura de instrumentos e frmulas que permitam simultaneamente encurtar o tempo das transaces, reduzir o espao ocupado pelos documentos e baixar os custos do seu manuseamento. O aparecimento de novos suportes, magnticos e informticos, e de uma nova linguagem que lhes est necessariamente associada, se por um lado facilita inquestionavelmente o fluxo crescente das transaces, por outro, dada a rapidez das transformaes no deixa de colocar complexos problemas de regime e de qualificao relativamente s novas figuras negociais. So os ttulos de crdito emitidos em srie, casos paradigmticos das aces e obrigaes, que revelam precisamente uma melhor capacidade de adaptao aos novos suportes e registos, de natureza magntica e informtica, assimilando com maior celeridade a nova linguagem jurdica. 25.10.2. Os valores mobilirios escriturais 25.10.2.1. Remisso para o regime das aces escriturais

DIOGO CASQUEIRO

123

Faculdade de Direito da UCP

A desmaterializao dos valores mobilirios dispensando a impresso e a distribuio dos ttulos elimina os riscos inerentes existncia fsica do documento, tais como a destruio, a perda, o roubo e a falsificao, diminuindo o desapossamento, quer fsico quer econmico. A lei caracteriza o regime dos valores mobilirios escriturais por referncia s aces escriturais que, alis, no define , limitando-se a distinguir os valores (mobilirios) escriturais dos titulados, por serem representados por registos em conta e no por documentos em papel (art. 46/1 CVM). Tais aces caracterizam-se, pois, por serem exclusivamente materializadas pela sua inscrio em contas abertas em nome dos respectivos titulares, correspondendo a um mero registo de carcter informtico. Sobre o contedo do registo, arts. 61 e ss CVM. 25.10.2.2. A problemtica da qualificao dos valores mobilirios como ttulos de crdito Quanto questo de saber se os valores mobilirios escriturais so ttulos de crdito, h que verificar se as caractersticas essenciais destes subsistem naqueles. Se concluirmos afirmativamente, no vemos razo para afastar os novos instrumentos do conceito e regime aplicveis aos ttulos de crdito. Vimos que a incorporao uma pretensa caracterstica dos ttulos de crdito. Saliente- se, agora, no plano da escrituralidade que, dado que os valores escriturais se consubstanciam em meros registos, evidente que no pode haver incorporao, visto faltar por natureza o corpo (papel) do documento. No obstante, poder-se-ia considerar que incorporao corresponde nos valores mobilirios escriturais um requisito: a inerncia (ou imanncia), que significa constituir o registo fonte e meio de legitimao. No que toca s caractersticas que reconhecemos, elas esto todas presentes nos valores escriturais. Assim acontece com a literalidade, uma vez que a definio dos direitos ocorre nos termos registados (arts. 55 e 74/1 CVM), e com a autonomia do direito do titular, dada a presuno inilidvel de titularidade conferida ao titular por efeito do registo. Quanto transmissibilidade, funo primordial dos ttulos de crdito, nos valores mobilirios opera-se pelo registo (informtico) (art. 80/1 CVM). Finalmente, a lei qualifica os valores mobilirios em nominativos ou ao portador, conforme o emitente tenha forma de saber em qualquer momento quem so os titulares (art. 52/1 CVM). 26. A letra de cmbio

DIOGO CASQUEIRO

124

Faculdade de Direito da UCP

Matria leccionada nas aulas prticas por FTIMA GOMES Pensamos nas letras e livranas (Lei Uniforme sobre Letras e Livranas). Esta lei tem a caracterstica de ser uma conveno internacional, aprovada pelos estados contratantes. antiga e no sofreu actualizaes, pelo que se pode suscitar a problemtica de saber se no estar fora do contexto de mercado. Para que servem e quais so as suas vantagens: duplica sem duplicar um outro regime o ttulo de crdito vem surgir para podermos dar prevalncia do regime do titulo, e no tanto a outro motivo. Uma letra um ttulo de crdito pelo que tem de ter elementos caractersticos: a literalidade (a importncia ao que est escrito) e a autonomia (podemos pegar no ttulo documento em papel e separ-lo de algo que foi a razo de ser jurdica pela qual apareceu a causa). Temos A que fornecedor de televises e B que o comprador. Ambos so empresrios. A entrega as televises e B no paga imediatamente o preo. H um crdito representado, que um valor que h-de receber no futuro. Ficamos com o preo, do qual A credor e B devedor. Inserem um crdito num ttulo, que vai ser a letra: a letra uma ordem de pagamento, pelo que algum d instruo a outrem para pagar. o credor do recebimento do preo. A, credor, aqui chamado sacador. O acto pelo qual ele cria o ttulo de crdito o saque. Este titulo de crdito limita-se a reconhecer a existncia de crdito. B o sacado (o devedor que aparece no papel). Este devedor indicado ainda no tem, pelo regime do ttulo de crdito, ainda no tem um dvida. Tem sim uma divida de pagamento emergente do contrato. mas no tem dvida do pagamento da letra: tema apenas a posio de sacado. Mas a ideia que se venha a tornar responsvel pelo pagamento da letra: para isso tem de aparecer voluntariamente a responsabilizar-se, assinando-a: desse seu acto, denominado aceite, torna-se aceitante. O que quase sempre acontece que ele logo aps ser sacado, assina: h correspondncia entre o sacado e o aceitante. Mas, ainda que marginalmente, pode no assinar a letra. Se ele aceitar o papel, tem dois nveis de responsabilidade: o decorrente do contrato, e a decorrente da assinatura da letra, na condio de que uma duplicao da obrigao anterior. Ficamos com a realidade subjacente, de onde a letra surgiu; e a realidade formal, que tem vida prpria. A pessoa pode ser chamada a pagar duas vezes, quando a dvida se reporta apenas ao pagamento do preo. um meio mais expedito para o sacador satisfazer o seu crdito: com a inscrio do ttulo obtm um ttulo executivo, paralelo a outros; outra vantagem a das caractersticas do ttulo: se o contrato tiver um vcio que leve sua invalidade, e se o valor representado no ttulo estiver l, ento a validade do ttulo no surge afectada. Pode ser descontada no banco, fazendo-a circular: vai da mo de A para a mo do Banco, que passa a ser credor do valor em causa. Transmite-se o crdito, que tambm tem vantagens, uma vez que se verifica a abstraco: no se aplicam as regras da cesso de crditos, da

DIOGO CASQUEIRO

125

Faculdade de Direito da UCP


assuno de dvidas e da cesso da posio contratual. E no se aplicam no pressuposto que a transmisso do sacador para o Banco feita atravs do mecanismo prprio do ttulo, que o endosso (regime especial face transmisso de crditos). O desconto veio permitir o recebimento pelo sacador do valor da letra e a transmisso do crdito para o banco. O desconto corresponde ao domnio substantivo: ao domnio da relao subjacente, que justificou que ao nvel da letra se fizesse um endosso. Continuamos a ter dois nveis. E esta relao poderia ter muitos mais intervenientes que no o banco, com mltiplos contratos no plano da relao subjacente. Ao nvel da letra a pessoa a quem realizado o endosso o endossado. O sacador, ao fazer o endosso, devedor de uma prestao no plano substantivo e o endossado o credor. A independncia nunca se verifica quando a discusso ao nvel da letra se faa entre duas pessoas e essas duas tenham entre si um contrato ou uma relao subjacente da qual s elas faam parte. Se a letra no tiver sido passada, foi sacada e aceite, estiver na mo do sacador. No dia do vencimento o aceitante pode dizer que no paga ou no paga tudo em funo de incumprimento ou cumprimento defeituoso da relao subjacente, com influncia na relao abstracta da letra. As letras tm duas fases de vida: a fase normal e a fase patolgica: surge quando o aceitante, chamado a pagar na data do vencimento, no o faa. O que se passa ento que o regime das letras veio criar a possibilidade de exigir o pagamento de todas as pessoas que fizeram interveno na letra, desde que estejam para trs da interveno do credor actual. A esta fase patolgica aplica-se o regime de solidariedade. Fase patolgica pressupe que h um no pagamento pelo aceitante. No basta o no pagamento. A letra ao ser formal, exige trs condies para que a partir dessa fase, o portador da letra possa exigir o pagamento da dvida no apenas do devedor originrio mas de todas as pessoas que entretanto tiveram interveno do ttulo. A esse formalismo chama-se pressupostos do direito de regresso: 1. A letra apresentada a pagamento e dentro de um certo prazo apresentao pontual a pagamento. O portador tem um certo prazo para pedir o pagamento da letra, antes do qual no o pode pedir, e se o pedir antes, o direito de regresso no surge. O prazo fixado pela lei toma o vencimento do ttulo como referncia. Como a lei uniforme tem vrios tipos de vencimento. Temos de dissecar os diversos tipos de vencimento. a. O mais habitual o vencimento em dia fixo (dia estabelecido): o dia do vencimento um dia possvel e habitual para se pedir o pagamento da letra, e o portador ainda o

DIOGO CASQUEIRO

126

Faculdade de Direito da UCP


pode fazer nos dois dias teis seguintes. Nesse dia ou nos dois dias teis seguintes. Em qualquer um desses dias o aceitante pode dizer que no paga. 2. 3. Recusa de pagamento. O terceiro o protesto por falta de pagamento que tambm deve ser pontual. um acto notarial: temos de nos dirigir l para se comprovar que a letra no foi paga no dia do vencimento ou nos dois dias seguintes. Esta ida ao notrio tem de ser feita dentro de certo prazo: dois dia teis. Divergncia H quem entenda que esses dois dias so os iguais aos do vencimento (coincidentes). Isto porque a sua interpretao histrica e da preparao da lei uniforme em que se queria isto; e h quem entenda que so os dois dias subsequentes aos dois dias teis em que o portador pode exigir o pagamento do aceitante: isto porque se vai buscar uma norma do C. Notariado diz que o prazo at dois dias teis seguintes aos dias em que o pagamento possvel. Esta norma tem um perigo face outra interpretao do ponto de vista do direito interno, quanto a letras que circulam s em Portugal, no h problemas. Mas se se respeitar esta norma quanto a uma letra de circulao internacional, perde-se o direito de regresso porque no se exerceu o direito dentro do prazo fixado pela conveno, que Portugal tem de respeitar. Em Portugal, usa-se a norma do C. Notariado. Em letras de circulao internacional. A consequncia do desrespeito do prazo implica falta do pressuposto e perde-se o direito de regresso. quase o mesmo que no ter letra. Se no estiverem reunidos o direito de regresso no surge. Quando se fala na fundamentalidade dos pressupostos, fazemos isso com base na interpretao correcta e histrica da conveno. Qualquer pessoa, com ressalva do aceitante, s responsvel se estiverem reunidos os trs pressupostos. Mas em Portugal, parte da doutrina e da jurisprudncia no fazem este raciocnio para todos os casos, sendo menos exigveis na responsabilizao pelo valor em dvida, perante um determinado sujeito que surja neste contexto, obrigando-o a responder ainda que os pressupostos no estejam reunidos: o sujeito aparece como avalista do aceitante. Pode ser responsabilizado mesmo sem os trs pressupostos: a base desta doutrina aplicar ao avalista do aceitante as regras da fiana, que mandam sujeitar o fiador ao mesmo nvel de responsabilidade. A grande questo tem que ver a natureza jurdica do aval face da fiana. Na concepo da lei uniforme no se pretendeu que o aval fosse igual fiana: o avalista tem uma obrigao de resultado o pagamento pontual da letra pelo aceitante. preciso verificar que o resultado no se produziu atravs do mecanismo prprio da lei (os pressupostos). Este caminho defendido pelo Dr. EVARISTO MENDES: defende que o aval e a fiana no so a mesma coisa e que por isso no se pode aplicar o regime da fiana ao regime do aval. Mas o resto no distingue e por isso dispensa o protesto para se responsabilizar o avalista. PAULO OLAVO CUNHA segue a posio de Evaristo Mendes.

