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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO

NULIDAD DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS.

Tesis de grado para optar por el Ttulo de Licenciada en Derecho

INGRID HIDALGO SALAZAR

Ciudad Universitaria Rodrigo Facio 2.012

DEDICATORIA

A David, mi querido esposo, quien hizo suyo este proyecto y lo ha disfrutado tanto como yo. Gracias porque cuando mis fuerzas estuvieron a punto de acabar, siempre encontr tu mano para levantarme y poder continuar. Nuestro sueo apenas inicia

A mi mam, que toda la vida me ha apoyado en todos mis proyectos, metas y sueos; porque desde que nac nunca ha dejado de estar a mi lado.

LOS ADORO.

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AGRADECIMIENTOS

A Dios, porque siempre me ha bendecido. Al profesor Carlos Gmez Rodas, que me ayud y apoy en todo este proceso y a quien le tengo un gran cario, admiracin y respeto por ser un excelente profesor y una gran persona. Al profesor Gonzalo Monge Nez, quien desde el inicio mostr un gran inters en este tema y me apoy hasta el final. Al profesor Ovelio Rodrguez Len, por haber dedicado su tiempo a la lectura de este trabajo y por sus invaluables consejos y sugerencias. A todos los profesores de la Facultad de Derecho, por hacer de esta aventura una de las mejores de mi vida. A mi hermana, que fue quien me embarc en est e viaje que empez siendo acadmico y termin convirtindose en una esperanza de vida qu bueno que lo hizo. A los amigos, que siempre me apoyaron en este sueo.

MUCHAS GRACIAS.

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NDICE GENERAL

Introduccin1 CAPTULO I: LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS O ASAMBLEA DE SOCIOS DE LA SOCIEDAD ANNIMA..7 Seccin Primera: La asamblea de accionistas: lineamientos generales ...9 A.- Concepto.9 B.- Caractersticas...11 C.- Competencia..23 Seccin Segunda: Clases de asambleas de accionistas.28 A.- Clasificacin.28 B.Criterio de clasificacin de las asambleas generales en ordinarias y

extraordinarias...30 C.- Asambleas generales: ordinarias y extraordinarias...36 D.- Asambleas especiales...40 E.- Asambleas mixtas.42 F.- Asambleas totalitarias o universales......43 G.- Asamblea constitutiva o constituyente..45 Seccin Tercera: Funcionamiento de la asamblea de accionistas...47 A.- Convocatoria.....48

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B.- Sujetos legitimados para hacer la convocatoria a asamblea general.53 C.- Forma de la convocatoria..58 D.- Lugar de la reunin...63 E.- Orden del da.66 F.- Derecho de asistencia y derecho de voto en las asambleas generales ...72 G.- Constitucin de la asamblea en primera y segunda convoca toria.74 H.- Direccin de la asamblea..77 I.- Discusin y deliberacin en la asamblea78 J.- Acta de la asamblea81 Seccin Cuarta: Naturaleza jurdica de las deliberaciones de la asamblea de accionistas86 A.- La deliberacin como acto unilateral87 B.- La deliberacin como acto complejo. ...90 C.- La deliberacin como acto colectivo.92 D.- La deliberacin como acto simple94 E.- La deliberacin como acto colegiado96 Seccin Quinta: Derechos individuales de los socios y la proteccin de las minoras99 A.- Derechos individuales de los socios.99 a.- Derecho al voto.101

b.- Derecho al dividendo o utilidades102 c.- Derecho del socio de hacerse representar.103 d.- Derecho de transmisibilidad de las acciones104 e.- Derecho a la cuota de liquidacin.105 f.- Derecho de suscripcin preferente106 g.- Derecho de receso.107 h.- Derecho de informacin110 i.Otros derechos de los socios consagrados en nuestro Cdigo de

Comercio.115 B.- Proteccin de las minoras..115 a.- Derecho a la convocatoria.121 b.- Derecho a aplazar la votacin...122 c.- Derecho de exigir responsabilidad de los administradores ...122 d.- Exigencia de mayora reforzada...123 e.- Derecho de impugnacin de los acuerdos sociales. ..123 CAPTULO SEGUNDO: NULIDADES DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS...125 Seccin Primera: Patologa negocial: ineficacia, invalidez e inexistencia de los actos y contratos en general.127 A.- Ineficacia de los actos jurdicos..127

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B.- Invalidez de los actos jurdicos...129 a.- Concepto y caractersticas de la nulidad...129 b.- Fundamento jurdico de la nulidad.......131 c.- Clasificacin de las nulidades...131 d.- Nulidad Absoluta..133 e.- Nulidad Relativa...135 C.- Inexistencia de los actos jurdicos...138 Seccin Segunda: Nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas..141 A.- Generalidades..141 B.- Naturaleza jurdica del derecho de impugnacin143 C.- La aplicacin del Cdigo Civil en materia de nulidad de acuerdos de la asamblea de accionistas...144 a.- Causales de nulidad absoluta y relativa en el Cdigo Civil..145 b.- Retroaccin de los efectos en el Cdigo Civil..147 D.Nulidades de los acuerdos de las asambleas de accionistas en nuestro

Cdigo de Comercio: anlisis de los artculos 176 y 178...148 a.- Artculo 176 del Cdigo de Comercio..148 b.- Artculo 178 del Cdigo de Comercio..156

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E.-

Anlisis de algunos vicios que causan nulidad de los acuerdos de las

asambleas de accionistas de las sociedades annimas en el ordenamiento jurdico costarricense158 a.- Vicios de forma.160 b.- Vicios de fondo.175 Conclusiones...177 Recomendaciones185 Bibliografa.187 Anexos.....196

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TABLA DE ABREVIATURAS

L.S.C.: Ley de Sociedades Comerciales. L.S.M.: Ley de Sociedades Mercantiles. L.S.: Ley de Sociedades. S.A.: Sociedad Annima.

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RESUMEN

La asamblea de accionistas es el rgano supremo de la sociedad en el que se renen los accionistas debidamente convocados, para discutir y tomar las decisiones que garanticen la buena marcha de la sociedad; dichas decisiones se toman con base en el principio mayoritario y por ello son obligatorias para todos los socios. Para que los acuerdos sociales tomados en una asamblea de socios sean vlidos y obligatorios para todos stos, dicha asamblea debe celebrarse dentro de un marco formal estricto conforme a la ley y bajo un respeto absoluto de los derechos individuales de los accionistas; as, las asambleas de socios y sus acuerdos que violenten la ley, los estatutos sociales o los derechos de los socios, podrn ser impugnados. El derecho de impugnacin de las asambleas de socios y sus acuerdos se contempla en nuestra legislacin mercantil pero de manera deficiente, superficial e inoperante, atentando contra la seguridad jurdica en el trfico mercantil; ello conlleva la aplicacin de la teora de nulidades civiles. La principal consecuencia de la declaratoria de invalidez en materia civil es la restitucin recproca de las prestaciones; lo que no es compatible con el derecho societario, pues si un acuerdo social que ha sido ejecutado o ha iniciado su ejecucin es declarado invlido por una autoridad judicial, se tendr como si nunca se hubiese celebrado, lo que ocasionara grandes perjuicios no slo a la sociedad annima, sus socios y los terceros de buena fe, sino tambin a la sociedad en general. A partir de lo anterior, justificamos la importancia del presente estudio, que busca integrar la legislacin nacional y los principios doctrinarios aplicables a las asambleas de accionistas de las sociedades annimas y los acuerdos sociales tomados en ellas, para lograr crear conciencia de la deficiente regulacin existente y de la necesidad de una reforma

integral que garantice la seguridad jurdica y la proteccin de los accionistas. Hemos propuesto la siguiente hiptesis: El rgimen de nulidades aplicable a los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades annimas es deficiente, y genera inseguridad e incerteza jurdica en el trfico comercial societario . A partir de esta hiptesis planteamos como objetivo general la necesidad de proponer un rgimen de nulidades especfico para los actos y acuerdos de las asambleas de socios de las sociedades annimas. Utilizamos una metodologa descriptiva y analtica a partir de la revisin bibliogrfica de la doctrina nacional y extranjera, incluyendo libros, tesis de grado y revistas; adems, estudiamos la legislacin comercial y civil de nuestro pas y los criterios jurisprudenciales emitidos por nuestros Tribunales de Justicia. Las principales conclusiones obtenidas con la presente investigacin son las siguientes: la aplicacin de la teora de nulidades civiles a las asambleas de accionistas resulta deficiente e inoperante en virtud de que la retroaccin de los efectos, una vez que se declara judicialmente la invalidez, puede afectar la estabilidad de la sociedad y provoca inseguridad jurdica en el trfico mercantil. La aplicacin del rgimen de nulidades a las asambleas de socios y sus acuerdos debe ser restrictiva y, en caso de duda, debe aceptarse la validez de los acuerdos; adems, debe analizarse caso por caso; todo ello con el fin de evitar la declaratoria de nulidad y los perjuicios sociales y econmicos que ello ocasionara a la sociedad annima, los socios, los terceros y la sociedad costarricense en general. Es urgente una reforma al Cdigo de Comercio no slo en materia de nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, sino tambin en cuanto a la claridad de las formalidades requeridas para la celebracin de las asambleas y la adopcin vlida de los acuerdos sociales.

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FICHA BIBLIOGRFICA

Hidalgo Salazar, Ingrid. NULIDAD DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica, 2.012. xii y 209. Director: Carlos Gmez Rodas. Palabras claves: Derecho Comercial, sociedad annima, asambleas de accionistas, invalidez, nulidad, anulabilidad, actos, acuerdos.

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INTRODUCCIN

La sociedad annima naci como un esquema organizativo de personas que hacan un aporte para formar un fondo comn que les permitiera alcanzar un fin tambin comn. En la actualidad, la sociedad annima es la forma de organizacin ideal para las grandes empresas. Sin embargo, nuestra legislacin mercantil no establece como presupuesto esencial de las sociedades annimas la existencia de una empresa. Lo anterior ha trado como consecuencia que muchas sociedades annimas sean utilizadas para la organizacin de las pequeas empresas que deberan organizarse como sociedades de responsabilidad limitada o que una vez constituidas e inscritas en el Registro Pblico pasen a ser sociedades unipersonales sin que esto implique su inmediata disolucin. Las sociedades annimas estn formadas por tres rganos bsicos: un rgano de gobierno, que es la asamblea de accionistas; un rgano de administracin, el cual es la junta directiva o consejo de administracin; y un rgano de control y fiscalizacin, como lo es el rgano de vigilancia. La asamblea de accionistas es el rgano supremo de la sociedad en el que se renen los accionistas debidamente convocados conforme a las formalidades establecidas en la ley, para discutir y tomar las decisiones que garanticen la buena marcha de la sociedad; dichas decisiones se toman con base en el principio mayoritario y por ello son obligatorias para todos los socios. De manera que la asamblea de socios es un rgano fundamental porque expresa la voluntad social; por ello, es indispensable que se regule de forma detallada y precisa.

Los acuerdos sociales tomados en las asambleas de accionistas obligarn a todos los socios, aun a los ausentes o disidentes, siempre que se hayan respetado las formalidades exigidas antes, durante y despus de la asamblea. Para que los acuerdos sociales tomados en una asamblea de socios sean vlidos y obligatorios para todos stos, dicha asamblea debe celebrarse dentro de un marco formal estricto, el cual comprende: a) la convocatoria; b) el aviso de convocatoria; c) el lugar de reunin; d) el orden del da; e) la asistencia de al menos un administrador y el fiscal; f) el qurum de asistencia; g) la direccin de la asamblea; h) la mayora para decidir; i) el acta de la asamblea y su correspondiente expediente. Asimismo, deben respetarse los derechos individuales de los socios (tales como el derecho al voto, a la informacin, a hacerse representar en la asamblea) y los derechos de las minoras accionarias. Una asamblea de socios que respete la ley, los estatutos y los derechos de los socios, tomar los acuerdos sociales por mayora, imponindose la voluntad de la mayora sobre la minora. Por ello, la mayora y la minora accionaria deben coexistir de manera armoniosa: sin que la mayora pretenda beneficiarse perjudicando a la minora y sin que sta procure obstruir innecesariamente la gestin normal de la sociedad. Tanto la mayora como la minora tienen un papel que cumplir dentro de la sociedad annima: la minora, al defender sus derechos, est protegiendo a la sociedad; la mayora tiene la funcin de tomar las decisiones fundamentales para la sociedad, entendiendo que dichas decisiones se deben tomar en procura del inters social y no de su propio inters. Las asambleas de socios que violenten la ley, los estatutos sociales o los derechos de los socios podrn ser impugnadas, al igual que los acuerdos sociales tomados en ellas. El derecho de impugnacin de las asambleas de socios y sus acuerdos se contempla

en nuestra legislacin mercantil pero de manera deficiente, superficial e inoperante, atentando contra la seguridad jurdica en el trfico mercantil. En virtud de que no se establece en el Cdigo de Comercio un rgimen de nulidades especfico para la materia mercantil, debe aplicarse la teora de nulidades civiles, lo cual resulta inconveniente para la sociedad, los socios y los terceros de buena fe que han contratado con la sociedad. Cabe recordar que las nulidades que contempla nuestra normativa civil son aplicables a actos y contratos sinalagmticos celebrados entre personas fsicas; y en materia de nulidades de los acuerdos sociales estamos en presencia de un rgano que forma parte de una persona jurdica. La principal consecuencia de la declaratoria de invalidez en materia civil es la restitucin recproca de las prestaciones; es decir, la vuelta de las cosas a su estado originario como si no hubiese existido el acto o contrato invlido. Ello no es compatible con el derecho societario, pues si un acuerdo social que ha sido ejecutado o ha iniciado su ejecucin es declarado invlido por una autoridad judicial, se tendr como si nunca se hubiese celebrado, lo que ocasionara grandes perjuicios no slo a la sociedad annima, sus socios y los terceros de buena fe, sino tambin a la sociedad en general. Lo expuesto no significa que no deba aplicarse la teora de la nulidad civil a los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, sino que es necesaria y urgente una reforma de nuestra legislacin mercantil en materia de asambleas de socios y de invalidez de los acuerdos sociales tomados en ellas. A partir de lo anterior, justificamos la importancia del presente estudio, que busca integrar la legislacin nacional y los principios doctrinarios aplicables a las asambleas de accionistas de las sociedades annimas y los acuerdos sociales tomados en ellas, para lograr crear conciencia de la deficiente regulacin existente y de la necesidad de una reforma integral que garantice la seguridad jurdica y la proteccin de los accionistas, ya que la

sociedad annima es el instituto mercantil por excelencia mediante el cual se unen capitales que promueven un mayor desarrollo econmico y social de nuestro pas. Para llevar a cabo esta investigacin hemos propuesto la siguiente hiptesis: El rgimen de nulidades aplicable a los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades annimas es deficiente y genera inseguridad e incerteza jurdica en el trfico comercial societario. A partir de esta hiptesis planteamos como objetivo general la necesidad de proponer un rgimen de nulidades especfico para los actos y acuerdos de las asambleas de socios de las sociedades annimas. El cumplimiento del objetivo general expuesto lo lograremos a travs de los siguientes objetivos especficos: a.- Estudiar las bases doctrinarias de las asambleas de socios de las sociedades annimas. b.- Examinar la proteccin de las minoras de las sociedades annimas. c.- Analizar la naturaleza de los acuerdos de las asambleas de accionistas. d.- Estudiar ampliamente las nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades annimas. e.- Proponer las bases tericas necesarias para realizar una reforma al rgimen de nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades annimas para lograr superar las debilidades de nuestro Cdigo de Comercio. Con el fin de alcanzar los objetivos formulados, utilizamos una metodologa descriptiva y analtica a partir de la revisin bibliogrfica de la doctrina nacional y extranjera, incluyendo libros, tesis de grado y revistas. Asimismo, estudiamos cuidadosamente la legislacin comercial y civil de nuestro pas y los criterios jurisprudenciales emitidos por nuestros Tribunales de Justicia.

Espacial y temporalmente, nuestra investigacin se ubica en la actualidad costarricense, sin perder de vista el anlisis y tratamiento dado a este tema en otros pases. Para lograr una clara comprensin y desarrollo del tema, estructuramos este trabajo en dos captulos. El primer captulo cuenta con cinco secciones y el segundo captulo tiene dos secciones. El captulo primero se titula La asamblea de accionistas o asamblea de socios de la sociedad annima y en ste se abordan los enfoques tericos de las asambleas de accionistas. En la primera seccin: La asamblea de accionistas: lineamientos generales analizamos el concepto, las caractersticas principales de las asambleas de socios y su competencia. En la segunda seccin: Clases de asambleas de accionistas estudiamos la clasificacin que se hace en doctrina de las asambleas de accionistas, los criterios que se utilizan para la clasificacin de las asambleas generales en ordinarias y extraordinarias, las generalidades de las asambleas generales, de las asambleas especiales, de las asambleas mixtas, de las asambleas totalitarias o universales y de la asamblea constitutiva. En la tercera seccin: Funcionamiento de la asamblea de accionistas examinamos las formalidades requeridas antes, durante y despus de la realizacin de la asamblea; as, observamos la convocatoria, los sujetos legitimados para hacer dicha convocatoria, la forma en que sta debe realizarse, el lugar de la reunin, el orden del da, el derecho de asistencia y de voto en las asambleas generales, la constitucin en primera y segunda convocatoria, la direccin de la asamblea, la forma de la discusin y deliberacin en la asamblea y el acta de la misma. En la cuarta seccin: Naturaleza jurdica de las deliberaciones de la asamblea de accionistas nos abocamos al estudio de la deliberacin como acto unilateral, como acto complejo, como acto colectivo, como acto simple y como acto colegiado.

La seccin quinta: Derechos individuales de los socios y la proteccin de las minoras nos permiti profundizar en los de rechos individuales de los socios, tales como el derecho al voto, al dividendo, a hacerse representar en las asambleas, a la transmisibilidad de sus acciones, a la cuota de liquidacin, a la suscripcin preferente, al retiro de la sociedad derecho de receso, a la informacin y algunos otros derechos consagrados en nuestra legislacin mercantil; adems, analizamos la necesaria proteccin de la minora accionaria en las sociedades annimas. El captulo segundo se titula: Nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades annimas, y en l damos tratamiento al tema de la patologa negocial en general, para luego analizar las nulidades de las asambleas de accionistas y sus acuerdos sociales. En la primera seccin: Patologa negocial: ineficacia, invalidez e inexistencia de los actos y contratos en general hacemos un anlisis completo de la teora de las nulidades civiles. La segunda seccin: Nulidades de los actos y ac uerdos de las asambleas de accionistas nos permiti el estudio de las nulidades en materia de asambleas de accionistas, sin dejar de lado el anlisis de la naturaleza jurdica del derecho de impugnacin y la pertinencia o no de la aplicacin del Cdigo Civil en materia de asambleas de socios, para luego llegar a hacer un examen de la normativa mercantil vigente y de algunos vicios de forma y fondo que pueden llevar a la declaratoria de invalidez de las asambleas y sus acuerdos.

CAPTULO I

LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS O ASAMBLEA DE SOCIOS DE LA SOCIEDAD ANNIMA

Es importante sentar las bases tericas sobre las cuales se sustentar la presente investigacin y por ello consideramos necesario definir la sociedad annima de la siguiente forma: () es el tipo de sociedad mercantil cuyo capital () est dividido en acciones y en la que nicamente responde su patrimonio del cumplimiento de las deudas sociales.1

Esta nocin incluye tres aspectos fundamentales: el capital social, la existencia de acciones y la autonoma patrimonial. La sociedad annima tiene una organizacin a travs de la cual la persona jurdica 2 creada tras su fundacin puede desarrollar su actividad u objeto social. Esta organizacin lleva a la creacin de unos rganos a travs de los cuales la sociedad operar tanto en el

SNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid, Espaa, Editoriales de Derecho Reunidas, 1.994, p. 298. 2 Cdigo de Comercio, Artculo 20, indica que las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrn personera jurdica, la cual les permitir desplegar el objeto o actividad que desarrollen. En este sentido ver FERRARA citado por GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Bogot, Colombia, Editorial Temis, Tomo II, 1.987, p. 44: La persona jurdica no es ms que una forma jurdica para conseguir ms adecuadamente los fines sociales. Un sistema de unificacin de las relaciones, mediante la constitucin de un nuevo sujeto; no un ente vital o fantasma que como un extrao penetre entre los socios y se trague sus derechos. Ser o no ser persona jurdica quiere decir haber o no recibido del derecho objetivo un ordenamiento unitario.

mbito interno como en el externo de la sociedad.3 La sociedad annima, como persona jurdica que es, necesita de esos rganos para crear y ejecutar la voluntad social, as como para realizar los actos y negocios jurdicos con terceros; todo esto para llevar a cabo el objeto social para el cual fue constituida. En toda sociedad annima debern existir tres rganos sociales: la Junta General de accionistas o asamblea de socios; el Consejo de Administracin; y el rgano de vigilancia. Dentro de estos rganos, la Asamblea de Socios o Junta General de accionistas es considerada por la doctrina dominante como el rgano supremo de las sociedades annimas.

Ver SNCHEZ CALERO, op. cit., p. 367.

SECCIN PRIMERA

LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS: LINEAMIENTOS GENERALES

A.- CONCEPTO:

Muchos autores han procurado definir este rgano social denominado Asamblea de Accionistas.4 El autor Carlos Escribano Bellido define la Junta General de Accionistas como: () una reunin de accionistas que ha sido debidamente convocada a fin de adoptar por mayora unos acuerdos sobre asuntos de su competencia, que obligan al conjunto de accionistas de la sociedad, hayan o no asistido, y estn o no de acuerdo con la decisin adoptada.5

Por otro lado, el autor Antonio Brunetti define la Asamblea General de la siguiente manera: La asamblea es el instrumento primario de manifestacin de la voluntad de la sociedad-persona jurdica. Es rgano
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No debemos o lvidar que el nombre Asamblea de Accionistas hace alusin al hecho de que la sociedad annima es una sociedad de capital dividido en acciones (Artculo 102, Cdigo de Comercio) y que las acciones son los ttulos mediante los cuales se acredita y transmite la calidad de socio (Artculo 120, Cdigo de Comercio). 5 ESCRIBANO BELLIDO, Carlos. Todo sobre sociedades annimas. Barcelona, Espaa, Editorial De Vecchi, S.A., 1.984, p. 53.

corporativo, en el sentido de que los acuerdos de los accionistas, reunidos del modo y en las formas exigidas, sirven como manifestaciones de la voluntad de la sociedad.6

El tratadista Joaqun Garrigues nos brinda su definicin de la siguiente forma: La junta general de accionistas es el rgano de expresin de la voluntad colectiva: en la junta general ejercen los socios sus derechos de soberana en forma de acuerdo mayoritario (). La junta general puede ser definida como la reunin de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados, para deliberar y decidir por mayora sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.7

Los autores nacionales Omar Brenes, Federico Robles y Santos Javier Saravia nos brindan su propia definicin: La Asamblea de Accionistas, es aquel rgano de la Sociedad Annima que realiza con carcter de supremaca la actividad interna del ente jurdico, formado por una reunin de socios, que legalmente convocados expresan la voluntad colectiva en materia de su competencia.8

BRUNETTI, Antonio. Sociedades Mercantiles. Mxico, Editorial Jurdica Universitaria, S.A., 2.001, p. 358. 7 Ver GARRIGUES, op. cit., p. 190. 8 BRENES ARROYO, Omar; ROBLES MACAYA, Federico y SARAVIA BACA, Santos Javier. Nulidades de acuerdos de asambleas de accionistas y juntas directivas en las sociedades annimas y medios para

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La doctrina ms reciente nos brinda la que, a nuestro juicio, es la definicin ms amplia: La asamblea de accionistas es el rgano deliberativo, necesario y no permanente de la sociedad annima, consistente en la reunin de accionistas, debidamente convocados por el rgano de administracin o de fiscalizacin, congregados en una estructura de carcter colegiada que, basada en el principio de la mayora, trata y toma decisiones obligatorias para la sociedad sobre las materias de su competencia especfica incluidas en el orden del da.9

Nuestro Cdigo de Comercio define las asambleas de accionistas como el rgano supremo de la sociedad cuando son legalmente convocadas; en cuyo caso la asamblea expresa la voluntad colectiva en las materias de su competencia.10

B.- CARACTERSTICAS:

Las caractersticas ms importantes de este rgano supremo de las sociedades annimas las esbozaremos como sigue:

impugnarlas. Tesis de grado para optar al ttulo de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1.989, p. 3. 9 ROITMAN, Horacio; AGUIRRE, Hugo y CHIAVASSA, Eduardo. Manual de Sociedades Comerciales. Buenos Aires, La Ley, 2.009, p. 764. 10 Cdigo de Comercio, Artculo 152.

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1.- Es el rgano supremo o soberano de la sociedad porque tanto los administradores como los propios accionistas quedan subordinados a ella. El sometimiento de los administradores a la asamblea se demuestra en el hecho de que es la asamblea de accionistas la que los nombra o destituye; adems, es ante la asamblea que los administradores deben rendir cuentas de su gestin.11 La subordinacin de los accionistas se encuentra plasmada en el Artculo 175 del Cdigo patrio cuando declara que las resoluciones legalmente adoptadas12 por las asambleas de accionistas sern obligatorias aun para los ausentes o disidentes, entendidos ambos tipos de socios de la siguiente manera: Por socios disidentes hay que entender aquellos que hayan votado en contra del acuerdo; y por socios no participantes en la reunin los que, aparte de no asistir personalmente a la junta, no se hayan hecho representar en ella por medio de otra persona. 13

Algunos doctrinarios consideran que la asamblea de accionistas no es un rgano supremo porque: () sus decisiones pueden ser resistidas por el accionista y deben serlo por el directorio o un director, por el sndico: han de ser impugnadas cuando sean violatorias de la ley, del

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Esta situacin se observa claramente en el Artculo 155, incisos a) y c), de nuestro Cdigo de Comercio. Resoluciones legalmente adoptadas significa que son resoluciones tomadas en una asamblea de accionistas que ha cumplido con todas las formalidades que pide la ley en cuanto a convocatoria, qurum, orden del da, entre otras; la violacin a estas formalidades implica la nulidad de la asamblea; tema que desarrollaremos en el captulo segundo de esta investigacin. 13 URA GONZLEZ, Rodrigo, MENNDEZ MENNDEZ, Aurelio y MUOZ PLANAS, Jos Mara. La Junta General de Accionistas. Madrid, Espaa, Editorial Civitas, S.A., Tomo V, 1.992, p. 30.

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estatuto o del reglamento (). 14

En este mismo sentido, el autor Ernesto Eduardo Martorell ha indicado: () los estudios ms modernos de derecho societario revelan que es precisamente el directorio el que ha crecido en poderes, a expensas de la asamblea () que ha llevado a un desplazamiento del centro de gravedad de la sociedad desde el rgano de gobierno al de administracin () si la asamblea ordinaria no puede modificar la estructura de los rganos corporativos, ni obligar al directorio a vender bienes inmuebles si ste se opone, sino a lo sumo remover a los directores disidentes, no se puede afirmar que sea soberana. 15

Otro sector doctrinario argumenta que cuando se califica de soberana o suprema a la asamblea, lo que se quiere decir es: () que ella tiene autoridad superior a todos los dems rganos sociales, y que en principio, los dems rganos de la sociedad, as como sus accionistas, deben quedar

subordinados a sus acuerdos. No obstante ello, no se debe entender de un modo tan absoluto que esa sumisin sea incondicional, pues cuando esa decisin es ilegtima o

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HALPERIN, Isaac y OTAEGUI, Julio. Sociedades Annimas. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Depalma, 1.998, p. 660. 15 MARTORELL, Ernesto Eduardo. Sociedades Annimas. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Depalma, 1.994, p. 228.

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contraria a los intereses de la sociedad, o adoptada en beneficio exclusivo de un grupo de accionistas en detrimento de otros, parece lgico concluir que ese acuerdo no resulta obligatorio (). 16

Nuestro legislador considera que la asamblea obligar a todos los socios cuando la decisin asamblearia sea legalmente adoptada; y los acuerdos sociales sern nulos si se toman contraviniendo la ley, los estatutos sociales, los derechos de los socios o los acreedores, o el inters pblico.17 Sin embargo, en los ltimos aos la asamblea ha perdido su supremaca, al menos en las grandes sociedades, porque cada vez es mayor el predominio de los administradores sobre la junta general, siendo stos quienes realmente controlan la asamblea. Este

fenmeno se debe a varias causas: a) los administradores son quienes llevan la direccin de la empresa; b) la complejidad de los negocios sociales requiere de conocimientos tcnicos para una marcha eficiente de la empresa, conocimiento que los accionistas no poseen y los administradores s tienen; c) la falta de participacin de los socios en los negocios sociales porque son simples inversionistas que esperan obtener dividendos anuales y no aspiran a tener control sobre la sociedad.18 Para algunos autores, tal situacin se debe a la escisin entre la propiedad y el poder efectivo sobre la sociedad. A este fenmeno se le ha llamado propiedad sin control y control sin propiedad, ya que los accionistas tienen la propiedad pero no el control de los negocios sociales, mientras que los administradores poseen el control de la sociedad pero

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NISSEN, Ricardo. Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Depalma, 1.989, p. 43. 17 Cdigo de Comercio, Artculos 176 y 178. 18 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid, Editorial Tecnos, Volumen I, 2.010, pp. 423-424.

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no son propietarios de acciones.19 Hay diversas situaciones jurdicas y extrajurdicas que coadyuvan a esta situacin, a saber20: a.- Control de mayora: para los accionistas mayoritarios la propiedad y el control estn unidos; pero los minoritarios se convierten en propietarios que no tienen disposicin sobre la sociedad. b.- Control por medio de instrumentos jurdicos que lleva al control de una sociedad sin poseer la mayora accionaria: uno de estos instrumentos consiste en poseer la mayora de acciones de una sociedad que a su vez posee la mayora accionaria en otra sociedad, logrando controlar bienes cuantiosos con un porcentaje mnimo de capital; la emisin de acciones sin derecho a voto tambin permite dominar una sociedad con poca participacin accionaria; otro mecanismo utilizado es el sindicato de acciones que confiere a un grupo de personas generalmente de la administracin poderes absolutos en relacin con el ejercicio del voto, lo que otorga un control absoluto de la empresa. c.- Control ejercido por una minora: se presenta en sociedades con tantas acciones que es difcil reunir una mayora accionaria en una sola persona, pero con ese pequeo porcentaje de acciones se puede ejercer el control total de la empresa. d.- Control ejercido por la administracin: los administradores logran ejercer dominio total sobre la sociedad. La prdida de la supremaca de las asambleas de accionistas podra llevar a un conflicto de intereses, en tanto que quienes ejerzan el control slo busquen la satisfaccin de sus propios intereses y no procuren el inters colectivo de la sociedad. De esta forma se violenta el deber ser de las sociedades annimas, que consiste en la bsqueda del inters
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BERLE y MEANS citados por GMEZ RODAS, Carlos y GUTIRREZ CERDAS, Alfonso. Un nuevo concepto de propiedad en el derecho societario en La Propiedad. Ensayos. San Jos, Editorial Juricentro, S.A., 1.983, p. 425. 20 Ibd. pp. 426-428.

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social o colectivo. En el mismo sentido, Antonio Brunetti indica: () pero la participacin directa en la vida econmica de la empresa ha seguido siempre en manos de los administradores que el rgano mximo solo puede nombrar y, eventualmente, revocar (). Los dueos de la sociedad son en esencia los administradores. En la gestin del

patrimonio los accionistas ejercen un control a posteriori que es el de la aprobacin del balance anual.21

La realidad de muchas sociedades annimas es que la asamblea o junta general ha ido perdiendo su importancia debido a que los accionistas propietarios de un nmero importante de acciones han ido obligando a los pequeos accionistas a desinteresarse de la marcha de la empresa, en virtud de que estos pequeos accionistas sienten que no pueden influir en las decisiones de la asamblea, lo que los lleva a ausentarse de forma paulatina, dejando en manos del pequeo grupo de grandes accionistas la tarea de deliberar y decidir la actividad de la empresa.22 Puede notarse que el poder se ha desplazado de hecho y no de derecho de la asamblea o junta general a los administradores de la sociedad, pese a que la intencin nunca ha sido esa. Lo anterior se ilustra en el siguiente prrafo: El legislador quiso poner en manos de la colectividad de accionistas, representada por la junta general, la decisin de todos los asuntos sociales, y que fuesen los propios
21 22

Ver BRUNETTI, op. cit., p. 360. VSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Asambleas de Sociedades Annimas. Mxico, Editorial Porra, S.A., 1.971, pp. 17-18.

16

accionistas quienes inspirasen y rigiesen la actuacin de los administradores. Pero en la realidad las cosas ocurren de manera muy distinta. empresa.23 Los accionistas reunidos en junta

general tienen escaso influjo en la direccin de la

No obstante, la doctrina mayoritaria sigue considerando a la asamblea de accionistas como un rgano de trascendental importancia en las sociedades annimas: Ella es la que determina y controla la actuacin de los administradores; punto de extrema importancia, toda vez que los administradores, en el ejercicio de sus funciones como rgano ejecutor de las decisiones de la asamblea, pueden comprometer a la organizacin. Este inconveniente

desaparece con el funcionamiento de la asamblea, rgano al cual deben rendir cuenta los dems rganos de la sociedad.24

En nuestro pas, los legisladores consagraron que Las asambleas de accionistas legalmente convocadas son el rgano supremo de la sociedad y expresan la voluntad colectiva ().25 La asamblea o junta general es un rgano esencial dentro de las sociedades annimas por ser un instrumento de formacin y manifestacin de la voluntad social del que depende el buen desempeo de la empresa, porque es en ella donde los accionistas
23 24

Ver GARRIGUES, op. cit., p. 190. RESTEAU citado por VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 17. 25 Cdigo de Comercio, Artculo 152.

17

discuten y deciden sobre los asuntos ms importantes para la sociedad, siempre en procura del inters social.

2.- Declara la voluntad social de manera inmediata, porque su poder no proviene de ningn otro rgano; es decir, su voluntad es propia y no delegada. Lo anterior constituye uno de los elementos esenciales de la asamblea de accionistas. Tal caracterstica se expresa en nuestro Cdigo de Comercio cuando establece que las asambleas de accionistas expresan la voluntad colectiva.26

3.- Es un rgano necesario que no puede faltar en ninguna sociedad annima, porque sin la asamblea la sociedad no podra expresar la voluntad social, ni realizar o ejecutar actos para la misma sociedad, lo que provocara que la sociedad annima dejara de ser un instituto fundamental en el trfico mercantil. Esta necesidad de la asamblea general se observa en el Artculo 155 del Cdigo de Comercio, cuando declara: Se celebrar una asamblea ordinaria por lo menos una vez al ao, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio econmico (), y en el Artculo 156, que establece que las asambleas extraordinarias se reunirn para modificar el pacto social, autorizar acciones y ttulos de clases no previstos en la escritura social y para los dems asuntos que la ley o la escritura social indiquen.

4.- Es un rgano colegiado porque se forma con la voluntad de los accionistas legalmente reunidos.

26

Cdigo de Comercio, Artculo 152, que establece: Las asambleas de accionistas legalmente convocadas son el rgano supremo de la sociedad y expresan la voluntad colectiva en las materias de su competencia .

