Direito Internacional Privado - Aulas Teórico Práticas

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - A
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AULAS TERICO-PRTICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - A PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO & PROF. LUS BARRETO XAVIER 2012/2013
14de Fevereiro Aula 1 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) Apresentao. Bibliografia. Programao. Introduo Teoria Geral dos Conflitos de Lei: primeira matria a ser leccionada. O DIP visa estabelecer princpios e regras para as questes suscitadas na vida jurdico privada internacional. O DIP fundamentalmente um direito de reconhecimento. Matrias/Problemas de DIP: Problema de Jurisdies Problema da Determinao da Lei Aplicvel/Conflitos de Leis Problema do Reconhecimento das Sentenas Estrangeiras
2012/2013
Programao das Aulas Introduo Geral (objecto e princpios fundamentais) Situaes Jurdicas absolutamente internacionais, relativamente internacionais e puramente internas Competncia Reconhecimento das Sentenas Estrangeiras mbito do DIP Valores do DIP Fontes do DIP Regras de Conflitos
A base do DIP o reconhecimento das situaes constitudas nas outras ordens jurdicas. Prxima Aula: Joo Baptista Machado: 9 28; 44 a 51 Ferrer Correia: 11 44; 62 70
Maria Lusa Lobo 2012/2013
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SITUAO1: SITUAO RELATIVAMENTE INTERNACIONAL O Senhor A, francs, casa com a Senhora B, francesa. O casamento realiza-se em Frana e eles ficam l a morar. Para Portugal tal uma situao estrangeira/internacional, mas para Frana tal uma situao interna. No se trata de situao absolutamente internacional, uma vez que apenas para Portugal que tal situao consubstncia uma situao internacional. SITUAO2: SITUAO PURAMENTE INTERNA Em Portugal, C casa com D, sendo ambos portugueses. Tal uma situao puramente interna. SITUAO3: SITUAO ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAL O Senhor E, portugus, casa com a Senhora F, francesa, em Espanha. Tal consubstancia uma situao absolutamente internacional, pois partida uma situao plurilocalizada: desde do primeiro momento, tal situao no est relacionada/conexada com uma nica ordem jurdica. O DIP na forma de conflitos essencialmente um direito de localizao. As leis, as regras jurdicas, procuram ser regras de conduta. A regra jurdica procura corresponder aquilo que se espera que as pessoas faam espontaneamente. Naturalmente que as pessoas contam com a aplicabilidade das leis que esto em vigor no momento em que elas praticam os actos, no devendo ter, em princpio, a lei natureza retroactiva. O DIP primo do direito intertemporal que procura estabelecer qual a lei que se aplica no tempo. Um contrato que foi celebrado h 20 anos poder ser regulado por uma lei que entra agora em vigor? Depende: quanto constituio no, mas quanto aos efeitos sim. A constituio de uma situao jurdica um primeiro momento e o seu contedo e efeitos um segundo momento.
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O DIP parte do pressuposto que as leis basicamente so as regras de conduta. Ou seja, no DIP temos o problema da aplicao das leis no tempo. Por exemplo: uma situao jurdica foi constituda no dia 1.1.1990 e em 1.1.2000 surge uma nova lei. Nesta situao, para salvaguardar a expectativa das pessoas e assegurar a segurana jurdica aplica-se o Princpio da No Retroactividade das Leis . Isto , o direito intertemporal. No DIP o Princpio bsico, paralelo a este, o da No Transactividade das Leis. A regra bsica do DIP, antes de qualquer regra de conflito, assenta em que uma lei s pode ter a pretenso de aplicar-se a factos que no momento em que so praticados tm alguma conexo de natureza espacial com essa lei. As situaes, pela diversidade dos seus elementos, em DIP, podem entrar em contacto com vrias leis. Uma lei no deve ter a pretenso, se quiser continuar a ser um padro de conduta para as pessoas, de se aplicar a situaes com as quais no tenha qualquer conexo espacial. A ordem jurdica se no quiser ser uma ordem de coaco ter de ser uma ordem de prescrio de uma determinada conduta: as pessoas tm a expectativa de uma situao jurdica validamente constituda no o deixe de ser pelo facto de surgir uma posterior lei que altere tal. So exemplos de Factores de Conexo a nacionalidade, a habitao, a verificao do facto ilcito, etc. A Delimitao do mbito de eficcia possvel de uma determinada lei assenta no mbito espacial em que ela pode ter a pretenso de se aplicar. O mbito de eficcia possvel de uma lei portuguesa assenta em que ela no pode ter pretenso de aplicar-se a situaes internacionais de outras ordens jurdicas com as quais no tenha qualquer elemento de conexo. O problema so as situaes puramente internacionais. A soluo mais comum assenta na aplicao de uma regra de conflito, ou seja na determinao de qual daquelas leis tm o ttulo mais forte para intervir. partida apenas se deve aplicar uma lei, para no existirem conflitos. As regras de conflito delimitam o mbito de competncia da lei, restringem a sua aplicao em funo do mbito de competncia. A responsabilidade extracontratual regulada pela lei do Estado em que ocorreu a principal actividade causadora de prejuzo. Esta uma regra de conflito: de entre as duas leis possveis abstractamente aplicveis ela selecciona em funo de dois critrios (1) elemento de conexo abstracto (2) conceito quadro ( um conceito tcnico jurdico, sendo contrario ao comum das situaes que descrevem situaes de facto). Quanto aos instrumentos de uniformizao podem-se salientar quer os regulamentos comunitrios quer as convenes internacionais.
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18 de Fevereiro Aula 2 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)
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No mbito de aplicao do DIP existe o problema de conflitos de leis no espao (no existe harmonia entre as diversas leis no espao para a resoluo dos mesmos problemas jurdicas), problema de jurisdio, problema do reconhecimento das sentenas estrangeiras ou o reconhecimento e execuo das sentenas estrangeiras e discutvel que caiba o direito de nacionalidade e dos estrangeiros. Tudo depende de critrios adoptados. Quer o conflito de leis no espao, o problema de jurisdio e o problema do reconhecimento e execuo das sentenas estrangeiras constituem problemas colocados pela plurilocalizao das situaes jurdicas, sendo que os fundamentos e princpios pelo que se regem estas trs reas temticas so fundamentalmente os mesmos. O DIP utiliza a tcnica da Regra de Conflitos, sendo esta diferente das regras de Direito Material. LEX FORI: designa a lei do tribunal que est a resolver um litgio internacional. A lei do foro a lei daquele pas, o direito interno, o direito estadual, a que pertence o tribunal que vai resolver um determinado litigio. O direito interno tem duas camadas (1) camada de direito material (normas jurdicas que resolvem os problemas concretos, os problemas substancias que as pessoas tm no seu dia-a-dia); (2) camada de direito de conflitos (normas de segundo grau, normas sobre normas, tendo como objecto outras normas; as regras de conflito no procuram dar a soluo para os problemas do dia-a-dia, indicando apenas a lei a que se vai buscar aquela soluo).O Direito de Conflitos, as suas normas, que so um dos instrumentos bsicos da resoluo de problemas de conflitos das leis no espao, tm uma estrutura diferente das das leis no espao. A regra de conflitos uma regra de segundo grau, porque no d a soluo para os problemas que as pessoas tm, sendo que elas s resolvem o problema sabendo a lei luz da qual consagra-se a soluo. As normas de conflitos so regras sobre regras, tem por objecto outras regras jurdicas. Aquilo que h de comum entre os ordenamentos jurdicos so os problemas, as questes. Da desarmonia entre os ordenamentos existe a necessidade de encontrar a lei que vai dar a soluo para o problema. As regras de conflitos enunciam problemas. Anlise do Cdigo Civil: parte de DIP Nos termos do art. 14 consagra-se o Direito dos Estrangeiros que se refere praticamente a um problema de capacidade. Nos termos do art. 15 ao art. 24 existem regras metodolgicas (isto no deveria constar do cdigo civil, mas sim da cincia do direito). A partir do art. 25 consagram-se as normas de conflitos, nomeadamente o estatuto pessoal sendo que a referida norma consagra qual o seu mbito. Estatuto significa basicamente lei ou o conjunto de direitos de que beneficia uma pessoa porque residente ou nacional (etc.) de determinado Estado. O ESTATUTO PESSOAL o conjunto de matrias mais intimamente ligadas pessoa. Existe uma lei que conhecida por ser a lei pessoal.
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O art. 25 uma norma incompleta porque no indica qual a lei pessoal do indivduo, sendo que tal encontra-se consagrado no art. 31. Um Estado normalmente de grande emigrao normalmente um estado que rege o estatuto pessoal dos seus cidados atravs da sua nacionalidade. Exemplo: um portugus que reside em Frana continua a ter como lei pessoal a do estado portugus mas posteriormente podem existir problemas de conflitos de leis. As regras de conflitos muitas vezes vo seccionando as situaes jurdicas internacionais privadas, sendo que as regras de conflitos como que copiam a nossa ordenao jurdica. Ou seja, a funo primordial da regra de conflitos indicar a lei que se vai aplicar para os problemas da vida jurdica internacional privada. Note-se que nada disto pacfico. O que universalmente aceite que todos os Estados tm de reconhecer contedos estrangeiros, ou seja no pode vigorar o Princpio da Territorialidade Absoluta. A funo primordial do DIP salvaguardar a expectativa e continuidade das relaes jurdica da vida internacional privada a fim que as pessoas tenham segurana e estabilidade na sua vida. O PROF. BAPTISTA MACHADO procede logo distino entre situaes puramente internas, relativamente internacionais e absolutamente internacionais. O Direito de Conflitos, de leis no espao, tem como funo localizar a situao num determinado espao jurdico para mandar aplicar a lei que vigora em tal. IDEIAS FUNDAMENTAIS: No h nenhum Estado do Mundo que no reconhea contedo estrangeiro. A lei de cada Estado no pode ter uma pretenso de aplicao absoluta. As leis tm limitesao seu mbito de aplicao no espao: Uma lei tal no pode ter pretenso de se aplicar a situaes com as quais no tinha nenhum contacto no momento da sua constituio; os efeitos j produzidos so intocveis. Uma lei no pode ter a pretenso de se aplicar a situaes com as quais no tenha qualquer contacto espacial. Uma lei s se pode aplicar a factos com a qual tenha qualquer ligao: os elementos que prendem uma lei com uma situao podem ser variados: nacionalidade (elemento jurdico de conexo para a resoluo de conflitos na lei do espao, mas pode no o ser para aferir a competncia dos tribunais portugueses).
NO DIP distinguem-se, quanto a um determinado facto, dois momentos: o momento da constituio do facto e o momento da produo dos seus efeitos.
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SITUAES INTERNAS E RELATIVAMENTE INTERNACIONAIS: Resolve-se por aplicao da regra bsica de que uma lei s se pode aplicar a uma situao com a qual tenha algum elemento de contacto. So a mesma coisa, mas so vistas de pontos de vista diferente. SITUAO ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAIS/SITUAES PLURILOCALIZADAS:Situaes que tm conexo com mais de uma lei, pelo que no se resolve na totalidade de acordo com a regra bsica anterior, dizendo apenas qual so as leis que podem ter vocao para regular aquela situao (PRINCPIO DA NO TRANSACTIVIDADE DAS LEIS). A regra bsica diz imediatamente quais so as leis que podem ter a pretenso de regular aquela situao. necessrio fazer intervir a Regra de Conflitos. O DIP um direito de reconhecimento do contedo jurdico estrangeiro pois admite-se que uma situao relativamente internacional que se passou em Frana tem de ser reconhecida quanto constituio em Portugal, por exemplo. Nos termos do art. 49, o casamento produz relaes jurdicas duradouras. Enquanto a obrigao instantnea, uma obrigao que nasce para morrer logo de seguida; aquela obrigao que no tem por vocao perdurar (contrato de compra e venda de um livro: a obrigao extingue-se com o cumprimento), o contedo da obrigao, a prestao, no determinada em funo do tempo; nas obrigaes duradouras, o tempo define o contedo da prestao, ou seja elas no se extinguem pelo cumprimento uma vez que visam a satisfao de interesses peridicos (o arrendamento). O casamento uma obrigao duradoura, uma vez que as obrigaes dos cnjuges mantm-se continuadamente enquanto o casamento durar. O dever de respeito uma obrigao contnua e no peridica. Nos termos do art. 49 e ss, desmonta-se o casamento em peas: (1) capacidade para contrair casamento (se um portugus casar com uma francesa a capacidade relativamente ao portugus afere-se de acordo com a lei portuguesa, mas a capacidade relativamente francesa afere-se de acordo com a lei francesa), (2) forma do casamento (se casarem em Frana a determinao da forma vlida para o casamento a lei francesa), (3) relaes entre os cnjuges (no casamento entre o portugus e a francesa, as relaes entre os cnjuges, afere-se pela lei nacional comum por fora do princpio da igualdade de dignidade (antigamente, aferia-se pela lei nacional do marido), mas como so de nacionalidades diferentes aplica-se o n2 do art. 52 que consagra o critrio da residncia habitual comum). O Princpio da No Transactividade delimita o mbito de eficcia possvel de uma lei. Questo diversa de saber de entre duas leis que tem a pretenso de se aplicar aquela questo qual ser a aplicada. Tal apura-se atravs da regra de conflitos, localizando-se a situao. A regra de conflitos localiza a situao num determinado espao jurdico, ou seja atribui competncia ou reconhece a competncia de uma das leis para regular aquela situao. Note-se que a regra de conflitos uma regra de conexo ou de localizao, isto indica qual a lei em que se encontra resposta para aquele problema.
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O DIP procura para cada matria encontrar a conexo mais estreita, mais prxima daquela situao. Relativamente a cada problema jurdico procura determinar qual o elemento mais forte. Toda a aplicao da lei estrangeira implica um salto para o desconhecido (nunca se sabe o que a lei estrangeira diz e tal pode chocar a nossa conscincia jurdica), mas existe um paraquedas que a clusula do ordenamento. partida o DIP um direito de reconhecimento e a perspectiva de cada legislador aceitar contedo jurdico estrangeiro uma vez que as pessoas esto espera que se apliquem tais leis e at para salvaguardar as expectativas vlidas criadas por essas pessoas. Perante as divergncias que existem entre as diferentes ordens jurdicos, a forma de resolver o problema assenta, sem prejuzo de certas leis de uniformizao (lei uniforme das letras e livranas e lei uniforme dos cheques), em tentar encontrar para cada matria a conexo mais forte porque presuntivamente com a aplicao dessa lei que as pessoas contam. Se assim no se conseguir resolver ainda problema existem ainda outras formas de conseguir alcanar a situao. Problema do reconhecimento da validade da situao jurdica constituda luz de uma lei estrangeira: Para a Escola Nova a Regra de Conflitos a soluo para qualquer problema de DIP PROF. BAPTISTA MACHADO: H problemas de DIP que podem ser resolvidos sem recurso regra de conflitos, como por exemplo as situaes puramente internas. H que distinguir dois problemas: (1) o mbito de eficcia de uma lei; (2) o mbito de uma competncia da lei. Na origem da resoluo de todos os problemas de DIP no est a regra de conflitos. O autor indica o elemento de conexo como sendo essencial. O problema das qualificaes s se percebe se interpretarmos que o art. 15 consagra que antes da interveno da Regra de Conflitos necessrio fazer intervir o Princpio da No Transactividade da Lei.
Se a situao puramente interna s se trata de reconhecer tal, mas se uma situao jurdica se constituir num pas estrangeiro luz de uma lei que ns no consideramos competente para tal como se resolve tal situao? Est-se face a um problema de reconhecimento de direitos adquiridos. CONFLITO DE JURISDIO: relaciona-se com o tribunal que est melhor colocado/posicionado para resolver um litgio. As regras de conflito de jurisdio so as regras que delimitam a competncia dos tribunais portugueses para apreciar um litigio. CONFLITO DE LEIS: descobrir a lei que tem o melhor ttulo para intervir, sendo que partida ser a que ter a conexo mais significativa. Quanto s decises que os tribunais estrangeiros adoptem, pode haver necessidade de reconhecimento destas noutros ordenamentos jurdicos. O processo de admisso designa-se como reconhecimento da sentena estrangeira.
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Os estados normalmente no recusam o reconhecimento das sentenas estrangeiras, mas sujeitam-no a um processo especial. Em Portugal, tal processo de reconhecimento encontra-se consagrado no art. 1994 e ss CPC, mas a tal sobrepe-se o Regulamento de Bruxelas I. Reconhecer uma sentena estrangeira no implica necessariamente que (1) o juiz tenha aplicado a mesma lei que a nossa (2) no depende da competncia internacional directa. As regras de conflitos de leis no nosso CC so quase todas regras bilaterais (exemplo: ao casamento aplica-se a lei de nacionalidade dos cnjuges, ou seja pode ser qualquer lei do mundo). Note-se que a primeira questo que se tem que resolver quando existe um litigio internacional a de saber qual o tribunal competente e s posteriormente coloca-se a questo de saber qual a lei aplicvel. O reconhecimento das sentenas estrangeira s autnomo uma vez que se pode aplicar sentenas que apliquem leis diferentes daquelas (j existiu um acto jurdico com fora e convico completamente diferente). O reconhecimento de uma sentena estrangeiro no implica que o tribunal que a proferiu seja competente faceaquilo que ns entendemos. O DIP um direito Estadual e pelo objecto normalmente direito privado (indirectamente, refere-se delimitao da competncia das regras de direito privado). A Justia do DIP essencialmente uma justia formal, no estando preocupada com a validade ou legitimidade substancial das decises do caso concreto; no est preocupado com a justia do caso concreto, mas sim com a segurana deste. O Princpio bsico do DIP o da Harmonia Jurdica Internacional (ns devemos dar uma soluo a um caso que seja reconhecida como vlida em todos os pases do mundo; que seja a mesma a soluo dada ao caso em todos os pases do mundo). Ou seja o Princpio da Harmonia Jurdica Internacional tem a pretenso que a soluo dada ao caso seja universal e tal consegue-se com os vrios Estados a adoptarem regras de conflitos prximas. Mesmo se divergirem as regras de conflitos ainda h outras formas de resolver o litgio. Note-se que este princpio tem influncia no apenas na escolha da lei mas tambm no reconhecimento das sentenas estrangeiras. Existe ainda o problema da harmonia material. Embora o DIP trabalhe com a desarticulao das situaes jurdicas, tal no impede que ocorra uma desarmonia entre as desarticulaes. Existindo desarmonia material, as diferentes leis do solues que no se harmonizam entre si. Um outro princpio que se formulou e daria azo criao de normas o Princpio da Maior Proximidade, mas em bom rigor a regra de conflitos deve procurar escolher a lei mais prxima daquela situao. Mas no neste sentido que se fala naquele princpio.
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O Princpio da Maior Proximidade relaciona-se com a Eficcia das Sentenas (Princpio da Efectividade das Sentenas Judiciais). Por exemplo, atende-se ao art. 62: a lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do falecimento deste. Determina-se a aplicao de uma lei e o seu reconhecimento no pas em que importa que ela produza efeitos. Por exemplo, no caso dos bens imveis vigora a lei que existe no local onde ele se situa, ou seja onde a sentena ter de produzir efeitos. O Princpio da Boa Administrao da Justia significa que naturalmente um juiz portugus sabe de direito portugus, pelo que as vezes muito complicado aplicar o direito estrangeiro. Ou seja, partida deveria aplicar-se a lei que mais prxima ao juiz, sendo que neste caso seria a lei do seu pas. Este princpio s em raras situaes deve ser aplicado, sob pena de por em causa a finalidade e o objecto do DIP. O Princpio da Paridade da Igualdade de Tratamento das Diferentes Leis assenta na criao de um sistema de aplicao de leis que deve ser igual em todos os estados, sendo que a diferenciao assenta na localizao. Relaciona-se com o elemento de conexo. Todas as leis devem ser colocadas em p de igualdade, tendo todas a mesma oportunidade de interveno, decidindo-se de acordo com o elemento de conexo de localizao. INTERESSES DO DIP (que por ele devem ser prosseguidos) Interesses Individuais: interesses de sujeitos de direito privado (singulares ou colectivos). Em matria de estatuto pessoal, dever ser aplicada uma lei que tenha em considerao os interesses individuais do sujeito em concreto envolvido. Nas sociedades comerciais a lei pessoal ser aquela onde ela ter a sua sede efectiva. Interesse do Indivduo na Escolha da lei que que ele ache prefervel: em matria de contratos, vigora o princpio da autonomia da vontade quanto escolha da lei aplicvel transmisso dos imveis aplica-se normalmente lei da situao das coisas responsabilidade extracontratual aplica-se a lei onde se produziu o facto ilcito
Ordem Pblica Internacional (art. 22): existe uma preveno geral que assenta em que se a aplicao concreta da lei for chocante para a ordem jurdica portuguesa no se reconhece aquele efeito. Existe uma interferncia entre o direito de conflitos e o direito material.
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Note-se que existem regras de conflitos que orientam a conexo com base no efeito que decorre da aplicao de uma determinada lei. H leis de conflitos que estabelecem uma srie de conexes opcionais que conduzem, por exemplo, validade do negcio. Neste caso, j se est face a interesses de justia material (normas de conexo substancial) Prxima Aula: Vias Possveis e Alternativas de Resoluo dos Conflitos de Leis Estrutura e Tipos das Regras de Conflitos Normas de Aplicao Necessria ou Imediata (Relatrio de Mestrado do Professor)
21 deFevereiro Aula 3 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) LEX FORI vs LEX CAUSAE: enquanto a lexfori a lei do tribunal que chamado a resolver um litigio (pode aplicar a sua prpria lei ou pode aplicar uma lei estrangeira no primeiro caso a lexfori coincide com a lexcausae, no segundo causo j no). A utilizao da regra de conflitos como soluo para os problemas de litgios na lei do espao, no a nica soluo possvel. O mtodo conflitual, proposto de certa forma por Savigny, traduz-se geralmente na criao de regras de conflitos bilaterais. Existem vrias alternativas Regra de Conflitos, nomeadamente: Criao de um direito especial para as situaes da vida privada internacional: tinha-se um cdigo civil para as situaes puramente internas e outro cdigo civil para as situaes relativamente/absolutamente internacionais. LexMercatoria: no fundo, seria o direito desenvolvido na prpria actividade internacional comercial composto por um conjunto de usos ou costumes, que correspondia as praticas regulares dos comerciantes. Tal seria composto, por exemplo, pelo facto de nas relaes comercias internacionais muitas vezes utilizarem-se contratos standarzidos; termos utilizados no comrcio jurdico internacional, etc. em bom rigor a lex mercatria, hoje ainda no pode ser considerada como fonte de direito. Os autores americanos defendiam que devia se encontrar a melhor lei adaptada ao caso concreto lei substancialmente mais adequada para a resoluo do caso etc.
Mas o mtodo da Regra de Conflitos o mais adequado e o que conduz a uma melhor resoluo e eficcia dos litgios internacionais. O resto histria, e no vingou. O mtodo conflitual passa pela criao das regras de conflitos, sendo que estas no so todas iguais. As mais comuns so as bilaterais: o bilateral uma designao que se usa muito mas que no significa literalmente o que se pensa.
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REGRA DE CONFLITO BILATERAL: uma regra de conflitos que determinada qual lei aplicvel podendo essa ler a lei do foro ou qualquer outra. No fundo, uma regra multilateral: se pode desencadear a aplicao da lei do foro ou a aplicao de qualquer lei de um estado do mundo multilateral. Normalmente uma regra de conexo mltipla, que s escolhe uma conexo para aplicao da lei ao caso concreto. REGRAS DE CONFLITO UNILATERAIS: apenas delimitam o mbito de competncia da lei do foro; dizem apenas quando o direito portugus aplicvel. Segundo a corrente do unilateralista cada estado apenas pode dizer quando a sua lei aplicvel, mas no tem competncia para dizer quando que a lei dos outros estados aplicvel. Envolve de alguma forma a soberania de cada estado, sendo esta corrente. Mas tal esta errada: se em Portugal se manda aplicar a lei francesa no a soberania do estado francs que esta a ser manifestada, mas sim a soberania do estado portugus devido ao facto de achar que aquela deve ser a lei aplicvel devido as expectativas dos sujeitos. Havia ainda quem defendesse que o unilateralismo era a melhor forma de manter a harmonia internacional: a melhor forma de resolver os litgios cada estado dizer quando quer aplicar sua lei. Esta segunda teoria gera situaes de vcuo (imagine-se uma situao em que nenhum estado quer aplicar a sua lei, nestes casos tal conduz a um conflito negativo, uma situao de vcuo: aquela situao/litigio no tem resoluo). O biliteralismo evita situaes de vcuo, mas pode multiplicar situaes de cmulo. A regra de conflitos padro a regra de conflitos bilateral. As modernas leis de direitos de conflitos so todas construdas de acordo com regras de conflitos bilaterais. de alguma forma universal: a regra de conflitos pode determinar a aplicao de qualquer lei de qualquer estado. REGRAS DE CONFLITOS IMPERFEITAMENTE BILATERAIS: prevem a aplicao tanto da lei do foro como da lei de qualquer outro estado mas s para alguns casos. Isto passou-se no art. 51 do CC at 2007, quanto ao casamento uma vez que no previa a forma do casamento de dois estrangeiros no estrangeiro. Note-se que tal no significa que nos no usemos regras de direito material no direito portugus. Por exemplo, atente-se o art. 2223: o nosso legislador consagra que, embora a regra geral sobre a forma do testamento vigora o art. 65, mas quanto aos portugueses pode-se fazer exigncias suplementares. Isto , aceita-se que o testamento possa ser feito no estrangeiro mas no em qualquer parte do mundo. Nos termos do art. 65/1 I parte facilita-se a vida das pessoas e potencia-se a validade do negcios que se faz. Se estiverem envolvidos cidados portugueses, de acordo com o art. 65, o testamento seria vlido independentemente de onde fosse celebrado. Contudo, existe o art. 2223: embora no deixe de ser aplicvel a lei estrangeira competente, o testamento ter sempre de observar uma forma solene para produzir efeitos em Portugal.
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ESTRUTURA DA REGRA DE CONFLITOS BILATERAL
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Elemento1 (elemento estruturante) Elemento de Conexo: uma circunstancia da vida que se relacione com os factos e que tem aptido para estabelecer a ligao entre essa situao da vida e uma determinada lei. Pode ser delimitado atravs de conceitos normativos ou conceitos puramente descritivos da situao de facto (lugar da situao de uma coisa). Exemplos: nacionalidade, sendo uma realidade normativa (art. 25, 26, 27, 30 e 31), a residncia habitual, sendo um conceito descritivo de uma realidade de facto sendo que onde tem o seu centro de vida (art. 31/2, 35/3), sede da pessoa colectiva, sendo um elemento atribudo na sua constituio podendo existir uma sede estatutria embora se atende sede efectiva, a situao de uma coisa, lugar da pratica de um acto e a conexo voluntria (as pessoas querem que se aplique uma determinada lei). Por diversos elementos, uma situao da vida pode estar em contacto com diversas leis. Em suma, o elemento de conexo um elemento da factualidade que o legislador utiliza na regra de conflitos, escolhendo um deles, para ser o elemento designativo da lei competente. Exemplo: situao X est em contacto com a Lei A (lei da nacionalidade do comprador), com a Lei B (nacionalidade do vendedor), com a Lei C (local da celebrao do negcio) e com a Lei D (domicilio de ambos) a situao est no mbito de eficcia de todas as referidas leis. Decide-se de acordo com o seguinte: qual o elemento de conexo relevante, qual o escolhido pela regra de conflitos, etc. todas as leis so competentes mas so competentes para que? Aqui surge o objecto da conexo. Elemento2 (elemento estruturante) Objecto de Conexo: geralmente definido atravs do conceito quadro, ou seja este conceito quadro serve para delimitar a competncia atribuda aquela lei. O conceito quadro um conceito questo, coloca um problema, refere-se a um problema ou a conjunto de problemas jurdicas, refere-se a uma matria ou um perfil. um conceito que se refere a uma questo jurdica, que indirectamente esta a responder as normas a que se referem aquelas questes jurdicas. Enquanto o elemento de conexo diz qual a lei competente, o conceito quadro diz quais as matrias que so reguladas por aquela lei. Elemento3 Consequncia Jurdica da Regra de Conflitos (corresponde estatuio das normas): atribuio ou reconhecimento da competncia atribuda a uma determinada lei. A lei que estiver conectada com os factos de acordo com o elemento de conexo, ser a lei competente para regular a questo regulada pelo conceito quadro.
Nas regras de conflitos subsume-se um conjunto de normas jurdicas num conceito quadro
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Note-se que h REGRAS DE CONFLITOS COM CONEXO MULTIPLICA, podendo ser: ALTERNATIVA: exemplo, o negcio jurdico valido se X ou Y ou Z. Possvel de aplicao qualquer lei visando potenciar a validade do negcio. Visa-se favorecer uma determinada situao, uma determinada pessoa ou um determinado interesse. Atente-se ao art. 36 do CC. Por vezes este tipo de normas no tem em vista apenas facilitar o comrcio internacional, mas tambm aplicar a lei mais favorvel a uma determinada pessoa. Por vezes, so regras que decidem a lei aplicvel no em funo de elementos puramente conflituais mas sim em funo do resultado que se ira obter (tm um contedo substancial). So regras de conflitos que visam resultados de natureza material. CUMULATIVA: So Regras de conflitos que mandam aplicar mais do que uma lei a um mesmo litgio. Sujeita-se a validade ou eficcia de um acto prescrio conjunta de duas leis. So casos raros, uma vez que criam uma enorme dificuldade. Estas regras prometem mais do que aquilo que do: prometem aplicar duas leis, mas no fundo s se aplica a norma mais rigorosa. Atente-se ao art. 60: s pode ser validamente constituda uma relao de filiao adoptiva se a lei pessoal do adoptante o permitir e se a lei que regula a relao entre o adoptante e os progenitores naturais o permitir. DESTRIBUTIVA:a regra de conflitos distribui entre leis diferentes aspectos da mesma questo jurdica (por exemplo, a capacidade matrimonial). SUBSIDIRIA: muitas vezes visa resolver problemas que so criados pela prpria regra de conflitos que adopta uma conexo, que facilmente pode no existir. Atente-se ao art. 52: s relaes pessoais entre os cnjuges aplica-se a lei da nacionalidade comum, mas se eles no tiverem nacionalidade comum aplicase a lei da residncia habitual comum. E se no residirem juntas? O legislador desistiu de resolver: antes de 77 aplicava-se a lei da nacionalidade do marido, mas agora estabelece que quem vai decidir ser o juz quando estiver a apreciar o caso concreto (a lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa). Visa resolver situaes de impasse. CONDICIONAIS: A competncia atribuda a uma lei sujeita a uma condio, que pode ser a de essa mesma lei ser aplicvel. Atente-se ao art. 28: a lei parte do princpio que a lei competente para aferir a capacidade negocial daquele individuo no era a lei portuguesa (em principio, a lei competente seria a lei da sua nacionalidade). Visa a proteco do comrcio jurdico local. Faz depender a competncia de uma regra estrangeira ela ter regras semelhantes s constantes do art. em anlise. De alguma forma, biliteraliza o n3: existe uma remisso para uma lei condicionada, que assenta no facto de ela se querer ou no aplicar. Depende de uma condio. Acontece muitas vezes quando ao se distinguir os bens mveis e imveis, em que para os primeiros se aplica a lei da nacionalidade e aos segundos a lei do local onde eles se encontram.
CONFLITO DO MVEL: a me do professor, brasileira, quando se casou com o pai do professor, portugus, perdeu a nacionalidade brasileira e agora portuguesa.
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NORMAS DE APLICAO IMEDIATA OU NECESSRIA
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Houve sempre uma tentao que assentava no regresso aos estatutrios. Note-se que os romanos tinham uma lei para eles e uma lei para os estrangeiros. O Direito de Conflitos comea a nascer na Idade Mdia. Na escola estatutria analisavam-se os estatutos e tentava apurar-se o seu mbito de eficcia. Com o direito dos conflitos procura-se localizar as situaes num espao jurdico, atravs de uma regra de conflitos. De acordo com a paridade e a igualdade de interveno entre todas as leis do mundo, existia contudo um salto de paraquedas: resultados insatisfatrios/Inadmissveis a que conduz a lei de um estado pode chocar o nosso ordenamento jurdico.a ordem publica intervm depois de se usar a regra de conflitos, esta dizer qual a lei aplicvel, verificar-se as consequncias da aplicao dessa lei. Nos pases de ndole romana defendia-se que algumas materias pela sua sensibilidade no aceitavam a aplicao de leis estrangeiras aplicando-se a lei nacional. Note-se que ainda hoje no direito pblico aplica-se a nossa lei e nada mais. FRANCESCAKIS: veio com a histria das leis de aplicao necessria ou imediata e afirmava que a prtica dos tribunais franceses muitas vezes antes de ver se aplicvel uma lei estrangeira era verificar a aplicabilidade do seu direito. Quando as leis estrangeiras se quiserem aplicar aplicam-se imediatamente sem passar por uma regra de conflitos: normas de aplicao necessria ou imediata, sendo que nem sempre so de aplicao imediata porque necessitam sempre, por exemplo, de um elemento de conexo. REGRAS DE APLICAO NECESSRIA OU IMEDIATA: So regras que pelas finalidades que visam prosseguir no se satisfazem, no aceitam, o mbito de competncia que atribudo sua prpria lei, querendo aplicar-se a mais casos, estendendo o seu mbito de competncia que lhe era conferido pelas regras de conflitos gerais do sistema. As regras de aplicao necessria ou imediata, implicitamente ou expressa, tm uma regra de conflitos que delimitam o seu mbito de competncia. O mbito de aplicao de uma lei delimitado pela sua previso e estatuio. Ou seja, so regras de direito material que expresso ou implicitamente estabelecem uma conexo especial que representa uma extenso relativamente ao mbito de competncia do sistema jurdica em que essa lei se insere. Por exemplo: quando estiver envolvido um portugus, o legislador exige que o testador tenha feito o testamento com forma solene ampliando o mbito de competncia da lei portuguesa nos termos do art. 2223 (vsart. 65). Em suma uma regra que pelos fins que prossegue que so de tal forma importantes, ela no se satisfaz com o mbito de competncia que definido pela regra de conflitos geral (nos termos do art. 65, o direito portugus s era competente se o testamento tivesse sido realizado em Portugal, mas no art. 2223 o legislador ampliou o mbito de competncia da lei portuguesa). Na Lei do Contrato de Agncia, nos termos do art. 38, aos contratos de agncia que se desenvolva exclusivamente ou preponderantemente em territrio portugus, s no se aplica a legislao portuguesa, quanto cessao, se tal for mais benfico para o agente.