DIOGO CASQUEIRO

127

Faculdade de Direito da UCP


Quanto ao endosso da letra a letra circula do sacador para outra pessoa atravs deste acto: modo de transmisso da letra. especifico porque no suposto no haver cesso da posio contratual nem cesso de crditos. Esta ideia tem por base apenas uma espcie de endosso: endosso translativo. O art. 11 e ss trata disto. O art. 18 trata do endosso por procurao e o art. 19 do endosso em garantia. O endosso por procurao algum transmite o titulo a outro, no enquanto transmisso do crdito, mas para conferir um mandato ao beneficirio para ir cobrar o crdito que consta do ttulo. Mas depois de o cobrar no pode ret-lo: tem de pegar no montante e entrega-lo ao verdadeiro titular. D (sacador) faz endosso por procurao a P. Este s pode, na data do vencimento a ir ter com A (aceitante) para receber o valor da letra e pegar nele e entregar a D. Endosso em garantia ou em penhor no para cobrana, mas feito para garantia, em vez de entregar outro bem. Estes dois so no translativos. Para que o endosso seja no translativo as partes tm de fazer meno expressa desse aspecto: art. 18: corolrio do princpio da literalidade. Se funcionar como translativo recebe o que pensa que recebeu em funo do que est escrito no papel. D faz endosso por procurao a E mas sem meno disso. E faz endosso translativo a P, havendo uma aparncia tutelada pela lei uniforme da posio de P. Na hiptese de a letra entrar em direito de regresso, se P pedir o pagamento a D (sacador), este obrigado a faz-lo e no pode objectar a isso previsto na norma do art. 16, 2: se D for desapossado da letra, o seu portador ( E), desde que justifique o seu direito (quem recebe por endosso) no obrigado a restitu-la ( credor, podendo dispor do crdito). aquilo que se chama de desapossamento econmico. Endosso regular endosso em que se consegue confirmar de forma apenas formal, olhando para o ttulo apenas, se o endosse est ou no bem feito. H uma relao formal nesta apreciao, em que se impe s vrias pessoas que intervieram que faam um confronto entre nomes e assinaturas, com o intuito seguinte: quando o sacador faz o endosso a favor de E por uma expresso (pague-se a E), seguida da qual o sacador assina o ttulo. Quando o E faz endosso a favor do P, faz exactamente o mesmo. Impe-se que o P quando recebe o ttulo, compare a assinatura do E com o nome que constava no endosso de D para E. No confronto de substncia, mas meramente formal. Quando se falou em protesto o protesto de falta de pagamento. Mas existe tambm o protesto por recusa de aceite. Quando se diz que a letra s entra na fase patolgica se no for paga na data do vencimento, fala-se na situao tpica. Mas h casos em que o portador no tem de esperar pelo vencimento: condies de vencimento antecipado forte de probabilidade ou certeza de insolvncia do devedor ou de que no vai pagar. Sumrios de PAULO OLAVO CUNHA

DIOGO CASQUEIRO

128

Faculdade de Direito da UCP

26.1. Caracterizao 26.1.1. Requisitos da letra A letra um ttulo de crdito ordem, que incorpora um direito de crdito pecunirio um valor patrimonial que se consubstancia na ordem que um sujeito (o sacador) d a outro (o sacado), para que este pague sua ordem, a um terceiro (o tomador) ou ordem de quem este indicar, uma determinada quantia no vencimento convencionado. O art. 1 LULL, pressupondo que a letra um ttulo formal, estabeleceu os seguintes requisitos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. A palavra letra inserta no texto, redigida na lngua portuguesa; Um juzo (injuno) para pagar uma quantia determinada; O nome de quem deve pagar (o sacado); Quando deve ser paga: vencimento (poca de pagamento); Onde deve ser paga: indicao do lugar do pagamento; O nome do beneficirio: pessoa ordem de quem deve ser paga (o 1o titular deve ser normalmente designado); Data e local de emisso; Assinatura do sacador.

H alguns requisitos cujo suprimento admitido como o lugar do pagamento [domiclio do sacado, quando a letra nada refere (art. 2, III)]. Outros casos de suprimento dizem respeito ao vencimento (momento do pagamento) e ao lugar do saque (art. 2 II e IV LULL). 26.1.2. Letra em branco e pacto de preenchimento Letra em branco aquela que, sendo criada e colocada em circulao sem estar completamente preenchida, apresenta algumas estipulaes cambirias (essenciais, como o saque e a prpria palavra letra), destinando-se a ser completada at ao seu vencimento. O preenchimento da letra incompleta dever ser feito em conformidade com o respectivo pacto, o qual para todos os efeitos uma conveno obrigacional informal, que no vincula terceiros. Os desapossamentos de ndole econmica, que possam surgir por efeito da violao do pacto de preenchimento, beneficiam da tutela do art. 10 da LULL.

DIOGO CASQUEIRO

129

Faculdade de Direito da UCP


A letra incompleta no se confunde com a letra em branco aquela no uma verdadeira letra. Falta-lhe um requisito fundamental e no lhe subjaz qualquer acordo de preenchimento, tendo sido objecto de desapossamento e tentativa de colocao em circulao, como se tivesse sido sacada em branco. 26.2. Regime jurdico 26.2.1. Saque O saque o acto de emisso; a ordem (incondicional art. 1, II) dada pelo emitente (que se chama sacador) a outra pessoa (que se chama sacado) para pagar a letra. feito pelo preenchimento do prprio ttulo. Quer dizer, no preciso indicar-se no ttulo que por esta ordem, ou que por este ttulo, se d a seguinte ordem, basta naturalmente que se indique a quantia no local apropriado, e efectivamente se proceda assinatura, aposio do nome. Um outro aspecto que tambm muito interessante, a de que o saque sempre incondicionvel, por isso se refere que um mandato puro e simples. As modalidades do saque art. 3. 26.2.2. Aceite O aceite o acto pelo qual o sacado se vincula ao pagamento de uma letra (perante o portador, e muitas vezes o portador o prprio sacador), tornando-se o principal responsvel pelo pagamento, uma vez que o aceitante no tem direito de regresso sobre qualquer dos demais co-obrigados cambirios. Isto , aquela ltima pessoa que, uma vez verificando-se a vicissitude do no pagamento no momento da apresentao da letra a pagamento, a deve pagar e, se no o fizer, vai-se encontrar novamente em ltimo lugar na cadeia cambiria, portanto, no fundo, vai ser responsvel perante todos os demais subscritores cambirios. 26.2.3. Endosso O endosso forma tpica de transmisso dos ttulos de crdito ordem (art. 483 do Cdigo Comercial), constituindo o meio adequado de circulao da letra (que pode ser transmitida extracambiariamente no regime da cesso ordinria de crditos, quer dizer, s que a deixam de se aplicar as regras prprias da tutela da circulao normal da letra, nomeadamente todas aquelas regras que tutelam o portador legitimado, por exemplo, ou que consubstanciam a autonomia do direito do portador). O endosso uma declarao unilateral feita, normalmente, no verso ou nas costas do ttulo, embora no tenha de o ser necessariamente, se bem que se no for no verso ter de ser expressamente explicitado que a assinatura de um determinado interveniente feita a ttulo de endosso. De outro

DIOGO CASQUEIRO

130

Faculdade de Direito da UCP


modo, qualquer assinatura constante da face anterior do ttulo ser entendida como uma garantia tpica das letras, um aval, que na falta de indicao do beneficirio se considera prestada em benefcio do sacador. Pelo endosso, o endossante transmite ao endossatrio a letra, proporcionando o ingresso na esfera jurdica deste de todas as situaes activas que caracterizam a sua posio. Este o endosso tpico endosso translativo; nesta medida, ele constitui uma ordem de pagamento da totalidade da quantia inscrita no ttulo, portanto, tal como o saque, o endosso tambm uma ordem de pagamento. T rata-se de uma ordem de pagamento que dada para que a quantia inscrita seja paga ao endossatrio ou sua ordem. E constitui ainda uma outra garantia a promessa de que se o sacado no honrar a letra no momento do vencimento, e se nenhum dos demais co-obrigados o fizer em vias de regresso, o endossante vai naturalmente responder perante aquele destinatrio da sua declarao de transmisso, portanto perante o endossatrio. Ou seja, em via de regresso o endossante ir assumir a responsabilidade. O endosso pode ocorrer at ao momento do pagamento, inclusivamente na data de vencimento ou nos dois dias teis seguintes, que so em regra o prazo adequado para ser efectuado o protesto por falta de pagamento, e isto nos termos do art. 38, I da LULL. Mas, para alm da funo de transmisso, o endosso pode ter outros efeitos, limitando- se o legitimar o portador, o chamado endosso para cobrana ou por procurao, ou a funcionar como garantia, o chamado endosso para garantia ou em penhor. Por sua vez, o endosso pode ser proibido pela insero, ou pela inscrio, da clusula "no ordem" referida no art. 11, II, caso em que o endossante no garante o pagamento da quantia inscrita na letra a quem ela vier a ser ulteriormente endossada nos termos do art. 15, I. O endosso proibido se se estipular a clusula no ordem, mas efectivamente no vai afectar o endosso que tenha sido associado insero dessa mesma clusula, probe aquela pessoa que recebe a letra por efeito do endosso de, ulteriormente, a alienar e continuar a beneficiar da tutela caracterstica da Lei Uniforme; a partir da a letra vai transmitir-se no puro regime da cesso ordinria de crditos. Finalmente, podemos ainda falar do chamado endosso em branco, que se distingue claramente da letra em branco, porque aqui no um aspecto ou uma estipulao da letra que se encontra por preencher, aqui o endosso em branco traduz-se na assinatura do portador da letra, que neste caso tem de ser feita necessariamente no verso, ou em anexo do prprio ttulo, portanto numa folha que se agrafe letra, sem designar o nome do beneficirio. Exemplo: Imagine-se que algum o tomador de uma letra, portanto o primeiro beneficirio, e esse tomador aparece no verso da letra ao escrever o seu nome X sem indicar a quem

DIOGO CASQUEIRO

131

Faculdade de Direito da UCP


que a letra se deve pagar, ou seja, ele endossa em branco. Como efeito do endosso em branco (art. 14 e art. 13, II), a letra passar a funcionar como um verdadeiro ttulo ao portador, a partir daqui quem detiver materialmente o ttulo ser o beneficirio desse mesmo endosso. Por isso, no se designando o (nome do) beneficirio, este pode adoptar uma de trs atitudes possveis: a) Preencher o espao em branco com o seu nome, ou de outra pessoa, exactamente o

mesmo que se passa com um cheque que passado sem indicar o beneficirio, em que, sendo ns que recebemos o cheque, podemos indicar o nosso prprio nome por razes de segurana; b) Endossar novamente em branco, sem preencher o nome como beneficirio colocar uma outra assinatura por baixo daquela. Qualquer delas seria vlida, at porque na realidade se o endosso foi feito em branco seria sempre beneficirio do endosso aquele que detivesse materialmente o ttulo e o que deteve materialmente o ttulo resolveu tambm endoss-lo da mesma forma, outra vez em branco, apondo mais uma assinatura; c) Limitar-se a entregar o ttulo a um terceiro, nada fazendo, quer dizer, nada

escrevendo, e portanto foi beneficirio do endosso em branco, mas no quis endossar tambm em branco, limitou-se a entregar a um terceiro e com isto obteve exactamente os mesmos efeitos, s que desaparecendo da cadeia cambiria, porque a seguir presume-se que o endosso ter sido feito em benefcio daquele que surge ulteriormente a assinar o ttulo. O ttulo transmitiu-se, assim, como um verdadeiro ttulo ao portador. 26.2.4. Aval Para alm do aceite e do endosso, faltar referir o aval. A ideia do aval garantir o crdito que est consubstanciado no prprio ttulo, isto , reforar a convico de que quem titular do direito incorporado no ttulo, de que algum vai garantir o cumprimento deste ttulo no vencimento, ou eventualmente at em via de regresso, se necessrio for (art. 30 da LULL). O aval pode ser prestado por qualquer dos intervenientes, ou subscritores, em favor de qualquer dos obrigados cambirios. A lei estabelece uma presuno de que se no for designado o beneficirio, se surgir apenas a inscrio "bom para aval", com uma assinatura, no se dizendo em favor de quem dado o aval, ento a lei estabelece a presuno de que ele dado em favor do sacador (art. 31, IV da LULL), e no, por exemplo, do aceitante que aquela pessoa que se obriga. Pois no tem tanto sentido reforar a obrigao do aceitante, que o sacado, como de reforar a obrigao do sacador. Aquilo que h de particular no aval, que funciona como uma garantia pessoal do pagamento

DIOGO CASQUEIRO

132

Faculdade de Direito da UCP


da quantia inscrita no ttulo, e convm considerar, a este propsito, o disposto no art. 31, IV - a ideia de que se se encontra pendente ou "pendurada" uma assinatura na face anterior do ttulo, entende-se essa assinatura como um aval dado em benefcio do sacador - e uma presuno. Haver tambm que ponderar o disposto no art. 32, I e II, relativos responsabilidade do aval, e designadamente forma como o avalista responde pela obrigao avalizada. Por um lado, o aval dado nos exactos termos da obrigao cambiria que tinha sido assumida; por outro lado, no aval h uma independncia tambm desta garantia relativamente obrigao garantida. Quer dizer, e isso resulta com muita clareza do disposto no art. 32, II, onde se diz: a obrigao do avalista mantm-se mesmo no caso de a obrigao que ele garantir ser nula por qualquer razo que no seja um vcio de forma, isto , as excepes pessoais do avalizado no vo aproveitar ao avalista por efeito do princpio da independncia das obrigaes cambirias, que no s resulta, neste caso, do art. 32, II, mas tambm do art. 7. 26.2.5. Vencimento e pagamento 26.2.5.1. Vencimento A letra pode ter um de quatro tipos de vencimento (art. 33o da LULL): a) Em data fixa (Exemplo: Pague-se esta letra no dia 31 de Janeiro de 2011);

b) A certo termo de data, contando-se o prazo de vencimento sobre a data do saque (Exemplo: Pague-se a um ano e dois meses. Se for sacada em 30 de Novembro de 2009, vence-se em 31 de Janeiro de 2011); c) LULL. 26.2.5.2. Pagamento Quanto ao pagamento, art. 38 haja um prazo para apresentao da letra a pagamento. No indiferente que a letra se vena num dia e que o respectivo portador e cobrador, querendo manter os direitos de natureza cambiria que porventura esteja interessado em exercer, conserve o ttulo sem nada fazer, nomeadamente no reclamando o pagamento. A lei estabelece um prazo para a letra ser apresentada a pagamento, o qual pode ser reclamado na data do vencimento, ou num dos dois dias teis seguintes, tal como resulta do artigo 38; com a finalidade de que, se o pagamento no for efectuado, naturalmente se possa manifestar essa situao atravs de um acto formal que lavrado em notrio (arts. 119 a 129-C do C. Not.), o chamado protesto da letra, necessrio para que possa ser despoletada a circulao anmala da letra, mas ainda no mbito da lei uniforme, para se exigir por via de regresso as responsabilidades inerentes aos actos vista, mediante simples apresentao ao sacado; ou d) A certo termo de vista, a contar da data do aceite. Sobre os tipos de vencimento, arts. 33 a 37 o