18

La doctrina mayoritaria afirma que: () la Junta es ante todo una reunin de accionistas ().
27

La asamblea es el medio de expresin de la voluntad de los socios, quienes tomarn sus decisiones por mayora de capitales y no por mayora de socios (principio real versus principio viril), debido a la imposibilidad de lograr la formacin de la voluntad social por unanimidad: La junta funciona bajo el principio democrtico de la mayora, combinado con el principio capitalista que transforma la democracia en plutocracia en el sentido de que la mayora no se forma por
28

personas,

sino

por

participaciones de capital ().

No obstante, la realidad costarricense es que el principio de mayora no funciona en gran parte de las sociedades annimas, porque nuestro legislador a pesar de que exige para la constitucin de una sociedad annima la comparecencia de dos socios como mnimo 29--, no estableci como causal de disolucin de la sociedad, el hecho de que con el transcurso del tiempo la sociedad quede con un solo socio30; en estos casos las competencias de la
27

URA GONZLEZ, Rodrigo, MENNDEZ MENNDEZ, Aurelio y otros. Curso de Derecho Mercantil. Madrid, Espaa, Civitas Ediciones, S.L., 1.999, p. 868. 28 Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 26. 29 Cdigo de Comercio, Artculo 104, inciso a). 30 Registralmente, para la creacin de una sociedad annima el Registro de Personas Jurdicas del Registro Nacional requiere nicamente de la comparecencia de dos sujetos en el acto notarial de constitucin, siendo posible en la misma escritura poner: sin que tome nota el Registro Pblico para que en ese mismo acto uno de los socios le ceda al otro la totalidad del capital suscrito, transformndose en ese mismo momento en una sociedad unipersonal, sin que por ello se tenga que disolver conforme al Artculo 201 del Cdigo de Comercio.

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asamblea o junta general de accionistas son ejercidas por el socio nico, perdindose la naturaleza corporativa y deliberante que debe tener la asamblea.

5.- Es un rgano no permanente, porque la asamblea se reunir de manera ocasional, cuando lo seale la ley, para la celebracin de la asamblea ordinaria31, siempre que se cumpla con el acto formal y previo de convocatoria32; o cuando sea convocada por los administradores de la sociedad33; y solo en casos calificados uno o varios accionistas podrn pedir a los administradores la convocatoria a una asamblea.34

6.- Sus facultades son indelegables, lo que significa que la competencia que le ha sido reservada no puede ser sustituida por decisiones de otros rganos de la sociedad. Cabe recordar, como lo hemos venido apuntando, que la asamblea de accionistas es el rgano colegiado y deliberativo supremo de la sociedad annima, y por ello los otros rganos societarios estn supeditados a ella y no pueden sustituir su competencia.

7.- Est dotada de una autonoma limitada y una competencia determinada, porque sus acuerdos y facultades se encuentran delimitadas por la ley, el pacto constitutivo o el inters social. En relacin con la autonoma limitada, Broseta Pont seala que la asamblea no tiene una competencia omnmoda:
31

Cdigo de Comercio, Artculo 155, que trata de la celebracin de las asambleas ordinarias y los temas a tratar en stas. 32 Ibd. Artculo 158, que establece que la asamblea deber ser convocada en la forma y por el funcionario u organismo que se indica en la escritura social, y a falta de disposicin expresa, por aviso publicado en La Gaceta, norma que denota la formalidad de este acto. 33 Ibd. Artculo 158. 34 Ibd. Artculos 159 y 160.

20

() nicamente est capacitada para deliberar y votar sobre los asuntos expresados en el orden del da, siempre que, adems, sean de su competencia (). El mbito de sus facultades se delimita por su propia competencia, no pudiendo adoptar acuerdos que excedan de ella (p. ej.: inmiscuyndose en las competencias de los administradores). 35

Esta caracterstica puede observarse en el Cdigo de Comercio patrio, al distinguir entre asambleas ordinarias y extraordinarias en virtud de las diferentes competencias que tiene cada una de ellas36, y en el hecho de que le asigna un carcter esencial al orden del da que fija y limita la competencia de la asamblea, la cual si es violada podra causar nulidad de la asamblea.37 Es importante agregar lo escrito por Ricardo Nissen: () el poder de decisin de la asamblea no supone que tenga facultades que la autoricen para invadir esferas propias reservadas para otros rganos de la sociedad, sino que su competencia especfica est determinada por la ley (). Es decir, la competencia de la asamblea est limitada por las funciones propias de los administradores encargados de representar a la sociedad en todos los asuntos pertenecientes al giro o trfico de la sociedad (). 38

35 36

Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 408. Cdigo de Comercio, Artculos 155 y 156, que determinan la competencia de las asambleas generales: ordinarias y extraordinarias. 37 Ibd. Artculo 163, que establece que el orden del da deber contener la relacin de los asuntos que sern sometidos a la discusin y aprobacin de la asamblea. 38 Ver NISSEN, op. cit., p. 44.

21

En nuestro pas la asamblea, adems de las competencias determinadas por la ley, tiene una competencia supletoria porque las facultades que la ley o la escritura social no atribuyan a otro rgano de la sociedad sern competencia de la asamblea.39

8.- Es un rgano que opera con efectos internos, en el sentido de que carece de facultades de representacin hacia el exterior y sus decisiones se ejecutan normalmente a travs de los administradores.40 En el mismo sentido, el autor Carlos Gilberto Villegas indica: Funciona como rgano interno, que procede directamente a la constitucin de los rganos administrativos y representativos de la sociedad y son stos ltimos los que van a concluir los negocios con terceros, realizando una funcin externa a la sociedad. 41

La doctrina clasifica los actos asamblearios de la siguiente forma: (i) Actos puramente internos, cuyos efectos se circunscriben al mbito interno de la sociedad, por ejemplo: la aprobacin de balance. (ii) Actos cuyos efectos se reflejan

inmediatamente hacia fuera de la sociedad, por ejemplo: la aprobacin ad referndum de un contrato celebrado por el representante social. (iii) Actos con eficacia interna que ayudan a perfeccionar otros actos externos que sern
39 40

Cdigo de Comercio, Artculo 152, prrafo segundo. Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 29. 41 VILLEGAS, Carlos Gilberto. Derecho de las Sociedades Comerciales. Buenos Aires, Argentina, Abeledo-Perrrot, S.A., 1.994, p. 415.

22

actuados por los representantes frente a terceros, por ejemplo en los procedimientos de fusin o escisin. 42

La clasificacin anterior no debe confundirse con la manifestacin de la voluntad social frente a los terceros, facultad que corresponde al presidente del consejo de administracin, que es el rgano encargado de administrar y dirigir los negocios sociales 43; estas atribuciones de la junta directiva denotan que los efectos de la asamblea son internos aun cuando se reflejen externamente o contribuyan a perfeccionar actos de los representantes de la sociedad.

C.- COMPETENCIA:

La asamblea general de accionistas es un rgano soberano en la esfera interna de la sociedad; sin embargo, esto no significa que tenga poder sobre todos los asuntos societarios porque la ley le establece competencias determinadas; dicho de otra forma: () la Junta general, constituida vlidamente, no puede tomar acuerdos sobre materias que hayan sido conferidas a otros rganos (). Si la Junta general se excede de su competencia, el acuerdo podr ser impugnado (). 44

42 43

Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 765. Cdigo de Comercio, Artculo 181, que en lo que interesa establece: Los negocios sociales sern administrados y dirigidos por un consejo de administracin o una junta directiva (). Por otro lado, el Artculo 182 indica: La representacin judicial y extrajudicial de la sociedad corresponder al presidente del consejo de administracin (). 44 Ver SNCHEZ CALERO, op. cit., p. 369.

23

De manera que la competencia de la asamblea no es ilimitada y por ello nuestro legislador le atribuye poder decisivo en las materias de su competencia y de manera supletoria en aquellas facultades no atribuidas por la ley o la escritura social a otro rgano de la sociedad.45

Lmites a los poderes de la asamblea:

La actuacin de la asamblea general no es ilimitada sino que est sujeta a la ley, los estatutos, los derechos de los accionistas y de los terceros.

a.- El primer lmite al poder de la junta o asamblea proviene de la existencia del rgano de administracin, al que la ley le encarga la funcin de administrar y representar judicial y extrajudicialmente a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social.46 La ley, al atribuir la representacin de la sociedad al consejo de administracin o junta directiva, provoca que la mayor parte de la actividad de la asamblea se d en la esfera interna de la sociedad47; por ello es necesario precisar las facultades de estos dos rganos: la asamblea y los administradores, pues son dos rganos que necesariamente deben existir en toda sociedad annima. No cabe duda que el consejo de administracin est subordinado a la junta o asamblea general y que sta ejerce un poder indirecto sobre aqul, porque es la asamblea la

45 46

Cdigo de Comercio, Artculo 152. Ibd. Artculos 181 y 182. 47 Debe tomarse en cuenta lo dicho supra cita nmero 42, pp. 22-23, en cuanto a que los actos asamblearios tienen efectos internos, o pueden tener efectos que se reflejen a lo externo de la sociedad, o que pueden tener eficacia interna para la perfeccin de actos externos del consejo de administracin.

24

encargada de nombrar o revocar a los administradores48; sin embargo, la asamblea no puede privar a los administradores o consejeros de las facultades y funciones que la ley o los estatutos les atribuyan.49

b.- Otro lmite a la competencia de la junta o asamblea de accionistas est determinado por el respeto al estatuto o pacto social. La junta general puede modificar el pacto social50, pero no puede tomar decisiones que atenten contra ste51 porque, a su vez, el pacto social no puede ser contrario a la ley. La Junta general no puede adoptar acuerdos que violen o desconozcan los estatutos, aun cuando dentro de su competencia est el modificarlos. La Junta debe respetar los preceptos de carcter imperativo contenidos en la LSC. 52

c.- La soberana de la junta se ve limitada frente a los derechos de los accionistas en varios aspectos: Los accionistas poseen derechos individuales que no desaparecen por completo frente a los derechos colectivos de la sociedad, y la asamblea general no puede aniquilar, a su discrecin, los derechos particulares de los socios .53
48 49

La junta o asamblea no puede crear desigualdades entre los socios; si lo hiciera,

Cdigo de Comercio, Artculo 155, inciso c). Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 43. Tambin ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y otros, op. cit., p. 869. 50 Cdigo de Comercio, Artculo 156, inciso a). 51 Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 45. Tambin ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y otros, op. cit., p. 870. 52 Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 409. 53 Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 23.

25

desaparecera la garanta que consiste en que la mayora accionaria no puede tomar ninguna decisin sin sufrirla ella misma54. Si la asamblea creara desigualdades, se legitimara una posible tirana de la mayora y sta dejara de representar la voluntad social; as, la mayora no puede crear un privilegio exclusivamente a su favor. 55

El derecho de los socios disidentes a retirarse de la sociedad 56 funciona tambin como un lmite del poder de la asamblea, porque sta no podr imponer sus decisiones al socio que decida retirarse de la sociedad.57

Por ltimo, la asamblea no puede lesionar, directa o indirectamente, los derechos de una clase o categora de acciones, sin que la eliminacin o modificacin de privilegios sea aprobada por los accionistas de la categora afectada en una asamblea especial58. De igual forma se encuentran protegidos los accionistas que poseen acciones privilegiadas o especiales, ya que no se les puede limitar el derecho de voto en las asambleas extraordinarias.59

d.-

El respeto al inters societario-corporativo representa otro lmite al poder de la

asamblea, en el sentido de que sus decisiones deben anteponer necesariamente el inters de la sociedad por encima del posible inters particular de uno o varios socios, o incluso por

54

No cabe olvidar que el Artculo 121 del Cdigo de Comercio permite la emisin de acciones a las que se les pueden otorgar privilegios, pero a las que tambin se les puede limitar algunos derechos, tales como el derecho de voto en las asambleas ordinarias. 55 Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 47. Tambin ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y otros, op. cit., p. 870. 56 Este derecho recibe el nombre de derecho de receso y se encuentra regulado en el Artculo 32 bis del Cdigo de Comercio. 57 Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 47. 58 Cdigo de Comercio, Artculo 147. 59 El derecho de los socios con acciones privilegiadas a votar en las asambleas extraordinarias lo encontramos en el Artculo 139 del Cdigo de Comercio.

26

encima del inters de terceros.60

e.- Los principios de buena fe, moral y buenas costumbres tambin limitan la actuacin de la asamblea de accionistas.61

60 61

Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y otros, op. cit., p. 870. Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 767.

27

SECCIN SEGUNDA

CLASES DE ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS

A.- CLASIFICACIN:

Existen varios tipos de asambleas de accionistas dependiendo de los asuntos que pueden entrar a deliberar y decidir. La competencia de los asuntos que estn autorizados a considerar es la que determina el tipo de asamblea de que se trate, y no la oportunidad de su convocatoria y celebracin.
62

De manera que, en funcin de su competencia, las asambleas se distinguen en: 1.- Constitutiva: es aquella asamblea que tiene por objeto la constitucin de una sociedad annima por suscripcin pblica. Algunos doctrinarios no consideran la asamblea constitutiva propiamente como una asamblea: () pero como se ha sealado en la doctrina italiana, esa asamblea integra una etapa del procedimiento de formacin de la sociedad, que tiene carcter contractual. En cambio,
62

Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 768.

28

las otras, presuponen una sociedad ya constituida. 63

Nuestra legislacin mercantil reconoce y regula la asamblea constitutiva para las sociedades que se constituyan por suscripcin pblica64. En el caso de las sociedades que se constituyen mediante fundacin simultnea, no existe una asamblea constitutiva porque la constitucin se da por medio de un acto nico en el que los socios concurren ante el Notario Pblico para autorizar ese acto constitutivo y aprobar el estatuto social.

2.- Generales: son aquellas asambleas a las que pueden concurrir todos los socios. Doctrinariamente, las asambleas generales se clasifican en ordinarias y extraordinarias. Nuestra normativa mercantil contempla tanto las asambleas ordinarias como las extraordinarias.65

3.- Especiales: son aquellas asambleas integradas slo por socios que tengan derechos particulares y que se renan para aprobar o no acuerdos que tiendan a eliminarles o modificarles sus privilegios.66

63 64

Ver VILLEGAS, op. cit., p. 416. La constitucin de sociedades annimas por suscripcin pblica se encuentra regula en los Artculos 108 a 119 del Cdigo de Comercio; y la asamblea constitutiva que debe celebrarse en estos casos se regula en los Artculos 115 y 116, los cuales deben relacionarse con el prrafo segundo del Artculo 154 del Cdigo de Comercio. 65 Cdigo de Comercio, Artculo 153, que clasifica las asambleas de accionistas en generales y especiales. 66 Ibd. Artculos 147 y 153, que se refieren a las asambleas especiales.

29

4.- Totalitarias: son aquellas asambleas en las que se prescinde de las formalidades de la convocatoria porque est presente la totalidad del capital social.67

5.-

Mixtas: son aquellas que tienen caractersticas de las asambleas ordinarias y

extraordinarias.68

Existen tambin las asambleas celebradas durante el proceso de liquidacin de una sociedad annima, perodo en el cual: () los poderes del rgano estn limitados al ejercicio de las operaciones exclusivamente de liquidacin. 69

Los socios reunidos en asamblea debern acordar o reconocer la disolucin de la sociedad annima; adems, debern practicar la disolucin conforme lo establecido en la escritura constitutiva o, en su defecto, tomarn los acuerdos necesarios para tal fin por mayora de votos.70

B.- CRITERIO DE CLASIFICACIN DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EN ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS:

La divisin de las asambleas generales en ordinarias y extraordinarias es la


67 68

Cdigo de Comercio, Artculo 158, prrafo segundo. Ibd. Artculo 166, que contempla las asambleas mixtas cuando indica: En una misma asamblea se podrn tratar asuntos de carcter ordinario y extraordinario, si la convocatoria as lo expresare. 69 Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 25. 70 Cdigo de Comercio, Artculos 211 y 212.

30

clasificacin ms comn que hace la doctrina; sin embargo, ha habido diferencias en cuanto al criterio utilizado para hacer dicha clasificacin. Para unos, la distincin de la asamblea, en ordinaria y extraordinaria, se hace en relacin a la poca de la reunin; para otros, la competencia de las asambleas es la base para distinguir unas de otras; no ha faltado quien, sobre el criterio de la normalidad o anormalidad de la reunin, trate de hacer una separacin entre una y otra asamblea; y alguno ms aventurero, ha considerado que no es la asamblea sino la materia a tratar la que debe considerarse como ordinaria o extraordinaria. 71

Entre los que consideran que la clasificacin de las asambleas en ordinarias y extraordinarias se hace conforme a la poca en que se realiza la asamblea encontramos al autor Antonio Brunetti: La distinta calificacin de ordinarias y extraordinarias no est en relacin con la materia a tratar, sino al tiempo de la convocatoria, debindose las primeras, convocar, por lo menos, una vez al ao, dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social y las segundas cuando sea necesario acordar sobre las materias del art. 2365. 72

En este mismo sentido, Joaqun Garrigues apunta lo siguiente:

71 72

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 26. Ver BRUNETTI, op. cit., p. 363.

31

Las juntas generales se dividen, tradicionalmente, en ordinarias y extraordinarias, segn tengan o no carcter peridico regular. Las juntas ordinarias se renen anualmente (). Las juntas extraordinarias se renen en cualquier tiempo, cuando as lo exija el inters de la sociedad (). La distincin entre junta ordinaria y

extraordinaria no se funda en la competencia respectiva, sino en la previsibilidad. 73

En el ordenamiento suizo, la distincin entre asamblea ordinaria y extraordinaria se establece tambin con base en la periodicidad de su celebracin. () en el que se define la junta ordinaria como aquella que tiene lugar cada ao en los seis meses que siguen al cierre del ejercicio social, cualquiera que sea la clase de asuntos a que se refiera, y se denominan juntas extraordinarias las convocadas cuando se estime oportuno.
74

El sistema ingls sigue el mismo criterio de clasificacin, de manera tal que toda asamblea que no se celebra anualmente ser extraordinaria. El ordenamiento alemn ha superado la distincin entre asamblea ordinaria y extraordinaria, pero reserva el nombre de junta general ordinaria a la que debe convocarse anualmente para el conocimiento del balance contable y la distribucin de dividendos.
73

Ver GARRIGUES, op. cit., p. 192. Ver tambin SANCHZ CALERO, op. cit., p. 370 donde indica: () Son juntas extraordinarias todas las que no tengan ese carcter peridico anual. 74 Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 55.

32

El autor Oscar Vsquez del Mercado est dentro de los autores que consideran que la competencia de las asambleas es la base para distinguirlas en ordinarias o extraordinarias. Mayor nmero de adeptos cuenta la corriente que considera que las asambleas deben distinguirse en ordinarias y extraordinarias con motivo de su competencia, es decir, por razn de la materia sobre la que debern discutir y deliberar. 75

En el ordenamiento francs se habla de junta extraordinaria , cuando se acuerdan modificaciones en el estatuto social, y de juntas ordinarias para conocer de todos los dems asuntos. La misma lnea sigue el ordenamiento italiano, que califica como junta extraordinaria a la que delibera y acuerda sobre modificaciones al estatuto, la emisin de obligaciones y el nombramiento de los liquidadores; y habla de junta ordinaria para referirse a todas las dems juntas.76 En el mismo sentido, Carlos Gilberto Villegas opina que: La diferencia entre asambleas ordinarias y

extraordinarias ha quedado fundada, en la L.S, en las distintas materias de la competencia de una y otra; y no en el tiempo de la convocatoria o reunin. 77

Cabe agregar que para el autor Roberto Mantilla el momento en que se celebre la

75 76

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 27. Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 55. 77 Ver VILLEGAS, op. cit., pp. 416-417.

33

asamblea y la frecuencia con la que sta se celebre no influyen en nada sobre la calificacin misma de la asamblea: La distincin entre asambleas ordinarias y extraordinarias la hace la LSM en funcin de los asuntos en que ha de ocuparse y de los requisitos para su funcionamiento. 78

Entre los dos criterios mencionados, encontramos los que clasifican las asambleas conforme a criterios de normalidad o anormalidad la junta. La asamblea es ordinaria cuando por las exigencias normales de la vida del ente, debe convocarse en una forma peridica y regular, para que en ella se discuta, apruebe o modifique el balance que anualmente debe ser presentado a los accionistas, se designen nuevos administradores, etc., y es extraordinaria cuando solo se convoca, porque

circunstancias imprevistas lo impongan o para decidir sobre materias que no sean objeto de las asambleas ordinarias. 79

Para estos doctrinarios, las asambleas ordinarias son aquellas que se celebran para discutir y votar sobre asuntos normales para la buena marcha de la sociedad; en cuanto a las asambleas extraordinarias, sern las que se celebren para resolver situaciones inesperadas, siempre que sean temas propios de esta clase de asamblea.

78

MANTILLA MOLINA, Roberto. Derecho Mercantil. Introduccin y conceptos fundamentales. Sociedades. Mxico, Editorial Porra, S.A., 1.984, p. 398. 79 NAVARRINI citado por VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 29.

34

Por ltimo, tenemos la posicin de quienes consideran que no es la asamblea, sino la materia que se tratar en ella, la que debe calificarse como ordinaria o extraordinaria: La divisin entre asambleas ordinarias y extraordinarias se ha criticado recientemente. Se considera que tal distincin es completamente errnea. No se trata de dos rganos

diversos; la asamblea como rgano social es una y nica y la distincin se hace no refirindose a la asamblea en s, sino al objeto de las determinaciones que debe tomar () . sta es la teora que considera que la distincin no es de las asambleas, sino de la materia por tratar, porque ordinaria o extraordinaria no es la asamblea sino la materia que las asambleas trata. 80

Recientemente algunos autores han indicado que la clasificacin de las asambleas generales en ordinarias o extraordinarias con base en la mayor o menor importancia del asunto sometido a deliberacin y decisin de la junta ha sido superado. El actual criterio legal es muy claro. Segn el artculo 164 de la LSC es Junta general ordinaria la que rene un doble requisito peridico-temporal y objetivo. Y es que, debe

celebrarse necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio (temporal) con un orden del da concreto: censurar la gestin social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicacin del resultado (criterio objetivo). 81

80 81

FIORENTINO citado por VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 29. Ver BROSETA PONT, op. cit., pp. 409-410.

35

En nuestro pas las asambleas de accionistas se clasifican en asambleas generales y especiales. A su vez, las asambleas generales se dividen en ordinarias o extraordinarias.82 Refirindonos especficamente a la distincin de las asambleas generales en ordinarias y extraordinarias, consideramos que el legislador patrio hace uso de dos criterios de clasificacin: la materia a tratar, o criterio objetivo, y la periodicidad de la reunin.83

C.- ASAMBLEAS GENERALES: ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS:

Nuestros legisladores definen las asambleas generales como aquellas que podrn estar integradas por la totalidad de los socios.84 Las asambleas generales se extraordinarias. Como ya lo mencionamos, los criterios utilizados para hacer dicha clasificacin son los siguientes: la periodicidad con la cual se celebren las asambleas y los temas a tratar en cada una de ellas. Definiremos la asamblea ordinaria como aquella que se celebra por lo menos una vez al ao, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio econmico, para tratar cualquier asunto que no sea competencia de la asamblea extraordinaria. 85 Podemos afirmar entonces que las asambleas ordinarias pueden celebrarse las veces que sea necesario, con el fin de garantizar la buena marcha de la sociedad y para tratar los asuntos que sean de su competencia, siempre que se respeten las normas en cuanto al
82

dividen, tradicionalmente, en ordinarias y

Cdigo de Comercio, Artculo 153, que en lo que interesa indica: Las asambleas de accionistas son generales y especiales (); las generales son ordinarias o extraordinarias. 83 Ibd. Artculos 154 y 155 para las asambleas ordinarias; Artculo 156 para las asambleas extraordinarias. 84 Ibd. Artculo 153. 85 Ibd. Artculo 154.

36

qurum de asistencia y de votacin; es por ello que nuestra legislacin mercantil permite al accionista titular de una sola accin solicitar a los administradores en cualquier momento la convocatoria a una asamblea ordinaria de accionistas cuando no se haya celebrado dicha asamblea durante dos ejercicios econmicos consecutivos o cuando la asamblea ordinaria que se haya celebrado no se hubiera ocupado de los asuntos que la ley le indica.86 En este sentido, Oscar Vsquez del Mercado indica: El artculo citado establece la obligacin de celebrar una asamblea general ordinaria, cuando menos una vez en el ao, por lo que interpretado a contrario sensu quiere decir, que dicha clase de asambleas podrn celebrarse, como hemos dicho antes, las veces que sean necesarias y cuando lo crean oportuno los administradores y los socios que renan las condiciones requeridas por la ley. 87

Se han planteado dudas en los casos en que la asamblea ordinaria no se ha convocado dentro del plazo establecido por la ley; cuando esto ocurre, la mayora de las sociedades annimas convocan a una asamblea extraordinaria para tratar asuntos que son de competencia de la asamblea ordinaria sin tomar en consideracin que el qurum de asistencia y el de votacin son mayores para las asambleas extraordinarias que para las ordinarias. Al respecto el autor Manuel Broseta Pont indic: () estaremos ante una Junta ordinaria celebrada <fuera de plazo>, sin que por ello se convierta en Junta

86 87

Cdigo de Comercio, Artculo 160. Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 30.

37

extraordinaria. 88

Los asuntos o materias que se discutirn y votarn en las asambleas ordinarias89 son los siguientes: a.- Discutir y aprobar o improbar el informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores, y tomar sobre l las medidas que juzgue oportunas. b.- Acordar en su caso la distribucin de las utilidades conforme lo disponga la escritura social. c.- Nombrar o revocar el nombramiento de los administradores y de los funcionarios que ejerzan vigilancia90. d.- Cualquier otro asunto de carcter ordinario que determine la escritura social y que no sea competencia de la asamblea extraordinaria. Asimismo, la asamblea ordinaria deber ocuparse de los temas que se hayan incluido en el orden del da por quienes convocaron a la asamblea. La asamblea extraordinaria es aquella que puede reunirse en cualquier momento y que, por lo tanto, puede o no celebrarse. La asamblea extraordinaria se reunir para conocer los siguientes temas o materias91: a.- Modificar el pacto social. b.- Autorizar acciones y ttulos de clases no previstos en la escritura social.
88 89

Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 410. Cdigo de Comercio, Artculo 155, en relacin con el prrafo primero del Artculo 154. 90 Consideramos importante resaltar que en la escritura constitutiva puede determinarse que el nombramiento de los administradores y fiscales sea por tiempo indefinido. 91 Cdigo de Comercio, Artculo 156.

38

c.-

Conocer los dems asuntos que segn la ley o la escritura social sean de su

conocimiento. Consideramos conveniente aclarar que generalmente en la escritura constitutiva no se establecen cules otros asuntos podrn conocerse en asamblea ordinaria o en asamblea extraordinaria92; adems, la Seccin de Personas Jurdicas del Registro Nacional inscribe cualquier acuerdo tomado en asamblea de accionistas sin corroborar en qu clase de asamblea se tom ese acuerdo y si se respetaron las reglas atinentes al qurum de asistencia y de votacin. Resulta importante destacar que para la primera convocatoria tenemos diferencias entre las asambleas ordinarias y extraordinarias en cuanto al qurum y al nmero de votos. En cuanto al qurum, se considera que una asamblea ordinaria est legalmente reunida en primera convocatoria cuando est representada en ella por lo menos la mitad de las acciones con derecho a voto93; mientras que en el caso de la asamblea extraordinaria deben estar representadas por lo menos tres cuartas partes de las acciones con derecho a voto.94 En segunda convocatoria no se hace distincin entre asambleas ordinarias y extraordinarias, y se considera que ambas se constituyen vlidamente, cualquiera que sea el nmero de acciones representadas.95 En tratndose de la votacin en la primera convocatoria, las resoluciones de la asamblea ordinaria se considerarn vlidas cuando sean tomadas por ms de la mitad de los votos presentes96; mientras que para la asamblea extraordinaria, las resoluciones se tomarn vlidamente cuando los votos representen ms de la mitad de las acciones con derecho a

92 93

Cdigo de Comercio, Artculo 155, inciso d); y Artculo 156, inciso c). Ibd. Artculo 169. 94 Ibd. Artculo 170. 95 Ibd. Artculo 171. 96 Ibd. Artculo 169.

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voto.97 Para la segunda convocatoria, tanto para asamblea ordinaria como para la extraordinaria, las resoluciones sern vlidas cuando hayan sido aprobadas por ms de la mitad de los votos presentes.98

D.- ASAMBLEAS ESPECIALES:

En las sociedades annimas pueden funcionar, adems de las asambleas generales, asambleas especiales: () para formar y exteriorizar la voluntad de un grupo determinado de accionistas dotados de particulares derechos y en relacin con asuntos que les afecten exclusivamente. 99

Nuestro legislador define las asambleas especiales como aqullas que estn integradas slo por socios que tengan derechos particulares.100 En nuestra legislacin mercantil se contemplan las asambleas especiales por dos razones fundamentales: 1.- El ordenamiento jurdico le otorga a las sociedades amplia facultad para autorizar y emitir una o ms clases de acciones que otorgarn derechos diferentes a determinados

97 98

Cdigo de Comercio, Artculo 170. Ibd. Artculo 171. 99 Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 51. 100 Cdigo de Comercio, Artculo 153.

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accionistas.101 2.- Se establece que cuando existan clases o categoras de acciones acciones especiales o preferentes , cualquier proposicin que tienda a eliminar o modificar los privilegios de una de esas clases de acciones deber aprobarse por los accionistas de la categora afectada en una asamblea especial.102 De manera que las asambleas especiales debern aprobar o no las decisiones tomadas por los accionistas en asambleas generales que puedan afectar los derechos de una clase determinada de acciones. Al respecto, el doctrinario Oscar Vsquez del Mercado comenta: Algunas veces se hace necesario celebrar asambleas especiales de accionistas cuando la sociedad, a travs de la asamblea general, decide modificar los derechos especiales que las acciones confieren. No se permite que por una

simple resolucin de la asamblea general se modifiquen los derechos que se confieren a una determinada clase de acciones, de ah la necesidad de las asambleas especiales.
103

Resulta fundamental la reflexin que hace Antonio Brunetti en el sentido de que slo es posible celebrar una asamblea especial de accionistas si el acuerdo aprobado por la asamblea general es perjudicial para una categora de accionistas; de forma tal que si la

101 102

Cdigo de Comercio, Artculo 121. Ibd. Artculo 147. 103 Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 35.

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decisin de la asamblea no lesiona sus derechos particulares, la asamblea especial no debe celebrarse: () Si el acuerdo perjudicial no es aprobado por la asamblea especial no es vlido, es decir, no causa efectos para la categora de los accionistas privilegiados. Ello

permite la interpretacin a contrariis de que los acuerdos no perjudiciales tienen efecto para la categora especial, incluso sin la aprobacin de la propia asamblea. 104

En cuanto al funcionamiento de las asambleas especiales, se les debe aplicar las disposiciones establecidas para las asambleas ordinarias.105

E.- ASAMBLEAS MIXTAS:

La asamblea mixta puede ser convocada para evitar la celebracin de una asamblea ordinaria y una extraordinaria, de manera que se celebrar una sola asamblea en la que se pueden tratar temas de carcter ordinario y extraordinario: () Es posible, por lo tanto, la celebracin de asambleas que tengan un carcter doble. En una misma reunin se delibera, por una parte, como si se tratase de una asamblea ordinaria y por la otra, como si se hubiese celebrado una

104 105

Ver BRUNETTI, op. cit., p. 366. Cdigo de Comercio, Artculo 154, prrafo segundo.

42

asamblea extraordinaria. 106

En cuanto al qurum que debe reunir la asamblea mixta y la mayora requerida para resolver vlidamente sobre asuntos ordinarios y extraordinarios, Brenes Arroyo y otros indican: () aplicndose en lo referente al qurum de asistencia y mayoras exigidas, las reglas establecidas a mayoras exigidas para cada una de ellas; de conformidad con la materia a tratar en cada acuerdo que se tome. 107

Es importante destacar que en el aviso de la convocatoria debe indicarse que se celebrar una asamblea mixta; si la convocatoria no lo indica no podrn analizarse asuntos ordinarios y extraordinarios. La asamblea mixta se encuentra regulada en nuestra legislacin mercantil, a pesar de que no se le da ese nombre.108

F.- ASAMBLEAS TOTALITARIAS O UNIVERSALES:

Las asambleas totalitarias o universales son aquellas en las que se prescinde de la formalidad de la convocatoria en virtud de que est presente la totalidad del capital social, siempre que los asistentes acuerden de manera unnime celebrar la asamblea sin hacer la
106 107

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 33. Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 15. 108 Cdigo de Comercio, Artculo 166.

43

mencionada convocatoria. () si tan solo uno de los socios se opone a la realizacin de la Asamblea, se imposibilitar su celebracin;

fundamentndose esto ltimo en que sin la previa convocatoria, el socio puede verse desinformado de los asuntos a tratar, y por ende desprotegido ante una ardua deliberacin. 109

En doctrina se ha cuestionado la validez de este tipo de asambleas, porque algunos las consideran violatorias del derecho de informacin que asiste a los socios: La validez de estas es innegable en Mxico, ha sido muy discutida en Italia ya que al no mediar la convocatoria de ley, el socio asiste a la Asamblea sin la suficiente informacin y meditacin. 110

Pese a los cuestionamientos mencionados, nuestro legislador autoriza la celebracin de las asambleas totalitarias prescindiendo de la convocatoria, siempre y cuando est reunida la totalidad de los socios.111 La realidad de nuestro pas nos indica que la asamblea totalitaria es la forma ms comn de celebrar las asambleas, porque la mayora de sociedades annimas, una vez inscritas, terminan siendo unipersonales. A este respecto, la doctrina ha dicho:
109 110

Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 16. Ibd. p. 17. 111 Cdigo de Comercio, Artculo 158, prrafo segundo.

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() una realidad que no puede ignorarse, esto es, la difusin progresiva de sociedades con un solo accionista, verdadero propietario y del cual el o los restantes socios no son ms que simples hombres de paja. 112

Nuestro legislador exige para la formacin de la sociedad annima la presencia de al menos dos socios113; pero una vez que la sociedad annima ya est inscrita, en muchos casos termina convirtindose en una sociedad unipersonal, lo que est permitido por nuestra normativa, al no configurar esta situacin una causal de disolucin de la sociedad.114

G.- ASAMBLEA CONSTITUTIVA O CONSTITUYENTE:

El ordenamiento jurdico costarricense regula otro tipo de asamblea: la constitutiva o constituyente115, nicamente en caso de que la sociedad se constituya mediante suscripcin pblica, porque: () en la constitucin simultnea la reunin de todos los socios para estipular el contrato social no se puede llamar tcnicamente asamblea. 116

Sin embargo, la mayora de la doctrina no considera a la asamblea constitutiva

112 113

Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 136. Cdigo de Comercio, Artculo 104, inciso a). 114 Ibd. Artculo 201. 115 Ibd. Artculos 105, 115, 116 y 117. 116 Ver BRUNETTI, op. cit., p. 363.

45

como una asamblea, porque en la constitucin de una sociedad annima por fundacin simultnea117 la asamblea constitutiva es una etapa ms de la formacin de la sociedad, etapa que es de ndole contractual118.

117 118

Cdigo de Comercio, Artculo 105. Vase supra pp. 28-29.

