A QUESTO PRVIA EM DIP

1. O Problema no Direito Internacional Privado

Configurao do problema e as suas implicaes; autonomizao do problema por Wengler

Doutrina corrente: nexo de prejudicialidade entre duas questes: a principal est sujeita a um direito estrangeiro, como conectar a questo prejudicial? - de harmonia com o sistema de conflitos do foro (respeito pelas regras estipuladas pelo Direito de Conflitos); ou - de acordo com o sistema de conflitos da lex causae (em nome da aplicao da justia material desta lei, para respeitar o regime aplicado questo principal). De acordo com esta teoria, o problema da questo prvia pura e simplesmente um problema de Direito dos Conflitos

 Doutrina da conexo autnoma decidir a questo em conformidade com a lei que lhe for aplicvel segundo o sistema de conflitos do foro (tudo deve passar-se como se o problema surgisse a ttulo principal). Autnoma porque independente da lex causae; Doutrina da conexo subordinada recorre s regras de conflitos do ordenamento que, de acordo com as regras de conflitos do Estado do foro, o ordenamento competente para reger a questo principal.

 Primeiro autor a autonomizar e teorizar o problema: Wengler Temos uma situao jurdica que, alm de produzir os seus efeitos prprios e directos, por fora da lei que a rege, ainda susceptvel de produzir consequncias ou efeitos ulteriores, por fora da lei reguladora de uma outra situao jurdica (v.g. situao jurdica matrimonial, situao jurdica de filiao consequncias sucessrias). Identificou o problema como um problema de interpretao e aplicao de normas materiais aplicveis a certa questo principal (e no um problema de determinao da lei competente, que j est determinada).

Determinao do contedo do conceito prejudicial. Substituio.

Problema de interpretao da norma material que, ao tratar da constituio, modificao ou extino da relao jurdica condicionada, se reporta pressuponentemente relao jurdica condicionante. Conceitos: cnjuge, filho, descendente, herdeiro. Ex.: situao jurdica da filiao (pressuposto da consequncia sucessria dos arts. 1979. ss.) a constituda em conformidade com o nosso direito material ou toda a filiao que se haja constitudo de acordo com uma lei estrangeira, nomeadamente a designada pela nossa regra de conflitos como a competente em matria de filiao?

 Problema de substituio: saber se se pode substituir a uma relao de direito interno, considerada pela lei interna como condio prejudicial de um efeito jurdico determinado, uma relao anloga de direito estrangeiro (o direito definido como competente para a questo prvia). S nos casos em que o direito interno aplicvel a uma relao (condicionada) e toma como pressuposto da constituio, modificao ou extino dela uma outra relao (condicionante) que pode ser submetida pelo DIP do foro a uma lei estrangeira.

 No aplicvel nos casos em que est em causa apenas o reconhecimento da situao jurdica cuja constituio foi deferida competncia de uma lei estrangeira pelo nosso DIP. No tem aqui relevncia uma situao jurdica criada no estrangeiro de acordo com a lei competente e, por isso, reconhecida no Estado do foro. Caso Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle.

 No se trata de um problema de Direito de Conflitos, mas de um problema de direito material; um problema de interpretao e aplicao de uma regra de direito material no contexto do respectivo ordenamento. A situao jurdica condicionante, que reconhecida no Estado do foro, no releva necessariamente como pressuposto das consequncias jurdicas ulteriores estatudas pelas normas materiais do mesmo Estado que se referem situao condicionada, sendo a inversa tambm possvel.

2. O problema da questo prvia como problema da determinao de um pressuposto de facto

 A doutrina corrente distingue entre o problema da substituio (problema de direito material, de equivalncia de contedos) e o da questo prvia (problema de direito de conflitos ou de choice of law). Para a doutrina corrente existem dois pressupostos: 1- que a questo principal no esteja sujeita ao direito material da lex fori; 2- que o DIP da lex fori se refira autonomamente questo jurdica que surge como questo prejudicial, ou seja, que esta seja conectada autonomamente pelo legislador do foro.

 Para Wengler trata-se SEMPRE de um problema de determinao de um pressuposto de facto da hiptese desta norma. resolver uma quaestio facti, no se trata de uma choice of law Questo prvia pode surgir mesmo na hiptese de ser a lei material do foro a reguladora da questo principal

Wengler ou a doutrina corrente? Para aceitar como vlida a doutrina corrente temos de responder afirmativamente a duas questes:

1. Para os efeitos ulteriores em que se traduz a repercusso de uma situao jurdica condicionante sobre uma situao jurdica condicionada sujeita lei de Macau S ter relevncia a situao condicionante que deva ser reconhecida em Macau por fora do nosso DIP? 2. Uma situao jurdica condicionante reconhecida nestes termos ser necessariamente relevante para esses efeitos ulteriores?

 Trs ordens de razo para rejeitar a doutrina tradicional: 1- A doutrina corrente admite a possibilidade de se suscitar um problema de substituio; 2- Se, por efeito da qualificao, se atribui a uma certa lei um determinado mbito de competncia, deve aceitar-se que pertence a esta lei regular tudo o que se encontra dentro deste mbito de competncia; caso a lex fori interferisse com o seu Direito de Conflitos na deciso da questo prvia, isso seria equivalente a retirar em parte aquilo que anteriormente lhe fora adjudicado pelo mesmo Direito de Conflitos - incoerncia.

3- a remisso pressuponente sempre referncia a um quid facti; Mesmo que essa referncia alcance um dado normativo configurado por uma lei diferente daquela a que pertence a norma remetente, tal no significa uma atribuio de competncia a essa lei; aos juzos de valor materiais da lei que estamos a aplicar que devemos pedir a definio do significado e alcance dessa referncia.

3. Delimitao do mbito da questo prvia

 Defeito da doutrina corrente: no deu conta da distino entre referncia pressuponente e referncia prpria do Direito de Conflitos. Delimitao das genunas hipteses de questo prvia. Doutrina tradicional: segundo que lei se h-de decidir a questo prvia? 1- DIP da lex causae (harmonia jurdica internacional) conexo subordinada; ou 2- DIP da lex fori (princpio da harmonia interna) conexo autnoma.

 A regra da conexo subordinada no pode valer em todas as situaes sob pena de se prejudicar intoleravelmente a harmonia material de decises, ou seja, incoerncias entre vrias decises sobre a mesma questo no ordenamento do foro. Verdadeira natureza e configurao do problema da questo prvia: o critrio da referncia pressuponente.

 Excluem-se do mbito da questo todas aquelas hipteses em que se trata de um efeito prprio e no de um efeito ulterior da situao jurdica preliminar Casos em que, por fora do DIP do foro, diferentes leis so chamadas a reger a constituio e o contedo da mesma situao jurdica

 Em todos os casos em que, do ponto de vista do Direito dos Conflitos, no deixada lex causae da questo principal a liberdade de determinar as caractersticas ou a configurao particular que deve possuir a situao jurdica prejudicial e, portanto, a liberdade de pr um problema de substituio, tambm no possvel suscitar-se um genuno problema de questo prvia.

 Assim: onde h referncia pressuponente h questo prvia onde esta possibilidade existe, h uma referncia pressuponente. Genuno problema de questo prvia: a lei material reguladora da questo principal reporta-se situao jurdica condicionante como a um puro facto e como a um facto no autnomo (como a um facto-pressuposto).

 Factos causais vs factos pressupostos. Questo prvia: no se est a reconhecer factos jurdicos ou seus efeitos prprios, est-se a conhecer da sua verificao ou no, da qual depende a produo de outros efeitos.