DIOGO CASQUEIRO

133

Faculdade de Direito da UCP


cambirios entretanto praticados. Sero responsveis, perante o ultimo portador, todos os endossantes anteriores da cadeia cambiria. Quando que o pagamento desobriga validamente o devedor da quantia inscrita na letra? precisamente a propsito do pagamento que se fala de legitimao passiva porque, com toda aquela autonomia, tambm importante o sacado saber quando que paga bem, para que no se possa ver na contingncia de pagar duas vezes, no caso de ter ocorrido um desapossamento econmico ou fsico da letra durante a sua circulao. Ao pagamento pontual da letra aplica-se o disposto no artigo 40, III. Resulta que quem paga no vencimento a letra ao seu portador legtimo s obrigado verificar a regularidade da sucesso dos endossos, mas no a assinatura dos endossantes. No tem de comprovar a veracidade das assinaturas, mas tem de constatar a regularidade dos endossos que compem a cadeia cambiria, pois se se diz "pague-se a Joo", no poder aparecer Antnio a endossar, s poderia aparecer Antnio a endossar se este endosso de Antnio for subsequente a um endosso em branco. Mas se foi designado um beneficirio ter de ser o prprio beneficirio a promover o endosso, ainda que se quiser o faa em branco. E para este efeito tambm se deve recorrer ao artigo 7, que estabelece o princpio da independncia das obrigaes cambirias. E quem paga uma letra no vencimento (art. 40o, III, 1 parte) fica validamente desobrigado, salvo se da sua parte tiver havido fraude ou falta grave, isto , salvo se ele pagar, designadamente, para prejudicar um terceiro ou se ele ignorava uma circunstncia que era impeditiva do cumprimento do seu dever de obrigado cambirio, mas no a devia ignorar, isto , ignorava porque no tinha prestado a devida ateno. 26.2.6. Protesto e direito de regresso Protesto (art. 44) pode ocorrer de duas maneiras: por falta de aceite ou por falta de pagamento. Se o sacado se recusa a aceitar, a letra entra em crise (art. 43, III). Significa que, naquele momento, a pessoa que se destinava a responsabilizar pelo pagamento daquele ttulo, afinal, pura e simplesmente, se recusa a faze-lo, e ento naturalmente que h aqui que ter determinadas cautelas e reforar as garantias. A responsabilidade pelo direito de regresso resulta do art. 47, I. A aco inerente ao direito de regresso vem regulada no art. 43. 27. Referncia sucinta livrana; caracterizao e regime jurdico aplicvel

DIOGO CASQUEIRO

134

Faculdade de Direito da UCP

A livrana vem regulada na Lei Uniforme (art. 75 e art. 78). Relativamente ao impresso comum estar normalizado pelos Bancos, mas no tem de suceder assim, no tm de ser necessariamente os Bancos os beneficirios das livranas. A livrana promessa de pagamento; em tudo mais como se fosse uma letra. Artigos 75 e 78: de acordo com o regime jurdico especificamente previsto para a livrana, as disposies das letras se aplicam com as devidas adaptaes. Portanto o regime jurdico aplicvel o das letras, s que a livrana no nasce com a aptido circulao. Embora seja apto circulao no tem essa finalidade. E por isso consubstancia uma obrigao pessoal do devedor: uma obrigao pessoal do devedor perante o beneficirio, e esse tambm , por norma, uma instituio de crdito. , por isso, frequente, quando por exemplo se recorra ao crdito habitao, o devedor, para alm de celebrar uma hipoteca (portanto, uma garantia real) sobre o prprio imvel, ainda constituir-se, em termos gerais, obrigado atravs de uma livrana. 28. O cheque

28.1. Enquadramento do tema. Breve nota histrica 28.1.1. A liberdade de forma e usos nos negcios Nos meios de pagamento em geral, a liberdade de forma, acolhida no art. 219 do Cdigo Civil e expoente da autonomia privada, deve constituir regra. No obstante, na prtica, predomina a formalizao por escrito desses meios. Fundamentos a celeridade (algo paradoxalmente), que impe a normalizao dos instrumentos utilizados, e razes de certeza e segurana estreitamente ligadas ao conhecimento dos meios padronizados a que se deve (pode) recorrer para efectuar pagamentos. Para alm de outras, constituem fonte dos negcios da banca os usos bancrios. O seu valor jurdico, mesmo para aqueles que recusam ao costume o papel de fonte imediata do Direito, inegvel, sendo reconhecido pelo art. 3/1 CC. 28.1.2. Evoluo histrica 28.1.2.1. Os primeiros banqueiros e o recurso ao cheque A origem histrica do cheque incerta. Em termos geogrficos, parece haver um relativo consenso acerca do local da sua criao ou, pelo menos, divulgao: Itlia. Numa primeira fase (at meados do sculo XVII), o cheque, como meio de pagamento,

DIOGO CASQUEIRO

135

Faculdade de Direito da UCP


confundiu-se com a letra; Numa segunda fase, surgiu em Frana com a "clusula no ordem"; E numa terceira fase os dois institutos (cheque e letra de cmbio) foram separados pela doutrina germnica. S na segunda metade do sculo XIX a clusula ordem passou a ser essencial. A ideia a reter, associada tambm a este ttulo, passou a ser a da preponderncia da circulabilidade. 28.1.2.2. O cheque no mundo actual; a cashless society Os cartes de crdito e as transferncias manuais, primeiro, e os meios electrnicos de pagamento, depois, vieram retirar ao cheque parte do seu protagonismo no mundo contemporneo. O dinheiro de plstico deveria conduzir-nos chamada cashless society ou sociedade sem numerrio, aparentemente mais segura e cmoda. Por diversas razes tal ainda no aconteceu e com o arrefecimento da globalizao no suceder to depressa. 28.2. Caracterizao do cheque enquanto ttulo de crdito A impresso que todos temos que o cheque uma ordem sobre um banco para que pague ao emitente ou pessoa inscrita como (ltimo) beneficirio uma certa importncia em dinheiro, custa de fundos para o efeito disponveis. um meio de pagamento que se destina a substituir o uso de notas e moedas metlicas (numerrio) na execuo de pagamentos. O cheque um ttulo que se diferencia da letra, por esta ser ordem, e da livrana, que promessa. 28.3. Fontes 28.3.1. Antecedentes normativos Cdigo Comercial Veiga Beiro (1888): arts. 341 a 343 e, por remisso, arts. 278 e seguintes. 28.3.2. A Lei Uniforme de Genebra O cheque regulado fundamentalmente por uma Lei Uniforme. 28.3.3. Outros diplomas legais

DIOGO CASQUEIRO

136

Faculdade de Direito da UCP


O cheque ainda disciplinado pelo Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro (redaco dos DL 316/97, de 19 de Novembro, DL 323/2001, de 17 de Dezembro, DL 83/2003, de 24 de Abril, e da Lei 48/2005, de 29 de Agosto). Importa tambm chamar a ateno para o Decreto-Lei 13004, de 12 de Janeiro de 1927 , cuja subsistncia (ainda que) parcial discutida na doutrina e jurisprudncia, e referenciar o Decreto-Lei 279/2000, de 10 de Novembro, sobre a gesto, destruio e microfilmagem de originais de cheques e outros ttulos pelas Instituies de Crdito. 28.3.4. Avisos e Instrues do Banco de Portugal (BdP) Finalmente, existem avisos e instrues do Banco de Portugal que desenvolvem ou pormenorizam diversos aspectos referentes aos cheques, dos quais salientamos os seguintes: a) cheque); b) Instruo no 1/98 Restrio ao uso do cheque; c) 28.4. Conceito Cheque documento (ttulo de crdito) que uma pessoa (sacador) emite sua ordem, ordem de terceiro (caso em que se designa impropriamente por cheque nominativo) ou do portador, isto , sem indicao do beneficirio (art. 5, VI LUC) e que incorpora uma ordem de pagamento incondicional (art. 1/2 LUC) de um certo montante em dinheiro, que dada sobre uma instituio de crdito (banco sacado), na qual o sacador ou emitente tem constitudo um depsito em dinheiro ou dispe de crdito (art. 3 da LUC). A ordem de pagamento pressupe a existncia de: - um contrato estabelecido entre o Banco (sacado) e o Cliente (sacador), designado conveno de cheque, por fora do qual o Cliente, sacando cheques, pode proceder a pagamentos, com base em fundos disponveis; - proviso, correspondente ao crdito que o Cliente/sacador tem sobre o Banco ou que este lhe concede; portanto, qualquer que seja a natureza que revista (por exemplo, depsito de dinheiro e abertura de crdito). 28.5. Traos gerais do regime jurdico 28.5.1. Requisitos do cheque (art. 1 LUC) Instruo no 26/2003, de 15 de Outubro de 2003 Norma tcnica do cheque. Aviso no 1741-C/98 Fornecimento de cheques e resciso da conveno (de

DIOGO CASQUEIRO

137

Faculdade de Direito da UCP


No obstante ser invariavelmente representado por um impresso normalizado fornecido pelo Banco (mdulo), a lei (LUC) no exige que o cheque revista forma especial, embora no prescinda de enumerar os requisitos que reputa essenciais (art. 1): a. b. c. Insero da palavra cheque (correctamente redigida na lngua portuguesa); Ordem de pagamento sobre quantia certa (a quantia a pagar); Sujeitos: I. Sacador (assinatura) e respectiva capacidade; II. Identificao do sacado (arts. 3 e 54 LUC) [Instituio sacada: Banco (unicamente)]; III. Portador (eventual); d. e. Data e lugar do saque; Lugar do pagamento.

No que se refere aos mdulos, h que chamar a ateno para o facto de embora coloquialmente designados por "cheques", os mesmos no o serem em sentido tcnico at se encontrarem devidamente preenchidos. O BdP regula no apenas as caractersticas que dever revestir um mdulo, como estabelece regras que limitam a sua atribuio aos interessados (Aviso no 1741-C/98). 28.5.2. Emisso A emisso de um cheque traduz-se no seu preenchimento e ulterior entrega ao tomador ou imediata apresentao a pagamento. 28.5.3. Transmisso O cheque transmite-se por endosso (art. 14, I LUC) inscrito no verso (do documento) se no for emitido ordem de um determinado beneficirio (art. 16, II) e pela simples entrega. 28.5.4. Aspectos caractersticos do regime jurdico (em face da letra) 28.5.4.1. Qualidade do sacado O sacado, no cheque, sempre um banco (arts. 3 e 54), que s no paga o cheque se no dispuser de meios para o efeito ou receber uma instruo lcita em contrrio (art. 32): entidade comercial especialmente idnea que cumpre se no tiver motivo vlido para no o fazer.

