Derecho Internacional Pblico

Profesor: Mario Arnello.

02/04/2012
Nos remontamos al Ius Gentium romano ue era el Derecho !e los no romanos
ue "i"#an en $oma % esto se e&ten!er#a con 'an A(ust#n. 'e basaba el Ius
Gentium en un Derecho entre(a!o )or la Di"ini!a!.
'e )ier!e esto con la !estrucci*n !el Im)erio $omano % en los )ueblos
(erm+nicos resur(ir+ en el c*!i(o !e ,urico -"isi(o!os.
Hay dos fenmenos que configuran el Derecho Internacional:
Accin de los Estados: /niforme a tra"0s !el tiem)o. 1uan!o es
acom)a2a!a )or la con"icci*n !e lo e3ecuta!o. La costumbre es una !e las
fuentes !el Derecho Internacional.
Fenmeno poltico: 4olunta! creciente !e uien !etenta el poder % el )o!er lo
!etenta el ,sta!o. 1on la a)arici*n !e los ,sta!os se necesita un
)lanteamiento ue 3unte a 'an A(ust#n5 'anto 6om+s5 etc. ue rena el Ius
Gentium. 7 ue se )lasmar+ en la obra !e los 3uristas es)a2oles5
es)ecialmente con 8rancisco !e 4itoria.
,l D9 Internacional tiene )rinci)ios ue a)arecen en contra!icci*n con otros. 7
las nue"as ramas -D9 internacional humano5 D9 )enal internacional5 etc.. 'on
normas ue est+n en contra!icci*n con otros )rinci)ios ue miran al D9
internacional !e los ,sta!os. ,sto crea )roblemas )ara ue el or!en 3ur#!ico
internacional cum)la los fines !el or!en 3ur#!ico. No ha% una certe:a 3ur#!ica
)orue !e)en!e muchas "eces !el criterio !octrinario % otras "eces !el )o!er
)ol#tico !e los ,sta!os.
,n el mun!o ha% "eces en ue las normas est+n en conflicto. 4iene la )re(unta
!e sobre ;)or u0 en al(unos caso s# % en otros no< ;=u0 3ustifica al(unas
!ecisiones !el conse3o !e se(uri!a! !e la >N/ % otras no< ,sto se !efine )or
el poder poltico.
/no !e los fen*menos ue m+s com)lica al D9 Internacional es la falta !e
ob3eti"i!a! !e las normas ue se a)lican5 % esto )ro"oca ue los tribunales
fallen sub3eti"amente % al hacer esto "an a fallar se(n su )ro)ia formaci*n
!octrinaria. ,l ue me3or )lantea la !icotom#a es ?elsen: Dice ue ha% !os
formas !e inter)retar. @os ue hacen el )re!ica!o !e la Austicia -ser+ sub3eti"o
)orue lo m+s 3usto es sub3eti"o.. 7 los ue hacen el )re!ica!o !el Derecho
-a)licar+n la le%.. Muchas "eces coinci!ir+n )ero otras "eces ser+ o)uesto en
sus !ecisiones. ,sto ocurre en to!os los fallos !e los casos !e D9 Internacional.
@a nica ue si(ue fallan!o !e acuer!o al D9 Internacional cl+sico es la 1orte
internacional !e Austicia -sal"o los reclamos mar#timos..
,sto obli(a necesariamente a ue el estu!io !e este Derecho cai(a en casos
concretos % otros en ue !eben e"itar. ,&isten )or las )u(nas entre normas %
)rinci)ios.
El fin del D Internacional: Ba% muchas )osiciones al res)ecto. ,l )rofesor
encontr* una !efinici*n !e la $A, ue !ice ue el D9 Internacional es el or!en
!e D9 ue se crea entre las relaciones !e naci*n a naci*n entre los ,sta!os
-Derecho Internacional Pblico. o relaci*n entre los in!i"i!uos % los ,sta!os -D9
Internacional Pri"a!o.. ,3em)lo: Ba% ,sta!os fe!era!os en ue el matrimonio
es consensual5 lle(an a 1hile % no se ace)ta ese matrimonio como "+li!o % no
se afecta )ara los efectos sucesorios.
El fin del Estado: @a )rotecci*n5 el !esarrollo !e las liberta!es % !erechos !e
las )ersonas ue "i"en en el ,sta!o. ,l or!en )blico5 la )a: social5 el inter0s
comn. ,n el )lano !el or!en Internacional el fin !el ,sta!o es la naci*n5 ue la
naci*n sea ca)a: !e su)erar los !esaf#os % amena:a ue le )resente el tiem)o5
la historia5 ue le crea la (eo(raf#a % )er!urar a tra"0s !el tiem)o. ,ntonces el
fin !el ,sta!o en el )lano internacional es la naci*n. Pero ho% !#a esto no
e&iste % se "e )or e3em)lo ue el ,sta!o chileno no se !efien!e bien -)or
conce)ciones sub3eti"as i!eol*(icas..
04/04/12
,l Derecho Internacional !es)u0s !el trata!o !e Cestfalia -trata!o ue )one
t0rmino a las (uerras reli(iosas en ,uro)a. se conforman los su3etos !e
Derecho5 los ,sta!os. 'e "iene a confi(urar el conteni!o % el fin !el D9
Internacional5 ue es la relaci*n entre los ,sta!os in!e)en!ientes5 soberanos5
3ur#!icamente i(uales5 etc. ,so con el correr !el tiem)o -'i(lo DD. se em)e:* a
com)licar. @os (ran!es cataclismos )ro!ucen cambios en el Derecho5 %a ue5
en el Derecho ha% fuentes formales !el Derecho % materialesE las ltimas ser+n
siem)re hechos sociales. /n te*lo(o es)a2ol llama!o 'uare: !ec#a: F,&iste
una relaci*n !e ,sta!osG. Ahora to!o atisbo !e asociaci*n reuiere !e un
Derecho ue lo re(ule.
@as fuentes formales !el Derecho ser#an las ue le !an !an!o forma5 la fuente
ue "a crean!o la )r+ctica !e los ,sta!os cuan!o siem)re frente a una misma
situaci*n actan !e una misma manera. Ah# se "a confi(uran!o una )ractica
ue termina sien!o reconoci!a )or los !em+s ,sta!os ue termina sien!o una
1ostumbre. A fines !el si(lo D4III %a ha% una cierta 1ostumbre en este )lano.
6o!a la conciencia Internacional "a a nacer en ,uro)a. @ue(o !e los (ran!es
Descubrimientos5 ,uro)a em)ie:a a e&ten!er su influencia a tra"0s !el mun!o.
De manera ue em)e:ar+ a a)arecer un nue"o Derecho. 6al es as# ue el
)rimer for3a!or %a !e forma or!ena!a5 concibien!o la reali!a! !e los ,sta!os
es francisco !e 4ittoria sien!o el )a!re !el Derecho Internacional.
Pero to!a"#a ha% un Derecho !estina!o a la relaciones entre los su3etos % esas
relaciones entre los su3etos son en la )ractica relaciones entre los ,sta!os. 7
%a !es!e el trata!o !e Cestfalia ue!an enten!i!os los ,sta!os como i(uales
3ur#!icamente e in!e)en!ientes5 sin embar(o5 lue(o !e la Primera Guerra
Mun!ial se lle"* a ue los ,sta!os ,uro)eos % americanos a crear un su3eto !e
Derecho !istinto5 Fla socie!a! !e las nacionesG o Fli(a !e las nacionesG )ero
con mu% )oco )eso sub3eti"o. 7a 1hurchill no cre%* en la efecti"i!a! !e esta
li(a. As# es como fracas* la li(a !e las naciones % esto se "io refle3a!o )or
e3em)lo con la in"asi*n italiana en ,tio)#a. Des!e ah# %a se crea un )rece!ente
)ara !arle m+s or(ani:aci*n al mun!o internacional5 )ero estaba lleno !e
,statutos esta or(ani:aci*n )or efecto !el 6rata!o !e 4ersalles -m+s ue
trata!o era un !icta!o )or )arte !e los "ence!ores5 %a ue5 los alemanes
!ebieron firmar sin ni siuiera )o!er ob3etar al(una )arte. ,sto claramente
!emostr* ser un mal e3em)lo !e Derecho. Pero !e esa forma se cre* un
)rece!ente !e ue )o!#a e&istir un su3eto !e Derecho !istinto al ,sta!o.
@ue(o !e la 'e(un!a Guerra Mun!ial los Alia!os se renen en 'an 8rancisco %
crean una nue"a or(ani:aci*n ue ser+ la >r(ani:aci*n !e las Naciones
/ni!as. 'e crea !e esta forma un su3eto !eri"a!o !e los ,sta!os conforma!o
)or la "olunta! comn !e los ,sta!os. @a corte Internacional !e Austicia fue
crea!a en la reuni*n !e 'an 8rancisco.
@a >N/ tiene atribuciones !istintas !e los ,sta!os )articulares. ,3em)lo tiene
trata!os con ,sta!os )articulares -1on 1hile )or la 1,PA@5 con Bolan!a )or
@a Ba%a5 etc..
1on la creaci*n !e la >N/ se crea otro su3eto am)lian!o el Derecho
Internacional. Ba me!i!a ue al(unos ,sta!os "an tenien!o necesi!a!es5 usan
a la >N/ )ara sus )ro)ios fines.
@ue(o !e ue em)ie:a la (uerra fr#a em)ie:a a cambiar el uso !el conce)to !e
'e(uri!a!. 1on el correr !e los a2os % el in(reso !e los ,sta!os no alinea!os
las (ran!es )otencias han utili:a!o su influencia )ara con!icionar el Derecho
Internacional al inter0s )ol#tico !e los ,sta!os. 7 los ue )reten!en sostener un
nue"o !erecho con un fuerte contin(ente )ol#tico no se !an cuenta ue est+n
e&clu%en!o la 3urici!a! !el Derecho5 !e3a !e haber ob3eti"i!a! 3ur#!ica.
,ntonces5 actualmente el Derecho Internacional est condicionado a la
poltica!
De manera ue nos encontramos con un Derecho ue ca!a "e: es m+s
an+ruico en sus )rinci)ios.
7a ha% tensiones mu% fuertes a ue la )ersona sea un su3ete !e Derecho en el
D9 Internacional5 %a ue el D9 Internacional %a no es solo una relaci*n entre
,sta!os sino ue es una relaci*n ue lle(a a los in!i"i!uos. Antes hab#a una
e&ce)ci*n ue !ec#a ue la )irater#a estaba siem)re fuera !e la le% !e manera
ue siem)re ue fuera ca)tura!o un barco )irata )o!#a ser e3ecuta!o en el acto
cualuiera ue fuera uien ue lo utili:aba -esto e&isti* !urante H si(los.. Pero
!es)u0s !e la 'e(un!a Guerra Mun!ial se fue crean!o la i!ea !e ue se
)o!#an re(ular esos !elitos a tra"0s !e tribunales5 le%es !e efecto retroacti"o5
etc. 1ontra"inien!o a lo estableci!o en los otros trata!os.
'e crearon @e%es )ara re(ular las situaciones ue no lo estaban antes
-cr#menes !e (uerra..
,sto ha lle"a!o a ue se )lantee el )rinci)io !e 3uris!icci*n uni"ersal5 tanto ue
en ,s)a2a se !ebi* mo!ificar al(unas !is)osiciones )ara ue s*lo )ue!a tener
3uris!icci*n en casos !e es)a2oles en ,s)a2a % en el ,&tran3ero % no !e
e&tran3eros en el e&tran3ero.
Del Derecho Internacional se !eri"an los si(uientes:
1I ,l D9 Internacional Bumanitario: 'ur(e en los ltimos a2os !el 'i(lo DID
cuan!o acuer!an al(unos ,sta!o ,uro)eos )ara )rohibir las balas !e
/n!ul -balas e&)losi"as.. 7a entran!o al 'i(lo DD celebraron en @a
Ba%a normas !e )rotecci*n en la (uerra5 la )rimera fue la normas !e
)rotecci*n a los )risioneros. ,sta me!i!a se mantu"o !es!e 1J0K hasta
la 'e(un!a Guerra Mun!ial. Ahora ha% )atrones !iferentes )ara re(ular
las acciones !e los ,sta!os. 1a!a "e: ha% mas !iscrecionali!a! % en un
,sta!o !e Derecho % su)onien!o un Derecho Internacional en reali!a!
!eber#a haber mu% )oca !iscrecionali!a!. Des)u0s sur(en los
1on"enios !e Ginebra5 @os Protocolos a!icionales -ue caben a)licar en
situaciones !e (uerra internacional. % !es)u0s en el a2o 4JL se
consi!er* ue hab#a ue incluir las (uerras no s*lo internacionales
-como la (uerra ci"il es)a2ola.. 'e entra a !eterminar cuan!o se )ue!e
a)licar los Derechos Bumanitarios5 )ero el inciso final !el articulo M9 !e
los 1on"enios !e Ginebra establecen ue no son a)licables a la reali!a!
!e los ,sta!os -;<.. 8inalmente se le !io im)ortancia a la )ersona ue
actuaba en la (uerra % ah# nace to!a la estructura !e los Derechos
Bumanos % s*lo en los ltimos a2os nace en Derecho Internacional
Penal -1JJ0. ue son !os ramas no tan orto!o&a !e un Derecho
Internacional )orue le cambian los fines % la esencia..
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/no !e los )roblemas ue tiene ho% !#a el D9 Internacional )arte como
consecuencia !e los fen*menos ue "iene uni!o a la (lobali:aci*n %
)rinci)almente )orue ah# ha% una e&istencia !e relaciones entre los
,sta!os % )or las !iferencias culturales ue e&isten en !istintas )artes !el
mun!o % eso hace ue to!o el sistema !e creaci*n !e costumbres ha%an
!ificulta!es )ara ue )ue!an tener el car+cter !e costumbres en (eneral %
muchas "eces solo terminan sien!o )arte !e )rinci)ios !eclarati"os !e
"a(os % ue )ue!en estar en contra con res)ecto a otros.
El artculo "#$ de la carta de la %aciones &nidas !ice ue to!o art#culo
ue este en contra !e las !is)osiciones !e la carta )re"alecer+n las
!is)osiciones !e la carta. ,sta es una norma im)erati"a !el D9 Internacional
N Ius 1o(ens.
,n el mun!o los !istintos )ueblos fueron crean!o !istintos ti)os !e
1ostumbres.
'i(lo 4I A1: 1omo antici)o en el 'i(lo 4III Bes#o!o5 un )oeta )lanteo ue la
nica es)ecie ue es ca)a: !e crear una @e% )ara re(ular su acti"i!a! es la
es)ecie humana. ,n el 'i(lo 4I a)arecen 4 ra#ces fun!amentales:
1I Ooroastro: -Ir+n. Nace en el a2o P00 A15 es m+s conoci!o su
)ensamiento en "ersiones )osteriores. Personas se(ui!oras
transcribieron su )ensamiento en el A"esta -H libros.. Pero m+s
conoci!o es su tra!ucci*n !e muchas cosas ue hi:o Niet:sche ue le
!io el nombre !e Oaratustra. Para Ooroastro ha% !os )rinci)ios o)uestos:
,l !el Dios !el Qien % )or el otro la!o Ahirman -,l mal. lo ne(ati"o5 la
materia5 los "icios. ,sta lucha se !a !entro !e ca!a hombre % se "an
!an!o hasta ue finalmente el hombre )o!r#a lo(rar el triunfo !e >rmu:
-bien. en ue se lo(ra la )lenitu! !el hombre. ,l influ3o !e este
)ensamiento en el mun!o !el me!io oriente es mu% (ran!e % lo(r*
)ermear en "arias !e las reli(iones !e esa +rea !el mun!o. Por e3em)lo
en la inter)retaci*n ue Niet:sche hace !e Ooroastro !ice: 1uan!o
Oaratustra ba3aba !e las monta2as % )re!icaba se reun#a muchas
)ersonas. Rl !estacaba el es)#ritu (uerrero % !ec#a ue la mu3er solo era
)ara el !escanso !el (uerrero. ,sto est+ )lasma!o en el )ensamiento
actual Isl+mico.
2I >ri(en !el )ensamiento racional: Pit+(oras5 uien a)arece el HS2 A1.
8ilosofo5 matem+tico5 (ran sostene!or !e la armon#a. Para 0l sostiene la
metemsicosis5 la )urificaci*n !el alma5 % como el hombre ue es ca)a:
!e "i"ir en armon#a )ue!e ir obtenien!o la )lena )urificaci*n !e su alma
% )ue!e en consecuencia se )remia!a al final !e sus !#as. 'u conce)to
!e matem+tica refle3a la armon#a !el mun!o. @a armon#a ue )lantea
Pit+(oras en la msica5 lo )lantea tambi0n al 1uer)o Bumano % al final
al cosmos entero. ,sto le )ermite sostener ue la ra:*n !el hombre le
)ermite lle(ar a la "er!a!. Ba% un camino ue se(uir+n los (rie(os ue
los le"ar+n a la cumbre !el )ensamiento occi!ental.
MI Nace F,l Ilumina!oG5 es !ecir5 Qu!a. Pr#nci)e ue se "a a las monta2as5
al !esierto5 etc. % ue se !e!ica a !e"elar el misterio !e la e&istencia
humana % ue le )ermite lle(ar a la conclusi*n !e ue ha% 4 sublimes
"er!a!es )ara encontrar el camino:
19I @a e&istencia !el hombre5
29I =ue la causa es la concu)iscencia5
M9I =ue cesa el !olor % la concu)iscencia al matar to!o !eseo
concu)iscente5
49I Ba% un camino )ara alcan:ar el Nir"ana -lo ue los cristianos
llamamos el )ara#so..
,ste camino !e Qu!a tiene )or ob3eto ue el hombre )ue!e )urificar su
alma. ,l libro !e Qu!a est+ lleno !e Par+bolas. 'u )ensamiento si(ue
"i"o5 en 1ambo!ia5 en el 6#bet5 en Aa)*n5 etc.