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Tal resulta de uma directiva comunitria. Em matria de contratos, a regra bsica que a lei aplicvel ser aquela que as partes escolhem. O problema que h quem defenda que nestes casos existe a lei do mais forte. Contudo, natural que quando o legislador diz que a lei aplicvel aquela que as partes escolham, necessrio atender s regras internacionalmente imperativas. O regime da cesso do contrato de agncia est, mal feito, pensado para proteger o agente, enquanto sendo a parte mais fraca. A lei portuguesa partida s deveria ser aplicada se fosse aquela escolhida pelas partes, mas o art. 38 consagra algo diferente estendendo a competncia da lei portuguesa de forma imperativa. O art. 38 no uma regra de aplicao necessria ou imediata, mas apenas consagra que se aquilo assim no fosse como seria. No fundo, a regra do art. 38 s torna as coisas mais claras: em muitas regras de aplicao necessria ou imediata comea-se por adivinhar as coisas, aqui no. O art. 38 uma regra de conflitos unilaterais, em que as regras de cessao no contrato de agncia aplicam-se a mais casos do que aqueles que a priori se aplicariam pelas regras de direitos de conflitos gerais. A definio das regras de aplicao necessria ou imediata encontram-se consagradas no art. 9 no Regulamento de Roma I. Existe um outro tipo de regras no direito que tambm utiliza elementos de conexo, expressa ou implicitamente, que se designam como NORMAS MATERIAIS ESPACIALMENTE LIMITADAS. 25 de Fevereiro Aula 4 (Prof. Lus Barreto Xavier) NORMAS DE APLICAO IMEDIATA OU NECESSRIA (continuao) Estas normas surgem no s pela existncia de interesses relevantes que merecem proteco, mas tambm pelo facto de se uma determinada norma material do estado de foro no se impusesse como obrigatria mesmo nesse estado, as solues que poderiam surgir de ordenamentos estrangeiros poderiam vir a ser afastadas pela clausula geral da ordem de jurdica, que afasta as solues estrangeiras que chocam com a lei do foro. A bilateralidade das regras de conflitos assenta numa certa fungibilidade das solues, ou seja assenta na ideia de que h mais justia no mundo para la daquela que cabe na filosofia adoptada no territrio portugus. Um sistema bilateral aquele se entende que a norma portuguesa no a nica detentora de valores e princpios que so admissveis, sendo apenas uma concretizao possvel do ideal de justia e dos valores. Se no for aplicada a lei portuguesa numa determinada soluo ser aplicada uma lei estrangeira que partida ser constituda por valores e princpios dignos de proteco. O pano de fundo em que surgem as normas imediatas assenta em saber se que existe a aplicao de uma determinada lei, a do nosso ordenamento jurdico ou internacional.
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Existe uma ideia de igualdade e de fungibilidade entre sistemas que assenta no facto de cada ordenamento jurdico ter ttulos de aplicabilidade semelhantes aos demais ordenamentos. PRINCPIO DA HARMONIA JURDICA INTERNACIONAL: contribui para a estabilidade das situaes jurdicas, para que as solues jurdicas de natureza privada consagrada num determinado ordenamento jurdico seja considerada valida noutro ordenamento jurdico. PRINCPIO DA PARIDADE: no tenta aplicar a lei portuguesa a todas as situaes. Este princpio determina que as razoes que devem levar aplicao do direito portugus devem ser as mesmas que mandam aplicar as leis estrangeiras. RATIO: Este princpio articula-se com outros princpios, nomeadamente com o princpio da conexo mais estreita e com o da harmonia para tutela das expectativas das partes, para tutela da sua confiana, que se traa/determina a lei aplicvel com independncia de essa ser a lei estrangeira ou a lei do foro. Tendo em considerao o que foi exposto, primeira vista, pode parecer que as normas de aplicao imediata esto a contrariar o Princpio da Paridade. O que justifica tal? H autores que definem estas normas de acordo com o interesse estadual que elas tutelasPROF. LUS BARRETO XAVIER discorda: os interesses pblicos podem ser defendidos atravs de diversas tcnicas, desde as normas de aplicao imediata como atravs da norma de clausula de ordem publica (art. 22) e ate podem ser defendidas atravs de outros vias (o regulamento de ROMA I estabelece uma forma de tutela para certos interesses, que uma tutela atravs de standards mnimos de aplicao. RAZES: prendem-se com a evoluo socio jurdica dos tempos em que se ultrapassou o paradigma liberal em que o estado no intervm nas relaes jurdicas privadas, passando a ser um estado intervencionista. A tcnica das normas de aplicao imediata surge numa poca de interveno dos poderes estaduais na vida privada jurdica, intervindo para restabelecer/reparar desequilbrios partida e para prosseguir determinados tipos de interesses estaduais de particular relevncia (domnio econmico e social nas relaes privadas). Deste modo, uma das vias possveis para prosseguir os referidos fins atravs de normas de aplicao imediata. Normas de Aplicao Imediata vsNormas Espacialmente limitadas NORMAS DE APLICAO IMEDIATA: normas materiais cuja aplicabilidade no depende das regras de conflitos, mas de uma vontade prpria de aplicao traduzida atravs de um elemento tcnico que a norma de conflitos ad hoc. Como que se sabe que uma norma material de aplicabilidade imediata ou necessria? Existe um mecanismo aparentemente simples: olha-se para a norma e v-se se essas normas materiais esto ou no cupuladas uma norma de conflitos unilateral ad hoc.
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REGRA DE CONFLITOS UNILATERAL AD HOC: essa regra de conflitos que delimita apena o mbito de aplicao do foro, no delimita todo o direito de aplicao do foro, mas apenas indica o seu prprio mbito de aplicao dessa norma material. ANLISE DO ART. 2223: PREVISO MATERIAL: celebrao de um testamento fora de Portugal ESTATUIO MATERIAL: obrigatoriedade de observncia de uma forma solene, ou na feitura do testamento ou na sua aprovao REGRA DE CONFLITOS AD HOC: nacionalidade do testador
Ou seja, segundo o art. 2223 no apenas se est a descrever uma situao de facto (previso) que leva a desencadear uma determinada consequncia (estatuio), como se pressupe ainda um elemento essencial de conexo com o ordenamento jurdico portugus (regra de conflitos ad hoc). Resulta desta norma a existncia de uma regra de conflitos unilateral ad hoc: se o testador for portugus, mesmo que celebre o testamento fora de Portugal, a forma desse testamento no vai seguir literalmente a regra de conflitos o art. 65 uma vez que existe uma exigncia mnima que ter sempre de ser respeitada (forma solene). Sempre que se verifique o elemento ad hoc, faz-se prevalecer a estatuio sobre a regra geral de conflitos do art. 65. NORMAS ESPACIALMENTE (AUTO) LIMITADAS: Note-se que as normas de aplicao imediata impe a adopo de uma determinada soluo sempre que se verifique uma determinada conexo. Todavia, existem outras normas materiais que fazem o oposto do que foi referido, no sentido de em vez de dizerem que tais normas so aplicveis sempre que se verifique uma determinada conexo ad hoc consagram-se que no sero aplicveis nos casos que no estiverem consagrados na sua previso. Ou seja, estas normas afastam a sua prpria aplicao quando faltar tal conexo por elas prprias estabelecidas. Exemplo: suponha-se que existe uma determinada norma que estabelece limites em matria de contratos que se relaciona com factos que ocorram em territrio portugus. Independentemente de ser aplicao imediata ela ser espacialmente limitada se no fizer sentido aplicar a situaes fora de Portugal. H certas normas em que a sua aplicao s faz sentido se tiver ocorrido em territrio portugus. Por exemplo, uma coliso entre veculos entre um portugus e um britnico. Embora na Gr Bretanha se conduza pelo lado esquerdo, uma vez que o acidente ocorreu em Portugal no faz sentido aplicar a lei de l, mas sim a lei de Portugal. Ou seja, est em causa a ideia de que certas normas materiais tm na sua natureza um elemento que as liga necessariamente a um determinado espao, tendo por isso hostilidade a ser aplicado para la desse mesmo estado. ou no possvel que uma norma material seja simultaneamente de aplicao imediata e espacialmente auto limitada? Sim. Por exemplo, norma com uma previso e estatuio material + obrigatoriedade de aplicao quando os sujeitos sejam residentes habituais em Portugal (norma de aplicao imediata) + Apenas se aplica se os sujeitos forem residentes habituais (norma espacialmente auto limitada) Em compra e venda de bens de consumo, o consumidor tem a possibilidade de em 8 dias pedir a resoluo do contrato, sem penalizao, desde que devolva o bem adquirido em impecveis condies.
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Este regime aplicvel sempre que a compra tenha lugar num estabelecimento comercial situado em Portugal. Esta norma no se aplica a compras realizadas em estabelecimentos comerciais situados fora de Portugal. APLICAO NOS CASOS CONCRETOS DAS NORMAS DE APLICAO IMEDIATA Primeiro, em vez de se verificar se existe uma norma de conflito geral verifica-se se existe uma norma de aplicao imediata, uma vez que estas segundas prevalecem sobre a primeira devido restrio que consagram faceaquelas. Admitindo Que uma dada norma material no tem expressa no respectivo teor ou em disposio acessria no contem de forma aparente uma norma de conflitos unilateral ad hoc. Ou seja trata-se de uma norma material mas ela no aparece munida da norma de conflitos unilateral ad hoc. Tal apontaria para ser uma norma material comum. Mas da ratioleges, da razo de ser da norma e dos fins que prossegue, decorre necessariamente que ela deve aplicar-se sempre que se verifique uma determinada ligao ao ordenamento jurdico do foro. Ou seja, todas as normas tm de ser interpretadas, no havendo nenhuma norma que por mais que o sentido parea evidente no necessite de ser interpretada, e interpretada chega-se concluso que o mbito de aplicao e os fins s sero alcanados se a norma se aplicar a factos ligados com a ordem jurdica portuguesa (aplicao da norma a todos os cidados portugueses ou a todos os residentes habituais em Portugal). A doutrina diverge: H quem entenda que possvel extrair por interpretao do contedo da norma e dos seus fins uma vontade de aplicao da norma que leva a que se descubra uma norma de aplicao imediata, sob pena do seu fim no ser atingido oPROF. LUS BARRETO XAVIER concorda com esta posio: se o intrprete tem de o interpretar as diferentes normas isso vale quer para a previso material quer para a interveno espacial. Contudo, o caracter d interpretao das normas de aplicao das normas imediatas no deve ser a regra, no podendo o intrprete sempre que lhe d jeito dizer que uma norma de aplicao imediata. necessrio rigor. Na CRP existe uma norma de proibio dos despedimentos sem justa causa, sendo que parte da doutrina e a jurisprudncia entendem que se trata de uma norma de aplicao imediata servindo esta norma de base para o afastamento de normas estrangeiras e para a aplicao directa da norma portuguesa que probe os despedimentos sem justa causa desde que se verifique uma das seguintes conexes (1) contrato de trabalho executado em Portugal, e (2) sempre que o trabalhador tenha nacionalidade portuguesa o elemento de conexo ad hoc ser o lugar de execuo do trabalho, tendo o prof. dvidas quando aplicao desta norma a trabalhadores no portugueses. H quem entenda que o interprete no tem a liberdade suficiente no nosso sistema de fontes o caracter de aplicao imediato de uma norma posio do PROF. LIMA PINHEIRO
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Admitindo que se trata de uma norma de aplicao imediata (independentemente que tal resulte da interpretao ou da prpria norma), essas normas sero aplicadas com prevalncia sobre as regras gerais de conflitos. Imagine-se que se na lexcausea se depara com uma norma de aplicao imediata. Quidiures? Tal no tem qualquer problema, aplicando-se essa norma por tal integrar a lexcausae e no por ser uma norma de aplicao imediata, a no ser que tal viole a nossa ordem jurdica ou a no ser que existisse uma norma de aplicao imediata portuguesa e tiver vontade de aplicao ao caso concreto. Para alm do que foi referido, a norma de aplicao imediata estrangeira no seria aplicvel se fosse espacialmente auto limitada. Ou seja, a lei estrangeira de aplicao imediata da lexcausae (que integra o mbito de aplicao do direito estrangeiro) tambm no ser aplicvel se for espacialmente auto limitada, e sendo-o no se verifique no caso concreto o elemento de conexo para que ela prpria se considere aplicvel. No sendo tal norma aplicvel, e tendo em considerao que a regra de conflitos manda aplicar o direito estrangeiro, necessrio encontrar nesse quadro a norma aplicvel. Neste caso, pode suceder que existam normas que estabeleam que s tem aplicabilidade se verificar a existncia de um elemento de conexo, mas no impe a sua aplicao sempre que se verifique o elemento de conexo trata-se de hipteses em que competente uma lei estrangeira e dentro desta existem normas espacialmente auto limitadas. QUESTO MAIS COMPLICADA: qual a relevncia das normas de aplicao imediata quando elas pertencem a um terceiro ordenamento jurdico (no o ordenamento jurdico do foro mas tambm no o ordenamento jurdico cujas leis a regra de conflitos manda aplicar)? Existem trs hipteses: Ignora-se a existncia da norma de aplicao imediata: no pertencendo ao direito do foro nem ao direito que o foro manda aplicar, esta seria a hiptese mais provvel. Mas este no o caminho hoje dominante na doutrina. Toma-se em considerao e eventualmente aplica-se Diz-se que sim, desde que haja titulo expresso de atendibilidade dessas normas
O que justifica a aplicao de uma norma de aplicao imediata de um terceiro ordenamento? Segundo alguns dos autores alemes tal deve-se Teoria da ConexoEspecial, ou seja dentro da regra geral de conflitos seria necessrio encontrar certos sectores dentro dos quais faria sentido aplicar-se a soluo especial. Princpio da Harmonia Jurdica: a terceira legislao pode ser um ordenamento jurdico tambm conectado com a situao (conexo estreita). Princpio da Efectividade das Decises/Exequibilidade das Decises: deve-se respeitar uma norma de aplicao imediata de um terceiro estado como forma de admitir que a sentena na lei do foro possa ser valida nesse terceiro estado.
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Exemplo: Suponha-se que uma empresa/sociedade comercial celebra um contrato de fornecimento de mercadorias com outra sociedade comercial. As mercadorias seriam aplicadas num pas estrangeiro, mas a lei aplicvel no a desse pas mas outra. Se no estado em que se deve entregar os bens existir uma lei que proba a importao desses bens, tal norma de aplicao imediata deve ser tomada em conta porque aquele contrato nunca ser valido nesse pas. Deve-se atender a tal norma de aplicao imediata, porque uma norma que pertence ao pas da execuo do contrato e consideraria a execuo ilegal. Segundo o art. 9 do Regulamento de Roma I: nos termos do n3 quando se fala em consequncias est se a referir a saber se a deciso ser ou no exequvel, se decorre ou no um desequilbrio da harmonia internacional, etc. No campo de aplicao dos contratos internacionais aos quais aplicvel o Regulamento de Roma I existe o art. 9/3 que consagra uma soluo? E quanto aos casos em que no exista uma soluo expressa? se no existir um titulo expresso de atendibilidade pode-se afirmar a existncia de duas solues: (1) no aplicao em caso algum; (2) aplica-se mas tem de existir um qualquer fundamento para tal. Nos termos do art. 65/2 existe um ttulo de atendibilidade de normas de aplicao imediata: ainda que o acto seja praticado no estrangeiro, ou seja necessrio que essa norma tenha sido desenhada para ser aplicada independentemente da regra geral de conflitos; necessrio que a norma tenha vontade de aplicao. Trata-se do estado da lei pessoa do autor da herana no momento da celebrao do testamento. Nos termos do art. 11/5 do Regulamento de Roma I trata-se de uma disposio que surge numa norma de conflitos: se a lei do lugar em que se situa o bem imvel que objecto do contrato exigir uma determinada forma independentemente do lugar de celebrao do contrato, essa forma prevista pelo pais da situao do imvel ira prevalecer. Institui-se o titulo de atendibilidade da norma de aplicao imediata. Nos termos do art. 875, trata de uma norma de aplicao imediata sendo-o ponderada a razo de ser da norma e as implicaes de segurana jurdica que lhe esto subjacente. Quanto aos imveis situados em Portugal a forma de celebrao tem de ser a que a lei portuguesa consagra, independentemente de o contrato ser celebrado no Estado Y em que se exige apenas a forma verbal. E se no existissem normas expressas, ou seja nenhum ttulo expresso? possvel atender a uma norma de aplicao imediata que surja num terceiro estado? O interprete pode encontrar os ttulos de atendibilidade no em normas, mas sim em princpios? Como por exemplo, o Princpio da Efectividade das Sentenas? A soluo no ilquida, no podendo a soluo servir para questionar tudo. Existem evidentemente riscos para a sobreveo de um sistema de regras bilaterais atravs de elementos quase unilateralistas, mas evidentemente que se deve ser cauteloso e s se pode considerar uma norma de aplicao imediata cujo seu caracter no esteja consagrado na norma depois de uma rigorosa interpretao e se tal consubstanciar uma soluo clarissimamente exigida de acordo com os princpios de DIP.
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Prxima Aula:
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Anlise das Normas Materiais de DIP Regras de Conflitos, Normas de Aplicao Imediata e Normas Materiais de DIP Problemas de aplicao das normas de conflitos Qualificao das normas de conflitos
28 de Fevereiro Aula 5 (Prof. Lus Barreto Xavier) NORMAS MATERIAS DE DIP Existe uma semelhana com as normas de aplicao imediata, que assenta no facto de se tratar de normas materiais, mas depois existe um critrio de delimitao conceptual um pouco diferente. As normas materiais de DIP tem como particularidade a circunstncia de se aplicarem e apenas se aplicarem a situaes privadas internacionais, isto , as normas materiais de DIP no se aplicam a situaes puramente internas, relativamente internacionais e s se aplicam a situaes absolutamente internacionais. Deste modo, estas normas contem uma disciplina jurdica substantiva que visa abarcar dentro das situaes de natureza privada aquelas que tem contacto com mais de uma ordem jurdica. ORIGEM DAS NORMAS MATERIAIS DE DIP: de um modo geral, olha-se para o direito privado de um determinado estado encontra-se predominantemente normas materiais que so normas materiais comuns. Por exemplo, o art. 685/1 do CC aplicvel a uma dada situao de natureza privada independentemente de tal situao ter caracter puramente interno, relativamente internacional ou absolutamente internacional, ou seja o seu contedo convive bem com situaes que esto dentro do mbito do DIP como do ordenamento jurdico local. Nos termos do art. 1862 esta norma poder ser aplicada a (todas as) situaes internacionais? A situaes puramente internas, no existe qualquer dvida que se aplique. Quanto a situaes relativamente internacionais tambm se poder aplicar. E a situaes absolutamente internacionais? A nica dvida que poder surgir assenta no facto de ns temos muitas vezes de ter presente que necessrio distinguir matrias de natureza substantiva e natureza processual. Em matria de natureza processual, em regra, aplica-se a lei do foro. Estaria fora de questo que o tribunal cvel X fosse aplicar o CPC espanhol. Esta tambm fora de questo que um tribunal com competncia em matria penal v aplicar um cdigo penal estrangeiro. Ou seja, as normas de conflitos, e o problema de saber qual o direito aplicvel, vale para o direito substantivo e no para o direito processual. O que relevante que estas normas so feitas com independncia de saber se a situao em que vo ser aplicadas uma situao ou no de natureza internacional; elas so construdas sem ter em considerao o caracter ou no internacional. Deste modo coloca-se a questo de saber o porque da existncia de normas materiais de DIP?
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As normas materiais unificadas de DIP podem ser:
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Aquelas que de alguma forma se substituem aos direitos nacionais, o que significa que se aplicam quer a situaes puramente internas quem a situaes absolutamente internacionais. Trata-se no fundo de substituir direitos nacionais por um direito que se for convencional ser um direito supranacional. Por exemplo: a lei uniforme sobre as letras e livranas e lei uniforme do cheque convenes internacionais que estabelecem um regime unificado que se aplica quer a situaes puramente internas quer a situaes absolutamente internacionais. Mas tal regime, por no ser totalmente completo, no resolve todos os problemas. Mas tal no afasta a questo de saber qual a lei aplicvel porque nem todos os estados so partes nessas convenes. Normas que so aplicveis exclusivamente a situaes internacionais, que procedem regulamentao de situaes internacionais. Por exemplo, a Conveno de Viena de 1980 sobre a compra e venda internacional de mercadorias contm um corpo de regras aplicveis compra e venda internacional de mercadoria; so normas materiais que resultam de uma conveno internacional e so exclusivamente aplicveis a compras e vendas internacionais (caracter exclusivo internacional).
Exemplo: Tratados celebrados entre Portugal e o Brasil quanto a impostos delimitam espacialmente o mbito do direito pblico, e no de DIP. Para se ser normas materiais de DIP necessrio que tenham (1) caracter internacional e sejam (2) normas materiais. As normas materiais no tm de resultar apenas de convenes, podendo tambm resultar de legislao nacional. Tome-se em ateno o art. 2223: uma norma material de DIP? Alm de ser uma norma de aplicao imediata tambm uma norma material de DIP: cidado portugus em pas estrangeiro esta norma s se aplica a situaes estrangeiras, uma vez que tem conexo com mais de uma ordem jurdica (a ordem jurdica portuguesa e a ordem jurdica do pas (estrangeiro) em que foi celebrado o testamento). Quanto s normas materiais que cada estado edita como regulamentao geral so normas adequadas para regular situaes internacionais? Ou visam apenas as situaes puramente internas? Na verdade trata-se de saber se existe uma diferena substancial entre as situaes puramente internas e absolutamente internacionais. Existe uma diferena que justifica um regime especfico para as situaes puramente internas e absolutamente internacionais? Pensando nas situaes mais comuns, por exemplo no Direito da Famlia, o casamento entre duas pessoas portugueses que residem habitualmente em Portugal merece um tratamento diferente do casamento celebrado entre um portugus e um espanhol? Exceptuando as diferenas entre os sistemas (poligamia, regime de bens, etc.), no se justifica um regime diferente quando os nubentes so apenas de nacionalidade diferente. Por via de regra, as normas editadas para as situaes puramente internas so tambm adequadas para as situaes absolutamente internacionais.
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Mas nem sempre assim: caso de adopo transnacional justificam-se ou no regras especificas quando a adopo implique a transferncia da criana de um pais para o outro? Claro que sim. No comrcio internacional (sentido amplo: transferncias internacionais de bens e servios; operaes financeiras e bancrias internacionais) parece evidente que existem problemas especficos, sendo que muitas situaes privadas exigem um regime especifico daquele que resulta do direito interno de cada estado. Muitas vezes o regime assenta em normas resultantes dos usos e dos costumes (lexmercatorie)trata-se de normas que diariamente so observadas e que resultam de acordos mais ou menos implcitos, regras tcnicas resultantes de certas praticas e de costumes desde h muito seguidos. Existe um conjunto de regras, de princpios, de criao no estadual e que tem por objecto a regulamentao de situaes do comrcio internacional no sentido amplo do termo que podem reconduzir-se categoria de lexmercatorie e susceptveis de aproximao s normas materiais de DIP As normas sobre o direito dos estrangeiros so normas materiais de DIP porque respeitam a determinados direitos e deveres atribudos a um estrangeiro num pas local. As normas materiais de DIP so normas que sendo substantiva, sendo materiais, resolvendo directamente o conflito de interesses em causas se aplicam directamente quando a situao internacional (conexo com pelo menos duas ordens jurdicas). Note-se que o art. 2223 uma norma de aplicao imediata mas simultaneamente uma norma material de DIP, o que significa que essa norma autosubsistente. Mas nem todas as normas matrias de DIP so normas de aplicao imediata, ou seja nem todas contem elementos sobre a sua aplicao no espao o que conduz a que elas sejam aplicveis por fora das regras gerais de conflitos, no se substituindo ao direito de conflitos. Deste modo, se o direito portugus contiver uma norma material de DIP essa norma ser aplicvel se o direito de conflitos remeter para o direito portugus. Em suma, o DIP contemporneo um DIP multiforme, ou seja muito diversificado nas suas fontes (fontes internas, fontes internacionais (convenes internacionais e outras regras de organizao internacional), fontes de DUE, etc.), nos mtodos de soluo de DIP (utiliza o mtodo conflitual (normas de conflitos de leis que naturalmente esto ligadas a certos princpios que lhes a informam Princpio da No Transactividade das Leis), e outras vias alternativas (parte dessas vias so as normas de aplicao imediata e as normas materiais de DIP). Note-se que as normas de aplicao imediata e as normas matrias de DIP tm subjacente a si elaboraes tericas que podem ser reconduzidas a duas categorias/concepes: CONCEPO DO INTERESSE ESTADUAL:A que indica como essencial na resoluo das situaes de DIP a anlise do interesse do estado ou do governo, ou seja para se saber qual a lei aplicvel necessrio olhar para o interesse estadual face a essa situao. Evidentemente que se comeava pela analise do interesse do foro na aplicao das suas normas, e se no existisse averiguar-se-ia o interesse estadual dos estados estrangeiros. Para estes autores que defendem os interesses do estado, vem aquilo a que chama-se normas de aplicao imediato vm isso como uma forma de tutela dos interesses
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estaduais. Cada norma de aplicao imediata esta a exprimir um interesse estadual para que aquela norma se estenda sempre que exista uma determinada conexo com o estado do foro. Trata-se de uma generalizao deste tipo de raciocnio. Dever-se-ia olhar para as normas e ver qual asuaratio sendo que esta depende do interesse estadual. CONCEPO SUBSTANCIALISTAS: estes autores defendem que as situaes internacionais tm uma natureza distinta das situaes puramente internas, merecendo um regime diferenciado. Trata-se de encontrar solues que sejam mais adequadas para as situaes de DIP do que aquelas que resultam dos interesses estaduais. Alguns defendem sobretudo solues que resultam da prpria actividade dos operados na vida econmica internacional enquanto outros defendem a actividade do estado para encontrar regimes aceites e especficos.
O DIP actual um direito no qual estas ideias tm alguma expresso, mas no suficiente para afastar o regime regra dos conflitos de leis que assenta na regra de conflitos de leis, apesar de por seu turno esta j no ser a que inicialmente concebida por Savigny era uma regra rgida, indiferente ao contedo material das normas, etc. hoje a regra de conflitos flexvel, dando espao ao juiz para encontrar a lei mais adequada/justa, a lei que melhor prossegue o Princpio da Harmonia Internacional Jurdica, etc. Por fim, o que acontece quando h um conflito entre duas normas de aplicao imediata? Pertencendo ao mesmo sistema no pode existir um conflito entre duas normas de aplicao imediata at por fora do Princpio de Harmonia Internacional. Se as normas pertencem a sistemas/ordenamentos jurdicos diferentes: Se um dos sistemas o do direito do foro, aplica-se a norma de aplicao imediata do foro Se uma das normas integrar a lexcausae, em principio no existe qualquer problema. Contudo, pode eventualmente colocar-se se existir um titulo de atendibilidade de um terceiro estado (art. 9/3 e 11/5 do Regulamento de Roma e art. 875 CC) Se ambas as normas pertencerem a pases terceiros, ou h titulo de atendibilidade ou no h. Existindo titulo de atendibilidade ser o ordenamento jurdico no qual existe; no existindo cabe ao interprete analisar caso a caso se existe algum titulo de atendibilidade implcito (principio), sendo que tal depende de uma analise que toma em considerao diversos factores qual tem de presidir um juzo da prpria justia global.
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QUALIFICAO EM DIP
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QUALIFICAO: olhar para uma dada realidade e ver se essa realidade tem ou no as caractersticas necessrias para poder ser reconduzida a um determinado conceito jurdico. Ou seja, qualificao significa olhar para uma certa situao/facto e ver se tal reproduz ou no as caractersticas que esto indicadas numa dada previso normativa. Exemplo: Antnio agride Bento com um soco causando ferimentos este facto pode ser qualificado como crime de ofensa integridade fsica? Apenas se for um facto tpico, ilcito, culposo e punvel e se no existir qualquer causa de justificao e/ou exculpao. Se todavia estivermos a pensar neste mesmo facto e se quisermos saber se este facto gerador de responsabilidade civil necessrio ver se o facto tpico, ilcito, culposo e possui um nexo de causalidade. Poder-se- ainda pensar nesse facto como gerador de outro tipo de consequncias jurdicas, nomeadamente quando a questes resultantes de direito do trabalho podendo originar o fundamento de despedimento com justa causa; disciplinar no caso do exrcito e na funo pblica; se fosse filho e tivesse morto o pai poderia ser fundamento de incapacidade sucessria; quanto a seguros de responsabilidade civil, etc. Se o facto se encontra conectado com mais de uma ordem jurdica, em que por exemplo o Bento residente em Espanha e o Antnio reside em Portugaltal facto pode ser valorado de forma diferente no direito espanhol, uma vez que este no semelhante ao direito portugus. O problema que se coloca no directamente de saber se o facto deve ou no ser qualificado como um facto gerador de responsabilidade civil, mas sim a que normas de conflitos se ir recorrer para solucionar o conflito de leis em causa. Existem muitos casos em que a prpria qualificao jurdica do facto que diferente: aquele facto que num estado merece um enquadramento num determinado tipo de normas, noutro estado merece um enquadramento num instituto completamente diferente: Exemplo1: Em direitos reais, a transmisso da propriedade ocorre por mera celebrao do contrato. O mesmo facto material de celebrao de um contrato de compra e venda se for celebrado entre uma sociedade comercial com sede em Portugal e uma sociedade comercial com sede na Alemanha de um bem imvel no se sabe se o direito real de transmitiu por mero efeito do contrato ou se s se transmitiu atravs de um acto posterior destinado a esse efeito. Exemplo2: Suponha-se que duas pessoas celebram, num determinado pas perante o conservador de registo civil, um casamento sendo do mesmo sexo. No pas de A o casamento homossexual admitido mas no pas de B no. A mesma realidade fctica, acompanhada ou no de actos jurdicos, pode ser qualificada de forma distinta por sistemas jurdicos diferentes. Perante uma situao internacional o principal problema que existe para determinar a lei aplicvel saber qual a norma de conflitos a que se vai recorrer para dirimir o conflito de leis. No obvio qual essa norma de conflitos, uma vez que s seria obvia se existisse uma pre compreenso directa do prprio caso que permitisse qualificar os casos independentemente do sistema com o qual ele esta conectado; ora esses factos vo ter a relevncia jurdica que lhes for dada pelos sistemas com o qual
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eleesta em contacto, no existindo nada na sua natureza que os obrigue a qualificar de determinada maneira. Deste modo, s tendo conhecimento dos sistemas que esto em contacto com a situao possvel saber qual a regra de conflitos a que se ira recorrer para resolver o problema. Tal traduz a primeira especificidade do assunto. INTERPRETAO DOS CONCEITOS QUE NA NORMA DE CONFLITOS DELIMITAM O RESPECTIVO OBJECTO/CONCEITO QUADRO: a norma de conflitos tem uma estrutura triangular: elemento de conexo, conceito quadro e consequncia jurdica. O conceito quadro tem como funo delimitar o mbito dentro do qual a norma de conflitos vai operar. O elemento de conexo serve para seleccionar dentro dos elementos da situao aquele que sera decisivo para determinar a lei aplicvel. A consequncia jurdica traduz-se em determinar a aplicabilidade da lei que resulta do elemento de conexo; reconhecimento de competncia a uma determinada lei para resolver uma determinada questo e dentro do mbito circunscrito pelo conceito quadro. Quando se olha para conceitos que surgem nas normas de conflito, por exemplo o casamento para efeitos do art. 49 a 55, o casamento ser o mesmo que em Direito Da Famlia? Nos termos do art. 46, este conceito quadro tem que alcance? Posse, propriedade e demais direitos reais no art. 46 o mesmo que surge no livro de direitos reais? O que o casamento, a posse, a propriedade e demais direitos reais para efeitos da regra de conflitos? Existem duas alternativas para a interpretao dos conceitos quadro: ALTERNATIVA1: Realidade do direito substantivo/interno portugus as normas de conflitos so integrantes do direito interno portugus e portanto, ate por fora da ideia de unidade do sistema jurdica, elas no podem deixar de ter o mesmo sentido e alcance que tem o direito portugus. necessariamente assim? Um mesmo conceito tem de valer de forma idntica para os diferentes ramos de direito? Ou o Direito pode apropriar-se de realidades distintas sem que isso ponha em causa a realidade jurdica? O conceito de empresa tem um sentido diferente para o CIRE, para o Cdigo Comercial, etc. Um conceito de transmisso para efeitos fiscais pode ser diferente do conceito de transmisso para o direito civil. A realidade pode ser a mesma, mas os efeitos jurdicos so diferentes. No existe uma necessidade lgico nem uma necessidade ligada unidade do sistema jurdica que os conceitos quadros das regras de conflitos sejam interpretados de forma idntica aos conceitos das normas substantivas. Mas essa coincidncia existe ou no existe? para responder a tal necessrio saber se adequado ou no interpreta-los luz do direito material do foro. Exemplo: dois sujeitos nacionais de um pas europeu que litigam em Portugal relativamente a um bem imvel situado num pas estrangeiro da sua nacionalidade, sendo residentes habituais em Portugal. Se nesse ordenamento jurdico existir um direito que tem um trao comum com os nossos direitos reais mas em tudo o resto diferente, quidiuris? Se fosse enquadrado no direito portugus seria um direito real mas no tem qualquer semelhana global com os nossos direitos reais. A regra de conflitos adequada para dirimir este litigio ser a relativa ao direito das obrigaes ou aos direitos reais? Trata-se no fundo de saber qual a funo do conceito quadro e da prpria norma de conflitos.
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Regressando um pouco atrs: a determinao/interpretao de uma norma jurdica passa pela analise da previso e estatuio. Como se analisa a previso? Por exemplo, o art. 877 visa impedir que o pai ou o av em conluio em conflito com o filho ou neto simule uma compra e venda como forma de beneficiar um dos filhos ou dos netos, em prejuzo dos outros. Se tiver sido feita uma compra e venda de um bisav ao bisneto pela ratio do art. 877 tal proibido. Toda a razo de tutela da norma vale para bisavs e bisnetos. Interpreta-se extensivamente a previso da norma em razo da ratioleges. A previso da norma constituda em funo da estatuio. Deste modo necessrio saber qual a razo de ser das normas de conflitos. Nos termos do art. 46, a razo de ser assenta na efectividade das decises, ou seja a escolha do lugar da situao do bem como elemento de conexo resulta de vrios factores e do facto de essa ser a lei mais adequada para reger os problemas jurdicas para os quais os direitos inerentes as coisas foram pensados. O que o art. 46 trs um regime diferente da lei aplicvel s obrigaes. Por exemplo, um contrato de compra e venda de um imvel segue diferentes regimes quanto a diversos aspectos desse contrato (depesage). Existe uma depesage da situao por efeito da qual podem ser aplicadas diferentes leis a diferentes aspectos. Qual a razo da depesage? Alguns autores entendem que utilizar a depesage compara-se a construir uma bicicleta com peas de marcas diferentes: difcil fazer a bicicleta andar. De acordo com o sistema da depesage necessrio distinguir aquilo que direito real do direito obrigacional: o tal direito que se qualificava como real face ao sistema jurdico estrangeiro, de acordo com o art. 46 um direito obrigacional ou real? Este direito tem caractersticas semelhantes s dos nossos direitos reais mas no esto no catalogo do nosso direito real. Aplica-se o art. 46 ou no? Sendo normas de conflitos bilaterais destinam-se a determinar quando que as normas portuguesas e estrangeiras se aplicam, sempre tomando em considerao o Princpio da Paridade. Se ns tivermos necessariamente a reconduzir ao direito material os conceitos quadros estaremos a desrespeitar o princpio da paridade, uma vez que um direito estrangeiro no ira concorrer em igualdade de circunstncias com o nosso direito, nomeadamente quando o direito estrangeiro tiver um institudo no previsto no nosso ordenamento jurdico. Analisemos as restantes alternativas. ALTERNATIVA2: recorre-se ao direito comparado. Os conceitos quadros deveriam ser entendidos tendo em conta uma anlise comparativo dos diferentes ordenamentos tentando encontrar um dominador comum entre os ordenamentos. Deixar sempre de fora aspectos que por exemplo s esto previstos num ordenamento jurdico. No vivel. ALTERNATIVA3: recorrer lexcausae (direito para o qual remete a lei de conflitos). Se o imvel estivesse situado na Eslovnia recorria-se ao direito de l e verifica-se se tal consubstanciava ou no um direito real.