46

SECCIN TERCERA

FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

La asamblea de accionistas es el rgano supremo de la sociedad, en el que se renen los socios para tratar los asuntos relativos a la buena marcha de la sociedad. Sin embargo, para que las decisiones de la asamblea sean vlidas y eficaces, sta debe cumplir con una serie de requisitos legales y estatutarios: () estos ltimos, los accionistas pueden estipularlos en la escritura constitutiva o bien en acuerdos posteriores de la asamblea. 119

Las decisiones que se tomen en las asambleas de accionistas son de gran trascendencia para la sociedad y los mismos socios, por ello el legislador estim necesario la realizacin de trmites formales previos a la celebracin de la asamblea con la intencin de que todos los socios tengan los mismos derechos y oportunidades en dicha asamblea. Las formalidades que se exigen para la convocatoria a las asambleas se han establecido con el fin de garantizar la transparencia y la buena fe de los accionistas de la sociedad.120 La inobservancia de las formalidades exigidas por la ley o los estatutos en la celebracin de las asambleas de accionistas dar a los socios la posibilidad de impugnar los
119 120

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 43. MOLINA SANDOVAL, Carlos. Tratado de las Asambleas. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2.009, p. 165.

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acuerdos sociales tomados, para que stos sean declarados nulos.

A.- CONVOCATORIA:

La convocatoria a la asamblea de accionistas es una actividad especialmente reglada; ello significa que los administradores no pueden convocar de un modo cualquiera a una asamblea, pues deben seguir las pautas normativas que para dicho acto se establezcan en la ley o en la escritura social.121 () cada uno de los requisitos que la ley o la escritura social establecen para la correcta realizacin de la convocatoria, son verdaderas formalidades ad substantiam, es decir, que sus efectos jurdicos van dirigidos a completar la validez de la convocatoria () con lo cual se pretende expresar que los requisitos de la convocatoria son normas de inexcusable observancia en el caso concreto y de carcter inderogable e intangibles a cualquier clusula en la escritura social que procure eximir de alguna de tales formalidades, aunque se acepta que los requisitos legales de la convocatoria pueden ser complementados con otras exigencias que se establezcan en la escritura social. 122

Podemos notar que la validez de una asamblea general de accionistas no depender


121

KIM GARCA, ngel Jess. La convocatoria a la asamblea general de accionistas de la sociedad annima segn el ordenamiento jurdico costarricense y el derecho comparado . Tesis de grado para optar al ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Tomo I, 2.005, pp. 243-244. 122 Ibd. pp. 244-245.

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nicamente de que se haya dado una convocatoria previa, sino que es fundamental que dicha convocatoria cumpla con todas las formalidades exigidas por la ley. El proceso de convocatoria tiene dos etapas de ejecucin: una fase interna, constituida por la realizacin del acto formal de convocacin o acuerdo de convocacin, y una fase externa, representada por la materializacin de un anuncio o aviso a los accionistas del acuerdo interno de convocatoria que han tomado los encargados de dicha convocatoria.123 Los funcionarios a quienes la ley o los estatutos han otorgado la potestad de convocar a una asamblea de accionistas deben valorar la necesidad o conveniencia de realizar una asamblea, y a partir de ese anlisis procedern a realizar la convocatoria correspondiente.124 Para que la reunin de accionistas sea vlida, la asamblea debe haber sido previamente convocada. La convocatoria es requisito indispensable para la vlida constitucin de la Junta, de tal forma que sin convocatoria no puede haber Junta en sentido legal. Pero, a su vez, el modo de convocar las Juntas est sometido por la Ley a requisitos formales mnimos, que necesariamente habrn de ser respetados (). Adems, por su condicin de mnimos, estos requisitos legales tampoco pueden ser derogados por va estatutaria, aunque nada impide que los estatutos aadan nuevos requisitos de convocatoria a los legales. 125

123

Ver KIM GARCA, op. cit., p. 256. Cdigo de Comercio, Artculo 158, que expresa: La asamblea deber ser convocada () por el funcionario u organismo que se indica en la escritura social. 125 Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y otros, op. cit., pp. 872-873.
124

49

El carcter colegiado de la asamblea de accionistas exige la comunicacin a todos los socios de que va a celebrarse una reunin; por ello la doctrina ha entendido la convocatoria como sigue: () por convocatoria debe entenderse, aquel aviso adecuado que se hace a los accionistas para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de reunin. 126

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas ha definido la convocatoria a asamblea de accionistas de la siguiente manera: () consiste en el llamado o cita a los socios para que concurran a un determinado lugar, en un da y hora previamente sealados para conocer asuntos relacionados con el ente societario. 127

Es importante destacar la trascendencia jurdica que tiene la convocatoria a asamblea: Sin convocatoria no puede haber junta. Esta () no es una reunin espontnea de accionistas, sino una reunin previamente preparada y convocada. Aunque se rena un nmero de accionistas que alcance o rebase el qurum legal de presencia, o el estatutario en su caso, ni podr tomar acuerdos expresivos de la voluntad social, acuerdos sociales vlidos, ni la reunin tendr carcter de junta general, si no
126 127

FERRARA citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 23. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 00682 de las 10:45 horas de 20 de setiembre de 2.006.

50

fue precedida de una convocatoria hecha en la forma que la ley establece. Esa reunin no pasara de ser una mera
128

reunin fsica de accionistas sin trascendencia jurdica.

La ley admite la posibilidad de que se constituya una asamblea de socios sin convocatoria previa y formal en el caso de las asambleas o juntas totalitarias: () consistente en dar por vlidamente constituida la Junta para tratar cualquier asunto de su competencia, cuando, aun en ausencia de convocatoria formal, est presente todo el capital social (desembolsado o no) y los asistentes acepten por unanimidad su celebracin. 129

Nuestro ordenamiento jurdico manifiesta que la asamblea deber ser convocada en la forma que se indica en la escritura social; salvo el caso de la asamblea totalitaria que puede prescindir de la convocatoria.130 En nuestro pas al igual que en la mayora de los ordenamientos jurdicos del derecho comparado se regula un sistema de doble convocatoria tanto para asambleas ordinarias como para asambleas extraordinarias, ya que tales asambleas podrn reunirse en segunda convocatoria cuando en la primera convocatoria no se haya alcanzado el qurum suficiente para llevar a cabo la asamblea y as poder adoptar los acuerdos sociales que le

128 129

Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 84. Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 412. 130 Cdigo de Comercio, Artculo 158: La asamblea deber ser convocada en la forma () que se indica en la escritura social () Se prescindir de la convocatoria cuando, estando reunida la totalidad de los socios, acuerden celebrar asamblea y se conformen expresamente con que se prescinda de dicho trmite, lo que se har constar en el acta que habrn de firmar.

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son sometidos a su discusin y votacin.131 Las asambleas ordinarias o extraordinarias reunidas en segunda convocatoria tendrn exigencias de qurum de constitucin y de mayoras decisorias ms reducidas132: se constituirn vlidamente cualquiera que sea el nmero de acciones representadas, y las resoluciones se tomarn por ms de la mitad de los votos presentes. 133 El autor costarricense ngel Jess Kim Garca brinda la razn por la cual la ley dispone la posibilidad de celebrar las asambleas ordinarias y extraordinarias en segunda convocatoria: () la segunda convocatoria es dispuesta por la ley como un mecanismo orgnico (estructural-funcional) para facilitar la toma de decisiones en el seno de la asamblea de accionistas y as evitar la paralizacin de la sociedad
134

Si la asamblea en primera convocatoria no se puede constituir vlidamente por falta de qurum, y no se hizo la convocatoria simultnea a segunda convocatoria en el mismo aviso de la primera convocatoria, el funcionario u rgano competente deber realizar una nueva convocatoria a asamblea ordinaria o extraordinaria en segunda sesin; en cuyo caso dicha convocatoria deber seguir las formalidades exigidas para la primera convocatoria, en cuanto a forma, plazo de anticipacin y contenido135; y ser esencial que se exprese que se trata de una asamblea en segunda convocatoria y deber mantenerse inclume el orden del da publicado, porque si ste se altera se tratar de una nueva y diferente asamblea a la que debern aplicarse las reglas de la primera convocatoria.136

131 132

Cdigo de Comercio, Artculo 171, en relacin con los Artculos 169 y 170. Ver KIM GARCA, op. cit., p. 291. 133 Cdigo de Comercio, Artculo 171. 134 Ver KIM GARCA, op. cit., p. 307. 135 Cdigo de Comercio, Artculos 158, 163, 164 y 166. 136 Ver KIM GARCA, op. cit., pp. 308-309.

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La legislacin mercantil patria permite que la primera y segunda convocatorias a asamblea ordinaria o extraordinaria puedan hacerse simultneamente, siempre que ambas convocatorias estn separadas por al menos una hora.137 La convocatoria formal es un requisito indispensable tanto para las asambleas ordinarias como para las extraordinarias.

B.-

SUJETOS LEGITIMADOS PARA HACER LA CONVOCATORIA A

ASAMBLEA GENERAL:

La facultad de convocar la asamblea corresponde al rgano de administracin, lo cual es conforme con nuestra normativa comercial, que determina que los negocios sociales sern administrados y dirigidos por un consejo de administracin o junta directiva. 138 Al respecto la doctrina ha dicho lo siguiente: Si existiere un Consejo de Administracin, y por ello se hubiese previsto corresponder en principio al Consejo convocar las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias (). 139

Los administradores, quienes poseen la potestad de convocatoria, debern acordar qu tipo de asamblea general ser convocada; la fecha, hora y lugar de realizacin de la asamblea; y redactarn el orden del da.

137 138

Cdigo de Comercio, Artculo 165. Ibd. Artculo 181. 139 RODRGUEZ citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 28.

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Nuestra ley determina que el consejo de administracin debe estar formado por un mnimo de tres miembros140; esto significa que para que pueda adoptar vlidamente la decisin de convocar a asamblea de accionistas deber hacerlo mediante el procedimiento formal de decisin colegiada. En este sentido la doctrina ha dicho: Cuando en una sociedad sean ms de uno los

administradores, la ley prescribe que deber sesionar previamente para acordar la convocatoria de la asamblea; en este caso, es decir, cuando los administradores sean ms de uno, su actuacin debe ser en conjunto, ya que, la autoridad que se les confiere, es como colegio, y no como personas individualmente consideradas. 141

As, el consejo de administracin deber ser convocado para sesionar en la forma en que lo determina la escritura social o los estatutos y en el lugar que indica la misma.142 Asimismo, para que el consejo funcione legalmente debern estar presentes por lo menos la mitad de sus miembros, y su resolucin de convocar a asamblea, ser vlida cuando sta sea tomada por la mayora de los presentes; en caso de empate, quien acte como presidente del consejo decidir con doble voto.143 Resulta fundamental que se elabore un acta del acuerdo de convocatoria que tome el consejo; dicha acta deber asentarse en el libro de actas del consejo de administracin. 144

140 141

Cdigo de Comercio, Artculo 181. VSQUEZ DEL MERCADO citado por KIM GARCA, op. cit., cita al pie de pgina nmero 352, p. 261. 142 Cdigo de Comercio, Artculo 184, prrafo tercero. 143 Ibd. Artculo 184, prrafo segundo. 144 Ibd. Artculo 252. Es importante agregar que este artculo indicaba que el libro de actas (as como los dems libros que debe llevar una sociedad annima) tena que ser legalizado por la Direccin General de la

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El acta deber contener, adems de la fecha y lugar en que se celebr la sesin, el nmero de asistentes, y consignar si los acuerdos se tomaron por unanimidad o por mayora, transcribiendo literalmente los votos salvados y las razones de los mismos. Esta acta ser firmada, si la escritura social no establece otra cosa, por la persona que presidi el consejo y por el secretario o quien haga sus veces. 145 Puede ocurrir que el plazo por el que se ha nombrado a los consejeros en la escritura social o en asamblea de accionistas haya concluido; en este caso el consejo de administracin puede hacer vlidamente la convocatoria a asamblea, porque los consejeros continan en el ejercicio de sus funciones hasta que sus sucesores puedan ejercer legalmente sus cargos.146 La necesaria decisin de convocatoria del consejo de administracin por medio de un acuerdo formal tomado en decisin colegiada ha sido aceptada por nuestros Tribunales de Justicia: () 4. Que las convocatorias a asambleas generales extraordinarias de socios de la compaa () suscritas por el codemandado (), como presidente de esa compaa, y publicadas en Las Gacetas nmeros ciento cuatro del treinta y uno de mayo y ciento cuarenta y seis del tres de agosto, ambas fechas del ao mil novecientos noventa y cinco, son absolutamente nulas por haber sido hechas por un funcionario incompetente, el presidente de la junta directiva, y no por este rgano social plurimembre y colegiado,

Tributacin Directa; sin embargo, la Ley de Fortalecimiento de la Gestin Tributaria, (Ley N 9069) que entr en vigencia el 28 de setiembre de 2.012, reform los Artculos 252 y 263 del Cdigo de Comercio para determinar que los libros sociales sern legalizados por el Registro Nacional, entidad que tambin emitir dichos libros. 145 Cdigo de Comercio, Artculo 260. 146 Ibd. Artculo 186.

55

mediante acuerdo, como en derecho corresponde. 147

Podemos advertir que la convocatoria a asamblea debe ser realizada por los administradores a partir del acuerdo que stos tomen en una sesin celebrada con las formalidades exigidas por la ley y la escritura social; la inobservancia de estos requisitos puede originar la nulidad de la asamblea de accionistas respectiva. Si bien es cierto que la decisin de realizar una convocatoria a asamblea de accionistas corresponde a los administradores de la sociedad, la ley otorga a los accionistas el derecho de solicitar a los administradores que se convoque a una asamblea de accionistas. Sin embargo, debemos aclarar que los socios no pueden hacer la convocatoria de manera directa, la ley lo que les brinda es la facultad de iniciativa de convocacin.148 Es importante destacar lo que establece el tratadista Oscar Vsquez del Mercado con respecto a la posibilidad de los accionistas de pedir la convocatoria a asamblea: Con respecto a los accionistas, stos no pueden hacer la convocatoria y reunirse de motu proprio; solamente tienen el derecho de pedir que se haga la convocatoria. Este derecho lo ejercitan ante el mismo consejo de administracin, ante los comisarios o ante juez competente () Es necesario hacer notar que el derecho que se les confiere a los socios no es el derecho de convocar sino de solicitar que se convoque, cosa completamente diversa. 149

147 148

Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, N 00083 de las 09:15 horas de 22 de marzo de 2.002. Ver KIM GARCA, op. cit., p. 259. 149 Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 47.

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En nuestro pas, los socios podrn pedir que se convoque a asamblea en los siguientes casos: a.- El accionista o accionistas que representen por lo menos el veinticinco por ciento del capital social podrn pedir por escrito a los administradores, en cualquier tiempo, la convocatoria de una asamblea de accionistas para tratar los asuntos que se indiquen en la peticin.150 b.El titular de una sola accin podr pedir por escrito a los administradores la

convocatoria a una asamblea de accionistas en caso de que no se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos; o cuando las asambleas celebradas durante ese tiempo no se ocuparon de los asuntos que le ley le encarga a la asamblea ordinaria.151 En estos dos supuestos, los administradores debern hacer la convocatoria dentro de los quince das siguientes a que recibieron la solicitud152, y los accionistas que hicieron su peticin tienen derecho a pedir que en la convocatoria figuren determinados puntos en el orden del da.153 Sin embargo, corresponde a los administradores redactar el orden del da; en este aspecto la doctrina ha comentado: () pero indudablemente pudiendo los administradores redactar el orden del da en la forma que mejor proteja o menos pueda lesionar el inters social, sin estar obligados a reproducir literalmente la redaccin de los puntos del orden del da exigidos por los accionistas; pudiendo adems incluir nuevos asuntos en el mismo, aparte de los solicitados por los

150 151

Cdigo de Comercio, Artculo 159. Ibd. Artculo 160. 152 Ibd. Artculo 161. 153 Ibd. Artculo 163, ltimo prrafo.

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accionistas. 154

En caso de que los administradores se rehsen a hacer la convocatoria a asamblea solicitada por los accionistas, o no la hagan dentro de los quince das siguientes a que recibieron la solicitud, sta se formular ante un Juez competente, el cual har la llamada convocatoria judicial de la junta, ordinaria o extraordinaria a peticin de los socios que solicitaron la convocatoria.155 Por ltimo, el o los fiscales nombrados para constituir el rgano de vigilancia156 podrn convocar a asambleas de accionistas ordinarias y extraordinarias en caso de que los administradores no lo hagan.157

C.- FORMA DE LA CONVOCATORIA:

Nuestro ordenamiento jurdico seala que la asamblea debe ser convocada en la forma y por el funcionario u organismo que se indica en la escritura social, y a falta de disposicin expresa, ser convocada por medio de un aviso publicado en el peridico oficial La Gaceta.158 La convocatoria para asamblea se har con la anticipacin que fije la escritura social

154 155

Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 414. Cdigo de Comercio, Artculo 161. 156 El Artculo 193 del Cdigo de Comercio establece que el sistema de vigilancia de las sociedades annimas ser potestativo, lo que podra entenderse en el sentido de que la sociedad puede o no tener rgano de vigilancia; sin embargo, la interpretacin correcta es que lo que resulta potestativo es la forma de organizacin del rgano de vigilancia; de manera que al constituirse una sociedad annima siempre debe indicarse quines ocuparn el cargo de fiscales, la ausencia de dicho nombramiento tendr como consecuencia que el Registro de Personas Jurdicas del Registro Nacional no realice la inscripcin de esa sociedad annima. 157 Cdigo de Comercio, Artculo 197, inciso e). 158 Ibd. Artculo 158, prrafo primero.

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o en su defecto debe hacerse quince das antes de la fecha sealada para la celebracin de la asamblea; en ese plazo no se computar el da de la publicacin de la convocatoria, ni el de la celebracin de la asamblea.159 Cuando en los estatutos se haya establecido el trmino que deber transcurrir entre la publicacin y la celebracin, este trmino no podr ser derogado, salvo en casos de verdadera urgencia. Los socios tienen derecho a que se respete el plazo que se fij en los estatutos. 160

Significa que la convocatoria debe publicarse en el diario oficial si la escritura social no ha determinado alguna otra forma de comunicacin; adems, debe respetarse el plazo establecido entre el da de la publicacin y la celebracin de la asamblea, con el fin de que los socios puedan ejercer su derecho de informacin, ya que durante ese plazo los accionistas tendrn a su disposicin, en las oficinas de la sociedad, los libros y documentos relacionados con los asuntos que sern sometidos a discusin y aprobacin en la asamblea.161 Un sector doctrinario considera que la publicacin debe hacerse por medio de edicto en el diario oficial: La publicacin de la convocatoria es un requisito irreemplazable por cualquier otro medio incluso la citacin personal. Ello es as no porque no exista inters de los terceros que siempre sera indirecto sino porque los accionistas no pueden saber si los dems, ausentes, han sido

159 160

Cdigo de Comercio, Artculo 164, prrafos primero y segundo. Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 55. 161 Cdigo de Comercio, Artculo 164, prrafo segundo.

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citados. Es una forma legal de notificacin que permite presumir iuris et de iure que con ella han tomado conocimiento todos los accionistas. 162

En nuestro pas la publicacin del aviso de convocatoria se hace en el diario oficial La Gaceta por una sola vez, salvo que el estatuto social establezca que debe haber ms de una publicacin.163 Es lcito que la escritura social prevea otras formas de comunicacin de la convocatoria. Por ello, podra pactarse que la convocatoria a asamblea se comunique por medio de carta, llamada telefnica, carta certificada, correo electrnico, aviso verbal, carteles en la sede social, o cualquier otra forma que el estatuto determine.164 Algunos autores consideran que estas otras formas de comunicacin de la convocatoria slo pueden funcionar en sociedades annimas pequeas: En cambio, el anuncio pblico, aunque acaso carezca de la eficacia de la comunicacin directa, vale en toda clase de sociedades y protege suficientemente el derecho de los accionistas a intervenir en las juntas y a conocer previamente los asuntos que en ellas han de tratarse. 165

162

Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 166. En el mismo sentido ver HALPERN y OTAEGUI, op. cit., pp. 673-674. Ver BRUNETTI, op. cit., p. 370, quien expresa que () la Gaceta Oficial es medio legal de publicidad constitutiva, no pudindose admitir la ignorancia de terceros, ante la publicacin verificada. 163 La publicacin del aviso de convocatoria se hace por una sola vez porque el Artculo 158 del Cdigo de Comercio en lo que interesa expresa: () por aviso publicado en La Gaceta. 164 Algunos autores consideran que otras formas de comunicacin de la convocatoria son complementarias a la publicacin en el diario oficial y no sustitutas de sta; al respecto ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 173, que expresa: Pero estas formas solo pueden interpretarse como complementarias de la establecida legalmente. 165 Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 85.

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El aviso o edicto de publicacin de la convocatoria debe contener al menos la siguiente informacin: a.- La denominacin social: es fundamental que en el aviso de convocatoria aparezca el nombre de la sociedad, para as cumplir con el objetivo de publicidad que busca el aviso o edicto.166 b.- El tipo de asamblea a la que se est convocando: esta informacin permite a los accionistas determinar la competencia material de la asamblea y el qurum que se requiere; adems, les brinda seguridad y les facilita conocer de antemano las reglas a las cuales habrn de someterse durante la celebracin de la asamblea.167 c.- La fecha y hora de la asamblea: no pueden estipularse fechas que induzcan a error, porque la intencin es que el socio, con la sola lectura del edicto, tenga conocimiento de la celebracin de la asamblea para que tenga la posibilidad de asistir a sta y tambin para que verifique que se est respetando el plazo que se extiende desde el da de la publicacin hasta el da de la celebracin de la asamblea, para efectos de ejercer su derecho de informacin.168 d.- El lugar de la asamblea: deben indicarse todos los datos necesarios para que los socios puedan ubicar el lugar de celebracin de la asamblea. e.- El orden del da: que contiene los asuntos o temas especficos que sern sometidos a discusin y aprobacin de la asamblea. f.- Podr convocar simultneamente para segunda convocatoria: en este caso la primera y la segunda convocatoria debern estar separadas por al menos una hora.169 A pesar de que nuestra ley no dice nada al respecto, consideramos que si al hacer la
166

Cdigo de Comercio, Artculo 18, inciso 6): La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deber contener: 6) Razn social o denominacin. 167 Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 174. 168 Cdigo de Comercio, Artculo 164, prrafos primero y segundo. 169 Ibd. Artculo 165.

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publicacin de la primera convocatoria, no se hiciere simultneamente la publicacin a la segunda convocatoria, y sta resulta necesaria por no haberse podido celebrar la primera, deber ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad exigidos para la primera convocatoria.170 g.- Algn otro requisito o exigencia especial: puede indicarse el plazo para el depsito de las acciones171; en caso de que algn accionista se haga representar en la asamblea, es posible establecer requisitos adicionales, tal como la necesidad de comunicar del mandato con cierta anticipacin o ciertas formalidades no previstas en la ley. 172 h.- La firma de quien convoca a la asamblea: nuestro Cdigo de Comercio no establece como requisito del aviso de convocatoria la firma del convocante; sin embargo, doctrinariamente se considera que la firma del anuncio es: () la manifestacin externa que, inicialmente, garantiza a los socios que la convocatoria ha sido decidida de manera vlida por el rgano competente de convocacin.

Competencia de convocacin, acuerdo de convocacin y firma del anuncio de la convocatoria son, entonces, tres elementos que otorgan al rgano convocante, y garantiza a los socios, un respaldo de prueba suficiente de la correcta autora de sta. 173

En la prctica, podemos observar que en nuestro pas, en las publicaciones de

170 171

Cdigo de Comercio, Artculo 164, prrafos primero y segundo. Ibd. Artculo 164, ltimo prrafo. 172 Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 176. Ver ejemplos de lo dicho en los Anexos N 1 y N 2 infra pp. 197-201. 173 Ver KIM GARCA, op. cit., p. 285.

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convocatoria que se hacen en el diario oficial La Gaceta, se tiene la costumbre174 de incluir la firma o bien una antefirma, con el nombre y apellidos de quien convoca a una asamblea general.175 Lo anterior respaldado por la prctica que utiliza la Imprenta Nacional176 de exigir, para la publicacin de documentos en el diario oficial La Gaceta, que los documentos deben ser originales y estar firmados por la persona responsable de la publicacin.177 Las formalidades exigidas para la convocatoria a asamblea y para su publicacin aplicarn tambin para las asambleas extraordinarias.178

D.- LUGAR DE LA REUNIN:

Las asambleas podrn celebrarse dentro o fuera del pas, en el lugar que determine la escritura social y, en su defecto, en el domicilio de la sociedad.179 Esto significa que se faculta a los accionistas para fijar un domicilio especial e idneo para facilitar las reuniones asamblearias.180

174

Cabe agregar que el Artculo 2 de nuestro Cdigo de Comercio determina que una de las fuentes del derecho mercantil son los usos y las costumbres; adems, el Artculo 3 expresa: Para que la costumbre sea aplicable y supla el silencio de la ley, es necesario que haya sido admitida de modo general y por un largo tiempo (). 175 Ver ejemplificacin de lo dicho en el Anexo N 3 infra p. 202. 176 De conformidad con el Artculo 3 del Decreto Ejecutivo N 26651-G del 19 de diciembre de 1.997 (Reglamento de La Gaceta): La direccin y la edicin de La Gaceta es responsabilidad del Director General de la Imprenta Nacional. 177 MENA citado por KIM GARCA, cita al pie de pgina nmero 400, op. cit., p. 288, quien considera que esta prctica es consecuencia de una () acertada aplicacin analgica del Artculo 10 del Reglamento de La Gaceta el cual dispone: () Quien ordene la publicacin dar autenticidad de los documentos con su firma, cuando no se presenten los originales. 178 Cdigo de Comercio, Artculo 154, prrafo segundo que dispone: Las asambleas constitutivas, las extraordinarias y las especiales se regirn, en lo aplicable, por las normas de las ordinarias, salvo que la ley disponga otra cosa. 179 Ibd. Artculo 162. 180 Ver KIM GARCA, op. cit., p. 363.

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El domicilio social ser el que se establezca en la escritura constitutiva; el cual se define como una direccin actual y cierta dentro del territorio costarricense, en la que puedan entregarse vlidamente notificaciones. 181 Sin embargo, la ley no refiere que el lugar de celebracin de la asamblea deba ser mencionado en la convocatoria. Sobre este tema Ura, Menndez y Muoz acotan lo que sigue: Mas no por ello puede omitirse esa mencin, imprescindible para que el accionista pueda acudir a la asamblea. No basta saber que () la ley ordena la celebracin de las juntas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio; con esto no tiene suficiente el accionista, porque la junta, aun reunindose en la localidad en que est domiciliada la sociedad, puede hacerlo en local distinto del domicilio social. 182

Antonio Brunetti considera que si la asamblea tendr lugar en la sede social, no es necesaria ninguna indicacin de lugar en la convocatoria porque () los accionistas debern conocerlo por la publicidad del acto constitutivo, salvo, bien entendido, que aquel lugar no exista ya in Rerum natura. 183

Algunos autores consideran que los acuerdos sociales tomados por una asamblea convocada en un lugar distinto a su domicilio social sern invlidos y por lo tanto
181 182

Cdigo de Comercio, Artculo 18, inciso 10). Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., pp. 91-92. 183 Ver BRUNETTI, op. cit., p. 368.

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susceptibles de ser impugnados. El acuerdo tomado por una asamblea convocada fuera de la sede no es vlido porque la reunin en otro lugar puede hacer ms difcil a los socios el ejercicio de su derecho e incluso podra equivaler a despojarles del mismo. El

accionista no perdera su derecho a oponerse por el hecho de que la asamblea se haya celebrado otras veces fuera de su sede sin oposicin (...). 184

Es admisible que las asambleas de accionistas se celebren en un lugar diferente al indicado en la escritura social o en un sitio distinto al domicilio social cuando medien motivos de caso fortuito o fuerza mayor, tales como la destruccin o dao del lugar de reunin por terremoto, incendio o inundacin; sin que esto faculte al rgano encargado de hacer la convocatoria, a disponer que la asamblea se realizar en un lugar alejado que impida a los socios su asistencia a sta.185 En el caso de que una asamblea se realice en un lugar distinto al que determina la escritura social o al domicilio social, pero en ella se encuentre representada la totalidad del capital social hasta el momento de la votacin, la doctrina considera que dicha asamblea est legalmente constituida y que la deliberacin tomada en ella no puede impugnarse: Si el fin de una convocatoria es, adems de dar a conocer a los accionistas que una asamblea va a celebrarse, el de reunir en la asamblea la totalidad, o cuando menos el mayor nmero de accionistas que representen la mayor parte del capital social; en una reunin en la que se encuentre

184 185

VIVANTE citado por BRUNETTI, op. cit., p. 368. Ver KIM GARCA, op. cit., pp. 367-368.

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representada la totalidad del capital social, aun si se verifica en lugar diverso del sealado por los estatutos, el fin de la convocatoria se cumple plenamente. 186

Lo anterior significa que las asambleas totalitarias o unnimes podrn reunirse en un lugar diferente al que se indica en la escritura social, incluso pueden celebrarse fuera del domicilio social, y aun en cualquier lugar tanto dentro como fuera del territorio nacional. Con el fin de evitar la impugnacin de los acuerdos sociales tomados por una asamblea convocada en lugar distinto al que determina la escritura social o fuera del domicilio social, es conveniente indicar el lugar de reunin en el aviso de la convocatoria.

E.- ORDEN DEL DA:

La publicacin o aviso de la convocatoria deber incluir el orden del da187, con la finalidad de que los socios puedan ejercer plenamente su derecho de informacin, conociendo con anticipacin los temas sobre los cuales emitir su voto en la asamblea. El orden del da es la enumeracin del temario puntual que deber tratarse y resolverse en la asamblea. Puede decirse que el orden del da es el esqueleto inicial de la asamblea, la que, una vez constituida, deber ir analizando cada uno de los temas sugeridos. Es el eje sobre el cual se desarrollar la asamblea y no puede ser modificado intempestivamente

186 187

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 58. Cdigo de Comercio, Artculo 163, que define orden del da como la relacin de asuntos que sern sometidos a la discusin y aprobacin de la asamblea ().

66

por la asamblea de accionistas (). 188

El orden del da debe ser claro y completo; es decir, debe incluir todos y cada uno de los temas o asuntos especficos que se sometern a discusin y aprobacin en la asamblea de accionistas, de manera que no se produzca ningn equvoco. Esto es as porque El orden del da () seala el lmite de competencia de la asamblea. 189

La importancia del orden del da radica en los siguientes aspectos: a.- Delimita la competencia material de la asamblea: una vez que se hayan determinado los temas que se conocern en la asamblea de accionistas y que se haya realizado la publicacin de la convocatoria a asamblea, el orden del da no puede ser variado para incluir nuevos asuntos o temas a tratar. Tampoco es permitido que la asamblea tome acuerdos vlidos sobre materias que no figuran dentro del orden del da; esto sera una causal para impugnar los acuerdos sociales tomados. b.- Permite a los accionistas ejercer plenamente el derecho de informacin: esto es as porque durante el plazo de anticipacin, que es aquel comprendido entre la convocatoria y la celebracin de la asamblea, los libros y documentos relacionados con los fines de sta, estarn en las oficinas de la sociedad a disposicin de todos los socios.190 c.- Tiene una doble funcin de proteccin para los accionistas: por un lado les informa los temas que se tratarn en la asamblea a la que han sido convocados; por otro lado, impide una actuacin de mala fe con los socios ausentes y presentes.
188 189

Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., pp. 191-192. Ver VILLEGAS, op. cit., p. 418. 190 Cdigo de Comercio, Artculo 164, prrafo segundo.

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Al determinarse con anticipacin los temas a tratar en la asamblea, se impide la introduccin de temas nuevos que puedan afectar el derecho de informacin de los accionistas presentes; adems, permite a los socios decidir si asisten o no a la asamblea con base en el inters que puedan generarles los temas que se van a tratar en ella.191 En este mismo sentido resulta importante recordar lo que Csar Vivante expresa sobre la doble funcin del orden del da: () tiene una funcin positiva: ha de informar a los socios sobre las materias que estarn sometidas a deliberacin, para que puedan tomar parte en la asamblea con conocimiento de causa, y tiene una funcin negativa: ha de impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes acordando sobre asuntos que suponan que no seran sometidos a acuerdo. 192

Usualmente, es el rgano de administracin quien redacta el orden del da; sin embargo, quienes tienen derecho a pedir la convocatoria a asamblea pueden solicitar que figuren determinados puntos en el orden del da.193 Ello significa que el consejo de administracin normalmente el Presidente y/o Secretario194, los accionistas195 y el rgano de vigilancia en la persona del fiscal196 podrn redactar o pedir que figuren determinados puntos o temas en el orden del da. Por regla general, no deben incluirse en el orden del da expresiones genricas que,
191 192

Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 92. VIVANTE citado por BRUNETTI, op. cit., p. 369. En igual sentido ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 58-59. 193 Cdigo de Comercio, Artculo 163, prrafo segundo. 194 Ibd. Artculo 181. 195 Ibd. Artculos 159 y 160. 196 Ibd. Artculo 197, inciso e).

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por su vaguedad o ambigedad, slo brinden una idea aproximada de los asuntos sometidos a conocimiento de la asamblea de accionistas; por ejemplo, se deben excluir referencias tales como asuntos varios, asuntos generales, otros temas a tratar, asuntos de rgimen interno, eventuales y varios u otros asuntos de inters para los socios.197 En este sentido, resulta de inters destacar el pensamiento del autor Roberto Mantilla Molina: Es viciosa la prctica de incluir en el orden del da un captulo de asuntos varios; tal mencin es insuficiente para que la asamblea pueda tomar un acuerdo vlido sobre un tema no incluido expresamente en la convocatoria. 198

La jurisprudencia patria concuerda con la posicin doctrinaria de no poderse incluir en el orden del da, un punto llamado asuntos varios: () el aviso de convocatoria a la asamblea se restringi a establecer el propsito del Presidente de la Junta Directiva, de reformar dos clusulas especficas del pacto constitutivo: la quinta y la stima. De esta manera, los socios convocados adquirieron plena certeza de lo que se conocera en la asamblea, en punto a la propuesta de reforma de los estatutos sociales y; no hubo siquiera referencia a la disposicin novena, como para aceptar que, en forma sorpresiva, la asamblea dispusiera tambin su cambio. As las cosas, con todo y establecer el aviso, luego de la referencia a la variacin de aquellas dos estipulaciones

197 198

Ver ejemplos en Anexo N 4 infra pp. 203-204. Ver MANTILLA MOLINA, op. cit., p. 401.

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sociales, la posibilidad de conocer de otros puntos que los socios sometan a consideracin de la asamblea, no puede aceptarse, bajo ese pretexto, que dicho rgano tenga facultades irrestrictas de incluir en agenda la variacin de otras clusulas, distintas a las que fueron, de previo, contempladas en ella. De aceptar esa tesis, como lo propugna el recurrente, poco o nada valdra el aviso de convocatoria, cuando concreta los puntos a tratar en la asamblea, en particular, la reforma slo a esas dos clusulas, creando, con el cambio de agenda, un estado de inseguridad en los convocados, tanto respecto a quienes deciden no asistir, por estimar que las cuestiones a tratar no les afectan, cuanto de los que acceden al llamado de convocatoria para conocer, precisamente, aquellos aspectos puntuales por los cuales fueron citados (...). 199

En el caso de reformas al estatuto social, se ha admitido la expres in reforma de estatutos slo cuando se trate de una modificacin integral de los mismos que comprenda la totalidad o la mayor parte del articulado, pero no cuando la reforma afecte determinados artculos200; en este caso debe indicarse en qu consiste la transformacin que se har al estatuto social. Tampoco tendr ningn valor la expresin para fusin con otra sociedad, pues deber indicarse el nombre de la sociedad con la que se propone la fusin. Si en el orden del da se incluye como punto modificacin del capital social, tiene que mencionarse si se trata de un aumento o una disminucin del capital.
199 200

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 00328 de las 14:45 horas de 11 de junio de 2.003. Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 196.