4I 1onfucio: 'er+ el ltimo !e estos 4 (0neros: Nace el H41 A1. ,s un
fil*sofo )ol#tico -no es reli(ioso ni matem+tico. )ero creo una actitu!
semiIreli(iosaI )ol#tica. ,s una cultura 1#"ica mu% !etermina!a %
subsistente en 1hina. @a actitu! filos*fica es Determinista5 )ara 1onfucio
en !estino !el hombre es inalterable % est+ escrito en el cielo. Por eso el
1onfucionismo ha )ro!uci!o una es)ecie !e inmo"ilismo social. ,ste
inmo"ilismo social le !a a 1hina una estabili!a! enorme. Bo% la
econom#a 1hina es un )ro!i(io -es s*lo la )arte !el @itoral.5 la riue:a
!e los (ru)os em)resariales es enorme -las em)resas si(uen sien!o !el
,sta!o..
@a im)ortancia !e estas 4 ra#ces !istintas !el )ensamiento humano -sin
contar otras muchas como las !e Tfrica. es ue subsisten ho% !#a en el
mun!o % la ue tiene enormes !i"isiones son las ue han !a!o ori(en al
mun!o Isl+mico -!iferencias entre 'unitas % 1hiitas.. Ahora influ%en otras
fuer:as nue"as.
'ensamiento (ccidental: 'ur(e a tra"0s !el )ensamiento (rie(o. 6iene
sus ma%ores e&)resiones en los fil*sofos:
I 'latn: 'e tra!uce a to!a una conce)ci*n !e una @e% moral % )ol#tica
im)uesta a los hombres )or im)otencia -esca)a a los hombres.. Aunue
reconoce como fun!amento a esta @e% !e la 'ocie!a!5 se2ala ue la
@e% enmascara al )o!er. Ba% tres formas !e (obierno -la Monaru#a o
(obierno !e uno5 aristocracia o (obierno !e los )ocos % la Democracia.
,n Grecia e&istieron !e los tres ti)os !e forma !e (obierno. Pero to!as
eran malas )ara el (usto !e Plat*n5 entonces 0l )lantea lo ue !ebe ser
la or(ani:aci*n i!eal5 F@a $e)blicaG % !e esta forma entra a abra:ar el
I!ealismo
I Aristteles: Del M22 A1. 'u si(no ser+ el racionalismo. Para el ha%
cosas ue son 3ustas )or naturale:a % esas !eben com)ren!er la ra:*n
humana. Al !ecir ue ha% cosas ue son 3ustas )or naturale:a ten!r#a
ue concluirse ue la @e% siem)re !ebe ser Austa %a ue no !ebe
contra!ecir a lo 3usto )or naturale:a. @o Austo es la @e%. @as cosas
3ustas )or naturale:a "a a !ar ori(en al Ius naturalismo. ,l hecho !e ue
la 3usticia es la @e% es la base !el Positi"ismo. . @a creaci*n !el Derecho
siem)re corre )aralela )or !os corrientes !istintas. Ale3an!ro Ma(no
cre* la conce)ci*n !e cultura helen#stica % lle"o el )ensamiento !e su
maestro5 Arist*teles
)oma* 'e a!o)ta to!o el )ensamiento (rie(o )ara construir su )ro)ia filosof#a.
@o im)ortante es la creaci*n !el Im)erio $omano. $oma fuera !e su )o!er
)ol#tico % !e su ca)aci!a! !e in(enier#a se caracteri:a )or M cosas:
I ,l im)erio: Im)erio Institucional.
I ,l Derecho
I @as obras !e in(enier#a m+s )er!urables !e ,uro)a
1on el D9 $omano ue es la creaci*n m+s )er!urable a)arecen las
)rimeras ser"i!umbres. @os romanos crearon el Ius Gentium ue ser+
)osteriormente un D9 mucho m+s am)lio. Me!io 'i(lo antes !el
nacimiento !e 1risto !urante los Estoicos5 1icer*n )lantea %a la noci*n
!e ue e&iste un or!en 3ur#!ico uni"ersal enrai:a!o en una le% eterna
-le& eterna.5 esta noci*n se(uir+ encontran!o a)o%o en el Im)erio
$omano !es!e el momento en ue 1onstantino a!mite el 1ristianismo.
Des!e ah# se em)ie:a a entrar a una i!ea !el D9 no s*lo miran!o al as)ecto !e
un ,sta!o sino ue una i!ea m+s uni"ersal. ,sto se concreta con el
)ensamiento !e 'an A(ust#n. 'an A(ust#n sostiene M )untos !e "ista en su
inter)retaci*n filos*fica % teolo(#a:
I ,&iste la le& eterna !e la ue hablaba 1icer*n5 ser#a la sabi!ur#a
or!ena!a !e Dios cu%o refle3o en la conciencia humana ser#a la @e%
Natural
I @a @e& Natural es el refle3o !e la @e% ,terna en la conciencia !el Bombre
- @a le% eterna est+ im)resa en nosotros.
I @a @e% natural se "a a transformar o alcan:ar la le% )ositi"a. De la @e%
natural brota la le% )ositi"a !e !os maneras.
19 1omo conclusiones % )rinci)ios.
29 Por !eterminaci*n )r*&ima !e un )rinci)io o Derecho natural.
Ba% una i!ea !e la relaci*n !escen!iente !e la le% eterna hasta la le%
)ositi"a.
Para ue este D9 conce!i!o )or 'an A(ust#n tiene ue !arse ue uien e3er:a
un D9 )ositi"o res)ete la @e% natural % as# )o!r+ haber )a:. Pero )ara ue se
cree la concor!ia % el or!en % ue esto en(en!re la )a: reuiere ue se !0 la
relaci*n !es!e la @e% eterna5 )ero esto no s*lo !ebe e&istir en la ciu!a!
-$oma. si no ue en to!o el mun!o. 6iene ue lle(ar % alcan:ar a to!a la
humani!a! % !e esta manera )o!r+ haber )a: % esto es lo ue el llama $e(na
Gentium -ue reine sobre to!a la (ente. 1omo se encuentra con la reali!a! !e
ue ha% (uerra5 'an A(ust#n iniciar+ el estu!io !e cuan!o ha% (uerra 3usta %
cuan!o no.
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1uan!o se !estru%e el Im)erio $omano se )ro!uce una (ran confusi*n. Pero
)oco a )oco se "a im)onien!o una situaci*n !urante la Qa3a ,!a! Me!ia
bastante an+ruica hasta ue se lo(ra la creaci*n !e al(unos reinos nue"os
con ma%or ca)aci!a! !e or(ani:aci*n )ero to!o lo ue es Derecho
!esa)arece. ,n ,s)a2a sur(e el reino !e los "isi(o!os5 uienes fueron los
)rimeros en crear un Derecho como una me:cla !el D9 $omano % el (erm+nico
-1*!i(o 4isi(otorum.. ,n ese lar(o )er#o!o !e la e!a! me!ia el Ius Gentium
realmente !esa)arece. 7 si ha% al(una norma ue lo(ra es a tra"0s !e la
I(lesia 1at*lica en la 0)oca !el feu!alismo % (racias tambi0n a 1arlo Ma(no.
@a I(lesia consi(ui* la 6re(ua !e Dios -no se )o!#an hacer la (uerra entre los
4iernes ni los Domin(os.5 )ero lo nico ue tiene como s#mbolo esta tre(ua es
ue ha% una )r+ctica ue se "a )ro!ucien!o entre los !istintos se2ores !e no
hacer la (uerra en esos !#as. Por eso no es !e e&tra2ar ue en Italia !on!e los
8eu!os se iban transforman!o en "er!a!eros ,sta!o5 ca!a or(ani:aci*n en
Italia ten#a la forma !e un ,sta!o ue el )rimero ue asoma con un
)lanteamiento !e Derecho es Dupoldo de +ebenburgo5 un mon3e5 uien a
comien:os !el si(lo DI4 ue como no ha% un or!en 3ur#!ico im)uesto )or el
Im)erio ha si!o sustitui!o esta ca)aci!a! )or la 1ostumbre. ,sa 1ostumbre es
la ue "er!a!eramente "a confi(uran!o normas entre los !istintos Princi)a!os5
1on!a!os5 $e)ublicas5 etc. 7 toma 0l el "ie3o nombre $omano !e
1onsueti!ium. 7 6ambi0n "a a ser esta "e: en la /. !e Qolo(na5 +artolo de
,assoferrato5 muere a los 4M a2os5 !ice ue como no ha% e&iste el or!en !el
Im)erio como instancia or(ani:a!ora !e la socie!a! entre ca!a ,sta!o5
Princi)a!o5 etc. 1a!a ,sta!o !ebe ase(urar )or si mismo )ara !efen!er sus
inter0s % como la (uerra no es una soluci*n bastar#a con ue 0l res)on!iera !e
la misma manera con otro acto il#cito )ara eui)arar el !a2o ue le ha causa!o
el )rimero: ,sto )asa a constituir una instituci*n ue to!a"#a e&iste en el D9
Internacional5 @a re)resalia. @a re)resalia es un acto il#cito ue e3ecuta un
,sta!o )ara res)on!er a otro ,sta!o ue le ha causa!o un acto il#cito. As#
uien utili:a la re)resalia no tiene res)onsabili!a! internacional. @a obra !e
'assoferrato es el Ftractatus $e)resaliarumG !on!e e&)one esta tesis !e la
)epresalia5 ue "iene a ser en su ori(en un sustituto a la falta !e una
Auris!icci*n )ara sancionar el acto il#cito !e un ,sta!o ue causa )er3uicio a
otro.
As# se )ue!e "er como la costumbre )asa a ser una fuente !el D9 Internacional
% la $e)resalia como e&ce)ci*n a la res)onsabili!a! Internacional. Pero casi al
mismo tiem)o em)ie:an a a)arecer hechos )ol#ticos im)ortantes. ,@ )rimer
hecho )ol#tico tambi0n se !a en Italia5 al mismo tiem)o !el $enacimiento a
comien:os !el 'i(lo D4 Italia estaba )ermanentemente asola!a )or (uerra
-uno con otro. se crea una costumbre !e mantener e30rcitos )rofesionales. @os
con!otieres eran l#!eres (uerreros ue ten#an a su )ro)io e3ercito5 1olleoni es
el 1on!otieri m+s famoso -l#!er en 4enecia.. Bab#a Pa)as mu% (uerreros5
como Aulio II.
@le(a un momento en ue uno !e los 3efes !e ,sta!o m+s inteli(entes ue
hab#a en Italia5 @oren:o el Ma(nifico5 )asa a tener tal influencia con sus otros
con(0neres 3efes !e ,sta!o en un )eue2o )obla!o Italiano5 @o!i5 % los
con"ence !e firmar un )acto !e 6re(ua % este se llama se conoce como la Pa:
!e @o!i en 1414. 7 !e esa forma se lo(ra al(o mu% inusual5 lo(rar 40 a2os !e
Pa: !es!e la 1a#!a !el Im)erio $omano. ,sta Pa: !e @o!i tiene una
im)ortancia fun!amental )orue es un trata!o multilateral !e asistencia
rec#)roca %a ue5 la sanci*n !e rom)er la )a: in"a!ien!o a otro ,sta!o era ue
to!os los !em+s ,sta!os ten#an ue !eclararle la (uerra a ese ,sta!o. ,sto se
mantiene en el D9 Internacional5 la asistencia rec#)roca )ara !efen!er sus
territorios. ,n Am0rica ha% uno suscrito en $#o !e 3aneiro llama!o el 6IA$.
1omo ltimo Becho )ol#tico es ue se "a a rom)er5 %a ue5 em)ie:an a
inter"enir ,sta!os ,&tran3eros5 el $e% !e 8rancia5 em)ie:a a inter"enir
acti"amente el $e% 8ernan!o !e Ara(*n % entra en (uerra con 8rancia. ,n
tiem)os !e 8ernan!o !e Ara(*n5 su )ol#tica fue una !e las ue im)ulso a un
inteli(ente 8iorentino a escribir su libro famoso5 Macchia"ello. Gon:alo !e
1*r!o"a Fel (ran ca)it+nG @o(ra !errotar a to!os los franceses5 alemanes5 etc.
Derrota a los e30rcitos !el Pa)a5 le besa el anillo % le !ice: 'e! )reso su
'anti!a!. ,n 1H20 tiene lu(ar una batalla ue ase(ura el !ominio !e ,s)a2a
en 8rancia5 se firma la Accesi*n a ,s)a2a un Duca!o 8ranc0s5 )ero el re%
franc0s "uel"e a 8rancia % !esconoce el trata!o.
,stos hechos "an afirman!o i!eas )ol#ticas. 8alta un Becho mu% im)ortante
ue ser+ )rota(oni:a!o )or 8rancisco !e 4ittoria5 )rofesor !e la /. !e
'alamanca % ue ser#a el aut0ntico crea!or !el D9 Internacional mo!erno.
1M/04/12
Des!e el )unto !e "ista !e la )ol#tica m+s ue el Derecho es interesante !ecir
!os )alabras !es!e la )ers)ecti"a !e Macchia"ello -1HPJ U 1H2K.: 8ue un
hombre con una (ran ca)aci!a! !e obser"aci*n % !e !e!ucci*n. 1rea Fel
Princi)ieG -1H1H.. ,s un hombre ue conoce mu% bien Italia5 8rancia % ,s)a2a.
1onoce la )ol#tica !e los Qor(ia5 Me!ici5 'for:a5 8ernan!o !e Ara(*n5 etc. De
ellos tiene e3em)los )ara !e!ucir como !ebe ser la noci*n !el ,sta!o.
,ntonces )ara 0l El fin del Estado es 'erdurar % el Pr#nci)e tiene ue actuar
!e acuer!o a ese fin. ,ntonces se !ice ue Macchia"ello sostiene ue El fin
-ustifica los medios. @os me!ios ue se utili:an son )ara )reser"ar el ,sta!o5
es !ecir5 su fin. Para esto Macchia"ello es mu% !escarna!o )ara sostener lo
ue !ebe reali:ar el )r#nci)e. ,s necesario ue un )r#nci)e:
I A)ren!a a )o!er no ser bueno % ser"irse !e ello.
I No tema a incurrir en la infamia !e los "icios sin los cuales )ue!e sal"ar
al ,sta!o. Porue si se )iensan bien las cosas al(unas "irtu!es )ue!en
ser contrarias al fin !el ,sta!o % al(unas ue )arecen "icios )ue!en
ser"ir )ara sostener al ,sta!o.
I /n )r#nci)e no !ebe reser"ar fi!eli!a! a sus )romesas si cum)lirlas "an
en contra !e la )reser"aci*n !el ,sta!o.
I 'e !ebe saber entrar en el mal cuan!o es necesario.
I ,n las acciones !e to!os los hombres5 es)ecialmente !e los )r#nci)es5
se consi!era un fin como mantener el ,sta!o.
I @os me!ios ue em)lee )ara tal fin ser+n siem)re consi!era!os
honrosos.
,se criterio era mu% comn )ara la 0)oca. 7 se encuentra tambi0n en el
)ensamiento !e Macchia"ello. Da el conce)to !e .ulgo! ,n ue consi!era su
e&istencia al i(ual ue @utero )ero este le !a el nombre !e la 'lebe! Para
Macchia"ello el fin !el ,sta!o % ue se mantiene hasta ho% en !#a es: @a
)reser"aci*n !el ,sta!o % uien no se )reocu)e !e su )reser"aci*n no est+
)ersi(uien!o su fin.
,n el si(lo DIII a)arece 'anto 6om+s !e Auino -122H U 12K4.. ,s aristot0lico %
la "a a )asar )or el catolicismo % "a a ace)tar la ma%or )arte !el criterio
racional !e Arist*teles5 %a ue5 Arist*teles tambi0n fun!amentaba en !efiniti"a
una !i"ini!a!. @o interesante !e 'anto 6om+s es en cuanto "a a !ar los
fun!amentos )ocos si(los !es)u0s el Ius naturalismo. Para 'anto 6om+s llama
a !istin(uir los )rece)tos !e la @e% Natural !e lo ue es la moral % la 0tica en si
mismo )ara )o!er !ecir ue ha% una )lurali!a! !e )rece)tos ue son naturales
al hombreE % estos )rece)tos constitu%en un to!o or!ena!o5 ue se infieren )or
su referencia al )rimer )rinci)io !e la @e% natural5 to!os tienen como ra#:
comn ese )rinci)io5 to!as tienen !istintas cate(or#as % no to!as tiene el mismo
ran(o. ,&i(en muchas "eces solo el estu!io !e los sabios )ara saber
!escubrirlas. @as m+s im)ortantes son tales FPersenotasG5 es !ecir5 ue se
notan ue son normas !e D9 natural )or si misma % )ertenecen a la esencia !el
su3eto humano % "uel"e a la i!ea ue el hombre es el animal racional % eso lo
!iferencia !e los !em+s animales en el )lano !e la inteli(encia. ,ntonces
se2ala la e&istencia !e los )rimeros )rinci)ios % !e reconocibili!a!. ,l raciocinio
humano )arte !e ciertas "er!a!es naturales -los )rimeros )rinci)ios.:
I Los /omunissimas: 'on ca)ta!os )or to!os. ,3em)lo: @o ue
entien!e el ni2o cuan!o la mam+ lo "a a casti(ar )or al(o in3usto.
I Los preceptos secundarios: Deri"an !e los )rimeros % )ue!en ser
enten!i!os con al(n ni"el !e !ificulta!.
I ,olo el accesible a los ,antos!
'us )ro)ie!a!es son:
I Persenotas.
I @a in!emostrabili!a!: No es ue no se )ue!an !emostrar5 si no ue no
reuieren la necesi!a! !e ser !emostra!os.
I @a inerrancia: Ah# no cabe el error5 s*lo son lo ue son.
I @a uni"ersali!a!: 'on e&actamente lo mismo )ara to!os.
I @a inmutabili!a!: No cambian.
I 'on in!elebles.
I A)untan a fines !el hombre.
I 6ienen un car+cter (eneral % un car+cter necesario.