DIOGO CASQUEIRO

138

Faculdade de Direito da UCP

28.5.4.2. Vencimento e proibio de aceite Pela sua natureza tratar-se de um ttulo sempre pagvel vista (art. 28o da LUCh) , no est dependente de aceite, o qual expressamente proibido (art. 4 da LUC). Por ser pagvel vista desnecessria a indicao de prazo ou momento do pagamento. A qualidade do sacado justifica a proibio, por desnecessidade, do aceite. 28.5.4.3. Cheque cruzado e cheque para levar em conta Nos casos em que se pretende evitar que o cheque seja pago ao respectivo portador, contra a sua apresentao no balco, a lei prev que o cheque possa ser cruzado ou que lhe seja aposta a meno para levar em conta. Finalidade evitar os danos decorrentes de furto, falsificao ou extravio de ttulo, impedindo o seu pagamento a um portador ilegtimo. O cheque cruzado no necessariamente para depositar em conta. O cruzamento efectuado por duas linhas paralelas (em regra oblquas) traadas na face do cheque (art. 37, I e II LUC). Tm legitimidade para cruzar (o cheque) o sacador ou qualquer portador. No caso em que os mdulos trazem pr-impresso o cruzamento, por determinao do banco sacado, nomeadamente quando so disponibilizados por mquinas, depreende-se que o cruzamento efectuado pelo sacador que aceita preencher os mdulos j cruzados. H duas modalidades de cruzamento (arts. 37, III e IV, e 38 LUC): a) geral quando se resume aposio das duas linhas paralelas (sem qualquer inscrio no seu interior) , caso em que o cheque s pode ser pago pelo sacado a um banqueiro ou a um seu cliente; ou b) especial, se entre as linhas paralelas for indicado um banqueiro (por exemplo, CGD). Nesta hiptese, o cheque s pode ser pago pelo sacado ao banqueiro designado ou, se este o sacado, ao seu cliente. Por sua vez, o cheque para levar em conta (art. 39 LUC) o que tem de ser necessariamente depositado na conta do beneficirio para ser pago. 28.5.4.4. Cheque visado (art. 6 do Anexo II Conveno) Cheque visado a pedido do seu sacador ou do portador, o banco sacado insere uma meno de visto, assegurando assim que o sacador tem fundos disponveis em depsito equivalentes

DIOGO CASQUEIRO

139

Faculdade de Direito da UCP


quantia visada. O banco sacado pode debitar imediatamente a conta do cliente pelo valor do cheque, transferindo a importncia para uma conta de proviso (conta no movimentada, excepto pelo cheque visado). 28.6. Funo e natureza jurdica do cheque O cheque desempenha uma importante funo econmica, configurando-se como instrumento de: a. b. moeda; c. compensao, permitindo liquidaes recprocas atravs de entidades especficas: as Cmaras de Compensao. Acessoriamente, o cheque pode assumir as funes de garantia de uma obrigao ou de meio de obteno de crdito. Natureza o cheque no pagamento, nem instrumento de crdito; um meio de pagamento (uma forma de receber por ordem do sacador), destinando-se a substituir o numerrio (notas e moedas metlicas) na execuo dos pagamentos (preo na compra e venda) ou a satisfazer uma obrigao pecuniria (o que ocorre, por exemplo, nas situaes de restituio de quantia mutuada, de enriquecimento sem causa ou de invalidao de negcio anterior). 28.7. O regime jurdico-penal do cheque sem proviso (DL 454/91, de 28 de Dezembro) 28.7.1. Razo de ser O cheque surge originariamente com caractersticas muito prximas da letra de cmbio. um ttulo de crdito, documento necessrio para exercer o direito literal e autnomo nele mencionado, configurando um negcio jurdico abstracto. um documento imprescindvel para a constituio de direitos, para o seu exerccio e eventual transferncia. A tutela criminal justifica-se por ser um meio de substituio da moeda e por repugnar conscincia social a sua utilizao indevida, como se de verdadeira falsificao ou contrafaco da moeda se tratasse. levantamento de fundos, isto , meio de dispor, parcial ou totalmente, das pagamento, ou seja, como documento circulatrio utilizado em substituio da

importncias depositadas em condies previamente acordadas;

DIOGO CASQUEIRO

140

Faculdade de Direito da UCP


28.7.2. Crime de emisso de cheque sem proviso (art. 11) A emisso de cheque sem proviso criminalmente tipificada (art. 11/1). 28.7.3. O Decreto-Lei 316/97, de 19 de Novembro. Irrelevncia das alteraes introduzidas ao regime jurdico-penal do cheque sem proviso no plano jurdico-comercial Uma das finalidades do Decreto-Lei no 316/97, de 19 de Novembro, foi a de descriminalizar os cheques ps-datados (art. 11/3). Cheque ps-datado introduzido na actividade econmica para substituir ttulos de crdito adequados a titular crditos a prazo. Para alm de razes de tutela penal e fiscal (que o favoreciam claramente em confronto com a letra de cmbio), encontrou especial justificao em poca de fortes limitaes de vendas a prestaes. At h alguns anos, os prprios bancos procediam regularmente ao desconto (adiantamentos sobre esses cheques) de cheques com essa natureza, realizando a sua gesto directa ou promovendo atravs de sociedades de factoring (subsidirias) a respectiva apresentao a pagamento. Para descriminalizar os cheques ps-datados, o legislador passou a exigir que na queixa, de que depende o procedimento criminal (art. 11-A/1), se proceda indicao dos factos constitutivos da obrigao subjacente emisso do cheque, o que aparentemente coloca em causa a autonomia da obrigao cartular e a circulabilidade do ttulo. Cremos que, no obstante o disposto na nova redaco do art. 11-A ( Queixa) o cheque no perde autonomia, porque enquanto ttulo de crdito no tem de beneficiar de proteco penal especfica. Ele deve circular unicamente com base na confiana que o respectivo beneficirio tenha no sacador (e, eventualmente, nos demais endossantes do ttulo). Neste sentido, cfr. art. 1/1, in fine, do DL 454/91. No domnio puramente cambirio, nada impede a aceitao de um cheque ps-datado e a sua apresentao a pagamento antes da data nele aposta, visto que o cheque pagvel vista (art. 28 LUC). Por isso, a data constante de um cheque, como sendo a da sua emisso, no tem relevncia para efeitos de pagamento (e circulao normal do ttulo). 28.8. Cheque com funo de garantia Se o cheque for emitido como garantia de uma obrigao, destinando-se a ser devolvido ao sacador uma vez cumprida essa obrigao, ele ser, em princpio, ps-datado, pelo que, no que respeita sua validade, tudo depender do acordo subjacente, que invocvel nas relaes imediatas (art. 22 LUC). O cheque dado em garantia pode ser, contudo, emitido em branco, quanto data, e nesse caso

DIOGO CASQUEIRO

141

Faculdade de Direito da UCP


no ser ps-datado, uma vez que s se tem por completo na data do preenchimento. 28.9. O cheque enquanto ttulo de executivo A reforma do CPC de 95/96 alargou substancialmente as espcies de ttulos executivos, eliminando a referncia expressa aos cheques e limitando-se a considerar os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituio ou reconhecimento de obrigaes pecunirias, cujo montante seja determinado (...). Entretanto, qualquer que seja a soluo que a jurisprudncia venha a dar questo, no nos repugna admitir que, no obstante a prescrio prevista na Lei Uniforme, o cheque possa ter utilidade como ttulo executivo se traduzir o reconhecimento de uma obrigao pecuniria. 28.10. Cheque e conveno de cheque 28.10.1. Confronto O cheque, enquanto ttulo de crdito, no se confunde com conveno de cheque, isto , com o contrato, expresso ou tcito, pelo qual o depositante fica com o direito de dispor da proviso por meio de cheque, obrigando-se o banco a pagar cheques at ao limite da quantia disponvel (art. 3 da LUC). 28.10.2. Regime jurdico Regime jurdico a conveno um acto complexo, cujo contedo se desdobra em diversos direitos e deveres. Inclui o direito do Cliente (sacador) sacar ou dispor dos fundos por meio de cheque (ou de sacar fundos, emitindo cheques) e os respectivos deveres de diligncia de verificar a conta e de conservar os cheques. Por sua vez, o Banco tem o direito de lanamento em conta da quantia paga (e eventual remunerao pelo servio prestado) e os deveres de pagamento (principal), de informao, de fiscalizao, de resciso da conveno (em caso de utilizao indevida de cheques), de verificao dos cheques, de no pagar em dinheiro o cheque para levar em conta (art. 39 LUC), de informar o cliente sobre o tratamento do cheque (nomeadamente sobre o dever de colaborao na investigao criminal art. 13-A do RJC), de observar a revogao, em certos casos, e de sigilo. 28.11. A revogao do cheque Revogar um cheque significa proibir o seu pagamento, dando-o como no emitido. Importa agora ver se o emitente do cheque pode instruir o banco sacado, do qual cliente, para no proceder ao respectivo pagamento; e em caso afirmativo, quando que o pode fazer. O problema da revogao coloca-se, precisamente, em relao ao momento em que opera (ou pode operar).

DIOGO CASQUEIRO

142

Faculdade de Direito da UCP


O cheque deve ser apresentado a pagamento dentro do prazo estabelecido na lei para o efeito (art. 29 da LUC), que , relativamente aos ttulos sacados e apresentados a pagamento no espao jurdico nacional, de oito dias (art. 29, I e IV), no se contando o dia da apresentao (art. 56). Art. 32 prev que a revogao do cheque s produz efeito depois de findo o prazo de apresentao, pelo que no existem dvidas sobre a viabilidade da revogao, decorrido que seja esse prazo. A questo consiste, pois, em apurar se possvel promover a revogao do cheque (com eficcia) mesmo no decurso do prazo de apresentao. Consideramos que, at estar concludo o prazo para apresentao, o sacado no s no est obrigado a obedecer ordem de revogao, como est vinculado ao cumprimento da obrigao inerente sua posio cambiria, devendo proceder ao pagamento do cheque, caso disponha de proviso (e no exista uma justa causa comprovada para no efectuar o pagamento). H que considerar tambm o contexto jurdico-legal e factual em que se enquadra sistematicamente o cheque, no qual est omnipresente a tutela da confiana, associada ideia geral de circulao do crdito e, mais concretamente, de confiana num meio de pagamento de uso generalizado. Concluso: enquanto ttulo de crdito cambirio, o cheque irrevogvel durante o prazo de apresentao a pagamento. Por isso, o pagamento do cheque, mesmo contra instrues expressas do Cliente, constitui obrigao do Banco, se o ttulo apresentado nesse prazo, inexistindo causa que justifique atitude diversa do sacado. Depois de decorrido o prazo de apresentao a pagamento, o cheque pode ser pago, desde que no tenha sido revogado (art. 32/2). Contudo, o Banco sacado deve observar eventual revogao que lhe seja transmitida pelo seu Cliente, visto que o portador do cheque j no beneficia da tutela plena da LUC. 28.12. A resciso da conveno de cheque 28.12.1. Obrigatoriedade (arts. 1 e 5 do DL 454/91) As instituies de crdito (IC) devem rescindir a conveno de cheque que tenham celebrado com quem ponha em causa o esprito de confiana que deve presidir sua circulao : quem, agindo em nome prprio como representante, no procede regularizao da situao decorrente de falta de pagamento de cheque por si emitido (art. 1/ do RJC). 28.12.2. Dever de comunicao ao Banco de Portugal (art. 2, a) do RJC) Entre outros deveres, as IC so obrigadas a comunicar ao Banco de Portugal os casos de

DIOGO CASQUEIRO

143

Faculdade de Direito da UCP


resciso de cheque. 28.12.3. Efeitos (arts. 3, 4 e 6 do RJC) - Incluso do infractor em listagem (art. 3/1). - Resciso de todas as outras convenes e proibio de celebrao de nova conveno (art. 3/2). No entanto, o contrato de depsito possvel sem a conveno, subsistindo mesmo quando a mesma objecto de resciso. Os depsitos bancrios passam a ser movimentados por cheque avulso. 28.12.4. Indemnizao por prejuzos causados 28.13. Falsificao do cheque 28.13.1. Enunciado da questo De entre os casos de falta ou inadequao de ordem (eficaz) de pagamento, assume especial relevo a falsificao, por apresentar especificidade em relao s demais. Nesta matria h que equacionar as seguintes vertentes: a) O significado da vicissitude; b) O valor da "falsificao", designadamente apurar se, na respectiva ocorrncia, h ou no cheque; c) Os efeitos [nos planos cartular (Lei Uniforme) e extracambirio (conveno de cheque)]; d) O ressarcimento dos danos, que eventualmente se tenham produzido. 28.13.2. Cheque falso e cheque falsificado; saque irregular A falsificao do cheque pode revestir diferentes aspectos, respeitando ao prprio saque (falsificao da assinatura do sacador) ou recaindo sobre outros elementos e requisitos do cheque, podendo traduzir-se na alterao de uma ou mais das suas menes provocada por quem no tinha legitimidade para o efeito. 28.13.3. A (falta de) tutela da Lei Uniforme A LUC no estabelece expressamente um regime aplicvel falsificao do cheque, por no ter havido acordo nesse sentido.

DIOGO CASQUEIRO

144

Faculdade de Direito da UCP

28.13.4. Efeitos da falsificao: projeco legal Art. 10 LUC determina a validade do ttulo, independentemente da eventual falsificao, afirmando o princpio da independncia recproca das subscries cambirias (cf. art. 7 LULL). Trata-se de uma regra de tutela cambiria que visa salvaguardar a posio de terceiros de boa f. 28.13.5. A responsabilidade por pagamento de cheque falso e de cheque falsificado Importa, a este propsito, apurar: a) Se o banco sacado deve assumir o prejuzo; b) Se o levantamento ocorrido no vai ser compensado (porque se considera ser o sacador responsvel por tal situao); ou c) Se o risco deve ser repartido. No mbito da Lei Uniforme, no h justa causa para o no pagamento de um cheque endossvel: art. 35 que, no prevendo causas de no pagamento fraude e m f , afastou a possibilidade de as mesmas serem invocadas para impedir o pagamento devido. Do mesmo modo, saliente-se que a lei portuguesa no admitiu reservas, diferentemente do que aconteceu com outras leis. No domnio das relaes imediatas, isto nos casos de cheque apresentado a pagamento pelo sacador, no h tutela cambiria, pelo que o art. 35 no aplicvel. Por isso, sempre que o banco tiver conhecimento, ou deva ter, de que o cheque falso ou falsificado, no o deve pagar. No havendo lugar a tutela cambiria, a questo da falsificao do cheque tem de ser resolvida pelo recurso aos princpios gerais aplicveis actividade bancria, salvo se a conveno de cheque determinar efeitos especficos. Em qualquer circunstncia, o banco, na qualidade de entidade especializada, deve ser responsvel, excepto se demonstrar que o sacador actuou com culpa ou foi negligente no cumprimento dos respectivos deveres (designadamente, conservao do livro de cheques). Isto significa que a culpa leve do sacador no afasta a culpa do banco. o Banco responsvel sempre que no consiga provar que o sacador agiu com culpa. Esta teoria baseia-se no risco profissional da actividade bancria. Quem no se pretender arriscar tanto poder colher apoio na presuno de culpa estabelecida no art. 799 CC. No obstante, diferentes possibilidades poderiam aventar-se:

DIOGO CASQUEIRO

145

Faculdade de Direito da UCP

O Banco sacado sempre responsvel quando tiver culpa, independentemente de culpa de O Banco s responsvel quando tiver culpa, mesmo que o sacado no tenha culpa. O problema coloca-se tambm em saber quem suporta o dano se no houver culpa. E nessa

qualquer dos intervenientes;

circunstncia dever prevalecer a culpa inerente ao risco profissional da actividade exercida.