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El detalle del orden da debe ser suficiente; sin embargo, no debe contener informaciones inoportunas para la sociedad (por ejemplo, informacin que pueda revelar datos de importancia a las empresas competidoras); ni debe incluir proyectos concretos, sino que debe indicar el problema que ser deliberado.201 La doctrina reconoce diversas excepciones al orden del da: a.- Las mociones de orden o cuestiones previas , que son aquellas cuestiones que hacen al desarrollo del acto, a su ordenamiento y que deben ser consideradas y resueltas en el seno de su reunin; las cuales pueden ser consideradas en la asamblea sin que est en juego su validez.202 Estas mociones de orden se refieren a las deliberaciones mediante las cuales los accionistas durante la asamblea resuelven sobre asuntos que no se refieren al fondo del orden del da, sino a aspectos sobre la forma o procedimiento de la asamblea. Por ejemplo, mediante stas puede acordarse alterar el orden de prelacin de los temas incluidos en el orden del da; el cierre de un debate sobre cada punto tratado; o la ampliacin de la discusin sobre algn tema.203 Se considera una cuestin previa el nombramiento del presidente y del secretario de la asamblea; o la verificacin de la condicin de socio o de los poderes de representacin otorgados. No se admite en nuestro ordenamiento jurdico como s lo contempla el derecho comparado el hecho de que el orden del da sea ampliado por razones de urgencia o por incidencias surgidas durante la asamblea.204

201 202

Ver HALPERN y OTAEGUI, op. cit., p. 677. Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., pp. 196-197. 203 Ver KIM GARCA, op. cit., p. 382. En el mismo sentido ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., pp. 196197. 204 Cdigo de Comercio, Artculo 163; la claridad de este artculo impide ampliar el orden del da durante la asamblea por razones de urgencia o por situaciones surgidas en la asamblea.

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b.- Es admisible en nuestro pas que la asamblea de accionistas resuelva sobre cuestiones que no se expresaron en el orden del da, siempre que constituyan una consecuencia normal o sean de carcter instrumental con respecto a los temas incluidos en el orden del da; por ejemplo, es posible aumentar el capital social en trminos superiores a los indicados en la agenda.205 c.- Una de las excepciones ms importantes que contempla nuestro ordenamiento jurdico se presenta en el caso de las asambleas totalitarias o unnimes, pues el absoluto consenso y la presencia de la totalidad del capital social impide que se arguya algn perjuicio para los accionistas por la falta de inclusin en el orden del da de algn tema que se discuta y vote en una asamblea totalitaria.206

F.- DERECHO DE ASISTENCIA Y DERECHO DE VOTO EN LAS ASAMBLEAS GENERALES:

Tienen derecho de asistir a las asambleas generales (ordinarias o extraordinarias)207 la totalidad de los socios.208 Para determinar si la persona que participa en una asamblea es socia o no, es necesario verificar su inscripcin en el libro de registro de accionistas. 209 Todo accionista con derecho de asistencia podr hacerse representar en las

205 206

Ver KIM GARCA, op. cit., pp. 399-400. Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 199. 207 Nos estamos refiriendo nada ms a las asambleas generales, pero recordemos que las asambleas especiales slo pueden estar integradas por socios que tengan derechos particulares, tal y como lo analizamos en el apartado D) de la Seccin II. 208 Cdigo de Comercio, Artculo 153. 209 Ibd. Artculo 140. Es importante resaltar que la Ley de Fortalecimiento de la Gestin Tributaria (Ley N 9069) del 10 de setiembre de 2.012 reform el Artculo 252 del Cdigo de Comercio, al exigir a las sociedades mercantiles llevar un registro de socios que debe ser legalizado por el Registro Nacional.

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asambleas por un apoderado generalsimo o general, o por carta-poder debidamente autenticada otorgada a cualquier persona, sea socia o no.210 La carta-poder es un mandato especial para cada asamblea, que se extiende en papel simple con los timbres correspondientes, firmada por el mandante y refrendada por dos testigos o por un abogado o notario.211 Si se desea restringir a una forma especfica el otorgamiento del poder de representacin, ello deber indicarse claramente en el aviso de convocatoria. En cuanto a la carta-poder, la jurisprudencia ha indicado que sta no debe otorgarse en escritura pblica: () la carta-poder extendida para efectos de participar en una asamblea no requiere su otorgamiento en escritura pblica, por cuanto la carta-poder tiene como fin la autorizacin a un tercero para que participe en

representacin de un accionista en una asamblea, de ah que no es este quien decide los acuerdos tomados, motivo por el cual su participacin no tiene efectos registrales, si no los acuerdos tomados por la asamblea. 212

Asimismo, a las asambleas debern asistir, por lo menos, un consejero o un administrador y un fiscal de la sociedad; de lo contrario, la asamblea deber aplazarse por una sola vez213 y por un plazo no mayor de tres das.214 Tendrn derecho de voto los socios que posean acciones comunes; y cada accin
210 211

Cdigo de Comercio, Artculo 146. Ibd. Artculo 912. 212 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 000489-F de las 09:30 horas del 13 de julio de 2.005. 213 Cdigo de Comercio, Artculo 173, ltimo prrafo. 214 Ibd. Artculo 172.

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comn tendr derecho a un voto.

En el acto constitutivo no se podrn imponer

restricciones totales o parciales a ese derecho de voto que tienen las acciones comunes.215 Sin embargo, la ley permite que en el acto constitutivo, o en posteriores modificaciones que se hagan a ste, se limite el derecho de voto en las asambleas ordinarias a las acciones especiales o privilegiadas216; pero no se les puede privar de ese derecho en las asambleas extraordinarias que se renan para modificar el plazo o el objeto social, para acordar la fusin con otra sociedad o para establecer el domicilio social fuera del territorio de la Repblica.217 Nuestra ley tambin prohbe las acciones de voto plural 218 para evitar que grupos de poder con menor capital dominen la sociedad, porque con la misma inversin un accionista podra tener ms poder que otro si l adquira acciones de voto plural.

G.-

CONSTITUCIN DE LA ASAMBLEA EN PRIMERA Y SEGUNDA

CONVOCATORIA:

Para que la asamblea se considere legalmente reunida, requiere la presencia de un mnimo de acciones con derecho a voto, dependiendo de la clase de asamblea. Nuestra ley establece requisitos de qurum de asistencia y de votacin diferentes para asambleas ordinarias o extraordinarias; y dentro de stas, distingue entre primera y segunda convocatoria. El autor Carlos Gilberto Villegas define qurum de la siguiente manera: Es el nmero mnimo de personas o de capital que se
215 216

Cdigo de Comercio, Artculo 139. Ibd. 217 Ibd. Artculo 145. 218 Las acciones de voto plural son aquellas acciones con varios votos.

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requiere para que pueda entrar en funciones un rgano colegiado, el que est fijado por el estatuto o la ley. 219

Para que una asamblea ordinaria se considere legalmente reunida en primera convocatoria, deber estar representada en ella por lo menos la mitad de las acciones con derecho a voto (qurum de asistencia), y las resoluciones solo sern vlidas cuando se tomen por ms de la mitad de los votos presentes (qurum de votacin).220 Salvo que en la escritura social se fije una mayora ms elevada, en las asambleas extraordinarias debern estar representadas, para que se consideren legalmente reunidas en primera convocatoria, por lo menos las tres cuartas partes de las acciones con derecho a voto; y las resoluciones se tomarn vlidamente cuando sean tomadas por las acciones que representen ms de la mitad de la totalidad de ellas. 221 En doctrina se ha cuestionado la validez de un acuerdo social que se tome en una asamblea que se constituy vlidamente (porque se cumpli con el qurum de asistencia), pero antes de la votacin un determinado nmero de accionistas se retiran de la asamblea. El tratadista Oscar Vsquez del Mercado sobre este tema ha dicho: () cuando el qurum legal o estatutario es suficiente y se declara instalada la asamblea, el retiro de algunos socios no impide que pueda tomarse una deliberacin vlida si el resto de los presentes en el momento de la votacin constituyen la mayora necesaria. 222

219 220

Ver VILLEGAS, op. cit., p. 424. Cdigo de Comercio, Artculo 169. 221 Ibd. Artculo 170. 222 Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 82. Sobre el mismo punto ver tambin URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 140.

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Si la asamblea ordinaria o extraordinaria se reuniere en segunda convocatoria, se considerar legalmente reunida cualquiera que sea el nmero de acciones representadas, y las resoluciones habrn de tomarse por ms de la mitad de los votos presentes. 223 Doctrinariamente se arguye que la razn para que se exija un determinado qurum de asistencia slo para la reunin en primera convocatoria, permitiendo la celebracin vlida de las asambleas en segunda convocatoria cualquiera que sea el nmero de acciones representadas, es la siguiente: Con esto se sanciona indirectamente la indiferencia de los accionistas, que bien podra calificarse de conducta negligente en el cumplimiento del deber de colaboracin en la marcha de la empresa, y se arbitra un procedimiento seguro para que puedan celebrarse las juntas y, en particular, la junta general ordinaria, que por el tipo de asuntos peculiares de su competencia (aprobacin de cuentas y balances y distribucin de beneficios) es de imprescindible celebracin sociedad.224 para el funcionamiento normal de la

Significa que en tratndose de la segunda convocatoria, la ley no establece un qurum de asistencia, pero s determina el qurum de votacin que es menor al requerido para la primera convocatoria, en el que no se distingue entre asambleas ordinarias y extraordinarias.

223 224

Cdigo de Comercio, Artculo 171. Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., pp. 132-133.

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H.- DIRECCIN DE LA ASAMBLEA:

Las asambleas ordinarias y extraordinarias sern presididas por el presidente del consejo de administracin, salvo estipulacin contraria en la escritura social 225; y a falta de ste, por quien designen los accionistas presentes; actuando como secretario el del consejo de administracin, y en su defecto, los accionistas presentes elegirn un secretario adhoc.226 Lo anterior significa que las asambleas deben poseer un moderador o persona que gue el desarrollo de la asamblea; esta persona por disposicin legal debe ser el presidente de la junta directiva, a quien corresponder conducir el proceso asambleario, asumiendo la responsabilidad de asegurar su formal constitucin, su adecuada deliberacin y deber informar los resultados de las votaciones realizadas en la asamblea.227 El presidente goza de facultades y atribuciones previas a la celebracin de la asamblea, durante sta y cuando sta se termina. Son funciones del presidente proceder a la apertura del acto y anunciar la cantidad de accionistas presentes, las acciones representadas por stos y los votos conferidos; dar lectura al orden del da y formular las aclaraciones que los asistentes a la asamblea requieran; poner a consideracin los puntos del orden del da; dirigir las deliberaciones adoptando todas las medidas conducentes a la normalidad
225 226

Cdigo de Comercio, Artculo 168. En nuestra opinin, si la escritura constitutiva o los estatutos establecen que para ser miembro del Consejo de Administracin o Junta Directiva debe tenerse la calidad de socio el Artculo 181 del Cdigo de Comercio indica que los miembros del Consejo de Administracin podrn ser o no socios, si se elige un presidente o un secretario ad-hoc, stos debern tener la condicin de socios. 227 PACHECO GUERRERO Diego Alonso y TELLINI MORA, Gustavo Adolfo. Deficiencias del sistema societario costarricense: El derecho de informacin dentro de las sociedades annimas. Tesis de grado para optar al ttulo de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2.008, pp. 99-100.

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del acto; controlar el resultado de las votaciones y, finalmente, suscribir el acta, previa comprobacin de su veracidad junto con los accionistas designados a tal fin. En caso de no haberse obtenido el qurum necesario para sesionar, debe levantar o suspender el acto. 228

El presidente deber dirigir la deliberacin y conceder la palabra a los accionistas que lo soliciten en el momento oportuno, pudiendo poner fin a la discusin en caso de disturbios; asimismo podr limitar el tiempo de discusin de un asunto y podr excluir aquellos que no hayan sido incluidos en el orden del da.229 El secretario de la asamblea deber levantar una lista de accionistas asistentes a la asamblea tanto los que asistan personalmente como los que asistan representados, especificando el capital social que corresponde a los accionistas con derecho a voto, con el fin de determinar si existe qurum, puesto que para que una asamblea se considere legalmente reunida requiere un qurum de asistencia230. En caso de que exista qurum, el presidente del consejo de administracin o el que haya sido designado por los accionistas presentes declarar que la asamblea se encuentra bien constituida y se proceder a la discusin de los asuntos incluidos en el orden del da y a la adopcin de los acuerdos sociales correspondientes.

I.- DISCUSIN Y DELIBERACIN EN LA ASAMBLEA:

Una vez que se ha constituido la asamblea despus de haber velado por el


228 229

NISSEN citado por MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 224. Ver SNCHEZ CALERO, op. cit., p. 379. En el mismo sentido ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., pp. 224-225. 230 Vase supra pp. 75-76.

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cumplimiento de las formalidades de la convocatoria y publicidad previa, el orden del da, verificado el qurum con la indicacin de la cantidad de accionistas presentes y la cantidad de votos que les corresponden, se debe poner a consideracin de los accionistas los temas para los cuales fue convocada la asamblea.231 La asamblea legalmente constituida se regir por las siguientes reglas232: a.Se debe dar amplio derecho de informacin a los accionistas; para ello los

administradores pondrn a disposicin de los socios todos los datos que stos requieran, salvo que sea que se trate de referencias peligrosas para la competencia de la empresa. 233 b.- Los accionistas deben tener amplio derecho de voz, pues ste complementa el derecho de informacin. El derecho de voz es inderogable, aun cuando se carece de derecho de voto. Cada tema incluido en el orden del da debe ser discutido y analizado por los accionistas; sin embargo, dicha discusin no puede ser ilimitada pero tampoco se puede impedir a los socios que deliberen. Cuando no se permite al accionista la adecuada deliberacin (o directamente se lo priva de expresar su opinin en la asamblea), la asamblea es susceptible de impugnacin (pues es un derecho inderogable). 234

El presidente de la asamblea ser el que dirija las deliberaciones, permitiendo el uso razonable del derecho de voz a los socios e instndolos para que su participacin sea concreta y de una duracin moderada con el fin de lograr discutir todos los temas
231 232

Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 41. HALPERN y OTAEGUI citado por MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 41. 233 Esta excepcin que se hace en la doctrina, se contempla en nuestro Cdigo de Comercio en el Artculo 173, prrafo primero. 234 Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 46.

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propuestos en un tiempo razonable. De igual forma, debe garantizar que todos los presentes en la asamblea respeten el derecho al uso de la palabra de cada uno. Incluso es posible que la propia asamblea, antes de iniciar el debate y la discusin de los puntos del da, fije ciertas pautas de funcionamiento y de deliberacin que no debern ser incluidas en el orden del da porque se consideran mociones de orden 235; por ello dichos lineamientos no obligarn a las futuras asambleas que se celebren.236 Los accionistas podrn solicitar durante la celebracin de la asamblea todos los informes y aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da. Los administradores estarn obligados a proporcionrselos, salvo que el presidente considere que la publicidad de los datos solicitados puede perjudicar los intereses sociales; sin embargo, esta excepcin no procede si la solicitud proviene de accionistas que representan al menos el veinte por ciento del capital social.237 Lo anterior garantiza el derecho de informacin de los socios, el cual les permitir emitir su voto en la asamblea de una forma adecuada. No obstante, si se le negara a un accionista alguna informacin que haya solicitado, ste podr pedir que tanto su peticin como los motivos dados para fundamentar la negativa figuren en el acta.238 Una vez finalizada la discusin, el presidente dar por terminado el tratamiento de cada punto del orden del da y los someter a votacin respetando las reglas establecidas para el qurum de votacin fijado para cada tipo de asamblea general de que se trate, tomando en cuenta tambin si se trata de una asamblea en primera o segunda

235 236

En cuanto a las mociones de orden o cuestiones previas ver supra p. 71. Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 43. 237 Cdigo de Comercio, Artculo 173, prrafo primero. 238 Ibd. Artculo 173, prrafo segundo.

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convocatoria.239

J.- ACTA DE LA ASAMBLEA:

De las deliberaciones y resoluciones sociales debe redactarse un acta por razones de seguridad jurdica en virtud de que la asamblea se desarrolla a viva voz; de manera que el acta representa la constancia de que sta se celebr. Consideramos que la mejor definicin de acta es la siguiente: El acta social es el instrumento privado exigido por la ley a los fines de acreditar el acaecimiento de un determinado hecho, acto o resolucin adoptada por cualquiera de sus rganos. Es una exigencia ad probationem, y posibilita a la sociedad la preconstitucin de la prueba en relacin a las deliberaciones de sus rganos. El acta no constituye una forma ad solemnitatem y el acuerdo existe per se. 240 El acta se deber asentar en el libro de actas de asambleas de socios241 en orden progresivo de fechas, sin raspaduras, enmiendas, agregados o entrerrenglonaduras; salvo que se encuentren salvados por los mismos firmantes.242 El acta deber ser firmada por el presidente y el secretario de la asamblea243. Esto nos permite afirmar que la redaccin del acta es otra exigencia formal que debe cumplir una
239 240

Vase supra pp. 75-76. Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 840. 241 Cdigo de Comercio, Artculo 252, que en lo que interesa expresa: Las sociedades annimas () deben llevar un libro de actas de asambleas de socios (). 242 Ibd. Artculo 254. En el mismo sentido ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 840. Ver tambin ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 841. 243 Cdigo de Comercio, Artculo 174.

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asamblea de accionistas. El tratadista Oscar Vsquez del Mercado indica que el acta debe contener todos los asuntos debatidos, las oposiciones de los socios, los acuerdos adoptados y el resultado de la votacin: En ella se contienen todas las anotaciones que son necesarias para mostrar la forma en que se llev a cabo la asamblea, es decir, contiene todo lo relacionado con el lugar, fecha y hora de celebracin, la asistencia de los socios y nmero de acciones que representan, qurum,

deliberacin, resoluciones, votacin y hora en que se levanta la sesin. 244

En el mismo sentido, Guillermo Jimnez Snchez expresa: El acta recoge los debates y el texto de los acuerdos adoptados. Los accionistas tienen derecho a que conste su oposicin. Tal constancia es relevante a los efectos de la legitimacin del accionista para impugnar los acuerdos anulables. 245

De acuerdo con Horacio Roitman, Hugo Aguirre y Eduardo Chiavassa, el acta debe cumplir algunas formalidades intrnsecas especiales:246

244 245

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 179. JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo. Lecciones de Derecho Mercantil. Madrid, Espaa, Editorial Tecnos, 2.008, p. 216. 246 Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 841.

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a.- Contener las manifestaciones hechas en la deliberacin: en el acta quedarn plasmadas las distintas opiniones y posturas de los accionistas y los administradores que intervinieron en el debate. En la prctica pueden presentarse asambleas sin deliberacin en las que nicamente se aprueban de forma prolija los asuntos propuestos.247 b.- Describir las formas de las votaciones: debe detallarse el procedimiento seguido para que los accionistas expresen su opinin. Es importante describir si la asamblea fue en primera o segunda convocatoria. c.- Detallar los resultados de la votacin: debe dejarse asentado el voto positivo o negativo del asunto tratado. Debe precisarse los accionistas que votaron en sentido negativo, positivo o que se abstuvieron y la cantidad de acciones con derecho a voto que posean. La individualizacin de los accionistas y el sentido de su voto son fundamentales para que stos puedan ejercer algunos de sus derechos, tales como la impugnacin de los acuerdos sociales o el derecho de receso. d.- Expresin completa de las decisiones: debe determinarse concretamente la decisin de la asamblea, con reglas y rdenes claras del curso de actividades que se debern desplegar a partir de esta decisin. Adems de los requisitos anteriores, el acta deber contener la fecha y hora de la asamblea, con el fin de que pueda determinarse no slo si se realiz para la fecha en que fue convocada, sino tambin para brindar fecha cierta a la asamblea y verificar si se cumpli con el plazo de anticipacin y de publicacin.248 Debe incluir la indicacin del lugar de celebracin de la asamblea, para dar fe de que la asamblea se celebr en el sitio indicado en el aviso de la convocatoria.

247 248

Ver MOLINA SANDOVAL, op. cit., p. 873. Ibd. p. 867.

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Es fundamental que en el acta se consigne la hora de inicio y terminacin de la asamblea, para constatar que sta inici a la hora convocada; adems, si se convoc de manera simultnea a asamblea ordinaria y extraordinaria, la hora sealada permitir confirmar que ambas convocatorias estuvieron separadas por un lapso de al menos una hora.249 El acta tambin deber indicar la presencia de los administradores y del fiscal de la sociedad, en virtud de que se exige que a las asambleas asistan por lo menos un consejero o un administrador y un fiscal de la sociedad.250 Nuestra legislacin mercantil expresamente obliga a que en el libro de actas, que deber ser encuadernado y foliado, se asiente una minuta detallada de cada asamblea ordinaria y extraordinaria, consignando: 1.- Lugar y fecha en que se celebra la reunin; 2.- Nmero de acciones o cuotas de capital que concurran a la asamblea; 3.- Cmputo de votos; y 4.- Acuerdos tomados, haciendo constar los votos salvados que se emitan.251 En nuestro pas, aparte de exigirse el acta de la asamblea, debe cumplirse con otro requisito formal, el cual es que de cada asamblea debe formarse un expediente que contendr: a.- La copia del acta. b.- Los documentos que demuestren la legalidad de la convocatoria. c.- Los poderes, en el caso de accionistas que no asistieron a la asamblea, pero fueron

249 250

Cdigo de Comercio, Artculo 165. Ibd. Artculo 173, ltimo prrafo. 251 Ibd. Artculo 259.

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representados por otra persona.252 Las actas de las asambleas que reformen el pacto social o acuerden la disolucin o fusin de la sociedad o cualquier otro acto que en alguna forma modifique la estructura de la sociedad253, debern ser protocolizadas respetando las regulaciones expresas del Cdigo Notarial, e inscritas en el Registro de Personas Jurdicas del Registro Nacional con el fin de salvaguardar los intereses de los terceros. Cualquier socio y las personas que, en su caso, hubiesen asistido a la asamblea en representacin de socios no asistentes, podrn solicitar al secretario de la junta directiva por ser el depositario del libro de actas de asambleas de socios 254 una certificacin o copia del acta.

252 253

Cdigo de Comercio, Artculo 174. Ibd. Artculo 19 en relacin con el Artculo 235, inciso a). 254 Ibd. Artculo 253.

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SECCIN CUARTA

NATURALEZA JURDICA DE LAS DELIBERACIONES DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

La asamblea de accionistas, como rgano supremo de la sociedad que expresa la voluntad colectiva, tiene por finalidad deliberar y, por consiguiente, decidir. Algunos doctrinarios nos brindan su definicin de deliberacin y la importancia que sta tiene en la formacin de la voluntad social: Deliberar implica discutir, debatir o cambiar pareceres acerca de los asuntos que han de ser decididos. La previa deliberacin debe reputarse requisito sustancial para que pueda formarse a travs de la mayora la voluntad social, que no puede ser ms que el resultado de la influencia recproca que por consecuencia de la discusin experimentan las voluntades sociales de cuantos socios concurran a la junta. 255

A pesar de que la libre discusin para la toma de los acuerdos es fundamental, es posible limitar a los socios su tiempo en el uso de la palabra para evitar discursos prolongados que pueden resultar poco prcticos; lo que no es admisible es que la mayora de accionistas, los estatutos de la sociedad o el Presidente del Consejo de Administracin eliminen totalmente el debate y priven as a los socios de su derecho a opinar.
255

Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 25.

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La asamblea de accionistas tiene amplias facultades decisorias como rgano deliberante, en virtud de que ellas expresan la voluntad colectiva en las materias de su competencia.256 La naturaleza jurdica de las deliberaciones y decisiones de la asamblea de accionistas es un tema controvertido en doctrina: En general, se acepta que son declaraciones de voluntad (de la voluntad colectiva de la sociedad como persona jurdica) y que en ese sentido entran en la gran categora de los negocios jurdicos, porque la voluntad declarada por la junta va dirigida a producir efectos en orden al Derecho. Pero se discute el carcter de ese negocio jurdico. 257

Las posiciones en cuanto al carcter de la deliberacin son variadas: para algunos doctrinarios se trata de un acto unilateral; otros consideran que es un acto complejo; hay quienes piensan que es un acto colectivo; algunos juristas lo ven como un acto simple; tambin tenemos quienes lo catalogan como un acto colegiado.

A.- LA DELIBERACIN COMO ACTO UNILATERAL:

Los actos tradicionalmente se clasifican en unilaterales y plurilaterales; por ello es necesario dar la nocin doctrinaria de ambos tal y como sigue: Por acto unilateral se entiende aquel en que intervienen una
256 257

Cdigo de Comercio, Artculo 152. Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 50.

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o varias personas que manifiesten su voluntad en un mismo sentido; por acto plurilateral, se entiende aquel en el que dos o ms personas declaran su voluntad en sentidos opuestos o diferentes. 258

De la definicin anterior podemos inferir que la distincin del acto en unilateral y plurilateral no se basa en el nmero de personas que intervienen en el acto, sino en que se tenga una o varias direcciones de la voluntad que se manifiesta. Al respecto, Antgono Donati indica: Son unilaterales los actos para cuya existencia es necesaria no una sola declaracin de voluntad, como se afirmaba comnmente, sino la declaracin (simple o compleja) o las declaraciones de voluntad de una sola parte; mientras que son plurilaterales aquellos para cuya existencia son necesarias, no varias declaraciones de voluntad, sino las declaraciones de voluntad de varias partes, o sea en varias direcciones. 259

La distincin que hace el jurista Antgono Donati nos lleva a la necesidad de definir el trmino parte, el cual es de gran importancia en el tema de las deliberaciones de las asambleas. Parte significa, no la persona, sino la direccin de la

258 259

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 185. DONATI, Antgono. Sociedades Annimas. La invalidez de las deliberaciones de las Asambleas. Mxico, Porra Hermanos y Compaa, 1.939, p. 49.

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voluntad, que es nica, aunque la manifiesten varias personas, actuando conjuntamente. 260

Basados en ese concepto de parte, es posible determinar la naturaleza que debe atribuirse a la deliberacin de una asamblea de socios: La deliberacin de una asamblea es un acto unilateral no obstante que dicha deliberacin provenga de un rgano formado por varios individuos, quienes a su vez emiten una declaracin de voluntad a travs de su voto () La deliberacin de la asamblea es la manifestacin de voluntad de una parte y esta parte es la sociedad () A travs de la asamblea, la sociedad (parte) regula un inters propio y nico, lo que precisamente da el carcter de unilateralidad al acto. 261

Los socios reunidos en una asamblea expresan la voluntad social con el afn de realizar el objeto social; de manera que el inters personal o particular del socio es absolutamente irrelevante, y si un socio tiene un inters contrario al inters social, debe abstenerse de deliberar y decidir. En virtud de lo anterior, Vsquez del Mercado agrega: La deliberacin de una asamblea es un negocio unilateral, porque uno es el inters y una es la parte. El inters es la realizacin del objeto de la sociedad y la parte es la
260 261

RUGGIERO citado por VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 186. Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 191-192.

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sociedad. () la deliberacin de la asamblea se considera como un acto unilateral emanado de un cuerpo colegiado.
262

Consideramos que la deliberacin de la asamblea de accionistas es un acto unilateral porque se trata de una declaracin de voluntad que busca la consecucin del inters social, y que emana de un rgano colegiado como lo es la asamblea, que est conformada por una pluralidad de socios que acta como una organizacin unitaria.

B.- LA DELIBERACIN COMO ACTO COMPLEJO:

Entenderemos como acto complejo: () aquella declaracin de voluntad formada por la fusin de varias declaraciones de voluntad que se dirigen a un fin nico ejercitando un nico poder o derecho. Los sujetos que intervienen en el acto complejo tienen un mismo inters. 263

Algunos juristas sostienen que las resoluciones adoptadas por las asambleas son negocios jurdicos unilaterales y complejos: Unilaterales, porque emanan de un solo centro de inters, como es la sociedad de la que la asamblea general es un
262

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 192-193. En el mismo sentido ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 50. 263 Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 193.

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rgano; complejos porque la voluntad de la asamblea no es sino el producto de la adicin de una serie de voluntades individuales expresadas por los diferentes accionistas que han ejercido el derecho de voto. 264

Hay tratadistas que consideran que la deliberacin de las asambleas de accionistas no es un acto complejo: La deliberacin es una y se forma no de la fusin de las varias declaraciones, tomadas stas como declaraciones emanadas de diversos sujetos u rganos, sino de la opinin de los socios, los cuales son miembros del rgano (asamblea) y no rganos ellos mismos. 265

Varios autores coinciden en el hecho de que en un acto complejo la decisin se adopta por unanimidad, lo cual no es el caso de las deliberaciones en las asambleas de accionistas: El acto complejo, para que tenga efecto requiere la fusin de todas las voluntades que lo forman, es decir, la unanimidad es indispensable. No se exige el mismo requisito en el caso de la deliberacin de la asamblea; la decisin de la mayora puede estar en contraste con la de la minora, y no obstante, la voluntad del ente se forma. La deliberacin es obra de un rgano (asamblea) y no de los sujetos que
264 265

RODRGUEZ citado por HALPERIN y OTAEGUI, op. cit., p. 663. Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 193. Ver en el mismo sentido HALPERIN y OTAEGUI, op. cit., pp. 663-664

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forman parte del mismo, por lo que es completamente indiferente que la deliberacin se adopte por unanimidad o mayora. 266

Las deliberaciones de las asambleas de accionistas no podran considerarse actos complejos porque nuestro Cdigo de Comercio no exige la unanimidad en la votacin para que los acuerdos tomados sean vlidos, sino que establece un qurum de votacin; de manera tal que en primera convocatoria, las resoluciones tomadas en asamblea ordinaria sern vlidas cuando se tomen por ms de la mitad de los votos presentes no por unanimidad; y en el caso de los acuerdos tomados en primera convocatoria por la asamblea extraordinaria, stos sern vlidos si se logr el voto de ms de la mitad de las acciones con derecho a voto nuevamente nuestro legislador no pide unanimidad en la decisin; aun ms, ni en segunda convocatoria se exige unanimidad en los votos, y las resoluciones sern vlidas si son tomadas por ms de la mitad de los votos presentes. 267

C.- LA DELIBERACIN COMO ACTO COLECTIVO:

Antgono Donati nos da su concepcin de acto colectivo de la siguiente forma: () en el acto colectivo se tienen varias declaraciones distintas de voluntades unidas, previo acuerdo unnime, para

266

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 194. Ver en el mismo sentido MOSSA citado por HALPERIN y OTAEGUI, op. cit., p. 664, quien dice que en el acto complejo, al adoptarse la decisin por unanimidad, el acto incluye a todos los participantes, aun cuando no hubieren votado o lo hayan hecho en contra (abstenidos, disidentes). 267 Cdigo de Comercio, Artculos 169 a 171.

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la satisfaccin de intereses comunes paralelos. 268

Se hace necesario distinguir el acto colectivo del acto complejo; para ello utilizaremos el criterio de distincin del tratadista Oscar Vsquez del Mercado, pues nos parece bastante claro: En el acto colectivo las voluntades de los sujetos no se fusionan para formar una voluntad nica; si bien es cierto que se unen, quedan, no obstante, individualizadas y perfectamente distintas. En esto se diferencia el acto

colectivo del acto complejo en el que las voluntades se fusionan para dar lugar a una nueva. El acto complejo se presenta al exterior como una declaracin de voluntad de carcter unitario, en tanto que el acto colectivo muestra, en la pluralidad de sus declaraciones, la pluralidad de intenciones, las cuales, sin embargo, son todas de idntico contenido y tienden a un resultado comn. 269

Muchos autores han sostenido que la deliberacin de las asambleas de accionistas es un acto colectivo porque los socios que deliberan son de la misma parte y su voluntad es nica; es decir, los socios se ven como rganos del ente. Oscar Vsquez del Mercado refuta esta posicin argumentando lo siguiente: En la asamblea, los socios no actan como rganos sino como partes del mismo rgano (asamblea), por lo que, la
268 269

Ver DONATI, op. cit., p. 53. Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 194-195.

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voluntad colectiva () no se forma por la conc urrencia de los socios como rganos vivientes y necesarios del ente. El socio obra en virtud de la relacin particular que hay entre l y la sociedad, no como rgano, repetimos, sino como miembro de un rgano. 270

Compartimos la posicin doctrinaria que considera que la deliberacin de una asamblea de accionistas no puede ser un acto colectivo porque en la deliberacin la manifestacin de voluntad de cada socio no es individualizada como lo es en un acto colectivo, sino que se expresa como una voluntad social o colectiva, porque los acuerdos sociales son tomados por mayora; esto tiene como consecuencia lgica que las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias aun para los socios ausentes o disidentes.271

D.- LA DELIBERACIN COMO ACTO SIMPLE:

Alguna parte de la doctrina ha querido ver la deliberacin de las asambleas de accionistas como un acto simple, el cual es definido de la siguiente forma: () se denomina como tal el acto que se forma por la manifestacin de voluntad que emana de un solo sujeto. Desde el punto de vista objetivo, el acto simple es aquel que tiene un solo objeto y de un contenido uniforme. 272

270 271

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., pp. 195-196. Cdigo de Comercio, Artculo 175. 272 Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 196.

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Antgono Donati analiza la deliberacin de la asamblea de accionistas como un acto simple: () la deliberacin de la asamblea, como voluntad de un rgano nico, diversa de la voluntad de las personas de l encargadas, no puede ser ms que un acto nicamente simple; y tanto en el interior de la persona jurdica, como en el exterior, la deliberacin formada se presenta como un acto rigurosamente unilateral, que puede convertirse, empero, directamente o mediante la declaracin de los

administradores, en elemento (oferta, aceptacin) de un contrato o de otro negocio jurdico bi o plurilateral concluido con terceros. 273

Lo anterior podra llevarnos a pensar que efectivamente la deliberacin de la asamblea es un acto simple porque la asamblea como rgano nico es la voluntad de la sociedad sujeto nico. Sin embargo, no debemos olvidar que, si bien es cierto la deliberacin es la voluntad de un sujeto nico, esa voluntad no est formada por un solo sujeto, sino que la constituye el rgano deliberante la asamblea de socios.274 Otros autores analizan el acto simple de tal forma que contribuyen a hacer dudar que la deliberacin de la asamblea pueda considerarse como tal: () simple se dice al acto en el cual la manifestacin de voluntad, si se trata de un acto unilateral, emana de una persona fsica, y si se trata de convenciones, de tantas personas fsicas cuantos sean los participantes, quienes
273 274

Ver DONATI, op. cit., p. 61. Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 197.

95

constituyen cada uno una parte. 275

Consideramos que la deliberacin de la asamblea no puede catalogarse como un acto simple porque si bien la asamblea de accionistas por disposicin de nuestro legislador es el rgano supremo de la sociedad que expresa la voluntad colectiva, dicha voluntad est formada por las declaraciones de voluntad de los socios y no de un solo sujeto. Otro argumento que respalda nuestro apoyo a la tesis de que la deliberacin no es un acto simple, es que la manifestacin de voluntad emana de una persona moral276 y no de una persona fsica.