7a con esto los seres m+s cultos !e ,uro)a to!a !iscusi*n sobre el si(nifica!o
!e al(o terminaba en el Fma(ister !icterG o lo ue !ice el maestro -Arist*teles. %
su inter)rete 'anto 6om+s.
@le(amos al si(lo D4. @os finales !e los 14J0 est+n lleno !e cosas )ro!i(iosas.
/n Alem+n5 Gutenber(5 in"enta la im)renta con lo cual la cultura !el mun!o
)asa a un crecimiento inmenso. ,s la 0)oca en ue los )ortu(ueses han i!o
crean!o me!ios !e na"e(aci*n )ara )o!er a"enturarse )or la costa africana
)ara !escubrir un camino hacia el otro la!o !el mun!o -!es)u0s !e lo ue %a
hab#a !escubierto Marco Polo uien lle"* la )*l"ora a ,uro)a.. @o(ra lle(ar un
na"e(ante )ortu(u0s al 1abo !e Quena ,s)eran:a % encuentra un )aso )ara
lle(ar a 1hina % Aa)*n.
1astilla ue estaba (oberna!a )or Isabel @a 1at*lica se casa con 8ernan!o !e
Ara(*n % une esos reinos ,s)a2oles e&ce)to el reino !e Portu(al. Pero las
islas canarias hab#an ca#!o en )o!er !e 1astilla. 1omo 1astilla se
com)rometi* a no na"e(ar las costas Africanas )ara no tener )roblemas con
Portu(al )or las islas canarias. A)arece un (eno"0s llama!o 1rist*bal 1ol*n
uien a)arece con la i!ea !e circunna"e(ar el mun!o. ,n Grana!a la reina lo
hace firmar una (ran canti!a! !e !ocumentos ue !emarca el influ3o en la reina
!el 1atolicismo: 1ristiani:ar a los nati"os ue encuentre5 tratarlos bien5 etc. 7
)arte con la )romesa !e ser almirante !el (ran oc0ano % "irre% !e las tierras
ue !escubre. Nin(una !e las !os cosas se cum)li*. ,ste !escubrimiento !e
Am0rica % a finales tambi0n !el 'i(lo D4 lle(a 4asco !e Gama car(a!o !e
riue:as % se!as. ,l mun!o se multi)lica )or M: ,l "ie3o mun!o5 ,l mun!o
oriental % el nue"o mun!o. Pero "a a ser e&clusi"amente -el (ran merito
es)a2ol. lo ue ha si!o !efiniti"o )ara la creaci*n !el Derecho5 sobre to!o el D9
!e (entes5 es el Descubrimiento !e Am0rica.
1uan!o se inicia la conuista !e Am0rica a)arece 8rancisco !e 4ittoria5 el ue
"e con )reocu)aci*n lo ue )ue!a ocurrir con los )ueblos !e Am0rica. @a
conuista !e Am0rica no fue una cosa f+cil. 1ol*n !escubre @as Qahamas5
si(ue na"e(an!o al 'ur !on!e !escubre @a ,s)a2ola % en otro "ia3e "a a lle(ar
a 1entroam0rica )ero si(ue )ensan!o ue ha le(a!o a las In!ias % aunue
lle(a a las costas !e 4ene:uela no se con"ence !e ue es un nue"o
continente. Am0rica 4es)ucio es uien )rimero se con"ence % sostiene ue es
un continente nue"o % un (e*(rafo alem+n trata !e un )rimer ma)a ue llama a
esa nue"a tierra5 la tierra !e Am0rica. @o ue inter0s es ue %a 4ittoria estu!ia
6eolo(#a en to!as )arte !e ,uro)a en !on!e se )ue!e estu!iar % "uel"e a ser
)rofesor !e 6eolo(#a en la /. !e 'alamanca hasta su muerte -14SP U 1H4P..
Grocio -consi!era!o el )a!re !el Derecho internacional. nacer+ casi 40 a2os
m+s tar!e ue la muerte !e 4ittoria. 4ittoria estu!ia la conuista !e Am0rica %
conclu%e ue no est+ !entro !e la (uerra 3usta lo ue reali:a 1ort0s. 1uan!o
lle(a 1ort0s a M0&ico se encuentra con un ,sta!o % sim)lemente tomaron
)osici*n !e ellos5 "iolan!o los )rinci)ios !e la (uerra 3usta !icha )or 'an
A(ust#n -Para A(ust#n la (uerra solo era le(#timo cuan!o hab#a moti"os
im)ortantes )ara !eclararlas. Por e3em)lo: en !efensa )ro)ia.. @o ue es)anta
a 4ittoria fue la muerte !e Atahual)a5 inca Peruano. Atahual)a recibi* mu% bien
a Pi:arro en su Im)erio )or una creencia !i"ina. As# 200 es)a2oles no eran
a)arentemente una amena:a )ara los 2000 (uerreros !e Atahual)a5 )ero
cuan!o em)e:* a "er Pi:arro % Alma(ro ue se estaban reunien!o m+s in!ios
% (uerreros incaicos tu"ieron una reuni*n con Atahual)a % a)risionaron a
Atahual)a5 lo hicieron )a(ar el rescate !e su liberta! )ero !e to!as maneras
a3usticiaron a Atahual)a utili:an!o )rete&tos )ara e3ecutarlos. ,ntonces 4ittoria
em)e:* a traba3ar este tema. 'us !isc#)ulos escribieron la obra. De 4ittoria han
)er!ura!o 1H reIlecciones % M !e ellas se refieren a Am0rica. /na se refiere
)recisamente a las In!ias reci0n !escubiertas5 otra !e los )ueblos reci0n
!escubiertos % la ltima sobre la (uerra ue )o!#a hacerse % 3ustificarse en
esos )ueblos. ,ste )ensamiento !e 4ittoria ue!a mu% atr+s !e lo ue ha si!o
to!o el )roceso !el Ius Gentium % el Derecho Internacional.
4ittoria en sus reIlecciones se refiere al !erecho natural5 en otra se refiere a lo
!e las in!ias % los )ueblos reci0n !escubiertas5 % en la tercera re)ite el titulo
)ero le a(re(a F!e la (uerraG. 'i(uien!o lo ue !ice san A(ust#n % santo tomas
)lantea la le% sabia !e Dios -la le% eterna. % ue la )artici)aci*n !e la criatura
racional en la le% eterna es la le% natural5 !e manera ue la le% natural -refle3o
!e la le% !i"ina en la ra:*n. ha% ue !i"i!irla en 2:
I @a le% natural es moral
I ,l Derecho natural.
Precisa 4ittoria ue el D9 natural es to!o auello ue a la lu: !e la ra:*n
a)arece como 3usto5 auello ue es 3usto )or la naturale:a !e las cosas.
A!em+s !ice 4ittoria5 ue e&iste la le% )ositi"a5 el !erecho )ositi"o: ue es
auel ue es 3usto )or la fuer:a !e la le% o en "irtu! !e una con"enci*n )ri"a!a
-entre )artes. )ero este !erecho )ositi"o tiene ue estar subor!ina!o al
!erecho natural !e tal manera ue si es contrario al !erecho natural no !ebe
ser obe!eci!o. ,sto se met#a mucho con el )o!er !el ,sta!o.
Dice tambi0n ue Derecho natural % Derecho necesario es la misma cosa5 no
!e)en!e !e la "olunta! sino ue !e la naturale:a. As# une este conce)to al Ius
Gentium.
1P/04/12
4ittoria !es)u0s !e la !istinci*n entre las !istintas formas !e Derecho "istas la
clase )asa!a5 se )reocu)a tambi0n !e "er ue es lo ue suce!e con el Ius
Gentium5 )orue )ara el Derecho Positi"o ue !eri"a !el Derecho Natural en el
senti!o en ue no )ue!e ser contrario a los )rinci)ios !el Derecho Natural )ero
ue obe!ece al Derecho !el ,sta!o. =ue )asa en esta!o natural con el Ius
Gentium. Rl !ice ue si el )o!er !el esta!o tiene la faculta! !e !ictar le%es ue
sean obli(atorias )ara to!os tiene ue estar subor!ina!as al !erecho natural5
)ero el Derecho !e Gentes ha% ue !istin(uir:
I Ba% un Derecho necesario ue es el Derecho !e (entes ue !eri"a !el
Derecho natural
I Derecho 4oluntario: 6iene ori(en en la "olunta! !e los esta!os ue lo
acuer!an. Normas !e Derecho "i(ente ue tienen su ori(en en el
acuer!o !e los ,sta!os.
,ntonces e&istir#an estas !os fuentes !el Derecho !e (entes. Pero "a m+s all+
)orue 4ittoria sostiene ue el Ius Gentium no solo tiene fuer:a )or el )acto !e
los ,sta!os5 )or el con"enio !e los (obernantes con los hombres ue los
suscribenE sino ue tiene fuer:a !e @e%. Nin(una ra:*n )ue!e creerse menos
obli(a!a a este Ius Gentium )orue este esta !a!o )or la autori!a! !e to!o el
orbe. @le(a a !ecir ue la soberan#a )articular )ier!e su autori!a! cuan!o sur3a
lo ue )ertenece a la )ro)ie!a! !e la autori!a! uni"ersal. ;=u0 suce!e cuan!o
un ,sta!o no cum)le auello !e lo ue esta obli(a!o< Au# %a a)unta a una !e
las carencias !el D9 Internacional5 la falta !el )o!er colecti"o. Para el5 )ecan
(ra"emente los ue "iolan los D9 !e (ente %a en la )a:5 %a en (uerra5 %a en los
asuntos (ra"es. De manera ue tiene ue recurrir a al(o ue esta en el or!en
!e la fe % el )eca!o )orue no ha% )ara la otra sanci*n. 1laro ue en la 0)oca
anterior a 4ittoria lo mas (ra"e ue )o!#a ocurrirle a un re% era ue un Pa)a lo
e&comul(ara % ue autori:a a los ,sta!os a atacar al re% e&comul(a!o. 8rente
a esto5 4ittoria tiene ue encontrar una soluci*n )acifico !e contro"ersias % !ice
Ffrente al )eli(ro !e (uerra entre reinos !ebe haber una inter"enci*n !e afuera5
cuan!o )or !ecreto !e al(n )rinci)a!o este en )eli(ro los )r#nci)es % en
)eli(ro !e (uerra el Pa)a )ue!e e&aminar el Derecho !e ca!a )arte %
sentenciar5 % a su sentencia est+n obli(a!os los )r#nci)esG ,s !ecir5 crea un
sistema !e arbitra3e5 )ero ahora !e)en!e !e la "olunta! !e los ,sta!os -claro
ue )ara 4ittoria era una obli(aci*n ace)tar el arbitra3e.. >tra forma actual es la
me!iaci*n.
,ntonces tenemos %a ene l )ensamiento !e 4ittoria una canti!a! !e normas %
)rinci)ios ue han si!o reco(i!os muchos !e ellos5 como:
1I @a liberta! in!i"i!ual ante la o)resi*n !el )o!er sea este nacional o
internacional: 4ittoria )lantea ue el hombre esta obli(a!o )or la @e%5 a
obe!ecerla. No obe!ecer a la )ersona ue !etenta el )o!er.
2I Qases mas a3usta!as a Derecho )ara 3ustificar el !ominio !el re% !e
,s)a2a sobre los territorios !e Am0rica.
MI Defensa !e la homini!a! !e los In!#(enas !e Am0rica: Plantea ue el
Derecho Natural es )or i(ual a)licable a los 1onuista!ores como a los
in!#(enas % ue !eben ambos res)etarse en ese senti!o. ,ntonces si
los abor#(enes asesinan a un )re!ica!or o le hacen la (uerra a los
es)a2oles reciben un casti(o 3usto.
Ba% una serie !e )rinci)ios como:
1I @a libre comunicaci*n !e los )ueblos: No tiene antece!entes antes !e 0l.
2I ,l Ius 1omercii: ,l !erecho a comerciar con otros )ueblos libremente.
MI ,l Ius Pere(rinan!i: ,l Derecho a )ere(rinar a otras )ersonas.
4I @a libre na"e(aci*n !e los mares: 7a en 4ittoria ha% un sost0n mu% claro
% !efini!o.
HI Ius 'ocietatis: Derecho a asociarse !e to!as las naciones % los )ueblos.
/n or!en Internacional ue busue la )a: % la concor!ia entre to!os los
)ueblos % naci*n
PI I(ual!a! Aur#!ica !e to!as las naciones.
KI ,l hombre como )rota(onista !e to!o Derecho: ,l Derecho se a)lica %a
!es!e la 0)oca !e Bes#o!o. ,l hombre racional. Al hablar !e Derecho se
!ebe hablar siem)re como si fuera una )alabra com)uesta: DerechoI
Deber.
Para 4ittoria las funciones !e (obierno tienen l#mites. ,l ,sta!o % el (obierno
!eben limitarse a las funciones !e a!ministraci*n % carecen !e )o!er sobre los
)ueblos % sobre las )ersonas )orue ha% sometimiento a la @e% % no hacia las
)ersonas. Para 4ittoria es im)ortante la soli!ari!a! internacional ue %a
)lanteaba 'an A(ust#n5 )ero le !a como ori(en a esta soli!ari!a! !e los
)ueblos un fun!amento -sin el cual to!a la estructura !el D9 natural carece !e
senti!o. el cual es el (enero humano % esta !eri"a !e su filiaci*n !i"ina. ,sta
con"i"encia arm*nica !e los hombres % !e los )ueblos naci!a !e la concor!ia
esta fun!a!a en un or!en 3ur#!ico % moral atribui!o al Derecho Natural.
;1*mo Austificar el Dominio !e ,s)a2a en Am0rica )ara "er la fi!eli!a! !e
4ittoria<
,l !escubrimiento % ocu)aci*n consi(uiente son )lenamente 3ustificables en
una $e)ublica. 1uan!o no ha% !ue2o en un )e!a:o !e tierra )ue!e ser
ocu)a!a )or un )ueblo. Pero5 cuan!o ha% un )ueblo e&istente entra el
conce)to !e Ius Pere(rinan!i. Pue!e entrar una ocu)aci*n )ara )ere(rinar5
)ara e"an(eli:arE si se recha:a )ue!e hacerse una (uerra 3usta. 'e
con!enan los sacrificios humanos % el canibalismo. ,stas 3ustifican la (uerra
)ara uienes lo )ractican % la "er!a! es ue los !os (ran!es im)erios
Americanos reali:aban sacrificios humanos.
@a (uerra 3usta tiene muchos reuisitos:
1I Para conuistar un a(ra"io.
2I ,n le(itima Defensa.
MI Debe ser !eclara!a )or la autori!a! ue tiene el )o!er !entro !el
,sta!o.
4I Deben res)etarse las formas !e tratar al enemi(o no )u!ien!o acce!er
mas all+ !e lo necesario5 res)etan!o a los heri!os % a los misioneros.
Po!r#a se2alarse ue 4ittoria es el )a!re !el D9 Internacional Mo!erno. Pero
era es)a2ol % no lo iba a ace)tar ni In(laterra5 ni 8rancia5 Ni los )a#ses Qa3os ni
el Pa)a ue no le (ustaba el !ominio es)a2ol en Italia. De manera ue 4ittoria
fue !e3an!o sus relecciones en to!as las mentes !e Am0rica )ero a!em+s se
lo ne(aron )or ser >r!en Dominico.
Posterior a 4ittoria es 'uare:. 8rancisco 'uare: tambi0n es un reli(ioso
,s)a2ol )ero no es Dominico5 es Aesuita ue son mucho mas abiertos al
mun!o. 'uare: es un hombre mu% )ra(m+tico5 claro5 con una enorme
ca)aci!a! 3ur#!ica % !e s#ntesis. Nace en 1H4S % muere en 1P1K. ,stu!ia to!o
lo )osible )ara estu!iar5 es mas 3urista ue 4ittoria -6e*lo(o.5 su obra se llama
F@as tri)les 4irtu!es teol*(icasG Don!e en la tercera )arte en !on!e consa(ra
el D9 !e (uerra entra en la materia )ro)iamente 3ur#!ica % !el Derecho. ,n su
)ra(matismo 'uare: sinteti:a su )ensamiento en 4 (ran!es )rinci)ios:
1I 1omo ha% una multi)lici!a! !e naciones: ,s necesario una asociaci*n
!e naciones.
2I 1omo to!a asociaci*n !ebe tener "i(encia un Derecho ue or!ene esta
Asociaci*n.
MI Afirma el car+cter )ositi"o !e este Derecho ue re(ula la asociaci*n.
4I Ba% una similitu! entre el Desarrollo !e este Derecho % el Derecho
Natural -%a no es el Derecho necesario !eri"a!o !el D9 Natural ni
tam)oco esta en claro ue el Derecho )ositi"o !e3e !e serlo si est+ en
contra !el natural. % este es el Ius Gentium5 ue mas bien esta !iri(i!o a
las naciones entonces !eber#a llamarse Ius Inter(entium -entre los
)ueblo % las naciones.. 1omo se2ala ue esta similitu! 0l !ice: ,l
!erecho natural es el ue se im)one )or su e"i!encia a la ra:*n !e los
hombres % el Derecho !e (entes m+s esta !eri"a!o !el consentimiento
humano5 en el fon!o !el consentimiento !e las naciones. @o ue
fun!amenta este !erecho consenti!o !e las naciones es el !e la utili!a!
comn -car+cter racional..
1omo es e"i!ente ue los ,sta!os reuieren !e la relaci*n )ara el a)o%o5 el
comercio con otros ,sta!os )ara subsistir5 la asociaci*n tiene estos fines !e
utili!a!. ,ste es el Ius Inter(entium ue es la @e% ue !iri(e a los ,sta!os
en esta clase !e socie!a!. ,l Derecho Inter(entium es sencillamente
humano % )ositi"o. 'olo en cuanto ser humano tiene relaci*n con el
Derecho natural. Pero este Derecho !e (entes ue es sencillamente
humano % )ositi"o lo intro!uce 'uare: en la uni"ersali!a! !el (0nero
humano !e la si(uiente forma: @a 1ostumbre.