Apenas noes: CAPTULO VI Direito da Concorrncia


29. O mercado e a defesa da concorrncia; enquadramento normativo 29.1. A disciplina da concorrncia: interesses envolvidos As leis da concorrncia regulam prticas individuais dizendo quais que so proibidas e prticas concertadas. Neste ltimo aspecto h que considerar o Tratado de Roma. 29.2. Prticas individuais (proibidas) 29.3. Prticas concertadas (colectivas); remisso 30. Prticas concertadas (colectivas) 30.1. A lei da concorrncia: Lei no 18/2003, de 11 de Junho 30.1.1. Sistematizao A lei apresenta trs vertentes: As prticas restritivas proibidas; A concentrao de empresas (e respectivo controle); rgos.

30.1.2. mbito de aplicao do diploma a) Actividade econmica exerccio permanente ou ocasional, nos sectores privado, pblico

DIOGO CASQUEIRO

146

Faculdade de Direito da UCP


(tambm entre empresas pblicas) e cooperativo. b) Territrio nacional (aplicando-se o Direito comunitrio s prticas que afectam o comrcio inter-comunitrio). Agentes Empresas ou Associaes de Empresas. Noo de empresa. Prticas concertadas (proibidas) e prticas (restritivas) justificadas. 30.2. Prticas concertadas (proibidas) 30.2.1. Caracterizao - Acordos; - Decises de associaes de empresas; exemplificao; - Prticas concertadas. Efeito Nulidade. 30.2.2. Prticas (restritivas) justificadas (art. 5) 30.3. Posio dominante abusiva 30.3.1. A posio dominante no mercado [art. 6, ns 2, alneas a) e b)] Uma ou duas (ou mais) empresas concertadas, que no tm concorrncia significativa ou /so preponderante(s) em face dos concorrentes ou de terceiros. No mbito da lei anterior estabelecia-se uma presuno de posio dominante, por quantificao. 30.3.2. A posio abusiva A posio dominante pode ser abusiva independentemente de concertao. abusiva, designadamente se verifica a clusula geral (art. 6, n 1) ou se conduza prticas restritivas [art. 6, n 3, a)]. 30.4. Dependncia econmica abusiva (art. 7) O que ? - Explorao abusiva de uma ou mais empresas em relao a outra (fornecedora ou cliente),

DIOGO CASQUEIRO

147

Faculdade de Direito da UCP


que dependente. abusiva a adopo de prticas restritivas (art. 4, n 1). 30.5. Auxlios do Estado (art. 13) Directiva (CEE) 80/723, de 25 VI 1980. Afastam-se as indemnizaes compensatrias. 30.6. Concentrao de empresas 30.6.1. Relevncia e implicaes A concentrao de empresas implica a obrigao de notificar a Autoridade da Concorrncia. 30.6.2. Actos relevantes de concentrao (art. 8) a) Fuso de empresas de duas ou mais anteriormente independentes; b) Controle de empresas por uma ou mais pessoas (singulares) que controlem uma empresa ou mais; aquisio directa ou indirecta do controlo de uma empresa ou de partes.

O controle decorre de qualquer acto que, independentemente da sua forma, isolado ou conjunto (com outras empresas), permite uma influncia determinante noutras empresas. Exemplos de situaes em que haja influncia determinante: aquisio de capital (todo ou parte); controle do activo lquido (direito de propriedade, uso ou fruio); aco preponderante nos rgos da empresa (composio, deliberaes), por efeito de direitos ou contratos. No controle e, logo, no concentrao de empresas (art. 8/4): Recuperao de empresas; Pagamento de crditos.

30.6.3. Caracterizao 30.6.3.1. Concentrao relevante no mercado

DIOGO CASQUEIRO

148

Faculdade de Direito da UCP


Ocorre quando a quota ou o volume de negcios, resultante(s) da operao, (so) superior(es) a: o o 30% [art. 9/1, a)], ou 150 milhes de euros [art. 9/1, b)].

A empresa relevante para a concentrao a empresa em sentido amplo (art. 2). 30.6.3.2. Estruturas de dependncia empresarial (art. 10) O critrio de dependncia determina-se: pela deteno de mais de 50% do capital ou votos da dependente; pela possibilidade de designar os membros da administrao ou da fiscalizao da mesma; pelo poder de gerir os negcios da dependente.

30.6.4. Dever de notificao prvia (art. 9/1) Ineficcia dos actos de concentrao se ocorrer incumprimento. 30.6.5. Proibio de concentrao; excepes (art. 5/2 e 3)

CAPTULO VII Propriedade Industrial


31. Enquadramento da matria da propriedade industrial 31.1. Relevncia e enquadramento da matria O mercado da concorrncia envolve um paradoxo. Por um lado, implica a liberdade de produo de bens e servios e constituio de empresa; por outro, alicera-se em monoplios, que so os direitos privativos da propriedade industrial, que se agrupam em duas grandes categorias: as invenes e os sinais individualizadores ou distintivos (de produtos ou servios). A natureza dos direitos privativos radica, pois, na lealdade na concorrncia. Os direitos privativos envolvem interesses pblicos (da os ilcitos penais estabelecidos para a respectiva violao grave), de empresrios e dos consumidores e a sua tutela (dos direito privativos) exige registo. O consumidor a razo final do mercado (tal como o aluno/estudante da Universidade). H uma unidade do Direito da Propriedade Industrial que justifica que, em certas circunstncias, o direito privativo esteja bem formado, mas exista uma razo para a sua recusa (art. 24/1, d) CPI). A concorrncia desleal verifica-se em muitos casos de violao de direitos privativos,

DIOGO CASQUEIRO

149

Faculdade de Direito da UCP


mas pode ocorrer independentemente daquela. O Direito da Propriedade Industrial assegura, pois, uma convergncia de interesses, simultaneamente patrimoniais e pessoais (do empresrio) que implicam a exclusividade e gerais da economia (e, consequentemente, dos consumidores), que impem uma concorrncia efectiva e leal ou o regular funcionamento do mercado. Finalmente, como veremos, a produo econmica implica o uso e a transmissibilidade dos direitos privativos e a concesso de licenas. 31.2. O Cdigo da Propriedade Industrial (2003); sistematizao 31.2.1. Aspectos gerais 31.2.2. A Parte Geral 31.2.3. Funo social e mbito da propriedade industrial A funo econmica do direito privativo a de conceder um monoplio ao respectivo titular (facto que indiscutvel nas invenes). O mbito da propriedade industrial (art. 2) no o mesmo do Direito Comercial, visto que naquela obrigatria a explorao econmica. Por isso, o Direito da propriedade industrial respeita produo econmica no mercado de concorrncia e o direito de monoplio do uso de direitos privativos no concedido no interesse exclusivo do empresrio, mas sim do mercado, o que justifica e implica o seu uso obrigatrio. 31.2.4. Transmissibilidade e utilizao das licenas; remisso A firma que um sinal tutelado [marca com firma (ex., Alfred Dunhill)] no se transmite com o estabelecimento, excepto se tal for expressamente autorizado. 32. O regime jurdico dos direitos privativos da propriedade industrial e a concorrncia desleal 32.1. Caracterizao dos direitos privativos da propriedade industrial 32.1.1. Invenes Invenes consistem em produtos novos ou em processos novos de fazer um produto j conhecido. O seu registo designa-se por patente.

DIOGO CASQUEIRO

150

Faculdade de Direito da UCP

A patente pode ser utilizada por pessoa diferente do respectivo titular, atravs de um contrato de licena. 32.1.2. A marca 32.1.2.1. Conceito Marca sinal ou conjunto de sinais susceptveis de representao grfica, adequados a distinguir os produtos ou servios de uma empresa dos de outras empresas (e pode incluir frases publicitrias com carcter distintivo). A marca , pois, um sinal que individualiza um produto, dando a conhecer a sua imagem. E da a relevncia da publicidade, precisamente porque a imagem se divulga e expande pela publicidade. um instrumento de recolha de clientela, que permite uma tutela relativa, para produtos concorrentes. A deficiente utilizao para produtos diversos, pode prejudicar (P. ex., "Pesticida Chanel"). 33.1.2.2. Imitao de marca A marca registada anterior tem tutela: Ao nvel do consumidor mdio (que no deve incorrer em confuso ou erro), incluindo a nvel Relativamente a produtos concorrentes (iguais ou semelhantes) e na mesma classe. de invlucro; Semelhana a evitar, no conjunto: grfica, fontica ou figurativa. Ex. Aspirina (Bayer) versus Aspirin. 32.1.2.3. Tutela da marca: o registo A marca encontra tutela no registo, embora conhea tambm excepes. Nestas enquadramse, positivamente, os casos de tutela de facto, negativamente, a marca anterior (registada) que no teve uso srio durante cinco anos. 32.1.2.4. Tutela de facto da marca: marca notria, marca de grande prestgio e marca de facto Tutela de facto da marca baseia-se na Conveno da Unio de Paris, designadamente na relao que se estabelece com a tutela da firma (art. 8; caso Corte Ingls). A marca notria tutelada para produtos concorrentes (ex.: Amortecedores Koni). A questo do abuso da marca notria (ex.: Giletes Kodak). Marca de grande prestgio marca com funo econmica relevante que resulta prejudicada afirma-se para alm da classe a que respeitam os

DIOGO CASQUEIRO

151

Faculdade de Direito da UCP


produtos (exs.: Singer, Phillips, Chanel, Siemens). A marca de facto (ou marca livre) vale durante seis meses, independentemente de registo. 32.1.3. O logtipo (arts. 304-A a 304-S) e a substituio do nome e insgnia do estabelecimento comercial; remisso 32.1.4. Outros direitos privativos da propriedade industrial 32.1.4.1. As recompensas (arts. 271-281) 32.1.4.2. A denominao de origem (arts. 305 a 315) 32.2. A concorrncia desleal Existe concorrncia desleal, independentemente da violao de direitos privativos da propriedade industrial (art. 24/1, d)), se um agente econmico, com inteno de causar prejuzo a outrem ou de obter (para si ou para terceiro) um benefcio ilegtimo (no sustentado), praticar um acto de concorrncia, contrrio s normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade. Actos: - confuso (ex.: uso de uma marca alheia antes da concesso do respectivo registo); - descrdito; - apropriao; - desorganizao (perturbao do normal funcionamento de um agente). S em sentido amplssimo que se pode afirmar existir concorrncia desleal entre toda e qualquer actividade econmica. A actividade econmica deve ser idntica ou afim. O critrio para determinar a identidade ou afinidade o de tipo de necessidade que os bens visam satisfazer relao de substituio e de complementaridade. H que procurar o mesmo tipo de clientela. Interessa assegurar o regular funcionamento do mercado. Exemplo: A sociedade P-No-Pedal Comercializao de Veculos de Duas Rodas, Lda, com sede em Sangalhos, obteve no INPI, para os velocpedes que fabrica, o registo da marca Kodak. Pergunta-se: a) Pode a deciso do INPI ser atacada com fundamento em violao de um direito privativo da

DIOGO CASQUEIRO

152

Faculdade de Direito da UCP


propriedade industrial? No. A marca de grande prestgio no afectada. No entanto, pode existir concorrncia desleal. b) Pode a empresa que fabrica as bicicletas rbita reagir contra esse registo ou contra a venda das bicicletas Kodak? Com que fundamento? A utilizao do nome Kodak confunde o consumidor e constitui um acto de apropriao. Para alm disso, prejudica outros fabricantes de bicicletas, pois a marca em questo beneficia da publicidade do material fotogrfico. Acresce que pode prejudicar o prprio fabricante da marca Kodak, provocando a depreciao desta marca. 32.3. A concorrncia e a propriedade industrial No direito da propriedade industrial verifica-se uma convergncia de interesses: a) patrimoniais e pessoais (do empresrio) que implicam exclusividade ; e b) gerais da economia (e, consequentemente, dos consumidores) que implicam concorrncia efectiva e leal (regular funcionamento do mercado). 33. O alargamento da tutela (por via internacional): a Conveno da Unio de Paris e outros acordos internacionais 33.1. A Conveno da Unio de Paris A equiparao da regulamentao prosseguida por Tratados Internacionais tem a sua origem na Conveno da Unio de Paris (1883). A CUP estabeleceu dois princpios fundamentais: a) 8). b) O princpio da equiparao (art. 3) que estende a tutela aos empresrios que no sejam nacionais de um pas da Unio e que tenham um estabelecimento num pas da Unio. A tutela na Europa processa-se atravs de um agente da propriedade industrial. O princpio da tutela mnima (internacional), segundo o qual a tutela se faz directamente nos

pases membros, independentemente dos agentes terem estabelecimento num certo pas. (exemplo: art.