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Todas as alternativas analisadas at agora fazem esquecer o momento central da interpretao de uma norma: a ratio. Deste modo, estamo nos a esquecer qual a ratio de cada norma de conflitos. A ratio do art. 46 por exemplo visa a efectividade das decises, encontrar a lei mais conectada com a situao, encontrar uma lei que tutele as expectativas das partes, etc. quer dizer as normas de conflitos tm uma ratio que esta precipitada num determinado elemento de conexo. Cada norma de conflitos resulta de uma dialtica entre o elemento de conexo e o conceito quadro. Tal no art. 877, o direito de impugnar a venda (consequncia jurdica) resultava de uma determinada ratio resultante da previso, nestes casos o elemento de conexo deriva da ratio. Isto , se se escolhe o elemento de conexo nacionalidade para determinar a lei aplicvel ao casamento significa para todos os casos de contrato celebrado entre duas pessoas que visam constituir familiar independentemente de tal compreender ou no ao mbito material das normas de direito da famlia. O conceito de casamento para efeitos do art. 49 e ss pode abranger realidades que no tem directa expresso no nosso direito material. 4 de Maro Aula 6 (Prof. Lus Barreto Xavier) INTREPRETAO DOS (CONTINUAO) CONCEITOS QUADRO DAS NORMAS DE CONFLITOS
Os conceitos quadro so conceitos juridicamente, e mais concretamente tcnico jurdicos no sentido em que no so meros conceitos jurdicos porque o Direito pode apropriar-se de meros conceitos fcticos. Todos os conceitos quadros no podem ser delimitados exclusivamente em conceitos factuais pois merecem uma valorao jurdica e operaes mais ou menos complexa para apurar o respectivo sentido. A resposta para esta magna questo ter que assentar em que estes conceitos, integrando-se cada um deles numa determinada norma jurdica, ho-de ser interpretados de acordo com o respectivo fim da norma de conflitos (interpretao teleolgica). A interpretao dos conceitos quadros vai depender do juzo valorativo que esta inerente norma de conflitos. Qual a razo de ser da prpria norma de conflitos? Tal ir apurar-se tendo em conta o sistema em que a norma se integra: se a norma uma norma de conflitos do CC, o seu alcance e inerentemente o alcance do prprio conceito quadro, ir resultar do juzo valorativo da prpria norma que se insere no CC. Se a norma de conflitos integrar um regulamento da UE, necessrio interpretar o seu juzo valorativo luz do regulamento e no mbito de insero de tal regulamento no seio da UE. Deste modo, o conceito quadro de casamento, contrato, compra e venda, etc ir ganhar alguma autonomia relativamente ao direito material do foro. Tal autonomia viola a ideia de unidade do sistema jurdico? O facto do conceito de casamento do art. 49 e ss ser diferente ou no necessariamente coincidente com o conceito de casamento do Livro da Famlia lesa o sistema jurdico? No, desde que as consequncias jurdicas dessas normas no sejam contraditrias, o direito pode servir-se dos conceitos atribuindo-lhe um sentido diferente daquele que dado noutro ramo do direito, para outros fins e para resolver outro tipo de questes. Se um conceito quadro estiver conceito numa norma de conflitos do CC irrelevante o que estiver consagrado no direito material portugus? No, necessrio existir pontos comuns sendo necessrio olhar para o direito material como um ponto de partida e no como ponto de chegada. O essencial analisar autonomamente a norma de conflitos para procurar encontrar o seu sentido.
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Partindo do direito material com o objectivo de encontrar um sentido autnomo para as regras de conflitos necessrio saber como reconstruir o juzo valorativo de cada norma de conflitos. Exemplo: o conceito quadro do art. 52 assenta nas relaes entre os cnjuges. Para encontrar o seu juzo valorativo o ponto de partida ser recorrer ao direito material, ou seja ir aos artigos no livro da famlia que regulam as relaes entre os cnjuges. Poder-se-ia recorrer ao direito comparado mas tal no seria decisivo embora relembre que a funo das normas de conflitos determinar qual a lei competente, ou seja determinando o direito competente independentemente desse direito ser o do foro ou estrangeiro. O conceito quadro h-de ser suficientemente amplo para que nele possam caber realidades normativas de muito diferente configurao. O recurso ao direito comparado ser necessrio para apurar quais os tipos de realidade que temos de encarar como possveis de aplicao. Contudo, o direito comparado no resolve na pratica o problema: impossvel a partir do direito comparado encontrar um conceito comum e alem disso remeter exclusivamente para o direito comparado seria deixar nas mos de um direito de comparao algo que tem de caber ao direito do foro (a norma de conflitos pertente ao direito do foro e este que ter determinar o seu alcance). O critrio de interpretao das normas de conflitos h-de ter como aspecto basilar a circunstancias de que essa interpretao autnoma fase ao direito material mas no o ser face luz do direito do foro. em funo da razo de ser das normas de conflitos que tal se apura. As normas de conflitos ao determinarem a lei aplicvel fazem-no escolhendo o elemento de conexo. Aqui est precipitada a ideia valorativa de que alguma maneira justifica uma dada soluo, ou seja a norma de conflitos resulta conjugao funcional entre um dado elemento de conexo e um conceito quadro que define o mbito dentro do qual o elemento de conexo vai actuar. O juiz valorativo que temos de descobrir se o legislador escolheu para a matria da relao entre os cnjuges aquele elemento de conexo, se tal faz sentido para as relaes entre os cnjuges, para que tipo de normas esta soluo conflitual deste elemento de conexo escolhido faz sentido. Deste modo, analisemos o art. 52 que consubstancia uma regra de conflitos mltipla subsidiria (na falta desta). As relaes entre os cnjuges so reguladas de acordo com uma das trs leis hierarquicamente consagradas. necessrio ao interpretar o art. 52 ter em considerao a norma especial do art. 53: neste artigo temos uma norma especial face norma do art. 52, isto se no existisse esta norma do art. 53 o conjunto de relaes entre os cnjuges consagrados no art. 53 seriam regulados pelo art. 52. O legislador excluiu algumas situaes do art. 52 escolhendo um elemento de conexo diferente no art. 53 ambos tm como elemento de conexo a nacionalidade comum mas no art. 53 fixa-se o momento em que este elemento relevante (ao tempo da celebrao do casamento) , sendo que para o art. 52 o momento relevante ser o actual fazendo uma interpretao sistemtica. Na matria do regime dos bens e das convenes entendeu-se que no deveria ocorrer a mutabilidade da lei aplicvel quanto a essas matrias: tal deve-se expectativa que as partes tm no momento em que celebram o casamento, ou seja conta-se que se ir aplicar aquela lei e no que esta seja susceptvel de se vir a alterar posteriormente. No faria sentido, at para tutela de terceiros, deixar que as mudanas nas matrias do art. 52 pudessem alterar-se com as mudanas dos elementos de conexo.
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A que matrias faz sentido aplicar-se um elemento de conexo varivel sendo que nestes casos tal deve-se reconduzir ao art. 52 e por outro lado quais os casos em que razovel aplicar-se um elemento de conexo estabilizado sendo que nestes casos aplica-se o art. 53? O conceito quadro da norma de conflitos interpreta-se luz da teleologia prpria da respectiva norma em que se insere tendo em conta o prprio sistema de normas de conflitos em que tal se encontra inserida. Para se encontrar a teleologia da norma essencial perceber o que que esteve na base do elemento de conexo que foi adoptado. O que se procura na interpretao de cada norma de conflitos, em concreto do conceito quadro, reconstruir o juzo valorativo que esteve na sua base. Cada norma de conflitos encontra-se inserida num direito de conflitos mas tal no chega, sendo necessrio acrescentar o seguinte: quando se aplica uma regra de conflitos por exemplo do Regulamento de Roma I necessrio tambm interpretar o seu conceito quadro. O que ser contrato para efeitos do Regulamento de Roma I? Recorre-se ao sistema em que est integrado o conceito: no fundo quando se diz que a interpretao dos conceitos quadros feita com autonomia e de acordo com o DIP do foro necessrio ler que quando as normas de conflitos pertencem ao direito interno do foro necessrio integrar os conceitos quadros de acordo com o DIP de fonte interna do foro; mas se a regra de conflitos pertencer a um regulamento do UE tal deriva do prprio espirito do Regulamento. O art. 877 encontra-se inserido no Livro II nos Contratos em Especial. Interpretando sistematicamente ela deveria ser integrada no Regulamento de Roma I. Ser que faz sentido o art. 877 ver a sua aplicabilidade dependente do Regulamento de Roma I? O art. 877 tem na sua ratio questes de direito da famlia e mais concretamente de sucesses (igualao de partilha e legtima). Na verdade est em causa uma tutela de cariz sucessrio. O art. 877 deve ser qualificado como norma relativa s sucesses por morte, norma cuja aplicabilidade deve estar dependente da sucesso por morte (POSIO DO PROF. LUS BARRETO XAVIERvsPROF. LIMA PINHEIRO: devia aplicar-se a norma de conflitos do art. 57). Se esta norma se destina a evitar que o autor do patrimnio disponha de tal dissimulando atravs de uma compra e venda aparente uma verdadeira liberalidade e com isso prejudicando outros herdeiros, tudo o que aqui esta previsto no remete para a matria sucessria? Sim: o art. 877 deve ser interpretada em sede sucessria, o que faz sentido at em termos sistemticos. A norma que fixa a lei aplicvel sucesso faz sentido aplicar-se a estas hipteses. O nico contra argumento existente que no momento em que o contrato celebrado no esta em causa a sucesso, ou seja o autor da sucesso ainda no morreu pelo como se aplica a nacionalidade do autor da sucesso como elemento de conexo? Tal no impede a aplicao da lei se se presumir que ele ira manter a mesma nacionalidade e ele no impede que outras normas sucessrias sejam aplicveis por fora do art. 62, normas sucessrias aplicveis antes do falecimento do de cuius.
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Em suma/concluses:
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Mesmo relativamente ao direito material portugus, o seu papel relevante mas no decisivo: no conceito quadro contratos no cabe por exemplo o art. 877 que est integrado no contrato de compra e venda mas tem uma ratio sucessria. Entre a interpretao dos conceitos quadro e a sua aplicao a dadas normas no h uma verdadeira clivagem/ciso entre dois momentos ontologicamente diferentes: h uma certa continuidade resultante de uma relao circular entre interpretao e aplicao. HIPTESE PRTICA
A, de nacionalidade portuguesa, casado com B, de nacionalidade brasileira, residem habitualmente em Portugal para onde se deslocaram h quatro anos. Anteriormente e desde a celebrao do casamento residiam habitualmente no Brasil, em So Paulo. A decide vender o imvel em que habitam e que lhe pertence por inteiro. B impugna esta venda alegando falta de consentimento. Quidiuris? DADOS ADICIONAIS RELEVANTES PARA A RESOLUO Celebrao do Casamento: Repblica Dominicana Lei Aplicvel ao Regime de Bens: art. 53/2 II parte (no se aplica o n1 porque no tem nacionalidade comum nem a I parte do n2 porque como o caso nada nos indica em contrario presume-se que a data do casamento A residia em Portugal e B no Brasil) primeira residncia conjugal: lei brasileira Regime de Bens: comunho de adquiridos APLICAO DO ART. 1682-A/2 como fundamento de impugnao por parte de B? S se a lei portuguesa fosse aplicvel. E ? O art. 1682-A/2 uma norma relativa s relaes entre os cnjuges? Ou seja aplica-se o art. 52/2? Uma vez que se trata da casa da morada de famlia estamos face a uma tutela familiar. O art. 1682-A/2 pode reconduzir-se ao conceito quadro do art. 52/2. Mas aplicvel ou no? Qual o elemento de conexo que o art. 52/2 estabelece? O art. 1682-A/2 s se ir aplicar se o art. 52/2 determinar a aplicao da lei portuguesa. O art. 52/2 respeita residncia habitual comum no momento actual. Como no momento actual eles residem em Portugal a lei portuguesa seria aplicvel e aplicava-se o art. 1682-A/2 pelo que seria necessrio o consentimento de B. Seria necessrio ainda saber se a lei brasileira consagra soluo idntica nossa ou no devido ao Princpio da Paridade de Tratamento. Se fosse semelhante nossa seria qualificvel nos termos do art. 52 em relaes entre os cnjuges e no seria aplicvel a lei brasileira uma vez que o n2 do art. 52 remete para a lei portuguesa.
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Supondo agora que existiam as seguintes alteraes (1) o imvel em causa no seria a casa de morada de famlia, mas outro imvel pertencente a A e (2) no direito brasileiro vigora uma norma material que consagra o seguinte: a alienao de imveis prprios de um cnjuge nunca carece de consentimento do outro cnjuge . DIREITO MATERIAL: no direito portugus, se a lei portuguesa fosse aplicvel, estaramos no mbito do art. 1682-A/1 al. a): seria necessrio consentimento salvo se o regime adoptado for o da separao de bens. Uma vez que A e B se encontram casados em regime de comunho de adquiridos, se a lei portuguesa fosse a aplicvel seria necessrio consentimento. E neste caso aplicar-se-ia o art. 52 ou 53? Enquanto na hiptese anterior estava em causa a morada de famlia, neste caso no n1 do art. 1682-A existe um regime estabelecido cujo contedo vai depender do regime de bens adoptados: se o regime de bens for da separao no ser necessrio consentimento, mas se for de comunho ser consentimento esta norma esta agregada aos regimes de comunho, ou seja o legislador portugus veio estabelecer uma disciplina normativa que agregou funcionalmente aos regimes de comunho estando a sua aplicabilidade dependente do regime de bens adoptado pelo que estar a sua aplicabilidade dependente da norma de conflitos do art. 53 e no do art. 52. Deste modo, a norma do art. 1682-A/1 al. a) ser aplicvel ou no? Uma vez que o art. 53 indica como elemento de conexo a lei da sua residncia habitual comum data do casamento a norma portuguesa no seria aplicvel. Aplica-se ento a norma brasileira que indica que nunca ser necessrio o consentimento? O tribunal portugus que esta a julgar o litigio ir aplicar a regra de conflitos do direito portugus. A lei brasileira s ser aplicvel se entendermos que ir funcionar o instituto do reenvio. Ou seja, a norma material brasileira consagra que nunca ser necessrio o consentimento pelo que a sua aplicabilidade depende de que regra de conflitos? Art. 52 ou 53? Uma vez que o contedo da lei brasileira prescinde do consentimento do outro cnjuge independentemente do regime de bens no se ir aplicar o art. 53 mas sim o 52, porque integra a disciplina geral das relaes entre os cnjuges. Deste modo, a lei brasileira ser aplicvel? Uma vez que o art. 52 remete para a lei portuguesa (lei da sua residncia habitual comum actual) a lei brasileira no ser aplicvel. A lei portuguesa no seria aplicvel devido ao art. 53 que atravs do seu elemento de conexo no considerava competente o direito portugus e a lei brasileira tambm no seria aplicvel devido ao art. 52. Qual a lei aplicvel? Duas solues: Vcuo jurdico/conflito negativo de jurisdies
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OPINIO DO PROF. LUS BARRETO XAVIER: tendo em considerao que a aplicao da lei portuguesa (art. 1682-A/1 al. a) no aplicvel por fora do art. 53) e da lei brasileira (a norma que dispensa sempre o consentimento no aplicvel por fora do art. 53) conduziam a solues diferentes, no se olhava para o Direito da Famlia e o contrato de compra e venda era vlido com base no princpio de liberdade que existe no direito privado.
Suponha-se agora que a norma brasileira determina que a alienao de imveis prprios de um dos cnjuges carece sempre do consentimento do outro cnjuge. Quidiuris? A norma brasileira no dependendo do regime de bens faz com que a lei brasileira tambm no seja aplicvel por fora do art. 52. A lei portuguesa tambm no seria aplicvel por fora do art. 53. Neste caso seria necessrio o consentimento uma vez que apesar de nem a lei portuguesa nem a lei brasileira serem aplicadas ambas exigem o consentimento. Aqui existe um conflito negativo de qualificaes/vcuo jurdico, ou seja uma hiptese em que por fora do jogo normas das regras de conflitos no se encontra uma soluo que valorativamente seja aceite por nenhum dos ordenamentos jurdicos em contacto com a situao. Esta hiptese antecipou, qualificao: o objecto. OBJECTO DA QUALIFICAO A doutrina diverge quanto ao objecto da qualificao: para uns so factos ou situaes da vida e para outras normas materiais. Se fossem factos da vida ns teramos de ir perguntar as normas materiais dos diferentes ordenamentos jurdicos qual o seu contedo antes de ir as normas de conflitos? Os factos no so suficientes para os qualificar, para os tornar objecto da qualificao sem mais. Primeiro necessrio analisar as normas em cada ordenamento jurdico que do resposta questo/situao a regular. evidente, contudo, que estes factos so relevantes: as normas objecto da qualificao so aplicveis aquele facto concreto, no sendo tomadas em abstracto. Em suma: quando nos deparamos com uma dada situao internacional que requer uma soluo jurdica no se sabe a priori a soluo a dar a essa questo: no se sabe se um problema contratual, familiar, sucessrio, etc. A situao em causa tem de ser olhada luz das pretenses nela envolvida; posteriormente tem de convocar os ordenamentos jurdicos que estao em contacto com a situao e de seguida averigua-se aquele que ser aplicada. Contudo, primeiro necessrio ver em cada ordenamento jurdico quais as normas que do resposta a esse caso se esse ordenamento jurdico for aplicado. de forma implcita, segunda grande questo da
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7 de Maro - Aula 7 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)SINTESE DAS LTIMAS AULAS As normas de direito material do a soluo para problemas de vida. As regras de conflitos indicam dentro de um conflito de leis qual ser a lei aplicvel, mas no indica qual a soluo aplicvel ao caso concreto. Uma lei s se pode aplicar a factos com os quais tenha uma determinada conexo espacial. O mbito de competncia, mais restrito do que o mbito de eficcia, sendo determinado por uma regra de conflitos sendo que esta s vai dirimir o conflito sobre as leis potencialmente aplicveis. MBITO DA APLICAO DA NORMA:Uma norma s se pode aplicar fora do seu mbito de aplicao se se fizer uma interpretao extensiva ou aplicao analgica: a norma descreve em geral e abstracto uma situao da vida e no caso concreto verificamos se corresponde aquilo que a norma prev ou no. No se pode forar a aplicao de uma norma h situaes em que ela no se quer aplicar a menos que a situao se encaixe no mbito ou no espirito da norma. NORMA ESPACIALMENTE AUTO LIMITADA A norma espacialmente auto limitada uma norma que delimita o seu mbito de aplicao tambm em funo da localizao dos factos no espao. Elas expressamente ou implicitamente s se querem aplicar a factos que se localizem num determinado mbito territorial/aplicao. Uma norma espacialmente auto limitada um problema de aplicao de lei mas em nada se relaciona com os problemas de DIP!! uma norma material que delimita o seu mbito de aplicao no espao tendo em considerao a localizao dos factos. Esta norma na sua aplicao concreta depende de um duplo requisito: A lei a quem ela pertence tem de ser considerada competente pela regra de conflitos aplicvel Os Factos localizados no espao se encontrem na forma que ela impe (no um elemento de conexo relevante para efeitos de DIP, servindo apenas para delimitar o seu mbito de aplicao no espao)
NORMA DE APLICAO IMEDIATA OU NECESSRIA So normas de direito material que no se delimitam a s-lo, tendo expressa ou implicitamente uma regra de conflitos. Ou seja, uma norma de direito material que se quer aplicar a mais casos do que aqueles que aplicvel a lei em que ela se integra. O seu elemento de conexo tem relevncia conflitual. Tm uma vocao expansiva. Enquanto no caso da norma espacialmente auto limitada o problema de aplicao da norma, neste caso um problema de mbito de competncia a que ela pertence. A norma de aplicao imediata quer se aplicar a mais situaes do que aquela que o ordenamento jurdico se aplica se acordo com a regra de conflitos geral. As normas sobre a cessao do contrato de agncia so de aplicao imediata ou necessria. A indemnizao de clientela um instituto imperativamente internacional.
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Podem existir regras que sejam simultaneamente de aplicao imediata ou necessria e de espacialmente auto limitada. Mas no comum. A regra pode dizer que quer aplicar para alem do seu mbito de competncia mas s a certos factos que se encontrem localizados num dado local. QUALIFICAO Art. 15 CC: norma mais genial do direito portugus que resolve um problema metodolgica da aplicao da regra de conflitos. Resolve um problema que desde de 1891 atormenta os juristas: problema de qualificao. Uma regra de conflitos tem dois elementos estruturais (elemento de conexo e objecto da conexo) e a outro elemento consequncia dos anteriores (consequncia jurdica reconhecimento da competncia de uma lei). QUALIFICAR: algo possui determinadas caractersticas que em geral corresponde aquilo. Reconhecer numa realidade os atributos que o conceito qualificante tem. Qualifica-se algo porque reconhece-se nessa coisa as caractersticas do conceito qualificante. Qualificar no fundo o processo inverso na subsuno. aquilo que ns quando aplicamos normas jurdicas a realidades de facto qualificamos juridicamente essas realidades de facto. enquanto numa norma jurdica de direito material lidamos com um conceito descritivo de uma realidade de facto, no caso do DIP estamos face a uma norma sobre norma (uma regra de conflitos uma regra sobre regra, regra essa que pretende dirimir/resolver os conflitos entre as leis). Se a regra de conflitos resolve conflitos entre as leis ela tem de se referir a essas leis. O que complicado na qualificao de DIP que estamos a qualificar normas e no realidades de facto. A consequncia jurdica da regra de conflitos consequncia da operao do elemento de conexo: ao localizar-se o elemento de conexo nos sabemos qual a lei competente. Mas a lei competente para que? A lei competente para intervir atravs da determinao do conceito quadro. O direito de conflitos opera a lei aplicvel, no em funo do que ela dispe, mas em funo da conexo dela com os factos: se for a conexo mais estreita com a aplicao dessa lei que as pessoas contam. O conceito quadro delimita a matria para a qual a lei seleccionada competente. Ou seja, quais so as normas da lei competente que vo intervir? Segundo o art. 15 s vo intervir as regras que subsumam-se do conceito quadro da regra de conflitos. Anlise do art 15 (muito importante!) A competncia atribuda a uma lei o factor que desencadeia competncia de uma lei a localizao do elemento de conexo a
Abrange somente as normas que, pelo seu contedo e pela funo que tm nessa lei dessa lei Integram o regime do instituto visado na regra de conflitos subsumem-se ao conceito quadro da regra de conflitos que mandou aplicar essa lei
Qual verdadeiramente o objecto da qualificao de DIP ? Qualificam-se normas jurdicas! Aquilo que se conexiona so normas jurdicas.
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CONCEITO QUADRO: um conceito de questo.
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A qualificao pressupe que se tenha interpretado as normas regras de conflitos (elemento de conexo e conceito quadro) e em segundo lugar que se tenha aplicado. Relaes entre os Cnjuges: art. 52 e 53 O art. 52 refere-se ao momento actualcabem as relaes pessoais e as relaes patrimoniais que no dependam do regime de bens. O art. 53 refere-se ao momento da celebrao do casamentoexiste uma manifestao de vontade das partes quando se casam (tanto quando escolhem um determinado regime de bens ou quando no o escolhem e aplica-se supletivamente, sendo mesmo assim uma manifestao de vontade); existe uma expectativa dos nubentes em ser aquele o regime de bens desde que se casam e que no venha a sofrer alteraes. Aplica-se apenas s relaes patrimoniais entre os cnjuges que dependam do regime de bens escolhido expressamente ou supletivamente.
As regras de conflitos so interpretadas luz da nossa lei portuguesa, qualquer conceito deve ser interpretada de acordo com o sistema em que se integra. Quando no art. 52 o legislador consagra as relaes entre os cnjuges so reguladas pela lei nacional comum o que que ele pretende de facto dizer? Os conceitos utilizados pelas regras de conflito interpretam-se autonomamente aos conceitos das restantes normas materiais. Por exemplo, o casamento consagrado no art. 52, embora no seja muito relevante, no corresponde ao mesmo que se consagra quanto ao casamento no Livro da Famlia. Um conceito utilizado por uma regra de conflitos no tem necessariamente o mesmo sentido que tem o conceito equivalente no direito material do foro. A doutrina estrangeira costuma distinguir a qualificao em primria e secundria dando origem TEORIA DA DUPLA QUALIFICAO QUALIFICAO PRIMRIA/COMPETNCIA(1)DIREITO MATERIAL + (2) REGRA DE CONFLITOS + (3) LEI COMPETENTE: perante uma qualquer situao da vida jurdica privada internacional a primeira coisa a fazer determinar o problema jurdico concreto e no em abstracto. Em direito portugus, no caso de uma prestao de alimentos por exemplo, tal insere-se no art. 52 que manda aplicar a lei nacional comum. O que foi relevante foi a qualificao de acordo com o nosso direito material. Ou seja, a primeira coisa a fazer fazer uma qualificao para saber qual a lei competente. Por exemplo: isto no caso um problema de alimentos consiste de acordo com o direito material (LIVRO DA FAMLIA) num problema de relao entre os cnjuges. S depois disto que se vai ver qual a regra de conflitos eu regula as relaes entre os cnjuges.
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PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO: A qualificao (primria) no um passo necessrio para se determinar qual a lei aplicvel. Parte-se da regra bsica da No Transactividade: a situao x est em contacto com que leis? Por exemplo com a lei da nacionalidade do cnjuge A, com a lei da nacionalidade do cnjuge B, com a lei da residncia habitual comum e com a lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. Todas estas leis podem vir a regular o caso e todas elas so competentes. NOTA;O instrumento da qualificao o conceito quadro. 11 de Maro Aula 8 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) J vimos que a norma de conflitos tem dois elementos estruturais: o elemento de conexo e o conceito quadro que determina o elemento da conexo. O elemento de conexo conexa um facto com uma lei com o objectivo de reconhecer competnciaaquela lei, mas essa lei s ser competente dentro de um determinado mbito de competncia sendo este delimitado pelo conceito quadro. TAREFAS INTERPRETATIVAS: como as regras de conflitos na nossa lei esto organizadas no por elementos de conexo mas por conceitos quadro, necessrio saber delimitar os conceitos quadros relativamente aos outros conceitos quadros, e tal faz-se por interpretao da regra de conflitos. Aquilo que casamento para um a norma de conflitos no necessariamente aquilo que se entende por casamento no Livro da Famlia. A regra de conflitos como parte que do direito do foro tem de ser interpretada luz do direito do foro, lei da lei portuguesa tentando reconstruir o pensamento do legislador que est na base da regra de conflitos. No art. 52 mobilizou-se a conexo, ficando a conexo adstrita a um determinado momento histrica (celebrao do casamento) enquanto no art. 53 uma conexo mvel. Enquanto no art. 53 fixou-se temporalmente a conexo devido ao facto de as pessoas terem escolhido aquele regime jurdico de bens: se fosse varivel estar-se-ia a frustrar as expectativas/confiana que as partes depositaram no regime jurdico escolhido. Chegamos concluso que no art. 53 s cabem as matrias que dependam exclusivamente do regime de bens escolhidos; todas asrelaespatrimoniais que no dependam do regime de bens escolhidos pelos cnjuges aplica-se o regime do art. 52. QUALIFICAO: Analisamos anteriormente que o conceito-quadro refere-se a normas jurdicas de outros sistemas, que at pode ser o nosso. Aquilo que se conecta so normas. Como se interpretam as normas de direito material? De acordo com o sistema em que elas se integram. Naturalmente, as regras de direito material de um determinado sistema jurdico tem de ser interpretadas de acordo com esse sistema jurdico. Na aplicao do direito estrangeiro necessrio ser cauteloso, aplicando tal como ele aplicado no sistema jurdico em que ele faz parte. A regra de conflitos determina a competncia de uma lei estrangeira que ser chamada a resolver uma questo jurdica delimitada por um conceito-quadro. A qualificao traduz-se numa perspestiva subsumir normas materiais de um direito estrangeiro ou do direito do foro, ou seja o material que ser qualificado ou subsumi-lo num conceito-quadro. Como que se la chega para se encontrar o material que ser classificado? Os defensores da
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dupla classificao argumentam no sentido de qualificar normas de uma determinada lei mas como no se sabe qual a lei preciso fazer uma primeira qualificao. Exemplo: Existindo uma determinada situao da vida (X) est conectada com a lei 1 e a com a lei 2. A lei 1 a lei da nacionalidade comum dos cnjuges ao tempo da celebrao do casamento. A lei 2 a lei da nacionalidade comum actual. S existem duas leis em contacto com a situao s podendo ser uma delas chamada a resolver aquela situao. Parte-se do princpio que estas duas leis so competentes mas para coisas diferentes. A lei 2 competente para resolver todas as questes jurdicas que no dependam do regime de bens escolhidos pelos cnjuges, enquanto a lei 1 resolve as questes que dependem do regime de bens escolhidos pelo casamento. Na prtica existem duas leis em contacto com a situao e uma situao de facto a ser regulado. Por hiptese a Lei 1 diz que aplica-se para a resoluo do caso a norma X, Y e Z enquanto a Lei 2 diz que aplica-se a norma A, B e C. Para que a norma X,Y e Z serem aplicadas preciso que sejam que a Lei 1 as considere competentes e depois ainda necessrio que se subsumem no conceito-quadro. ANLISE DO ART. 877: esta regra resolve um problema de compra e venda? Se esta regra vier a aplica-se numa regra de conflitos em que qual dos conceitos quadro se insere? Qual o conceito quadro da nossa regra de conflitos que respeita a esta norma? Art. 41 (esquecendo a existncia do DUE)? Esta regra subsume-se ao conceito quadro do art. 41? Ou esta norma diz respeito a problemas de direito da famlia? Procura-se o conceito quadro da regra de conflitos onde esta regra se subsume. necessrio classifica-la na perspectiva do DIP, de acordo com as Regras de Conflitos. A finalidade do art. 877 assenta em proteger quem? A regra destina-se claramente a que um dos ascendentes no beneficie um dos descendentes prejudicando os restantes descendentes. O ordenamento a que se vai buscar uma regra deste tipo deve ser em funo dos elementos de conexo dos contratos ou das relaes familiares? Claramente a segunda hiptese. O titulo porque ela intervm diz tudo. A qualificao primria serve para encontrar a regra de conflitos que indica qual a lei competente. Em Portugal no se faz a qualificao primria. A norma que aquele ordenamento jurdica que se pretende aplicar ao caso tem que subsumir-se ao conceito quadro de uma regra de conflitos cujo elemento de conexo manda aplicar essa lei cujo essa regra de conflitos se insere. ANLISE DO ART. 2133/3: matria sucessria ou de divrcio? O Sr. A (portugus) morre e a Sra. B (alem) vem reclamar uma parte da herana. Algum bem dizer que a Sra. B no herda porque nesse momento j estava separada judicialmente de pessoas e bens. Eles residiam habitualmente em Frana. Quidiuris? Existem trs leis potencialmente aplicveis: francesa, portuguesa e alem: Para o Sr. A aplica-se o art. 62 sendo a lei portuguesa a aplicvel Como eles residiam habitualmente em Frana aplicar-se-ia o art. 52 e 55
Qual a lei competente neste caso? O entendimento geral o seguinte: estando em causa a regra do art. 2133/3, fazendo parte da lei portuguesa, nos termos do art. 62 manda-se aplicar a lei portuguesa. A lei sucessria aquela que diz quem so os herdeiros.
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HPOTESE PRTICA DADOS DO CASO ABEL Portugus BERTA Francesa Residiam em Frana (celebrao do casamento) Residem agora em Portugal
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LEI FRANCESA Lei Nacional da Mulher Lei da Residncia Habitual Comum ao tempo da celebrao do casamento
LEI PORTUGUESA Lei Nacional do Marido Lei da Residncia Habitual Comum Actual
Abel vendeu a casa de morada de famlia, sem o consentimento da esposa e a Berta impugna a venda com fundamento no art. 1682-A/2. Quidiures? O art. 1682-A/2 subsume-se ao conceito quadro do art. 52 ou do art. 53? Neste caso, quem se casar e contar com a aplicao da lei portuguesa sabe que no pode escapar a isto, ou seja no h aqui a proteco de qualquer expectativa. Deste modo, aplica-se o art. 52. Uma vez que a casa de morada de famlia em que eles a residncia habitual comum aplica-se, de acordo com o art. 52/2, a lei portuguesa. Imagine-se agora que eles residiam habitualmente comum em Portugal, mas agora residem em Frana. Neste caso, de acordo com o art. 52/2 seria aplicvel a lei francesa, no se aplicando o art. 1682-A/2. NOTA: O elemento de conexo determina qual a lei competente e o conceito-quadro determina a competncia dessa lei. (?)O art. 1682-A/2 uma norma de aplicao imediata ou necessria ?Se sim, e se os sujeitos em questo fossem ambos franceses, apesar de se aplicar o art. 52/1 o que em princpio implicaria aplicar a lei francesa e pressupondo que no ordenamento francs no exista nenhuma norma de cariz semelhante ao art. 1682-A/2 sendo o art. 1682-A/2 uma norma de aplicao imediata ou necessria que visa proteger todos os ncleos familiares que tenham residncia habitual comum em Portugal seria aplicada esta norma. Para se saber se o art. 1682-A/2 uma norma de aplicao imediata ou necessria necessrio questionar se esta norma aceita ser s aplicada quando a lei portuguesa competente ou aplica-se independentemente de tal s pelo facto da casa de morada de famlia se situar em Portugal?