1S/04/12
,l D9 Internacional tiene 2 "ertientes:
1I ,l hecho )ol#tico !e los ,sta!os ue "an crean!o !e su relaci*n ue
terminan crean!o confi(uran!o normas !e Derechos !e ah# el ori(en "a
a ser la 1ostumbre.
2I @a elaboraci*n !el )ensamiento es la ue "a !e"elan!o )rinci)ios !e
Derechos ue terminan con"irti0n!ose normas !e Derecho.
7a en tiem)os !e 4ittoria los reinos nacionales se est+n )erfilan!o bastante
bien. 'istemas !e monarcas autoritarios con un senti!o !e naci*n5 )or e3em)lo5
In(laterra con ,nriue 4III % !es)u0s la $eina Isabel I. ,n ,s)a2a con el $eino
!e Ara(*n % su )osterior uni*n con 1astilla. ,n 8rancia ue tambi0n !es!e
Auana !e Arco hab#a "eni!o )erfilan!o fortalecer al $e%. 6o!o esto afirma!o
)or Macchia"ello % otros ue los suce!en5 )ero tambi0n )or la conciencia !e
ue hab#a intereses )ro)ios !e los reinos )ara ase(urar su )reminencia %
!estino hist*rico. As# el Ius Gentium ue "enia !es!e los tiem)os !el Im)erio
romano cambia !e conce)to5 no mira en un senti!o (eneral sino ue a)unta %a
a los nue"os ,sta!os -)alabra acu2a!a )or Macchia"ello.. ,l ,sta!o tiene
fines5 inter0s )ro)ios5 etc. H0 A2os !es)u0s !e Macchia"ello5 Go!ino o Go!#n
"a a )recisar el conce)to !e soberan#a con lo cual ue!a claro ue el
Derecho !e (entes a)unta a estos su3etos ue son los ,sta!os. 1uan!o uno "e
la !iferencia )lantea!a entre el )ensamiento !e 4ittoria -to!a"#a conce)to
humanista !e 'an A(ust#n. con lo ue )lantea 'uare: -utili!a! comn !e estas
naciones la !e crear normas !e !erecho Inter(entium )ara re(ular un or!en !e
Derecho con su relaci*n mun!ial.. No ha% ue )er!er el conce)to hist*rico al
mirar las !octrinas !el D9 internacional. >tra circunstancia im)ortante ue nace
!el 1ristianismo )asa a transformarse en el (ran elemento )ol#tico !e un si(lo5
este fue la !i"isi*n !el Protestantismo )lantea!a )or @utero. @a reforma tiene
un senti!o e&clusi"amente reli(ioso5 )ero a me!i!a ue sus se(ui!ores
reuieren a)o%o lo ir+ encontran!o en muchos ,sta!os. A)o%o ue encontrar+
)or e3em)lo en Bolan!a. ,nriue 4III en In(laterra "a a a)ro"echar to!as estas
corrientes )ara concretar su !i"orcio. 1a!a uno con su )ro)io inter0s ir+
a)ro"echan!o esta !i"isi*n )ara se)ararse !e $oma % crear su )ro)ia reli(i*n
nacional. Alemania -@uteranismo.5 In(laterra -i(lesia An(licana. % Bolan!a
-1al"inismo.5 'uecia5 etc. 6o!o ir+ transform+n!ose en un )erio!o en ue las
(uerras !e reli(i*n ser+n (uerras tanto nacionales como ci"iles. ,n 8rancia los
cal"inistas -hu(onotes. fueron e&termina!os en la Noche !e 'an Qartolom0. ,n
Bolan!a "a a tener car+cter !e (uerra nacional contra las tro)as alemanas !e
1arlos 4. ,n 'uare: se )lantea:
1I ,&istencia !e numerosas naciones: ue crea una "irtual asociaci*n !e
naciones.
2I @a socie!a! reuiere un or!en 3ur#!ico ue la re(ule.
MI ,l or!en Aur#!ico es un Derecho )ositi"o.
4I ,ste Derecho !e (entes es similar en su !esarrollo al Derecho natural.
,l Derecho natural recibe el )rinci)io !el influ3o !e la le% !i"ina en la
mente racional !e los hombres5 el Ius Gentium es sencillamente humano
% )ositi"o % se ha crea! en miras al inter0s comn !e las naciones. Au#
%a ha% un Ius Naturalismo )ero mu% !i"erso al !e 4ittoria.
,ste mismo conce)to es instaura!o )or un cal"inista ue tiene ue huir !e
Bolan!a % busca refu(io en 8rancia -hu(onotes.. ,ste es Bu(o Grocio ue
nace en Delft en Bolan!a. ,ra tan curiosa la falta !e los reino !e ser un
reino nacional5 una falta !el senti!o !e la "inculaci*n !e la nacionali!a! !el
in!i"i!uo. Grocio se hace mu% famoso )or escribir una obra ue 0l tiene una
)remonici*n !e llamarla Fel !erecho )er!i!oG5 es una )remonici*n )orue
esta obra se )er!i* !urante m+s !e 2 si(los. De esa obra los ,sta!os
sacaron un ca)itulo llama!o el mare liberum. ,ntonces tanto In(laterra5
Bolan!a % 8rancia usaron esta obra !e Grocio )ara rebatir las Qulas
Intercaeteras !el Pa)a ue !i"i!#a el atl+ntico entre ,s)a2a % Portu(al.
Portu(al fue crean!o su Im)erio con los "ia3es % !escubrimientos5 fue ca)a:
!e tener )osiciones en la In!ia5 en Tfrica5 en 1hina. Pero5 1olon al !escubrir
Am0rica abre un mun!o nue"o. @a Qula Intercaeteras !i"i!#a el atl+ntico en
100 le(uas !es)u0s !e las islas !el cabo "er!e5 !es)u0s lle(ar#a a MH0
le(uas. Naturalmente ni In(laterra ue %a estaba se)ara!o !el )a)a!o iba a
ace)tar lo !icho )or el Pa)a5 ni 8rancia5 ni Bolan!a. Grocio fue llama!o a la
/. !e Par#s % fue transforma!o )or el $e% !e 'uecia )ara ser re)resentante
'ueco en 8rancia. 7a Grocio consa(ra!o se !e!ica a su (ran obra
)recisamente sobre este !erecho entre las naciones. 'u )ensamiento es
mu% interesante5 %a ue5 no reconoce nin(una filiaci*n en 4ittoria -aunue
muchas !e las cosas est+n reco(i!as en 4ittoria5 como la !e los mares..
6o!os lo ue los es)a2oles hab#an in"esti(a!o Grocio lo transforma en al(o
mas racional. ,l Ius Inter(entium lo llamara Ius Internacionem. 1a!a "e:
mas se trata !e cambiar el Derecho Internacional5 ser+ un Derecho ue se
mete !entro !el ,sta!o con sus habitantes. Grocio el conce)to !e utili!a!5
)lantea!o )or 'uare:5 lo transforma en una utili!a! !e la comuni!a! ma(na
!e manera ue %a "a crean!o un conce)to !istinto 7 no es !e e&tra2ar %a
ue los trata!os internacionales forman )arte !e estos Derechos. Pero ha%
mu% )oco trata!os ue tiene a la totali!a! !e los ,sta!os como )artes
firmantes. ,sta comuni!a! ma(na !e Grocio tiene como fun!amento !e las
normas !e Derecho el !e la utili!a! comn. ,ntonces Grocio tambi0n se le
)lantea el )roblema !e ue si el D9 Internacional mira este inter0s comn.
;=ue suce!e con un ,sta!o ue "iola al(una norma !e Derechos
Internacional< 4ittoria le asi(naba como sanci*n un )eca!o. 7a en Grocio el
as)ecto !e "inculaci*n !i"ina se "a )er!ien!o. ,l Ius Naturalismo arrai(a!o
en la reli(i*n cat*lica no le sir"e a Grocio5 entonces !ar+ un fun!amento
)uramente racionalista % lo hace incluso mo!ifican!o esta relaci*n !e las
le%es hechas )or 4ittoria % A(ust#n. ,l Ius naturalismo )asa a !ominar
,uro)a. As#5 el D9 Internacional !urante los si(los !el Ius naturalismo "a a
!urar hasta fines !el 'i(lo D4III. ,sto ir+ !an!o lu(ar a normas sucesi"as
!e Derecho en base a 1ostumbres. Por e3em)lo5 los c*nsules %
!i)lom+ticos: ,stas instituciones se fueron crean!o )or Italia a lo lar(o !el
Me!iterr+neo. 4enecia comen:* )or la ra:*n !e las "inculaciones
comerciales. @os c*nsules eran )ersonas ue arries(aban sus "i!as5 hasta
ue em)e:aron a ser )rote(i!os )or normas ace)ta!as en esos )a#ses. 7a
en el si(lo D4I los !i)lom+ticos ir+n afirm+n!ose en esos ,sta!os. 1omo
una )rimera fi(ura se )ue!en "er a los !i)lom+ticos ue iban a )arlamentar
con los e30rcitos enemi(os. ,sta )osici*n !e Grocio ue em)ie:a a ser
reconoci!a -!e emba3a!or !e 'uecia. )asa a tener su consa(raci*n cuan!o
terminan las (uerras !e reli(i*n. 'e firma los trata!os !e Cestfalia !on!e
)r+cticamente to!os los reinos ,uro)eos )artici)an. ,n los trata!os
firma!os se reconocen !efiniti"amente a los !i)lom+ticos como
re)resentantes !e otros esta!os5 se les reconoce la Inmuni!a! !e
Auris!icci*n5 se reconoce la I(ual!a! Aur#!ica !e los ,sta!os5 se reconoce
la soberan#a absoluta !e los ,sta!os5 )or to!o esto es ue tambi0n se les
reconoce la 3uris!icci*n. ,n la actuali!a! ha% (ra"es "iolaciones a la
soberan#a !e los ,sta!os. ,3em)lo: el conse3o !e se(uri!a! nacional !e la
>N/ tiene )ermiso )ara inter"enir en los ,sta!os ue tienen )eli(ros !e
Guerra interna. M esta!os miembros )ermanentes !el conse3o !e se(uri!a!
no han reconoci!o el trata!o ue crea la corte )enal Internacional -,,//5
1hina % $usia.5 sin embar(o5 han hecho uso !e !is)osiciones )ara ue la
corte 3u:(ue al ,sta!o !e 'u!+n. 6o!a norma en el D9 Internacional ue
restrin(e el e3ercicio !e soberan#a !e un ,sta!o !ebe inter)retarse
restricti"amente e&actamente en lo ue se )recisa % no a)licarse )or
analo(#a en otros casos. 6o!o esto est+ en confusi*n si se a)lica o no
se(n el caso -se a)lica a los ,sta!os menores % no se a)lica a los ,sta!os
ma%ores.. ,ntonces es im)ortante no ol"i!ar la me:cla !e lo ue hacen los
,sta!os % el Derecho ue se crea )or los ,sta!os.
Art MS !el ,statuto internacional !el *r(ano !e Austicia !e las naciones
uni!as: ,l tribunal ue !ebe fallar acor!e !el D9 Internacional consi!erara:
a. los trata!os o con"enciones !e los liti(antes -1rea!o )or los ,sta!os.
b. la costumbre reconoci!a como Derecho5 crea!a )or la )r+ctica !e los
,sta!os como necesi!a! 3ur#!ica.
c. @os )rinci)ios (enerales !e Derecho reconoci!os )or las naciones
1i"ili:a!as5 !e manera ue estos )rinci)ios aun cuan!o sean los
)rinci)ios !e D9 Internacional tienen ue estar reconoci!os )or las
naciones 1i"ili:a!as. Para la 1orte internacional !e 3usticia siem)re es
un )roblema )orue tienen ue acre!itarlas !e manera mu% !i"ersa
-)rinci)ios reconoci!os en Fforo !om0sticosG o tambi0n )ara "er si son
)rinci)ios (enerales % no )articulares !e uno o !os ,sta!os.
'uce!e ue siem)re es el ,sta!o el ue crea el D9 Internacional o el ue crea
un )rinci)io !e Derecho Internacional. >tras formas !e crear D9 Internacional
es el acto !e un ,sta!o /nilateral -como la !eclaraci*n !e (uerra. % la otra son
al(unas re(ulaciones !e las or(ani:aciones internaciones
inter(ubernamentales -a "eces se !an atribuciones ue no tiene como meterse
en la >I6 )ara intentar cambiar las normas !el D9 !e miner#a !e al(n ,sta!o..
20/04/12
,l Ius naturalismo entre el si(lo D4I % el D4III no tiene )r+cticamente
com)etencia en el D9 Internacional. Ba% una !i"isi*n:
I Ius naturalismo 6eol*(ico: es)a2ol.
I Ius naturalismo nacionalista: ,m)ie:a a )lantearse !es!e Grocio.
'uare: )lanteaba como un !erecho )ositi"o el !erecho !e (entes. ,st+ claro
ue la cuesti*n fun!amental es la ue se )lantea el sistema !e 'uare:. 'e
formula una )re(unta % lue(o en "arios )+rrafos la contesta. ;,s el !erecho
una or!enaci*n !e la ra:*n o un man!ato !e la "olunta!< ,ste es un
)lanteamiento ue si(ue "i"o en el D9 Internacional. Para res)on!erla 'uare:
)arte !e una !istinci*n fun!amental ue e&iste entre la le% eterna ue es la le%
!i"ina % la le% natural. @a @e% eterna 4ittoria se limita a )lantear ue es la le% !e
Dios5 )ero 'uare: refle&iona % !ice ue no basta % ha% ue saber si esta le%
eterna es un acto libre o es un acto "oluntario. ,ntonces )arte !icien!o: no
cabe !u!a ue la le% eterna no es un acto en !ios un acto necesario5 sino ue
es un acto libre5 )ero en cuanto acto libre %a no ser#a necesario -)orue si es
necesaria no es libre5 esta obli(a!o a hacerlo.. 'i la le% eterna es al(o libre en
Dios inclu%e en ello su "olunta!. ,ntonces la @e% eterna es: /n !ecreto libre !e
la "olunta! !e Dios )or el ue !etermina el or!en ue !eben obser"ar to!as las
)artes !el uni"erso en (eneral5 o en )articular la criatura ue fun!a to!as sus
acciones libres. De manera ue la le% eterna tiene en la "olunta! su ori(en % !e
ella tiene su fuer:a obli(atoria.
;@a le% natural es un acto sub3eti"o o es al(o ob3eti"o< @a le% natural no
!e)en!e !e la "olunta! !el hombre sino ue a ella lo ata % !e al(una manera
fuer:a su "olunta!5 lue(o es )reciso ue est0 en la ra:*n. ,s un !ictamen !e la
ra:*n. @a ra:*n es la norma intr#nseca )r*&ima !e las acciones humanas. @a
le% natural consiste en cierta "irtu! !e la naturale:a a la ue llamamos ra:*n
natural.
'uare: a2a!e ue es el 3uicio !e la ra:*n en cuanto nos manifiesta la "olunta!
!e Dios con lo ue se !ebe hacer o e"itar )or la ra:*n natural. ,stas "ueltas
)ermanentes a la reli(i*n cat*lica es lo ue marca este conce)to.
;,s lo bueno % lo malo un sim)le arbitrio !e Dios< ,sta es una )re(unta ue
muchos te*lo(os euro)eos se hicieron muchas "eces. 'uare: !ice ue Dios no
)ue!e menos ! )rohibir )or me!io !e al(una le% lo ue es intr#nsecamente
malo5 ha% lo ue es malo en si mismo5 un mal ue lo es !e su%o % )or su
misma naturale:a. Dios no )u!o !e3ar !e )o!er )rohibir a tal criatura los actos
intr#nsecamente malos5 ni !e3ar !e uerer man!ar los actos buenos.
'e ale3a 'uare: !el )ensamiento !e 4ittoria al !ecir ue el !erecho !e (entes
en sencillamente humano % )ositi"o % consiste en la )r+ctica !e un ,sta!o % los
!em+sE % ue es un !erecho ue no )ue!e su)rimirse sino con el
consentimiento !e to!os los )ueblos. As# 'uare: establece el elemento
"oluntario !el Derecho !e Gentes ,n cambio el !erecho natural esta !a!o en la
naturale:a !el ser % no !el uerer5 es una "er!a!era cla"e moral -4ittoria..
Para 'uare: el !erecho !e (entes no es un !erecho !i"ino ni natural sino ue
sencillamente humano % !i"ino5 otra cosa es ue el ser humano ten(a ue
res)etar el !erecho natural. De manera ue al ir crean!o !erecho !ebe ir
consi!eran!o al !erecho natural. ,l Derecho !e (entes es es)ontaneo % )ue!e
tambi0n ser consensual5 contractual. 'e ori(ina )or la costumbre )ero tambi0n
)or el acuer!o entre los ,sta!os. As# las fuentes )ara 0l !el !erecho !e (entes
son:
I 1ostumbre
I 6rata!o
I 1on"enci*n
I Princi)ios !e los Derechos naturales.
Grocio !i"i!e al Derecho en 2:
I Derecho natural: ,&clusi"amente esta !icta!o )or la recta ra:*n ue
in!ica ue una acci*n con la conformi!a! !e una misma naturale:a
racional est+ man!a!a )or Dios. ,l libre albe!r#o !el cal"inismo 3ue(o un
)unto im)ortante. ,l Derecho natural es tan inmutable ue ni siuiera
Dios lo )ue!e cambiar5 en el fon!o Dios esta !es!ibu3a!o !e la
naturale:a !e las cosas
I Derecho 4oluntario: tiene su ori(en en la "olunta!. @a "olunta! es !i"ina
solo en cuanta a la creaci*n !el uni"erso5 ,s humano en cuanto el
Derecho es )erce)tible. ,l Derecho humano lo !i"i!e en :
a. Derecho ci"il: 6o!o lo ue el )o!er crea en el ,sta!o. ,n esta
socie!a! ci"il Grocio habla !e la ciu!a! con la socie!a! )erfecta !e
hombres libres
b. 1i"il am)lio: ,s el !erecho !e (entes. Grocio re!on!e* la i!ea ue
%a estaba en 'uare:5 es el ue recibi* la fuer:a !e obli(ar !e la
"olunta! !e to!os. 'u e&istencia se )rueba )or el uso continuo5 es
una in"enci*n !el tiem)o % !e la naturale:a !e la relaci*n !e los
!istintos )ueblos. 'obre la noci*n !e utili!a! comn en Grocio
em)ie:a a a)arecer una i!ea !e 3usticia ilumina!a )or la recta ra:*n
% se !e!ica a in"esti(ar el elemento "oluntario en to!a su obra. As#
)u!ieron ori(inarse )or consentimiento ciertos !erechos entre las
ciu!a!es o la ma%or#a. ,ntonces mirar#an el Derecho no en la utili!a!