DIOGO CASQUEIRO

153

Faculdade de Direito da UCP


33.2. Outros Acordos 33.2.1. Acordo de Madrid (14 de Abril de 1891) relativo ao Registo Internacional de Marcas 33.2.2. Tratado de Cooperao em matria de Patentes (de 19 de Junho de 1970; em vigor desde 24 de Novembro de 1992) 33.2.3. Acordo TRIPS/ADPIC (15 de Abril de 1994), sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual relacionados com o Comrcio (em vigor desde 1 de Janeiro de 1996) 33.2.4. Marca Comunitria (Regulamento do Conselho 40/94, 20 de Dezembro 1993) 33.2.5. Conveno (de Munique) sobre a Patente Europeia (de 5 de Dezembro de 1973; em vigor desde 1 de Janeiro de 1992) COUTINHO DE ABREU20 1. Introduo

Vamos estudar os sinais distintivos de empresas (logtipos e recompensas) e de produtos (marcas, denominaes de origem e indicaes geogrficas). Estes signos so agrupados sob a designao genrica de sinais distintivos do comrcio. Mas no so seus privativos, no individualizam somente empresas mercantis; e no so actos de comrcio objectivos, nem so utilizveis apenas por comerciantes. Da tambm a sua incluso, no no direito comercial per se, mas no direito de propriedade industrial, regulado pelo CPI. 2. Logtipos 2.1. Noo Durante muito tempo, o Direito portugus ps disposio dos interessados dois sinais especificamente individualizadores das empresas em sentido objectivo: nome dos estabelecimento e insgnia de estabelecimento. O logtipo fez a sua estreia no CPI 1995 (arts. 246 a 248) e mantm-se no de 2003. Na sua verso original aplicavam-se os arts. 301 e 304 e por remisso eram aplicveis as disposies relativas aos nomes e insgnias de estabelecimento. Pelo que os trs sinais distintivos coexistiam. Entretanto, o CPI sofreu alteraes. Uma delas, operada pelo DL 143/2008 efectuou a fuso das trs modalidades numa s: logtipos.
20

COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, vol. I, Almdina, 7 edio, Coimbra, 2009, pp. 351 a 418.

DIOGO CASQUEIRO

154

Faculdade de Direito da UCP

Por isto podemos afirmar que o logtipo signo susceptvel de representao grfica para distinguir entidade ou sujeito e, eventualmente, estabelecimento(s) deste (arts. 304-A e 304-B CPI). Serve primordialmente para distinguir sujeitos que prestem servios ou produzam bens destinados ao mercado (art. 304-A/2). O titular de logtipo no tem de ser empresrio: no tem de ter empresa ou estabelecimento. Quando o tenha, natural que tenha logtipo para o individualizar de outros estabelecimentos (art. 304-A/2, 2 parte): pode ser utilizado, nomeadamente, em estabelecimentos, anncios, impressos ou correspondncia. Podemos pois dizer que o logtipo normalmente sinal distintivo bifuncional: distingue sujeitos e estabelecimentos. Um mesmo sujeito, que apenas pode ter uma firma ou denominao, pode ter vrios logtipos (art. 304-C/2), para permitir que um sujeito com diversos estabelecimentos individualize cada um com logtipo diferente. Mas uma entidade, com um ou mais estabelecimentos, pode aceder pluralidade de logtipos. 2.2. Composio e princpios enformadores 2.2.1. Elementos componentes Art. 304-A/1 so possveis logtipos nominativos (compostos por nomes ou palavras dos respectivos titulares), figurativos (figuras ou desenhos) e mistos. Nisto aproximam-se das marcas (art. 222/1) e afastam-se das formas e denominaes sempre nominativas. A listagem do artigo no taxativa, podendo ser constitudos por outros sinais graficamente representveis: conjuntos de letras e/ou nmeros, combinaes de cores e certos sons ou formas tridimensionais. Mas no formas de produtos que podem constituir marcas arts. 222/1 e 223/1, b). 2.2.2. Princpio da capacidade distintiva Os logtipos ho-de ser constitudos de forma a desempenharem a sua funo individualizador-diferenciadora (art. 304-A/2). Falta de capacidade distintiva determina a sua no registabilidade por composio exclusivamente formada de sinais referidos a entidade, estabelecimento, actividade ou produtos que especficos, genricos ou que tenha tornado de uso comum, ou sejam de natureza formal, funcional ou esteticamente necessria de algo, ou sejam cores simples art. 223/1, b) a e), ex vi art. 304-H/1, b) e c). So excepcionalmente registveis aqueles que, estando nestas condies, tenham adquirido carcter distintivo antes do registo e depois do uso e publicidade que deles haja sido feito (secondary

DIOGO CASQUEIRO

155

Faculdade de Direito da UCP


meaning) art. 304-H/2. 2.2.3. Princpio da verdade No registvel o logtipo enganoso no tem de conter indicaes acerca da natureza, composio e actividade do seu titular, mas se as tiver, essas indicaes devem ser verdadeiras. Assim, no ser registvel o logtipo que contenha sinais susceptveis de induzir em erro o pblico sobre a actividade exercida pela entidade (art. 304-H/3, d)); a bandeira nacional, quando leve a, erroneamente, supor que produtos tm a provenincia nacional (n 5, a) e b)); nomes ou retratos de pessoas sem autorizao (art. 304-I/1, d)); referencia a determinado prdio que no pertena ao requerente do registo (art. 304-I/3, c)). 2.2.4. Princpio da novidade O logtipo de um sujeito deve ser distinto, inconfundvel e novo relativamente logtipos de outros sujeitos. Art. 304-I/1, a) fundamenta a recusa de registo a reproduo ou imitao de logtipo anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade cujo actividade seja idntica entidade que se pretende distinguir. Um logtipo no novo quando, atendendo sua grafia, sonoridade, figurao ou ideografia, o consumidor medio no consegue distingui-los, antes os confunde ou, no os confundindo, cr erroneamente que referem duas entidades especialmente relacionadas. resulta da norma que a novidade apenas exigida em entidades com actividades afins ou idnticas (princpio da especialidade). Em actividades diferentes, pode haver dois logtipos iguais ou semelhantes. Mas h excepes: 1. Fundamenta a recusa de registo, o logtipo que seja confundvel com um anterior que goze de prestigio no pas, quando o posterior pudesse beneficiar indevidamente do carcter distintivo ou prestigio do anterior, ou pudesse prejudica-los (art. 304-I/2, remetendo para o art. 242); 2. Mesmo quando as actividades sejam idnticas, pode um sujeito conseguir o registo vlido de um logtipo confundvel com um anterior, desde que o respectivo titular nisso consinta art. 304-J, com remisso para o art. 243. 2.2.5. Princpio da licitude (residual) Art. 304-I fundamenta a recusa de registo a reproduo ou imitao de marca

DIOGO CASQUEIRO

156

Faculdade de Direito da UCP


anteriormente registada por outrem para produtos idnticos ou afins aos produzidos ou fornecidos pela entidade que pretende o registo de logtipo, se for susceptvel de induzir o consumidor em erro (n 1, b)); a infraco de outros direitos de propriedade industrial ou direitos de autor (n 1, c) e n 3, b)); a reproduo ou imitao no autorizadas de firma ou denominao alheias, se puder por o consumidor em erro (n 3, a)). Art. 304-H recusado o registo quando contenha smbolos, brases, emblemas ou distines, salvo autorizao (n 3, a) e b)); expresses ou figuras contrrias lei, moral, ordem pblica e bons costumes (n 3, c)); a Bandeira Nacional ou alguns dos seus elementos (n 4). 2.3. Contedo e extenso do direito sobre logtipo O Direito de Propriedade sobre logtipo constitui-se pelo registo do mesmo no INPI: dura por dez anos, indefinidamente renovvel por iguais perodos (art. 304-L). O seu titular pode us-lo para se dar a conhecer (estabelecimento, anncios, impressos, correspondncia art. 304-A/2). E tem, por fora do art. 304-N, o direito de impedir terceiros de usar sem o seu consentimento, qualquer sinal idntico ou confundvel. Para ter este direito, devem verificarse os dois requisitos: (1) impedido o uso, em actividade econmica, de signos confundveis em funo distintiva; (2) quando esse uso possa ser susceptvel de induzir os consumidores em erro ou confuso. A proteco do seu titular tem legitimidade para reclamar contra pedido do registo, bem como requerer judicialmente a anulao do registo de tais sinais (art. 304-R/1, 266/1 e 239/1); tem direito a exigir judicialmente que os terceiros deixem de usar os referidos sinais (art. 304-N) e, havendo dano, de o indemnizarem (art. 338-L); a propriedade de logtipo tutelada contraordenacionalmente. 2.4. Transmisso dos logtipos Art. 304-P/1 um logtipo no usado em estabelecimento pode ser transmitido autonomamente, salvo se tal for susceptvel de induzir os consumidores em erro quanto individualizao do transmissrio. Haver possibilidade de induo em erro ou confuso quando, por exemplo, o logtipo contm nome, firma ou denominao do transmitente. N 2 estando ligado a um estabelecimento s com ele ou parte dele se pode transmitir. Transmitido o estabelecimento, o logtipo vai com ele, salvo o caso dos arts. 304-P/3 e 31/5. Art. 31/6 a transmisso inter vivos deve ser provada por escrito A transmisso est sujeita a averbamento no INPI (art. 30/1, a)), s depois dele produzindo efeitos quanto a terceiros n 2. 2.5. Extino do direito sobre o logtipo

DIOGO CASQUEIRO

157

Faculdade de Direito da UCP


Art. 304-Q/1 o registo nulo nas hipteses do art. 33/1 ou quando tenha sido concedido com violao do art. 304-H/1, 3, 4 e 5. invocvel a todo o tempo por qualquer interessado e a declarao tem de ser judicial (arts. 33/2 e 35/1). Art. 304-R/1 o registo anulvel quando tenha sido desrespeitado o art. 304-I. A anulao pode ser proposta pelo MP ou qualquer interessado (art. 35/2) no prazo de dez anos desde o despacho da concesso do registo; mas no prescreve se o pedido de registo tiver sido feito de m f art. 304-R/2 e 3. Art. 37/1 o registo caduca se decorrer o seu prazo de durao ou por falta de pagamento de taxas. E caduca ainda nos casos do art. 304-S. O caso previsto na alnea a) do preceito estranho, dado que o logtipo distinto e autnomo do estabelecimento: assim, parece que em determinadas hipteses bastar a interpretao restritiva do preceito, enquanto que noutras deve ser o mesmo interpretado revogatoriamente. Art. 38 o titular pode ainda renunciar a ele. 3. Marcas 3.1. Noo, espcies, funes Marcas signos ou sinais susceptveis de representao grfica destinados sobretudo a distinguir certos produtos de outros produtos idnticos ou afins. Se bem que esta definio se afasta um pouco da que vem consagrada no art. 222/1 CPI. Espcies de Marcas

natureza das actividades marcas de industria (assinalam produtos da industria transformadora e extractiva), de comrcio (assinalam bens comercializados por grossistas e retalhistas), de agricultura (assinalam produtos agrcolas em sentido amplo), de servios (assinalam actividades do sector tercirio): art. 225, a), b), c) e e). Elementos componentes nominativas (formadas por nomes ou palavras), figurativas (formadas por figuras ou desenhos), marcas constitudas por letras, nmeros ou cores, mistas (juntam elementos das anteriores), auditivas (constitudas por sons representveis graficamente), tridimensionais ou de forma, simples (formadas por um s elemento, nominativo, figurativo...) e complexas (compostas por vrios elementos do mesmo gnero ou no): arts. 222, 223/1, b) e e).