E.- LA DELIBERACIN COMO ACTO COLEGIADO:

La ltima posicin doctrinaria es la que considera que la deliberacin de las asambleas de accionistas es un acto colegiado. Algunos tratadistas, como Oscar Vsquez del Mercado, consideran que el acto colegiado no se contrapone al acto unilateral: () El acto colegiado es de naturaleza pluripersonal, pero nada impide que pueda constituir un acto unilateral. Precisamente en la formacin del acto colegiado intervienen varios sujetos que forman un solo cuerpo que acta como

275 276

SANTI ROMANO citado por VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 198. Cdigo de Comercio, Artculo 20, que establece: Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrn personera jurdica; esto confirma que la manifestacin de voluntad emana de una persona moral o jurdica y no de una persona fsica.

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una sola parte. 277

Significa que los acuerdos tomados en una asamblea de accionistas constituyen un acto unilateral porque emanan de una misma parte el rgano supremo de la sociedad; pero a la vez constituyen un acto colegiado porque la deliberacin es producto de las manifestaciones de voluntad de los socios, a partir del acuerdo de la mayora 278. En virtud de que en el acto colegiado participan varios sujetos, podra confundirse con los actos colectivos y complejos: () la duda queda disipada si tomamos en consideracin que los actos colectivos se forman por declaraciones diversas entre s que se renen previo acuerdo unnime para satisfacer intereses comunes paralelos y cuyo efecto se refiere a cada sujeto u rgano y que los actos complejos resultan de la fusin de las declaraciones de varios sujetos o de varios rganos diversos entre s, cada uno titular de un poder en el mbito de una determinada competencia. En cambio, en el acto colegiado, las declaraciones de los sujetos no son diversas entre s y tienen por fin la satisfaccin de un solo inters, y sus efectos estn dirigidos a la persona jurdica. Adems, en el acto colegiado las declaraciones son de sujetos que forman un rgano unitario y que de ninguna manera dan lugar a una fusin de declaraciones en virtud de la heterogeneidad que puede presentarse entre la mayora y

277 278

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 199. Recordemos que conforme a los Artculos 169 a 171 de nuestro Cdigo de Comercio, los acuerdos sociales sern vlidos si se toman por mayora.

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la minora. 279

Los argumentos de Oscar Vsquez del Mercado nos permiten concluir que no es posible confundir el acto colegiado con los actos colectivos y complejos. Asimismo, compartimos la posicin del mencionado autor en cuanto a que la deliberacin de las asambleas de accionistas: 1.- Es de carcter unilateral porque emana de una misma parte: el rgano supremo de la sociedad; y 2.Es un acto colegiado porque en la deliberacin intervienen varios sujetos los

accionistas de la sociedad formando un solo cuerpo que acta como una sola parte la asamblea de accionistas. Para el cumplimiento de lo anterior, es necesario que la sociedad haga una convocatoria previa que respete las formalidades de ley, para que as sus socios se constituyan legalmente en asamblea, siempre que cumplan el qurum de asistencia establecido en la ley280, deliberen sobre las materias de su competencia281 y tomen las decisiones correspondientes por el nmero de accionistas que constituyan la mayora requerida por ley282, para que estas resoluciones sean vlidas y vinculantes para todos los socios, aun para los ausentes y disidentes.283 Finalmente, la deliberacin de la asamblea es un negocio jurdico porque produce determinados efectos jurdicos a lo interno de la sociedad284.

279 280

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 199. Cdigo de Comercio, Artculos 169 a 171. 281 Ibd. Artculo 152. 282 Vase supra pp. 75-76. 283 Cdigo de Comercio, Artculo 175. 284 Vase supra punto 8), pp. 22-23.

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SECCIN QUINTA

DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS Y LA PROTECCIN DE LAS MINORAS

A.- DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS:

Las asambleas de accionistas son el rgano supremo de la sociedad; adems, constituyen el lugar indicado para que muchos derechos del accionista sean ejercitados; lo que significa que la mayora no puede violentar ni suprimir.285 () la mayora debe decidir conforme al inters social para que su decisin no sea impugnable, sin embargo, la preeminencia del inters social encuentra un lmite en los derechos inderogables del socio, es decir, en los derechos individuales, los cuales, consideramos no pueden desaparecer frente al derecho colectivo de la sociedad () . Si al socio se le reconocen derechos individuales, es decir, derechos que derivan de su calidad de accionista, la asamblea encuentra un lmite para su libre resolucin. Si el derecho inderogable del socio existe, ste no puede violarse por la mayora y deber ser respetado. 286

285

Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., pp. 101-102. Asimismo, ver supra punto c), pp. 25-26. 286 VSQUEZ DEL MERCADO citado por ACUA BARQUERO, Adelia y LVAREZ RAMREZ, Luis Gerardo. Anlisis de las Asambleas de Accionistas en las Sociedades Annimas. Tesis de grado para optar

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Los autores Diego Alonso Pacheco Guerrero y Gustavo Adolfo Tellini Mora consideran que los derechos de los socios se pueden clasificar de la siguiente manera 287:

a.- Derechos de una clase, categora o grupo de acciones que no pueden ser alterados ms que por una asamblea especial de los accionistas afectados. Es decir, son los derechos que posee el accionista por poseer acciones privilegiadas o de clase.

b.- Derechos individuales inderogables, que son los que le permiten al accionista defender sus intereses en la sociedad y que puede ejercer individualmente ante la sociedad. Algunos de estos derechos son: 1.- Negociabilidad de las acciones y el derecho al dividendo. 2.- De impugnar los estados contables. 3.- Derecho a la cuota de particin. 4.- Derecho de voto. 5.- Derecho de intervenir en la administracin eligiendo a los administradores. 6.- Derecho a ejercitar el receso. 7.- Derecho a impugnar los acuerdos sociales tomados por la asamblea de accionistas. 8.- Derecho de suscripcin preferente.

al ttulo de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1.988, pp. 259260. 287 Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., pp. 102-103.

100

c.- Los derechos de minora que consisten en la posibilidad que tienen los accionistas de exigir responsabilidad a los administradores y no aceptar que se les exima de responsabilidad; derecho de pedir investigaciones e informacin; y derecho de pedir la convocatoria a asamblea de socios.

a.- Derecho al Voto.

El derecho al voto se define de la siguiente manera: El derecho de voto es un derecho individual inderogable, sea como derecho social administrativo, de intervencin en la administracin y gobierno de la sociedad o de consecucin administrativa o instrumental. 288

El accionista propietario de acciones comunes gozar del derecho al voto; este derecho no podr ser restringido de manera total o parcial en la escritura constitutiva 289 porque es a travs de este derecho que los accionistas emiten su voluntad individual para la formacin de la voluntad social o colectiva; por ello, cualquier clusula que pretenda limitar o eliminar este derecho sera nula. () en las asambleas cada accionista tiene derecho a l voto y a este derecho se acompaa el de participar en las discusiones y presentar proposiciones en la forma

establecida por los estatutos, estos derechos son intangibles y


288 289

RICHARD citado por PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 104. Cdigo de Comercio, Artculo 139, que estatuye: cada accin comn tendr derecho a un voto. En el acto constitutivo no podrn establecerse restricciones totales o parciales a ese derecho ().

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no pueden reducirse por vas encubiertas. 290

Nuestra legislacin permite que en la escritura social se limite el derecho de voto a las acciones especiales o privilegiadas; sin embargo, en las asambleas extraordinarias reunidas para decidir sobre los asuntos de su competencia291 no podr limitarse el derecho de voto a estas acciones292. Significa que en las asambleas extraordinarias se reconoce el derecho al voto a todas las acciones, sean stas comunes o no. Asimismo, en nuestro pas se prohbe la emisin de acciones de voto plural293, lo que significa que no pueden emitirse acciones que otorguen la posibilidad de votar varias veces, pues esto sera incongruente con el derecho de participacin de todos los socios en la toma de decisiones de la sociedad.294

b.- Derecho al dividendo o utilidades.

El derecho del accionista a recibir dividendos es un derecho esencial porque una persona, cuando decide invertir en una sociedad, lo hace esperando obtener ganancias acordes a la inversin realizada. Prcticamente es el derecho ms importante, por servir
290 291

VIVANTE citado por ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 261. Cdigo de Comercio, Artculo 145. 292 Ibd. Artculo 139, que indica lo siguiente: En el acto constitutivo no podrn establecerse restricciones totales o parciales a ese derecho, sino respecto de acciones que tengan privilegios en cuanto a la reparticin de utilidades o rembolso de la cuota de liquidacin, pero no podr limitrseles a stas el derecho de voto en asambleas extraordinarias (). Relacionar con el Artculo 121 del Cdigo de Comercio. 293 Ibd. Artculo 139, ltimo prrafo, que establece se prohbe la emisin de acciones de voto plural. 294 Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 104.

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directamente a la finalidad lucrativa que persigue todo accionista. Quien ingresa en una s.a. se propone, ante todo, tener una colocacin productiva para su capital. 295

Sin embargo, el derecho al dividendo es quizs el derecho ms precario que poseen los accionistas, porque depende de tres circunstancias: i.- Debe haber ganancias. ii.- Debe haberse formado un fondo de reserva legal.296 iii.- Debe haber un acuerdo tomado en asamblea ordinaria de accionistas de realizar la distribucin de utilidades.297 No es sino hasta el momento en que se cumplan los tres requisitos mencionados, que el accionista tiene un verdadero derecho al dividendo 298 y slo entonces podra acudir a la va judicial a demandar su pago por violacin de su derecho a participar en las ganancias que genere la sociedad.299

c.- Derecho del socio de hacerse representar.

Los accionistas tienen derecho a ser representados en las asambleas de accionistas


295 296

Ver GARRIGUES, op. cit., p. 212. Cdigo de Comercio, Artculo 143 297 Ibd. Artculo 155, inciso b). 298 Ibd. Artculo 143, que precepta que una vez que se hace la reserva legal y la asamblea acuerda distribuir utilidades, los accionistas adquirirn, frente a la sociedad, un derecho para el cobro de los dividendos que les correspondan. 299 Ibd. Artculo 25, que indica: No producir ningn efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o ms socios de la participacin en las ganancias, salvo lo que en contrario se dispone en cuanto a las acciones no comunes de sociedades annimas. El Artculo 122 dispone: No producirn ningn efecto legal las estipulaciones que excluyen a uno o ms socios tenedores de acciones comunes de la participacin en las ganancias.

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por apoderado generalsimo o general o por carta-poder otorgada a cualquier persona, sea socia o no.300 Algunos autores consideran que este derecho no se puede desconocer ni limitar: () Con lo cual se reconoce un derecho que no puede ser desconocido ni limitado en los estatutos, como derecho individual del asociado que, como tal, es ajeno, en principio a las regulaciones colectivas del contrato social. 301

Por el contrario, algunos doctrinarios reconocen el derecho de representacin que tienen los socios, pero consideran que este derecho puede limitarse en los estatutos sociales302.

d.- Derecho de transmisibilidad de las acciones.

Este derecho consiste en que el accionista puede traspasar o negociar sus acciones, porque en las sociedades capitalistas como las sociedades annimas hay libertad para el traspaso de las acciones. Una parte de la doctrina mercantil considera que la asamblea general puede limitar la transmisin de las acciones: La junta general tiene competencia para restringir o
300 301

Cdigo de Comercio, Artculo 146. Vase supra, p. 73, la definicin y requisitos de la carta-poder. PINZN citado por ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 270. 302 En este sentido, MALAGARRIGA citado por ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 270, dice: En cuanto al reconocimiento del derecho de hacerse representar en la asamblea, salvo clusula estatutaria en contrario ().

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condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas () los accionistas afectados que no hayan votado a favor del acuerdo no quedarn sometidos a l durante un plazo de tres meses, contados desde su inscripcin en el Registro Mercantil... 303

El ordenamiento jurdico costarricense permite limitar la libre transmisin de las acciones si en la escritura social se incluye una clusula que expresamente indique que la transmisin de las acciones debe ser autorizada por el consejo de administracin; si dicha clusula no existe, los accionistas podrn trasmitir libremente sus acciones. 304 Si se limita el traspaso de las acciones, el socio interesado debe pedir la autorizacin por escrito al consejo de administracin para la transmisin de sus acciones305. Si el consejo de administracin no autoriza el traspaso de las acciones y, pese a esta negativa, el accionista transmite sus acciones, la sociedad podr negarse a inscribir el traspaso en el libro registro de accionistas.306 En caso de que las acciones sean adjudicadas judicialmente, el adjudicatario deber informar al consejo de administracin para que ste autorice o no el traspaso de ellas.307

e.- Derecho a la cuota de liquidacin.

La legislacin mercantil costarricense determina que las sociedades pueden

303 304

URA citado por ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., pp. 271-272. Cdigo de Comercio, Artculo 138, prrafo primero. 305 Ibd. Artculo 138, prrafo segundo. 306 Ibd. Artculo 138, prrafo tercero. 307 Ibd. Artculo 138, prrafo cuarto.

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disolverse por cualquiera de las siguientes causas308: i.- Vencimiento del plazo social sealado en la escritura constitutiva. ii.- Imposibilidad de realizar el objeto social o de consumacin de dicho objeto. iii.- Prdida definitiva del cincuenta por ciento del capital social, salvo que los socios repongan dicho capital o lo disminuyan proporcionalmente. iv.- Acuerdo de los socios.

Disuelta la sociedad por cualquiera de las causales mencionadas, sta entrar en un proceso de liquidacin. Una vez que se hayan pagado las deudas sociales, se proceder a distribuir el remanente entre los socios contra la entrega de los ttulos de las acciones. 309

f.- Derecho de suscripcin preferente.

Es el derecho que tiene todo socio a que se le tome en cuenta de manera preferencial sobre personas extraas a la sociedad, para adquirir las acciones que se emitan en virtud de un aumento de capital, las que un socio pretenda vender, etc.310 La emisin de otras acciones afecta directamente al inters de los antiguos accionistas, supuesto que las nuevas van a participar juntamente con las antiguas en el reparto de dividendos, en las reservas y en el activo de la sociedad en el
308 309

Cdigo de Comercio, Artculo 201. Las reglas para la distribucin del remanente en el caso de la liquidacin de sociedades annimas se encuentran en los Artculos 216 y 217 del Cdigo de Comercio patrio. 310 Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 276. .

106

momento de su liquidacin.

Como compensacin a este

perjuicio, las legislaciones suelen conceder a los antiguos accionistas un derecho preferente para suscribir las nuevas acciones. 311

En el caso de aumento de capital social, el derecho de suscripcin preferente permite a los socios suscribir una parte de ese capital en la misma proporcin en que particip en el capital social original, para que as pueda mantener su cuota de poder dentro de la sociedad; sin embargo, al ser un derecho, el socio puede ejercerlo o no. Nuestro ordenamiento jurdico reconoce este derecho a los accionistas de las sociedades annimas.312

g.- Derecho de receso.

El derecho de receso es definido de la siguiente forma: El derecho de receso es un derecho individual de todos los accionistas, de carcter inderogable, y consiste en la facultad conferida por la ley a los accionistas disconformes al tratarse ciertos asuntos de importancia trascendente para la sociedad, de retirarse de ella, mediante su declaracin unilateral e inequvoca de voluntad, con rembolso del valor de sus acciones () esta regla lo que busca es la armona entre la sociedad y el socio respetando la libertad de
311 312

Ver GARRIGUES, op. cit., p. 216. Cdigo de Comercio, Artculo 139 bis.

107

escogencia de ambos. 313

El derecho de receso no puede ser solicitado por cualquier socio ni por cualquier razn, sino que slo est legitimado el socio que se opuso o que vot negativamente un acuerdo de trascendental importancia para la sociedad y que, adems, fue parte de la minora.314 Lo anterior significa que el derecho de receso debe cumplir algunos requisitos para poder ser pretendido: el socio tuvo que haber votado en contra del acuerdo; ese acuerdo fue aprobado por la mayora accionaria; y el socio que vot en contra debe encontrarse dentro de la minora.315 Se ha analizado la situacin del accionista que estuvo ausente en el momento de la realizacin de la asamblea en la cual se aprob el acuerdo; en este caso, el socio no se opuso al acuerdo pero tampoco vot a favor de ste; la doctrina ha escogido darle el beneficio de la duda y acepta que un socio ausente pueda solicitar el derecho de receso. 316 El derecho de receso podr ser solicitado por los socios disidentes cuando se tomen los siguientes acuerdos317: i.- Prrroga del plazo social. ii.- Traslado del domicilio social al extranjero. iii.- Transformacin y fusin que generen un aumento de responsabilidad para el socio. Puede tambin ejercer el derecho de receso el socio que compruebe:

313 314

Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 105. Ibd. 315 Ibd. 316 RICHARD y MUIO citados por PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., pp. 105-106. 317 Cdigo de Comercio, Artculo 32 bis, prrafos primero y tercero.

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i.- Que la sociedad, pese a tener utilidades durante dos perodos consecutivos, no reparti en efectivo al menos un diez por ciento en dividendos en cada perodo. ii.- Que ha cambiado el giro de la actividad de la sociedad de manera que le causa perjuicio al socio. La declaracin de retiro debe ser comunicada por los socios que intervinieron en la asamblea a la sociedad por carta certificada o por algn otro medio de fcil comprobacin, dentro de los cinco das siguientes a la inscripcin del acuerdo en el Registro Mercantil. 318 Para efectos del ejercicio del derecho de receso, las acciones del recedente deben ser depositadas en una entidad financiera o bancaria, o en una central para el depsito de valores.319 El valor de sus acciones le ser reembolsado al recedente en un plazo mximo de sesenta das, contados a partir de la notificacin a la sociedad, en dinero efectivo. 320 Es nulo cualquier pacto que tienda a limitar, entorpecer o excluir el derecho de receso.
321

El derecho de receso es un derecho fundamental para el accionista, por ello es importante destacar lo dicho por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: IV.- En doctrina, se entiende por derecho de receso la facultad individual de los socios para separarse de la sociedad, con el correspondiente reembolso de sus

participaciones sociales, cuando sta por medio de sus rganos competentes adopta una decisin que constituye uno de los supuestos taxativamente contemplados por la ley para
318 319

Cdigo de Comercio, Artculo 32 bis, prrafo segundo. Ibd. Artculo 32 bis, prrafo cuarto. 320 Ibd. Artculo 32 bis, prrafo quinto. 321 Ibd. Artculo 32 bis, prrafo sexto.

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el ejercicio de esa facultad. Se trata de un recurso tcnico, tpico del derecho societario, dirigido a la tutela de los intereses de las minoras ante modificaciones sustanciales de ciertos elementos fundamentales de la sociedad, que permite al socio discrepante retirarse de la sociedad y no sujetarse as a las nuevas disposiciones derivadas de las

modificaciones decididas e impuestas por la mayora, las cuales constituyen una alteracin profunda de su status anterior al acto modificatorio. personales. 322 Es, pues, un punto de

conciliacin en el enfrentamiento de intereses corporativos y

El derecho de receso permite al socio minoritario retirarse de la sociedad para no tener que someterse a las decisiones tomadas por la mayora accionaria.

h.- Derecho de informacin.

Doctrinariamente se define el derecho de informacin como sigue: () es la garanta que la ley otorga al socio a tener noticia del desenvolvimiento social mediante la inspeccin de los libros y documentos sociales y requerimiento de aclaraciones a los administradores. Se trata de un derecho esencial, inherente a la calidad de socio. 323

322 323

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 805-F de las 10:30 horas del 20 de octubre de 2.006. Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 249.

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El derecho de informacin es de gran importancia, porque les permite a los socios tomar las decisiones correctas para lograr la buena marcha de la sociedad: Tutela el inters del accionista as como el inters social, ya que asegurando a los socios informacin sobre el funcionamiento de la sociedad, los mismos podrn tomar las decisiones ms adecuadas para la consecucin del objeto social. 324

Las principales caractersticas de este derecho se enumeran como sigue 325: a.- Se trata de un derecho subjetivo interno del socio, que no se puede suprimir. b.- Es instrumental porque constituye una herramienta imprescindible para el correcto ejercicio de los dems derechos de los socios. Por ejemplo, el accionista no podr ejercer adecuadamente su derecho de voto si no cuenta con la suficiente informacin de los negocios sociales. c.- Es irrenunciable en forma anticipada; sin embargo, podr renunciarse a posteriori y para un caso concreto. d.- Es de interpretacin amplia por ser un derecho esencial del socio; consecuentemente, en caso de duda acerca de si debe o no suministrarse informacin, debe optarse por concederla en la forma ms amplia posible. e.- Cumple una funcin preventiva y de control de la gestin social. f.- Tutela el inters del accionista y el inters social, porque si los socios poseen toda la informacin sobre el funcionamiento de la sociedad, podrn tomar las decisiones ms
324 325

Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 252. Ibd. pp. 251-252.

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acertadas para lograr el objeto social. El derecho de informacin puede ejercitarse por escrito antes de la asamblea o verbalmente durante la misma. En general, los administradores estn obligados a

proporcionar la informacin solicitada, salvo cuando dicha publicidad pudiera perjudicar los intereses sociales; limitacin que no aplica cuando el solicitante o solicitantes representen por lo menos el veinte por ciento del capital social.326 En todo caso, la importancia del derecho de informacin del socio es extraordinaria, tratndose de un derecho esencial e irrenunciable, cuya efectiva conculcacin acarrear la nulidad de los acuerdos. 327

Pese a la importancia de este derecho, como cualquier otro derecho, no es absoluto y su ejercicio est sujeto a lmites: a.- No puede ser ejercido abusivamente o de mala fe; por ejemplo, si el pedido de la informacin busca la obtencin de algn beneficio extrasocietario. desenvolvimiento de la sociedad.328 b- El secreto de la gestin social: en la sociedad existen datos cuya divulgacin podra perjudicarla; por ejemplo, secretos comerciales, listas de clientes, entre otros. 329 En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho de informacin lo encontramos en diversas normas, tales como los Artculos 26, 163, 164, 172, 173 y 174 del Cdigo de
326 327

El derecho de

informacin debe ejercerse de manera razonable, de forma que no paralice el normal

Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 419. Tambin ver Cdigo de Comercio, Artculo 173, prrafo primero. Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 419. 328 Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 257. 329 Ibd. p. 257. Debemos aclarar que en nuestra legislacin mercantil, el secreto de la gestin social no procede si la solicitud de informacin proviene de socios que representen al menos el veinte por ciento del capital social: Cdigo de Comercio, Artculo 173, prrafo primero.

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Comercio. Los socios tendrn derecho de examinar los libros330, la correspondencia y dems documentos que comprueben el estado de la sociedad. examen de libros y documentos.331 A solicitud del socio o socios que representen al menos un veinte por ciento del capital social, el juez ordenar una auditora de la compaa conforme con las normas generalmente aceptadas en contabilidad, por cuenta de los solicitantes. Este porcentaje puede ser disminuido en los estatutos. En este caso, el juez designar un contador pblico autorizado o una firma de contadores pblicos autorizados, y fijar prudencialmente sus honorarios.332 El orden del da, al contener de manera clara y precisa los asuntos que sern sometidos a discusin y aprobacin en la asamblea, permite a los socios informarse sobre estos temas, permitindoles una discusin y votacin responsable que procure el inters social.333 Durante el plazo de anticipacin el cual es el plazo existente entre la fecha de la convocatoria a una asamblea y la fecha de realizacin de dicha asamblea los libros y documentos relacionados con los fines de la asamblea estarn en las oficinas de la sociedad a disposicin de los accionistas, con el fin de garantizar el respeto y ejercicio del derecho de informacin.334 Los socios que renan el veinticinco por ciento de las acciones representadas en una
330

Si se impidiere de forma

injustificada el ejercicio de este derecho, el juez, a solicitud del interesado, podr ordenar el

Cdigo de Comercio, Artculos 251 a 271, que regulan todo lo referente al tema de los libros que deben llevar las sociedades mercantiles. Cabe agregar que los Artculos 251, 252 y 263 fueron reformados por la Ley de Fortalecimiento de la Gestin Tributaria (Ley N 9069) aprobada el 10 de setiembre de 2.012 y que entr en vigencia el 28 de setiembre de 2.012. 331 Cdigo de Comercio, Artculo 26, prrafo primero. 332 Ibd. Artculo 26, prrafos segundo y tercero. 333 Ibd. Artculo 163. 334 Ibd. Artculo 164, prrafo segundo.

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asamblea, podrn solicitar que se aplace, por un plazo no mayor de tres das y sin necesidad de nueva convocatoria, la votacin de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados. Debe destacarse que este derecho solo podr ejercitarse una vez para el mismo asunto.335 Los accionistas podrn solicitar, durante la celebracin de la asamblea, todos los informes y aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos contenidos en el orden del da. Los administradores estarn obligados a proporcionrselos, salvo que el presidente del consejo de administracin considere que la publicidad de esos datos perjudica los intereses sociales. por ciento del capital social.336 Asimismo, el accionista al que se le neg la informacin solicitada podr pedir que tanto su peticin como los motivos aducidos para denegarla figuren en el acta de la asamblea.337 De cada asamblea debe redactarse un acta que se asentar en el libro de actas respectivo; los socios tienen derecho a exigir copias de esa acta y de los libros de actas para poder informarse sobre las decisiones que se han tomado y bajo qu condiciones se tomaron y as poder ejercer su derecho de impugnacin de los actos y acuerdos sociales que consideren invlidos.338 Si la sociedad se niega a dar la informacin solicitada por los accionistas, stos tendrn que acudir ante el juez para que ste ordene el examen de los libros y documentos o para que ordene una auditora de la compaa.339 El derecho de informacin es uno de los principales mecanismos para tutelar la
335 336

Sin embargo, esta excepcin no procede cuando la

solicitud de esa informacin proviene de accionistas que representan por lo menos el veinte

Cdigo de Comercio, Artculo 172. Ibd. Artculo 173, prrafo primero. 337 Ibd. Artculo 173, prrafo segundo. 338 Ibd. Artculo 174. Ver tambin supra, pp. 81 a 85, todo lo relacionado con el acta de las asambleas. 339 Ibd. Artculo 26, prrafos primero y segundo.

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transparencia y la buena marcha de los asuntos sociales; en virtud de ello, la informacin que se brinde a los accionistas debe ser completa, clara y veraz.

i.- Otros derechos de los socios consagrados en nuestro Cdigo de Comercio.

1.- Derecho de ser convocado a las asambleas generales.340 2.- Derecho de pedir que la asamblea general se rena para la aprobacin del balance anual y delibere sobre la distribucin de utilidades.341 3.- Derecho de aportacin y responsabilidad.342 4.- Derecho de asistencia y voto a las asambleas generales de accionistas.343 5.Derecho a exigir la expedicin de los certificados provisionales y de los ttulos

definitivos.344 6.- Derecho al depsito de los ttulos de acciones.345 7.- Derecho a igualdad de trato para los socios que poseen acciones comunes.346

B.- PROTECCIN DE LAS MINORAS:

La proteccin de las minoras constituye un lmite a las atribuciones de la asamblea


340 341

Cdigo de Comercio, Artculos 158, 159, 160 y 164. Ibd. Artculo 141. 342 Ibd. Artculos 18, inciso 9), 29 y 102. 343 Ibd. Artculo 153. 344 Ibd. Artculos 133, 135 y 136. 345 Ibd. Artculo 164, ltimo prrafo. 346 Ibd. Artculo 120.

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de accionistas347, porque los intereses de la sociedad y de los accionistas deben coexistir armoniosamente para el beneficio de ambos. El accionista que ingresa a una sociedad acepta someter sus intereses particulares a los intereses sociales; stos ltimos deben corresponderse con los intereses de la mayora. Ello no significa negarle al socio minoritario su participacin en la formacin de la voluntad social, pues l participa de la deliberacin y ejerce su derecho de voto.348 En virtud de lo anterior, resulta de gran importancia definir el concepto de minora: () el concepto de minora () est formado por todo el grupo de accionistas que no tienen acceso a las fuentes de poder social. Quienes no toman las decisiones ni influyen en ellas son los que necesitan proteccin. Cuanto ms grande sea la sociedad annima, mayor ser la necesidad de tutelar a esta masa de accionistas no organizados frente al grupo que tiene el poder y domina la administracin. 349

Las asambleas de accionistas actan en forma colegiada y por ello sus decisiones se adoptan con base en el principio mayoritario350, porque se presume que la voluntad de la mayora es la ms apta para proteger el inters social; ello trae como consecuencia que la mayora se impone sobre la minora. Cabe destacar que en las sociedades de capital tales como las sociedades

347 348

Vase supra punto c), p. 25-26. Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 770. 349 ARIAS SNCHEZ, Rodrigo. La proteccin de las minoras en la sociedad annima. Tesis de grado para optar al ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1.970, p. 8. 350 Cdigo de Comercio, Artculos 169 a 171, que consagran este principio de la mayora en las asambleas ordinarias y extraordinarias, tanto en primera como en segunda convocatoria. En este mismo sentido vase supra pp. 75-76.

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annimas la formacin de la mayora para la aprobacin de los acuerdos sociales se funda en el principio real, el cual toma en consideracin la cantidad de capital aportado por cada accionista para la constitucin de la sociedad, lo que representa tambin la extensin del riesgo que asume dentro de la sociedad. As, el principio real o principio intuitus pecuniae defiende que, por representar cada ttulo una parte alcuota del capital social, debe irrogarse a su titular una cuota de decisin en el acuerdo mayoritario de una forma proporcional a la cantidad de aquellas partes que el accionista originariamente aport () la adopcin del criterio de atribucin de poder poltico intuitus pecuniae, responde en gran medida a cuestiones de carcter prctico, ello porque () la atribucin de solamente un voto a cada socio hara prcticamente imposible la creacin y fundacin de una sociedad annima, ya que los grandes o medianos inversores no se arriesgaran a participar en una sociedad donde no se les asegurara ex lege un poder poltico similar al monto econmico que han depositado en dicho ente. 351

Este principio real puede tener como consecuencia que un pequeo grupo de accionistas controle la sociedad porque posee la mayor parte del capital social, lo que podra menoscabar los derechos de los socios menos poderosos econmicamente aunque puedan ser los ms numerosos, lo que nos lleva al problema de la proteccin de las minoras en las sociedades annimas.

351

SNCHEZ LINDE, Mario. La proporcionalidad entre votos y capital en la Sociedad Annima. Reflexiones en torno a la mayora econmica en la Junta de Accionistas . Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, N 718, marzo-abril de 2.010, pp. 555-557.

117

Debe resaltarse que esta proteccin de las minoras no significa que el derecho de stas se contraponga al poder de la mayora: () el objetivo de los derechos de la minora accionaria no consiste en limitar a su favor los poderes de la mayora, sino, mejor, en impedir a la mayora hacer uso en forma desleal de su poder, en dao de la sociedad. En tal sentido la

proteccin de la minora no es otra cosa que la proteccin de la corporacin, mediante la misma minora. 352

De manera que no se pretende que la minora sustituya a la mayora, esto solo ocurrir en casos excepcionales, tal y como le expresa el tratadista Joaqun Garrigues: () esta suplantacin solo puede admitirse cuando la mayora, faltando a su deber, deja de personificar el inters social, el cual pasa automticamente a ser representado por la minora. 353

Si las decisiones que toma la mayora son contrarias al inters de la sociedad o slo benefician a sta en detrimento de la mayora, estaremos en presencia de un abuso de las mayoras, que la doctrina explica de la siguiente forma: Cuando el inters de la mayora sea contrario al inters de la sociedad o bien sea favorable a ste pero persiga beneficiar ilegtimamente a la mayora en perjuicio de la minora estaremos frente a un abuso de la mayora () es una especie del abuso de derecho. Se trata entonces de un
352 353

FERRI citado por BRUNETTI, op. cit., p. 362. GARRIGUES citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 94.

118

caso en el que se usa un derecho (el derecho de voto) contrariando los fines que tuvo la ley al reconocerlo o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres y que la ley no ampara. 354

Partiendo de lo anterior, diremos que el abuso de la mayora constituye una especie del abuso de derecho, porque la mayora estara utilizando un derecho, el derecho de voto, para sobrepasar los lmites normales del ejercicio de ese derecho, daando a la sociedad o a los accionistas minoritarios. Nuestra legislacin civil no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de ste; y por ello todo acto u omisin, que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero o para la contraparte, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.355 No obstante el reconocimiento que el derecho civil hace del abuso de las mayoras, no encontramos en el Cdigo de Comercio patrio ninguna norma que consagre este abuso; de presentarse un abuso de la mayora tendremos que aplicar la normativa civil a la materia societaria.356 Por otro lado, debe evitarse que la proteccin indiscriminada a los accionistas minoritarios obstruya o entorpezca la gestin normal de la sociedad, puesto que estaramos
354 355

Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 771. Cdigo Civil, Artculo 22. 356 Cdigo de Comercio, Artculo 2: Cuando no exista en este Cdigo, ni en otras leyes mercantiles, disposicin concreta que rija determinada materia o caso, se aplicarn () las del Cdigo Civil (). Resulta interesante resaltar lo expresado por FARINA, Juan Mara. Tratado de Derecho Privado: Asambleas de accionistas en las Sociedades Annimas. Medelln, Editorial Dik, 2.001, p.42; donde indica que la teora del abuso del derecho tiene en derecho colombiano consagracin expresa en el artculo 830 del Cdigo de Comercio y ya exista implcita en varios artculos del Cdigo Civil.

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frente a otro abuso de derecho. El abuso de la minora configura al igual que el abuso de la mayora una especie del abuso de derecho pero cuyas finalidades son diferentes, ya que el primero persigue impedir la obtencin de la decisin asamblearia mientras que el segundo busca la adopcin de una decisin asamblearia agraviante, aunque en virtud de las

disposiciones protectoras de la minora se podra producir una inversin de la mayora, abusando la minora como mayora. 357

De manera que, as como la minora no debe encontrarse indefensa ante las mayoras en una sociedad annima, tampoco es sano para el desenvolvimiento de la sociedad, que la minora impida a los socios que poseen la mayora del capital social el ejercicio de sus derechos e intereses sociales. Esa actitud obstaculizadora puede manifestarse con frecuentes impugnaciones de los informes contables y de los acuerdos sociales o incluso con el ausentismo de estos socios, lo que desvirtuara el sistema colegiado para la adopcin de las decisiones sociales.358 Un sector doctrinario considera que una sociedad con accionistas minoritarios y la proteccin de sus derechos significan una elevacin en los costos para la sociedad: () la sociedad con accionistas minoritarios deber mantener una estructura tendiente a satisfacer el ejercicio de sus derechos por parte de ellos: convocatoria de asambleas,
357 358

Ver ROITMAN, AGUIRRE y CHIAVASSA, op. cit., p. 772. Ibd.

120

derecho de informacin, vulnerabilidad del secreto de los negocios, cobertura legal contra eventuales impugnaciones de asambleas y acciones de responsabilidad de

administradores. Esta situacin genera para la sociedad una serie de costos de agencia que no existiran en caso de no existir esta minora. () la sociedad estar expuest a a los riesgos de extorsin o de ejercicio abusivo por parte de las minoras de sus ejercicios sociales, con la finalidad de obstruir o perturbar el funcionamiento de la sociedad y procurar, de ese modo, la compra compulsiva de sus acciones y la obtencin de un beneficio econmico superior al valor de sus participaciones. 359

Sin embargo, consideramos que la minora constituye una forma de proteger a la sociedad, porque esta proteccin puede evitar que las mayoras utilicen su poder de manera desleal y con ello se evita afectar el inters social.360 En nuestro pas, la proteccin de las minoras se realiza a travs del reconocimiento a los socios minoritarios de algunos derechos, tales como el derecho a la convocatoria, el derecho de aplazar la votacin, el derecho de exigir la responsabilidad de los administradores, la exigencia de minoras reforzadas y el derecho de impugnacin.

a.- Derecho a la convocatoria.