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ANLISE DO ART. 1766/1 AL. C): esta norma subsume-se a que regra de conflitos? uma consequncia sancionatria do divrcio? As doaes entre casados so limitadas (por exemplo, caducam por morte do doador). Este artigo indica que a doao entre casados caduca por divrcio ou separao judicial de pessoas e bens por culpa do donatrio. Como se qualifica esta regra? Qual o estatuto a que compete definir a perda dos apelidos pelo divrcio? partida ser ao estatuto pessoal de cada um dos cnjuges. Contudo, a parte final do art. aponta para uma consequncia sancionatria do divrcio. Aplica-se o art. 55 que remete para o art. 52. CONFLITO DE QUALIFICAES (no ser muito aprofundado nas aulas) Uma situao X est em contacto com a Lei 1 e com a Lei 2. Querendo aplicar-se a norma A tal cabe na regra de conflitos X que cabe na Lei 1. Querendo aplicar-se a norma B tal cabe na regra de conflitos Y que cabe na Lei 2. Tal d origem a um conflito positivo de jurisdies? E agora? Agora casustico. A regra de conflitos no conseguiu resolver o conflito. Mas tambm pode acontecer uma situao de vcuo jurdico: a norma X manda aplicar a Lei 2 e a norma Y manda aplicar a Lei 1. CONFLITO DE SISTEMAS Ocorre quando o elemento de conexo base para uma lei (por exemplo, em Portugal a nacionalidade) no o mesmo que em outra lei (por exemplo, no Brasil a residncia habitual comum). Os conflitos de sistemas podem ser resolvidos atravs das seguintes formas: questo prvia, princpio da maior proximidade, princpio dos direitos adquiridos e reenvio. REFERNCIA MATERIAL: regra de conflitos faz a uma referncia material a uma lei estrangeira. Princpio Geral consagrado no art. 16. A referncia material abrange apenas as regras materiais dessa lei e no as regras de conflitos. REFERNCIA GLOBAL: quando a regra de conflitos faz uma referncia a uma estrangeira a referncia abrange as regras materiais e as regras de conflitos. De acordo com o Princpio da Harmonia Jurdica Internacional quando se surge algo tal deve ir ao encontro dos princpios e valores dos diversos ordenamentos jurdicos. Quando as regras de conflitos portuguesas se referem a leis estrangeiras referem-se apenas as regras de direito material da lei estrangeira ( direito interno dessa lei leia-se direito material e exclui-se o direito de conflitos! Advertncia feita devido ao facto de o direito de conflitos tambm ser direito interno!). Existiram vrios autores que pretenderam resolver os problemas de conflitos negativos de DIP. As solues dadas so insuficientes mas a sua leitura e conhecimento importante pelo que se remete para as Lies de Direito Internacional Privado do Prof. Ferrer Correia.
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A regra de conflitos uma regra de deciso, no de conduta, pelo que no existe qualquer razo para se determinar a sua aplicao no espao, tempo, etc. 14 de Maro - Aula 9 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) REENVIO (art. 17, 18 e 19) Regula os Conflitos Negativos de DIP Os conflitos negativos ocorrem quando nenhum ordenamento jurdico, devido s divergncias das regras de conflitos, nenhum se considera competente. ATITUDES PERANTE O REENVIO: RECUSA TOTAL DO REENVIO: a funo da regra de conflitos apenas indicar qual a lei que dever ser aplicvel, no em remeter a competncia para outro estado. So os defensores que quando uma regra de conflitos refere uma lei estrangeira refere-se apenas ao seu direito material. ATITUDES FAVORVEIS ACEITAO DO REENVIO: FRANA: a referncia da sua lei a uma lei estrangeira uma referncia global. Se a Lei 1 devolver a competncia ao direito francs aplica-se o direito francs; se a Lei 1 remeter a competncia a uma Lei 2 aplica-se a lei2. Mas s se aceita um reenvio, pelo que se a Lei 2 remeter a uma Lei 3 aplica-se mesma a lei 2.Atitude favorvel ao reenvio, adoptada pelos tribunais franceses nomeadamente. Em 1882, Forgo era um bvaro, que vivia habitualmente em Frana, e que faleceu deixando parentes afastados como sucessveis. Esses herdeiros herdavam segundo a ser bvara mas no segundo a lei francesa. A lei francesa mandava aplicar ao caso a lei bvara e esta por sua vez mandava aplicar a lei francesa. Os tribunais franceses acharam que devia aplicar-se a lei francesa porque (1) era a lei mandada aplicar pela lei bvara e (2) quem herdava era o Estado. Embora os tribunais franceses sejam favorveis quando ao reenvio, no aceitavam todo e qualquer reenvio: s aceitavam o reenvio de 1 grau/devoluo simples
TEORIA DO DUPLO REENVIO (TOTAL): o tribunal ingls diz que aplica a mesma lei que o tribunal francs aplicaria. A regra de conflitos inglesa quando faz referencia a uma lei estrangeira faz referencia a essa lei estrangeira a nvel material, a nvel de regra de conflitos e a perspectiva dessa lei sobre o reenvio (Lei Inglesa - - - > Lei Francesa; Lei Francesa Lei Inglesa (referencia global); Lei Francesa Lei Inglesa; Lei inglesa Lei Francesa). Exemplo: os franceses partem do princpio que existe uma referncia global mas aceitam apenas o primeiro reenvio. A lei francesa manda aplicar a lei espanhola e interpretam sempre a segunda referncia da lei espanhola como sendo material independentemente de ser global ou no. Se a lei francesa mandar aplicar a lei espanhola, e a lei espanhola mandar aplicar a lei brasileira e a lei brasileira mandar aplicar a lei dinamarquesa. Os tribunais franceses aceitam o primeiro reenvio pelo que se aplicava a lei brasileira; os tribunais espanhis aplicavam a lei dinamarquesa, a lei brasileira tambm aplicava a dinamarquesa tal como a lei dinamarquesa que aplicava a sua lei. Lei inglesa --- > lei francesa (quando
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na lei inglesa manda a competncia para a lei francesa diz que vai resolver oi caso como a lei francesa resolveria; a lei francesa manda aplicar a lei inglesa que manda aplicar a francesa pelo que se aplica a lei francesa). A lei inglesa manda aplicar a lei brasileira e esta manda aplicar a lei inglesa. A lei brasileira no aceita o reenvio. Aplica-se a lei inglesa, no havendo duplo reenvio. Lei inglesa -- > lei francesa lei espanhola (duplo reenvio) lei francesa. A lei inglesa aplicava a lei que a lei francesa mandava aplicar. A lei francesa mandava aplicar a lei espanhola que por sua vez mandava aplicar a lei francesa pelo que os tribunais ingleses iriam aplicar a lei francesa. MODALIDADES DE REENVIO REENVIO de 2 GRAU OU REENVIO PARA A FRENTE (art. 17):Lei do Foromanda aplicar a Lei 1 que manda aplicar a Lei 2. As referem-se a elementos de conexo. DEVOLUO, RETORNO, REENVIO DE 1 GRAU OU REENVIO PARA TRS (art. 18): Lei do Foro Lei 1 REENVIO EM CADEIA: Lei do Foro Lei 1 Lei 2 Lei 3 Lei 4 Lei 5 RETORNO INDIRECTO (indirectamente encontra-se no art. 18): Lei do Foro Lei 1 Lei 2 Lei do Foro (tanto a Lei do Foro como qualquer das Leis utilizam elementos de conexo diferentes)
PRINIPIO DO RECONHECIMENTO DAS SENTENAS ESTRANGEIROS: reconhece-se que certos contedos jurdicos so vlidos de acordo com uma lei que no aquela que ns consideramos competente. O reenvio nem sempre foi unanimemente aceite, nomeadamente em Itlia e no Brasil. O reenvio procura ver se existe possibilidade de harmonizar as diferentes leis que s encontram dentro da cadeia. SISTEMA DE REENVIO PORTUGUS Utilizao do reenvio como um expediente pratico para atingir finalidades de DIP. O reenvio no tem de ser aceite como regra nem ser excludo como regra. um problema de interpretao do direito de conflitos. O reenvio no deve ser rejeitado a partida nem aceite sem limitaes: s deve ser aceite nos casos em que v ao encontro dos valores de DIP. Apesar de o art. 16 referir o principio da referencia material preciso acautelar do ponto de vista pratico. O reenvio justificado pelo principio da harmonia jurdica internacional (art. 16 e 18), o reconhecimento dos direitos adquiridos (art. 31/2 interpretado extensiva e analogicamente), o principio da maior proximidade (art. 17/3) e o principio do favor negoti (art. 36/2 e 65/1). Anlise do art. 16: regra prtica que est aqui para ajudar um tribunal estrangeiro: eles sabem que o nosso ponto de partida aplicar o direito material estrangeiro.
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Anlise do art. 17: regula a transmisso de competncia.
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N1: decorre do principio geral de DIP, ou seja a harmonia jurdica internacional, deve-se aceitar o reenvio quando conduza concretizao do principio; pode haver reenvio se a lei portuguesa enviar a competncia para uma lei que manda para uma terceira lei e esta se considera competente. Exemplo art. 17/1: LEI PORTUGUESA - - - > LEI FRANCESA - - - > LEI BRASILEIRA = LEI BRASILEIRA considera-se a si prpria competente e os tribunais portugueses aplicam a lei brasileira. Ou seja, nos termos do art. 17/1 deve-se admitir o reenvio quando seja o expediente adequado para atingir a harmonia jurdica internacional (no verdadeiramente uma excepo face ao art. 16). N2: esta construdo como uma excepo face ao n1. Refere-se ao reenvio em matria de estatuto pessoal no admitindo tal. O nosso legislador considera que em matria de estatuto pessoal partida h apenas duas leis com legitimidade para regular essa matria: lei da nacionalidade e lei do domicilio/residncia habitual. S se admite a aplicao de uma lei diferente das referidas se elas estiverem de acordo quanto aplicao dessa outra lei. Em matria de estatuto pessoal o que interessa no uma harmonia entre quaisquer leis, mas sim uma harmonia entre a lei da nacionalidade e a lei do domicilio. Lei portuguesa (lei domicilio) --- > lei francesa (lei da nacionalidade) Lexloci - no se admite o reenvio porque a lei do domicilio e a lei da nacionalidade no esto de acordo. Mesmo que o domicilio seja num terceiro estado que mande aplicar a lei da nacionalidade no existe reenvio. N3: mesmo que se verifique a excepo do n2 pode haver reenvio. Manifestao indirecta do Princpio da Maior Proximidade/Principio da Eficcia e Reconhecimento das sentenas. Numa situao como a anterior existe reenvio se a lei que a francesa manda aplicar for a lei da situao dos bens imoveis e esta se considere competente.
Anlise do art. 18 N1: regra bsica em matria de retorno. Lei portuguesa - - - > L1 (remete para a LP) s nesta situao o reenvio um mecanismo essencial para atingir a harmonia jurdica. Se o DIP da L1 devolver para a LP este o direito aplicvel. Lei portuguesa - - -> lei inglesa (remete para a LP). Tribunais ingleses aplicam a mesma lei que a LP. Sendo o nosso principio bsico o do art. 16 os tribunais ingleses aplicavam a sua lei. N2: regula o retorno em matria de estatuto pessoal. Interpretao extensiva admite o retorno para a nossa lei. LP --- > LF - Lei Brasileira (remete para LP). A lei francesa indirectamente remete para o direito material portugus. Ao contrario do art. 17/2, refere-se ao reenvio na modalidade do retorno: LP (domicilio) --- > LN (remete para a LP). S deve aplicar-se uma lei diferente da nacionalidade ou do domicilio, se a lei da nacionalidade ou do domicilio estiver de acordo quanto aplicao dessa lei.
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Art. 17/2 vs art.18/2
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Ambos consagram que s pode ser aplicada outra lei quando a lei do domicilio e a lei da nacionalidade estiverem de acordo. O art. 18/2 mais rigoroso a admitir o retorno para a lei portuguesa, do que o art. 17/2 ao admitir a atribuio de competncia em matria de estatuto pessoal Se ambos se inspiram na ideia comum que assenta no acordo ente a lei do domicilio a lei da nacionalidade, h situaes em que deve haver reenvio na forma de transmisso de competente mesmo que a terceira lei no se repercute competente. Exemplo: LP - - - > LN - - - > (referencia material) L3 - - -> L4; LD L3. Nesta situao deve ou no haver reenvio? Violando o disposto no art. 17/1, deve haver reenvio uma vez que a LN e a LD esto de acordo quanto aplicao da L3. Deste modo aplica-se a L3. Anlise do art. 31/2: manifestao clara de um principio de favorecimento de validade do negocio inspirado no reconhecimento de situaes constitudas em pais estrangeiro. Se a situao j se constitui em pais estrangeira e estava em condies de produzir ai os seus efeitos, nos no devemos negar o reconhecimento a essas situaes. O que o legislador consagra que a lei da residncia habitacional uma lei que tem um peso prximo da conexo nacionalidade. Admite-se a aplicao alternativa da lei da residncia habitual as matrias de estatuto pessoal (art. 25 - art. 31/1). PROF. FERRER CORREIRA & PROF. BAPTISTA MACHADO: interpretao extensiva do art. 31/2. O que relevante que o negocio tenha sido celebrado de acordo com a lei do domicilio e esteja em condies de ai produzir os seus efeitos uteis normais? Mas porqu a lei do domicilio? O que importas em bom rigor que o negocio jurdico esteja em condies de produzir os seus efeitos no estado do domicilio. LP LD L2 L3 = lei 2 competente se o negocio tiver que produzir efeitos do LD que manda aplicar a L2. Trata de saber qual a LD considera competente. Requisitos do art. 31/2: Negocio celebrado no estado da residncia habitual Negocio celebrado de acordo com a lei da residncia habitual Lei da residncia habitual se considere competente
No interessa nada onde o negcio celebrado, interessa sim saber se o negocio esta em condio de produzir efeitos no estado do domicilio. A restrio analgica do art. 31/2 conduz a uma restrio analgica do art. 17/2 quanto s situaes a constituir. Deste modo, nas situaes em que o art. 17/2 considerava no existir reenvio passa a existir. LP --- > L NACIONALIDADE L3 (considera-se competente). LD remete para a LN. De acordo com o art. 17 era a L3 mas de acordo com a LD era a LN. Contudo, como se trata de uma situao de reconhecimento aplicar-se-ia a L3.
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CONEXES HOSTIS AO REENVIO
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H conexes que pela sua razo de ser no admitem o reenvio. A grande maioria das convenes internacionais indica expressamente que o direito mandado aplicar por essas normas apenas o direito material. CONEXO VOLUNTRIA: a lei aplicvel escolhida pelas partes livremente. Por exemplo, o art. 41. uma conexo hostil ao reenvio tambm. CONEXO LOCAL DA CELEBRAO DO NEGCIO EM MATRIA DE VALIDADE FORMAL DOS NEGCIOS:Porque a lexloci que deve vigorar quanto forma? Para facilitar a vida s partes. Se a ideia facilitar a vida as pessoas, a conexo local da celebrao para efeitos de forma externa do negocio uma conexo que a partida no deve admitir o reenvio, excepto quando este seja a nica forma de salvar a validade do negocio: art. 36/2 e art. 65/1. Anlise do art. 19/1: princpio do favor negoti como obstculo ao reenvio. Quando a aceitao do reenvio conduzir a invalidade do negocio jurdico ou a ilegitimidade de um estado que seria legitimo por uma lei que nos consideramos competente, no se admite o reenvio. LP - - -> LN L3 (considera-se competente) = sendo o negocio valido luz da lei da nacionalidade mas invalido luz da l3, aplica-se a LN e no h reenvio. PROF. FERRER CORREIA E PROF. BAPTISTA MACHADO (PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO NO CONCORDA E ACHA DISCUTIVEL): interpretao restritiva do art. 19/1. Este artigo fica sujeito a dois pressupostos: s se deve obstar ao reenvio se se tratar de uma situao a reconhecer (e no a constituir) e se a lei portuguesa era uma lei que no momento em que se constitui estava em contacto com essa situao. Se a lei portuguesa no tinha nenhum contacto com a situao ento porque a LN seria a competente se as partes no tinham nenhuma expectativa visto que a LN s competente devido LP. Mas as partes podiam confiar na LN independentemente da LP. Se a ideia salvar a validade do negocio ento salva-se independentemente de a LP ter algum contacto com a situao. 18 de Maro Aula 10 (Prof. Lus Barreto Xavier) CONFLITO DE SISTEMAS: divergncia entre sistemas de regras de conflitos, entre sistemas de DIP ATITUDES FACE AO REENVIO ENQUANTO SOLUO DE CONFLITOS NEGATIVOS DE SISTEMAS TESES QUE REJEITAM O REENVIO: adoptam uma referncia material para a lei estrangeira TESES QUE ACEITAM DE FORMA SISTEMTICA O REENVIO: adoptam uma referncia global para a lei estrangeira TESES QUE NO ACEITANDO O REENVIO COMO SOLUO TAMBM NO O REJEITAM A PRIORI: utilizam-no como fim para atingir determinados objectivos, tal como sucede com o sistema Portugus.
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Os regulamentos europeus tm criando normas/regras de conflitos unificadas, excluindo deste modo a importncia do reenvio TESES CLSSICAS PARA OS SISTEMAS QUE ACEITAM O REENVIO DEVOLUO SIMPLES: L1 L2 L3 --> L2 (referncia global; -- > remete). L1 s toma em considerao as regras de conflitos de L2 e no as regras de reenvio. Aplica-se a Lei3 (aceita-se o primeiro reenvio). L2 aplica L2 porque embora remeta para L3 aceita o reenvio de L3 para L2. Este sistema no contribui de forma minimamente relevante para se atingir a harmonia jurdica internacional. Este sistema surge sobretudo para aumentar a aplicao da lei do foro nos pases em que ele foi adoptado. Ele sobretudo adoptado em caso de retorno. DUPLA DEVOLUO: L1 _-_-_-> L2 L3 - - >L2. Quem pratique dupla devoluo vai aplicar a lei que seria aplicvel no sistema para o qual se remete. L1 ao remeter para L2 ir aplicar a lei que os tribunais de L2 aplicariam, neste caso aplicavam-se as suas normas materiais uma vez que existe o reenvio de L3 para L2. L1 aplica L2, L2 aplica L2 e L3 aplica L3 pelo que no existe uma harmonia entre os sistemas. Contudo, neste sistema consegue-se harmonia entre dois sistemas, neste caso entre o sistema de L1 e L2. L1 _-_-_-> L2 _-_-_-> L1 = ciclo vicioso (L1 aplica a lei que L2 aplicar e L2 aplica a lei que L2 aplicar).
HIPTESE PRTICA Suponha-se que numa determinada matria a lei portuguesa manda aplicar a lei nacional dos indivduos, que por seu turno remete para uma terceira legislao. Tendo em conta que a lei nacional pratica o sistema da referncia material e a terceira legislao adopta a Teoria da Dupla Devoluo remetendo para L2 coloca-se a questo de saber qual a lei aplicvel. Lei Portuguesa -,-> L2 (lei da nacionalidade) --> L3 -_-_-> L2 LEGENDA -,->sistema portugus -_-_->sistema da dupla devoluo -->referncia material referncia global
L2, alm de remeter para L3, aplica L3. L3 remete para L2 e aplica aquilo que os tribunais de L2 vo aplicar. Deste modo, L3 aplica L3 (aplica a sua lei material) uma vez que L2 aplica L3 (art. 17/3). Existe harmonia jurdica internacional.
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Supondo agora que a lei portuguesa remete para a lei nacional que remete para a terceira legislao atravs do sistema de devoluo simples e L3 remete para L2 tambm com o sistema da devoluo simples. Quidiuris? Quando o art. 17/1 consagra remeter para outra legislao em bom rigor no a norma de conflitos de direito material de L2 a ter em conta apenas: tambm necessrio considerar as regras de conflitos de L2. Quando se diz remeter deve-se ler aplicar. No basta que L2 remeta para L3: necessrio que L2 aplique L3. Uma vez que L2 apenas remete para L3 e no a aplica, aplica-se L2 porque a lei que a norma de conflitos do art. 16 manda aplicar. E se os interessados residirem habitualmente em Portugal e a lei referida pela norma de conflitos for a lei pessoal? Aplica-se o art. 17/2: no existe reenvio e aplica-se a L2 (lei da nacionalidade). E se a Lei da Residncia Habitual for uma quarta lei e esta remeter para a L2, ou seja para a lei da nacionalidade? A lei nacional manda aplicar a L3 e a lei da residncia habitual manda aplicar a lei da nacionalidade. A lei 3 aplica a lei que a lei da nacionalidade aplica pelo que se aplica a lei 3. Deste modo, temos a L2 a aplicar a Lei 3 e a Lei da Residncia Habitual Comum a mandar aplicar a lei da nacionalidade. Tanto a Lei da Residncia Habitual como a Lei da Nacional encontram-se fortemente ligadas ao individuo. Embora haja uma harmonia jurdica internacional entre a L2 e a L3, a circunstncia de que a Lei da Residncia Habitual considera competente a lei nacional introduz um factor de perturbao que conduz a que no se deve prescindir de aplicar a lei da nacionalidade quando a lei da residncia habitual comum a mandar aplicar. Suponha-se agora que a Lei da Residncia Habitual considera-se a si prpria competente? Aplicando o art. 17/1 seria a Lei 3 a aplicvel por ser a lei considerada competente pela lei nacional. Imagine-se agora que a Lei3 era a lei da situao dos imveis. Quidiuris? Aplicando o art. 17/3 a lei aplicvel seria a lei da situao dos imveis (L3 aplica a lei que a lei da nacionalidade considera competente, sendo que a lei da nacionalidade considera competente a lei da situao dos imveis). RATIO DO ART. 17/3 IDEIA DE EFECTIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS: ao aplicar-se a lei da situao dos imveis est se a contribuir para que a deciso judicial produzida em Portugal possa ser executada no pas de situao dos imveis. Subjacente a esta ideia est a assuno do pressuposto de que no pas da situao dos imveis s se vai reconhecer a sentena se essa tiver feito aplicao da lei desse estado.
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ANLISE DO PRINCPIO DA MAIOR PROXIMIDADE
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Hoje ainda faz sentido? A resposta prende-se com o problema de reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras. Ou seja, trata-se de saber se os sistemas de reconhecimento de sentenas estrangeiras fazem depender esse reconhecimento da aplicao do seu direito material, ou seja este sistema faz sentido se tiver em vigor na maior parte dos estados um sistema de reviso de mrito das sentenas estrangeiras, ou seja um sistema que promova o controlo da lei aplicvel no estado em que a sentena deve produzir efeitos. Actualmente, cada vez menos se procede ao controlo da lei aplicvel quer por fora do DUE quer por fora do sistema comum portugus (art. 1094 e ss CPC). Deste modo o art. 17/3 e o art. 47 tm uma razo de ser bastante limitada. Admita-se que a agora a Lei Nacional remete para a Lei Portuguesa, sendo que a Lei da Situao dos Bens se considera competente. Note-se ainda que a Lei da Residncia Habitual remete para a Lei Nacional. Lei1 (Portuguesa) -> LN (Lei2) --> Lei 1 LRH --> LN LSI = considera-se competente
Nos termos do art. 18/1, a lei aplicvel seria a lei portuguesa. Enquanto o art. 17/2 prev casos que quando verificados neutraliza casos que seriam passveis de reenvio, o art. 18/2 consagra os casos em que existe reenvio no sendo uma excepo ao n1 mas um conjunto de requisitos para que se possa verificar o reenvio. Uma vez que tais requisitos no se encontram verificados no poder existir reenvio. E se a lei da residncia habitual em vez de remeter para a lei da nacionalidade remeter para si prpria? Aplica-se L2 (lei da nacionalidade), no existindo reenvio. E se LN remetesse para a lei da situao dos imveis, enquanto a lei da residncia habitual remetesse para si prpria? Uma vez que a lei da residncia habitual no remete para a lei da nacionalidade, aplicava-se a lei que a lei da nacionalidade considerasse competente: aplicava.se a lei da situao dos imveis. Neste caso, toma-se em considerao que a lei considerada competente pela lei da nacionalidade tambm se considera competente. Imagine-se agora que L1 -> L2 -_-_-> L1 (lei portuguesa). Quidiuris? Quando L2 olha-se para o sistema portugus olha tanto para as normas materiais, normas de conflitos e normas de reenvio. Deste modo, no podemos a partir do sistema de referencia adoptado pela Lei 2 partir do pressuposto que eles fazem uma referencia material ao nosso direito. Deste modo, adopta-se a regra geral do art. 16.
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PROF. BAPTISTA MACHADO (maioria da doutrina discorda): se o julgador portugus aceita-se o reenvio o que faria o julgaria do pas que adopta a dupla devoluo? Do ponto de vista da harmonia jurdica internacional qualquer que seja a orientao que os tribunais portugueses adoptem quando ao reenvio tal ir alcanar-se, uma vez que qualquer que seja a atitude tomada em Portugal ser reproduzida pelos tribunais britnicos (sistema da dupla devoluo). Deste modo, mais vale aplicar a lei portuguesa que a lei do foro e que o juiz melhor conhece (manifestao do princpio da boa administrao da justia). Se o sistema que pratica dupla devoluo remete para o direito portugus, no se pode nunca concluir que esta a remeter para o direito material apenas que pressuposto da aplicabilidade do art. 18/1 (s se aplica este artigo quando for feita uma referncia material ao direito portugus). Deste modo, aplica-se o art. 16 pelo que a melhor soluo assenta em no existir reenvio. Imagine-se agora a seguinte hiptese: L1 -> L2 _-_-_-> L3 --> L1. Quidiuris? Uma vez que a lei 2 ir aplicar a lei que os tribunais da L3 aplicarem necessrio comear por analisar o que a L3 faz. Art. 18/1: se a L3 designada pela L2 devolver para o L1, este o direito aplicvel. L2 considera indirectamente competentes os tribunais portugueses uma vez que remete para a L3 que faz uma referencia material para L1. Tomando como base o exemplo anterior, imagine-se agora que L3 faz uma referncia global (e j no material) para L1? L1 remete para L2. L2 utilizando o sistema de dupla devoluo coloca-se na mesma situao que os tribunais de L3 e aplicam a lei que os tribunais de L3 considerem competentes. Por sua vez, L3 ir aplicar a lei que os tribunais de L1 apliquem. Trata-se de um ciclo vicioso. Segundo a generalidade da doutrina, no existe razo legal nem racional para aceitar o reenvio, aplicando-se a regra geral do art. 16. Suponha-se agora que LP -> L2 L3 LP L2 pratica devoluo simples, pelo que remete para L3 e aplica L1 porque aceita um reenvio. L3 ir aplicar a L2. E LP? Faz-se depender a aplicao do art. 18/1 de uma harmonia de todas as leis da cadeia ou exige-se essa harmonia? Para o PROF. LUS BARRETO XAVIER relevante uma harmonia relacionada com a nossa norma de conflitos (L2). Suponha-se que LP -> L2 -_--> L3 L4 LP Neste caso, L2 aplica o que L3 aplicar e este pratica devoluo simples pelo que aplica a lei portuguesa. L4 aplica a Lei 2.
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Imaginando-se que aceita-se agora o reenvio, sendo que sem reenvio tinha-se o negcio vlido e com reenvio j no.Quidiuris? Nos termos do art. 19/1 no se poder aplicar o reenvio: princpio do favorecimento do negcio. Trata-se de tutelar as expectativas das partes. Deste modo, necessrio entender de forma cautelosa o art. 19/1 uma vez que ela pressupe algo que no se encontra nela expresso: a norma refere-se apenas aos negcios jurdicos j celebrados e no a celebrar. No existem expectativas a tutelar pelas partes nos casos em que o negcio ainda no foi celebrado. uma interpretao restritiva do art. 19/1, ou seja interpretao que conduz a que a norma se aplique apenas a situaes j constitudas. QUESTO DUVIDOSA SEGUNDA RESTRIO, PROF. A. FERRER CORREIA: O art. 19/1 s se aplicaria se as partes no pudessem ter tido a expectativa de se aplicarem as regras de conflitos portuguesas. Ou seja, s seria de esperar que as partes se orientassem pela lei designada pelas nossas normas de conflitos se as partes tivessem no momento da celebrao do negcio algum contacto com a ordem jurdica portuguesa. PROF. LUS BARRETO XAVIER: esta questo prende-se com a funo das normas de conflitos. Existem duas grandes concepes que se opem sobre a funo das regras de conflitos. CONCEPO1: As normas de conflitos so meramente regras de deciso para os aplicadores de direito, dirigindo-se a dirimir conflitos de leis e no se dirigindo s partes mas sim exclusivamente aos aplicadores de direito. As regras de conflitos so regras dirigidas aos aplicadores de direito quanto ao caminho a tomar para dirimir os litgios resultantes da coliso de direitos, no sendo regras de conduta CONCEPO2 POSIO DO PROF. A. FERRER CORREIA: As regras de conflitos alem de se dirigirem ao tribunal e a outros rgos de aplicao de direito tambm se dirigem as partes uma vez que estas vo dirigir a sua actividade com base naquilo que seja previsvel da soluo que venha se a adoptar. As regras de conflitos tambm so regras de conduta. Note-se que o PROF. FERRER CORREIA s considera que as regras de conflitos so regras de conduta tambm quando se trata de defender a segunda interpretao restrita do art. 19/1: quanto aos demais casos defende que as regras de conflito so regras de deciso e no regras de conduta.
Considerando que as Regras de Conduta so regras de conduta, o mesmo tambm se ter de defender para o reenvio. Deste modo, as partes no podiam legitimamente contar com a aplicao da lei designada pelas nossas normas de conflitos sem contar com a aplicao das normas de reenvio pelo que no seria legitima a expectativa.
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Deste modo, o PROF. LUS BARRETO XAVIER defende que a expectativa das partes relaciona-se alm de se dever com a remisso da regra de conflitos para a lei da nacionalidade, por exemplo, ainda com o facto de ser a lei nacional do sujeito. As pessoas confiam na aplicao da sua lei nacional (s e se perguntar na rua o que so regras de conflitos ningum sabe; se se perguntar na rua qual a sua lei nacional todos sabem). 21 de Maro Aula 11 (Prof. Lus Barreto Xavier) HIPTESE PRTICA Suponha-se que num contrato internacional as partes escolhem a lei de Marrocos como lei aplicvel a esse negcio. A lei de Marrocos no se considera competente e remete para a lei portuguesa que a lei da residncia habitual comum dos contraentes. Quidiuris? Sendo a lei de Marrocos designada pelas partes, necessrio questionar se tal designao era permitida? Em princpio sim, pelo que a consequncia nos termos do art. 19/2 seria a aplicao da lei de Marrocos (lei escolhida pelas partes) no se admitindo reenvio. Ratio do art. 19/2: Tutela da Autonomia Privada/Vontade em DIP, ou seja a partir do momento em que as partes escolheram determinada lei, podendo faz-lo, tal escolha deve ser respeitada. Se as partes tivessem mandado aplicar a lei de um determinado pas (lei marroquina), mas se se conseguisse por interpretao chegar concluso que as partes queriam mandar aplicar a lei que a lei desse pas considerasse competente (lei portuguesa), nesse caso qual a lei que deveria ser aplicvel? Neste caso, deveria ser aplicada a lei portuguesa. Mas isso no contraria o art. 19/2? A lei escolhida pelas partes era a lei considerada competente pelo direito marroquino, ou seja a lei portuguesa. Trata-se de proceder a uma designao indirecta da lei competente, pelo que as regras de conflitos da lei escolhida so meramente instrumentais face autonomia privada. Ou seja, o que est em caso no art. 19/2 no consagrar o afastamento do reenvio em todas as situaes, mas sim a expresso da autonomia da vontade que no pode ser afastada pelo reenvio quando j se encontrava consagrada. Contudo, as partes poderiam ou no ter escolhido a lei marroquina? Nos termos do art. 3/1 do Regulamento de Roma I as partes podem escolher a lei aplicvel. Mas as partes podem escolher a lei aplicvel numa situao puramente interna? A nica coisa que podem fazer integrar o contrato com recurso a disposies materiais capturadas num determinado sistema jurdico estrangeiro, mas tal no significa utilizar essa lei estrangeira.
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Quando as partes num contrato puramente interno remetem para a lei inglesa, as disposies imperativas da lei portuguesa tero sempre de ser respeitadas, apenas se aplicando a lei inglesa s regras supletivas, ou seja ao espao vazio deixado pela lei portuguesa onde as partes podem aplicar disposies materiais de outro sistema jurdico estrangeiro. Deste modo, s se poderia aplicar a lei marroquina no seu todo ao contrato se tal no se inserisse numa situao puramente interna, teria de ter qualquer elemento que o permitisse inserir numa situao internacional. Nesta hiptese aplicava-se mesmo o art. 19/2? No, na nossa hiptese o art. 19/2 seria aplicvel se a autonomia da vontade estivesse a ser exercida ao abrigo das regras de DIP de fonte interna portuguesa, nomeadamente do art. 41 CC. Mas no isso que sucede: a aplicao do art. 41 em matria contratual afastada pelo Regulamento de Roma I. A razo pelo que no caso no existe reenvio no se prende com o art. 19/2 CC mas sim com o art. 20 do Regulamento de Roma I: no mbito de aplicao do Regulamento de Roma I, tal como sucege na generalidade dos regulamentos da UE, existe uma directriz que afasta o reenvio. Comparando o art. 20 do Regulamento de Roma I com o art. 19/2 resulta que no mbito de aplicao do Regulamento de Roma I o reenvio sempre afastado, quer as partes tenham ou no escolhido a lei aplicvel, ao contrrio do que sucede no art. 19/2 em que o reenvio s afastado quando as partes tenham HIPTESE PRTICA Suponha-se que o Gustavo celebra uma conveno antenupcial com a Mary (britnica) na Repblica Dominicana perante dois amigos. Admitindo que este contrato foi celebrado verbalmente na presena de estas duas testemunhas, forma esta que admitida face ao direito da Repblica Dominicana e admitindo por outro lado que este contrato formalmente invalido quer pela lei inglesa quer pela lei portuguesa coloca-se a questo de saber se em Portugal esta conveno antenupcial deve ou no produzir efeitos. TEMA: forma da declarao negocial/forma da conveno antenupcial LEIS POTENCIALMENTE APLICVEIS: lei portuguesa, lei inglesa e lei da repblica dominicana QUALIFICAO: Existem trs ordenamentos jurdicos potencialmente aplicveis necessrio localizar as normas materiais de cada Estado, ou seja as normas materiais que nos indicam se tal conveno pode ou no produzir efeitos devido forma como que foi celebrada. Procura-se as normas materiais que dem uma soluo jurdica ao problema em causa; identificar em cada um dos ordenamentos potencialmente aplicveis as normas que do resposta ao problema suscitado. Norma de Direito Material da Repblica Dominicana: uma celebrao da conveno antenupcial verbal valida desde que seja celebrada perante duas testemunhas
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Norma de Direito Material do Direito Portugus: art. 1710 CC (forma da conveno antenupcial: declarao prestada perante funcionrio do registo civil ou por escritura pblica) Norma de Direito Material do Direito Ingls: norma igual do art. 1710 CC
As normas materiais que em cada um destes ordenamentos jurdicos nos indicam se uma conveno antenupcial pode ser celebrada verbalmente com testemunhas ou deve ser celebrada perante um funcionrio do registo civil ou perante escritura pblica, estas normas em concretas onde podem ser subsumidas? Sero normas relativas capacidade das partes (art. 25 e 49)? No. So normas relativas s convenes antenupciais (art. 53)? No. E o art. 50? No, diz respeito forma do casamento. Deste modo aplica-se a regra geral sobre a forma da declarao que o art. 36. O art. 36 uma regra de conflitos de conexo mltipla alternativa, uma vez que a aplicao da lei vai depender da obteno de um determinado resultado sendo que esta pode ser alcanada atravs de varias leis em alternativa, ou seja aplicando a lei que conduza validade formal do contrato. Aplica-se a lei que entre as alternativamente aplicveis aquela que conduzir validade do negcio. O art. 36 concretiza um ttulo de atendibilidade de normas de aplicao imediata de um terceiro estado. Neste caso, a lei aplicvel substncia deste negcio seria aplicando o art. 53/2 (uma vez que a lei nacional dos nubentes no era a mesma) ou a residncia habitual comum ou a lei da primeira residncia conjugal. Imaginando que tanto para a residncia habitual comum ou a lei da primeira residncia conjugal era a lei portuguesa qual seria a lei portuguesa: a portuguesa ou a de repblica dominicana? Nos termos do art. 36/1 in fine (ainda que o negcio seja celebrado no estrangeiro) seria a lei portuguesa a aplicvel mas nos atendendo ao art. 1710 colocar-se-ia a questo de saber se tal consubstancia uma norma de aplicao imediata ou necessria. Deste modo, seria a lei da repblica dominicana aplicvel e a conveno antenupcial seria vlida. Admita-se agora que a lei da Repblica Dominicana tambm exige escritura pblica para a conveno antenupcial, mas a sua norma de conflitos remete para a lei da residncia habitual da noiva. Quidiuris? Tendo como base o facto da noiva ser inglesa, residir habitualmente em Londres e a lei inglesa admite a celebrao de uma conveno antenupcial verbalmente com a presena de duas testemunhas estamos face a um caso especial de reenvio cujo fundamento o princpio do favor negotti. Em lugar de se aplicar a lei designada pela nossa norma de conflitos (lei da Repblica Dominicana) aplicamos a lei inglesa porque assim se permite a validade formal do negcio. Para se aceitar este reenvio necessrio que a lei inglesa se considere competente? Se a ratio do art. 36/2 assenta em usar o reenvio como forma de conduzir ao favor negotti, no se exige a concordncia da lei designada pela lei local (ou seja, no se aplica o art. 17/1).