)ro)ia
'ino en la utili!a! !e la 1omuni!a! ma(na -actualmente la
humani!a!.. ,ste es el Derecho !e (entes5 cuan!o !istin(uimos este
nombre !el D9 Natural. ,n otra )arte lo llaman D9 1omn !e los
)ueblos. ;=u0 )asa cuan!o uno !e estos )ueblos "iola este !erecho
!e (entes< No uiere caer ene l )eca!o5 el )ueblo ue "iola los
!erechos naturales % el !erecho !e (entes !estru%e )ara en a!elante
la !efensa !e su e&istencia o naturali!a! -se i(uala a la re)resalia..
,ste )ensamiento !e Grocio i(uala a to!os los enemi(os !e ,s)a2a
en ,uro)a. ,n to!as las obras !el Ius naturalismo (ran!es autores
!el si(lo D4II % !el D4III )asa a ser el !erecho !e (entes el Derecho
natural. De .addem* ,l !erecho !e (entes natural consiste en una
a)licaci*n !e la le% natural a los ne(ocios %a a la con!ucta !e las
naciones % los soberanos. Pro!uce una obli(aci*n in!e)en!iente !e
su "olunta!5 este !erecho las naciones !eben res)etar % res)etar.
Pero reconoce )or cierto ue el consentimiento !el !erecho. @a
manera !e crear este !erecho es el consentimiento t+cito )ara crear
un !erecho5 o la fe en crear los trata!os % ue tiene ue res)etarlos
en si mismo. ;=u0 )asa si no los res)etan< ,sto es menos (ra"e
ue lo ue !ice 4ittoria5 !ice: ue el ue faltare al com)romiso5 a la
obli(aci*n !e la fe !e los trata!os se falta a si mismo % la infamia
!ebe recaer sobre cualuiera ue "iole esa fe. ,l ue "iola la fe !e
los trata!os "iola el !erecho !e (entes % es tanto mas cul)able
)orue in3uria a sus alia!os5 !e manera ue estas naciones est+n
obli(a!as a cum)lir el Derecho o son infames.
c. 1i"il estricto: 'i bien no )ro"iene !el )o!er ci"il5 esta su3eto a 0l.
@lama a auellos )rece)tos )aternos los )rece)tos !el se2or -la
autori!a! )aterna5 la )atria )otesta!.
A Grocio le sale al camino un )ensa!or !es!e In(laterra5 Hobbes. 1omo ha%
una contra)osici*n entre 4ittorio % Macchia"ello ha% una entre Bobbes %
Grocio. Para Bobbes cuan!o los hombres acuer!an o consienten en crear un
,sta!o renuncian a su liberta! )ara someterse sin reser"as al )o!er absoluto
!el )o!er !el ,sta!o. ,n cambio5 entre las naciones no suce!e lo mismo5 entre
las naciones subsiste el Derecho !e la naturale:a % entre ella to!o se ha%a
!omina!o )or la fuer:a como consecuencia !e ser ,sta!os in!e)en!ientes.
1a!a ,sta!o in!e)en!iente ten!r+ tanto !erecho como fuer:a )osea.
,n esa 0)oca los ,sta!os %a est+n soli!os % consoli!a!os. ,stos ,sta!os %a
est+n mu% estructura!os % or(ani:a!o con un )o!er ue los hace mirar con
!esconfian:a estos !erechos limitatorios !e su "olunta! % )or eso uien
entien!e mu% bien ser+ un Alem+n5 0ohann 1oser -1K01I1KSH. uien escribe
una obra ue "a a calar mu% hon!o en to!a la clase intelectual euro)ea. Rl !ice
ue recha:a las conce)ciones ue e&isten sobre el Derecho !e (entes.
$echa:a:
1I ,l !erecho !e (entes escol+stico: Qasa!o en 3uris)ru!encia natural
-4ittoria5 'uare:.
2I ,@ !erecho !e (entes filos*fico: 6iene solo nociones anto3a!i:as !e
historia % !e la naturale:a -Grocio % otros Ius naturalista..
MI ,l Derecho !e (entes )ol#tico: =ue !i"i!e en sistema !e ,uro)a )or
ca)richos. 1on eso liui!a el !erecho !e (entes crea!o a ra#: !el
trata!o !e Cestfalia -1P4S.
,l !escribe el !erecho !e (entes tal como e&iste el !erecho !e (entes en la
reali!a! res)ecto !el cual los ,sta!os se conforman realmente. ,n el Derecho
interno la obli(aci*n !e la norma le(al es consecuencia !e la "olunta! su)erior
!el ,sta!o5 ,l ,sta!o crea la le% % esa le% obli(a a los sb!itos !el ,sta!o. De
manera ue es una "olunta! !efini!a % un )o!er e"i!ente. ,n el D9
Internacional e&iste una contra!icci*n )orue los esta!os son in!e)en!ientes %
soberanos % %a ha% una contra!icci*n entre la soberan#a e in!e)en!encia % la
i(ual!a!. ;1*mo resol"er esta contra!icci*n< Para ue un Derecho
Internacional ue )ue!a tener fuer:a obli(atoria. ,l conclu%e ue estos ,sta!os
ue tienen soberanos % ue est+n en este )lano te*rica !e i(ual!a! !eben
ace)tar la fuer:o obli(atoria !e los trata!os. A)arecen M normas )ositi"istas
1I Autolimitaci*n !e los ,sta!os: De su e3ercicio )leno !e in!e)en!encia %
soberan#a.
2I 4olunta! comn !e los esta!os: De to!os o "ario.
MI @a e&istencia !e una norma su)erior: Pacta sunt ser"an!a5 es !ecir5 el
ue )acta esta !es)u0s "i"ien!o lo ue )act*.
Au# %a ha% una !octrina ue re"oluciona )rofun!amente el conce)to !e
Derecho "oluntario -)ositi"o. )ero similar al D9 natural !e Grocio )ero "incula!o
a la ra:*n % a la obli(aci*n moral !el Derecho natural.
2eorg 0elline3: 1ate!r+tico Alem+n ue tiene obra !e teor#a (eneral !el
,sta!o. Dice ue ,sta!o soberano es auel ue no esta someti!o a nin(una
"olunta! e&terna. AelllineV al !ecir esto est+ afirman!o lo ue es la forma
esencial !el ,sta!o. ,ste es el Po!er5 el cual se manifiesta at tra"0s !e la
'oberan#a. @a soberan#a !el ,sta!o es absoluta5 es )er)etua % es in!i"isible
-I!ea !e Go!#n.. 1omo el ,sta!o "i"e en una socie!a!5 se reconoce "incula!o
Fhacia afueraG )or el Derecho Internacional. $econoce en el D9 Internacional un
!erecho ue lo obli(a Fhacia afueraG No es hacia a!entroIW )unto im)ortante
)ara el )rofesor. ,l esta!o si(ue estan!o someti!o a su )ro)ia "olunta!5
)orue es 0l )or su )ro)ia "olunta! ue reconoce la norma !e D9 Internacional
ue lo obli(a. ,n el !erecho Internacional el ,sta!o )or si mismo reconoce la
norma % se autolimita5 en el Derecho interno el ,sta!o emite la norma
. @a le% es una relaci*n !e subor!inaci*n. Lo que crea el derecho
internacional son las relaciones de coordinacin entre Estados
independientes e iguales y no es otro el alcance del D Internacional!
2M/04/12
,l )ositi"ismo a!uiere su )recisi*n ma%or en los finales !el si(lo DID % los
)rimeros a2os !el si(lo DD % tal "es la fi(ura mas re)resentati"a si(ue sien!o
/arl 4riepel. Para el la formaci*n !e la norma 3ur#!ica5 la creaci*n !e Derecho
siem)re es una creaci*n !e la "olunta! % esta "olunta! no )ue!e ser sino la
"olunta! !e un ,sta!o en la ue crea su Derecho interno % la !e "arios ,sta!os
crean el D9 Internacional. Por eso )ara el Derecho internacional no basta la
"olunta! !e un ,sta!o sino ue se necesita la concurrencia !e la !e "arios. 4a
)recisan!o como se forma esta norma internacional ue "a a auto limitar al
,sta!o ue concurre a ella. ,l fun!amento !el D9 internacional es la "olunta!
!e comn !e los ,sta!os. ,sta "olunta! comn tiene caracter#sticas )ro)ias.
Para ue sea una norma !e D9 Internacional tiene ue transformarse en una
"olunta! nica. Au# ha% una !iferencia fun!amental con lo ue ocurre en un
contrato ;es la misma la "olunta! !e los ,sta!os ue concurren a la !el
contrato< ,n el D9 Internacional !ebe ser una sola % es la ue e&)resa la
norma. ,&iste una "olunta! comn !e los ,sta!os fun!i!a en una "olunta!
nica. Aur#!icamente ;=u0 es< No es un contrato -)orue ah# las "olunta!es
son !istintas.5 !ebe ser una es)ecie !e con"enio colecti"o ue el llama
56ereinbarung7! Ba% una ten!encia m+s o menos !emocr+tica en la creaci*n
!e la norma5 %a ue5 uien no ace)ta la norma ue!a al mar(en !e la
obli(atorie!a! )ara 0l. @a norma !e D9 Internacional no es obli(atoria )ara el
,sta!o ue no ha )artici)a!o en su esti)ulaci*n ni la ha consenti!o. 7a crea!a
la norma su "ali!e: no )ue!e ser !e3a!a sin efecto !e la "olunta! !e un
,sta!o. $es)ecto al consentimiento !el ,sta!o 6rie)el ace)ta ue el
consentimiento tiene ue e&)resarse )or cualuier me!io ue !emuestre su
ace)taci*n -as# la costumbre o la ratificaci*n es un me!io !e obli(aci*n..
Destaca en el )ositi"#simo tambi0n )odrigo An8ilotti -muere en 1JH0. es
contem)or+neo con 6rie)el. An:ilotti se2ala ue los ,sta!os !eben
reconocerse su com)leta in!e)en!encia muta5 )ero como ha% esta
inter!e)en!encia entre los ,sta!os necesitan !arse esas normas !e con!ucta
ue son en si misma las ue "an crean!o el D9 Internacional. ,&isten normas
!e !istintas cate(or#as o formas !e e&)resi*n:
1I /na cate(or#a esta forma!a )or normas o acuer!os 6+citos % esa es la
costumbre
2I Por acuer!os e&)resos % esos son los trata!os. Pero en ambos se
)ue!en encontrar un )rinci)io su)erior ue "iene a !arle car+cter a este
!erecho % ese es el Pacta sunt 'er"an!a.
7a a esa altura el )ositi"ismo esta en con!iciones !e recibir un a)orte ue se
se)ara bastante !e 0l mismo o )or lo menos es un )ositi"ismo !istinto. ,ste es
el Normati"ismo -Bi)*tesis fun!amental. !e Hans 9elsen. Para ?elsen la
teor#a )ura !el Derecho es la cla"e )ara to!os los sistemas 3ur#!icos "i(entes
?elsen fun!a la ,scuela !e 4iena Aunto con !isc#)ulos m+s 3*"enes. ?elsen lo
ue crea es un sistema )ara e&)licar el D9 !icien!o ue una noma es norma !e
Derecho )orue ha% una norma ulterior ue le !a ese car+cter o la Grun! norm
la ue !a "ali!e: !e Derecho a to!as las normas !e Derecho. ,l fun!amento
!e "ali!e: !el D9 internacional esta constitui!o )or una norma ue el califica
como hecho con!uctor !el D9 a la costumbre % este es el fun!amento !e
"ali!e:. Para ?elsen %a ha% !os !iferencias fun!amentales con el )ositi"ismo
!e 6rie)el:
1I %a no es la "olunta! comn la ue crea el Derecho. 'ino ue es la
norma ue hace ue ese acuer!o !e los ,sta!os sea Derecho.
2I Ba% !os *r!enes 3ur#!icos !istintos: ,l !erecho interno !e ca!a ,sta!o %
el Derecho Internacional comn !e los ,sta!os. ,sto "a a crear la
escuela Dualista -6rie)el. en cambio la !e ?elsen constitu%e la escuela
Monista -un solo or!en 3ur#!ico en el )laneta..
>tras escuelas !e )ensamientos:
I (b-eti6ismo sociolgico: @a ma%or#a !el 'i(lo DD. 'on monistas. Para
ellos el Derecho no lo crea ni la "olunta! !e los ,sta!o ni una estructura.
'ino ue es un fen*meno social. Ba% una !iferencia entre las fuentes
materiales !el D9 -hecho social. o las formales -forma !e e&)resi*n !e
ese Derecho.. ,ntonces los autores !e esta ,scuela a)o%an en la
Bistoria ue e"i!entemente el comercio entre los )a#ses en el 'i(lo DI
em)ie:an a (enerar normas !e Derecho. Por eso ue ellos hablan mas
ue !e D9 internacional !e un D9 Intersocial. Porue la !isci)lina 3ur#!ica
siem)re ra!ica en el hecho social5 % este hecho es nico. @a fuente !e
Derecho Internacional se !es)ren!e !e las relaciones Internacionales.
'u car+cter obli(atorio !eri"a !e la necesi!a! !e esas obli(aciones % a
esta conciencia !e la necesi!a! )o!r+n a2a!irse 3uicios !e moral o !e
3usticia )ero en to!o caso no se tratara mas ue !e elementos
su)er)uestos. @a norma b+sica !e la "i!a 3ur#!ica internacional es to!a
norma social ue )re"alece frente a cualuier norma interna5 la mo!ifica
o la !ero(a i)so facto. ,ste conce)to esta en contra)osici*n con el
Positi"ismo5 )ero tambi0n esta contra!icci*n con las normas !e D9
Interno -1onstituci*n. % !e D9 Internacional.
I Ba% otros trata!istas como /harles de .isscher =ue es uien "uel"e a
m+s )uramente a las i!eas !e 4ittoria. Dice ue el recha:a to!as las
conce)ciones ue sostiene ue es D9 lo ue !eclara la autori!a!. ,l
!erecho es un )roblema moral5 ,l D9 !e)en!e !e la moral % su
conteni!o es inse)arable !el bien. @a nica 3ustificaci*n !el car+cter
obli(atorio !el D9 Internacional se ha%a en subor!inar el ,sta!o -me!io.
a la Persona -fin..
I 'ur(e en In(laterra Aames ue !ice lo contrario. Para 0l es la "olunta!
!e la comuni!a! Internacional la ue crea el Derecho internacional.
Au# ue!a claro la !iferencia entre las fuentes formales % materiales !el
D9.
6ambi0n ?elsen tiene ca)#tulos )ara frenar a las o)iniones !e las escuelas !e
las ue hemos habla!o. Bace una !istinci*n entre uienes hacen un )re!ica!o
!e la 3usticia % uienes hacen un )re!ica!o !el Derecho. Por la "#a )rimera
)ue!e con!ucir a ale3arse !e la le% e&)resa % !e la inter)retaci*n !e la norma
!e Derecho. ,n cambio5 con el )re!ica!o !e !erecho se !ebe inter)retar !e
acuer!o al Derecho.
'i(uien!o la tesis sociol*(ica5 se "alora )or encima !e to!a norma !e Derecho
los )rinci)ios. 7 si(uien!o el )re!ica!o !e Derecho se "alor )rinci)almente la
norma )rinci)al % lue(o la norma (eneral.
El antagonismo entre la escuela monista y la dualista* Au# ha% un
)roblema % ue se "a a resol"er se(n a cual !e las !os escuelas uno
a!scriba. No cabe !u!a ue el or!enamiento 3ur#!ico internaci*n lo crea la
"olunta! comn !e los ,sta!os. @os !estinatarios !e este Derecho son los
,sta!os. 1omo los ,sta!os crean el Derecho son los !estinatarios !e esas
normas tienen un )lan ue )ermitir#a !ecir: ue este es el or!en 3ur#!ico
e&istente. @a escuela !ualista: No ha% !u!a sobre las relaciones entre el
,sta!o % las relaciones entre las )ersonas con ca!a esta!o. 6ambi0n es
e"i!ente ue estas esferas 3ur#!icas tienen :onas !e tan(encias % tiene :onas
!e choue. ;1*mo se resuel"e la contra!icci*n o el choue< ;,s solo un
sistema 3ur#!ico ue tiene !istintas formas !e e&)resi*n< > son !os sistemas
3ur#!icos !iferentes. 6rie)el )lantea la tesis !ualista. Dice ue al Derecho
Internacional la "ali!e: !e ser al(o m+s ue ser al(o m+s !e un ,sta!o es la
"ali!e: en ser la "olunta! !e "arios ,sta!os. Ba% ah# una reali!a! inob3etable.
,n cambio5 el Derecho interno es siem)re la "olunta! )ro)ia !e un ,sta!o. 'on
!os *r!enes 3ur#!icos !iferentes tanto )or su ori(en como )or las relaciones
3ur#!icas ue establecen % tambi0n )or ser !istintas las fuentes 3ur#!icas ue
crean uno % otro or!en !e Derecho. ,n el or!en interno !el ,sta!o la norma !e
Derecho la crea % re(ula la @e%. @a @e% subor!ina a los in!i"i!uos a la @e%.