El accionista o accionistas que representen por lo menos un veinticinco por ciento


359

BUGALLO, Beatriz y MILLER, Alejandro. Derecho Societario. Montevideo, Editorial B de F, Ltda., 2.007, p. 421. 360 Sobre este punto ver supra cita nmero 352, p. 118.

121

del capital social podrn pedir a los administradores en cualquier momento que se convoque a una asamblea de accionistas para tratar los asuntos de su inters. 361 Asimismo, el titular de una sola accin podr solicitar a los administradores en cualquier tiempo que se convoque a una asamblea de accionistas cuando no se haya celebrado ninguna asamblea durante dos perodos consecutivos, y cuando las asambleas celebradas durante ese tiempo no se hayan ocupado de los asuntos reservados a las asambleas ordinarias.362

b.- Derecho de aplazar la votacin.

Los accionistas que renan el veinticinco por ciento de las acciones representadas en una asamblea podrn solicitarle a sta que se aplace la votacin de cualquier asunto si consideran que no estn lo suficientemente informados.363 La votacin se aplazar por un plazo no mayor de tres das y sin necesidad de nueva convocatoria.364 Este derecho podr ejercitarse slo una vez para el mismo asunto.365

c.- Derecho de exigir responsabilidad de los administradores.

La responsabilidad de los administradores nicamente podr ser exigida por


361 362

Cdigo de Comercio, Artculo 159. Ibd. Artculo 160, en relacin con el Artculo 155. 363 Ibd. Artculo 172. 364 Ibd. 365 Ibd.

122

acuerdo de la asamblea general de accionistas, la cual designar a la persona que deber ejercer la accin correspondiente.366

d.- Exigencia de mayora reforzada.

Una asamblea ordinaria en primera convocatoria se considerar legalmente reunida cuando estn representadas en ella por lo menos la mitad de las acciones con derecho a voto, y las resoluciones adoptadas solo sern vlidas cuando se tomen por ms de la mitad de los votos presentes.367 Las asambleas extraordinarias en primera convocatoria se considerarn legalmente reunidas cuando estn representadas en ellas por lo menos tres cuartas partes de las acciones con derecho a voto, y las resoluciones se tomarn vlidamente por el voto de las que representen ms de la mitad de la totalidad de ellas.368 Se considera una proteccin de las minoras el hecho de que se exija un qurum de votacin mayor para las asambleas extraordinarias reunidas en primera convocatoria, que el que se exige para las asambleas ordinarias reunidas en primera convocatoria.

e.- Derecho de impugnacin de los acuerdos sociales.

Las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas sern

366 367

Cdigo de Comercio, Artculo 172. Ibd. Artculo 169. 368 Ibd. Artculo 170.

123

obligatorias para todos los socios, aun para los ausentes o disidentes.369 En caso contrario, el acto asambleario ser nulo y podr ser impugnado. La

impugnacin de los acuerdos sociales constituye un instrumento adecuado para limitar las asambleas, para que no sobrepasen su actuacin ni los lmites de sus facultades legales. 370 Las nulidades de acuerdos tomados por asambleas de accionistas son una materia sensible, pues se trata de anular la voluntad de la mayora371 y por ello se considera como una forma de proteccin para las minoras y para la misma sociedad, quien no deber ejecutar acuerdos sociales invlidos.

369 370

Cdigo de Comercio, Artculo 175. Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 109. 371 Ibd.

124

CAPTULO II

NULIDADES DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS

Los acuerdos legalmente tomados por el voto de la mayora de los accionistas en las asambleas, a travs de la manifestacin de la voluntad social, son obligatorios para todos los socios aun para los ausentes y los disidentes; sin embargo, debemos aclarar que los nicos acuerdos vinculantes para los socios son aqullos que sean vlidos e inatacables. De conformidad con el Cdigo de Comercio patrio, los acuerdos o decisiones asamblearias pueden ser vlidos o invlidos372; de manera que resulta de gran importancia definir en qu casos los acuerdos son invlidos, qu tipo de invalidez les afecta y cules son las consecuencias de dicha invalidez. Sin embargo, nuestro Cdigo de Comercio posee una deficiente regulacin en materia de nulidades aplicables a las asambleas de accionistas, lo que necesariamente conlleva a la utilizacin del rgimen de nulidades contenido en el Cdigo Civil patrio 373. Esta situacin resulta inconveniente en virtud de la diferente naturaleza que poseen los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas y los actos y contratos de naturaleza civil, ya que en el caso de las asambleas de accionistas estamos en presencia de un rgano que forma parte de la persona moral o jurdica que es la sociedad. En este sentido resulta muy acertado lo que expresa el autor Ricardo Nissen:
372

Cdigo de Comercio, Artculo 176, que determina en qu casos los acuerdos de las asambleas son nulos; adems, el Artculo 178 ampla las causales de nulidad de los acuerdos. 373 Ibd. Artculo 2, que indica cuando no exista en este Cdigo, ni en otras leyes mercantiles, disposicin concreta que rija determinada materia o caso, se aplicarn, por su orden y en lo pertinente, las del Cdigo Civil, los usos y costumbres y los principios generales de derecho.

125

() una breve lectura de los arts. 1037 a 1065 del Cdigo Civil nos demuestra la improcedencia de la aplicacin in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa, sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de organizacin, que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino que supone una actividad permanente dentro del trfico mercantil, lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el Cdigo Civil en materia de nulidad, pensadas casi exclusivamente para los actos jurdicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra que la vuelta de las cosas a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado. 374

Puede apreciarse la complejidad que acarrea la aplicacin de la teora de nulidades, plasmada en nuestro Cdigo Civil, al derecho societario, pues la aplicacin de dicha teora perjudica la seguridad en el trfico mercantil en la medida en que se veran afectados intereses legtimos de terceros que han contratado con la sociedad y para quienes la nulidad de las decisiones de las asambleas de accionistas resultan ajenas y no tendran que lesionar sus derechos. Lo expuesto no significa que no puedan aplicarse los principios generales de la teora de nulidad, previstos en nuestro Cdigo Civil, a las decisiones asamblearias que se tomen contraviniendo el ordenamiento jurdico, pero estos principios debern aplicarse nicamente en aquello que sea compatible con la naturaleza jurdica del contrato societario y con las deliberaciones de las asambleas de accionistas.
374

Ver NISSEN, op. cit., p. 64.

126

SECCIN PRIMERA

PATOLOGA NEGOCIAL: INEFICACIA, INVALIDEZ E INEXISTENCIA DE LOS ACTOS Y CONTRATOS EN GENERAL

A.- INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS:

En la prctica diaria se suelen confundir y utilizar como sinnimos los trminos ineficacia, invalidez y nulidad, lo cual dificulta la aplicacin de cada uno de ellos a pesar de que presentan caractersticas distintas. La ineficacia es el trmino jurdico ms amplio de los tres mencionados porque puede entenderse con un doble sentido: a.- Con un significado amplio o genrico que incluye todos aquellos negocios jurdicos que carecen de fuerza para producir los efectos que le son propios. Dentro de este concepto se incluye no slo la nulidad del acto, sino tambin otros supuestos tales como la inoponibilidad, la rescisin, la resolucin o la revocacin del acto.375 b.- Con un significado restringido o estricto, en el que la ineficacia comprende slo aquellos actos jurdicos vlidos que, por otras causas originarias o sobrevinientes, no producen los efectos que le son propios. En este caso, la ineficacia no comprende la nulidad, sino que se contrapone a ella; ineficacia e invalidez coexisten como categoras independientes376, y en estas circunstancias la doctrina ha dicho:

375

Ver NISSEN, op. cit., pp. 1-2; y LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia. Tratado Terico-Prctico de las Nulidades. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1.985, pp. 4-5. 376 Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 5.

127

Se ha aclarado que la ecuacin Invalidez: ineficacia no es admisible porque se trata de nociones que operan en planos diversos y se fundamentan en razones distintas. 377

En este sentido, consideramos importante lo que aporta el autor Ricardo Nissen: () la ineficacia es un concepto amplio, que abarca, adems de esa comprensin, aquellos supuestos, presentes generalmente en los actos bilaterales, en los cuales el negocio jurdico deja de producir sus efectos por voluntad o conducta de alguna de las partes (rescisin, resolucin o revocacin), y tambin aquellos casos en que el acto puede resultar vlido y perfecto para las partes, pero ineficaz para los terceros o viceversa (supuestos de inoponibilidad). En resumen, la invalidez o nulidad es () una especie de ineficacia, pero no la nica, pues un negocio vlido puede tornarse luego ineficaz por causas sobrevinientes, extrnsecas a la estructura negocial causal. 378

La ineficacia es la condicin del negocio jurdico donde estn en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurdico, pero que debido a otras circunstancias se impide, se suspende o se elimina la eficacia. Se admite que el trmino eficacia incluya todos los supuestos de imposibilidad de surgimiento o continuacin de los efectos del negocio, y por ello se dice que la invalidez es una especie

377 378

PREZ VARGAS, Vctor. Derecho Privado. San Jos, Litografa e Imprenta LIL, S.A., 1.984, p. 303. Ver NISSEN, op. cit., p. 2.

128

del gnero ineficacia.379

B.- INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURDICOS:

La invalidez de los actos jurdicos es llamada por la mayora de los doctrinarios teora general de las nulidades. Definiremos el negocio o acto jurdico invlido como: () el negocio en el que falte, o se encuentre viciado, alguno de los elementos esenciales, o carezca de alguno de los presupuestos necesarios del tipo de negocio a que pertenece. 380

Es posible establecer una diferencia general entre el acto jurdico ineficaz y el acto invlido; mientras el acto ineficaz es aquel que se constituy vlidamente pero que no produjo efectos jurdicos por alguna causa originaria o sobreviniente, el acto invlido es un acto con un defecto o vicio en alguno de los supuestos de hecho.

a.- Concepto y caractersticas de la nulidad.

Etimolgicamente la palabra nulidad proviene del latn nullus, que significa falto
379

HESS ARAYA, Christian. La invalidez y su manifestacin en las sociedades mercantiles. Tesis de grado para optar al ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1.985, p. 23. 380 BETTI citado por ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 294. En el mismo sentido MESSINEO citado por PREZ VARGAS, op. cit. p. 307, define el negocio invlido en general como el negocio donde falta un elemento o presupuesto esencial o se encuentra viciado.

129

de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por contrario a las leyes, o por carecer de las solemnidades que se requieren en la substancia o en el modo. Podemos decir tambin que nulo es aquello que no produce efecto.381 La mayor parte de la doctrina define la nulidad como una sancin prescrita por la ley para un acto jurdico que adolece de algn defecto o vicio al momento de su celebracin.382 Con base en la definicin anterior, surgen las caractersticas que los doctrinarios asignan a la nulidad:

a.- La nulidad es una sancin que consiste en privar de los efectos, que estaba destinado a producir, al acto jurdico invlido.383 Es importante resaltar que el concepto de sancin en esta materia no est relacionado con la idea de pena o coaccin; sino que se trata de una sancin ms desde el punto de vista formal que material.384

b.- La sancin de nulidad debe provenir de la ley; es decir, no es una creacin de los jueces o de la voluntad de las partes que intervienen en el acto.385

c.- La causa de la nulidad es originaria; significa que es anterior a la celebracin del


381

HERRERA CASTRO, Luis Guillermo. Las nulidades en el proceso civil. Doctrina-legislacin y jurisprudencia. San Jos, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1.974, p. 71. 382 En este mismo sentido ver BUTELER CCERES citado por LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 28. Ver tambin BORDA citado por NISSEN, op. cit., p. 4. Cf. NIETO BLANC citado por NISSEN, op. cit., p. 4, quien considera que la nulidad no es una sancin, sino un remedio jurdico para salvar las imperfecciones de una acto jurdico. 383 Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 28. En el mismo sentido ver NISSEN, op. cit., p. 4-5. 384 Ver NISSEN, op. cit., p. 5. 385 Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 28.

130

acto.386

b.- Fundamento jurdico de la nulidad.

El fundamento jurdico de la nulidad lo encontramos en la proteccin que, por medio de la sancin de nulidad, da el ordenamiento jurdico al inters de orden pblico o privado que ha sido violentado con la celebracin del acto invlido. Consecuentemente, es necesario reparar el menoscabo sufrido por la persona o personas titulares de ese inters vulnerado, privando al acto jurdico de los efectos que tena que producir para tratar de restablecer la situacin jurdica al estado anterior a la celebracin del negocio invlido. 387

c.- Clasificacin de las nulidades.

La doctrina mayoritaria clasifica las nulidades desde dos pticas diferentes: a.- Actos nulos o anulables. b.- Nulidad absoluta o relativa. Existen otras clasificaciones de nulidad, tales como manifiestas o no manifiestas; y completas o parciales; pero las que revisten mayor importancia son las mencionadas anteriormente. La clasificacin de las nulidades en actos nulos o anulables es de carcter formal y
386 387

Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 28. Ibd. p. 29. El derecho de las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran de no haber existido el acto o contrato invlido lo encontramos plasmado en el Artculo 844 de nuestro Cdigo Civil, que contempla el principio de causa turpis soluti retentio (principio de restitucin recproca de las prestaciones).

131

se explica en funcin de la forma en que se presenta el vicio ante el juzgador; de esta manera, los actos nulos son manifiestos y no requieren de una investigacin, y los actos anulables requieren de una investigacin que pruebe la existencia del vicio. 388 Para Nissen, el trmino manifiesto no se utiliza como sinnimo de visible o patente: Lo manifiesto no reside, a juicio de este autor, en la ostensibilidad visual del vicio, sino en la posibilidad de subsumir ese vicio en una de las hiptesis legalmente previstas por la ley, sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de las circunstancias contingentes para valorarlo. 389

La segunda clasificacin de la nulidad de los actos jurdicos que distingue entre nulidad absoluta y relativa es de naturaleza sustancial y no formal pues atiende al inters lesionado por el acto viciado: La nulidad absoluta ha sido establecida por el legislador en defensa del orden pblico, para proteger el orden social y las buenas costumbres, y, al contrario, la nulidad es relativa cuando solo est afectado el inters particular de alguno de los contratantes. 390

Del estudio del Cdigo Civil costarricense, concluimos que nuestro legislador

388 389

Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 33. Ver NISSEN, op. cit., p. 7. 390 Ibd. p. 11.

132

utiliza de manera indistinta los trminos nulidad y anulabilidad, y nulidad absoluta y relativa. Encontramos diferentes disposiciones normativas en las que se utilizan los cuatro trminos sin hacer ninguna distincin a partir de criterios formales y sustanciales, como s se hace en el derecho comparado.391 Sin embargo, consideramos que en todos los casos el Cdigo Civil se refiere a nulidad absoluta y relativa.

d.- Nulidad Absoluta.

En la nulidad absoluta, los actos no producen ninguno de los efectos jurdicos que estaban destinados a producir. La nulidad absoluta suele presentarse ligada a la falta de un requisito esencial o a un vicio que afecta a un requisito establecido en atencin al orden pblico. La gravedad de la infraccin determina que el acto no produzca sus efectos normales. 392

Nuestra legislacin civil indica que estaremos en presencia de nulidad absoluta cuando ocurre alguna de las siguientes circunstancias: falta alguna condicin esencial para la formacin o existencia del acto o contrato; falta algn requisito formal que la ley exige en cuanto a la naturaleza del acto o contrato; y cuando el acto o contrato es celebrado por
391

Cdigo Civil, Artculos 19, 477, 598 y 1380, que hablan de actos nulos; Artculos 456, 903 y 905, que se refieren a actos anulables; Artculos 39 y 41, que hacen referencia a actos relativamente nulos; y Artculos 41, 552, 844, 900, 901 y 902, que mencionan actos absolutamente nulos. 392 CIURANA, Baldomero Andrs. La invalidez de las actuaciones en el proceso civil. Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2.005, p. 43.

133

personas absolutamente incapaces.393 A partir de todo lo anterior podemos esbozar las caractersticas ms importantes de la nulidad absoluta:

a.- La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por parte del Juez cuando conste en autos; es decir, cuando el vicio est manifiesto en el acto.394

b.- Puede ser alegada por cualquier interesado; es decir, por todo el que tenga inters legtimo en ella, tanto por va de accin como de excepcin.395

c.-

Las partes carecen en todo momento del poder de sanar la invalidez mediante

confirmacin o convalidacin.396

d.- La accin declarativa de nulidad absoluta est sujeta a la prescripcin ordinaria de diez aos. Pese a lo anterior, debemos recordar que aunque en Costa Rica se admita la prescripcin de la accin de nulidad, esta forma de invalidez puede oponerse siempre como excepcin, al igual que la nulidad relativa.397

e.- La nulidad absoluta declarada por sentencia firme tiene los siguientes efectos:
393 394

Cdigo Civil, Artculo 835. Ibd. Artculo 837. 395 Ibd. 396 Ibd. 397 Ibd. Artculo 843.

134

i.- Entre las partes:

Si el acto no se ha ejecutado, no podr exigirse su cumplimiento. Si el acto ha sido ejecutado, las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud del acto invalidado, siempre que la nulidad no sea por ilicitud del objeto o la causa, en cuyo caso no podr repetirse lo pagado. 398 Si la nulidad procede de la incapacidad de una de las partes, la otra parte solo tendr derecho a que se le restituya lo que ha pagado con motivo del acto, en cuanto ello haya aprovechado al incapaz.399

ii.- En relacin con terceros:

Los efectos quedan sin ningn valor, salvo los adquirentes de bienes inmuebles a ttulo oneroso y de buena fe, y los poseedores de buena fe.400

e.- Nulidad Relativa.

La nulidad relativa ha sido vista como intermedia entre los actos vlidos y los nulos de manera absoluta.401 () aparece cuando el acto est aquejado de defectos menos graves que los que dan lugar a la nulidad absoluta o por vicios que afecten a requisitos sobre los que las partes
398 399

Cdigo Civil, Artculo 844. Ibd. Artculo 845. 400 Ibd. Artculo 847, en relacin con los Artculos 456 y 457. 401 Ver PREZ VARGAS, op. cit., p. 334.

135

tienen facultades de disposicin. () tiene lugar cuando la falta se produce con relacin a requisitos no esenciales del acto, de forma tal que ste despliega sus normales efectos hasta que se solicita por la parte la declaracin de nulidad.402

Nuestro ordenamiento civil precepta que hay nulidad relativa de los actos y los contratos cuando alguna de las condiciones esenciales para su formacin o existencia es imperfecta o irregular, cuando falta alguna formalidad exigida por la ley en virtud del inters de las partes y cuando ese acto sea ejecutado o celebrado por personas relativamente incapaces.403 Las caractersticas ms importantes de la nulidad relativa son las que siguen:

a.- No puede ser declarada de oficio por el Juez.404

b.- Solo puede ser alegada por la persona en cuyo favor ha sido establecida la nulidad o por sus herederos, cesionarios o representantes405; esto es as porque en este tipo de nulidad slo est en juego un inters particular y no el inters general de la sociedad o el orden pblico.

c.-

Puede ser subsanada por la confirmacin o ratificacin del interesado406.

La

ratificacin necesaria para subsanar la nulidad relativa puede ser expresa en cuyo caso
402 403

Ver CIURANA, op. cit., pp. 43 y 45. Cdigo Civil, Artculo 836. 404 Ibd. Artculo 838. 405 Ibd. 406 Ibd.

136

debe cumplir con las solemnidades a las que por ley est sujeto el acto o contrato o tcita, por medio de la ejecucin de la obligacin contrada.407

d.-

El acto anulable produce sus efectos mientras no sea declarada la nulidad por

resolucin judicial.

e.- La accin de nulidad relativa no es imprescriptible y el plazo para pedirla es de cuatro aos a partir de que la violencia haya cesado; o desde el momento en que los padres o el tutor tengan conocimiento de que el acto fue celebrado por un menor; y en los dems casos, se cuenta a partir de la fecha de celebracin del acto o contrato.408 No obstante, esta forma de invalidez puede oponerse siempre como excepcin.409

f.- La nulidad relativa declarada por sentencia firme reduce a nada el negocio y destruye sus efectos, cancela los efectos ya producidos.410 Adems tiene los siguientes efectos:

i.- Entre las partes:

Las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud del acto invalidado, siempre que la nulidad no sea por ilicitud del objeto o la causa, en cuyo caso no podr repetirse lo pagado411. Si la nulidad procede de la incapacidad de una de las partes, la otra parte slo tendr derecho a que se le restituya lo que ha pagado con motivo

407 408

Cdigo Civil, Artculo 839. Ibd. Artculo 841. 409 Ibd. Artculo 843. 410 Ver PREZ VARGAS, op. cit., p. 343. 411 Cdigo Civil, Artculo 844.

137

del acto, en cuanto ello haya aprovechado al incapaz412. Es decir, debe volverse a la misma situacin que haba antes de la celebracin del negocio.

ii.- En relacin con terceros:

Los efectos quedan sin ningn valor, salvo los adquirentes de bienes inmuebles a ttulo oneroso y de buena fe, y los poseedores de buena fe.413

C.- INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURDICOS:

En doctrina se ha discutido la posibilidad de admitir o no la inexistencia como una figura jurdica. Algunos autores la confunden con la nulidad absoluta. La teora del acto inexistente tiene su origen en Francia en los inicios del siglo XIX. Fue adoptada y desarrollada por los juristas que pertenecan a la escuela de la exgesis con la intencin de dejar sin efecto ciertos matrimonios que heran la moral de los ciudadanos franceses, tales como los matrimonios entre personas del mismo sexo. Al calificar estos matrimonios como inexistentes les privaban de sus efectos sin violar la regla de que no hay nulidad sin texto expreso que la establezca (pas de nullits san texte).414 Aubry y Rau, juristas franceses, expusieron la teora del acto inexistente en forma sistemtica y cientfica partiendo de la contraposicin entre nulidad e inexistencia: () definiendo la nulidad como la invalidez o ineficacia
412 413

Cdigo Civil, Artculo 845. Ibd. Artculo 847, en relacin con los Artculos 456 y 457. 414 Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., pp. 44-45.

138

con la cual un acto est alcanzado por contravenir un mandato o una prohibicin de la ley. () El acto inexistente, por el contrario, es aquel que no rene los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y en ausencia de los cuales, es lgicamente imposible concebir su existencia; aadiendo que no deben ser considerados como nulos sino como non avenu (no sucedido).415

Las caractersticas de los actos inexistentes son diferentes a las de los actos nulos:

a.- La nulidad absoluta o relativa debe ser declarada por un Juez. La inexistencia no necesita ser declarada.416

b.- La nulidad absoluta se confirma con el transcurso del tiempo y la nulidad relativa por la convalidacin de las partes. prescripcin.417 Al acto inexistente no le alcanza la confirmacin ni la

c.- El acto nulo puede engendrar efectos jurdicos mientras no sea destruido por una sentencia judicial. El acto inexistente no puede producir efectos de ninguna clase, puesto que representa la nada.418

415 416

AUBRY y RAU citado por LLOVERAS DE RESK, op. cit., pp. 45-46. MARTINIC GALETOVIC citada por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 207. 417 Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 46. 418 BONNECASE citado por LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 48.

139

Debemos destacar que la teora del acto inexistente no se encuentra consagrada en ninguna norma de nuestro Cdigo Civil.419 Dentro de nuestro ordenamiento civil todo acto contrario a las normas imperativas y prohibitivas ser nulo de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de la contravencin.420

419

Ver LLOVERAS DE RESK, op. cit., p. 51, donde indica que en el derecho comparado los nicos cdigos civiles que contemplan la inexistencia como causal independiente de ineficacia de los actos jurdicos son: el Cdigo Civil para el Distrito Federal de Mxico, y el Cdigo Civil de Portugal. 420 Cdigo Civil, Artculo 19.

140

SECCIN SEGUNDA

NULIDADES DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS

A.- GENERALIDADES:

Uno de los temas ms complejos que se presenta en las sociedades annimas es el anlisis y tratamiento de la invalidez de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas. Si bien es cierto los acuerdos de las asambleas de accionistas son negocios jurdicos421 mediante los cuales se expresa la voluntad social, stos poseen caractersticas particulares que dificultan la aplicacin de la teora de nulidades prevista por nuestro Cdigo Civil. De manera que el estudio de las nulidades de los actos y acuerdos asamblearios es bastante intrincado, porque: Es fcil decir cundo es vlido un acuerdo de la junta general, pero es difcil saber cundo es nulo y, sobre todo, cules son las consecuencias de esa nulidad.422

421

Ver VSQUEZ DEL MERCADO, op. cit., p. 200, quien dice que los acuerdos de las asambleas de accionistas son negocios jurdicos porque son capaces, como expresin de voluntad, de producir determinados efectos jurdicos. En el mismo sentido ver MANTILLA MOLINA, op. cit., p. 409. 422 Ver GARRIGUES, op. cit., p. 203.

141

Un acuerdo tomado por la asamblea de accionistas, como rgano supremo de la

sociedad, ser vlido y obligatorio para todos los socios aun para los ausentes o disidentes si ste es tomado conforme a la ley y al pacto constitutivo. En este mismo sentido, Ricardo Nissen expresa lo que sigue: () se debe partir de la idea de que las asambleas son vlidas cuando se han convocado y reunido conforme a la ley, y sus decisiones son adoptadas conforme a la ley o al estatuto y con pleno respeto del inters social.423

Por el contrario, si los acuerdos asamblearios se toman infringiendo la ley o el estatuto, stos sern invlidos y le otorgarn a los socios el derecho de impugnarlos; esto es as porque: () el carcter soberano de la junta y el postulado de la sumisin del accionista al voto de la mayora no han impedido nunca, ni podan impedirlo, combatir los acuerdos ilegales en el amplio sentido del vocablo; la soberana de la junta se ha movido siempre dentro de un sistema de lmites y la sumisin al voto de la mayora nunca fue incondicional y solo poda tener vigencia frente a los acuerdos vlidos e inatacables.424

El derecho que tienen los socios de impugnar acuerdos sociales invlidos constituye un instrumento fundamental de defensa de la sociedad.

423 424

Ver NISSEN, op. cit., p. 67. Ver URA GONZLEZ, MENNDEZ MENNDEZ y MUOZ PLANAS, op. cit., p. 304.

142

B.- NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN:

Los socios contribuyen en la formacin de la voluntad social a travs del derecho de voto que poseen; sin embargo, si los acuerdos sociales tomados infringen la ley, el estatuto social o el inters pblico, tendrn el derecho de impugnar dichos acuerdos. El derecho de impugnacin no busca favorecer o proteger el inters individual del socio sino el de la sociedad, esto porque el socio acta como un rgano de defensa de las bases esenciales de la sociedad, como lo son la ley y el pacto constitutivo.425 En este sentido, Joaqun Garrigues citado por Fabio Arias indica: Lo que ocurre agrega el autor es que si la vctima de la violacin ha sido un accionista minoritario, este accionista, al impugnar el acuerdo de mayora, se ha situado ipso facto al lado de la ley, del estatuto o del inters social. 426

Todos los acuerdos asamblearios deben basarse en el inters social porque este inters conlleva el respeto del sistema societario: El principio rector de las mayoras, como medio para obtener la decisin social, solo hace presumir la existencia del inters social; pero ello de ninguna manera en trminos absolutos, pues el accionista, individualmente considerado, puede impedir, mediante las acciones impugnatorias, que esas mayoras utilicen abusivamente su poder en dao a la
425 426

Ver NISSEN, op. cit., pp. 61-62. ARIAS CRDOBA, Fabio. El derecho de impugnacin de acuerdos de las sociedades annimas. Revista IVSTITIA, San Jos, N 66, Ao 6, 1.992, p. 13.

143

propia sociedad, por lo cual, en definitiva, la tutela de la minora no es ms que la tutela de la propia sociedad mediante la accin del accionista aislado.427

Los accionistas siempre deben velar por el inters social, porque este inters est por encima de los intereses individuales de los socios.

C.- LA APLICACIN DEL CDIGO CIVIL EN MATERIA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS:

La aplicacin del rgimen de nulidades civiles a los acuerdos asamblearios es un problema complejo que no ha sido resuelto ni siquiera en pases con mejor regulacin societaria que la nuestra. El rgimen de nulidades establecido en el Cdigo Civil es aplicable a actos y contratos sinalagmticos428; mientras que los acuerdos de las asambleas de accionistas constituyen la manifestacin de voluntad del rgano deliberante de la sociedad (persona jurdica). Nuestros juzgadores han notado la problemtica que surge de la aplicacin del Cdigo Civil a las asambleas de accionistas. Sin ahondar mucho, es manifiesto el error conceptual del juzgador, porque aparte de que resuelve un problema de ndole netamente mercantil con normas civiles, le confiere
427 428

Ver NISSEN, op. cit., p. 62. En el mismo sentido vase supra, cita nmero 374, p. 126.

144

carcter bilateral a un acuerdo de una asamblea de socios que por definicin es expresin de una sola voluntad. En efecto, estamos en presencia de un acto de voluntad social, de sentido unitario, que si bien se forma por la concurrencia de varias voluntades, constituye una sola declaracin. Mal se puede ver en acto semejante una expresin bilateral si la manifestacin es de una sola parte, de la sociedad, que en este caso se expres a travs de su rgano ms conspicuo: la asamblea de socios.429

Sin embargo, en ausencia de un rgimen especfico para los acuerdos asamblearios, se debe recurrir al ordenamiento civil.430 Con ello no queremos decir que el rgimen de nulidades del Cdigo Civil es inaplicable a los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, pues los principios generales rigen en esta materia en todo lo que resulte compatible con la naturaleza jurdica del contrato de sociedad.

a.- Causales de nulidad absoluta y relativa en el Cdigo Civil.

En general, podemos indicar que los actos o contratos sern nulos absolutamente si falta alguna de las condiciones esenciales para su formacin o existencia 431; y sern nulos relativamente, si las condiciones esenciales para su formacin o existencia estn presentes,

429 430

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 00059 de las 14:30 horas de 31 de agosto de 1.993. Cdigo de Comercio, Artculo 2. 431 Cdigo Civil, Artculo 835.

145

pero son imperfectas o irregulares.432 El Cdigo de Comercio establece sus propias causales de nulidad absoluta y relativa; de manera que los actos y acuerdos de las asambleas de socios sern absolutamente nulos cuando se tomen infringiendo la ley; y sern relativamente nulos cuando violenten el pacto constitutivo. () estaremos ante un acuerdo de Asamblea de Accionistas absolutamente nulo cuando ste sea carente de algn elemento establecido por la ley, indispensable para su formacin, o que si lo tiene, el mismo se encuentra imperfecto o irregular; y ante un acuerdo de Asamblea de Accionistas relativamente nulo cuando se den estas mismas circunstancias, pero en violacin de los estatutos sociales o los intereses especficos de la sociedad en cuestin. 433

Otro aspecto que debe tomarse en consideracin es que nuestra legislacin civil indica que los actos o contratos sern absolutamente nulos si son ejecutados o celebrados por personas absolutamente incapaces434; y sern relativamente nulos si esos actos o contratos se ejecutan o celebran por personas relativamente incapaces. 435 En materia de nulidades de acuerdos asamblearios, no es posible aplicar los supuestos mencionadas porque esos acuerdos son tomados, no por personas fsicas, sino por un rgano de la sociedad, el cual es la asamblea de accionistas, a la que concurren los socios para la formacin de la voluntad social a partir del principio de la mayora.

432 433

Cdigo Civil, Artculo 836. Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 267. 434 Cdigo Civil, Artculo 835, inciso 3). 435 Ibd. Artculo 836, inciso 3).

146

b.- Retroaccin de los efectos en el Cdigo Civil.

Este es el punto que mayor problema genera, porque nuestra legislacin mercantil es absolutamente omisa en este tema, y en virtud de ello regir lo dispuesto en el Cdigo Civil.436 En nuestra normativa civil se consagra el principio de restitucin recproca de las prestaciones en caso de nulidad437; este precepto es aplicable a contratos sinalagmticos, en los que tenemos dos partes; en el caso de las asambleas de accionistas estamos ante un rgano colegiado constituido por los socios, quienes discuten y deliberan para tomar los acuerdos sociales, pero se trata de una nica parte. El otro aspecto fundamental que debemos considerar es que las sociedades contratan con terceros de buena fe, para quienes la aplicacin del principio de restitucin de las cosas al mismo estado en que se hallaran si no hubiere existido el acto o acuerdo nulo, tendra como consecuencia perjuicios no slo para los propios terceros sino tambin para la sociedad. Lo anterior creara un ambiente de inseguridad en el trfico mercantil que afectara a las sociedades. En virtud de ello, la doctrina dominante considera que las nulidades en materia societaria deben ser aplicadas restrictivamente: () reducindolas al mnimo en la posibilidad de que los actos impugnados hayan entrado en va de ejecucin, y si se los anula se podra herir gravemente no solo el inters de la

436

Cdigo de Comercio, Artculo 2: Cuando no exista en este Cdigo, ni en otras leyes mercantiles, disposicin concreta que rija determinada materia o caso, se aplicarn () las del Cdigo Civil (). 437 Cdigo Civil, Artculo 844, que establece en lo que interesa: La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia firme, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo ().

147

sociedad, sino el de los terceros.438

Es posible afirmar que una declaratoria judicial de nulidad no es oponible a los terceros de buena fe, quienes no podran ver afectados sus derechos porque para ellos los acuerdos asamblearios viciados de nulidad son vlidos.

D.- NULIDADES DE LOS ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS EN NUESTRO CDIGO DE COMERCIO: ANLISIS DE LOS ARTCULOS 176 Y 178:

a.- Artculo 176 del Cdigo de Comercio.

El Artculo 176 de nuestro Cdigo de Comercio precepta que sern nulos los acuerdos de las asambleas: a) Cuando la sociedad no tuviere capacidad legal para adoptarlos; b) Cuando se tomaren con infraccin de los dispuesto en este captulo; y c) Cuando fueren incompatibles con la naturaleza de la sociedad annima, o violaren disposiciones dictadas para la proteccin de los acreedores de la sociedad o en atencin al inters pblico. De la lectura de este artculo, observamos que nuestro legislador incurri en un grave error al no determinar a qu tipo de nulidad se refiere esta norma. Sin embargo, al utilizar la palabra nulos se ha entendido que este artculo hace referencia a nulidad absoluta y que no refiere a anulabilidad.

438

Ver NISSEN, op. cit., pp. 66-67.

148

Asimismo, la regla general es la nulidad absoluta y la excepcin la constituye la nulidad relativa, y en caso de duda se debe optar por la nulidad absoluta.439 Por regla general, la doctrina indica en qu casos estamos ante una nulidad y en cules casos ante una anulabilidad de los acuerdos sociales: () estaremos ante un caso de nulidad cuando el acuerdo viole una norma legal de carcter imperativo; y ante un caso de anulabilidad cuando se trate de la violacin de un precepto estatutario que no sea reproduccin de una norma legal imperativa.440

Como puede notarse, otros ordenamientos jurdicos han tratado de dejar claros los supuestos de nulidad y anulabilidad; sin embargo, nuestro legislador plasm de manera muy confusa en nuestro Cdigo de Comercio la nulidad de acuerdos asamblearios, transcribiendo de manera incompleta el Cdigo de Comercio de Honduras, el cual fue la base de nuestra normativa en materia de nulidad de los acuerdos tomados por la asamblea de accionistas.

i.- Inciso a) del Artculo 176 del Cdigo de Comercio:

El inciso en estudio se refiere a la capacidad legal de la sociedad; es decir, a su capacidad de imputacin jurdica. Las personas jurdicas pueden ser titulares de figuras jurdicas primarias y no solo de efectos jurdicos, mediante una forma especial de imputacin. De esta forma, el autor
439 440

Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 325. Ver GARRIGUES citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 229.