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Neste caso estamos prximos da dupla devoluo: suponha-se ate que a lei local remete para uma outra legislao mas aceita o reenvio para um outro pas. A razo de ser do art. 36/2 aceitar que um negcio considerado validos pelas regras de conflitos da lei local seja considerado valido pela lei portuguesa. HIPTESE PRTICA Rita celebra um testamento em Frana deixando todo o seu vasto patrimnio Green Peace fazendo-o atravs de um escrito particular que dobra dentro de um envelope lacrado e que envia por carta registada coma aviso de recepo para a conservatria do registo civil de Lisboa. Admitindo que a lei francesa permite esta forma de celebrao do testamento, deve ele ser considerado vlido e eficaz em Portugal? QUALIFICAO:os ordenamentos potencialmente aplicveis neste caso o ordenamento francs (norma francesa permite a celebrao vlida deste testamento) e o ordenamento portugus (art. 2204 a 2206 CC: faltaria a aprovao notarial para este testamento ser vlido, ou seja face ao direito material portugus o testamento em causa seria nulo). Estas normas matrias subsumem-se ao conceito quadro de testamento pelo que se recorre ao art. 65. Trata-se de uma norma conexo mltipla alternativa pelo que se aplica a lei que entre as varias leis potencialmente aplicveis era conduzir validade do testamento, pelo que se aplicaria a lei francesa. Contudo necessrio conjugar o art. 65/2 (regra de conflitos) com o art. 2223 (norma de aplicao imediata ou necessria). Deste modo, aplicando o art. 2223 no tendo sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovao este testamento seria nulo. Tendo em considerao que o art. 2223 uma norma de aplicao imediata da lei do foro, enquanto o art. 65/2 s relevante para normas de aplicao imediata de um pas estrangeiro: as normas de aplicao imediata do foro impem-se com independncia das regras gerais de conflitos, tendo sempre de observadas. Se fosse uma norma de aplicao imediata de um terceiro estado e se no existisse o n2 do art. 65 no teria de ser respeitada. HIPTESE PRTICA Suponha-se que dois portugueses, o Leandro e a Cleide, h muito emigrados no Brasil, decidem casar em Cancun fazendo-o atravs de uma cerimnia de troca de anis presenciada por dois padrinhos. Admitindo que a Cleide tem 15 anos de idade e de acordo com o direito mexicano pode celebrar o casamento e pode faze-lo validamente atravs da cerimnia descrita anteriormente. Considerando que o direito brasileiro permite a celebrao do casamento aos 16 anos exigindo a presena de um oficial pblico para a sua celebrao diga se este casamento deve ser considerado vlido. ORDENAMENTOS JURDICOS POTENCIALMENTE APLICVEIS: Portugal, Mxico e Brasil QUALIFICAO Direito Material Portugus: art. 1602, 1602, 1604 e 1615 Direito Material Mexicano: idade de 15 anos para celebrar casamento
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Direito Material Brasileiro: idade de 16 anos para celebrar casamento
O problema da validade do casamento ir depender da existncia de duas questes: da validade formal, por um lado, e da validade substancial, por outro. VALIDADE SUBSTANCIAL DO CASAMENTO: As normas relativas idade para celebrar casamento subsume-se no conceito quadro do art. 49 pelo que esta norma se refere lei pessoal pelo que seria aplicvel a lei portuguesa. Note-se que o art. 49 consubstancia uma regra de conflitos de conexo mltipla distributiva. Sendo a lei competente a portuguesa, o casamento seria invlido uma vez que Cleide tinha apenas 15 anos. VALIDADE FORMAL DO CASAMENTO: nos termos do art. 50, a forma do casamento regulado pela lei do Estado em que este celebrado. Se o direito mexicano considerar aquela forma de casamento vlida ento o casamento assim o ser. Admita-se que de acordo com o direito brasileiro, a lei aplicvel forma e capacidade matrimonial a lei do local da celebrao do casamento, pelo que o casamento considerado vlido (a lei brasileira considera a lei mexicana vlida quer em matria de forma (cerimnia de troca de anis) quer em matria de substncia (idade de 15anos para celebrar o casamento).Quidiuris? Embora eles sejam ambos portugueses, no faz sentido neste caso sentido a lei portuguesa interferir uma vez que a residncia habitual de Leandro e de Cleide no Brasil e face da lei deste pas o casamento valido. Anlise do art. 31/2: embora no n1 se indique a lei pessoal a lei da nacionalidade, o n2 consagra um desvio ao n1 que se deve tutela da expectativa das partes, mas mais concretamente o art. 31/2 orienta-se na direco de atribuir relevncia residncia habitual, ou seja o negcio que seja celebrado no pais da residncia habitual que seja considerado valido luz dessa lei e considerando-se competente tal lei (ou seja o negcio considerado valido pela lei da residncia habitual e ai sendo efectivo, leia-se produzindo efeitos), tal conduz a que embora haja uma orientao a favor da nacionalidade no DIP portugus existe uma possibilidade de se afastar dessa orientao para acolher-se a lei da residncia habitual nos termos consagrados no n2. Sendo assim, o nosso caso obedece descrio do n2 do art. 32? No: no foi celebrado no Brasil nem de acordo com o direito material brasileiro. Deste modo, o casamento no seria vlido. Mas isto no faz sentido. O negcio produz os efeitos normais no Brasil, sendo reconhecido para todos os efeitos como casamento vlido e eficaz no Brasil. Deste modo, este casamento tambm devera ser considerado valido em Portugal fazendo-se para tal uma INTERPRETAO EXTENSIVA DO ART. 31/2: este artigo consagrou apenas os casos mais tpicos, mas as consideraes que levam a que o negocio seja considerado valido em Portugal conduz tutela das expectativas das partes, ou seja tutela da confiana que as partes depositaram no direito da residncia habitual. Em suma, dever-se- considerar valido este negocio mesmo celebrado num pais que no o da residncia habitual luz do direito de um terceiro pas.
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necessria uma harmonia jurdica internacional entre o direito desse terceiro pas e o direito da residncia habitual? Tudo depende da razo de ser do art. 31/2: se a razo de ser for dar relevncia produo dos efeitos jurdicos no pas da residncia habitual ento no ser necessria. O importante que o negcio produza os seus efeitos normais no pas na residncia habitual. HIPTESE PRTICA Suponha-se que um contrato de compra e venda celebrado por um portugus de 17 anos. O contrato celebrado na Arbia Saudita e respeita alienao de um imvel de que ele proprietrio nesse pas. Admitindo que este negcio vlido face ao direito da Arbia Saudita quidiuris? QUALIFICAO: DIREITO MATERIAL PORTUGUS: art. 123 e art. 127 DIREITO MATERIAL DA ARBIA SAUDITA: negcio vlido
Face ao direito portugus, no se inserindo em nenhuma das excepes do art. 127, ele seria incapaz. SE TODAVIA FACE LEI DA ARBIA SAUDITA ELE FOSSE CONSIDERADO COMO CAPAZ ESTE NEGCIO PODERIA SER CONSIDERADO VALIDO EM PORTUGAL? Atendendo lgica do art. 31/2 a resposta seria afirmativa, uma vez que a capacidade surge aqui associada lei pessoal. Deste modo, apesar de no se tratar de um negcio jurdico que se relaciona ao estatuto pessoal, o problema resultante deste negcio a conexo relevante da lei pessoal deixa de ser atravs da lei da nacionalidade e passa a ser da residncia habitual se estiverem verificados os pressupostos. HIPTESE PRTICA Eric, britnico, morre, sem deixar testamento mas deixou patrimnio imobilirio (Hotel) situado em Portugal. No tem familiares directos nem na linha recta nem na linha colateral. Admita que de acordo com o direito britnico (comum aos diferentes ordenamentos locais que integram o Reino Unido) quando uma pessoa falece sem deixar testamento e sem deixar familiares directos o seu patrimnio imobilirio pode ser objecto de uma apropriao pela coroa britnica (Teoria do Domnio Iminente do Prncipe: monarca tem direito de apropriao de todos os bens deixados sem dono). QUALIFICAO: DIREITO MATERIAL PORTUGUS: art. 2133/1 al. e), ou seja chamamento do Estado DIREITO MATERIAL BRITNICO: apropriao pelo Monarca
O art. 2133/1 al. e) para se aplicar depende da regra de conflitos constante do art. 62. Nos termos do art. 62 o direito material portugus s seria aplicvel se o de cuius tivesse nacionalidade portuguesa.
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Quanto norma britnica uma norma no escrita, ou seja consuetudinria que consagra a Teoria do Domnio Iminente do Prncipe. Tal enquadra-se com a regra de conflitos de direitos reais, e em nada se relaciona com o direito sucessrio. Nos termos do art. 46/1 seria aplicvel a lei portuguesa. Deste modo, estamos face a um conflito negativo de qualificaes: as normas materiais do direito portugus encontram-se a ser qualificadas na regra de conflitos do art. 62 e as normas materiais britnicas a ser qualificadas na regra de conflitos do art. 46/1. Note-se que esta norma britnica no se aplica independentemente do local onde se encontram os bens: o direito de apropriao s tem expresso no Reino Unido, pelo que estanorma consubstancia uma norma espacialmente auto limitada (aplicao da norma depende de uma conexo com o Reino Unido, ou seja os bens estarem situados em territrio britnico). Deste modo, no existe uma pretenso da coroa britnica a este imvel pelo que se ir aplicar a lei portuguesa e ser o Estado a herdar. PROF. BAPTISTA MACHADO: Nas regras de conflitos no existem lacunas, uma vez que a prpria aplicao das regras de conflitos j envolve uma operao analgica. Imagine-se agora que o de cuius tinha nacionalidade portuguesa e o Hotel encontrava-se situado no Reino Unido. Quidiuris? Tendo por base a qualificao que foi realizada anterior coloca-se a questo de saber se a lei portuguesa ser aplicvel. Nos termos do art. 62 ser aplicvel a lei pessoal do autor pelo que a lei portuguesa seria aplicvel. A lei britnica mesmo que seja uma norma tambm de aplicao imediata seria estrangeira, pelo que seria sempre subsumvel no art. 46 e de acordo com esta norma a lei britnica seria aplicvel. No presente caso estamos face a um concurso de normas aplicveis/conflito positivo. Coloca-se agora a questo de saber como se resolve esta questo. Em muitos casos, existindo duas leis aplicveis por fora de regras de conflitos diferentes e de qualificaes diferenciadas a soluo passar pela hierarquizao: ou seja qual prevalece? A regra de conflitos de direitos reais prevalecem sobre a regra de conflitos de direito sucessrio? Ou o contrrio? A FAVOR DA QUALIFICAO REAL: Princpio da Eficcia das Situaes A FAVOR DA QUALIFICAO SUCESSRIA: direito institucional, que oferece um certo grau de especializao.
A soluo, embora sujeita a discusso, deveria passar pela qualificao sucessria, com excepo dos casos em que se no se aplicar a qualificao real tal conduzir a resultados sem sentido. No caso teramos de aplicar a qualificao real, porque se se aplicasse a qualificao sucessria tal no iria produzir efeitos no Reino Unido.
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NOTAS FINAIS
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Quanto ao Reenvio, o sistema portugus parte da referncia material, mas aceita o reenvio com um limitado alcance para tutela de certos princpios, nomeadamente o Princpio da Harmonia Jurdica Internacional, Princpio da Eficcia das Sentenas, Princpio dos Direitos Adquirido, Princpio do Favor Negotii e Princpio da Maior Proximidade. 4 de Abril - Aula 12 (Prof. Lus Barreto Xavier) HIPTESE PRTICA Antnio e Maria, portugueses, residentes habitualmente no Luxemburgo, celebram uma conveno antenupcial na qual escolhem o regime de comunho geral de bens. Admitindo que este regime no admitido pelo direito do Luxemburgo e que este direito remete nestas matrias para a lei da residncia habitual diga qual o regime de bens adoptado. QUALIFICAO No presente caso, a situao evidencia conexes com mais de um ordenamento jurdico pelo que se trata de uma situao absolutamente internacional. Sendo assim, e carecendo de uma soluo quanto ordem jurdica aplicvel, comearemos por localizar as normas materiais potencialmente aplicveis. DIREITO PORTUGUS: art. 1698 consagra a liberdade e consequente validade da escolha do regime de bens; se a lei portuguesa for aplicvel esta escolha pelo regime da comunho geral ser vlida. O conceito quadro em que esta norma se subsume ser no art. 53. No presente caso, como est em causa a substncia do regime de bens, que ir variar conforme o regime escolhido, por isso naturalmente o art. 1698 tem as caractersticas, corresponde ao instituto visado pela regra de conflitos do art. 53. A aplicabilidade do art. 1698 est dependente de ser a lei portuguesa aplicvel nos termos do art. 53. O art. 53 remete para o direito portugus (lei nacional dos nubentes ao tempo da celebrao do casamento) uma vez que tanto Maria como Antnio so portugueses. DIREITO DO LUXEMBURGO: a norma material do direito do Luxemburgo tambm se ir subsumir ao conceito quadro do art. 53, uma vez que o problema tem a mesma natureza, ou seja continua a ser um problema inerente substancia das convenes antenupciais e do regime de bens que se ir aplicar. Neste caso, tendo em considerao o n1 do art. 53 (lei nacional dos nubentes ao tempo da celebrao do casamento) aplicar-se-ia a lei portuguesa uma vez que tanto Maria como Antnio so portugueses. Note-se que se houvesse aplicabilidade da lei do Luxemburgo por outro outra regra de conflitos ter-se-ia um conflito positivo de qualificaes, mas tal no o caso. NOTA1: a resoluo dos casos prticos em DIP parte do pressuposto que os litgios em anlise encontram-se a ser julgados em Portugal.
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NOTA2: No presente caso existe um conflito positivo de sistemas, na medida em que nos termos do art. 53 o direito portugus considera-se competente e quanto ao Luxemburgo este considera-se tambm competente na medida em que considera competente a lei da residncia habitual comum e Antnio e Maria residiam no Luxemburgo. Como se resolve tal situao? Se a questo for colocada face a um tribunal portugus, prevalece, no o direito material do foro, mas o direito internacional privado do foro, ou seja a regra de conflitos do art. 53. Mas se colocarmo-nos num plano estrangeiro as partes tero a liberdade de escolher qual a lei que ser aplicvel (frum shopping), de acordo com aquela que lhes for mais favorvel, desde que exista o pressuposto da competncia internacional de ambos os tribunais para resolver o litgio. O autor s pode optar entre propor a aco em Portugal ou no Luxemburgo, se os tribunais de ambos os pases se considerarem internacionalmente competentes. S existir a admissibilidade por parte do autor em escolher a lei aplicvel se os tribunais dos ordenamentos com os quais a situao se encontra em contacto se considerarem internacionalmente competentes. No caso, no existindo nenhuma razo do ponto de vista dos direitos adquiridos, da maior proximidade ou de harmonia material das decises, ou seja no existindo qualquer fundamento que nos faa desviar da aplicao do direito internacional do foro, ser este a ser aplicado. NOTA3: no confronto entre a aplicao da lei material do foro considerada competente pela regra de conflitos do foro e uma norma de aplicao imediata necessria do outro ordenamento jurdico esta ltima seria a necessariamente aplicvel? No: a vontade de aplicao da norma de aplicao necessria no basta, seria necessrio a existncia do ttulo de atendibilidade. A norma de aplicao imediata ou necessria apenas tem relevncia prtica dentro do ordenamento jurdico que considerado competente. Uma norma de aplicao imediata estrangeira deve ser e s nessa situao aplicada se existir um ttulo de atendibilidade (expresso ou pode decorrer dos princpios gerais, nomeadamente o princpio da efectividade das decises?). Suponha-se que, por qualquer razo, a conveno antenupcial, em vez ser uma escolha do regime de bens, tinha uma soluo contrria a normas imperativas portuguesas, nomeadamente o princpio da igualdade entre os cnjuges. Por exemplo, existe um regime de bens em que existe um claro favorecimento da esposa: um bem que seja adquirido, na constncia do casamento, pelo marido ser um bem comum, mas se for adquirido pela mulher ser um bem prprio. O direito material portugus considera esta conveno parcialmente invlida mas pelo direito do Luxemburgo ser considerada vlida. Quidiuris? No caso, continua a existir um conflito de sistemas pelo que novamente seria necessrio proceder qualificao e chegar-se-ia concluso que o direito portugus seria aplicvel nos termos do art. 53 e considerar-se-ia a conveno antenupcial invlida. Contudo, necessrio atender ao art. 31/2: existe um conflito positivo de sistemas cuja soluo estabelecida por este artigo atravs de um desvio regra do art. 31/1. Deste modo, afastada a aplicao do art. 31/1 e 53 nos casos em que os sujeitos residem habitualmente num determinado pas (que no Portugal, neste caso) e pratiquem l um determinado acto considerado por essa lei competente, tais negcios sero reconhecidos em Portugal.
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RATIO DO ART. 31/2: nestas matrias, em negcios do estatuto pessoal, as conexes consideradas relevantes so a nacionalidade e a residncia habitual comum; embora o legislador portugus tenha considerada a nacionalidade como a conexo mais estreita com o sujeito no deixa de considerar relevante a residncia habitual comum atravs de diferentes vias, nomeadamente nos casos do art. 31/2. O mais relevante que o negcio tenha produzido os seus efeitos nesse pas: trata-se de reconhecer direitos efectivamente adquiridos luz de um ordenamento jurdico que no Portugal. No caso, esta conveno ser ou no reconhecida em Portugal tendo em conta o exposto anterior? No caso estamos face a uma disposio claramente discriminatria. Aplica-se o art. 31/2 ou a clusula aberta da ordem pblica prevalece? Se a questo colocada ao juiz portugus for a de saber se um bem adquirido pela mulher se transmite pela comunho ao marido parece que sim tendo em considerao o princpio constitucional de igualdade ente os cnjuges. Imagine-se que no regime de bens analisado na primeira hiptese existem estipulaes referentes ao patrimnio imobilirio dos nubentes: clusulas da conveno antenupcial relativas a patrimnio imobilirio que quer o nubente homem quer a nubente mulher so titulares em territrio luxemburgus. Note-se que a conveno antenupcial estabelece que os bens imoveis pertencentes a cada um dos nubentes prevalece a cada um, mas constitudo um usufruto ou um direito de uso a favor do outro nubente. De acordo com o direito portugus esta situao seria valida mas o direito luxemburgus considerava tal situao invalida.Nesta hiptese, qual seria a soluo? Estamos novamente face a uma situao plurilocalizada para a qual necessria encontrar a lei aplicvel de forma a dirimir tal conflito. O prprio regime de bens contem normas que afectam a aquisio de direitos reais que podem ser sobre moveis ou imoveis. A diferena desta hiptese face outra anterior do ponto de vista da subsuno ao conceito quadro do art. 53 no existe. outra coisa saber se o exerccio desses direitos obedece ao estatuto do regime de bens ou ao regime dos direitos reais. Ser um misto de ambos. DIREITO PORTUGUS: norma de direito material seria aplicvel o art, 1698 que permitia a celebrao dessa conveno. DIREITO LUXEMBURGUS: norma de direito material que proibia tal conveno, uma vez que este direito, por exemplo, estabelece um regime de separao de bens puro sendo qualquer outro regime considerado invlido. Ambas as normas de direito material, quer de direito portugus, quer de direito luxemburgus, nos termos do art. 53/1, seria aplicada a lei portuguesa. O principio da efectividade das decises encontra-se consagrado, no nosso sistema, no art. 17/3 e no art. 47: ART. 17/3: estabelece uma excepo ao n2 que por sua vez tambm uma excepo face ao n1. Nas matrias que esto em causa, e que tm em comum o facto de serem matrias do estatuto pessoal, mais concretamente situaes nas quais pode ter muita relevncia bens imveis, as decises a
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proferir podem ter de ser reconhecidas e executadas no pais da situao dos imoveis sendo o reconhecimento essencial para que possa ocorrer a produo de efeitos. Embora em termos limitados e indirectos ( apenas atravs do mecanismo do reenvio que este principio toma expresso) alia-se a harmonia jurdica internacional ideia de efectividade das decises/princpio da maior proximidade faz-se prevalecer a lei da situao dos imoveis sobre aquela que iria ser aplicada porque isso conduz a que possa ocorrer a produo de efeitos. No caso, este artigo aplicvel? Embora se fale nas relaes pessoais entre os cnjuges, o n3 s se pode aplicar se o n2 fosse aplicado e neste caso o n2 no aplicado pelo que este artigo pressupe um conflito diferente daquele que se encontra no caso: no caso existe um conflito positivo de sistemas enquanto no art. 17 existe um conflito negativo de sistemas. ART. 47: a matria em causa neste artigo refere-se capacidade para constituir direitos reais ou para dispor neles, sendo um estatuto pessoal reportado a um problema especifico ou seja a capacidade para constituir ou dispor sobre direitos reais sobre imoveis. A estatuio deste preceito, a sua soluo, assenta na aplicao da lei da situao da coisa desde que essa lei se considere competente. O regime regra deste artigo aplicao da lei pessoal, sendo a excepo o afastamento da lei pessoal em prol da lei da situao da coisa quando esta se considerar competente. A ratio desta norma que se pode afastar a aplicao da lei pessoal em principio competente quando tal seja um meio adequado a tornar a deciso eficaz no pais em que ela deve produzir os seus efeitos. O art. 47 consagra uma manifestao do principio da maior proximidade, que leva a afastar a regra do art. 25 que estabelece a aplicao da lei pessoal nas matrias ai indicadas nomeadamente em matria de capacidade quando se estiver a falar na capacidade para constituir ou dispor de direitos reais. Existe um conflito de sistemas: a lei pessoal a considerar-se competente e a lei da situao dos imoveis, em vrios casos, a considerar-se tambm competente. Nestes casos, considera-se competente a lei da situao dos imoveis.
Nos anos 60 era muito mais frequente um controlo das sentenas estrangeiras no momento em que seriam reconhecidas: existia um controlo prvio e da lei aplicvel ao conhecimento da causa. Quando se ganha uma sentena e pega-se na sentena e pretende-se fazer vale-la no pais em que o imvel se situa, o que acontecia no passado era a existncia de um controlo prvio (procedimento destinado a reconhecer essa sentena e a torna-se executria; a atribuir-lhe fora executiva). Alem disso esse procedimento implicava um controlo da lei aplicvel pelo juiz, de modo a averiguar se tinha sido aplicada a lei competente no pais em que se pretende reconhecer a sentena. Evoluo a que se assistiu desde dos Anos 60 Actualmente, recusa-se em via de regra o controlo da lei aplicvel ao fundo da causa, ou seja recusa-se a reviso do fundo da sentena: no se verifica se a causa foi bem ou julgada, se a lei aplicada era ou no competente, procedendo-se apenas a uma analise formal.
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Abandonou-se ainda a necessidade do prprio reconhecimento das sentenas, passando o reconhecimento destas a ser de pleno direito: uma sentena proferida em Portugal ser automaticamente reconhecida no espao da unio europeia. Neste momento, est a caminhar-se a eliminao de uma deciso ainda que simplificada para tornar executria a sentena, ou seja uma sentena proferida com forma executria em Portugal passa a ter fora executria em todo o espao europeu.
Existe uma tendncia para a eliminao do controlo do reconhecimento da sentena, mas mesmo assim ainda til aplicar-se a lei da situao dos imoveis para o reconhecimento e efectividade das sentenas. Quando o art. 47 foi redigido pelo PROF. FERRER CORREIA e pelo PROF. BAPTISTA MACHADOeles propuseram uma redaco diferente da que se encontra em vigor: a aplicao da lei da situao dos imveis deveria aceitar-se se ela fosse condio necessria mas tambm suficiente para garantir a exequibilidade das decises. Tal fazia mais sentido antigamente como faz mais sentido hoje. Contudo, mesmo que o sistema estrangeiro se considere competente ele pode fazer uma de duas coisas: (1) nalguns casos ate pode considerar os tribunais locais como exclusivamente competentes sobre o assunto; se tiverem mesmo que o tribunal portugus aplique a lei desse estado a sentena proferida em Portugal no vai ser reconhecida; (2) noutros casos no condio necessria desde que no haja controlo da lei aplicvel ao fundo da causa. Em suma: estas normas hoje tm um alcance til bastante limitado e portando a sua possibilidade da sua extrapolao, ou seja a extraco de um princpio que leve sua aplicao fora destes casos, mais difcil. No caso, o art. 47 no tem aplicao porque as normas materiais dos ordenamentos potencialmente aplicveis que dariam resposta a este litigio no se referem a capacidade mas sim a regime de bens. Como o art. 47 no aplicvel, a resposta regra seria considerar a conveno antenupcial valida luz do direito portugus. S no o seria, se a aplicao da lei da situao da coisa fosse condio necessria mas tambm suficiente para garantir a exequibilidade da deciso. Tal ocorre pela extraco da ratioleges da aplicao analgica e da razo de ser que esteve na base do art. 47. Quanto aos conflitos negativos de sistemas a soluo regra a que decorre do art. 16: aplicao do direito material que decorre das nossas regras de conflitos. Os art. 17 e ss do CC so solues especiais, no sendo regras verdadeiramente excepcionais: so subsistemas dentro do sistema de referencia lei estrangeira. O princpio da harmonia internacional encontra-se consagrado no art. 17/1, 18/1 e ainda que de modo complementado com outro princpio no art. 17/3. O princpio dos direitos adquiridos encontra-se consagrado no art. 31/2 mas no na sua aplicao directa mas atravs da sua interpretao extensiva e tambm da sua aplicao analgica, ou seja sempre que do espirito deste artigo decorra a aplicao do direito material no da residncia habitual mas de um direito considerado competente pelo direito da residncia habitual.
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O principio do favor negotti tem expresso no art. 19/1, 36/2 e 65/1.
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O regime do reenvio tem actualmente uma eficcia potencialmente limitada, uma vez que alem das convenes, tambm pelo facto de os regulamentos da unio europeia excluem o reenvio e adoptam o sistema da referencia material lei estrangeira. Quanto aos conflitos positivos de sistemas a regra geral no se encontra escrita, sendo a regra geral no escrita a aplicao do DIP do foro; aplicao das regras de conflito do foro. HIPTESE PRTICA Suponha-se que existe um sbito da Arbia Saudita que repudia a terceira esposa atravs do modo de dissoluo do casamento islmico que consiste no TALAK em Portugal nas frias. Este cidado da Arbia Saudita reside habitualmente em Espanha, bem como a mulher repudiada. A esposa coloca em Portugal uma aco em que pretende que o tribunal se pronuncie sobre a invalidade do modo de dissoluo do casamento usado pelo seu esposo. Tendo em considerao que o direito espanhol tem um contedo semelhante ao portugus nessa matria, quidiuris? DIREITO ISLMICO: norma de direito material islmico prev a dissoluo do casamento atravs do Talak. DIREITO ESPANHOL e DIREITO PORTUGUS: a norma de direito material consta do art. 1773 sendo que subsume ao art. 55. Quando se realiza as operaes necessrias qualificao necessrio analisar as normas materiais dos ordenamentos que esto em contacto com a situao e interpreta-las no sistema em que se inserem nos termos do art. 15. Deste modo, o Talak tem como contedo o facto de ser um instituto atravs do qual se extingue o casamento com recurso ao repdio unilateral pelo marido face mulher e como funo a dissoluo do casamento. Deste modo, o Talak tem a mesma funo que o divrcio em direito portugus pelo que tambm se subsume no conceito quadro do art. 55. A soluo conflitual naturalmente tem como momento essencial a escolha do elemento de conexo, ou seja formula-se atravs da lei aplicvel por intermdio de um elemento de conexo. Nos termos do art. 55, com remisso para o art. 52, o elemento de conexo a lei nacional comum. Deste modo, faz todo sentido qualificar como divorcio nos termos do art. 55 algo que no o no nosso direito material. Trata-se da expresso que os conceitos quadro tem de ser aplicados de acordo com uma interpretao lata dos mesmos. Deste modo, a lei aplicvel seria a islmica mas aceitar a produo de efeitos em Portugal do Talak seria violador da nossa ordem pblica. Ocorrendo a produo de efeitos do Talak, a mulher repudiada fica em Portugal e quer se casar com um portugus. Quidiuris? No nosso ordenamento jurdico afasta-se o repudio como forma de dissoluo do casamento devido a duas razes: descriminao entre os cnjuges e o facto de ser uma manifestao unilateral apenas pelo cnjuge masculino.
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Sendo a prpria (ex) esposa a invocar o facto de no estar casada por ter sido repudiada e tendo-o marido realizado qual a diferena de tal face ao divrcio por mutuo consentimento? Uma coisa a produo de um efeito jurdico novo em Portugal com base ou no nos rgos judiciais portugueses, em que em Portugal no permitida a celebrao de um casamento poligmico, assim como no vai ser admitido em Portugal directamente um repdio unilateral e com oposio da mulher. Outra coisa um facto que j produziu efeitos luz da lei considerada por ns como competente e que gerar um efeito jurdico novo. 8 de Abril Aula 13 (Prof. Lus Barreto Xavier) Atente-se as seguintes hipteses prticas em que cada uma tem em comum o facto de existir a inteno das partes de verem a sua situao regulada por uma determinada ordem jurdica, quer atravs de uma escolha, quer atravs de uma determinada actuao jurdica que pode ser susceptvel de conduzir a tal escolha. Em todas coloca-se o problema da fraude lei. HIPTESE PRTICA Dois comerciantes, portugueses, com estabelecimento comercial em Lisboa, decidem escolher a lei boliviana para regular um contrato de compra e venda de mercadorias que devem ser entregues no porto de Leixes. Poder-se-ia colocar em causa a aplicao do art. 41. O PROF. LUS BARRETO XAVIER defende a no aplicao de tal norma, devido, fundamentalmente, a duas razes: i. Este artigo em matria contratual afastado pelo Regulamento de Roma I relativamente s obrigaes contratuais; Esta situao puramente interna (dois comerciantes portugueses com estabelecimento comercial em Lisboa), pelo que esta escolha da lei pelas partes, tendo por base o Princpio da No Transactividade que indica que a lei aplicvel seria a lei portuguesa, nem seria uma tentativa de internacionalizao da situao, estando a tentar regular uma situao puramente interna atravs de uma lei estrangeira. O alcance possvel desta escolha limitado pelo direito imperativo portugus. O direito imperativo portugus aplicvel. O que as partes podem fazer ao abrigo da sua autonomia privada no direito material portugus consagrar solues que se diferenciam das disposies supletivas portuguesas. As partes podem de acordo com a sua autonomia privada podem regular os aspectos deixado livre pelo direito imperativo portugus; podem moldar o contrato imagem do direito da Bolvia; as partes incorporam no contrato disposies que tem a sua fonte em direito estrangeiro: clausulas contratuais.
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Em suma: a escolha da lei da Bolvia enquanto tal no valida, no afastando a aplicao da nica lei com a qual a situao tem contacto (lei portuguesa), mas tem um efeito limitado: permite a incorporao no contrato de disposies que tem origem no direito da Bolvia que vo se inserir no contrato a titulo de clausulas contratuais, tendo como condio tal incorporao ser compatvel com o direito imperativo portugus, no existindo no caso qualquer fraude lei. HIPTESE PRTICA Antnio, produtor de vinhos no Douro, contrata com uma distribuidora internacional com sede em Frana escolhendo a lei australiana para regular o contrato. Este caso suscita a aplicao do Regulamento de Roma I: nos termos do art. 3, as partes podem escolher a lei aplicvel ao contrato no estabelecendo qualquer limitao como a que se verifica nos termos do art. 41/2 ( a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse srio dos declarantes ou esteja em conexo com alguma dos elementos do negcio jurdico). Deste modo, a escolha da lei australiana ser considerada vlida, no existindo qualquer fraude lei, sendo tal permitido pelo Regulamento. O prprio Regulamento no deixa de prever que a aplicao de uma lei estrangeira no pode prejudicar as normas de aplicao imediata do pas do foro, estando estas sempre salvaguardas nos termos deste Regulamento. HIPTESE PRTICA Dois irlandeses, Xon e John, residentes habitualmente em Dublin, deslocam-se a Portugal com o fim de celebrarem casamento civil perante o conservador do registo civil. Nos termos do art. 49, no poderiam celebrar casamento uma vez que A capacidade para contrair casamento () regulada () pela respectiva lei pessoa l, ou seja, sendo ambos irlandeses e no admitindo a Irlanda o casamento homossexual eles no poderiam casar em Portugal. Ateno que a soluo a ir ser dada pelo nosso conservador no seria essa: existe um despacho que admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo por estrangeiros independente do que regula a respectiva lei pessoal. Deste modo, o conservador do registo civil portugus iria admitir a celebrao do casamento em Portugal. Questo diferente assenta em saber se tal despacho ou vlido. A ordem jurdica portuguesa a ordem mais liberal no sentido de admitir o casamento homossexual entre estrangeiros como norma de aplicao imediata ou necessria PROF. LUS BARRETO XAVIER: no um despacho nem nada semelhante que pode derrogar uma norma de conflitos prevista no CC (art. 49). H todavia tentativas de justificao desta directriz com base numa ideia de que tal corresponde a uma manifestao do princpio da igualdade entre cidados europeus. Mas o professor no concorda, pelo que a soluo correcta passaria pelo facto de os irlandeses no podem celebrar em Portugal o casamento porque a lei aplicvel ao problema de capacidade a lei pessoal dos nubentes, pelo que seria essa a lei aplicvel e a lei irlandesa no admite o casamento homossexual.