,&iste esta subor!inaci*n. ,n el Derecho )ri"a!o los in!i"i!uos suelen tener
normas )ermisi"as % tambi0n normas )rohibiti"as. 6ambi0n en el Derecho
)blico ha% subor!inaci*n: @as autori!a!es est+n subor!ina!as a la
1onstituci*n % los In!i"i!uos tambi0n est+n subor!ina!os a lo ue !is)on(a el
e3ercicio !e la soberan#a. ,n 1ambio U !ice I 6rie)elI el nico obli(a!o es el
,sta!o.
,n el D9 Internacional la relaci*n ue establece no es !e subor!inaci*n
-interno. sino ue !e coor!inaci*n.
1onsecuencias:
1I 'ien!o !iferentes *r!enes 3ur#!icos: 1a!a uno obli(a solo entre !el
+mbito 3ur#!ico al cual )ertenece % )ara 6rie)el no )ue!e haber
conflictos entre ellos.
2I Necesariamente obli(a a ue )ara ue una norma internacional ten(a
fuer:a obli(atoria !entro !el Derecho Interno es necesario ue el la
reciba e incor)ore % esto se )ro!uce me!iante la rece)ci*n )or le cual la
norma Internacional se % transforma en norma !el Derecho Interno %
reci0n ah# el !estinatario -obli(a!o. ue es el ,sta!o )ue!e lle(ar a ser
tambi0n el In!i"i!uo. 'i no se incor)ora al Derecho interno no ue!a
obli(a!o en nin(n caso ese ,sta!o5 !e manera ue los in!i"i!uos no
)ue!en incor)orar !erechos ue no est+n incor)ora!os )or el esta!o a
su or!enamiento Interno. @os tribunales U Dice 6rie)elI A)lican el
Derecho interno % solo )ue!en a)licar el Derecho Internacional ue ha
si!o rece)ciona!o )or el ,sta!o en su Derecho Interno. ;=u0 )asa si
ha% contra!icci*n entre la norma internacional % la norma interna< Au#
ha% una !e las (ran!es !iferencias )ara la escuela monista % !ualista.
Para 6rie)el aun cuan!o el ,sta!o ha%a si!o rece)ciona!a una norma
!e Derecho internacional el ,sta!o )ue!e !ictar una norma ue sea
contraria a ella )orue el ,sta!o es el 'oberano. ;=u0 hace el Aue:< ,l
Aue: tiene ue a)licar el Derecho interno % tiene ue a)licarlo con los
)rinci)ios ue e&isten cuan!o ha% normas contra!ictorias. -uno !e los
a&iomas o )rinci)ios es ue se a)lica la le% )osterior.. ;=u0 )ue!e
)asar si esto afecta a otro ,sta!o o al nacional !e ese ,sta!o< @o nico
ue )u!iese )asar es ue el ,sta!o tu"iera res)onsabili!a!
Internacional.
2H/04/12
D#a !el )aro.
2K/04/12
@unes K: Prueba.
1onsecuencias !el sistema !ualista:
1I 'ien!o !iferentes es Derecho Interno e Internacional: No )o!r#a haber
conflicto entre ambos Derechos. 1a!a uno re(ir#a en su +mbito. ,l D9
interno !entro !el ,sta!o % el internacional entre los ,sta!os.
2I Para ue una norma internacional ten(a fuer:a le(al5 obli(atoria !entro
!el Derecho Interno es necesario ue este lo reciba5 % esto se hace
me!iante la rece)ci*n o el reen"#o con la rece)ci*n. @a rece)ci*n es
cuan!o un esta!o incor)ora al D9 Interno )or las formas en ue las
re(las lo !is)one. El reen6o con rece)ci*n es cuan!o la norma interna
se remite al D9 internacional sobre una materia es)ec#fica5 siem)re ha%
)roblemas com)le3os en estas materias como )or e3em)lo5 en los
)rocesos !e e&tra!ici*n -e&isten le%es internas % tambi0n las
Internacionales. IW 1aso $auff: Na:i )or el ue se )i!i* la e&tra!ici*n a
1hile )or Alemania. @a 1orte 'u)rema recha:o la e&tra!ici*n )or estar
)rescrito el Delito.
@a rece)ci*n es la incor)oraci*n !e las normas !e un trata!o. ,n la
1onstituci*n lo nico ue esta a)roba!o son los trata!os ue ratifica el
1on(reso % el Presi!ente )ero a!em+s se reuiere su )romul(aci*n n
un !ecreto % su Publicaci*n en el Diario >ficial.
,n el D9 Internacional los !estinatarios son los ,sta!os5 )ero cuan!o un
,sta!o ha incor)ora!o normas )or estos !os caminos )osibles el
!estinario no es solo el ,sta!o5 sino ue )ue!e ser tambi0n el In!i"i!uo.
De manera5 ue si no se incor)ora !e forma correcta no se )o!r#a a)elar
a estas normas )or )arte !e un ,sta!o % !e los In!i"i!uos. ,sto es en la
teor#a )ero en la )r+ctica no siem)re suce!e.
Aun cuan!o sea ratifica!o un trata!o internacional5 un ,sta!o )ue!e
siem)re !ictar una norma ue sea contra!ictoria con el trata!o % los
tribunales !eben a)licar la norma Interna. 'i ha% un )er3uicio !irecto o
in!irecto a otro ,sta!o sim)lemente )ue!e tener el otro ,sta!o reclamar
la res)onsabili!a! ue tiene el ,sta!o. IW 1aso 'oria: ;1u+l !e las !os
nacionali!a!es se a)lica< 'i ha% !oble nacionali!a! no )ue!e reclamar
un ,sta!o ue ha si!o )er3u!ica!o )or el fallo !el otro.
,ntonces se )ro!uce !entro !e los !ualistas una !iscusi*n. ;1u+l or!en
tiene )rimac#a sobre el otro< Al(unos sostienen ue ha% )rimac#a !el D9
interno sobre el D9 internacional % ha% otros ue sostienen lo contrario. A
los ue !icen lo )rimero !icen ue es un Pseu!o Monismo )ero "iene a
ser m+s "iene a ser un monismo.
1onismo: @a uni!a! !el or!en 3ur#!ico se sostiene en !istintas inten!encias a
tra"0s !el tiem)o )or !istintas ra:ones. Ba% !os maneras !e lle(ar a este
or!en 3ur#!ico:
1I Ius naturalismo
2I @a )lantea!a )or MerVur % ?elsen: ?elsen sostiene ue las normas
3ur#!icas no emanan !e una "olunta! sino ue !e)en!e su "ali!e: !e
una norma anterior % su)erior ue le !a el car+cter !e Derecho. As# se
lle(a a la norma base ue le !a el car+cter b+sico !e 'istema IW @a
Grun! Norm. @a Grun! Norm es e&)licable como hi)*tesis % su nica
funci*n es (aranti:ar la uni!a! !el 'istema Aur#!ica. ,s una mera
hi)*tesis % como es inconcebible la simultanei!a! !e !os *r!enes
3ur#!icos es necesario re!ucirlos a un solo or!en % ue se "a or!enan!o
hasta una norma fun!amental. Au# ha% una se)araci*n !el Dualismo.
?elsen tambi0n sosten!r+ ue es la @e% la ue marca el car+cter !e
Derecho -)or un la!o !ice ue la "olunta! no forma Derecho5 )ero )or
otra !ice ue el car+cter !e Derecho es la @e% % la @e% es "olunta!..
;1u+l ser#a la norma fun!amental !el ?elsen< Para el la norma
fun!amental es una sim)le hi)*tesis % ue ca!a 3urista ue analice un
conflicto )o!r+ a!o)tar la ue crea mas con"eniente -se ale3a !e la
ob3eti"i!a!.. 'i tratamos !e "er las normas internacionales en su "ali!e:
no cabe !u!a ue la Grun! Norm "a a ser el Pacta 'unt 'er"an!a.
Pero si se trata !e "er la a)licaci*n !entro !e un esta!o !e una norma
!e Derecho5 ah# la ,scuela !e 4iene a sostener ue la Grun! Norm "a a
ser la norma 1onstitucional. Au# se abre otro )roblema ;,l ,sta!o
!ebe a!ecuar su 1onstituci*n a los trata!os< ,sta situaci*n le )lanteo a
?elsen )roblemas con otros 3uristas ;si la Grun! Norm es la Norma
1onstitucional ue le !a la "ali!e: a to!as5 ue )asa si ha% una
re"oluci*n % se termina con la 1onstituci*n< 'uce!e ue "iene a ue!ar
sin "ali!e: to!o el or!en 3ur#!ico Interno % 3ur#!ico internacional ue el
,sta!o ha esta!o ace)tan!o hace tiem)o. ,ntonces ?un: sale en
!efensa !e ?elsen % !ice ue ha% un )rinci)io !el D9 Internacional ue
fi3a la continui!a! !el ,sta!o5 as# el ,sta!o si(ue sien!o el mismo % sus
le%es5 )or lo tanto5 continan al i(ual ue sus trata!os. As# entonces
)asar#a a !arse )rimac#a al D9 Internacional sobre el interno. /na cosa
im)ortante es el 5'rincipio de Efecti6idad7 tener el control )ol#tico !el
,sta!o5 % tener la obe!iencia o ace)taci*n !el ,sta!o. ,ste )rinci)io
mas el 5'rincipio de la continuidad del Estado7 I afirman los
re)resentantes !e este monismo : la 2rund %orm seguir siendo el
'acta sunt ,er6anda!
Pero ?un: % 4er!ross em)ie:an a elaborar to!as las normas
e&)licati"as !e este Monismo. ;=u0 )asa con las le%es internas
o)uestas al D9 Internacional< No habr#a nin(una 1onstituci*n ue
ace)te la !ero(aci*n )or estar en o)osici*n al Derecho Internacional.
@as @e%es Internas no son nulas ni ine&istentes5 'on e&)resiones !el
)o!er !el ,sta!o. 'i son conforme al D9 Internacional son Leyes
'erfectas. Pero si son contrarias si(uen sien!o "ali!as internamente5
)ero )ue!en acarrear una res)onsabili!a! Internacional. @a
res)onsabili!a! tiene M elementos:
1I Becho il#cito.
2I ,se acto u omisi*n ue confi(ura ese hecho sea im)utable a un
,sta!o.
MI 6iene ue causar !a2o !irecto e in!irecto a otro ,sta!o.
Pero aun este monismo con )rimac#a !el D9 Internacional se encar(a !e
limitar el alcance !e lo ue esta sostenien!o. F,sto no uiere !ecir ue
le D9 Internacional es !irectamente obli(atorio a los In!i"i!uos. ,l Aue:
nacional est+ obli(a!o a a)licar la @e% nacionalG
>tro autor5 /sell ;<=: Parte !e la e&istencia !e una )lurali!a! !e
socie!a!es -De in!i"i!uos !e hombres % mu3eres. % esta )lurali!a!
se(re(a su )ro)io Derechos. Por eso cuan!o e&iste una norma
Internacional ue los en"uel"e a to!os5 esta norma )rima sobre las
internas % si son contra!ictorias las !ero(a a las !em+s. ,sta teor#a no
ha si!o a!o)ta!a )or otros ,sta!os.
Para ?elsen5 sin embar(o5 el or!en !el Derecho Internacional es un
or!en en el cual el )ro(reso !e un Derecho % otro es mu% !iferente )ero
si se consi!era Monista.5 Ah# "iene el )roblema !e los a&iomas 3ur#!icos
fun!amentales. ,l )rinci)io !e ,s)eciali!a! )or sobre una norma
(eneral % el Derecho Internacional es mucho mas (eneral ue el
Derecho Interno. 6ambi0n ?elsen lle(a a elaborar la a)licaci*n coacti"a
!e Austicia contra un ,sta!o ue no cum)le -ue en al )r+ctica !e)en!e
!el Po!er !el ,sta!o.. ,in Fuer8a el Derecho no e>iste.
,n el D9 nacional e&iste el )o!er e"entual !e coacci*n )ero no ha% en el
)lano Internacional. Porue aun !entro !e las atribuciones !e Naciones
/ni!as5 este solo tiene faculta!es coacti"as cuan!o se trata !e "iolaci*n
!e la )a:E otra cosa es ue entien!a fuera !e los estatutos cuan!o no se
ha )ro!uci!o una situaci*n. Diferentes.
As# ?elsen entien!e como coacci*n a los otros ,sta!os las $e)resalias
o la Guerra. ,ntonces cuan!o se enfrente a la teor#a !ualista !ice ue:
1omo es un mismo sistema unifica!o no )ue!e haber conflicto !entro !e
0l. @as normas !e uno % otro !eben ser consistentes. Pero !eben
ace)tar ue la res)onsabili!a! internacional es la nica e&)licaci*n o
bien ue )rinci)ie la )rimac#a !el Derecho Interno -este ltimo !eber#a
ser el caso !e 1hile )orue es lo ue !ice la 1onstituci*n en el )rinci)io
!e )rimac#a 1onstitucional..
'e le han formula!o cr#ticas a ambas !octrinas:
I Doctrina !ualista:
a. $efut+n!ole sus ar(umentos: 'e se2ala:
1I No es e&acto hablar !e !i"ersi!a! !e fuentes !e D9 Internacional
% D9 Interno )orue ambos son )arte !e la "i!a social5 lo nico
!iferente es la forma !e e&)resi*n t0cnica !e la @e% -6rata!o o
@e% se(n )ro"en(a.
2I 6am)oco es e&acta la !i"ersi!a! !e su3eto. @os 'u3etos !el D9
Internacional son los ,sta!os % los su3etos !el D9 )ri"a!o son los
in!i"i!uos % los *r(anos !el ,sta!o. ,sto !emuestra ue !entro
!el D9 Internacional tambi0n ha% su3etos !e manera ue esa
!i"ersi!a! no es esencial en el sistema 3ur#!ico. ,n ambos
or!enes los "er!a!eros !estinatarios son sus (obernantes
MI @a !i"ersi!a! !e estructura entre la socie!a! interna % la
Internacional es solo una !iferencia or(+nica ue no es una
!iferencia fun!amental )ara el or!en Aur#!ico.
b. >b3eciones a la !octrina:
1I Desconoce el )rinci)io ! eI!enti!a!.
2I @a a)licaci*n concreta !e las normas internacionales al interior
!el ,sta!o la rece)ci*n no seria una necesi!a! l*(ica )ara
incor)orarla.
MI @os trata!os solo son a)licables en el !erecho interno mientras
mantienen "ali!e: en el Derecho Internacional. @a nica ra:*n
ue )o!r#a !arse Internamente es ue cuan!o un esta!o
!enuncia un trata!o !e3a !e ser norma como un trata!o % !e3a !e
ser norma !e !erecho interno.
#?@#A@?#"?!:
/rticas al monismo* tanto al monismo con )rimac#a !el !erecho interno se le
critica ue es insuficiente % ue solo ser#a "+li!o cuan!o el esta!o se obli(a )or
un trata!o )orue as# lo !etermina su constituci*n5 )ero falta consecuencia
)orue u0 suce!e cuan!o se !ero(a la constituci*n5 in!u!ablemente ue no
terminan los trata!os aunue ha% casos en ue el nue"o esta!o !esconoce
to!os los trata!os caso !e la /$''. ,s el mismo esta!o el ue est+ obli(a!o5
el "oluntarismo )latea!o )or la /$'' )or su constituci*n sosten#a ue el
esta!o )ue!e recha:ar trata!os anteriores5 al i(ual ue el r0(imen chino !i3o
ue el nue"o esta!o ten#a !erecho a re"isar los trata!os5 !e hecho rene(oci*
"arios trata!os. @a corte internacional resuel"e un liti(o en el caso !e Per %
chile5 ar(umento )lantea!o )or Nicara(ua con un conflicto.
Al monismo con )rimac#a !el !erecho internacional se le critica )orue no es
efecti"o ue el !erecho interno !e un ,sta!o na:ca )orue el !erecho
internacional le reconoce al esta!o esa ca)aci!a! !e crear su !erecho5 eso
solo )o!#a a)licarse a los esta!os ue han naci!o !es)u0s !e 1JH05 en ue el
DI est+ consoli!a!. ,s contrario a la "er!a! hist*rica )orue )rimero sur(e el
!erecho interno % solo si(los !es)u0s sur(e o se crea el DI. 7 una se(un!a
cr#tica es ue no e&iste abro(aci*n autom+tica !e !erecho interno sin los
)roce!imientos formales ue el or!en institucional establece. @os monistas a su
"e: res)on!en frente a etas cr#ticas con ar(umentos !e !istinto ti)o: !icen ue
!istin(uir el (0nero no es ne(ar las es)ecies5 en el )lano 3ur#!ico ha% una
!octrina ue sostiene la 3eraru#a su)erior !el !erecho internacional % no la
anteriori!a! cronol*(ica5 ue las !iferencias entre uno % otro son meramente
formal. 6o!a esta !iscusi*n !octrinaria5 la "er!a! es ue la )r+ctica !e los
esta!os5 )ractica internacional5 es mu% incierta. Ba si!o "ariable5 a "eces una
!octrina a)o%a una materia % otra !octrina a otra. 'e !ice ue ha% una )r+ctica
contraria a la !octrina !ualista X % la "er!a! es ue en !esacuer!o con esta
!octrina se )ue!e se2alar )or influencia internacional ue no siem)re se
consa(ra el )rinci)io !ualista !el reen"#o con rece)ci*n sino ue a)lica X1aso
!e una )oblaci*n (rie(a % turca en la cual se a)lica a situaciones internas
normas !e !erecho internacional ue no estaba X en el caso !e 6uru#a ue
a)lica su le% )enal )or la res)onsabili!a! !el barco franc0s ue hun!e a un
barco turco % en la cual mueren S marinos5 ale(an norma interna. >tra situaci*n
com)le3a es ue no e&iste norma (eneral !e !erecho internacional se(n la
cual un esta!o ue!e obli(a!o )or un trata!o ue ha ratifica!o )ero en forma
inconstitucional5 la "er!a! es ue este caso es bien !u!oso )orue )or un la!o
ha% uienes sostienen ue aunue sea este ti)o !e consentimiento
inconstitucional !entro !e la certe:a 3ur#!ica !el or!en internacional a)arece el
esta!o ratifican!o5 el ue sea inconstitucional es un )roblema interno. Art 4P
con"enci*n !e 4iena se establece ue )ue!e haber una causal !e nuli!a!
relati"a en esta circunstancia )ero e&i(e !os reuisitos: ue la "iolaci*n !e la
norma interna sea manifiesta % se(un!o ue sea -X. 'iem)re se )resentan
estas situaciones. >tro )roblema com)le3o ue )ue!e un trata!o !ero(ar una
le% interna5 la "er!a! es ue esto no es (eneralmente ace)ta!o en los sistemas
3ur#!icos !e los esta!os5 )ero siem)re ha% e&ce)ciones entonces citan los
te&tos una e&ce)ci*n bien notoria5 ue los trata!os !e @etr+n -Mussolini UPa)a.