DIOGO CASQUEIRO

158

Faculdade de Direito da UCP


Possveis titulares destes sinais podem pertencer a empresrios e a no empresrios. Neste sentido vai a letra do art. 225, ao utilizar a expresso designadamente. Ao lado das marcas individuais costume colocar as marcas colectivas (que no costumam pertencer a sujeitos empresrios). Cada marca colectiva pertence a apenas um s sujeito: mas esse sujeito h-de ser uma entidade colectiva. So usadas para bens produzidos por diversos e autnomos sujeitos. Art. 228 podem ser marcas de associao (pertencem a associaes de pessoas singulares e/ou colectivas e so ou podem ser usadas pelos respectivos associados) e marcas de certificao ou garantia (pertencem a pessoas colectivas que controlam a existncia de determinadas qualidades em produtos ou que estabelecem normas tcnicas a que eles ficam sujeitos). CARLOS OLAVO no so verdadeiras marcas, pois no visam distinguir os diversos produtos, antes atestam certas qualidades suas. PUPO CORREIA limita-a a sua excluso nas verdadeiras marcas s marcas de certificao (por falta de funo distintiva). COUTINHO
DE

ABREU as marcas colectivas individualizam certos produtos

distinguindo-os dos que so lanados no mercado por sujeitos no-membros das associaes respectivas; as diferenas de regimes no s incompatveis com a sua qualificao enquanto marcas. E ainda que no tivessem a funo distintiva, seria necessrio provar que apenas os sinais com a funo distintiva tpica das hodiernas marcas individuais merecem tal qualificao, o que , no mnimo, difcil. Regime de proteco marcas registadas (art. 224/1) e marcas no registadas, de facto ou livres. As marcas notrias e as de prestigio, mesmo quando no registadas, gozam de proteco especial (arts. 241 e 242). J se disse que a sua funo principal distinguir os produtos. Mas como? Em si mesmos, ou relacionando-os com determinada fonte produtiva ou de provenincia? Concepo tradicional e dominante a funo distintiva das marcas equivale sobretudo a uma jurdica funo de indicao de origem ou provenincia dos produtos (PINTO COELHO e CARLOS OLAVO). Esta origem pode ser entendida de forma estrita (empresa) ou de modo alargado (atendendo s fenmenos das marcas colectivas de associao de grupo e das cedidas de licena no exclusivas). A funo de indicao de origem a nica essencial funo das marcas juridicamente tutelada (as chamadas funes publicitria e de garantia de qualidade seriam to-s indirecta ou reflexamente protegidas). Concepo moderna (FERRER CORREIA) pe em causa a funo de indicao de origem das marcas (no para neg-la, mas para negar o carcter essencial ou fundamental de tal funo). E disse-se j que marca por vezes um sinal annimo, sem qualquer meno ao titular ou empresa 21, que uma
21

Se bem que este argumento no definitivo: para o ser, teria ainda de se provar, alm do desconhecimento do

DIOGO CASQUEIRO

159

Faculdade de Direito da UCP


mesma marca pode ser usada por diferentes empresas de um grupo, por diversas empresas a ttulo de licena...22. VANZETTI justifica a sua posio anterior: o ordenamento italiano estabelecia uma ligao umbilical entre marca e empresa desde o momento do pedido do registo at ao momento terminal da mesma. Perante as alteraes legais de 92, que apagam aquela ligao, continuar a falar de uma funo jurdica de indicao de origem da marca impossvel. Acrescenta que um estudo que anteriormente fizera sobre a livre cesso das marcas (no qual defendia que apesar de a cesso ser livre, tal seria um momento excepcional, para logo de seguida retomar a funo de origem, graas ao direito exclusivo de o novo titular indicar a nova provenincia do produto), no , agora, muito convincente se a cesso livre, no poder a marca garantir uma origem empresarial constante (o consumidor no pode ter a certeza de que determinado produto marcado provir amanha da empresa de que provm hoje). COUTINHO ABREU adepto da doutrina moderna. Acrescenta o seguinte argumento: a

DE

doutrina tradicional (funo de origem) falha claramente nas marcas colectivas de certificao (art. 230 CPI), bem como nos casos em que legtimo dois ou mais sujeitos no ligados por quaisquer relaes jurdico-econmicas usarem a mesma marca para produtos idnticos ou semelhantes (art. 243 e 267). Posto isto, a funo distintiva das marcas no se confunde com a de indicao de origem ou provenincia. Esta, embora deva continuar a ser reconhecida, apenas parte, e apenas eventual, daquela. Tambm, as marcas destinam-se a distinguir os produtos atravs de outras mensagens: comunicam ideias atravs de mensagens. O titular e os emissores comunicam por ela ao pblico algo respeitante a produtos; comunicam, no mnimo, que os produtos assinalados pela marca so individualizados e distintos de outros bens da mesma espcie. A funo distintiva a nica funo das marcas? Art. 242/1 da letra do preceito retira-se que a proteco alargada das marcas de prestigio agora assegurada por especifico normativo relativo s marcas. Proteco essa que rompe com o princpio da especialidade, no se limitando a prevenir ou impedir riscos de confuso. J no est tanto em causa a tutela da funo distintiva das marcas: o que est em causa a tutela directa e autnoma da funo atractiva e publicitria excepcional (ou funo evocativa por excelncia) das marcas de prestigio. Embora radicadas em determinados produtos, estas marcas ganham asas e libertam-se em grande medida da funo distintiva, aparecendo como smbolos de excelncia. Quanto s marcas de prestgio embora devendo ser conhecidas de parte significativa do pblico interessado, tais marcas no tm de ser super-notrias ou clebres; o fenmeno, mais que
sujeito, que o pblico no podia confiar ser sempre o mesmo sujeito a usar a marca para produtos do mesmo tipo. 22 Tambm este argumento no cabal, sempre se podendo dizer que tal marca indicia ainda a origem alargada dos correspondentes produtos o pblico entender que os produtos podero vir, no apenas de uma, mas de vrias empresas integrantes de um grupo...

DIOGO CASQUEIRO

160

Faculdade de Direito da UCP


quantitativo, qualitativo. Para serem de prestgio, as marcas, alm de notrias, devem gozam de boa imagem, ter boa reputao assente na boa qualidade dos seus produtos e, eventualmente, na singularidade e originalidade dos signos. A proteco especial da marca de prestigio concedida sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carcter distintivo ou do prestigio da marca, que possa prejudica-los (art. 242/1). No haver aproveitamento ilcito, impeditivo de registo e uso da marca posterior quando, designadamente, o titular da marca de prestigio nisso consinta. J haver esse proveito ilcito quando o titular da marca posterior faa supor erroneamente que os produtos assinalados por uma e outra marca provm da mesma entidade ou de entidades diversas mas negocialmente relacionadas. E tirar partido do prestigio da marca reputada quando se verifique transferncia da imagem de qualidade e acreditamento no mercado desta marca para aquela. Por sua vez, o uso do sinal posterior prejudicar o carcter distintivo da marca de prestigio quando provoque o aguamento ou banalizao desta. E prejudicar o prestigio da marca quando desencadeia indesejveis associaes, por associao a produtos de inferior qualidade... outra questo: tm tambm as marcas uma funo de garanti da qualidade directa e autonomamente tutelada pelo direito? Resposta tradicional no. A funo de garantia no seria autnoma, seria apenas uma funo derivada da funo distintiva, precisamente da funo de indicao de provenincia garantindo a marca a constncia da provenincia dos produtos, garante consequentemente a constncia da qualidade dos mesmos produtos; de resto o produtor no estaria impedido de alterar a qualidade dos produtos marcados. COUTINHO ABREU sim. Por um lado, no se v como possa negar-se uma autnoma

DE

funo de garantia relativamente s marcas colectivas de certificao (arts. 230, 231/1, a) CPI). Por outro lado, quanto s marcas individuais, h que ter em conta o art. 269/2, b): o registo caduca se, aps a data em que o registo foi efectuado, a marca se tornar susceptvel de induzir o pblico em erro, nomeadamente acerca da natureza, qualidade e origem geogrfica desses produtos... O preceito no impe uma constncia qualitativa em sentido estrito: so permitidas melhoras qualitativas e tambm no so ilcitas pioras no essenciais. Ilcitas so apenas as diminuies de qualidade susceptveis de induzir o pblico em erro: as deterioraes qualitativas sensveis e ocultas ou no declaradas ao pblico. Assim, tambm as marcas individuais cumprem uma funo de qualidade autnoma da funo distintiva. 3.2. Princpios informadores da constituio das marcas 3.2.1. Capacidade distintiva

DIOGO CASQUEIRO

161

Faculdade de Direito da UCP


Um sinal, para ser marca, tem de ser capaz de individualizar e distinguir produtos arts. 22 e 223/1, a) CPI. Por falta de capacidade distintiva no podem ser marcas os sinais que forem constitudos nos termos descritos pelo art. 223/1, c): no so marcas os sinais exclusivamente especficos, descritivos e genricos. Especficos signos que designam ou denotam a espcie dos produtos. Descritivos sinais que se referem directamente a caractersticas ou propriedades dos produtos. Genricos sinais que designa um gnero ou categoria de produtos onde se incluem os produtos que se pretende marcar com um desses sinais. Tambm no podem ser marcas, pela mesma razo, os signos constitudos exclusivamente por sinais que se tenham tornado de uso comum para designar certos bens. Quando estrangeiras, as denominaes especficas, descritivas, genricas e de uso comum j podem valer como marcas? Se forem conhecidas do pblico nacional ou do crculo de clientes interessados, a resposta no. Caso contrrio h uma distino a fazer: 1. Se as denominaes pertencerem a uma das lnguas comunitrio-europeias, parece que a regra deve ser a da inadmissibilidade das mesmas como marcas Portugal do mercado comum onde circulam livremente bens e pessoas; no lcito assim ficarem os titulares de marcas registadas no nosso pais beneficiados em face dos produtores nacionais e estrangeiros sem possibilidade de noutros pases registarem e usarem essas marcas e sem possibilidade de com idntica facilidade chegarem a estrangeiros residentes. 2. Se as denominaes pertencerem a lnguas exticas ou mortas e muito pouco conhecidas, j podero ser marcas essas denominaes aparecem como fantasia e no como descritivas... Estes sinais j tero capacidade distintiva se esses elementos forem apenas um dos elementos das marcas, ao lado de outros com capacidade distintiva (art. 223/2). Excepcionalmente, so registveis marcas exclusivamente compostas destes sinais quando estes, antes do registo e depois do uso e publicidade que deles foi feito, tenham adquirido carcter ou capacidade distintiva art. 238/3 CPI recepo da doutrina do secondary meaning: um signo sem significado originrio distintivo enquanto marca adquire atravs de certo uso um segundo sentido, passando a distinguir em termos de marca determinados produtos. Quanto s marcas tridimensionais, nem todas as formas so possveis: no podem ser marcas as formas sem qualquer capacidade distintiva nem as formas cujo carcter distintivo no releva no

DIOGO CASQUEIRO

162

Faculdade de Direito da UCP


campo das marcas no so marcas as formas natural, funcional ou esteticamente necessrias (art. 223/1, b)). Quanto ao artigo: Forma imposta pela prpria natureza do produto (forma natural) forma usual ou de que se revestem os bens a cujo gnero ou espcie pertence o produto. Forma do produto necessria obteno de um resultado tcnico (forma funcional) forma dada a um objecto de que resulta um aumento da utilidade ou melhoria do aproveitamento do mesmo e que poder ser protegida como uma patente ou como modelo de utilidade (arts. 51 e ss e 117 e ss). Forma que confira um valor substancial ao produto forma cujo carcter esttico ou ornamental influi decisivamente no valor comercial dos produtos e que pode ser protegida (temporariamente) como desenho ou modelo. Assim, apenas podem ser marcas as formas arbitrrias ou no necessrias. Assim, por falta de capacidade distintiva, no pode ser marca uma nica cor. Mas um conjunto de cores j o poder ser desde que de acordo com a norma do art. 223/1, e). 3.2.2. Verdade A marca verdadeira se no for deceptiva ou enganosa. Art. 238/4, d) as marcas que, em todos ou alguns dos seus elementos, contenham sinais como os previstos nessa norma so irregistveis. Quanto provenincia geogrfica, que consta da norma, temos de considerar os seguintes aspectos: 1. O sinal geogrfico verdadeiro pode ser includo na marca; 2. Os produtos em causa no so originrios da localidade ou regio indicada pelo sinal geogrfico:

a. O sinal uma denominao de origem ou uma indicao geogrfica (arts. 305 e ss) no pode fazer parte da marca, sendo irregistvel porque deceptiva; b. Embora no seja denominao de origem nem indicao geogrfica, o nome geogrfico bastante conhecido e pode induzir o pblico em erro quanto provenincia no pode integrar marca registvel; c. O nome geogrfico, pouco ou muito conhecido, surge aos olhos do pblico

DIOGO CASQUEIRO

163

Faculdade de Direito da UCP


como denominao de fantasia ou arbitrria pode fazer parte da marca porque no deceptivo. 3.2.3. Licitude (residual) Art. 238 recusado o registo de marca que contenha smbolos, brases, emblemas ou distines, salvo autorizao (n 4, a) e b)). ainda recusado o registo nos casos previstos nos ns 4, c), 5 e 6, c). Outros fundamentos de recusa constam do art. 239. Interessa mencionar especialmente: 1. A reproduo ou imitao em marca de logtipo anteriormente registado pertencente a sujeito que produz bens idnticos ou afins queles a que a marca se destina, se puder induzir o consumidor em erro (n 1, b)); 2. 3. 4. 5. A infraco de outros direitos de propriedade industrial (n 1, c)); A reproduo de nomes ou retratos de pessoas sem autorizao (n 1, d)); A reproduo ou imitao de firma ou denominao que no pertenam ao requerente da marca no autorizado, se puder induzir o consumidor em erro (n 2, a)); A infraco de direitos de autor (n 2, b)).

3.2.4. Novidade e Especialidade Art. 239/1, a) ser recusado o registo de marcas que caiam na previso desta norma. Tm, assim, as marcas de ser novas, distintas e inconfundveis; mas tal novidade apenas tem de afirmar-se no mbito de produtos idnticos ou afins (art. 245/1, b)) princpio da especialidade.