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Em todo o caso, quer a soluo fosse positiva, quer fosse negativa, no existia qualquer fraude lei. HIPTESE PRTICA Joo, casado com Maria, naturaliza-se cidado do Kuwait, com a finalidade de casar novamente com Amina e com Bela. Joo pretende adquirir a nacionalidade do Kuwait para poder casar novamente, e desta vez com duas mulheres. Neste caso jogam-se coisas importantes, nomeadamente o sentido e funo das normas de conflitos: quando o legislador do foro consagra que a capacidade se afere pela lei pessoal (art. 49) e sendo esta a da nacionalidade (art. 31/1), quidiuris? Qual o sentido das normas de conflitos? Trata-se de meras regras tcnicas ou existem opes valorativas que so relevantes quando se escolhe a lei aplicvel? indiferente aplicar a lei nacional ou a lei do lugar da celebrao? No, uma vez que de um modo geral as normas de conflito do nosso sistema concretizam uma ideia de conexo mais estreita, uma ideia de ligao mais forte entre um determinado sistema e uma situao. A justia conflitual exprime-se em aplicar a uma determinada situao a lei com a qual tenha uma relao mais forte. A norma do art. 49 conjugada com o art. 31 consagra a aplicao da lei mais estreita com a situao. No caso, a mudana de nacionalidade com o nico fim de poder casar com mais mulheres o que vai provocar? O Joo no foi para o Kuwait no porque se sente um desraizado em Portugal, mas sim porque quer estar casado com trs mulheres ao mesmo tempo. Daqui se conclui que a lei mais estritamente ligada situao, apesar da mudana de nacionalidade, a lei portuguesa. HIPTESE PRTICA Jogador de Futebol coloca um anncio no jornal em que diz procura -se senhora com o fim de casar. O jogador de futebol queria adquirir a nacionalidade portuguesa. NOTA; actualmente a nacionalidade portuguesa j possvel sem ser pelo casamento. Neste caso, desde logo, existia um problema de simulao, pelo que o casamento seria nulo. Contudo, na maioria das vezes, a simulao muito difcil de provar. Admitindo, contudo, que no existia um caso de simulao, ou seja, o acto em si mesmo, o casamento celebrado, era apto partida a produzir o efeito pretendido coloca-se a questo de saber se mesmo assim existia fraude lei. A criao artificial de uma ligao com uma determinada ordem jurdica pode ser facilmente acompanhada de uma grande possibilidade de manipulao. No se pode dar por adquirido que quando as partes se colocam sob a alada de uma determinada lei que remete para outra lei tal lei a que se encontra mais estritamente ligada com a situao.
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Pensado agora no extremo oposto: todos os casos em que as partes quiseram afastar as disposies imperativas da lei que seria aplicada, colocando-se ao abrigo da aplicao de outra lei, integrando-se nessa (outra) ordem jurdica de modo pleno: passar a viver no Kuwait, aprender o rabe, etc. Nos termos do art. 21, pode-se pensar em fraude lei como instituto ligado tutela do prprio direito do foro ou ligado defesa do direito competente. O direito tenta proteger a aplicao da lei considerada competente face aos diversos problemas da vida jurdica privada internacional. DOUTRINA: a fraude lei fica sanada quando as partes tiveram um intuito fraudulento mas depois ficaram submersos na vida do pas do qual so agora nacionais; a norma de conflitos no est a ser afectada. Nos casos em que apurado em abstracto a conexo mais estreita est a do pas da nova nacionalidade, no existe fraude lei. Em suma, a fraude lei tutela o direito de conflitos, mas isso no significa que ela possa actuar sempre e em todas as circunstncias. INSTRUMENTOS QUE O DIP UTILIZA PARA DELIMITAR O INSTITUTO DE FRAUDE LEI O primeiro assenta na consagrao da liberdade de escolha da lei pelas partes: o legislador de DIP esta a reduzir ou circunscrever o espao de actuao deste instituto. Tal tambm sucede nos casos em que o legislador de DIP consagra uma conexo temporalmente situada, na qual alteraes posteriores no sejam relevantes: nos termos do art. 53 mesmo que as partes alterem a nacionalidade em momento posterior celebrao do casamento essa alterao posterior irrelevante na medida em que aquilo que decisivo o momento da celebrao do casamento. Noutros casos a lei estabelece um critrio de determinao da lei competente que no passa tecnicamente por um elemento de conexo propriamente dito, mas de ideia conexo mais estreita. Nesses casos, possvel manipular com xito esse elemento? No, porque se as partes actuaram em termos tais que conseguiram criar uma conexo mais estreita com um determinado sistema, a lei de tal sistema que deve ser aplicada porque exprime a conexo mais estreita. Por exemplo, nos termos do art. 51 a terceira opo a lei com a qual a vida familiar se encontra mais conexa. Por ltimo, a ideia de sanao da fraude nos casos em que as partes acabam por ter um comportamento que se conforma com a ratio leges, ou seja, criaram artificialmente uma conexo mas tal posteriormente encontra-se associada a outras conexes com a lei do pas em que a lei comeou a ser aplicvel, justificando a no aplicao da lei, inicialmente, considerada competente. CONSTRUO DO INSTITUTO DE FRAUDE LEI A maioria da doutrina, incluindo o PROF. LUS BARRETO XAVIER, considera que este instituto corresponde Teoria Geral do Direito, mais concretamente, o objecto da fraude lei a norma de conflitos que determina como aplicvel um determinado ordenamento jurdico.
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Pensando na Teoria Geral do Direito, as pessoas para afastarem uma determina proibio legal iro utilizar um qualquer instrumento que lhe s permite escapar da previso da norma, colocando-se sob o domnio de outra norma, porventura uma norma permitida (fecha-se a porta, sai-se pela janela). No DIP as partes querem afastar a aplicao da norma de conflitos que consagra competente uma determinada lei, colocando-se ao abrigo da mesma norma de conflitos com a referncia a outra lei. Para que um instituto possa ser relevante necessrio que a actividade fraudulenta incida sobre um elemento de conexo relevante (por exemplo, na hiptese anterior, a simples vinda dos irlandeses para Portugal era manipulada pela simples vinda para Portugal, ou seja pelo local, e no pela nacionalidade). CONSEQUNCIA DA FRAUDE LEI, DESDE QUE ESTA TENHA SIDO DETECTADA E PROVADA: irrelevncia das situaes criadas luz da instituio fraudulenta. Num caso de mudana de nacionalidade (caso Kuwait) tal no significa que ele deixe de ser nacional do Kuwait, mas na aplicao de uma norma de conflitos ele continua a ser cidado portugus. ORDEM PBLICA INTERNACIONAL Num sistema de DIP, em que existe uma certa fungibilidade quando lei aplicvel, cada sistema tem de ter um certo paraquedas quanto ao salto para o desconhecido, ou seja uma remisso para o direito estrangeiro. A ordem pblica internacional pode servir como forma de salvaguardar a interveno do direito estrangeiro quando tal remisso conduza a consequncias inadmissveis para a unidade material do direito do foro. A ordem pblica internacional composta por um conjunto de normas e princpios que se impe a priori, ou seja um conceito de contedo ou um conceito funcional? A ordem pblica internacional algo que pertence ao estado do foro ou algo verdadeiramente internacional? Note-se que quanto ordem pblica a nvel de direito europeu, tendo em considerao que h regulamentos que remetem para os conceitos de ordem pblica nos diferentes estados membros, h quem defenda um conceito de ordem pblico comum aos diferentes estados-membros. Por exemplo no caso do Talak ou do casamento polgamo, embora incompatveis com a nossa ordem publica, se o que estiver a ser invocado no for em concreto nenhuma das situaes anteriores mas sim a produo de certos efeitos posteriores e que esses efeitos em nada colidem com os nossos valores e com a nossa ordem publica, nada justificaria uma resposta negativa s pretenses invocadas. Note-se que a ordem pblica actua no s pelo juiz mas tambm por qualquer outra autoridade que tenha como funo aplicar normas de direito privado.
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A clausula de ordem publica encontra-se tambm consagrada no reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras, tendo neste caso um alcance de rejeio da sentena estrangeira por incompatibilidade do seu reconhecimento com a ordem publica portuguesa do estado portugus. HIPTESE PRTICA Se por hiptese uma sentena estrangeira estabelece a ttulo de condenao o pagamento de 1 milho de euros a um determinado sujeito. Tendo em considerao que a sentena provm do espao no unio europeia ou no se enquadra em nenhuma situao consagrada nos regulamentos, aplicando-se o regime regra constante do CC, o que dever fazer o juiz da causa para saber se existe violao da ordem jurdica portuguesa?Quidiuris? O que fazer em primeiro lugar? ?: necessrio avaliar quer a compatibilidade dos fundamentos quer a compatibilidade da parte decisria com a ordem pblica, ambos de forma autnoma. PROF. FERRER CORREIA: Na incompatibilidade com a ordem pblica apenas se avalia no os fundamentos da condenao, mas apenas a parte decisria da sentena. PROF. LUS BARRETO XAVIER: No h um confronto directo dos fundamentos com a ordem pblico, o confronto entre a parte decisria e a ordem pblica, mas os fundamentos tambm tero de ser tomados em considerao. Analisa-se a consequncia que advm da aplicao da norma, e no a norma em sim mesmo. Como se reduz a margem de indeterminao da ordem pblica internacional? No limite a apreciao ter de ser casustica, ou seja do caso concreto. Mas como se reduz a margem de discricionariedade deste conceito? Para a apurar a compatibilidade com a nossa ordem pblica ser sempre necessrio recorrer constituio, sendo esta para alguns autores to relevante, que deve assumir-se como limite autnomo aplicao do direito estrangeiro: devia estabelecer-se um confronto directo da norma estrangeira com a constituio POSIO DO PROF. JORGE MIRANDA(PROF. LUS BARRETO XAVIER NO CONCORDA!). Por exemplo, o conjunto das normas de aplicao imediata pode demonstrar aquilo que o legislador considera importante na nossa ordem jurdica: ao olhar para a ordem publica internacional toma-se pelo menos em considerao certo tipo e fontes e certos tipos de vectores que integram a ordem jurdica portuguesa. A funo da ordem publica internacional assenta em evitar a importao de contedo jurdico cuja a aplicao envolvesse uma ofensa manifesta nossa ordem jurdica, que coloquem em causa a unidade valorativa do nosso sistema; a interveno desta clausula deve ser excepcional sendo a regra que podem entrar contedos jurdicos diferentes dos nossos.
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O juiz ao analisar as consequncias da aplicao da norma estrangeira se apurar que da sua aplicao ocorre uma violao da ordem pblica portuguesa no poder aplicar a norma. necessrio distinguir duas situaes: RECONHECIMENTO DE UMA SENTENA ESTRANGEIRA: a consequncia assenta no no reconhecimento de tal. APLICAO DE UMA LEI ESTRANGEIRA: tendo em considerao o Princpio de No Negao de Justia, a no aplicao da lei estrangeira, quando no exista uma soluo a dar ao caso, tal podia ocasionar uma lacuna. Atente-se ao art. 22/2: procura-se uma soluo na lei estrangeira competente e se no existir, subsidiariamente, aplica-se o direito interno portugus.
ORDEM PBLICA INTERNACIONAL E NORMAS DE APLICAO IMEDIATA: ambas funcionam como clusulas de salvaguarda sendo que as normas de aplicao imediata funcionam a priori e a ordem pblica a posteriori. 11 de Abril Aula 14 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) HIPTESE PRTICA Discute-se em tribunais portugueses a sucesso imobiliria de um argentino que morreu com o ltimo domicilio em Frana, deixando bens imveis no Paraguai. A norma de conflitos portuguesa (art. 62 e 31/1, ambos do CC) remete para a lei argentina. O DIP argentino bem como o do Paraguai submetem a sucesso lei do ltimo domicilio do de cuius. O Direito de Conflitos Francs regula a sucesso imobiliria pela lex rei sitaer.Os tribunais argentinos, franceses e paraguais praticam a devoluo simples. Quidiuris? Qual a lei que se aplica sucesso imobiliria que morreu com domicilio em Frana deixando bens imveis no Paraguais? DADOS DO CASO Sujeito: nacionalidade Argentina ltimo Domiclio: Frana Bens Imveis deixados: situados no Paraguai Art. 31/1 e art. 62: remisso para a lei pessoal do autor, neste caso para a lei argentina DIP Argentino e Paraguai: lei Francesa (lei do ltimo domicilio) Direito de Conflitos Francs: lex rei sitae Tribunais Argentinos, Franceses e do Paraguai: Devoluo Simples
Lei Portuguesa (lei do foro) -_-_-> (referencia material art. 16) Lei Argentina (lei da nacionalidade) - - > (devoluo simples) Lei Francesa (lei do domicilio) - - - >Lei do Paraguai (lex rei sitae) --> (remete) Lei Francesa Lei Francesa considera competente a lei francesa Lei Argentina considera competente a lei do Paraguai Lei do Paraguai considera competente a lei do Paraguai (porque considera competente aquilo que a lei francesa considerar competente).
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No caso existem duas hipteses: a lei francesa considera-se competente, mas a lei argentina no considera competente a lei francesa, considerando competente a lei do Paraguai. Analisando o caso no existe harmonia jurdica internacional, sendo a nica lei que se considera competente a si prpria competente a lei francesa, sendo que todas as outras consideram competente a lei do Paraguai. Nos termos do art. 17/2, a discordncia da lei do domiclio irrelevante desde que no remeta para o direito interno do estado da nacionalidade. Aplica-se a lei indicada pelo art. 17/1, sendo que a lei da situao dos imveis considera-se a si prpria competente. O reenvio no fsica quntica nem uma logica puramente formal, sendo uma logica material. necessrio ter em considerao os valores fundamentais do DIP e no caso, no existindo acordo, aplica-se a lei da situao dos imoveis nos termos do art. 17/1: O DIP da lei referida pela norma de conflitos portuguesa Lei Argentina remeter para outra legislao lei portuguesa remete para a lei do Paraguai e esta se considerar competente lei do Paraguai considera competente a lei que os tribunais franceses considerarem competentes, e neste caso eles (tribunais franceses) consideram competente a lei do Paraguai. HIPTESE PRTICA Discute-se em tribunais portugueses a sucesso imobiliria de um brasileiro, que morreu com o ltimo domicilio em Frana, deixando bens imveis na Argentina. A norma de conflitos portuguesa (art. 31/1 e 62) remete para a lei brasileira. O DIP brasileiro, bem como o argentino, submetem a sucesso lei do ltimo domicilio do de cuius. O Direito de Conflitos Francs regula a sucesso imobiliria pela lei ex rei sitae. O direito de conflitos brasileiro no aceita a devoluo, e os tribunais argentinos e franceses praticam a devoluo simples. Lei Portuguesa (lei do foro/lexfori) - _-_-> (referncia material art. 16) Lei Brasileira (lei da nacionalidade) - ->Lei Francesa (lexdomicilii) (referncia global) Lei Argentina (lei da localizao do imvel)Lei Francesa Lei Brasileira considera competente a Lei Francesa Lei Francesa ir aplicar-se a si prpria (s aceita a primeiro reenvio) Lei Argentina ir aplicar-se a si prpria (s aceita o primeiro reenvio) Neste caso no existe harmonia jurdica internacional. Coloca-se a questo de saber se se aplica o art. 17/3, sendo que nesse caso a lei portuguesa ir aplicar a lei da argentina: se a lei nacional indicada pela norma de conflitos lei brasileira devolver para a lei da situao dos bens imveis lei argentina
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e esta se considerar competente lei argentina considera competente a lei que os tribunais franceses considerarem competentes.
Contudo, o art. 17/3 uma excepo ao n2 e este uma excepo ao n1. Nos termos do art. 17/1 aplica-se lei francesa, uma vez que esta se considera competente!! Nos termos do art. 17/2 no se impedia o reenvio, pelo que no era necessrio ir ao art. 17/3. Os franceses indirectamente consideram-se competentes, pelo que nos termos do art. 17/1 iria aplicar-se a lei francesa. Tanto a lei francesa (lei do domicilio) como a lei brasileira (lei da nacionalidade) consideram competente a lei francesa. HIPTESE PRTICA Em Fevereiro de 1990, Joo, cidado brasileiro, domiciliado em Inglaterra, perfilhou Lus, seu compatriota, igualmente domiciliado neste pas, por declarao prestada em Frana perante um agente consular brasileiro. Em Janeiro do corrente ano (1991) encontrando-se j a residir em Portugal, Lus decide impugnar judicialmente a validade daquela perfilhao. Que lei dever um juiz portugus aplicar ao fundo da causa, sabendo que na matria em questo: a) O direito portugus considera aplicvel a lei da nacionalidade de Joo. b) A lei brasileira reputa competente a lei do domiclio do perfilhante fazendo-lhe referncia material c) O direito ingls defere a regulamentao do caso lei do local da celebrao do acto, sendo que os tribunais ingleses adoptam a teoria do reenvio total. d) A lei francesa considera competente a lei da nacionalidade do perfilhante e os tribunais franceses praticam a devoluo simples. Lei Portuguesa (lexfori)- ->Lei Brasileira (lexpatriae)Lei UK (lexdomicili) -_-_-_>Lei Francesa (lexloci)lei brasileira Lei Brasileira considera competente a Lei do UK Lei do UK considera-se competente Lai Francesa considera competente a Lei do UK Deste modo, aplica-se o art. 17/1 e o art. 17/2, como matria de estatuto pessoal, pela negativa (o art. 17/2 no impedia o reenvio porque no caso concreto nem a lei do domicilio mandava aplicar a lei da nacionalidade nem o sujeito residia habitualmente em Portugal.
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DA QUESTO PRVIA
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O problema da questo prvia em DIP comeou por ser configurado como um conflito de sistemas, uma vez que se tratava de um conflito entre dois sistemas de regras jurdicas para aplicar questo prejudicial. Existe um problema de questo previa (situao condicionante) quando exista uma situao de prejudicialidade ou necessria uma soluo para resolver uma questo principal (situao condicionada). PRESSUPOSTOS DA QUESTO PRVIA NO DIP situao principal tinha que ser aplicada uma lei estrangeira Situao de prejudicialidade; nexo de prejudicialidade O direito do foro conectar/atribuir autonomia questo principal e questo prvia: uma regra de conflitos diferente para a questo principal e outra para a questo prvia (a lei do foro manda aplicar questo principal a lei A; a lei do foro manda aplicar questo prvia a lei B o problema que a lei A pode mandar aplicar questo prvia a lei C. Pede-se a resposta lei B ou lei C? Existe um conflito de sistemas entre a lei do foro e a lexcausae)
Um exemplo de QUESTES PREJUDICIAL: se um dos cnjuges prope uma aco a exigir do outro a obrigao de alimentos questo principal: obrigao de alimentos; questo prvia: o casamento era vlido e existente? O problema da questo prvia foi discutido durante muito tempo: quando se aplica a lexcausae estamos face teoria da conexo subordinada; quando se aplica a lei do foro estamos face teoria da questo autnoma. As questes prvias em geral podem suscitar ainda o problema da equivalncia de contedos ou da substituio, que um problema de direito material. Este problema assenta em saber se um conceito jurdico utilizado numa norma que vai resolver a questo principal, essa norma refere-se a um outro pressuposto normativo, se se pode preencher o conceito jurdico atravs de contedo jurdicos estrangeiros (ver exemplo constante no PROF. FERRER CORREIA sobre o filho adoptivo que reivindica a herana deixada pelo pai adoptante). DOUTRINA TRADICIONAL distino dois problemas: QUESTO PRVIA: problema de conflitos de sistemas PROBLEMA DA EQUIVALNCIA DE CONTEDOS OU DA SUBSTITUIO (no um problema de conflitos de sistemas)
Exemplo: questo principal: herana; questo prvia: eram casados validamente? A lei do foro manda aplicar a L1 (problema sucessria; a lei do foro manda aplicar a l3 quanto validade do casamento. Contudo a L1 manda aplicar a L2 quando validade do casamento. Problema: se a L2 considera o casamento invlido e a L3 considera o casamento vlido
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ARGUMENTO TEORIA DA CONEXO SUBORDINADA: Harmonia Jurdica Internacional, uma vez que esta refere-se prpria soluo da questo principal. Isto , aplicandose a lexcausae existe uma verdadeira e prpria harmonia jurdica internacional. Chega-se mesma concluso que se chega no tribunal da lexcausae. Mas tal pode gerar um problema em que a harmonia interna vem a ser prejudicada. PROF. FERRER CORREIA: partida existem situaes em que se sabe que nunca se ir seguir a Teoria da Conexo Subordinada. Sendo a L1 aplicada quando ela no se quer aplicar que tipo de harmonia se quer alcanar se ela prpria j no se quer aplicar? Tambem no se deve seguir tal teoria quando a deciso que venha a ser proferida pelo tribunal faa caso julgado quanto deciso condicionante (s pode fazer caso julgado quanto situao condicionada). Sempre que se a situao condicionada ou principal se referir ao contedo ou a um efeito necessrio da situao condicionante no se deve recorrer Teoria da Conexo Subordinada. Passa-se a exemplificar casos em que no pode ser aplicada tal teoria: Se a situao condicionada um divrcio, a situao condicionante assenta na validade do casamento; Se o que se est a discutir o facto de um filho vir exigir alimentos de um pai, o que se est a discutir se ele pai. Quem pai tem deveres de alimentos. O dever de alimentos uma consequncia necessria da valida constituio de uma situao de filiao. No se pode recorrer aquela teoria porque no pode existir uma situao de incerteza quanto ao ser-se ou no pai.
Agora se estivermos face a uma situao de sucesso esta teoria j poder ser aplicada, porque as leis so diferentes, consoante o ordenamento jurdico em que se inserem, quanto a matrias de cariz sucessrio. S se pode recorrer Teoria da Conexo Subordinada quando esteja em causa um efeito jurdico ulterior de uma relao jurdica condicionante. PROF. BAPTISTA MACHADO: Em bom rigor o nico problema que merece ateno a interpretao do direito material, nem sendo um problema de direito de conflitos. O que que se ganha ao dizer-se que existe um efeito jurdico ulterior? No existe verdadeiramente uma situao de questo prvia, mas sim uma questo unitria. O problema sempre de resolver quanto as regras de conflitos do foro. Por exemplo, o dever de alimentos faz parte do contedo de uma relao cujo pressuposto a constituio de uma validade relao de filiao. No faz sentido resolver a questo prvia como problema de conflito de sistemas. O verdadeiro problema da questo prvia o problema da substituio, sendo este um problema de direito material, e tal s ocorre quando exista uma refernciapressuponente (quando uma norma jurdica faz referencia a um pressuposto de uma situao jurdica condicionante tomando esse pressuposto como sendo de facto: ele que tem de dizer se aquela situao de facto rene os pressupostos que caracterizam aquela situao de facto). NOTA: em Frana, at dcada de 80, quando no se sabia quem era o pai e a me da criana tinha estado com vrios homens durante o perodo de concepo, todos (os homens) eram obrigados ao dever de alimentos relao fundada unicamente no dever de alimentos.
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15 de Abril Aula 15 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)
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O PROBLEMA DA REFERNCIA AO ORDENAMENTO PLURILEGISLATIVO OU COMPLEXO Nos termos do art. 20, encontra-se consagrado a norma acerca dos ordenamentos jurdicos. H estados soberanos que tm diversos sistemas jurdicos para diferentes partes jurdicos do seu territrio ou para diferentes categorias jurdicas. Deste modo, os ordenamentos jurdicos plurilegislativos podem ser de: BASE TERRITORIAL: h aqueles que tm um DIP unificado (Sua) ou um sistema de conflitos interlocal (Espanha), e outros casos existem situaes de diversidade no direito material e outras so diversas quanto ao DIP EUA conjuga-se a competncia legislativa do estado federal com a competncia legislativa de cada um dos estados federados, sendo raro o caso da competncia estar centrada no estado federado. UK tm trs sistemas jurdicos diferentes: sistema jurdico ingls, sistema jurdico da esccia e sistema jurdico da irlanda do norte (no h propriamente um estado federal, mas h uma soberania concentrada).
BASE PESSOAL: existem nos pases em que existem vrias categorias de pessoas de acordo com a sua religio, de acordo com a casta, de acordo com a etnia, etc. Exemplo de sistemas com base pessoal por exemplo o Lbano, a India, etc.
PT: as nossas regies autnomas tm alguma competncia legislativa atribuda pelos seus estatutos, pelo que em Portugal tambm de certa forma um ordenamento jurdico plurilegislativos. Quando se designa de acordo com a regra de conflitos qual a lei aplicvel necessrio ver em que tipo de ordenamento tal se insere. ANLISE DO ART. 20/1 em razo da nacionalidade de certa pessoa: elemento de conexo; o art. 20 est criado com base neste elemento. E quando forem outros elementos de conexo a designar um ordenamento jurdico plurilegislativos? A histria do direito portugus leva a concluir que a soluo que a lei portuguesa visou consagrar assenta em que quando o elemento de conexo aponte para um ordenamento jurdico complexo, no sendo o elemento de conexo a nacionalidade, aplica-se a lei competente que o elemento de conexo considere competente. Mas h quem entenda que mesmo nas situaes em que o elemento de conexo permite localizar a competncia numa rea delimitada o problema deve ser resolvido pelo direito de conflitos interlocal e no pelo nosso direito de conflitos.
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PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO: o nosso legislador s permite a interveno do direito interlocal quando o elemento de conexo a nacionalidade. PROF. ISABEL MENEZES COLAO e PROF. LIMA PINHEIRO: existe uma lacuna, porque a lei no diz como que o problema se resolve quando o elemento de conexo no seja a nacionalidade. Recorre-se ao direito de conflitos interlocal que indica qual a lei aplicvel que pode no corresponder aos critrios por ns usados.
for competente a lei e um Estado em que coexistam diferentes sistemas legislativos locais, o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicvel: Compete lei do prprio pais designado atravs do elemento de conexo (nacionalidade) dizer qual das leis que vigora no nosso territrio que ser aplicada; o direito do estado da nacionalidade que indica qual a lei aplicvel atravs do direito interlocal. Existindo um direito de conflitos interlocal unificado ser este a decidir qual a lei aplicvel e na falta deste? Recorre s regras de dip desse estado!
ANLISE DO ART. 20/2 Presume-se que os conflitos interlocais se resolvem com recurso ao DIP desse estado. E se no existir nem uma coisa nem outra (no existe DIP unificado ou soluo que os diferentes sistemas do para o mesmo problema so diferentes), como se determina a lei aplicvel ao cidado britnico ou americano? Actualmente: deixa de ser relevante a nacionalidade (quase que se torna aptrida) e toma-se em ateno a lei da sua residncia habitual. Se a lei da nacionalidade no permite identificar concretamente qual a lei aplicvel aplica-se a lei da residncia habitual o que tem uma certa lgica: manda-se aplicar a lei da nacionalidade porque se presume que o individuo acha que aquela lei a mais prxima; se esta no for suficiente nada lhe mais prximo que a lei da residncia habitual esta soluo gerou controvrsia!
Havia quem entendesse que em vez de se ir para a residncia habitual, devia-se primeiro ir ao vnculo de subnacionalidade. S dever valer a residncia habitual se tal corresponder a uma das reas territoriais em que o cidado tem a sua nacionalidade.
ANLISE DO ART. 20/3: a soluo encontrar-se de forma bastante fcil quando no existam relaes mistas.
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APLICAO DO DIREITO ESTRANGEIRO ART. 23 NOTA: O art. 23 no se aplica resoluo de problemas de reenvio!!
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PRINCPIO DA EFECTIVIDADE: O direito estrangeiro aplicvel aquele que se aplica na circunscrio territorial cuja lei mandada aplicar de acordo com a regra de conflitos portuguesa. S se pode aplicar leis que pertenam a estados soberanos internacionalmente reconhecidos? Se a lei que vigora naquela rea territorial, ainda que sobre ocupao, deve-se aplicar a lei que efectivamente se aplica naquela circunscrio territorial. Se existe uma lei que vigora naquela lei, ainda que no seja a lei reconhecida por quem administra aquela zona, deve ser essa a lei aplicada pelo juiz portugus. INTERPRETAO DA LEI: o CC procurou estabelecer a metodologia adequada interpretao de leis. Compete ao legislador decidir qual a melhor forma de interpretar uma lei? No. Por exemplo a regra que diz que no se pode proceder a analogia das regras excepcionais uma regra muito controversa actualmente. O legislador apenas permite a analogia de situaes excepcionais a situaes to excepcionais como ela (a razo de ser tem de ser a mesma!). Nos termos do art. 23/1, a lei estrangeira deve ser interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas (quando se aplica o nosso direito interno somos arquitectos; quanto se aplica o direito estrangeiro somos fotgrafos quando se aplica o direito estrangeiro deve seguir-se a interpretao da norma de acordo com os critrios da doutrina e da jurisprudncia desse pas (no do nosso)). O art. 23/2 levanta vrios problemas: i. A quem compete averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel?art. 348 CC: organiza um sistema de colaborao entre as partes e o juz (o direito estrangeiro, para ns, tratado como direito e no como um facto). Quando que existe impossibilidade de determinar o contedo da lei estrangeira aplicvel? O juiz deve procurar determinar o contedo com um certo grau de certeza, no pode primeira dificuldade dizer que no consegue. H quem defenda que se deve fazer funcionar algumas presunes: direito (no efectivamente) provavelmente aplicvel. Conjugao do art. 23/2 (recorrer-se- lei que for subsidiariamente competente) vs art. 348/3 (recorrer s regras do direito comum portugus/ lexfori): em primeiro lugar recorre-se lei que for subsidiariamente aplicvel de acordo com a nossa regra de conflitos, no sendo mesmo assim possvel determinar o contedo segue-se a soluo do art. 348/3.
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Enuncia a regra que ser aplicvel caso no seja possvel determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designao da lei aplicvel: no faz sentido tratar como aptrida algum em que no se sabe qual a nacionalidade, apenas porque ainda no se sabe tal. Vai-se pela probabilidade. Em ltima anlise segue-se a parte final do art. 23/2 (aplica-se a lei subsidiria e se tal no for possvel aplica-se o direito interno portugus)
Um juiz portugus pode fazer o controlo da constitucionalidade da lei estrangeira? O problema da constitucionalidade das leis estrangeiras faz-se sobretudo atravs da ordem pblica internacional. Mas a questo em anlise outra: um juiz portugus pode controlar a constitucionalidade da lei alem de acordoessa lei? Se for um sistema de controlo difuso e no concertado da constitucionalidade sim, mas deve faz-lo? O juiz portugus deve comportar-se como o juz estrangeiro! Existe uma srie de regulamentos comunitrios que foram retirando contedo ao direito portugus. Por exemplo, tendo em considerao o Regulamento de Roma I para que que fica a servir o art. 41? ENUNCIAO E BREVE ANLISE DOS REGULAMENTOS COMUNITRIOS Regulamento de Roma I (substituiu a Conveno de Roma): art. 22 Regulamento vs art. 41 o elemento de conexo do regulamento vai apontar para cada uma das unidades territoriais, no orientando a competncia para o estado como tal. Regulamento de Roma II (obrigaes extra contratuais) Regulamento quanto matria de divrcio e de separao judicial art. 14 e 15 Regulamento 650/2012 competncia () de decises () art. 36 e 37 COMPETNCIA INTERNACIONAL DIRECTA& RECONHECIMENTO DE SENTENAS ESTRANGEIRAS As regras quanto competncia internacional directa antigamente eramdefinidas por cada estado, o que originava graves problemas de conflitos positivos e negativos. At h muito pouco tempo, quem resolvia estes problemas atravs de Regulamentos, nomeadamente atravs da Conferncia de Haia. Esta conferncia fez na dcada de 60 uma conveno (que terminou em 1970) sobre o reconhecimento de sentenas estrangeiras. A UE substituiu-se quer aos estados quer as conferncias internacionais, criando regras de uniformizao. VER COMENTRIO QUANTO COMPETNCIA DA AUTORIA DO PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO E DO PROF. FERRER CORREIA!
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REGULAMENTOS:
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Regulamento de Bruxelas I (44/2001, de 22 de Dezembro de 2000) aplicvel sempre que o requerido tenha domicilio num Estado Membro da U.E regulamento mais geral Regulamento e Bruxelas II Bis (2201/2003) Regulamento 1346/2000 problemas de insolvncia Regulamento 4/2009 matria de obrigaes alimentares Regulamento 650/2012 matria de sucesses Regulamento 1215/2012 vai substituir o Regulamento de Roma I a partir de 2014 e 2015
CONVENES Conveno de Nova Iorque de 1958 reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras Conveno do Ugano de 1988 (verso inicial)/2007 (actual) Acordo (2005) entre o Reino da Dinamarca
PROCESSO DE RECONHECIMENTO E EXECUO DE SENTENAS: h 30 anos atrs existiam estados que no reconheciam sentenas estrangeiras; havia outros que faziam uma reviso material e outrosuma reviso formal (caso de Portugal), em que o juiz tinha que dar o executato (ordem de execuo). Actualmente, as coisas so de modo diferente, havendo certas situaes em que o juiz tem dar ordem de execuo. Com a reviso do regulamento de Roma, qualquer deciso proferida num estado membro da UE no mbito do Regulamento de Roma I poder ser executada em Portugal, sem qualquer reserva, a no ser que algum se oponha. Este sistema uma evoluo que parte do pressuposto da confiana nos tribunais de estados estrangeiros. 22 de Abril Aula 16 (PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO) REGULAMENTO DE BRUXELAS I (44/2001) Importa esclarecer que a partir de 10 de Janeiro de 2015 passa-se a aplicar o Regulamento de Bruxelas Reformulado (Regulamento 1215/2012) integralmente, com excepo do art. 75 e 76 que comea a aplicar-se a partir de 10 de Janeiro de 2014. Aquilo que no se admite na ordem interna muitas vezes admite-se quando imposto pela ordem internacional. Nos termos do art. 267 do Tratado da Unio Europeia o regulamento interpretado pelo Tribunal de Justia: se os tribunais portugueses tiverem uma duvida relativamente a um regulamento procedem ao reenvio prejudicial, sendo que s o podem fazer de acordo com certas limitaes/circunstncias (ver esta matria na disciplina de DUE).