X !ero(aron la le% italiana ue hab#a incor)ora!o to!os los X. ,sta una le% !e
(arant#a !e 1SK1 cuan!o se )ro!u3o la unificaci*n italiana. 6iene una
a)robaci*n !el *r(ano le(islati"o. ,n el fon!o "a a !e)en!er no !el trata!o sino
ue !el or!en 3ur#!ico interno5 !el or!en constitucional5 en 1hile no )o!r#a
suce!er5 al menos no constitucionalmente. ,l 61 ha estableci!o claramente
ue )ara ue un trata!o a)roba!o )or el con(reso )ue!a ser ratifica!o )or el
)resi!ente !e la re)ublica reuiere ue el con(reso a)ruebe to!as las
!is)osiciones con los mismos u*rum ue las le%es internas.
'e !ice ue no e&iste norma al(una en DI ue !ele(ue en ca!a esta!o la
com)etencia )ara -1>MP@,6A$ X .% !e ratificaci*n !el mismo5 en el DI esa
materia ue!a entre(a!a al or!en 3ur#!ico interno !el esta!o % es el !erecho
constitucional !e ca!a esta!o ue lo ri(e. ,n chile es bastante e&i(ente5 ahora
nunca una norma 3ur#!ica internacional !ero(a autom+ticamente las normas
contrarias a auellas % eso est+ claramente estableci!o5 la "er!a! es ue no
)o!r#a una !ecisi*n 3uris!iccional !e un tribunal !ero(ar una le% interna )orue
encuentra ue ha% una norma internacional ue !ice lo contrario5 suce!e as# en
to!o esta!o !e !erecho5 sin embar(o en al(unos caso no suce!e as# en 1hile.
Ahora5 to!o esto )ue!e ir !an!o la i!ea !e ue es m+s o menos ca*tica la
situaci*n las cosas no son ni blancas ni ne(ras. ,sta situaci*n com)le3a !e las
normas contra!ictorias !el DI % el !erecho interno es el )unto m+s com)le3o
ue ha% % en el fon!o )ue!e suce!er ue ambas sean "ali!as5 )ero en sus
res)ecti"os +mbitos5 lo ue si )ue!e ocurrir es ue el esta!o frente a otro
incurra en res)onsabili!a! internacional cuan!o la consecuencia !e una acci*n
afecta al esta!o !irectamente o a otro esta!o5 no ha% !ero(aciones tacitas no
ha% a)licaciones autom+ticas5 sino ue X. @o cual !ar#a la ra:*n en ese )lano
a los !ualistas. @a )r+ctica tambi0n es mu% contra!ictoria )ara se2alar
ta3antemente ue son !istintos ambos or!ene s 3ur#!icos5 )ero tambi0n se
recha la i!ea !e ue el or!en 3ur#!ico interno est0 !ele(a!o )or un *r(ano
3ur#!ico al interior % e&terior. No cabe hablar au# !e *r(anos 3ur#!icos5 )orue
un esta!o )ue!e s obli(a!o )or DI )ero solo cuan!o la norma ha si!o
consensua!a )or esta!o acor!e a su or!en interno5 lo !em+s )ue!e ser un
com)romiso moral )ero no una situaci*n 3ur#!ica !e ese car+cter. Por eso5 las
relaciones entre el DI % !erecho interno5 !es!e el )unto !e "ista !el DI !ebiera
estar re(ula!a )or ese or!enamiento o )o!r#a el esta!o incurrir en
res)onsabili!a! internacional5 )ero !es!e el !erecho interno en el fon!o ri(e el
!erecho interno5 %a sea a ni"el constitucional -)rimac#a constitucional. % los
trata!as ratifica!os )asan a tener X lar(a !iscusi*n sobre el ran(o !e los
trata!os.
Ahora5 a "eces ha% al(unas normas internas ue contienen una "er!a!era
su3eci*n al !erecho internacional )blico5 otro )roblema el DI !i"i!o en )blico
% )ri"a!o.. ,n DIP es !if#cil encontrar una clausula !e su3eci*n al !erecho
internacional5 a lo sumo )o!r#aX ,l )unto es ue )or e3em)lo )ara lle(ar a esta
situaci*n ten!r#amos ue recor!ar lo ue "imos !e la X. ,n ese caso no es
una su3eci*n (eneral al !erecho internacional5 sino a)enas una incor)oraci*n
!e normas !el !erecho internacional. Durante un tiem)o el 11 se refer#a al DI5
!es)u0s se )referir#a incor)orar los es)acios marinos5 )ero antes era una mera
referencia al DI )ara efectos !e !efinir el mar territorial. Pero la :ona conti(ua
ue son 12 millas al interior X )ue!e haber este reen"#o ue ha(a el !erecho
interno a normas es)ecificas !el DI5 tambi0n el !erecho )ro)io el esta!o
!eterminar los *r(anos % )roce!imientos !e IIII !e los trata!os o !e uienes
)ue!en obli(ar al esta!o internacionalmente5 )or e3em)lo en chile el )resi!ente
como el ministro !e $$II )ue!e obli(ar al esta!o chileno con lo ue !i(an5 el
emba3a!or !e chile en ar(entina )ue!e obli(ar con lo ue !i(a5 )ero es el
!erecho )ro)io !el esta!o el ue contrae la obli(aci*n. 1uan!o los esta!os
firman un trata!o % el trata!o no entra en "i(encia5 normalmente ese trata!o no
e&iste5 sin embar(o en un caso el trata!o sobre asilo % refu(io )ol#tico
-Monte"i!eo 1JMJ. fue a)lica!o )or la 1' como una manera !e ue chile no se
"iera obli(a!o a entre(ar a un !iri(ente sin!ical % se recha:* la e&tra!ici*n.
1uan!o ha% conflicto entre ambos !erechos sim)lemente ha% ue estar caso
)or caso resol"ien!o. ,n el caso m+s com)le3o ha% ue "er ue !ice un
sistema 3ur#!ico !e ca!a esta!a5 el caso m+s com)le3o es la )etici*n !e
e&tra!ici*n ue ha teni!o los tribunales chilenos es el !e X.. Militar na:i
encar(a!o !e X.5 el hecho concreto es ue hab#a esa !iferencia entre la le%
alemana % chilena !el )la:o !e )rescri)ci*n % Alemania ale(aba ue el )la:o
corres)on!#a !el )a#s reuirente % lo contrario en 1hile. @a 1' no ace)to la
norma alemana sino ue a)lic* la le% chilena. ,stos casos tambi0n suelen ser
)re"istos )or los esta!os en un sistema !e soluci*n !e contro"ersias5 ha%
esta!os chile fue uno !e los )rimeros en establecer un trata!o (eneral !e
arbitra3e con ar(entina. Bo% to!a"#a ha% un trata!o !e soluci*n !e
contro"ersias con ar(entina % con otro esta!os estamos uni!os )or el )acto !e
Qo(ot+.
,n teor#a to!os los esta!os son 3ur#!icamente i(uales como consecuencia !e
su in!e)en!encia % soberan#a e&iste el )rinci)io !e i(ual!a!5 en la reali!a! no
lo son ni en su )o!er5 en su territorio5 en la riue:a5 !esarrollo % cultura. Ba%
to!a clase !e !iferencias5 la comuni!a! internacional es una suerte !e
socie!a! !e hecho ue tiene al(unas enti!a!es ue se renen con atribuciones
mu% limita!as5 est+n 3untos esta!os ue no se reconocen mutuamente5 sin
embar(o to!os son )arte !e las naciones uni!as5 )o!r#amos asimilarlo a una
es)ecie !e socie!a! !e hecho. ,s como !ec#an los )ositi"istas los esta!os
in!e)en!ientes5 !i"ersos coe&isten en el mismo mun!o5 se "inculan5 tienen
relaciones5 )roblemas % m+s o menos han lo(ra!o consensuar normas !e
!erecho internacional ue tien!an a !arle 3uri!ici!a! a un or!en ue re(ula
estas relaciones internacionales. Pero ha% !i"ersi!a!es mu% (ran!es5 ha%
esta!os ue est+n uni!os )or trata!os ue realmente funcional como la
1omuni!a! econ*mica euro)ea a !iferencia !el Mercosur ue es una
)retensi*n )ero no funciona )ara na!a. Ba% !efiniciones !e fun!amento !e DI
mu% e&tensas5 en ca!a trata!o )o!emos encontrar una5 )ero la "er!a! es ue
son un )oco to!as o)timistas m+s ue realistas5 contra lo ue sostiene la
e&istencia !e la comuni!a! internacional como un hecho cierto5 la base !el DI
no es esta su)uesta comuni!a! 3ur#!ica !e naciones5 sino ue es una
elaboraci*n !e normas !e !erecho internacional ue suelen ser mu% !i"ersas
se(n !e los esta!os ue )artici)an % los ue no )artici)an. Bo% buena )arte
!e la !octrina sostienen ue %a no es esta comuni!a! 3ur#!ica !e naciones5
sino ue es una comuni!a! 3ur#!ica !el (0nero humano5 ue se afirmar+ en
al(unos )untos )ero ue carece !e reali!a! (lobal. 'uce!e ue "irtualmente
no ha% una sola norma !e !erecho internacional ue "er!a!eramente sea
a)licable en su inte(ri!a! a to!os los esta!os5 ha% al(unas con caracteres m+s
o menos -X. la normas !e la carta !e las naciones uni!as son normas !e
!erechos "inculantes )ara to!os los esta!os5 )ero habr#a ue a(re(ar )artes a
las naciones uni!as5 el caso !e 'ui:a. No )u!o ser )arte cuan!o se cre*
)orue se in"it* solo a los esta!os alia!os ue estaba en (uerra5 con
Alemania5 Italia % Aa)*n.
A$6 ue !ice en caso !e conflicto !e un trata!o % la !e la carta )re"alecer+n
las !is)osiciones !e la carta5 ser#a la nica realmente uni!a )ara to!os los
esta!os e&istentes. De manera ue el or!en 3ur#!ico internacional es un or!en
an+ruico. ,n to!as las ramas im)ortantes !el !erecho se encuentra esta
)arciali!a!5 lo mismo )asa con los tribunales5 no e&iste un solo tribunal ue sea
reconoci!o )or to!os los esta!os )ara resol"er el conflicto.
04/0H/12
,l )rimer (rafico -ma)amun!i. muestra lo ue era la "isi*n ,uro)ea !el
)laneta. Antes estaba !i"i!i!o el )laneta )ara !e3ar a ,uro)a en el centro !el
mun!o. ,sto "a a influir en to!o el !esarrollo !el mun!o. Durante el )erio!o
ue en"uel"e !es!e la 0)oca !e los !escubrimientos % es)ec#ficamente !el
1H00 en a!elante hasta la mita! !el si(lo DD el mun!o fue esencialmente
,uro)a >cci!ental.
Des)u0s !e la I Guerra mun!ial ,,// trata !e cambiar la "isi*n )ara colocarse
0l en el centro !el mun!oE )ero )ara )o!er )resentarlo as# corta el Asia en
cualuier )arte5 )ero es un error i(norar el !esarrollo !e las naciones asi+ticas.
@a /$'' ten#a un ma)a mira!o !es!e el )olo norte5 )ero la ant+rtica
!esa)arece en ese (r+fico.
7 en este tiem)o una nue"a naci*n emer(ente5 1hina5 se ubica en el Ma)a a la
mita! con res)ecto a ,urasia % Tfrica5 % Am0ricaE !e manera ue el real centro
es el Pac#fico.
Bo% !#a a)arecen como fuer:as crecientes el Mun!o +rabe5 as# su ma)a ocu)a
buena )arte !el Tfrica5 tambi0n !e AsiaE se muestran es)ecialmente las
)ro"incias musulmanas.
,uro)a !es)u0s !e la 0)oca !e los !escubrimientos entra a ,uro)ei:ar to!o el
mun!o. ,s)a2a toma la 1osta )acifica !e ,,//5 to!a centro am0rica % to!o
'u!am0rica -e&ce)to Qrasil.. 'e a)recia to!a la coloni:aci*n !e Tfrica )or las
naciones ,uro)eas. @os in(leses la In!ia % PaVist+n5 Australia5 etc.
,sta ,uro)ei:aci*n marca el !esarrollo !el D9 >cci!ental en el mun!o. @o
mismo suce!e con las (ran!es reli(iones. ,n to!a Am0rica "a a ser el
1ristianismo. ,l cristianismo se "a a !i"i!ir en los orto!o&os % la I(lesia se "a a
!i"i!ir en los )rotestantes % los cat*licos. ,n In(laterra )re!ominar+ el
)uritanismo. ,l Islamismo !omina to!o el Tfrica5 sal"o en ,tio)#a. 6ambi0n ha%
una !iferencia en Asia )or las reli(iones ori(ina!as en la In!ia % 1hina.
@o mismo suce!e con los i!iomas: ,s e"i!ente ue el In(les5 el franc0s % el
es)a2ol los ue !ominan el mun!o. 'in )er3uicio !e ue 1hina "a a mantener
)or su alta )oblaci*n su len(ua5 al i(ual ue la In!ia. Normalmente los
africanos se entien!en en In(les5 mu% )ocos en franc0s )ero no ha% una
len(ua Africana
1on las culturas suce!e lo mismo sien!o siem)re !ominante la cultura
occi!ental ,uro)ea.
,n un ma)a se muestra las enemista!es tra!icionales mun!iales. Al mirarla se
)ue!e obser"ar ue siem)re ha habi!o (uerras entre esta!os "ecinos % no ha
habi!o (uerra entre los ue no tienen fronteras comunes. > Bi((ins contrat* el
)rimer em)r0stito Internacional !e 1hile % financi* el e30rcito liberta!or !el
Per.
Aa)*n Ataca BaY+i )or su )osici*n estrat0(ica en la cuenca !el )ac#fico.
,sto !emuestra ue el D9 Internacional nace !e esta influencia cultural ue se
"a !esarrollan!o en ,uro)a occi!ental !es!e el 1H00 en a!elante. Primero
!es!e el Ius naturalismo escol+stico ue nace !es!e 4ittoria % ue es reco(i!o
)or 'an A(ust#n % con Auino. ,l Ius Gentium )osee su fun!amento en la le%
eterna -le % !i"ina !e Dios.. ,s mu% im)ortante saber cual es el fun!amento !el
Derecho. ,l Ius naturalismo "a "inculan!o el Derecho natural con la le% eterna.
>tra cosa es la "olunta! !e lo ue los ,sta!os "an forman!o )or su )arte.
'uare: a(re(a ue ha% una similitu! ue es la utili!a! comn lo ue lo esta
marcan!o. 4iene !es)u0s el Ius racionalismo filos*fico ue "a a estar
buscan!o en una suerte !e )rinci)ios racionalistas el fun!amento !el Derecho
% !urante 2 si(los % me!io el !ominio !e esta ten!encia es absoluto. >tra cosa
es ue los ,sta!os le ha(an caso5 %a ue est+n !etr+s !e sus mismos
intereses.
@a reacci*n )arte )or el ue !ice ue el fun!amento !el Derecho internacional
)asa )or las relaciones entre los ,sta!os.
Moser !ice ue el recha:a el Ius Gentium teol*(ico basa!o en la 3uris)ru!encia
natural5 % tambi0n el Ius Gentium racionalista filos*fico. ,sto se "a a )lantear
entonces en la i!ea !el Positi"ismo. >tros sosten!r+n las nociones
sociol*(icas5 etc. ,@ )ositi"ismo se e&tien!e hasta ho%.
,l !erecho ue se ha estableci!o a lo lar(o !e este si(lo em)ie:a a sufrir
embates mu% fuertes a lo lar(o !el 'i(lo DD5 em)ie:an a )oner en tela !e 3uicio
to!o lo ue ha%. 7 a en el 'i(lo DD est+n !e3an!o mu% mal la naturale:a !el D9
Internacional % afectan!o el Derecho interno.
,l Derecho en el mun!o -la tra!ici*n 3ur#!ica occi!ental. se "a crean!o a tra"0s
!e mil a2os. Para em)e:ar se busca !es!e la filosof#a (rie(a5 !es)u0s en el
!erecho romano5 lue(o en la enorme influencia !el 1ristianismo ue )ro!ucir+
un cambio enorme. Durante los si(los !e la e!a! me!ia "a confi(ur+n!ose un
conce)to ue lle(ar+ en el 'i(lo DI a tener una naturale:a 3ur#!ica im)ortante
ue em)ie:a a (erminar. Des!e ah# hasta ahora esta tra!ici*n 3ur#!ica
occi!ental ha sufri!o P (ran!es re"oluciones ue la han mo!ifica!o % la han
!e3a!o inc*lume en sus )rinci)ios.
1I @a !el Pa)a Gre(orio 4II: ,ntra a in!e)en!i:ar la I(lesia !e los )o!eres
!e los monarcas. 'e "uel"e a "alorar el D9 Natural.