149

Vctor Prez Vargas comenta: Cuando se recurre a la teora del rgano, se pueden hacer coincidir los sujetos de la imputacin de la figura jurdica primaria y de la imputacin del efecto jurdico, debido a que el acto, adems del efecto, es atribuido a la persona jurdica en el mbito de la cual ha actuado el rgano. La imputacin es el instrumento tcnico de que se vale el Derecho para realizar la insercin de las personas jurdicas en los procesos activos de la vida jurdica.441

Significa que es posible ver la capacidad legal de la sociedad en relacin al objeto social, el cual consiste en la actividad econmica para la cual se constituye la sociedad y que debe incluirse en la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil.442 A partir de lo anterior, manifestamos que el inciso a) del Artculo 176 de nuestro Cdigo de Comercio establece que sern nulos los acuerdos de la asamblea de accionistas cuando excedan el lmite del objeto social fijado en la escritura constitutiva.443 Doctrinariamente existen varias teoras para explicar el objeto de una sociedad mercantil.

1.- Teora del sistema latino:

Segn esta teora, la sociedad puede realizar cualquier acto jurdico, comprendido o
441 442

Ver PREZ VARGAS, op. cit., p. 46. Cdigo de Comercio, Artculo 18, inciso 5) que establece: la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deber contener el objeto que persigue. 443 Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 313.

150

no en la escritura constitutiva, siempre que ese acto busque obtener el nimo de lucro de los accionistas y no se encuentre expresamente prohibido en el pacto social.444 Esta tendencia le otorga a la sociedad una capacidad prcticamente ilimitada, lo cual podra causar inseguridad en las actividades comerciales.

2.- Teora del sistema anglosajn:

Esta teora afirma que la sociedad puede realizar vlidamente todos los actos jurdicos que expresamente se indiquen en el estatuto social; el acto que no se encuentre autorizado en el pacto constitutivo ser nulo.445 Esta posicin doctrinaria limita las actuaciones del ente societario al determinarlas taxativamente en el estatuto.

3.- Teora eclctica o intermedia:

Es la posicin doctrinaria ms acertada, porque sostiene que la sociedad tiene capacidad funcional y no general, ello descarta la teora latina y acepta la teora del sistema anglosajn agregndole que la capacidad funcional se limita al objeto social, pero aade que es posible que la sociedad pueda efectuar actos, ms no actividades, que no se encuentren comprendidas dentro de su objeto social, pero que sern vlidos si tienen como

444

Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., pp. 235-236. En el mismo sentido, ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 314. 445 Ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., pp. 234-235.

151

fin coadyuvar al logro del objeto social446. En la prctica costarricense, los Notarios Pblicos acostumbran indicar en la escritura constitutiva de la sociedad un objeto muy amplio con actividades especficas y generales. Un ejemplo de esta amplitud en el objeto social es la siguiente clusula incluida en una escritura constitutiva de una sociedad: Cuarta: Del Objeto: El objeto principal de la sociedad ser el ejercicio amplio del comercio en general, la industria, agroindustria, la ganadera y los servicios. De manera que en nuestro pas no se limita la capacidad de la sociedad por el objeto social, salvo aquellos actos que se prohban expresamente en la escritura constitutiva o aqullos en los que la ley no le otorga a la sociedad capacidad legal para llevarlos a cabo, en cuyo caso los acuerdos sociales tomados por sociedades que no tengan capacidad legal para hacerlo sern nulos. Dos ejemplos de falta de capacidad legal de la sociedad establecidos en el Cdigo de Comercio son los siguientes: i.- Disolucin de la sociedad por vencimiento del plazo social: los acuerdos tomados por la asamblea de accionistas de una sociedad cuyo plazo est vencido sern nulos.447 ii.- Liquidacin de sociedades: todo acuerdo asambleario tomado en una sociedad disuelta, que no sea para acordar el nombramiento del liquidador o establecer las bases de la liquidacin, ser nulo por falta de capacidad legal de la sociedad.448

446 447

Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 315. Cdigo de Comercio, Artculo 201, en relacin con el Artculo 206, al determinar que la sociedad se disuelve por el solo vencimiento del plazo social. 448 Ibd. Artculo 209, que indica: disuelta la sociedad, entrar en liquidacin conservando su personalidad jurdica para los efectos de sta.

152

ii.- Inciso b) del Artculo 176 del Cdigo de Comercio:

Este inciso es sumamente genrico porque nuestros legisladores fusionaron en uno solo los incisos II, III y IV del Artculo 193 del Cdigo de Comercio de Honduras, el cual se tom como base para la redaccin del artculo en estudio. Los incisos mencionados del Cdigo de Comercio de Honduras indican: II.- Cuando se tomaren con infraccin de lo dispuesto en los artculos 177 (obligatoriedad de la reunin en el domicilio social), 178 (orden del da) y 179 (obligatoriedad de publicacin de la convocatoria), salvo que al momento de la votacin estuviere representada por la totalidad de las acciones y ningn accionista se opusiere a la adaptacin del acuerdo. III.- Cuando falte la reunin de los socios. IV.Cuando tengan un objeto ilcito, imposible o fueren contrarios a las buenas costumbres.449

La amplitud del inciso en estudio nos lleva a entender que la infraccin de cualquier norma del Captulo VII del Ttulo I, Libro I, del Cdigo de Comercio implicar la nulidad de los acuerdos asamblearios, con el riesgo de que se produzcan nulidades de acuerdos por infracciones irrelevantes, lo que no debera ocurrir en virtud de la seguridad en el trfico mercantil. En aplicacin de este inciso seran nulos los acuerdos tomados por una asamblea

449

Cdigo de Comercio de Honduras citado por ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p.

46.

153

que no fue convocada450, o que la convocatoria fue realizada por rgano no competente o hecha de forma distinta a la prevista en la ley o el estatuto social 451, que se haya celebrado fuera del domicilio social o del lugar previsto en el pacto constitutivo 452, a la que no asisti el fiscal de la sociedad453, constituida sin el qurum exigido por ley454, entre otros.

iii.- Inciso c) del Artculo 176 del Cdigo de Comercio:

Este inciso incluye tres aspectos diferentes que merecen un estudio individual: la naturaleza de la sociedad, la proteccin de los acreedores de la sociedad y el inters pblico. Las sociedades annimas presentan aspectos propios que conforman su propia naturaleza, como lo son:

i.-

Es una persona jurdica distinta de la persona de los socios individualmente

considerados, por ello el inters social se sobrepone al inters particular del accionista. En virtud de ello, ser nulo cualquier acuerdo asambleario que pretenda la satisfaccin del inters de uno o varios accionistas en detrimento de la sociedad.

ii.- Tiene una finalidad de lucro, la cual est relacionada con el derecho individual de los accionistas a recibir dividendos. De esta forma, ser nulo el acuerdo tomado en asamblea de accionistas que disponga que las utilidades generadas por la empresa se destinarn a
450 451

Cdigo de Comercio, Artculo 158. Ibd. 452 Ibd. Artculo 161. 453 Ibd. Artculo 173, ltimo prrafo. 454 Ibd. Artculos 169 y 170.

154

obras de beneficencia.455

iii.- La estructura interna de la sociedad se encuentra dividida en rganos y esta divisin orgnica debe ser respetada. As, el acuerdo de asamblea de accionistas que decida

suprimir total o parcialmente alguno de los rganos ser nulo; de igual manera, ser nulo el acuerdo asambleario que se tome en materias que no son de su competencia.

iv.- Debe tener un capital social formado por el aporte de los socios al momento de la constitucin de la sociedad; significa que las sociedades annimas son sociedades de capital con una limitacin de responsabilidad, en la que los socios respondern por las deudas sociales hasta por el monto de su aporte. El acuerdo de asamblea que ample la responsabilidad de los accionistas estar viciado de nulidad.

La proteccin de los acreedores de una sociedad tiene gran importancia en nuestro ordenamiento jurdico; esto queda demostrado en el hecho de que nuestra normativa civil establece que el patrimonio del deudor es prenda comn de sus acreedores.456 Un ejemplo de lo anterior sera el caso de una sociedad que tiene deudas sociales, no tiene los fondos suficientes para honrar dichas deudas y, pese a ello, en asamblea de accionistas se toma el acuerdo de repartir dividendos entre los socios, esto podra hacer imposible el pago a los acreedores; ese acuerdo ser nulo por perjudicar a los acreedores, puesto que el pago de dividendos se debe hacer sobre utilidades realizadas y lquidas resultantes de un balance aprobado por la asamblea.457

455 456

Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., pp. 321-322. Cdigo Civil, Artculo 981, que precepta, en lo que nos interesa, lo siguiente: Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de sus deudas. 457 Cdigo de Comercio, Artculo 27.

155

Finalmente, el inters pblico lo vamos a entender de la siguiente forma: () entendemos normas dictadas en atencin al inters pblico como orden pblico, que no es otro que el concepto mismo de norma imperativa.458

Con base en lo anterior, podemos afirmar que sern nulos los acuerdos de asambleas de accionistas que infrinjan el ordenamiento jurdico. Significa que la violacin de cualquier norma imperativa diferente a las mencionadas en los otros incisos del Artculo 176 del Cdigo de Comercio ser causal de nulidad.

b.- Artculo 178 del Cdigo de Comercio.

Los socios tambin podrn pedir la nulidad de los acuerdos no comprendidos en el artculo 176, llenando los siguientes requisitos: a) Que la demanda seale la clusula de la escritura social o el precepto legal infringido y en qu consiste la violacin; b) Que el socio o los socios demandantes no hayan concurrido a la asamblea o hayan dado su voto en contra de la resolucin; y c) Que la demanda se presente dentro del mes siguiente a la fecha de clausura de la asamblea. Este artculo est inspirado en el Artculo 195 del Cdigo de Comercio hondureo; sin embargo, dicho cdigo utiliza el trmino anulacin, no dando cabida a las confusiones
458

Ver ARIAS CRDOBA, op. cit., p. 10. En el mismo sentido ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 324.

156

que se presentan al analizar nuestro Artculo 178. El problema se presenta porque nuestros legisladores no transcribieron correctamente los artculos del cdigo hondureo.459 Para el autor Gastn Certad este artculo se refiere a causas de nulidad absoluta arguyendo que el legislador habla de nulidad a secas y no de anulabilidad, por lo que considera que se ha querido sancionar el vicio o defecto con la forma ms severa de invalidez que es la nulidad absoluta; adems, subraya que la nulidad absoluta es la regla general y la relativa es la excepcin.460 Compartimos la posicin del autor Fabio Arias Crdoba, en el sentido de que esta disposicin regula los acuerdos asamblearios anulables, porque el inciso b) restringe la posibilidad de alegar la nulidad de los acuerdos nicamente al socio ausente o disidente461, lo cual es conforme con lo que refiere nuestro Cdigo Civil en cuanto a las personas legitimadas para alegar la nulidad relativa.462 La doctrina nacional s es coincidente en que, para poder alegar la nulidad que contempla este artculo, es menester que la clusula de la escritura constitutiva infringida no sea reproduccin de una norma imperativa del Captulo VII del Ttulo I, Libro I, de nuestro Cdigo de Comercio, porque en ese caso estaramos ante un acuerdo nulo y no anulable.463 Una parte de los juristas costarricenses estima que el artculo en anlisis, al hacer mencin a la infraccin de un precepto legal, significa que para alegar la anulabilidad de los acuerdos asamblearios, la norma legal violentada no debe encontrarse en el Captulo VII del Ttulo I, Libro I, del Cdigo de Comercio, porque en este caso la accin de nulidad se

459 460

Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 337. Ver CERTAD MAROTO citado por BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 254. 461 Ver ARIAS CRDOBA, op. cit., p. 11. 462 Cdigo Civil, Artculo 838, que dispone en lo que interesa: La nulidad relativa no puede declararse de oficio ni alegarse ms que por la persona o personas en cuyo favor la han establecido las leyes (). 463 En este sentido ver BRENES ARROYO, ROBLES MACAYA y SARAVIA BACA, op. cit., p. 255. Tambin ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 335.

157

encontrara regulada no por este Artculo 178 sino por el Artculo 176.464 Otros autores opinan que la referencia que hace el inciso a) del Artculo 178 a la infraccin de un precepto legal carece de sentido ante el Artculo 176, que parece aludir a todas las normas susceptibles de violacin, por lo que la nica causa de anulabilidad sera la contravencin del pacto constitutivo.465 Concluimos que el grado de nulidad al que hace referencia el Artculo 176 es absoluto; mientras que el Artculo 178 habla de nulidad relativa por dos razones. En primer trmino, los artculos mencionados se inspiraron en el Cdigo de Comercio de Honduras; en este cdigo la norma correlativa al Artculo 176 de nuestro Cdigo de Comercio emplea el trmino nulidad; y el de anulacin para el artculo correlativo a nuestro Artculo 178. Por ltimo, la accin de nulidad del Artculo 176466 puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en ella y si consta en autos deber ser declarada de oficio por el Juez; mientras que la anulabilidad del Artculo 178467 solo podr ser alegada por los socios que no hayan concurrido a la asamblea o por los que hayan votado en contra del acuerdo social y no podr ser alegada de oficio.

E.-

ANLISIS DE ALGUNOS VICIOS QUE CAUSAN NULIDAD DE LOS

ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COSTARRICENSE:

Un acuerdo de asamblea de accionistas ser vlido cuando se toma en estricto apego


464 465

Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., p. 335. Ver ARIAS CRDOBA, op. cit., p. 11. 466 Relacionar con el Artculo 837 del Cdigo Civil. 467 Relacionar con el Artculo 838 del Cdigo Civil.

158

a la ley o los estatutos, tanto en aspectos formales como sustanciales; y solo este acuerdo vlido ser capaz de obligar a todos los accionistas, aun a los ausentes o a los disidentes. Un acuerdo de asamblea de accionistas de una sociedad annima estar viciado de nulidad cuando infrinja una norma legal de carcter imperativo; y un acuerdo ser anulable cuando viole una clusula estatutaria que no sea reproduccin de una norma legal de carcter imperativo. El anlisis de las nulidades de los acuerdos asamblearios no es tarea sencilla; bien lo manifiestan los autores Diego Alonso Pacheco Guerrero y Gustavo Adolfo Tellini Mora: Las nulidades de acuerdos tomados por asambleas son una materia sensible pues se trata de anular la voluntad de los socios mayoritarios, pero si se logra demostrar que hubo un vicio en el consentimiento o en la forma de otorgar el acuerdo, lo correcto es anularlo.468

A lo anterior debe sumarse, lo confusa que es nuestra legislacin mercantil en esta materia; sin embargo, sin pretender enumerar las causales de conflictos en las asambleas de accionistas que producen la invalidez de los acuerdos tomados, procederemos a estudiar algunos de los supuestos de nulidad que se presentan en nuestro pas. Las causales de impugnacin de las deliberaciones de las asambleas y que pueden llevar a la nulidad de los acuerdos tomados cabe clasificarlas de la siguiente manera: por vicios en la convocatoria de la asamblea, por vicios en la celebracin de la asamblea y por vicios en el contenido de la resolucin adoptada. De manera resumida, podemos mencionar que las causas de invalidez de los acuerdos se pueden clasificar en dos grupos: por la existencia de vicios de forma y por la
468

Ver PACHECO GUERRERO y TELLINI MORA, op. cit., p. 109.

159

existencia de vicios de fondo.

a.- Vicios de forma.

Algunos de los vicios formales ms frecuentes que observamos en la prctica costarricense son los siguientes: en la convocatoria, en el orden del da, en el lugar de la reunin, en el qurum de asistencia y el qurum de votacin, y en el acta de la asamblea.

1.- Vicios en la convocatoria:

La asamblea debe ser convocada en la forma y por el funcionario u organismo que se indica en la escritura social, y a falta de disposicin expresa, por aviso publicado en la Gaceta.469 En este sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia resolvi de la siguiente manera: Respecto a la convocatoria de asamblea de accionistas, concerniente al ltimo agravio de la casacionista, es importante hacer referencia a la forma cmo se debe llevar a cabo sta (). Ahora bien, la forma de convocatoria para la asamblea de accionistas es la estipulada en la escritura social; pero a falta de disposicin expresa lo es como lo regula el Cdigo de Comercio, por aviso publicado en La

469

Cdigo de Comercio, Artculo 158 prrafo primero.

160

Gaceta (artculo 158 ibdem) (). En este caso, lo correcto es acudir primero a lo establecido en el pacto social. La clusula de dicho pacto, (folio 36), establece la necesidad de convocar la asamblea por el presidente de la junta directiva o por quien haga sus veces de acuerdo con la ley. No se establece una forma especfica. Por esta razn debe seguirse el trmite regulado en el numeral 158 precitado. 470

Los accionistas pueden determinar la forma de la convocatoria en el estatuto social; si no se dispone nada en este sentido, se deber convocar mediante un aviso publicado en el diario oficial La Gaceta.471 La aplicacin del procedimiento de publicacin en La Gaceta slo procede en caso de falta de disposicin expresa; es decir, se trata de un medio normativo supletorio que queda excluido en todos los casos en que la escritura social disponga, aunque sea de forma genrica, de uno o ms medios de comunicacin de la convocatoria; incluso no es vlido utilizar la publicacin en La Gaceta cuando en la escritura social se disponga que la convocatoria se har por medio de publicacin, o bien otro medio que acredite la convocatoria, y con mucha ms razn cuando se establezca la posibilidad de convocar mediante otros medios ms personalizados.472 Este principio de supletoriedad de la publicacin en el diario oficial La Gaceta ha sido aplicado por nuestros Tribunales: () el artculo 158 del Cdigo de Comercio establece: La asamblea deber ser convocada en la forma () que se indica en la escritura social, y a falta de disposicin expresa,
470 471

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 00521 de las 11:35 horas de 28 de agosto de 2.003. Cdigo de Comercio, Artculo 158. 472 Ver KIM GARCA, op. cit., pp. 320-321.

161

por aviso publicado en La Gaceta. O sea que, de acuerdo con esa disposicin legal, la convocatoria por el Diario Oficial es supletoria, esto es, en defecto del pacto social (). Es ms, si se lee, la certificacin de esa escritura (...), se sabr que ah lo que dice, es que la convocatoria se debe hacer por carta certificada u otro medio que acredite la convocatoria (clusula octava). Ciertamente, dicha

clusula no excluye la posibilidad de hacer la convocatoria por medio de edictos, pero est, de primero, la opcin de la carta certificada y el sentido comn aconseja hacerlo por sta, por ser una comunicacin personalizada. 473

Lo anterior significa que en el estatuto social es posible determinar otras formas de comunicacin de la convocatoria, tales como una llamada telefnica, correo electrnico, carta, aviso verbal en forma personal, carta certificada o avisos en la sede social. Nuestros Tribunales han admitido que si en la escritura constitutiva no se establece una forma de comunicacin (en cuyo caso debe hacerse publicacin en La Gaceta) o si expresamente se indica que el aviso debe publicarse en el diario oficial La Gaceta, pero se acostumbra alguna otra forma de comunicacin de la convocatoria (llamada telefnica, aviso verbal en forma personal, correo electrnico, carta o aviso en la sede social), sta debe privar y as deber seguirse convocando a las asambleas de accionistas. En efecto obra en autos prueba testimonial y confesional donde se ratifica que la forma tradicional de convocar a las asambleas de esta sociedad lo era a travs de una nota y, adems, de un recordatorio va telefnica.

Consecuentemente, si para esos efectos nunca se haba


473

Tribunal Civil de Cartago, N 00062 de las 14:00 horas de 03 de abril de 2.002.

162

utilizado la publicacin en el diario oficial La Gaceta, pese a ser ese el procedimiento que corresponda al no estipular el acta de constitucin mecanismo alguno sobre el particular, lo cierto es que los socios no tenan razn para presumir el cambio que se practic. Precisamente de esa confianza sac provecho el seor (...) al convocar inesperadamente a travs de un medio en el que se busca un objetivo totalmente diferente al obtenido en este caso: la real comunicacin o notificacin a los socios de que se realizar una asamblea. Es decir, se utiliz un sistema de informacin establecido por la ley para burlar los derechos de los socios presuntamente convocados (...). La mala fe con que se actu en este asunto es evidente.474

No compartimos totalmente la posicin asumida por nuestros Tribunales de Justicia, porque en nuestro pas la mayora de las sociedades annimas estn conformadas por una cantidad reducida de accionistas o por socios unidos por lazos familiares, esto trae como consecuencia que aunque se determine en la escritura constitutiva que la convocatoria debe hacerse por medio de publicacin en el diario oficial, por costumbre establecen otras formas de comunicacin personal, con el objetivo de ahorrarse el costo que en dinero y tiempo implica hacer la publicacin en La Gaceta. El problema se da cuando surge un conflicto entre los diferentes accionistas, a tal punto que esas formas de comunicacin personal no puedan llevarse a cabo; de manera que la convocatoria deber hacerse por el medio legal que es la publicacin del aviso en La Gaceta si as lo determina la escritura social o si en sta falta disposicin al respecto; sin embargo, nuestros juzgadores ante esta situacin, y sin hacer una valoracin del caso
474

Tribunal Segundo Civil, Seccin Primera, N 00179 de las 10:10 horas de 30 de junio de 2.006.

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concreto, determinan la nulidad de la asamblea por no haberse realizado la convocatoria de la forma acostumbrada.475 Ejemplificaremos lo dicho con un caso que se est conociendo en los Tribunales de Justicia476: una empresa funciona bajo la figura de sociedad annima, conformada por cuatro hermanos que en su momento tienen una excelente relacin familiar; una serie de conflictos provoca que tres hermanos que son socios minoritarios rompan su relacin con la socia mayoritaria. Esta empresa acostumbraba hacer la convocatoria de manera verbal; al presentarse el conflicto dej de ser posible esta forma de comunicacin para no empeorar la situacin. En una ocasin se tuvo que realizar una asamblea ordinaria, la socia mayoritaria la cual tena que hacer la convocatoria enva correos electrnicos y cartas por correo certificado comunicando la fecha, hora, lugar y el orden del da de la asamblea; ninguno de los socios minoritarios acudi a la asamblea. En virtud de lo anterior, y ante la necesidad posterior de convocar a una asamblea extraordinaria para realizar una disminucin de capital por las prdidas sufridas por la empresa y concomitantemente un aumento de capital social para poder cumplir con las obligaciones sociales, la socia mayoritaria publica el aviso de convocatoria en el diario oficial La Gaceta, tal y como lo determinaba la escritura constitutiva. Los socios minoritarios no llegaron a la asamblea y la impugnaron solicitando la nulidad de la misma por haberse convocado de manera diferente a la que se acostumbraba realizar; forma que, en virtud de la seriedad del conflicto entre los socios, era imposible de utilizar; y ello no poda causar la paralizacin de la empresa. Como puede notarse, el tema de la forma de la convocatoria es complejo y ha
475

Ver sentencia del Tribunal Segundo Civil, Seccin Primera, N 00179 de las 10:10 horas de 30 de junio de 2.006, pp. 155-156. 476 Omitiremos nombres y detalles del caso por estarse conociendo en la Corte Suprema de Justicia y no haberse resuelto aun.

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causado problemas no slo a nuestro ordenamiento sino tambin a otros pases, que no han encontrado una solucin adecuada al problema. Las dificultades de interpretacin derivadas de una regulacin estatutaria deficiente posibilitan que los funcionarios encargados de la convocatoria elijan para convocar medios de comunicacin no idneos para la finalidad misma de la convocatoria; esta situacin deber ser resuelta mediante la aplicacin de los criterios generales sobre la interpretacin de las normas jurdicas que establece nuestra normativa civil.477 Nuestros juzgadores aplican de manera rigurosa y taxativa el tema de la forma de la convocatoria: debe convocarse en la forma que se acostumbrada, ya sea de manera personal o por aviso en el diario oficial. Lo alegado en el punto quinto del segundo agravio, en lo que considera la parte apelante circunstancias contextuales que la sentencia pasa por alto, valga decir que entre la mayora accionaria representada por el seor Ansorena y los actores como directores, existe un conflicto, tampoco es razn que justifique la no convocatoria en debida forma a una asamblea de la sociedad, como ocurri en este caso.478

Por ltimo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado la pertinente aplicacin de los principios generales de la buena fe y la prohibicin del abuso en el ejercicio de los derechos, en materia de la forma de convocar a una asamblea de accionistas:
477

Ver KIM GARCA, op. cit., p. 325. Ver tambin Cdigo Civil, Artculo 10, que precepta: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de ellas , relacionar con los Artculos 20, 21 y 22 del mismo cuerpo normativo. 478 Tribunal Segundo Civil, Seccin Primera, N 00179 de las 10:10 horas de 30 de junio de 2.006.

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() resulta conveniente resaltar que el recurrente utiliz en la especie la regulacin contemplada en el artculo 158 del Cdigo de Comercio para descartar la participacin de los restantes socios en la asamblea extraordinaria que convoc a travs de tal procedimiento. En efecto, obra en autos

prueba testimonial y confesional donde se ratifica que la forma tradicional de convocar a las asambleas de esta sociedad lo era a travs de una nota y, adems, de un recordatorio va telefnica. Consecuentemente, si para esos efectos nunca se haba utilizado la publicacin en el diario oficial La Gaceta, pese a ser ese el procedimiento que corresponda al no estipular el acta de constitucin, mecanismo alguno sobre el particular, lo cierto es que los socios no tenan razn para presumir el cambio que se practic. Precisamente de esa confianza sac provecho el seor Hernndez al convocar inesperadamente a travs de un medio en el que se busca un objetivo totalmente diferente al obtenido en este caso: la real comunicacin o notificacin a los socios de que se realizar una asamblea. Es decir, se utiliz un sistema de informacin establecido por la ley para burlar los derechos de los socios presuntuosamente convocados. La mala fe con que se actu en este asunto, se evidencia an ms al determinar que los socios fueron convocados a travs del medio para ellos tradicional, a una asamblea que se realiz el 9 de mayo de 1.996. En esa oportunidad, el recurrente no inform nada de la siguiente asamblea que se realizara el 20 de junio de ese ao y para la cual saldra publicado el aviso el 20 de mayo. Tocante a este tipo de actuaciones donde se evidencia el abuso en el

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ejercicio de los derechos esta Sala ha resuelto ().479

En virtud de lo expuesto, consideramos que debe analizarse cada caso concreto y tomarse en cuenta que si no hay posibilidad material de convocar a una asamblea de accionistas mediante la forma de comunicacin personal que los socios establecieron como costumbre, se debe poder recurrir a la convocatoria legal que establece la ley; la cual no slo brinda seguridad jurdica a los accionistas, sino tambin a los terceros que podran tener inters de conocer la situacin real de una empresa que opere bajo la figura organizativa de la sociedad annima. Una asamblea convocada por un funcionario incompetente podr ser impugnada por los accionistas. As lo reconocen nuestros Tribunales de Justicia: () 4. Que las convocatorias a asambleas generales extraordinarias de socios de la compaa () so n absolutamente nulas por haber sido hechas por un funcionario incompetente, el presidente de la junta directiva, y no por este rgano social plurimembre y colegiado, mediante acuerdo, como en derecho corresponde. 480

Asimismo, el aviso de la convocatoria debe indicar la fecha y hora en que que se realizar la asamblea; esta indicacin debe ser exacta, para no inducir a error a los accionistas y evitar que no puedan presentarse a la asamblea convocada, porque esto violara sus derechos individuales; a su vez, provocara la nulidad de esa asamblea y de los acuerdos sociales tomados en ella.

479 480

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 00288 de las 09:40 horas de 28 de mayo de 1.999. Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, N 00083 de las 09:15 horas de 22 de marzo de 2.002.

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2.- Orden del da:

El orden del da deber contener la relacin de los asuntos que sern sometidos a la discusin y aprobacin de la asamblea, y ser redactado por quien haga la convocatoria. 481

El orden del da cumple la funcin de dar a conocer a los accionistas, con anticipacin, los temas que sern tratados en la asamblea, para que puedan ejercer plenamente su derecho de informacin. Una vez que el orden del da ha sido comunicado en el aviso de convocatoria, no podr ser alterado, porque se infringira el derecho de informacin de los accionistas y la asamblea estara viciada de nulidad. Nuestra jurisprudencia ha aceptado que el orden del da debe ser claro y completo, para garantizar que los accionistas llegarn a la asamblea con pleno conocimiento de los asuntos a tratar; esto les permitir tomar la mejor decisin para la sociedad. () el orden del da estriba en los temas o agenda, sea, el programa de los asuntos que han de ser tratados en la sesin, o ms concretamente como lo establece el numeral 163 del Cdigo de Comercio, El orden del da deber contener la relacin de los asuntos que sern sometidos a la discusin y aprobacin de la asamblea, y ser redactado por quien haga la convocatoria Indefectiblemente, en esa invitacin deben mencionarse los asuntos que han de ser tratados, pues los socios requieren estar informados de ellos a efectos de decidir sobre su asistencia, informarse para la discusin y la emisin de su voto, lo cual conlleva a la
481

Cdigo de Comercio, Artculo 163, prrafo primero.

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necesidad de que la convocatoria sea clara, concreta y completa. Tales requerimientos impiden aceptar las vagas referencias 1.Todo lo relacionado con el artculo 155 del Cdigo de Comercio. 2. Modificacin del pacto social , ya que no revelan a los socios las cuestiones puntuales a conocerse en la asamblea; y autorizara la inclusin en la agenda de cualquier cambio al pacto social, impidindoles la posibilidad de instruirse sobre aquellos aspectos que resulten de su inters, perdiendo el sentido del aviso de convocatoria cuando refiere a los puntos a tratar en la asamblea.482

Un orden del da poco claro e incompleto o con expresiones genricas, vagas o ambiguas viciar de nulidad la asamblea de accionistas y dar la posibilidad a los socios de alegar la nulidad de los acuerdos tomados en dicha asamblea.

3.- Lugar de reunin:

Las asambleas podrn celebrarse dentro o fuera del pas, en el lugar que determine la escritura social y en su defecto en el domicilio de la sociedad.483 En la convocatoria deber indicarse claramente el lugar en el que se llevar a cabo la asamblea de accionistas, esto con la intencin de que todos los socios conozcan el lugar al que deben presentarse el da y a la hora determinados en la convocatoria. Si el domicilio social ya no existe, deber indicarse en la convocatoria el lugar de
482 483

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 00682 de las 10:45 horas de 20 de setiembre de 2.006. Cdigo de Comercio, Artculo 162.

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reunin de manera clara y unvoca. Una asamblea celebrada sin que se haya indicado a los socios el lugar de su realizacin o no se les haya suministrado la direccin exacta, estar viciada de nulidad: () porque los accionistas no tendran la oportunidad de participar en la discusin y aprobacin de los puntos contenidos en el orden del da, tal circunstancia le puede causar gran perjuicio porque lo que se puede estar discutindole afecta directamente.484

Todo accionista tiene el derecho de participar en las asambleas para deliberar sobre los asuntos de su inters y de importancia para la sociedad; la violacin a este derecho provocar la nulidad de la asamblea celebrada.

4.- Qurum de asistencia:

Una asamblea ordinaria se considera legalmente reunida en primera convocatoria cuando est representada en ella por lo menos la mitad de las acciones con derecho a voto.485 Una asamblea extraordinaria estar legalmente reunida en primera convocatoria si estn representadas por lo menos las tres cuartas partes de las acciones con derecho a voto.486

484 485

Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., pp. 308-309. Cdigo de Comercio, Artculo 169. 486 Ibd. Artculo 170.

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Si la asamblea ordinaria o extraordinaria se rene en segunda convocatoria, se constituir vlidamente cualquiera que sea el nmero de acciones representadas, salvo que en la escritura social se fije una mayora ms elevada.487 El Presidente de la asamblea es quien verifica si se cuenta con el qurum requerido, dependiendo del tipo de asamblea y si se est en primera o segunda convocatoria. Para la verificacin del qurum de asistencia deber formarse una lista de asistentes, la cual definimos como sigue: La lista de asistentes es, como su propio nombre indica, la relacin nominativa de los asistentes al iniciarse la sesin y antes de entrar en el orden del da, en la que se expresar adems si asisten o no en nombre propio y el nmero de acciones propias o ajenas con que concurran. La ley la exige con el fin fundamental de verificar y dar constancia en acta de si existe o no qurum para la vlida constitucin de la Junta y para verificar posteriores presencias o ausencias.488

Sobre este tema, la jurisprudencia ha emitido su criterio: () la asamblea de socios es una concatenacin de actos, entre los que destacan como esenciales, la constitucin del qurum de asistencia y la determinacin del de votacin. Sin el nmero necesario de accionistas para que la asamblea delibere (asistencia), indica, sta no se puede celebrar. Para determinar esto, es indispensable contar con el qurum de
487 488

Cdigo de Comercio, Artculo 171. Ver BROSETA PONT, op. cit., p. 415.

171

asistencia (nmero de acciones presentes, necesario para que la asamblea delibere vlidamente).489

De manera que si una asamblea no logra la asistencia del nmero de accionistas que determina la ley, sta no se habr constituido vlidamente y estar viciada de nulidad, lo que tiene como consecuencia que los acuerdos tomados en esa asamblea sean invlidos y susceptibles de impugnacin por parte de los accionistas. Los accionistas que se hagan representar en una asamblea, debern otorgar su mandato o carta-poder conforme lo determina la ley para que la asamblea se constituya vlidamente. La Sala Primera de la Corte ha apuntado lo que sigue: () Cualquier votacin o acuerdo adoptado a travs de mandatarios que no estn legalmente investidos, no debe ser tomado en cuenta para crear la voluntad social, dado que habra un vicio en la deliberacin.490

Antes de iniciar la asamblea, el Presidente constatar que los representantes de los accionistas presenten el poder o la carta-poder que les faculta para estar presentes en sta. El poder o la carta-poder debern constar en el expediente que se formar de la asamblea para que pueda ser revisado por cualquiera de los accionistas. Sobre este tema, nuestros Tribunales han argumentado: () al socio le asiste el derecho de cerciorarse e informarse debidamente sobre si los socios presentes en una
489 490

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 00489 de las 09:30 horas de 13 de julio de 2.005. Ibd.

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asamblea estn debidamente acreditados o no, para efectos de conformar el qurum; que para ese fin deben mostrrsele todos los documentos relativos a ese extremo; y que si se le niega ese derecho, la asamblea respectiva es nula.491

El derecho del socio de confirmar si los socios presentes estn debidamente acreditados, forma parte del derecho de informacin; por ello, impedir el ejercicio de ese derecho viciara la asamblea de nulidad. Una asamblea que se constituya sin el qurum exigido por ley podr ser impugnada por los accionistas; igual derecho cabr si los socios que se hacen representar en la asamblea no otorgan un poder o carta-poder.

5.- Qurum de votacin:

Las resoluciones adoptadas por las asambleas de accionistas solo sern vlidas si se toman por el nmero de votos establecidos en la ley o en los estatutos. Las resoluciones tomadas en una asamblea ordinaria reunida en primera convocatoria sern vlidas si se toman por ms de la mitad de los votos presentes. 492 Del mismo modo, las resoluciones tomadas en una asamblea extraordinaria reunida en primera convocatoria son vlidas si las toman ms de la mitad de la totalidad de acciones con derecho a voto.493

491 492

Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, N 00019 de las 15:10 horas de 03 de febrero de 2.006. Cdigo de Comercio, Artculo 169. 493 Ibd. Artculo 170.