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O tribunal que suscita a interveno do tribunal de justia atravs do reenvio em principio deve seguir a sua orientao, sendo que se o no fizer no existe, contudo, qualquer sano para tal. ANLISE DO REGULAMENTO DE BRUXELAS I O regulamento est divido em sete captulos, CAPTULO I: respeita ao mbito de aplicao material do regulamento CAPTULO II: respeita competncia internacional dos tribunais (regras que resolvem os conflitos de jurisdio) CAPTULO III: respeita ao reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras CAPTULO IV: () CAPTULO V: () CAPTULO VI: () CAPITULO VII: () CAPTULO VIII: () CAPTULO I MBITO DE APLICAO O mbito de aplicao material corresponde ao conjunto de materiais que se pretendeu uniformizar nos tribunais dos estados membros da unio europeia e o reconhecimento de sentenas proferidas por aqueles. Permite delimitar a execuo de sentenas..em que matrias? Este regulamento j no se aplica quanto matria das obrigaes de alimentos que passaram a ser regulamentos pelo Regulamento 4/2009 Nos termos do art. 1 necessrio distinguir duas vertentes quanto ao MBITO MATERIAL: VERTENTE POSITIVA (aplica-se em matria civil e comercial: quando se diz que a aplicao as matrias civis e comerciais independente da natureza da jurisdio tal significa que indiferente a natureza dos sujeitos processuais desde que o objecto do litigio no tenha conexo com poderes da autoridade e se trate de matrias civis e comerciais, sendo ainda indiferente a natureza dos rgos de deciso. VERTENTE NEGATIVA (no abrange () matrias fiscais, aduaneiras e administrativas): s ficam excludas do regulamento as situaes em que os rgos pblicos aparecem a exercer prorrogativas de autoridade, ou seja, poderes de autoridade. Quanto s matrias administrativas importa dizer que esta excluso no significa que se exclua uma aco que foi proposta pela segurana social contra algum pedindo a devoluo de uma quantia que adiantou a ttulo de obrigao de alimentos fica sujeito s regras deste regulamento. Ser necessrio ainda atender ao n2 do art. 1 - basicamente exclui-se tudo aquilo que consta do art. 25 CC (art. 1/2 al. a)). Note-se que o regulamento aplica-se s doaes, desde que no o sejam por morte, nem por cnjuges, etc. Existindo uma conveno de arbitragem se um dos tribunais dos estados membros ignor-la e considerar-se (sobrepondo-se conveno)
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competente. O regulamento aplicvel ao reconhecimento e execuo da sentena que esse tribunal (incompetente porque preteriu o tribunal arbitral) proferiu? A maior parte da doutrina entende que se o tribunal se considerou competente e emitiu essa sentena tal deve ser considerada vlida. O PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO discorda totalmente desta soluo. Note-se ainda que de acordo com o art. 22 quando se fala em competncia exclusiva tal no significa que no possam ser estas matrias reguladas pela arbitragem. MBITO ESPACIAL DO REGULAMENTO: nos termos do art. 1/3 consagram-se os estados membros com excepo da Dinamarca (que naquela altura no quis aderir a este regulamento). Em 2005 a Dinamarca resolveu aceitar a aplicao deste regulamento, mas no integralmente. Hoje em dia, ao regime que vigora entre os estados membros e a Dinamarca, aplica-se o Regulamento com ligeirssimas alteraes. Como se trata de um Regulamento que pretendeu uniformizar as decises dos tribunais pressuposto que se trate de um litgio que tenha conexo juridicamente relevante com mais de um Estado. O regulamento possui dois tipos de regras: REGRAS LEGAIS: pressuposto geral da aplicao das regras de competncia legal que o reu se encontre domiciliado num dos estados membros da unio europeia. Note-se que as regras de competncia exclusiva prescindem da circunstancia de o reu se encontrar domiciliado num estado membro, devido sua razo de ser: estas regras apenas so atribudas aos estados que possuem com o litigio uma relao to estreita e restrita que leva a que se prescinda de qualquer outro factor. NOTA: nos termos do art. 22/1 fala-se em arrendamento de imveis mas se no fosse de imveis no seria arrendamento, obviamente! REGRAS CONVENCIONAIS (PACTO ATRIBUTIVO DE JURISDIO) EFEITO ATRIBUTIVO DE COMPETNCIA: passa a ser competente o tribunal de um estado que se no fosse esse pacto no teria competncia para regular aquele litigio; EFEITO PRIVATIVO DE COMPETNCIA: passa a no ser competente o tribunal de um estado que se no fosse este pacto teria competncia para regular aquele litigio.
Nos termos do art. 2/1, os estrangeiros domiciliados no estado membro ficam sujeitos s regras desse estado nos mesmos termos que os seus nacionais. Qual a especificao do art. 2/2 face ao art. 2/1? Tem-se interpretado no sentido em que as pessoas que no sejam nacionais daquele Estado membro podem invocar as mesmas regras nacionais que so atribudas aos nacionais desse estado membro.
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Nos termos do art. 3/1, ter de ser o regulamento a determinar essa competncia exclusiva ou alternativa. Nos termos do art. 3/2, o anexo I (alterado recentemente) indica quais so as regras de competncia nacionais exorbitantes, ou seja, cada estado muitas vezes era levado a estender a competncia internacional dos seus tribunais para alm aquilo que era aceitvel, aceitando tal competncia nos casos em que nem existia uma conexo aceitvel entre os tribunais desse estado e os litgios. MBITO TEMPORAL: encontra-se consagrado no art. 76, sendo ainda necessrio atender ao art. 66. Nos termos do art. 67 e ss. no se diz uma coisa que evidente: este regulamento prevalece sobre as regras nos estados membros quanto s regras de competncia internacional e de reconhecimento das sentenas, resultando tal do art. 8/4 CRP. H uma srie de convenes internacionais que foram derrogadas por este regulamento. De acordo com os novos tratados europeus compete prpria UE negociar tratados, sendo que os estados membros no devem-se fazer parte de qualquer conveno que possa conflituar com esta competncia. CAPTULO II - COMPETNCIA INTERNACIONAL DOS TRIBUNAIS CRITRIO GERAL: o autor deve propor a aco no tribunal dodomicilio do reu art. 2 CRITRIOS ESPECIAIS DE COMPETNCIA LEGAL: seco 2 a 7. Estes critrios especiais no derrogam a competncia geral, apenas estando previstos para casos especiais. Existe uma competncia alternativa. CRITRIOS DE PROTECO:Competncia em matrias de seguros, em contratos de trabalho e relativas ao consumidor (art. 8 a 21) estas normas definem sem necessidade de recorrer a qualquer outras regras a competncia. Trata-se de estabelecer um foro quanto a certas pessoas carentes de proteco (trabalhadores, segurados e consumidores). Estas regras alm de estabelecer conexes que visam proteger as partes que carecem de maior proteco, tambm se estabelecem limitaes aos pactos de jurisdies nestas matrias. Existem ainda critrios de competncia exclusiva (art. 22), critrio de competncia convencional e critrios de verificao da competncia, litispendncia e conexo e regras especiais de medidas de proteco. Como se afere o domicilio de uma pessoa? O prprio regulamento remete para a lexcausae: deve-se aplicar o direito internacional do estado em que esta pessoa se encontra presuntivamente domiciliada (art. 59). partida, de acordo com o CC, domicilio coincide com residncia familiar; onde a pessoa tem o seu centro de vida. E quanto s pessoas colectivas? Neste caso necessrio atender ao art. 60, sendo que o n1 indica trs critrios.
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Se a pessoa esta domiciliada num Estado membro ainda assim poder ser demandada nos tribunais de outro estado membro ANLISE DO ART. 5 (Regras de Competncia Legal Especiais) 1. a. Caracter um tanto ou quanto indefinido desta regra; uma pessoa pode ser demandada, em matria contratual, no lugar onde foi ou devia ser cumprida a obrigao em questo. Mas qual a obrigao em questo? Atendendo ao Regulamento de Roma I ser a obrigao que serve de base/fundamento ao processo. O regulamento decompe o contrato num nmero indefinido de obrigaes que ele pode conter: uma obrigao duradoura pode dar lugar a n numero de obrigaes, sendo que a competncia respeita a cada obrigao. No faz muito sentido relativamente a uma obrigao que ainda tem de ser cumprida (quando ainda no haja incumprimento) estar a prever a sua competncia (apenas faz sentido nas medidas cautelares). b. O prprio regulamento define onde deve ser proposta a aco atravs da determinao de qual o lugar para o cumprimento da obrigao: no caso de um contrato de compra e venda ou de prestao de servios, seja qual for a obrigao que sirva de base a aco o que releva, no primeiro caso, o lugar onde os bens deveriam ser entregas, e no segundo caso, o lugar onde os servios deveriam ser prestados. c. Se no se aplicar a al. b) aplica-se a al. a): em todos os casos no previstos na al. b) aplica-se a al. a), sendo que nesta se atende ao lugar em que deve ser cumprida a obrigao em questo. 3. A grande dificuldade assenta em saber onde acaba o art. 1 al. a) e onde comea o n3: por exemplo, a responsabilidade pr contratual situa-se onde? PROF. ALMEIDA COSTA: prevalece a responsabilidade contratual PROF. FERNANRDO FERREIRA PINTO.TRIBUNAL DE JUSTIA: Sempre que haja violao de uma obrigao concretamente assumida no processo de pendncia do contrato (fase prvia vinculao), trata-se de uma situao de responsabilidade contratual; mas se se basear na pura e simples violao de um dever legal de conduta (por exemplo: dever legal de conduta segundo os ditames da boa f) estamos face a um caso de responsabilidade extracontratual. 29 de Abril Aula 17 (Prof. Lus Barreto Xavier) ANLISE DO REGULAMENTO DE BRUXELAS I A competncia deste regulamento assenta concretamente em contratos celebrados por consumidores, em contratos individuais de trabalho e em contratos de seguro.
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Nos termos do art. 15/1 al. c) consagram-se as regrais gerais para que haja uma tutela do consumidor, sendo necessrio que a outra parte esteja no domicilio do consumidor. O n2 da norma em anlise alarga o conceito de conceito e de tutela do consumidor. O elemento de conexo o domicilio do consumidor. Nos EUA no existe uma tutela do trabalhador, tal como no existe na UE relativamente ao despedimento com justa causa. Nos termos do art. 25 consagram-se os pactos de jurisdio, sendo que pelo menos uma das partes tem de ter domicilio num dos Estados Membros. Os pactos de jurisdio expressam a autonomia da vontade. Nos pactos de jurisdio no se sabe partida quem o autor e o ru: no faz sentido que a aplicabilidade deste requerimento esteja sujeito a isso. Exemplo Imagine-se uma situao em que o domicilio de um determinado individuo em Espanha; estamos no mbito de matria contratual (contrato de compra e venda); a coisa vendida foi entregue em Frana; o ru no pagou o preo e o demandado encontra-se em Portugal. Quando ao mbito de aplicao, a nvel espacial atende-se ao domicilio do reu e a nvel material atende-se ao facto de se tratar de matria contratual. Nos termos do art. 5/1 al. a) o que relevante no a obrigao, mas sim a entrega da coisa (art. 5/1 al. b), pelo que o tribunal francs deveria ser o tribunal competente. Os tribunais Portugueses no so internacionalmente competentes se existir um pacto de jurisdio ou se se aplicar o art. 24: se o reu aparece em litigio perante o tribunal portugus e no contesta a competncia (pacto de jurisdio implcito). 2 de Maio Aula 18 (Prof. Lus Barreto Xavier) HIPTESE PRTICA Antnio, portugus, celebra um contrato de compra e venda de um imvel situado na Alemanha por escrito particular assinado em Marrocos. O vendedor uma sociedade de mediao imobiliria com sede na Alemanha. Antnio transfere o montante correspondente ao preo para uma conta da referida sociedade, mas descobre que o imvel no tinha as caractersticas pretendidas. Que problemas do DIP podem emergir desta hiptese? Resolva-os. Trata-se de um problema de DIP, na medida em que a situao se encontra em contacto com mais de um ordenamento jurdico (Alemanha, Portugal e Marrocos) situao absolutamente internacional. Os problemas que se levantam nesta questo respeitam (1) lei aplicvel e (2) competncia internacional.
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Coloca-se a questo de saber que meios o portugus possui para tutelar os seus direitos? O interesse de Antnio assenta na dissoluo do contrato com a recuperao do dinheiro, ou seja Antnio ir intentar uma aco de resoluo do contrato por incumprimento defeituoso. COMPETNCIA INTERNACIONAL DO TRIBUNAL Qual o instrumento jurdico ao qual vamos recorrer para resolver esta questo? Ser o Regulamento de Bruxelas I na medida em que o seu mbito material de aplicao encontra-se preenchido nos termos do seu art. 1; o seu mbito espacial tambm se encontra preenchido nos termos do art. 2 e do art. 60/1 al. a) (a sociedade tem a sua sede na Alemanha) e o seu mbito temporal tambm se encontra preenchido nos termos do art. 66. Aplicando o Regulamento de Bruxelas I afastam-se as regras de direito interno portugus. Onde poder Antnio demandar o vendedor? No caso est em causa uma aco de resoluo do contrato, independentemente do seu fundamento, no se poderia aplicar o art. 22 porque o problema no tem o cerne em matria de direitos reais: trata-se de um deficiente cumprimento do contrato, pelo que se ir aplicar o art. 5/1 al. a) que se refere a matrias contratuais em conjugao com o art. 2. Deste modo, o autor poder propor a aco no tribunal alemo, quer por fora do art. 2, quer por fora do art. 5/1 al. a). LEI APLICVEL Aplicao do Regulamento de Roma I existe um conflito de leis? Sim. Lei aplicvel ao contedo do contrato: segundo o Regulamento de Roma I ser a lei escolhida pelas partes, sendo que na falta de tal escolha existem regras supletivas nomeadamente a que aponta para a localizao do imvel sendo neste caso, em principio, aplicvel a lei alem. Lei aplicvel forma do contrato Lei aplicvel transmisso do contrato
Neste caso saber qual a lei aplicvel a cada um destes aspectos nem se colocava uma vez que o que Antnio quer a resoluo do contrato. Suponha-se que a aco proposta na Alemanha e um tribunal alemo profere uma sentena em que afirma que no pode ocorrer a resoluo do contrato porque de acordo com o direito alemo, o comprador tinha um nus de se informar sobre as caractersticas do objecto do contrato, condenando ainda Antnio como litigante de m f e a indemnizar danos no patrimoniais relativos agencia de mediao imobiliria. Esta deciso pode ser reconhecida em Portugal? Se sim, em que termos? questo do reconhecimento de sentenas aplica-se o Regulamento de Bruxelas I, sendo a regra a do reconhecimento automtico. Neste caso, seria necessrio atender ao art. 33 e ss. No se aplicando nem o art. 34 nem o art. 35, iria se aplicar o art. 33/1 a sentena seria automaticamente reconhecida.
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O processo executivo pode ser proposto com base no ttulo executivo que a sentena alem? Atendendo ao art. 38 e ss necessrio declarar a exequibilidade da deciso (tal deixar de ser com o (novo) Regulamento de Bruxelas I que entra em vigor em 2015: no ser necessria um procedimento simplificada para declarar a exequibilidade da deciso, ou seja sendo a deciso exequvel no pais em que proferida, tambm ser nos demais), atravs de um requerimento. Ser necessrio ainda atender ao art. 41. Nesta fase no h possibilidade de o tribunal verificar estes motivos de no exequibilidade da sentena, previstos no art. 34 e 35. Mas a parte que gostaria de se opor execuo fica sem tutela, no sendo previamente ouvida antes de ser declarada a exequibilidade? No, poder sempre recorrer e s em sede de recurso o tribunal pode e deve verificar se esto ou no reunidas as condies para o reconhecimento e execuo da deciso. Em matria de competncia internacional do tribunal de origem o que poder servir de fundamento para no reconhecer ou para no declarar executria uma sentena? Nos termos do art. 34 estabelecem-se os casos em que uma deciso no ser reconhecida, mas tal no responde pergunta. A resposta encontra-se nos casos previstos no art. 35. E se forem violadas competncias fora dos casos do art. 35? Atendendo ao art. 35/3 no poder proceder-se ao controlo da competncia dos tribunais do EM de origem: mesmo que o tribunal do EM da origem tinha proferido uma sentena que viola o Regulamento fora dos casos previstos no art. 35/1 essa violao no relevante para fundamento de recusa e reconhecimento da sentena. Mas porque assim, ou seja porque que a violao da regra do art. 2 por exemplo no serve de fundamento recusa do reconhecimento? De um lado existe a ideia de facilitar o reconhecimento das sentenas estrangeiras que est na base de toda a arquitectura das regras de competncia, estabelecendo a possibilidade de circulao das sentenas, no criando barreiras jurdicas em excesso pelo que o sistema de reconhecimento seja fortemente facilitado atravs do reconhecimento automtico e da fixao minimalista de condies para esse mesmo reconhecimento em sede de competncia. A ideia que cada pais confia no sistema jurisdicional dos diferentes estados membros, sendo que s verifica a violao de regras de competncia no caso dessas regras terem caracter imperativo, visando-se tutelar valores mais elevados. Todavia no se percebe muito bem a soluo consagrada no art. 35/1 quanto aos contratos individuais de trabalho. Na opinio do PROF. LUS BARRETO XAVIER existe um lapso do legislador: este regulamento de Bruxelas veio substituir a conveno de Bruxelas, sendo que esta no tinha um captulo dedicado aos contratos individuais de trabalho. Quando a conveno foi reformulada para ser assumida como regulamento, o legislador ao elaborar um captulo autnomo sobre o contrato individual de contrato no foi cuidadoso no momento do reconhecimento de sentenas. Tal desarmonia agora resolvida com a reformulao do regulamento de Bruxelas.
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RESOLUO DO CASO: Antnio apenas poder recorrer atravs de recurso da sentena executria. Em sede de recurso a soluo tomada pelo juz portugus ser a que consta do art. 45, ou seja s tratando de um dos casos do art. 34 ou 35 que ser recusada ou revogada a declarao. O caso enquadra-se no art. 34 ou 35? Os factores analisados so apenas os referidos no art. 34 e 35, ou seja violao da ordem pblica, violao de certas regras de competncia, violao dos direitos de defesa e violaes de decises contrariadas anteriormente. O caso no se enquadra em nenhum dos casos do art. 34 e 35. A sentena em principio seria susceptvel de ser reconhecida, pelo que o tribunal de recurso no ir dar provimento ao recurso intentado por Antnio. Note-se que com a entrada em vigor do novo regulamento de Bruxelas em 2015 no seria necessrio uma sentena de exequibilidade, mas Antnio poderia recorrer de acordo com as regras neste constante (art. 46) Suponha-se agora que em vez de ter existindo um cumprimento defeituoso do contrato, a sociedade que celebrou o contrato de compra e venda com Antnio celebrou de seguida outro contrato de compra e venda, sobre o mesmo objecto, com Alif, turco. O imvel entregue a Alif que fica muito contente com as caractersticas do mesmo. Antonio pretende reivindicar a propriedade do imvel. Estamos face a uma situao plurilocalizada pelo que tal coloca problemas de DIP. O cerne do problema encontra-se na reivindicao do imvel o que consubstancia TRIBUNAL INTERNACIONALMENTE COMPETENTE Neste caso aplica-se o art. 22/1 pelo que estamos face a um caso de competncia exclusiva dos tribunais alemes. LEI APLICVEL necessrio ter em considerao que as normas de conflitos no resolvem todos os problemas jurdicas, sendo que as regras iro respeitar a determinado instituto/matria, pelo que para termos a soluo global necessrio recorrer a diferentes normas de conflitos mecanismo da dpesage. O Regulamento de Roma I aplica-se aos casos em que tem por objecto direitos reais, nos termos do art. 1 e 4. Daqui resulta que a lei aplicvel ao contrato, no havendo escolha, a lei alem porque tal a lei do estado em que se encontra situado o imvel que o objecto do contrato.
Contudo no caso est em causa o reconhecimento do direito de Antnio, pelo que tal pretenso resolve-se de que maneira? Quer o problema seja colocado em Portugal, quer seja colocado na Alemanha, a soluo, de acordo com o Regulamento de Roma I ser semelhante. Mas o problema de saber a quem pertence a titularidade do objecto depende do Regulamento de Roma I?
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Aos aspectos contratuais desta questo aplica-se o Regulamento de Roma I, mas aos aspectos no contratuais, nomeadamente relacionados a direitos reais, tal problema no depende do disposto do Regulamento de Roma I sendo deixado regra de conflitos, que no nosso ordenamento jurdico o 46 e regra de conflitos do direito alemo, sendo que a propriedade se transfere por mero efeito do contrato (art. 408 e art. 879 a)) No direito alemo, sistema paradigmaticamente diferente do nosso, a propriedade no se transmite por mero efeito do contrato de compra e venda. Da compra e venda resulta a obrigao de transmitir a propriedade da coisa. Deste modo, uma vez que o tribunal competente seria o tribunal alemo nos termos do art. 22 do Regulamento de Bruxelas, Antnio no adquiriu a propriedade da coisa, podendo a sociedade celebrar o novo contrato de compra e venda sendo proprietrio Alief. Antnio possui uma pretenso contratual com a sociedade, tendo um direito de indemnizao sofrido pela no transmisso da propriedade a que a sociedade estava obrigada pela celebrao do contrato. Suponha-se que Antnio alega incapacidade para celebrar aquele contrato (arrependeu-se) e quer anula-lo. Quidiuris? TRIBUNAL COMPETENTE INTERNACIONALMENTE No se aplicava o Regulamento de Bruxelas I nos termos do art. 1/2 al. a) (exclui-se a capacidade quando tal seja a questo essencial do caso); o caso no se encontra abrangido dentro do mbito material deste regulamento. Seria necessrio analisar se existia outro Regulamento da UE aplicava ao caso e na sua falta se existia alguma conveno. Como no existia recorrer-se-ia ao direito comum portugus, ou seja ao CPC. Nos termos do art. 65 CPC houve uma reduo dos factores de competncia internacional atravs da eliminao de dois princpios que anteriormente vigoravam, existindo agora o Princpio da Coincidncia (art. 65/1 al. b)) e Princpio da Necessidade (art. 65/1 al. d)). Seria necessrio saber se existia um tribunal portugus territorialmente competente para esta questo sendo necessrio recorrer ao art. 85 regra geral conjugado com o art. 86/2 (no existia qualquer regra especifica quando capacidade). Deste modo, aplicando o art. 86/2 no se poderia aplicar o Princpio da Coincidncia. Deste modo se os tribunais alemes no se considerassem competentes aplicava-se o art. 86/2 conjugado com o art. 65/1 al. d). Admita-se agora que a sociedade tinha em Portugal uma agncia e era demandada em Portugal. Fazendo o mesmo caminho anterior, a soluo obtm-se pelo DIP de fonte portuguesa, ou seja atravs do CC. Era necessrio proceder qualificao de acordo com o direito interno portugus. Admitindo que de acordo com o direito portugus o contrato era anulvel, de acordo com o direito marroquino e alemo o contrato era valido.
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No caso estamos a analisar a capacidade da pessoa singular e no a da pessoa colectiva, sendo que se fosse este segundo o caso aplicava-se o art. 33. Deste modo as normas relevantes so o art. 25, o art. 31, nomeadamente o art. 47. Nos termos do art. 47 existem duas previses e duas estatuies Previso1: se em matria de capacidade para () a lei da situao dos imveis se considerar competente Estatuio1: a lei aplicvel a da situao dos bens Previso 2: se em matria de capacidade para () a lei da situao () no se considerar competente Estatuio2: a lei aplicvel a lei pessoal
No plano estrito do art. 47 era necessrio saber a lei alem se considera competente ou no, sendo necessrio recorrer as regras de conflitos alem. Tal levanta a questo interessante de por fora do mecanismo da depesage a lei aplicvel ser a lei alem e no se constituindo o direito real por mero efeito do contrato no se aplicaria o art. 47 porque se trata da capacidade para celebrar o contrato de compra e venda do qual nasce apenas a obrigao de transmitir o direito real. Se assim for, se o imvel estiver situado na Alemanha, no se aplicada o art. 47. Se o imvel estiver situado noutro pais a situao seria outra aplicando-se o art. 25 e no o art. 47. Deste modo aplicava-se a lei da nacionalidade sem desvios, ou seja a lei portuguesa. Se assim necessrio saber se existe qualquer outro desvio. Sendo aplicvel a lei portuguesa o contrato era anulvel. Mas necessrio ver se se aplica o desvio constante do Regulamento de Roma I no art. 13: depende das circunstancias concretas (o caso no nos fornece elementos quando a este aspecto). Podia-se aplicar o art. 28 CC? Podia-se se aplicar o seu n2, a no ser que se entendesse que no existia uma verdadeira disposio de imveis. Podia-se aplicar o art. 31/2 tendo em considerao agora que Antnio residia em Marrocos? Era necessrio saber o que dizia a lei marroquina quanto s regras da competncia. Entendendo que esta mandava atender lei do local da celebrao. Deste modo nos termos do art. 31/2 seria aplicvel a lei portuguesa. Esta sentena pode ser reconhecida em Marrocos e na Alemanha? Depende das regras de competncia de reconhecido no direito marroquino e alemo. reconhecimento de estrangeiras
Imagine-se agora que Antnio casado com Ftima, marroquina, quer propor uma aco de divrcio em Portugal. Pode faze-lo? No se pode aplicar o Regulamento de Bruxelas I porque tal consubstancia uma excepo ao seu mbito material.
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Deve-se atender ao Regulamento 2201/2003. Este regulamento visou afastar obstculos de natureza pessoal livre circulao de pessoas no espao europeu, ou seja quis se afastar o risco de atravessando-se as fronteiras tais alterassem sem mais o estado civil, etc. TRIBUNAL COMPETENTE Sendo ele Portugus, ela marroquina e residem habitualmente em Marrocos. Tendo em considerao que o regulamento no vincula Marrocos a questo assenta em saber se os tribunais portugueses so competentes internacionalmente. Atendendo ao art. 3 uma vez que a situao no se enquadra em nenhuma dessas hipteses no se aplica o regulamento. No sendo isto excludo pelo art. 6 recorre-se nos termos do art. 7 e sendo a competncia regulada pela lei desse EM recorrem-se s regras de processo civil. Atendendo ao art. 65 al. b) e ao art. 75 os tribunais portugueses no seriam competentes; s seriam competentes se se aplicasse a al. d) do art. 65 se os tribunais marroquinos no se considerassem competentes o que seria difcil uma vez que Marrocos o local onde eles residem e a nacionalidade da esposa. Suponha-se agora que a sentena proferida pelos tribunais marroquinos que profere o divrcio reconhecida em Portugal? No se pode aplicar o Regulamento de Bruxelas II bis porque o mbito espacial destes reconhecimentos em sede de decises estrangeiros necessrio quer o estado de origem da sentena quer o estado em que se visa o reconhecimento serem EM, o que no o caso (Marrocos). Deste modo seria necessrio atender ao art. 1094 e ss CPC: nos termos do n1 deste artigo existe um controlo prvio que incide sobre que tipo de factores? Nos termos do art. 1096 ser meramente formal. 6 de Maio Aula 19 (Prof. Lus Barreto Xavier) HIPTESE PRTICA Suponha-se que foi decidido num tribunal brasileiro decretar o divrcio entre dois portugueses, residentes habitualmente no Rio de Janeiro. Esta sentena pode ser reconhecida em Portugal? Se sim, em que termos. No se poderia aplicar o Regulamento de Bruxelas II bis uma vez que a situao no se encontra no seu mbito de aplicao: o Brasil no um estado membro. Deste modo necessrio atender ao art. 1094 e ss CPC. Nos termos do art. 1094 necessrio que a sentena, para ser reconhecida em Portugal, seja confirmada, estando os requisitos desta constantes no art. 1096. E se esta sentena de divrcio foi proferida contra um dos cnjuges com base no direito material brasileiro, isto , um tribunal brasileiro aplicou quanto a essa matria a lei brasileira, sendo que se tivesse aplicado a lei portuguesa o contedo da deciso teria sido bem diferente e no seria desfavorvel parte vencida nessa aco, nomeadamente em matria de partilha dos bens comuns do casal.
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Tal em principio no seria relevante uma vez que no h reviso do mrito da deciso, ou seja, no se analisa o contedo da deciso, se a lei foi bem ou mal aplicada ou se a lei aplicada foi a indicada pela norma de conflitos. Em suma, no se analisa se a deciso substancialmente foi ou no correcta na perspectiva do direito do foro. Este princpio aceite hoje em Portugal. No caso nada parece indicar que possamos estar face excepo constante no art. 1096 al. f), mas necessrio atender ao art. 1100/2 que consubstancia um caso de reviso de mrito pressupostos: Sentena proferida contra portugus Direito portugus aplicvel (art. 53 CC)
Deste modo, uma vez que se aplica o art. 1100/2 esta sentena no poderia ser reconhecida em Portugal. O art. 1100 visa tutelar o cidado portugus, na medida em que a sentena proferida contra um portugus. O que est em causa uma tutela do cidado portugus nos estritos casos em que um cidado portugus seria prejudicado pela no aplicao da lei portuguesa, quando essa seria a lei aplicvel pelo direito de conflitos. uma tutela do cidado portugus e no uma tutela do direito portugus quando aplicvel. Admita-se que a sentena em causa no era uma sentena de divrcio, mas era uma sentena que reconhecia a validade de uma conveno antenupcial celebrada no Brasil. Admitindo que esta conveno era nula perante a lei portuguesa, a parte contra quem a deciso foi proferida pode opor-se nos termos do art. 1100/2 CPC? Atendendo ao art. 53/1 lei nacional dos nubentes ao tempo da celebrao do casamento a lei aplicvel seria a portuguesa (se a questo fosse colocada diante de um tribunal portugus) e a conveno seria nula. Contudo necessrio atender ao art. 31/2: no caso a lei brasileira considerava-se competente (os tribunais aplicaram a lei brasileira e eles residiam habitualmente no Brasil). Ento e o art. 1110/2 pode ou no ser aplicado? No, falta a aplicabilidade do direito portugus ao caso de acordo com o nosso direito conflitos apesar do art. 53 CC mandar em principio aplicar a lei nacional, o art. 31/2 estabelece um desvio regra em matria de estatuto pessoal, visando a situao dos direitos adquiridos considerando esta sentena valida na medida em que proferida pelos tribunais brasileiros que se consideram competentes. HIPTESE PRTICA Suponha-se que um litigio entre uma sociedade comercial com sede em Portugal e uma sociedade comercial com sede no Brasil decidido atravs da arbitragem em Nova Iorque. Podia s-lo? Se sim, em que termos que esta deciso arbitral pode vir a ser reconhecida em Portugal. Conveno de Nova Iorque de 1958 reconhecimento de sentenas arbitrais Se a arbitragem tivesse ocorrido, por exemplo, em Luanda, aplicava-se a Nova Lei da Arbitragem.
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A relevncia da arbitragem assenta em ser um mecanismo alternativo via judicial, podendo ser adoptado quando exista uma conveno de arbitragem e desde que seja uma matria susceptvel de ser objecto de arbitragem (existem vrias matrias que pela sua natureza pessoal no so susceptveis de ser resolvidas pela via arbitral, nomeadamente o casamento e a adopo). Nas relaes comerciais internacionais, do ponto de vista estatstico, o regime regra da resoluo de litgios internacionais. Sobretudo nas transaces de determinada dimenso, o recurso aos tribunais judiciais excepcional. Tal deve-se ao facto de existir uma potencial maior celeridade na arbitragem e de os rbitros possurem uma maior especializao sobre aquela matria ao contrrio do que sucede nos tribunais judiciais em que o nvel de especializao no to superior. Justifica-se ainda o recurso arbitragem pelo seu caracter no publico das decises (exemplo: discute-se a formula da coca cola prefervel resolver esse assunto num tribunal arbitral em que existe confidencialidade do que num tribunal judicial em que tal no existe). PLANO DO DIREITO APLICVEL A opo pela arbitragem tem consequncias no plano do direito aplicvel ou no? O direito de conflitos aplicado quando as pessoas recorrem a um tribunal judicial diferente de quando se recorre arbitragem. Existem dois nveis de abordagem: i. ii. Existem regulamentaes nacionais da arbitragem Existe a realidade mais ou menos desregulada da arbitragem
O que sucede se trs rbitros decidem sobre um litigio entre uma sociedade comercial com sede num determinado pais e outra sociedade com sede noutro pais, sem os rbitros se encontrarem pessoal (cada um localizado no seu pais de origem sendo que nenhum coincide com o pais em que se encontra a sede da sociedade). Qual o valor da deciso arbitral? A deciso arbitral torna-se vinculativa para as partes? Quer atravs de arbitragens ad hoc quer atravs de arbitragem institucionais tais instituies funcionam independente do que qualquer pais diga sobre o que elas devem fazer? Em Portugal existe a (nova) lei de arbitragem voluntria, mas o que sucede se as partes a ignorarem e se desenvolver uma arbitragem margem desta lei? Na prtica o que se passa que as partes acatam as decises arbitrais, acabando estas por serem eficazes, sendo os meios de as atacar por via judicial so limitados, nem tendo os estados sentidos em criar grandes entraves efectivao destas decises arbitrais. Daqui resulta que h quem entenda que ao lado das regulamentaes nacionais, ao lado dos direitos estaduais, existem uma ordem transnacional na qual tem acolhimento a instituio arbitral que vivem margem das regulamentaes estaduais. Nesse sentido, em que medida estes rbitros devem pautar a sua conduta de acordo com os interesses estaduais? Devem pensar um bocadinho no pas em que a deciso arbitral ir produzir efeitos. Embora os legisladores nacionais em vestes de todo o optimismo antropolgico pensem que conseguem regular a arbitragem, na verdade s conseguem regular certos aspectos desta. A arbitragem uma ordem que vive com uma certa autonomia face s demais.