Arts. 239/1, a) CPI e art. 4/1 Directiva 89/104/CEE o registo deve ser recusado quando: 1. 2. 3. 4. A marca cujo registo se pretende idntica marca anteriormente registada por outrem, e os produtos respectivos so tambm idnticos; Ambas as marcas so idnticas e os produtos so afins, com risco de erro ou confuso; As marcas so semelhantes e os produtos idnticos, com risco de erro ou confuso; Tanto as marcas e os produtos so semelhantes, havendo a possibilidade de erro ou confuso. Problema maior saber quando existe afinidade entre os produtos, semelhana entre as marcas e risco de confuso. So afins ou semelhantes os produtos com natureza ou caractersticas prximas e finalidades idnticas ou similares. So tambm afins os produtos de natureza marcadamente diversa mas com

DIOGO CASQUEIRO

164

Faculdade de Direito da UCP


finalidades idnticas ou semelhantes: bens concorrentes, sucedneos. So ainda afins os bens complementares. As semelhanas ou parecenas entre as marcas podem ser principalmente de natureza grfica, figurativa ou fontica (art. 245/1, c)). A grafia e/ou fontica interessam para as marcas nominativas e as constitudas por letras e nmeros, bem como para as marcas mistas, em que elementos daquele gnero prevaleam. Para as figurativas e tridimensionais interessam a figura e a configurao. No juzo sobre a similitude as marcas devem ser apreciadas global ou sinteticamente; no devem ser dissecadas analiticamente a fim de excluir elementos que no tm ou tm pouca capacidade distintiva. Para que uma marca seja considerada no nova e no registvel no basta ser idntica ou semelhante a marca anteriormente registada por outrem para produtos idnticos ou afins. ainda preciso que essa identidade ou semelhana possa induzir o consumidor em confuso. O risco de confuso deve ser entendido em sentido lato abarcar o risco de confuso stricto sensu e o risco de associao. O primeiro d-se quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca pela outra. O segundo verifica-se quando os consumidores, distinguindo entre os sinais, ligam um ao outro e um produto ao outro. O risco de confuso depende de vrios factores: tipo de consumidores, grau de semelhana entre as marcas e entre produtos, e da fora e notoriedade da marca registada. Os consumidores a considerar so aqueles a quem os produtos assinalados com as marcas se destinam. Depois, h que atender ao consumidor mdio. Releva depois o grau de semelhana. O risco de confuso tanto maior quanto maior forem as semelhanas entre os sinais e entre os produtos. E estas ho-de ser correlacionadas: a afinidade entre os produtos pode ser tanto menor quanto maior for a semelhana entre os sinais e vice-versa. O risco de confuso maior quando a marca registada forte ou muito conhecida: a marca que se pretende registar tem ento de apresentar maiores dissemelhanas a fim de no induzir o pblico em erro. A notoriedade da marca registada releva tambm: o risco de associao tanto maior quanto maior for a notoriedade da marca. 3.3. Contedo e extenso do direito sobre marca 3.3.1. Registo Para que haja direito de propriedade sobre uma marca, ela tem de ser registada no INPI art. 224 CPI. O processo de registo vem regulado nos arts. 233 e ss. Tem direito de prioridade para o registo quem primeiro apresentar regularmente o respectivo

DIOGO CASQUEIRO

165

Faculdade de Direito da UCP


pedido (art. 11). Quem o fizer em qualquer pas da Unio de Paris ou da OMC gozar, para apresentar o mesmo pedido do direito de prioridade em Portugal durante seis meses a contar do primeiro pedido (art. 12 CPI). Quem usar marca livre por prazo inferior a seis meses goza de igual prioridade (art. 227/1 CPI). Os direitos conferidos pelo registo da marca no nosso pas so eficazes em todo o territrio nacional (art. 4/1). 3.3.2. Direitos conferidos pelo registo o titular de uma marca registada pode us-la para assinalar os seus produtos, em publicidade, transmiti-la e ced-la em licena de explorao (arts. 31, 32, 262 e 264). Pode reclamar contra pedido de registo feito por outrem de marca idntica ou semelhante (arts. 236 e 237), propor a aco de anulao de registo concedido contra o disposto no art. 239/1, a) art. 266/1 , requerer judicialmente medidas inibitrias, bem como indemnizaes (art. 338-L). O titular protegido criminal e contra-ordenacionalmente (arts. 323, 324, 336 e 319). Art. 258 proibido o uso de sinais confundveis com a marca registada no exerccio de actividades econmicas. Assim, no haver ofensa do direito marca quando numa roda de amigos falamos mal de certa marca... Depois, os sinais confundveis com marca registada ho-de ser usados como sinais distintivos, assinalando, distinguindo produtos idnticos ou afins aos assinalados pela marca registada. 3.3.3. Limitaes aos direitos conferidos pelo registo O titular de marca registada no tem o direito de impedir que terceiros usem na sua actividade econmica o seu prprio nome e endereo ou indicaes relativas espcie, qualidade, quantidade, destino, valor, provenincia geogrfica e outras caractersticas dos produtos apesar de tais signos serem idnticos ou semelhantes marca e respeitarem a produtos idnticos ou afins. No entanto, isto assim quando o uso seja feito em conformidade com as normas e usos honestos (art. 260, a) e b)): o sinais aparecem enquanto distintivos, no enquanto marcas. Deve us-los conjuntamente com uma marca prpria, que aparea de modo destacado. O titular da marca registada no tem tambm o direito de impedir que terceiros usem na sua actividade econmica essa mesma marca (art. 260/1, c)). Outra limitao aos direitos conferidos pelo registo decorre do princpio do esgotamento. A vende para Espanha a preos inferiores aos praticados em Portugal. B adquire alguns desses bens e volta a vender em Portugal nas mesmas condies de A. Este ope-se, com fundamento em que s ele pode usar aquela marca em Portugal. Contra estas oposies se levantou o TJCE: os direitos

DIOGO CASQUEIRO

166

Faculdade de Direito da UCP


conferidos pelas marcas esgotam-se relativamente aos produtos colocados no mercado pelo titular da marca ou por terceiro com o seu consentimento. O art. 259/1 CPI reproduz quase totalmente esta doutrina. Mas limitada pelo n 2 do preceito: casos de alterao do estado das mercadorias impedir-se o titular da marca de reagir implicaria postergar as funes de indicao de origem, de garantia de qualidade e publicitria que s marcas se reconhecem. 3.3.4. Proteco das marcas de facto, livres ou no registadas As marcas de facto, alm do direito de prioridade no registo (art. 227), podem tambm ser protegidas pelo disposto no art. 239/1, e) Acrdo STJ, de 6/7/04, CJ (ASTJ), 2004, t. II, p. 134. De proteco especial gozam as marcas de facto notoriamente conhecidas: art. 241/1 e 2. Estas marcas tm de ser notoriamente conhecidas em Portugal: o conhecimento deve verificar-se no nosso pas. E deve verificar-se nos meios interessados. Tal conhecimento h-de ser notrio. Alm de o INPI dever recusar o registo (n 1), tem o interessado na recusa o poder de reclamar, depois de registar a sua prpria marca (n 2). Se vier a ser registada, o titular pode pedir judicialmente a anulao (art. 266/1 e 2). O terceiro est sujeito a responsabilidade criminal (arts. 323, d) e 324). Proteco semelhante concedida s marcas de prestigio no registadas arts. 242, 266/1 e 2, 323, e) e 324. 3.4. Transmisses e licenas 3.4.1. Transmisses Hoje pode transmitir-se uma marca sem transmitir a empresa respectiva. A nossa lei consagra isto, embora com limitaes art. 262/1 e 3. Trespassando-se um estabelecimento, a marca vai obviamente com ele, o mesmo se passando com a cedncia temporria de explorao do estabelecimento. A transmisso inter vivos das marcas deve fazer-se por escrito (art. 31/6). Em qualquer caso, a transmisso s produz efeitos em relao a terceiros depois do averbamento no INPI (art. 30/1, a) e 2). As marcas de facto, por no serem objecto de direito de propriedade no so autonomamente transmissveis. Mas, enquanto elementos de empresas, podem com estas ser transmitidas. 3.4.2. Licenas Defendeu-se entre ns que, na falta de norma legal especfica, eram ilcitos os contratos de

DIOGO CASQUEIRO

167

Faculdade de Direito da UCP


licena de explorao das marcas, com base na funo de indico de origem das marcas (sentido estrito). Actualmente tal problema no existe, porque elas esto previstas nos arts. 32 e 264 CPI. Atravs de contrato pode o titular de marca registada ced-la a terceiro em licena de uso ou explorao. Pode ser total ou parcial (para todos ou parte dos produtos para os quais a marca foi registada), destinada a certa zona ou a todo o territrio nacional, vigente por todo o prazo do registo ou por tempo inferior, exclusiva ou no exclusiva art. 32/1, 5, 6 e 7. Est sujeito a forma escrita (art. 32/3) e s produz efeitos a terceiros depois do averbamento no INPI (art. 30/1, b) e 2). O licenciado goza de todas as faculdades do titular mas no pode ceder a sua posio contratual nem conceder sublicenas (arts. 32/4, 8 e 9). 3.5. Extino do registo das marcas ou de direitos dele derivados 3.5.1. Nulidade Art. 265/1 CPI o registo nulo nos casos previstos no art. 33/1 e quando na sua concesso seja desrespeitado o art. 238/1, 4, 5 e 6. requerida nos termos dos arts. 33/2 e 35/1 e 2. A sua eficcia retroactiva no prejudica os efeitos produzidos em cumprimento de uma obrigao, de sentena transitada em julgado, de transaco ou de actos de natureza anloga (art. 36). 3.5.2. Anulao Art. 266/1 o registo anulvel quando viole os arts. 239 a 242. Deve ser proposta nos termos do art. 35/1 e 2 e 266/4. Mas no prescreve o direito de pedir a anulao de marca registada com m f (art. 266/4). Art. 267/1 no se pode opor se tiver tolerado a utilizao da marca posterior por um perodo de cinco anos consecutivos. 3.5.3. Caducidade Art. 37/1 caduca independentemente da causa quando: 1. 2. Tiver decorrido o prazo; Faltar o pagamento de taxas;

Caduca se as respectivas causas forem invocadas (art. 37/2 e 270/1):

DIOGO CASQUEIRO

168

Faculdade de Direito da UCP


1. 2. 3. 3.5.4. Renncia Por declarao unilateral receptcia pode o titular da marca renunciar total ou parcialmente ao direito de propriedade sobre ela (art. 38/1 e 2). Mas no prejudica os direitos derivados que estejam averbados, desde que os seus titulares, devidamente notificados, se substituam ao titular do direito principal, na medida necessria salvaguarda desses direitos (art. 38/6). 4. Denominaes de origem e indicaes geogrficas 4.1. Noo Denominaes de origem nome de uma regio, de um local determinado, ou em casos excepcionais, de um pas, que serve para designar um produto originrio dessa zona, cuja qualidade ou caractersticas se devem essencialmente ao meio geogrfico e que produzido, transformado ou elaborado na rea geogrfica delimitada (art. 305/1 CPI). Tambm o so certas denominaes tradicionais, geogrficas ou no (art. 305/2). Indicao geogrfica nome de uma regio, de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um pas, que serve para designar um produto originrio desse zona, cuja reputao, determinada qualidade ou outra caracterstica podem ser atribudas a essa origem geogrfica e que produzido, transformado ou elaborado na rea geogrfica delimitada (art. 305/3). A diferena para a denominao geogrfica est no facto de estas se identificarem produtos cuja qualidade global ou caractersticas se devem essencialmente ao meio geogrfico, enquanto que as indicaes geogrficas designam produtos que, embora possam ser produzidos com idntica qualidade global noutras zonas, devem a sua fama e certas caractersticas rea delimitada de que deriva o nomeindicao geogrfica. Ambas distinguem produtos. Mas no se confundem com as marcas. As possibilidades de constituio de marcas so muito mais vastas (art. 222), enquanto que estas so sempre nominativas e consistindo quase sempre em nomes de zonas geogrficas; as marcas pertencem a sujeitos determinados e estas so propriedade comum dos residentes ou estabelecidos na rea delimitada (art. 305/4). Se a marca no tiver sido objecto de uso srio durante cinco anos consecutivos sem justo motivo (art. 269/1); Se a marca se tiver transformado na designao usual no comrcio do produto para que foi registada (art. 269/2, a)); Se a marca se tiver tornado deceptiva (art. 269/2, b)).

DIOGO CASQUEIRO

169

Faculdade de Direito da UCP


4.2. Proteco A tutela das denominaes de origem e das indicaes geogrficas exige, em regra que elas estejam registadas. Ser concedido se respeitados os requisitos do art. 305/1, 2 e 3 e conforme estabelece o art. 308. O registo confere o direito de impedir o uso das palavras caractersticas deles componentes em marcas e outros sinais distintivos... (art. 312/1, a), 2 e 3) 4.3. Extino Art. 313 o registo nulo quando infrinja o art. 308, b), d) e f). Art. 314/1 anulvel quando viole o art. 308, a), c), e) e g). Caduca nos termos do art. 315/1 est em causa uma concepo objectivista. No esto sujeitos caducidade os casos do art. 315/2. 5. Recompensas so prmios e ttulos de distino oficiais ou oficialmente reconhecidos concedidos a empresrios por mor da bondade dos respectivos estabelecimentos e/ou produtos (arts. 271 a 273, 274, c) e d) e 276, c)). Art. 273 so propriedade dos empresrios que as recebem. Tm-na independentemente do registo das mesmas O registo da recompensa anulvel quando se prove que a mesma no foi concedida ao sujeito mencionado no registo, ou quando o titulo da recompensa for anulado (art. 280); caduca com a revogao ou cancelamento da concesso (art. 281/1); e o titular pode-lhe renunciar art. 38.

DIOGO CASQUEIRO

170

You might also like