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Los acuerdos sociales tomados en una asamblea ordinaria o extraordinaria reunida en segunda convocatoria son vlidos si se toman por ms de la mitad de los votos presentes.494 La violacin a las disposiciones relativas a la votacin en las asambleas de accionistas brindar a los accionistas la posibilidad de impugnar los acuerdos tomados en dicha asamblea. Sin embargo, tenemos los casos en que se ha tomado un acuerdo social con el voto de personas a las que no estuviere permitido votar. Si ese voto no influye en la formacin de la mayora, la decisin adoptada en esa asamblea ser vlida a esto se llama prueba de resistencia; pero si ese voto fue decisivo, de manera que su falta podra cambiar el sentido del acuerdo o impide la adopcin del mismo porque se ha alterado la mayora requerida para la toma de ese acuerdo, ste podr ser acusado de nulidad por haberse violado el qurum de votacin exigido por ley. 495

6.- Acta de la asamblea:

Las actas de las asambleas de accionistas se asentarn en el libro respectivo y debern ser firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea. De cada asamblea se formar un expediente con copia del acta, con los documentos que justifiquen la legalidad de las convocatorias y aquellos en que se hubieren hecho constar las representaciones acreditadas.496 Se ha discutido si la falta del acta de la asamblea de accionistas vicia de nulidad esa asamblea y los acuerdos en ella tomados.
494 495

Cdigo de Comercio, Artculo 171. Ver ACUA BARQUERO y LVAREZ RAMREZ, op. cit., pp. 310-311. 496 Cdigo de Comercio, Artculo 174.

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Consideramos que al estar el requisito del acta dentro del Captulo VII del Ttulo I, del Libro I, su ausencia o sus defectos harn que los acuerdos tomados sean nulos.497 Asimismo, la falta del expediente de la asamblea traera como consecuencia la invalidez de sta y de los acuerdos sociales asumidos en ella.498

b.- Vicios de fondo.

En cuanto a vicios de fondo que podran causar la nulidad de los acuerdos de accionistas, podemos enumerar los siguientes:

1.- La violacin de derechos de los socios:

Una asamblea que infrinja los derechos individuales de los accionistas, tales como el derecho al dividendo, el derecho de informacin, entre otros, viciar de nulidad dicha asamblea y los acuerdos sociales tomados en ella. En cuanto al derecho de informacin, nuestros Tribunales de Justicia han opinado: Al obstaculizrsele a la parte actora el conocimiento de tales datos se quebrant el espritu de los preceptos 26, 164 y 173 del Cdigo de Comercio, en relacin con el derecho de informacin que le asiste al socio de una sociedad como la demandada, con lo cual tambin por esos hechos se produjo
497

Cdigo de Comercio, Artculo 176, inciso b), que dispone: Sern nulos los acuerdos de las asambleas: () b) Cuando se tomaren con infraccin de lo dispuesto en este captulo (). 498 Ibd. Artculo 174, en relacin con el Artculo 176, inciso b).

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la causal de nulidad de la Asamblea cuestionada y de sus acuerdos, prevista por el inciso b) del artculo 176 ibdem.499

Las acciones privilegiadas tienen derecho de voto en las asambleas extraordinarias; impedir el ejercicio de este derecho permite la impugnacin de la asamblea. La violacin en una asamblea de accionistas de cualquiera de los derechos individuales reconocidos a los socios, legitimar al socio afectado para demandar la nulidad de dicha asamblea.

2.- Violacin de otras normas legales:

El acuerdo de asamblea de accionistas que violente normas imperativas dentro del esquema legal de la sociedad, ser nulo. Un ejemplo de ello sera el acuerdo de asamblea que reparta dividendos ficticios, lo que perjudicar a los accionistas y les violentar su derecho al dividendo. La emisin de acciones con voto plural dara al accionista la posibilidad de impugnar el acuerdo en el que se apruebe dicha emisin.

499

Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, N 00019 de las 15:10 horas de 03 de febrero de 2.006.

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CONCLUSIONES

Las sociedades annimas constituyen la forma de organizacin de las grandes empresas; su estructura y organizacin son idneas para el correcto manejo de las empresas. Sin embargo, en Costa Rica es comn que las sociedades annimas sean utilizadas nicamente para tener bienes muebles e inmuebles; por ello, tambin es frecuente la prctica de que una vez inscrita la sociedad, sta se convierte en una sociedad unipersonal carente de la estructura orgnica exigida para las sociedades mercantiles. En estos casos, la asamblea de accionistas no es un rgano colegiado que se rene a discutir, deliberar y votar acuerdos que garanticen la correcta marcha de la empresa, sino que es un rgano constituido por un solo socio propietario de la totalidad del capital accionario. Lo anterior nos lleva a afirmar que en nuestro pas la mayora de las asambleas de accionistas que constan en los libros de estas sociedades son totalitarias, porque todo el capital social est concentrado en una sola persona. Este uso indebido de las sociedades annimas desvirta completamente su naturaleza jurdica. Cabe destacar, que la aprobacin del Impuesto a las Personas Jurdicas (Ley N 9024 aprobada el 23 de diciembre del ao 2.011 y que entr en vigencia el 01 de abril de 2.012) trajo como consecuencia la disolucin de una gran cantidad de sociedades mercantiles, muchas de ellas sociedades unipersonales que no se dedicaban a ninguna actividad comercial, sino que estaban destinadas a tener un bien mueble o inmueble. Concluimos que las sociedades annimas en nuestro pas enfrentan una gran crisis debido al mal uso que se hace de ellas en virtud de su defectuosa regulacin en el Cdigo de Comercio.

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Ese problema normativo afecta trascendentalmente las asambleas de accionistas de las sociedades annimas, provocando que los acuerdos tomados en ellas puedan ser acusados de nulidad con las graves consecuencias que esto ocasiona no slo a las empresas organizadas mediante una sociedad annima, sino tambin a la sociedad costarricense. Analizando nuestra realidad, consideramos que la distincin que hace nuestro Cdigo de Comercio en cuanto a asambleas ordinarias y extraordinarias confunde a los accionistas de las sociedades annimas, porque si una sociedad no ha celebrado la asamblea ordinaria anual dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio econmico, y necesitan discutir el informe econmico que presenten los administradores, convocan a una asamblea extraordinaria para la aprobacin de dicho informe, materia para la cual las asambleas extraordinarias no tienen competencia en virtud de los Artculos 155 y 156 del Cdigo de Comercio. La situacin anterior sera una causal de nulidad del acuerdo que se tome en relacin con ese informe contable, lo que podra traer serios resultados econmicos para dicha sociedad, sus accionistas y acreedores. Consideramos que debera reformarse nuestro Cdigo de Comercio de manera que las asambleas ordinarias sean convocadas nicamente para: a) la discusin y aprobacin o desaprobacin del informe contable anual que presenten los administradores, y tomar sobre ste las medidas que se consideren oportunas; y b) a partir de ese informe, acordar la distribucin de utilidades entre los socios, de manera que todas las dems materias sean conocidas en asambleas extraordinarias. Con esta reforma se evitara la confusin frecuente que sufren los empresarios con respecto a los temas que deben analizarse en las diferentes asambleas; asimismo, lograramos disminuir las nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de socios. Otro gran problema que encontramos en las asambleas de accionistas se refiere a la forma de la convocatoria, la razn de ello es que nuestro legislador permite a los socios

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determinar en el estatuto social la manera en que convocarn a los accionistas a una asamblea general; si falta disposicin al respecto, se deber convocar mediante un aviso publicado en el diario oficial La Gaceta. Sin embargo, aunque en el estatuto no se indique una forma particular de convocatoria o expresamente enuncie que debe convocarse por medio de aviso en la Gaceta, la mayora de las sociedades annimas por estar conformadas por una cantidad reducida de accionistas o por familiares acostumbra convocar de manera personal a los socios, ya sea por medio de un comunicado verbal, un correo electrnico, un mensaje de texto a travs de los telfonos celulares o una llamada telefnica. Esa prctica presenta dos inconvenientes fundamentales: 1.- Se pone en riesgo los derechos de los socios minoritarios, toda vez que son los socios mayoritarios quienes establecen esas formas o medios de comunicacin, lo que podra traer como consecuencia que la forma de convocar sea incierta para los socios minoritarios; esto permitira a estos socios cuestionar la validez de la convocatoria y, por lo tanto, la validez de los acuerdos sociales tomados en la asamblea. 2.- Si surgen conflictos entre los socios, las formas de comunicacin personal podran ser materialmente imposibles de realizar; provocando que los socios minoritarios acusen la nulidad de la asamblea si se convoca mediante la forma legal que es el aviso en el peridico oficial La Gaceta. Ante esta situacin, concluimos que la forma de convocatoria debera ser por medio de aviso publicado en el diario oficial La Gaceta, sin permitir otras formas de aviso de la convocatoria. Consideramos lo anterior, ya que al permitirse una sola forma de convocatoria a travs del diario oficial habr mayor seguridad jurdica tanto para los socios como para los terceros, quienes pueden tener inters en conocer la marcha de la sociedad a travs de su conocimiento de los temas que van a tratarse en las asambleas de accionistas.

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El orden del da garantiza el derecho de informacin de los socios, porque ste contiene todos los temas a tratar en la asamblea de accionistas a la que se est convocando, permitiendo a los socios informarse adecuadamente para que tomen la decisin que favorezca ms el inters social de la sociedad; por ello, los temas deben ser claros, sin ambigedades ni generalidades que puedan inducir a error. Asimismo, una vez publicado el orden del da, ste no puede ser variado porque violentara el derecho de informacin de los socios. Un orden del da que contenga como punto temas varios dar la posibilidad a los socios de impugnar la asamblea y los acuerdos tomados en ella; no obstante, las cuestiones que no se expresaron en el orden del da, pero que constituyen una consecuencia normal o que sean de carcter instrumental con respecto a los temas incluidos en el orden del da, no sern causal de nulidad de la asamblea y sus acuerdos. Concluimos que, aunque no se haya incluido en el orden del da la discusin sobre la responsabilidad de los administradores, si del informe econmico que brinden stos se infiere que han actuado de forma tal que genera responsabilidad, este tema podr ser abordado en la asamblea sin que esto permita atacar la nulidad de la asamblea ni de sus acuerdos. Otra situacin que merece nuestra atencin es que el Cdigo de Comercio enuncia que entre la primera y la segunda convocatoria debe existir un lapso de al menos una hora; concluimos que este plazo debera ser de mnimo veinticuatro horas, porque un socio que no pudo asistir a una hora determinada posiblemente tampoco puede llegar una hora despus, y a las asambleas debe procurarse la asistencia del mayor nmero de socios posible. La legislacin mercantil patria estipula que las asambleas generales deben ser presididas por el presidente del consejo de administracin y, a falta de ste, por quien designen los accionistas presentes.

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En nuestra opinin, si el estatuto social indica que los miembros del consejo de administracin o junta directiva deben tener la condicin de socios, el presidente ad hoc elegido por los accionistas debe tener tal condicin. Esto evitara que los socios

mayoritarios, a falta de presidente de junta directiva, decidan que quien va a presidir la asamblea de accionistas es su asesor legal o cualquiera otra afn a sus intereses; pues consideramos que stos buscarn nicamente el beneficio de un grupo particular de accionistas y no el inters social, lo que evidentemente podra hacer impugnables los acuerdos tomados en esa asamblea por parte de los accionistas perjudicados. En la mayora de las asambleas de accionistas se prescinde de la presencia del fiscal de la sociedad; colegimos que su participacin en las asambleas es de vital importancia por ser el rgano de vigilancia de la sociedad; asimismo, el Cdigo de Comercio indica que si no asiste al menos un miembro del consejo de administracin y un fiscal, la asamblea podr aplazarse; pero si no se aplaza y sta se lleva a cabo sin su intervencin, dar a los socios el derecho de impugnar la asamblea y sus acuerdos sociales. En la prctica mercantil no se forma el expediente de la asamblea del que habla el Artculo 174 del Cdigo de Comercio y en el cual debe incluirse el acta de la asamblea; esta omisin viciara de nulidad la asamblea de accionistas celebrada y sus acuerdos sociales. Cabe destacar que los requisitos que debe reunir el acta se encuentran en el Artculo 259 del Cdigo de Comercio, artculo ubicado en el captulo V del Ttulo II; pero el mismo cdigo establece que sern nulos los acuerdos de asambleas de accionistas cuando se tomen contraviniendo lo dispuesto en el captulo VII del Ttulo I; de manera que consideramos que si el acta no cumple los requisitos del Artculo 259, no brinda el derecho de impugnacin del acuerdo social tomado. Apoyamos lo preceptuado en nuestra normativa mercantil, en el sentido de que en el acta debe asentarse una minuta detallada de la asamblea; de manera que inferimos que no puede negarse a un accionista su derecho a que se consigne en el acta su oposicin a un

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acuerdo y las razones que justifican esa oposicin; de hacerlo se estara violentando el derecho que tiene el accionista de intervenir en las asambleas y de ejercer plenamente su derecho de voto. Esta situacin dara a ese accionista el derecho de impugnar la asamblea celebrada y los acuerdos sociales en ella tomados. En cuanto al derecho de impugnacin, llegamos a la conclusin de que este derecho correctamente regulado constituye la manera ms amplia y eficaz de fiscalizacin de las actividades de las sociedades annimas, garantizando as los derechos de las minoras accionarias. Sin embargo, tambin consideramos que este derecho debe ejercerse de manera responsable, para evitar que los socios minoritarios paralicen el adecuado desempeo de la sociedad impugnando los acuerdos sociales tomados por la mayora simplemente porque stos no satisfacen sus propios intereses. No debemos olvidar que el inters social o colectivo se impone sobre los intereses particulares de los socios; y si bien se otorga a los socios el derecho de impugnar aquellos acuerdos que contravienen la ley o los estatutos, ello no debe ser utilizado por los socios minoritarios para tratar de sustituir a la mayora en las decisiones de las asambleas de accionistas, puesto que son las decisiones legalmente adoptadas por la mayora del capital social las que vinculan a todos los socios. Hemos concluido que, pese a la diferente naturaleza de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, es posible aplicar el rgimen de nulidades del Cdigo Civil a la materia societaria, especialmente a las asambleas de accionistas; sin embargo, colegimos que no es posible aplicar a la materia societaria los efectos de la declaratoria de nulidad contenidos en el Cdigo Civil. La aplicacin del principio de restitucin recproca de las prestaciones causa turpis soluti retentio, que otorga el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaban si no hubiese existido el acto invlido, a los actos y acuerdos de las asambleas

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de accionistas, causara una gran inseguridad jurdica en el trfico mercantil. En las asambleas de accionistas es posible tomar acuerdos que busquen la estabilidad econmica de la sociedad y el cumplimiento de las obligaciones sociales; si esos acuerdos son declarados nulos, se volvera la situacin al estado originario, lo que podra afectar de manera importante a la empresa organizada bajo la figura de la sociedad annima, corrindose el riesgo de que sta entre en quiebra, con la consecuente afectacin para sus socios, los acreedores, sus empleados y la sociedad en general. En virtud de lo anterior, concluimos que la aplicacin del rgimen de nulidades a los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas debe ser restrictiva, y en caso de duda aceptar la validez de los acuerdos por la transcendencia social que tienen las diferentes empresas en nuestra sociedad; la anulacin de ciertos acuerdos pondra en peligro la estabilidad de dichas empresas y de la sociedad en general. Consideramos que, en los casos en los que los errores o las omisiones cometidas antes, durante o despus de la celebracin de la asamblea de accionistas puedan ser corregidos o subsanados, debe optarse por estas posibilidades para evitar la declaratoria de nulidad de los acuerdos tomados; esto podra llevarse a cabo recurriendo a la revocacin de las decisiones asamblearias viciadas de nulidad, para poder dejar sin efecto el acuerdo social nulo o sustituirlo por otro acuerdo vlidamente adoptado. Debemos agregar que no es posible elaborar una lista de causales de invalidez de los acuerdos tomados en las asambleas de accionistas porque podramos no abarcar todas las posibilidades; adems, esto llevara a una aplicacin rgida de la teora de nulidades, con el riesgo de acusar la nulidad por la nulidad misma. Es fundamental analizar caso por caso para poder llegar a determinar la invalidez de una asamblea y de los acuerdos tomados en ella; lo anterior tendra como consecuencia la aplicacin restrictiva de las nulidades y mantendramos la estabilidad y la seguridad jurdica que son trascendentales en el diario quehacer mercantil.

183

En virtud de todo lo expuesto, concluimos que la hiptesis planteada al inicio de esta investigacin se cumple no slo porque la aplicacin de la teora de nulidades del Cdigo Civil a las asambleas de accionistas resulta deficiente por la retroaccin de los efectos al declararse la invalidez, sino porque nuestra legislacin mercantil regula de manera omisa y poco clara todo lo concerniente a las asambleas de accionistas. Es urgente una reforma al Cdigo de Comercio, pero no solo en cuanto a las nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas, sino que tambin deben regularse adecuadamente todos los requisitos que deben cumplirse antes, durante y despus de la celebracin de las asambleas de accionistas de las sociedades annimas.

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RECOMENDACIONES

A partir de las conclusiones obtenidas de esta investigacin, recomendamos una reforma importante de la normativa que regula las asambleas de accionistas de las sociedades annimas Seccin V del Captulo Stimo de nuestro Cdigo de Comercio ; si bien plantear esta reforma no es el objetivo perseguido con este trabajo, consideramos que si este articulado es bastante claro y preciso, se evitar incurrir en causales de invalidez de las asambleas y sus acuerdos. Especficamente en cuanto a las nulidades de las asambleas y sus acuerdos sociales, proponemos que se reformen los Artculos 176 y 178 del Cdigo de Comercio, sin llegar a hacer una lista taxativa de nulidades y anulabilidades que nos impedira el anlisis de cada caso concreto. Nuestros juzgadores deben hacer un estudio minucioso de cada caso que llegue a su conocimiento, aplicando restrictivamente el rgimen de nulidades y ante la duda siempre decidirse por la validez del acuerdo. La reforma debe permitir que un acuerdo social invlido pueda ser dejado sin efecto, o que pueda ser sustituido por otro que se toma vlidamente o que se subsane el error del que adolezca la asamblea o sus acuerdos. Proponemos la siguiente reforma a los Artculos 176 y 178 del Cdigo de Comercio:

ARTCULO 176: Se podrn impugnar los acuerdos de las asambleas de accionistas que violen la ley, los estatutos sociales o que lesionen los derechos de los accionistas o los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas.

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Sin embargo, el acuerdo impugnable podr ser dejado sin efecto, podr ser sustituido por otro acuerdo vlido o podr subsanarse el error o la omisin que se desee impugnar.

ARTCULO 178: Sern nulos los acuerdos de las asambleas contrarios a la ley. Sern anulables los acuerdos que sean contrarios a los estatutos siempre que no se trate de la reproduccin de una norma imperativa o que lesionen los derechos de los accionistas o los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas.

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193

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194

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Impuesto a personas jurdicas, N 9024 de 23 de diciembre de 2.011 y entr en vigencia el 01 de abril de 2.012.

DECRETOS EJECUTIVOS
Decreto Ejecutivo N 26651-G, Reglamento de La Gaceta, de 19 de diciembre de 1.997 y entr en vigencia el 16 de mayo de 1.998.

195

ANEXOS

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ANEXO N 1 CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE INMOBILIARIA YAHXA SOCIEDAD ANNIMA Publicada en La Gaceta N 204 del 23 de octubre de 2.012

Se convoca a todos los accionistas a la asamblea general ordinaria y extraordinaria de la sociedad Inmobiliaria Yahxa S.A., 3-101-421720, a celebrarse el prximo 20 de noviembre del ao 2012, en las Oficinas de PSC Attorneys, ubicado en Guanacaste, Carrillo, Sardinal, Playas del Coco, frente al Banco Nacional, la sesin en primera convocatoria ser a las 3:00 p.m. y en segunda convocatoria a las 4:00 p.m. Los temas a tratar en dicha asamblea sern los siguientes: 1.- Verificacin del proceso de convocatoria. 2.- Verificacin del qurum y en caso contrario hacer segunda convocatoria. 3.- Nombramientos del presidente y secretario para dirigir la asamblea. 4.- Aprobar que la realizacin de la Asamblea se realice en idioma Ingls Americano. 5.- Informe anual del Presidente. 6.- Informe anual del Tesorero. 7.- Votar los siguientes puntos: a.- Presupuesto anual para el ao 2013. b.- Creacin de la asamblea de accionistas. c.- Regulacin de las actividades comerciales.

197

d.- Determinacin de la fecha para la prxima Asamblea de Socios. e.- Eleccin de los miembros de Junta Directiva y Fiscal. f.- Votar para determinar la utilizacin del patrimonio de la sociedad sean: piscina, alquiler de unidades, mascotas, etc. g.- Votar para modificar los estatutos de la sociedad para que el proceso de convocatoria y votacin puedan llevarse a cabo por medios tecnolgicos sea por medio de correos electrnicos, video llamadas, etc. h.- Votar para modificar el fondo de reserva de la sociedad. i.- Aprobar la apertura de una cuenta bancaria a nombre de la sociedad en cualquiera de los Bancos del Sistema Bancario Nacional. j.- Aprobar la emisin de certificados de acciones a favor de todos los accionistas de la sociedad. k.- Aprobar la legalizacin de un nuevo libro de Registro de Socios y su actualizacin. l.- Aprobar la contratacin de la compaa administradora. m.- Autorizar y comisionar a Priscilla Solano Castillo y/o Laura Coto Rojas de la firma de abogados PSC Attorneys para que protocolicen el acta textualmente o en lo conducente y se inscriba en el Registro Pblico. n.- Asuntos varios.500 En caso de que el accionista sea una persona jurdica o persona fsica y no pueda asistir y quiere ser representado en la asamblea, deber otorgar poder especial o carta poder, debidamente certificada por un notario pblico y la personera de quien otorga el poder en

500

Este punto del orden del da da la posibilidad de impugnar la asamblea general ordinaria y extraordinaria.

198

caso de persona jurdica.501 nicamente podr votar una persona por accin, por lo que por razones de orden y contabilizacin de votos, las personas que no cumplan con lo indicado, no podrn votar en la asamblea.- Guanacaste, 16 de octubre del 2.012.- Lic. Grettel Mara Prez Arce, Notaria.- 1 vez.-

501

Se estn estableciendo requisitos para que el accionista pueda hacerse representar en la asamblea general.

199

ANEXO N 2 CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE PM CONSULTORES EN PROYECTOS SOCIEDAD ANNIMA Publicada en La Gaceta N 200 del 17 de octubre de 2.012

Se convoca a los accionistas de PM Consultores en Proyectos S.A., con cdula de persona jurdica nmero 3-101-272441, a asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas, que se celebrar, en primera convocatoria, a las 15:00 horas del 26 de noviembre del 2012. En caso de que no se reuniere el qurum de ley para la primera convocatoria, desde ya se hace segunda convocatoria, para las 16:00 horas del mismo 26 de noviembre del 2012. Dicha asamblea tendr lugar, sea cual sea la convocatoria, en el domicilio social de la compaa, sito en la ciudad de San Jos, Hotel Crowne Plaza Corobic, local nmero cinco. Puerta principal frente al parqueo, Sabana Norte, San Jos, Costa Rica. El orden del da ser el siguiente: 1.- Comprobacin del qurum. 2.- Apertura de la asamblea. 3.Rendicin de informe del Presidente de la compaa, relativo al ejercicio fiscal

comprendido entre el 1 de octubre del 2011 y el 30 de setiembre del 2012. Discusin sobre dicho informe y aprobacin o improbacin de ste. 4.Rendicin del informe del Tesorero, sobre los resultados del ejercicio fiscal

comprendido entre el 1 de octubre del 2011 y el 30 de setiembre del 2012, incluyendo presupuesto proyectado para el prximo perodo. aprobacin o improbacin de ste. Discusin sobre dicho informe y

200

5.- En caso de que hubiere utilidades derivadas del ejercicio fiscal dicho, decisin de la asamblea sobre el destino que se les dar a esas posibles utilidades. 6.- Informe del Fiscal. 7.- Reforma a la clusula stima del pacto constitutivo de la compaa, relativa al rgano de administracin. 8.- Declaratoria de firmeza de los acuerdos que se tomen, segn el orden del da. 9.- Comisin para la protocolizacin del acta. 10.- Clausura de la asamblea. Se advierte a los accionistas que debern aportar sendas certificaciones de personera con no menos de tres meses de haber sido expedidas. con los requisitos de ley502.- Rolando Guevara Ruiz, Presidente.- 1 vez. Se podrn hacer

representar tambin por medio de apoderado especial, en cuyo caso el poder deber cumplir

502

Se estn estableciendo requisitos para que el accionista pueda hacerse representar en la asamblea general.

201

ANEXO N 3 CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE SERVICIOS UNIDOS SOCIEDAD ANNIMA Publicada en La Gaceta N 200 del 17 de octubre de 2.012

Servicios Unidos S.A., convoca a sus accionistas a reunin ordinaria, que se celebrar en su local en Curridabat, a las 9:00 a.m., horas del 5 de noviembre del 2012, para conocer asuntos a que se refiere el artculo 155 del Cdigo de Comercio. De no haber qurum en primera convocatoria, se convoca para la segunda, la cual se realizar una hora despus con el nmero de asistentes presentes. San Jos, 10 de octubre de 2012.- Lic. Olman Castro Bermdez,503 Presidente Ejecutivo.- 1 vez.-

503

En los avisos de convocatoria se acostumbra incluir una antefirma con el nombre y apellidos de la persona que realiza la convocatoria.

202

ANEXO N 4 CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA GRANELES Y CONCENTRADOS DEL PACFICO SOCIEDAD ANNIMA Publicada en La Gaceta N 204 del 23 de octubre de 2.012

El suscrito Presidente de la Junta Directiva de Graneles y Concentrados del Pacfico S.A., cdula jurdica N 3-101-613211, seos Luis Gonzaga Vsquez Sancho, convoca a la asamblea ordinaria-extraordinaria de socios a realizarse el mircoles 21 de noviembre del 2012, en las instalaciones de Gracopa S.A., ubicadas en San Joaqun de Barranca, Puntarenas, a las 10:00 de la maana. Orden del da: 10:00 a.m. Primera convocatoria, llamado a lista y verificacin del qurum. En caso de no existir el qurum necesario se proceder a convocar en segunda convocatoria una hora despus, procedindose a celebrar la asamblea con la totalidad de los socios presentes, por lo que los acuerdos se tomarn por votacin de mayora simple o cuando se d consenso de unanimidad. 10:15 a.m. Lectura, discusin y aprobacin del Orden del Da. 10:30 a.m. Agenda de asuntos a tratar: Presentacin del desarrollo del Proyecto Graneles y Concentrados del Pacfico S.A. Exposicin de la inversin realizada y avance de las obras. Presentacin de los Estados Financieros al 30 de setiembre del 2012.

203

Otros a tratar.504 3:30 p.m. Ratificacin de acuerdos. 17 de octubre del 2012.- Lisbeth Tenorio Espinoza, Jefa Administrativa y Contable.- 1 vez.-

504

La inclusin de este punto en el orden del da hace impugnable la asamblea y sus acuerdos sociales.

204

ANEXO N 5 ACTA DE ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE SOCIOS DE.., S.A.

En esta seccin transcribiremos un acta de una asamblea general ordinaria y extraordinaria celebrada por una sociedad annima. En dicha acta resaltaremos los aspectos que consideramos seran causales de impugnacin. Por tratarse de un acta real, se han eliminado los nombres y calidades de los socios y otros participantes en la asamblea.

Acta nmero veinticuatro: Acta de Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de socios de la sociedad denominada.........., Sociedad Annima, cdula de personera jurdica nmero., celebrada en su domicilio social, sita en., al ser las diecisis horas del martes treinta de noviembre del ao dos mil diez, conforme al qurum presente se procede a efectuar la Asamblea en primera convocatoria, estando presentes los socios: ., dueo de un quince punto noventa y tres;., dueo de un catorce punto setenta y uno;., dueo de un once punto setenta y seis;., dueo de un doce punto veinticinco;., dueo de un doce punto cincuenta;., dueo de un catorce punto setenta, representado por carta poder otorgada al socio. y., dueo de un siete punto ochenta y cinco, todos porcentajes del capital social; por lo que conformndose el qurum establecido por ley se toman los siguientes acuerdos: Artculo Primero: se aprueba la agenda presentada por el seor Secretario:. que consta de los siguientes puntos: 1. Nombramiento de Presidente ad-hoc para la Asamblea en vista de la renuncia del titular. 2. Eleccin del cargo de Presidente y ratificacin del resto de

205

puestos de la Junta Directiva. 3. Ratificacin de las actas diecinueve, veinte, veintiuno y veintids505. 4. Reforma de la Clusula Sexta del Pacto Social: De la Administracin506. 5. Reforma de la clusula nmero Stima del Pacto Social: de la convocatoria a Asambleas. 6. Aprobacin de una mocin en el sentido de limitar el uso de las instalaciones del bien inmueble de la Sociedad, para que dicho bien nicamente pueda ser utilizado para oficinas (como mnimo licenciados) en la materia de la salud y de las letras. 7. Aprobar una mocin que diga: Los socios aprueban acuerpar a los miembros de la Junta Directiva y a los socios, en el sentido de cubrir los gastos econmicos de la defensa de causas y procesos judiciales en los cuales se vean envueltos por decisiones que tomen en el ejercicio de sus cargos y funciones507. 8. Varios: y cualquier otro punto que decidan los socios por mayora508. Artculo Segundo: el secretario y socio. presenta la mocin de que en vista que no se encuentra el presidente de la sociedad, quien presida esta Asamblea sea el Asesor Legal de ., S.A., Lic..., votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios:.,.,.,.,., . por carta poder otorgada al socio. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del..509 Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. El socio. indica que interpone nulidad de la presente Asamblea y sus acuerdos, se le pregunta por parte del Presidente, si la nulidad la interpone ante el Presidente de la Asamblea o ante quin, a lo que . responde que la nulidad la interpondr ante los entes correspondientes, a lo que el presidente le indica que solo por esta vez har constar su dicho en el acta510, ya que como l mismo indica, esta no es la va para interponer nulidades. Artculo Tercero: Se presenta la mocin por parte del seor
505

Los acuerdos tomados en las asambleas correspondientes a esas actas fueron declarados firmes el mismo da de la celebracin de la asamblea; por eso no tenan por qu ser ratificados. 506 Debi haberse indicado en qu sentido se pretenda reformar dicha clusula. 507 Este punto implica un aumento de responsabilidad para los socios, lo que es incompatible con la naturaleza de la sociedad annima y vicia de nulidad la asamblea. 508 Ese punto del orden del da es causal de impugnacin por violacin al derecho de informacin de los socios. 509 El pacto constitutivo indica que el Presidente y Secretario de la Junta Directiva deben ser socios; consideramos que el Presidente ad-hoc tena que tener tambin la condicin de socio. 510 Se observa una violacin al derecho de intervencin en la Asamblea para el socio; adems, el acta no tendr una minuta detallada de todo lo acontecido en la Asamblea.

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Secretario:. para cambiar el punto dos de la agenda y dejarlo como ltimo punto. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios:.,.,.,.,.,. por carta poder otorgada al socio. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic... Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. Artculo Cuarto:

Ratificacin de las actas nmero diecinueve, veinte, veintiuno y veintids del Registro de Actas. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios:.,.,.,.,,. por carta poder otorgada al socio. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic... Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. Artculo Quinto: Refrmese la Clusula Sexta del Pacto Social para que en lo sucesivo se lea como sigue: De la Administracin: los negocios sociales sern administrados por una Junta Directiva compuesta por tres miembros que sern Presidente, Secretario y Tesorero. Corresponder al Presidente, Secretario y Tesorero de la Junta Directiva la representacin judicial y extrajudicial de la sociedad, con facultades de apoderado generalsimo sin limitacin de suma, de conformidad al artculo mil doscientos cincuenta y tres del Cdigo Civil, siempre y cuando acten en forma conjunta al menos dos de ellos en cualquier combinacin, y adems podrn otorgar poderes, sustituir su mandato en todo o en parte, sin que por ello pierdan su ejercicio, revocar sustituciones y hacer otras de nuevo. Son atribuciones de la Junta Directiva: a) Dictar los estatutos y reglamentos de la sociedad; b) Formular el memorial de la situacin social, con balance, prdidas o beneficios habidos, cuenta de dividendos e informe sobre acciones sin redimir en su caso, c) Promover e impulsar los trabajos de la sociedad y organizarlos del modo que mejor convenga a los intereses sociales. La junta se reunir ordinariamente cada seis meses y extraordinariamente

cuando lo convoque el Presidente. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios:.,.,.,.,.,. por carta poder otorgada al socio. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic... Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. Artculo Sexto: Refrmese la Clusula Stima del Pacto Constitutivo, para que en lo sucesivo se lea

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como sigue: De la convocatoria a Asambleas: Los socios celebrarn una reunin anual ordinaria, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio econmico. Extraordinariamente se reunirn cuando sean convocados por el Presidente y Secretario y en estas asambleas se conocer de los puntos enumerados en las convocatorias respectivas. Las convocatorias para asambleas generales, ordinarias y extraordinarias sern hechas por el Presidente o Secretario mediante cualquier comunicacin escrita 511 dejando recibo de la misma, con ocho das hbiles de anticipacin a la celebracin de la asamblea. El Presidente y Secretario de la Junta Directiva lo sern tambin de las asambleas de socios y a falta de ellos que los socios elijan. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios: .,.,.,.,.,. por carta poder otorgada al socio. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic... Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. Artculo Stimo: Se declara firme el acuerdo para limitar el uso de las instalaciones del bien inmueble de la sociedad, para que dicho bien nicamente pueda ser utilizado para oficinas (como mnimo licenciados) en las ciencias de la salud, ciencias sociales y de las letras. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, carta poder sean otorgada los al socios:.,.,.,.,.,.por

socio. y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic... Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. Artculo Octavo: Se

aprueba la mocin de acuerpar a los miembros de la Junta Directiva y a los socios, en el sentido de cubrir los gastos econmicos de la defensa de causas y procesos judiciales en los cuales se vean envueltos por decisiones que tomen en el ejercicio de sus cargos y funciones.512 Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios:.,.,.,.,.,.por carta poder otorgada al socio.y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del
511

Cualquier comunicacin escrita genera incertidumbre y podr a tener como consecuencia que el socio minoritario no se pueda enterar de la convocatoria a una asamblea, violentndole sus derechos individuales como accionista. 512 Ver comentario al pie de pgina nmero 507, supra, p. 206.

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Lic.... Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. Artculo Noveno: Se propone para el cargo de Presidente al socio ., no existiendo otras postulaciones se acuerda por mayora de los presentes nombrar como nuevo Presidente de la Sociedad a.. Se ratifica en el cargo de Secretario al socio.; y en el de Tesorero al socio.; quienes presentes en este acto aceptan el cargo, entran en ejercicio inmediato y juran su fiel cumplimiento. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios:.,.,.,.,.,. por carta poder otorgada al socio.y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic... Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. Artculo Dcimo: Se comisiona al Notario Pblico., para que protocolice la presente Acta, y proceda a su inscripcin en el Registro Pblico, Seccin Mercantil. Votan a favor un ochenta y uno punto ochenta y cinco por ciento de los socios, sean los socios:.,.,.,.,.,. por carta poder otorgada al socio.y en contra un siete punto ochenta y cinco por ciento del Lic.... Quedando el acuerdo aprobado por mayora. Acuerdo Firme. Se declaran firmes los acuerdos tomados. Se cierra la sesin al ser las diecisiete horas con doce minutos.

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