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Nos termos do art. 49 e ss da Nova Lei de Arbitragem consagra-se o conceito de arbitragem internacional. Nos termos do art. 52 decorre a diferena entre a aplicao deste regime e o regime que resultaria do direito de conflitos. Consagram-se regras conflituais prprias que tem a caracterstica de serem mais flexveis. Existem regras diferentes em funo do recurso via judicial (recorre-se ao direito de conflitos vigente: regulamentos e CC) e o recurso via arbitral, justificando-se tal pelo facto de existir uma tutela da autonomia da vontade. RECONHECIMENTO DAS DECISES ARBITRAIS Dos art. 55 e ss da NLAV resulta um sistema de controlo prvio das decises, sendo um controlo meramente formal NOTA: Existem os chamados regulamentos duplos que englobam a competncia internacional, o direito aplicvel e o reconhecimento de decises. OUTROS INSTRUMENTOS EUROPEUS O Regulamento de Titulo Executivo Europeu, o Regulamento de Injuno de pagamento e o Regulamento relativo a aces de pequeno montante visaram facilitar o reconhecimento atravs de atribuio de fora executiva a estes sem qualquer necessidade de controlo prvio. HIPTESE PRTICA Suponha-se que so procurados por um cliente vosso que se prepara para celebrar uma grande transaco com uma empresa russa relativamente a um investimento a ter lugar em Moambique. Quais so os cuidados a aconselhar ao cliente? Sendo as partes a escolher a lei A ou B, ou seja escolher qual a lei aplicvel o elemento de conexo a vontade. Alm de verificar se existia alguma espcie de arbitragem era necessrio saber se se vai celebrar ou no um pacto de jurisdio e em causo afirmativo analisar qual seriam os tribunais competentes e qual a lei aplicvel. Pensando em probabilidades, h sistemas judiciais que se encontram melhor preparados para certo tipo de opes e para certos tipos de litgios. HIPTESE PRTICA Suponha-se que um cliente nosso manda um email a dizer estou a beira da bancarrota, preciso de por o meu patrimnio a salvo!! O que que eu fao?. O cliente ucraniano. O cliente quer deslocar tudo para Marrocos. Quidiuris? Aqui seria necessrio analisar o Regulamento sobre a insolvncia
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Poder-se-ia aconselhar a deslocao da sede para Marrocos e para este mesmo pas a transferncia de todo o seu patrimnio? Das duas uma: ou vai a tempo ou no vai a tempo. Obviamente existem actos que podero ser atacados atravs de certos meios de que o credor dispe para proteger a sua pretenso (declarao de nulidade, impugnao pauliana, arresto, etc.), mas pode haver prova em contrrio no sentido de que a sede estatutria no corresponde sede efectiva. 9 de Maio Aula 20 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) MATRIA DO ESTATUTO PESSOAL Quando em DIP se utiliza o termo estatuto tal consubstancia uma manifestao perifrica do mtodo estatutrio que era o mtodo da Idade Mdia (os romanos estavam nas tintas para o DIP, pois aplicavam o direito romano aos romanos e aos estrangeiros). Quando se atende ao estatuto pessoal es t-se a falar na lei pessoal do individuo. Nos termos do art. 25 consagram-se as matrias do estatuto pessoal. Qual a lei pessoal do individuo? No o artigo 25 que o diz, mas sim o art. 31/1 que consagra que a lei pessoal a lei da nacionalidade do individuo. Contudo, nos termos do art. 31/2 permite-se que sejam reconhecidos em Portugal os negcios jurdicos celebrados no pas da residncia habitual a lei da residncia habitual apresenta-se quase como uma competncia alternativa, mas apenas quase uma vez que ela no paralela lei da nacionalidade. O art. 31/2 uma disposio que diz francamente menos do que aquilo que esta no seu espirito devendo ser interpretado extensivamente: o que importante que esse individuo se tenha colocado sobre a sombra da lei da sua residncia habitual para celebrao do negcio, Bastando que a lei luz da qual foi celebrado o negcio seja considerada competente pela lei da residncia habitual do individuo. Se no entanto o individuo tiver pautado a sua conduta luz da lei da residncia habitual tal ser reconhecido em Portugal, desde que seja matria de estatuto pessoal obviamente. O art. 28 bastante importante na medida que estabelece alguns desvios capacidade do individuo: para proteco do comrcio jurdico local, do comercio jurdico que se faz no pais em que o negocio celebrado, admite que um individuo que no capaz face luz da sua lei nacional, mas se capaz luz do pais onde celebra o negocio, tambm ser capaz em Portugal. O art. 28/1 consagra uma regra de conflitos unilateral consagrando-se a aplicao imediata. No n3 existe uma bilateralizao dessa regra: se o negcio for celebrado em pais estrangeiro deve ser observada essa regra. No que respeite s pessoas colectivas elas tambm tm uma lei pessoal que rege os aspectos essenciais da sua vida, ficcionando-se at que tenham uma lei pessoal. A pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do estado em que ela tem a sede efectiva da sua administrao (no caso das sociedades comerciais necessrio atender ao art. 3/1 I parte que consagra uma regra paralela do art. 31/2). Cabe no conceito quadro do art. 52 todas as normas da lei portuguesa ou estrangeira que se refiram s leis pessoais do cnjuge desde que no se referiam ao regime dos bens que matria do art. 53. At 1977 onde agora o art. 52 fala em lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa falava-se em lei da nacionalidade do marido. Mas tal acabou devido ao Princpio da Igual Dignidade entre os Cnjuges.
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Nveis de Constitucionalidade quanto s Regras de Conflitos
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As regras de conflitos esto sujeitas a juzos de constitucionalidade? A regra de conflitos estabelece uma soluo que ofende o Princpio da Igual Dignidade entre os Cnjuges A lei que a nossa regra de conflitos manda aplicar uma lei estrangeira. Podese fazer a fiscalizao da constitucionalidade da lei estrangeira luz da nossa constituio? No faz sentido. Pode um juiz portugus fazer a constitucionalidade de uma lei alem em face da constituio alem? S nos mesmos termos em que o poder fazer um juiz alem, e desde que l vigore um sistema de constitucionalidade difusa.
Nos termos do Regulamento de Roma III (regulamento 1259/2010) que trata da situao do divrcio considera como lei aplicvel a lei que os cnjuges escolherem nos termos do art. 5/1. Se as partes no escolherem a lei competente atende-se ao art. 8. REGULAMENTO DE ROMA I O Regulamento de Roma I veio substituir a Conveno de Roma. O Regulamento de Roma I substitui a nossa regra de conflitos interna consagrada no art. 41. Contudo, as nossas normas de conflitos podem ainda ser aplicadas a relaes contratuais constitudas antes da entrada em vigor do Regulamento de Roma I e em casos de obrigaes contratuais unilaterais. Nos termos do art. 1 consagra-se o mbito de aplicao material do regulamento de Roma I, sendo que quando se fala em conflito de leis poder -se-ia pensar que s se aplica a situaes plurilocalizadas mas no bem assim, sendo necessrio conjugar o art. 1/1 com o art. 3. O regulamento de Roma I consagra regras gerais e especiais, a fim de tutelar as partes mais dbeis. A regra geral o da autonomia da vontade, ou seja os interessados escolhem a lei que querem que seja aplicada aos seus contratos. As partes s podem escolher a lei de um estado ou podem por exemplo escolher a lexmercatorie se que isto existe? Entende-se por lexmercatorie as regras seguidas no comrcio internacional. partida o regulamento no parece prescindir que seja indicado uma lei pertencente a uma ordem internacional concreta. Depois h uma srie de matrias que apesar de serem contratuais so excludas. Note-se que quando o art. 1 al. g) fala em agente trata-se de toda a pessoa que prossegue interesses alheios. Antigamente, atendendo ao art. 41 CC a escolha pelas partes encontrava-se sujeito a certos limites. Tal implicava um controlo da prpria designao. necessrio proceder a uma anlise de cada um dos nmeros do art. 3.
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O regulamento permite a depesage do contrato, ou seja decompe-se o contrato e aplica-se a diferentes partes destes diferentes leis: permite-se a decomposio do contrato mas tm que ser aplicados regimes coerentes Quando as partes no escolhem a lei aplicvel necessrio atender ao art. 4. Notese que o n3 do art. 4 consubstancia uma clusula de desvio ou de excepo, sendo de perguntar o que o legislador entendeu por conexo mais estreita? Tendo em considerao o conjunto de circunstancias do caso qual a lei com a qual ele possui a conexo mais especifica. Em suma: a regra a escolha das partes, mas se elas no tiverem escolhido ou tiverem escolhido varias leis que no se harmonizam entre si atende-se aos vrios nmeros do art. 4, comeando sempre pelo n1. REGULAMENTO DE ROMA II ANLISE 13 de Maio Aula 21 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) HIPTESE PRTICA Antnio, cidado venezuelano, e Maria, cidad portuguesa, conheceram-se em Caracas e contraram casamento em Janeiro de 2006, tendo fixado a residncia conjugal na cidade do Mxico. Em Dezembro de 2006, o casal transferiu a sua residncia para Londres, onde nasceram os seus dois filhos e onde se mantiveram at que em Janeiro do corrente ano Antnio abandona o lar conjugal voltando Venezuela. Maria, que entretanto regressa tambm a Portugal, acompanhada dos dois filhos do casal, prope em tribunal portugus a aco de divrcio contra Antnio com fundamento no aludido abandono. Admitindo que: a) A lei inglesa considera aplicvel ao divrcio a lei da primeira residncia conjugal e os tribunais ingleses praticam a teoria da devoluo dupla; b) A lei mexicana reputa competente na mesma matria a lei do local da celebrao do casamento aceitando a teoria da devoluo simples; c) A lei venezuelana faz referncia material lei da primeira residncia conjugal; d) A lei mexicana no admite o divrcio com fundamento no simples abandono do lar conjugal, ao passo que a lei portuguesa, venezuelana e inglesa o admitem. Responda s questes seguintes: 1. Em face do direito vigente no nosso pas, os tribunais portugueses seriam competentes para apreciar a aco de divrcio em causa? No presente caso estamos face a um problema de DIP, na medida em que estamos face a uma situao plurilocalizada.
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Em primeiro lugar necessrio atender ao Regulamento de Bruxelas II (bis): atendendo ao mbito material (art. 1), ao mbito temporal (art. 64) e ao mbito espacial parece no existir qualquer problema. Contudo necessrio atender ao art. 3 al. a) ultima situao: sendo Maria de nacionalidade portuguesa os tribunais portugueses seriam competentes luz deste regulamento apenas se ela j residisse em Portugal h mais de 6 meses. Contudo, tal no o caso. ainda necessrio atender ao art. 7. No sendo aplicvel o Regulamento de Bruxelas II (bis) necessrio recorrer ao Cdigo de Processo Civil. Conjugando o art. 65 al. b) com o art. 75, pelo que residindo Maria em Portugal os tribunais portugueses seriam competentes. 2. Que lei aplicariam neste caso os tribunais ingleses, mexicanos e venezuelanos se se reputassem competentes para o apreciar? Analisemos de seguida qual a lei que seria aplicvel pelos tribunais em causa: Tribunais Ingleses: lei mexicana Tribunais Mexicanos: lei mexicana Tribunais venezuelanos: lei mexicana
Lei Portuguesa - - -> Lei Inglesa ---> Lei Mexicana Lei Venezuelana -> Lei Mexicana Neste regulamento no existe reenvio nos termos do art. 11. Porque que no h reenvio no mbito deste regulamento? De acordo com este regulamento a lei que se aplica ao divrcio aquela que as partes tiverem escolhido no mbito do art. 5, sendo que se nada escolher atende-se ao art. 8. Neste artigo a inteno do legislador assenta em que nele existe uma conexo subsidiria de DIP, que conjugada com o art. 5 leva a uma conexo mltipla alternativa para favorecimento. H partida quase que se aceita tudo. Se no existisse este regulamento aplicava-se o art. 55 CC e na falta deste o art. 52 CC sendo que aplicando esta ltima norma seria aplicvel a lei inglesa. Se no existisse regulamento aplicao do art. 17/1 e seria aplicvel a lei mexicana, mas neste pais no se admite divorcio. E agora? A harmonia jurdica gira em torno de aceitar o divrcio art. 22 3. Que lei dever aplicar o tribunal portugus por hiptese competente? Neste caso necessrio atender ao Regulamento 1259/2010 e ao seu artigo 8: no se enquadrando a situao em nenhuma alnea anterior, aplicar-se-ia al. d) pelo que os tribunais portugueses iriam aplicar a lei portuguesa (a aco foi intentada em Portugal).
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HIPTESE PRTICA
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Em Agosto de 1990, Antnio, nacional da Guatemala, com residncia habitual em Portugal, e Beatriz, portuguesa, tambm residente em Portugal, casaram-se em Las Vegas, para ocasio de uma viagem de frias aos EUA. O casamento foi celebrado perante um reverendo protestante que se prontificou a oficiar o casamento no obstante nenhum dos nubentes ter apresentado o certificado de capacidade matrimonial. Aps o casamento e sem que o tenham feito transcrever no registo civil portugus, o casal estabelece residncia na Argentina adquirindo um apartamento em Buenos Aires. Passados dois anos, ai vem a nascer o primeiro filho de ambos, Carlos, e decidem regressar a Portugal estabelecendo residncia em Cascais. Em Outubro de 2008, o casal separa-se e Antnio vai viver para a Guatemala. Neste pas, Antnio vende a Carlos o apartamento que possua na Argentina. Beatriz, ao tomar conhecimento da venda, intenta nos tribunais portugueses uma aco de anulao desse contrato de compra e venda, tanto em seu nome pessoal como em nome do outro filho do casal, Daniel, ainda menor. A aco proposta contra Antnio e Carlos e para fundamentar a sua pretenso Beatriz alega que 1. casada com Antnio, tendo j feito transcrever o seu casamento em Portugal; 2. de acordo com o art. 1682-A do CC portugus, a alienao carecia do consentimento de ambos os cnjuges; 3. tambm de acordo com o art. 877 do referido cdigo Daniel deveria ter dado o seu consentimento venda o que no aconteceu. Antnio e Carlos defendessem alegando que: 1. os tribunais portugueses so incompetentes para conhecer da aco de anulao, pois Antnio est domiciliado na Guatemala, Carlos cidado argentino e o apartamento em causa situa-se na Argentina; 2. mesmo que Beatriz j tenha feito transcrever o seu casamento, certo que o apartamento alienado foi adquirido antes de tal transcrio, estando inscrito no Registo Predial Argentino em nome de Antnio; 3. alm disso, o casamento entre Antnio e Beatriz j se encontra dissolvido por sentena proferida por um tribunal na Guatemala, em Janeiro do presente ano, no termo de uma aco que foi intentada por Antnio em Janeiro de 2011 e na qual Beatriz, embora devidamente citada, optou por no se defender; 4. Antnio e Carlos submeteram o contrato que celebraram lei argentina, pelo que o art. 877 CC no em caso algum aplicvel. Aos fundamentos de defesa apresentados Beatriz contrape que: 1. para efeitos de competncia internacional dos tribunais portuguesas suficiente a circunstncia de Carlos se encontrar domiciliado em Portugal;
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2. a transcrio do casamento tem efeitos retroactivos data da celebrao deste; 3. a sentena do divrcio proferida na Guatemala no est reconhecida em Portugal nem poder nunca vir a s-lo, dado que ela, Beatriz, intentou a aco de divrcio contra Antnio em Junho de 2009, aco que ainda se encontra pendente junto dos tribunais portugueses. Pondere os argumentos apresentados pelas partes e responda s seguintes questes: a) Qual a fonte das regras de conflitos de jurisdio porque o tribunal portugus dever aferir se tem competncia internacional para conhecer da aco intentada por Beatriz. Aplicao do Bruxelas I: a matria que est em causa um contrato de compra e venda, mais concretamente a sua anulao. b) De acordo com o conjunto de regras que considerou aplicvel, os nossos tribunais tm ou no competncia para resolver o caso? No caso concreto, Antnio no se encontra domiciliado num Estado Membro (Guatemala), ao passou que Carlos encontra-se (Portugal). Aplicao do art. 6/1 que consubstancia um caso de conexo? O problema que Antnio no tem domiclio num Estado Membro. Mas no necessrio que ambos se encontrarem domiciliados em Estado Membro: basta que um se encontre domiciliado num Estado Membro e as aces se encontrem conexas. De qualquer forma, neste caso, a aco tinha de ser proposta contra os dois, ou seja contra o comprador e contra o devedor sob pena de no se fazer caso julgado. Os tribunais portugueses tinham competncia neste caso? H uma parte da doutrina, com a qual o PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO concorda, que defende que tratandose de uma aco de nulidade ou de anulao no se pode aplicar o art. 5 porque tal respeita ao cumprimento de uma obrigao; h quem entenda que as aces de invalidade aplica-se o art. 5 porque nesse caso atende-se ao lugar em que devia ser cumprida a obrigao. No se podendo aplicar o art. 5 poderia ser aplicvel o art. 22? No, no se trata de matria de direitos reais. c) Tendo em ateno as categorias de normas materiais que assumem relevncia para o DIP como se caracteriza o art. 1682-A do CC? No presente caso no estamos face casa de morada de famlia, uma vez que eles habitavam em Cascais e j no em Buenos Aires, pelo que no estamos face a uma questo do art. 1682-A/2 (norma de aplicao imediata ou necessria para os casos em que a casa de morada de famlia se encontra situada em Portugal). Nos termos do art. 1682-A/1 quanto muito colocava-se em causa um problema de qualificao, ou seja se cabe no art. 52 ou 53.
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d) A citada disposio do nosso CC aplicvel hiptese em questo? O art. 1682-A/2 no aplicvel, porque a casa de morada de famlia situava-se em Cascais e j no em Buenos Aires. Quanto ao n1 este subsume-se ao art. 53. Estamos face a um problema de qualificao. O art. 1682-A/1 faz depender o consentimento do regime de bens. Subsumindo-se ao art. 53 o elemento de conexo aponta para a lei portuguesa. e) Que problema metodolgico fundamental suscita a controvrsia entre as partes a respeito da aplicabilidade do art. 877 do CC. Trata-se de qualificar a norma: contratos, famlia ou sucesses? Nos termos do art. 15 CC a qualificao faz-se de acordo com o sistema de conflitos do foro. O material a qualificar pode-se ir buscar a uma lei estrangeira, mas depois a qualificao faz de acordo com o nosso sistema de regras de conflitos. f) O mencionar do art. 877 do CC pode ser efectivamente aplicado ao caso descrito?
De acordo com o sistema de regras de conflitos portuguesa o art. 877 seria aplicvel ao caso? O direito portugus no foi o direito escolhido pelas partes portanto exclui-se a parte contratual. Deste modo, o art. 877 enquanto norma que atende s relaes entre pais e filhos, aplicando a lei pessoal do filho, seria aplicvel a lei argentina nos termos do art. 57; enquanto norma que atende ao cariz sucessrio nos termos do art. 62 seria aplicvel a lei pessoal do autor que neste caso seria a de Guatemala pelo que o art. 877 no seria aplicvel. g) A circunstncia de a sentena de divrcio proferida pelos tribunais guatemaltecos no se encontrar revista e confirmada em tribunal impede que a mesma produza quaisquer efeitos no nosso pas? Em caso de resposta negativo indique que efeitos podiam ter relevncia para a resoluo da hiptese. Uma sentena estrangeira proferida por um tribunal guatemalteco produz algum efeito em Portugal, ou seja est sujeito a algum processo de reviso em Portugal? Ao reconhecimento daquela situao nunca seria aplicvel o Regulamento de Bruxelas I nem II (bis). No existe qualquer conveno celebrada entre Portugal e Guatemala, pelo que necessrio atender ao art. 1094 e ss CPC. Uma sentena estrangeira, mesmo que no esteja revista e confirmada em Portugal, pode produzir efeitos, mas no so os seus efeitos directos, so por exemplo efeitos probatrios e efeitos sucessrios problema da questo prvia. h) Caso Antnio venha a requerer o reconhecimento em Portugal da aludida sentena de divrcio, que normas sero aplicveis apreciao do pedido de reconhecimento? Neste caso seria necessrio aplicar o art. 1094 e ss do Cdigo de Processo Civil, nomeadamente os requisitos do art. 1096 do mesmo cdigo.
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i)
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Tem Beatriz razo quando alega que essa sentena no poder nunca ser reconhecida no nosso pas?
Nos termos do art. 1096 consagram-se os requisitos essenciais para a confirmao. Nos termos do art. 1100 consagram-se os fundamentos de impugnao. Nem todos os requisitos do art. 1096 so de conhecimento oficioso, mas a Beatriz pode-se a opor a qualquer uma e ainda poder impugnar com fundamento nos termos do art. 771 al. a) c) e f). Anlise do art. 1096 CPC: a) Se existirem dvidas pede-se a legalizao do documento art. 540 CPC; b) preciso que se trate de uma deciso definitiva, sem possibilidade de recurso; c) Consagrao do princpio da unilateralidade da competncia internacional indirecta; d) Primeira questo: a litispendncia estrangeira entre ns relevante? Qual a ratio desta norma? Esta norma consagra um critrio de preveno da jurisdio: a aco foi interposta primeiro num tribunal estrangeiro. A litispendncia estrangeira irrelevante nos termos do art. 447/3. No caso estamos face a uma questo que se insere no art. 1096 al. d), ou seja quem preveniu a jurisdio foi Portugal, pelo que Beatriz tinha razo. necessrio ainda atender ao art. 1096/2. 20 de Maio Aula 22 (Prof. Lus Barreto Xavier) HIPTESE PRTICA Erica e Ulfe, nacionais da Sucia, casados, resolvem fixar residncia em Portugal. No ano seguinte, Erica falece em Lisboa deixando testamento a favor de Lisa, italiana, filha de anterior casamento com Francesco. Responda autonomamente a cada uma das seguintes questes: a) Admita que o direito sueco no atribua ao cnjuge sobrevivo a qualidade de herdeiro foroso; b) O direito sueco rege a sucesso por morte pela lei da ltima residncia habitual do autor da sucesso acolhendo a teoria da referncia material. Diga se Ulfe pode invocar a lei portuguesa para reclamar a tutela sucessria que lhe negada pela lei sueca? Trata-se de uma situao plurilocalizada, absolutamente internacional, que convoca, por isso, questes de DIP, sendo o problema colocado quanto lei aplicada. Porque regras de conflitos iremos resolver este problema? Ser necessrio proceder qualificao para com isso escolher a regra de conflitos competentes a fim de dirimir o conflito de leis potencialmente aplicveis:
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Lei sueca resolve este problema no reconhecendo o titulo de herdeiro foroso/legitimrio ao cnjuge sobrevivo, isto , a Ulfe. Lei portuguesa testamento no pode afectar a quota legitimria do cnjuge sobrevivo.
Em primeiro lugar necessrio se existe algum instrumento de DIP que resolva a questo. No caso existe um regulamento da Unio Europeia em matria sucessria, mas que ainda no entrou em vigor pelo que se recorre ao CC, nomeadamente ao art. 62: ser aplicvel a lei pessoal do autor da sucesso ao momento da abertura da sucesso, neste caso a lei sueca. Aplica-se sem mais o direito material sueco? Uma vez apurada a lei aplicvel atravs do art. 62 o passo seguinte passa por olhar para a regra de conflitos da lei estrangeira ou para o reenvio? Em primeiro lugar analisa-se a regra de conflitos: se esta mandar aplicar o direito sueco no seria necessrio analisar o sistema de conflitos. Primeiro analisa-se ento a regra de conflitos sueca a fim de saber se esta se considera competente: a lei sueca manda atender ltima residncia do autor da sucesso, sendo que este vivia em Portugal data da sua morte, a lei sueca manda aplicar a lei portuguesa. De seguida iremos ver se se aceita o reenvio no seu modo de retorno. Deste modo necessrio ver qual o sentido reenvio da lei sueca: esta faz referencia material ou seja remete/devolve para o direito interno portugus. No caso aplica-se o art. 18/1 pelo que o direito portugus aplicvel: tal situao encontra-se de acordo com o DIP uma vez que assim se consegue a harmonia internacional. Uma vez que estamos no mbito do estatuto pessoal (art. 25) necessrio ainda passar este retorno pelo crive do art. 18/2: tal encontra-se preenchido, na medida em que o interessado tinha residncia habitual em Portugal, pelo que se aplica a lei portuguesa. Admita agora que a lei sueca consagra a tese da dupla devoluo. A sua resposta seria a mesma? D-se por resolvido todo o problema at ao momento em que a lei sueca remete num sistema de dupla devoluo para a lei portuguesa e vamos resolver a partir daqui o problema. Aqui importante antes de se dar a resposta, dar-se espao para a soluo, ou seja comea-se pela fundamentao e no pela soluo final. No se pode partir do pressuposto que a lei sueca remete para o nosso direito material, no podemos dar por assente que a lei que pratica dupla devoluo est a remeter para o nosso direito material, uma vez que faz uma referncia global para o direito portugus. Segundo o PROF. BAPTISTA MACHADO no obstante o que se acabou de ver, devia-se aceitar aqui o reenvio por esta razo: qualquer que fosse a posio a adoptar pelo julgador portugus por esta questo, tal posio seria reproduzida necessariamente pelo tribunal que praticasse dupla devoluo, ou seja, qualquer que fosse a soluo
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(aceitar o reenvio ou no) tal seria sempre objecto de adeso pela lei que remete para a lei portuguesa. Aplicando a lei portuguesa, os outros tribunais tambm aplicariam a lei portuguesa; se aplicssemos a lei inglesa os tribunais ingleses tambm aplicariam tal lei. Deste modo, mais valia aplicar a lei portuguesa porque a lei que os tribunais portugueses melhor conhece. H autores que entendem que aqui no deve haver reenvio, e depois h o PROF. BAPTISTA MACHADO que entende que devia ser aplicado. O problema aqui coloca-se no plano dos princpios: ns, em Portugal, temos um princpio de boa administrao que fundamenta a aplicao da lei portuguesa relativamente a leis estrangeiras em igualdade de circunstncia, ou temos em vigor um Princpio da Paridade de Tratamento inerente s regras de conflitos. Suponha que o patrimnio de Erica era constitudo por imveis situados em Itlia. O direito italiano prev a legitima do cnjuge sobrevivo, ao contrrio do direito sueco. c) O direito sueco remete em matria de sucesso imobiliria para a lei da situao dos imoveis sendo contrrio ao reenvio. d) O direito italiano remete para a lei da nacionalidade do autor da sucesso acolhendo a sucesso simples Diga se Ulfe tem direitos hereditrios. Trata-se de uma situao absolutamente internacional, com conexo com trs ordens jurdicas. Atende-se quanto qualificao ao art. 62 e remisso para a lei da nacionalidade, sendo que a lei portuguesa remete para a lei sueca. Lei Portuguesa -,-,-> Lei Sueca -->(devoluo simples) Lei Italiana Lei Sueca No caso estamos face a uma questo de transmisso, de reenvio de 2 grau, pelo que se aplica o art. 17. necessrio analisar se os pressupostos do art. 17/1 se encontram verificados: Lei para a qual a nossa regra de conflitos remete para outra legislao: lei sueca (para a qual a lei portuguesa remete) remete para a lei italiana (remeter enquanto a lei sueca mandar aplicar a lei italiana) Lei que mandada aplicar pela lei referida pela nossa norma de conflitos se considere competente: lei italiana pelo facto de s aceitar o primeiro reenvio considera-se competente de forma indirecta (tal encontra-se de acordo com a ratio leges, isto , com a harmonia jurdica).
Contudo, o problema no se resolve apenas com a verificao dos pressupostos do art. 17/1. necessrio analisar a (in)existncia de obstculos no art. 17/2: encontramse preenchidos os seus pressupostos pelo que cessa o reenvio. Deste modo, cessa o reenvio pelo que de acordo com o art. 17/2 aplica-se a regra geral do art. 16 e manda-se aplicar a lei material sueca.
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Contudo, h uma excepo excepo constante no art. 17/3 que significa a efectividade das decises judiciais de acordo com o princpio da maior proximidade. Existe uma conjugao entre o principio da maior proximidade e o principio da harmonia internacional pelo que neste caso seria aplicvel a lei italiana. No caso necessrio ainda atender ao art. 19: o testamento seria parcialmente ineficaz com o reenvio; sem reenvio seria vlido e eficaz (aplicava-se a lei sueca). D um exemplo de norma de aplicao imediata e explique o seu campo de aplicao no confronto com as regras gerais de conflitos. Por exemplo o art. 2223 uma norma de aplicao imediata face ao art. 65 que a regra geral de conflitos. Qual o campo de aplicao do art. 2223? O campo de aplicao da norma de aplicao imediata coincide ou no com aquilo que iria decorrer das normas de conflitos? No. Se o art. 2223 no fosse uma norma de aplicao imediata, a sua aplicabilidade no espao estaria depende do art. 65, uma vez que aquela norma material subsume-se na regra de conflitos quanto forma da declarao da disposio por morte, que manda, em alternativa, aplicar vrias leis (existiam 4 leis potencialmente aplicveis, sendo a seleco entre elas feita atravs do critrio da validade formal do negcio). Deste modo, se a norma do art. 2223 no fosse uma norma de aplicao imediata seria afastada por alguma das 4 leis consagradas no art. 65 desde que uma destas considerasse o testamento vlido. Deste modo, o campo de aplicao do art. 2223 assenta no testamento celebrado no estrangeiro por nacional portugus (conexo: nacionalidade). Existe o tal elemento de conexo ad hoc (nacionalidade) que leva a aplicar a norma de aplicao imediata em vez da norma geral do art. 65. Note-se que quanto ao art. 65/2 quando se diz ainda que o acto seja praticado no estrangeiro tal integra a previso da norma, respeitando a normas de aplicao imediata ou necessria: no basta que a norma relativa a forma estabelea um regime imperativo, necessrio que esse regime tenha um caracter de aplicao imediata (queira aplicar-se mesmo que o acto seja praticado no estrangeiro). Por exemplo, o Regulamento de Roma I no seu artigo 11/5 al. a) tem uma disposio de cariz semelhante ao art. 65/2. A partir da interpretao do art. 19, a concluso quer porque o negcio j estava constitudo, quer ate pela interpretao do Prof. Ferrer Correia (expectativas das partes), cessa o reenvio e o testamento seria plenamente vago e eficaz. Deste modo, Ullfe ficava sem tutela sucessria. Mesmo que se entenda que a tutela do cnjuge sobrevivo um vector muito importante, ou seja, um principio a que se deve relevncia central na ordem jurdica portuguesa, nomeadamente no domnio da sucesso, ter-se-ia sempre de lidar com a ordem publica internacional que a soluo do caso concreto, ou seja aquilo que viola a ordem publica a existncia de consequncias inadmissveis para a unidade do nosso ordenamento jurdico. Para se apurar tal violao da unidade essencial do ordenamento jurdico necessrio tomar em considerao vrios factores.
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Admitindo que existia violao da nossa ordem pblica a consequncia seria a no aplicao da norma em anlise lei sueca nos termos do art. 16/2, mas iria ser necessrio analisar se existiam outras normas quanto a este aspecto na lei sueca. Se tal no fosse possvel, aplicar-se-ia a lei portuguesa de acordo com a parte final do n2? Sim, mas a titulo de lei subsidiria competente de acordo com as nossas regras de conflitos. Analisemos agora o confronto entre o art. 23 e o art. 348: existe alguma (aparente) contradio? O art. 348 s se aplica quando exista um direito subsidiariamente competente, uma vez que este ainda competente. Nos termos do art. 23/2 aplicase o direito subsidiariamente competente e s na falta deste que se aplica o art. 348/3 a aplicao do direito portugus uma aplicao de ltima ratio. HIPTESE PRTICA Victor, famoso jogador de futebol, portugus, e Helena, espanhola, casaram em 2005 em Portugal. Dois anos depois, Victor foi emprestado a um clube russo pelo Benfica. Como o emprstimo s tinha a durao de um ano, Helena e o filho de ambos continuaram a residir em Lisboa. Sabendo que o seu novo treinador, Vladimir, era apreciador de tapetes persas, Victor, doou-lhe, na Rssia, o tapete que tinha na sua sala de casa em Lisboa e prometeu enviar-lho quando regressasse a Portugal. A doao nunca foi reduzida a escrito. Tendo tomado conhecimento da disposio feita pelo marido a favor de Vladimir, Helena pede num tribunal portugus a declarao de nulidade do contrato com fundamento no art. 947/2. Helena acrescenta que no consentiu na doao e encontrando-se o tapete na casa de morada de famlia esta doao sempre seria anulvel por fora do art. 1682/3 al. a). Sabendo que a lei russa no contm normas semelhantes dos artigos referidos no CC pronuncie-se sobre a validade formal e substancial da doao feita por Victor a Vladimir. No presente caso, estamos face a uma situao plurilocalizada, absolutamente internacional, uma vez que a situao encontra-se conectada com mais de um ordenamento jurdico (Portugal, Espanha e Rssia). Quanto qualificao, esta assenta na qualificao das normas materiais dos ordenamentos que esto em contacto com a situao. A lei portuguesa uma das leis potencialmente aplicveis pelo que vamos a analisar de seguida. Atendendo ao art. 52/2 no tendo os nubentes a mesma nacionalidade iria-se atender lei da sua residncia habitual comum data do casamento pelo que deste modo a lei portuguesa seria competente. Atendendo ao art. 1682/3 al. a) se o direito portugus for aplicvel este contrato anulvel nos termos do art. 1687/1. A norma do art. 1682/3 al. a) subsume-se no art. 52, uma vez que no depende do regime de bens que vigora entre os cnjuges. O art. 52 ao estabelecer a soluo conflitual para os problemas de relaes entre os cnjuges uma norma geral, sendo o art. 53 uma norma especial; por esta via o art. 53 ir aplicar-se a todos os casos de relaes entre os cnjuges no qual esteja implcito um problema de regime de bens. No caso, o art. 1682/3 al. a aplica-se independentemente do regime de bens adoptado, pelo que no sendo um regime especifico, um regime comum aos
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diversos regimes de bens, no havendo razo para a sua aplicabilidade estar dependente do regime de bens, pelo que a regra de conflitos aplicvel ser do art. 52 de acordo com a qual o elemento de conexo a lei nacional comum que como neste caso no existia seria a lei da residncia habitual comum mas como neste momento no existia seria a lei mais conexa com a vida familiar que neste caso seria portuguesa. Deste modo, a doao seria anulvel. Seria ainda necessrio qualificar a lei russa. Mas como esta no tem nenhuma disposio correspondente, no existe qualquer problema pelo que a doao seria vlida. Imaginando, contudo, que o direito russo tinha uma disposio em que dispensava o consentimento da esposa para a doao tinha de se analisar se tal estava dependente do regime de bens, pelo que se no tivesse iria subsumir-se tambm do art. 52 e tambm no seria aplicvel porque esta norma no considera competente o direito russo, mas sim o direito portugus. Em suma, a lei portuguesa seria aplicvel a questo da validade substancial nos termos do art. 52 pelo que a doao seria anulvel. Quanto validade formal, de acordo com o direito material portugus (art. 947) esta disposio no seria valida. Ser necessrio atender ao Regulamento de Roma I: quanto ao seu mbito espacial ser universal nos termos do art. 2. Nos estados membros da unio europeia o regulamento de Roma I ser aplicvel a um estado membro que tenha conexo com outro estado, independentemente de tal ser estado membro ou no. No caso seria aplicvel o art. 11 do Regulamento Roma I. Note-se que aplicamos o Regulamento de Roma I qualificando a doao como um contrato bilateral, mas nem em todos os ordenamentos tal qualificada como bilateral. Como se resolve tal? Pelo menos existe um negcio jurdico cuja qualificao vai depender do direito ao qual vamos estar ligados. Seria necessrio ver se para o direito russo a doao tambm um contrato. Deste modo, aplicando o art. 11/1 poderia ser regulado pela lei reguladora de substncia, ou seja, a circunstancia de o contrato poder ser anulvel pela falta de consentimento era o nico aspecto que se levantava aqui quanto validade substancial. Mas existem mais aspectos substanciais. Quanto validade substancial atende-se ao Regulamento de Roma I ao seu art. 3 e ss. Como nada se diz quanto escolha da lei aplicvel seria necessrio recorrer ao art. 4 de acordo com o qual a lei aplicvel sendo a prestao caracterstica a entrega da coisa pelo que o doador se encontrava obrigado entrega, sendo a sua residncia habitual actualmente em Rssia pelo que a lei aplicvel substancia seria a lei russa nos termos do art. 4/2. Quanto lei aplicvel a forma seria a lei aplicvel substncia ou a lei onde o contrato foi celebrado sendo que em ambos os casos seria competente a lei russa.
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Maria Lusa Lobo 2012/2013