2I Per#o!o !e las re"oluciones en Alemania -!el 1H00.: Plantea!as )rimero
)or @utero % lue(o 1al"ino. 4ienen a crac una rebeli*n mu% im)ortante
fun!a!a en el libre albe!r#o % )or esa "#a la )ersona !e su inter)retaci*n
)ersonal !e la biblia es uien ira crean!o su )ro)io camino hacia Dios.
MI @as re"oluciones In(lesas: Mu% influ%ente to!o el )roceso Democr+tico %
termina cuan!o lle(a @ocVe.
4I @a in!e)en!encia !e ,,//
HI @a re"oluci*n 8rancesa: ,stas !os re"oluciones traen una nue"a actitu!
en el Derecho. Por un la!o se libera el hombre al tener estos nue"os
!erechos5 )ero )or otro la!o ha% una suerte !e escla"itu! )or la
re"oluci*n In!ustrial. 6o!o esto ir+ influ%en!o en el Derecho % tambi0n
influ%e en el )lano !el Derecho Internacional.
PI @a re"oluci*n $usa: Pro!uce un (ran efecto en las )ol#ticas internas !e
la ma%or#a !e los ,sta!os !el mun!o.
@a tra!ici*n 3ur#!ica occi!ental sobre"i"e estas re"oluciones % es ca)a: !e
)erfeccionarse. 'e lle(a al 'i(lo DD una tra!ici*n 3ur#!ica occi!ental ue )asa a
tener % sostenerse con 10 )rinci)ios b+sicos.
Des)u0s !e la II (uerra mun!ial nacen )rocesos sociales % )ol#ticos mu%
im)ortantes5 como:
I ,l )roceso !e Descoloni:aci*n: Antes !e la II (uerra mun!ial % a
comien:os !el 'i(lo DD solo eran in!e)en!ientes en el mun!o los
,sta!os ,uro)eos % los ,sta!os americanos5 m+s 1hina % Aa)*n. @os
!em+s estaban su3etos o a 1olonias o a Protectora!os. ,l a2o H0 se
em)ie:a a )ro!ucir en las Naciones /ni!as un lento camino !e
transformaci*n. 7a !es)u0s !e la )rimera (uerra !esa)arecen las
colonias % )asan a ser Man!atos -ti)o A: eran los ue ten#an mas
i!enti!a! nacional5 6i)o Q: @os ue ten#an menos i!enti!a! nacional %
6i)o 1: man!atos !e los man!atos. Des)u0s !e las se(un!a (uerra los
man!atos se transforman en 8i!eicomiso % otros em)ie:an a hacer
tram)as 3ur#!icas.
0J/0H/12
Fuentes del Derecho Internacional*
Ba habi!o lar(as !iscusiones !octrinarias sobre to!as las escuelas
sociol*(icas ue !icen ue las fuentes son siem)re los hechos sociales.
Hay fuentes materiales: @o ue se uieran ue sean5 ue las )ro!uce5 las
mo"ilice
Fuentes formales: auellas ue si e&)resan lo ue el Derecho Internacional
esta crean!o est+n e&)licita!as casi to!as ellas en el art. MS !el estatuto !e la
1orte internacional !e la 1orte !e Austicia ue !ice: ue el tribunal )ara fallar
acor!e al Derecho Internacional )ue!e consi!erar lo si(uiente:
a. @os trata!os o 1on"enci*n ue sean "inculantes )ara los ,sta!os
liti(antes.
b. @a 1ostumbre: 1omo )rueba !e una )ractica consi!era!a como
Derecho.
c. @os )rinci)ios (enerales !e Derecho: reconoci!os )or las naciones
1i"ili:a!as -su)one ue en el )laneta ha% naciones ue no son
ci"ili:a!as % cu%o !erecho no im)ortar#a tanto..
,@ or!en hasta estas tres letras tiene una l*(ica )ara ese or!en5 este es
un )rece!ente ue se2ala ue si ha% una norma (eneral % una norma
es)ecial se )refiere a la es)ecial. @o m+s es)ecial siem)re es un
trata!o5 entonces no cabe !u!a ue ese tribunal !ebe "erificar los
trata!os. M+s (eneral ue el trata!o es una norma !e 1ostumbre. 'i no
ha% tribunal se re"isa la 1ostumbre. Por ultimo si tam)oco lo resuel"e la
costumbre buscaran en los )rinci)ios (enerales !el !erecho las normas
ue )ue!an resol"er el liti(io.
,n el art. MS tambi0n se menciona la Doctrina % la Auris)ru!encia. Pero
e&)resamente no se mencionan como fuentes !el Derecho si no5 como me!ios
au&iliares ue )ue!en a%u!ar a !eterminar la e&istencia !e una norma !e
Derecho o la inter)retaci*n. Por ultimo este art#culo tambi0n se2ala ue el
tribunal )ue!e fallar en eui!a! siem)re ue los esta!os liti(antes le otor(ue
esa faculta!.
8uera !e estas tres fuentes !erechas5 e&isten e&ce)cionalmente otras !os
fuentes formales !e Derecho:
I Determinados actos unilaterales de los Estados que producen
efectos -urdicos internacionales: Ba% en muchos te&tos sobre actos
3ur#!icos unilaterales5 )eor o im)ortante es el efecto internacional !el
acto. Au# esta la %otificacin como la notificaci*n !e un esta!o )ara
otro !e la !eclaraci*n !e (uerra. 6ambi0n esta el reconocimiento5 la
)rotesta5 la ace)taci*n -renuncia !e un Derecho sub3eti"o !e un esta!o.
% la )romesa /nilateral.
I Determinadas resoluciones de organi8aciones internacionales
intergubernamentales que imponen a los Estados ciertas
obligaciones siempre que esas atribuciones estBn descritas: Por
e3em)lo cuan!o la >N/ fi3a las cuotas ue ca!a naci*n !ebe )a(ar.
La /ostumbre*
,n el 'i(lo DII Du)ol!o !e Qebenbur(o establec#a ue como %a no e&ist#a el
or!en !el Im)erio $omano el Derecho ue estaba "ac#o la estaba cum)lien!o
el 1onsuetu!o -la costumbre.. @a costumbre %a !es!e ese tiem)o era una
)r+ctica uniforme reitera!a ue )or lo mismo5 %a creaba una norma. Des!e otro
la!o5 ?elsen "a a !ecir ue el D9 Internacional se crea cuan!o ha% una norma
!e Derecho ue !ice ue la 1ostumbre es Derecho -1ontrario al 11 1hileno.
,@ D9 Internacional a )esar !e las !octrinas !e 'an A(ust#n % m+s !elante !e
lo ue se creaba en la )ractica !e los usos !e ciertas materias -como res)etar
a los 1*nsules ! e 4enecia % los c*nsules en (eneral. e&ist#a la con"icci*n !e
ue era necesario res)etar. @a "er!a! es ue este !esarrollo "a a a!uirir
fuer:a asocia!o en la !octrina -4ittoria5 'uare:5 Grocio. se consi!eraba ue la
costumbre hab#a i!o constru%en!o el Ius Gentium en la reali!a!.
;=u0 reuisitos o con!iciones !e e&istencia tiene la costumbre internacional
)ara e&istir< @a costumbre reuiere !os elementos:
I Elemento materialC ob-eti6oC histrico: constitui!o )or la )r+ctica
uniforme % reitera!a !e los Estados a tra"0s !el tiem)o. ,n un
comien:o la costumbre reuer#a ser inmemorial.
I Elemento psicolgico: $ecibe el nombre !e o)inio iuris. ,sto si(nifica
la con"icci*n ue tienen los ,sta!os !e ue esa )r+ctica en es)ec#fica
obe!ece a una necesi!a! 3ur#!ica. @a )r+ctica )ue!e ser una acci*n o
una abstenci*n obli(a!a.
1uan!o se renen estos !os elementos forman la 1ostumbre.
@a o)inio Iuris es mucho m+s !if#cil !e saber si un esta!o esta actuan!o )orue
la consi!era !e una forma necesaria5 )ero si es necesario reconocer la
obli(aci*n 3ur#!ica. ,&iste el )a(o e& (racia ue se usa )ara no reconocer una
obli(aci*n 3ur#!ica5 solo )ara mantener las buenas relaciones.
1on estos )roblemas ;1*mo se )rueba la 1ostumbre< ,sto se )rueba con la
)r+ctica !e los ,sta!os. 6ambi0n )ara )robar la costumbre ha% ue hacer una
clasificaci*n:
a. 1ostumbre (eneral o uni"ersal: ,s la ue )r+cticamente ace)ta to!o el
mun!o. @a costumbre (eneral )o!r#a no ser necesaria )robarla )orue
esta reconoci!a )or to!os.
b. 1ostumbre re(ional: '*lo tiene "ali!e: 3ur#!ica en una re(i*n (eo(r+fica
!etermina!a. 1omo el asilo )ol#tico -)ue!e ser territorial o !i)lom+tico. lo
ue es esencialmente latinoamericano. 1omo es un Derecho reconoci!o
)or estos esta!os terminan utili:+n!olo los )a#ses. Po!r#a ser necesaria
)robarla aun cuan!o su !iscusi*n en el liti(io este entre un esta!o
latinoamericano % otro ,sta!o @atinoamericano.
c. 1ostumbre local: 'e ha consi!era!o ue )ue!e e&istir aun como la
costumbre entre solo !os ,sta!os. @a 1orte Internacional !e Austicia
tu"o un caso en ue Portu(al tenia encla"es en al In!iaE cuan!o se
in!e)en!i:a la In!ia uiere retirar a Portu(al !e al me!io5 entonces la
In!ia 1orto to!a comunicaci*n terrestre entre sus territorios % los
)ortu(ueses ue hab#an !entro !el territorio. ,n la !iscusi*n fueron a la
corte % Portu(al !emostr* como !urante 400 a2os hab#a e&isti!o el
tr+fico % la comunicaci*n libres entre sus encla"es % los actualmente
in!iosE )ero no se )u!o )robar ue )u!ieran )robar tro)as5 municiones5
etc. Para !efen!er a los ciu!a!anos ue hab#an en estos encla"es
)ortu(ueses entonces la corte fall* ue s# hab#a una costumbre local
entre los !os esta!os )or el Princi)io !e 1ontinui!a! % entonces !i3o ue
era libre el trafico !e )ersonas5 merca!er#a5 etc. entre los )unto
)ortu(ueses )ero ue hab#a )rece!ente !e ue ca!a "e: ue hab#a a
haber un cambio !e (uarnici*n Portu(al informaba al re% !e la In!ia5 )or
lo tanto5 en esa materia la norma !e 1ostumbre obli(aba a esa
Informaci*n )re"ia al ,sta!o % no )o!#a e&istir al(o ue fuera contra eso.
8inalmente la In!ia ocu)* )or la fuer:a esos territorios.
'i se )rueba la )r+ctica5 como se !iferencia con los usos o las normas !e
)rotocolo. ,stas normas son mu% estrictas en la !i)lomacia. 'e !ebe en
una comi!a a los emba3a!ores !e ma%or anti(Ze!a!.
11 !e Ma%o
@a )osible im)recisi*n !e una nombre !e costumbre5 % la )recisi*n !e una
norma !e un trata!o5 ;1ual se )refer#a< Para resol"erlo hab#a ue anali:ar
la situaci*n concreta5 )ues un trata!o )osterior aun )o!#a mo!ificar o
abro(ar una norma !e costumbre5 entre los trata!os )arte.
Pue!e un trata!o alterar o mo!ificar una norma !e costumbre5 aun entre
,sta!os ue no son )arte5 no )arece ra:onable ue sea efecti"a5 lo ue si
)ue!e suce!er es ue ,sta!os ue no sean )arte5 )ue!an mo!ificar sus
normas )orue les )are:ca ra:onable.
,l 6rata!o !e Par#s mo!ifica la consuetu!o5 en la (uerra !el mar. 1orso: las
)atentes ue eran una autori:aci*n )ara ue un )articular hiciera la (uerra5
)atentes otor(a!as )or el ,sta!o. ,sa norma !el trata!o5 mo!ific* la
costumbre % %a no se ace)tan m+s las )atentes !e corso.
,l otro )roblema ue ha% con la costumbre5 ha% un e3em)lo m+s im)ortante
ue la )atente !e corso. @a costumbre fue abro(an!o trata!os5 )or e3em)lo
e&ist#an entre al(unos ,sta!os euro)eos5 los trata!os !e asiento eran
trata!os entre esta!os ue )ermit#an a uno !e ellos lle"ar barcos car(a!os
!e escla"os5 )ara lle"arlos a otras )artes5 lo m+s (ran!es traficantes !e
escla"os eran los )ortu(ueses5 los sacaban !e Tfrica5 hacia ,uro)a5
,sta!os /ni!os5 % al(unas )artes !e @atinoam0rica. ,soa trata!os !e
asiento fueron !estrui!os )or la costumbre5 una ue em)e:* en In(laterra5
ue lle"aba barcos !e (uerra ue ca)turaba barcos !e escla"os5 % los
lle"aban )ara )rocesarlos % liberar a los escla"os. @a !efensa !e la
escla"itu!5 !ec#a ue ellos no los ca)turaban sino ue se los entre(aban
otros africanos5 los )ueblos africanos !e la costa5 ca)turaban ne(ros !el
interior % los "en!#an en la costa. @a costumbre )ue!e lle(ar a tener fuer:a
im)ortante.
@as normas !e costumbre ue )ue!en tienen un efecto mu% relati"o en el
!erecho interno !el esta!o5 )ues la costumbre a)unta a las relaciones entre
esta!os. Pero un lar(o tiem)o ue las im)uni!a!es !e 3uris!icci*n eran
to!as crea!as )or la costumbre5 con sus )ri"ile(ios e inmuni!a!es5 el
)rimer trata!o ue las reco(e es la 1on"enci*n !e 4iena5 !e los a2os P0.
@o ue nunca se hab#a "isto era a)licar en !erecho )enal5 una norma !e
costumbre5 ue es lo ue hace la corte su)rema5 lo ue es una
!iscriminaci*n enorme.
Ba% una situaci*n !iferente cuan!o la costumbre es una norma !e !erecho
estableci!a5 cuan!o esta en formaci*n la norma !e costumbre lo ue se
reali:a es solo la )r+ctica )or al(unos esta!os5 % esa )r+ctica )ue!e ser
imita!a )or otros esta!os. @o ue ha )ermiti!o construir la teor#a !el ob3etor
)ersistente5 u0 si(nifica el ob3etor )ersistente5 cuan!o esta en formaci*n
una nue"a norma !e costumbre5 lo ue se conoce como costumbre infieri
en formaci*n5 cuan!o est+ en esta eta)a5 un esta!o )ue!e ob3etar % !ecir
ue esa )ractica no est+ consoli!a!a5 % )ue!e recha:arla5 )ero esta
ob3eci*n !ebe ser )ersistente5 !ebe ser notifica!a5 manifesta!a. ,sa
)r+ctica una "e: consoli!a!a entre una ma%or#a !e los esta!os5 ue efectos
)ro!uce en el esta!o ob3etor. /na teor#a !ice5 ue el ,sta!o ob3etor ue!a
obli(a!o )or la norma !e costumbre ace)ta!a )or la ma%or#a !e los
,sta!os5 )ero esto "iola la soberan#a !el ,sta!os ob3etor5 entonces se
)reten!i* la teor#a o)uesta5 si un esta!o es ob3etor im)i!e ue se forme esa
)r+ctica como norma !e !erecho5 )ero esta )osici*n tambi0n fue recha:a!a
)orue si(nificaba ue ca!a esta!o tu"iera !erecho !e "eto e im)e!ir#a
nue"as normas !e !erecho internacional. ,ntonces se !io )aso a la tercera
teor#a5 -es la ue ha% ue afirmar. la nue"a norma una "e: consoli!a!a5
entre una canti!a! !e ,sta!os es ino)onible al ,sta!o ue ha si!o ob3etor.
1uan!o se )ro!uce la !escoloni:aci*n los nue"os esta!os in!e)en!ientes5
to!as las colonias africanas fueron obtenien!o su in!e)en!encia5 )ero ellos
se encontraron con ue hab#a normas !e !erecho internacional ue ten#an
efecto en la situaci*n 3ur#!ica interna5 como el res)eto !e los !erechos
a!uiri!os5 norma e&i(ible )or el !erecho internacional. Pues to!os los
ser"icios )blicos5 eran !e )ro)ie!a! !e em)resas e&tran3eras5 cuan!o el
,sta!o no )artici)o en la formaci*n !e esa costumbre5 se a)o%o una
!octrina consensualista. 6ambi0n )as* con la /ni*n so"i0tica5 en el caso !e
los ,sta!os americanos el )roblema fue m+s com)le3o )orue la
in!e)en!encia ten#a ue contra con la a)robaci*n !el )a#s colonial. 'e
sostiene este !erecho !e ob3etar normas !e costumbre5 la (ran )elea fue
)or la )ro)ie!a!5 em)e:aron con las teor#as !el !erecho !el ,sta!o !e
reuisar5 confiscar to!o. ,n Am0rica no se notaba mucho la !iferencia entre
los nacionales !e e&tran3eros5 la i(ual!a! entre e&tran3eros % nacionales !e
la costumbre tambi0n fue una materia !e !iscusi*n5 los africanos no
uisieron ace)tarla5 en la in!ia ue ten#a una cultura enorme5 en ese
fen*meno % en el !e la )ro)ie!a!5 naciones uni!as ha teni!o fracasos
e"i!entes. ,n el a2o P05 se a)rob* una resoluci*n 1S0M5 F@a
nacionali:aci*n5 reuisa5 o e&)ro)iaci*n !eber+ fun!arse en ra:ones !e
utili!a! )blica5 se le )a(ara al !ue2o la in!emni:aci*n corres)on!iente5 !e
acuer!o con la le% nacional % en conformi!a! con el !erecho internacional5
la in!emni:aci*n !ebe a(otarse en la 3uris!icci*n !el ,sta!oG esto (enera
un caos sin soluci*n.
,l a2o K15 en o)ini*n !ominante !entro !el con(reso nacional5 D1 m+s
ra!icales5 se uiso nacionali:ar el cobre5 )ero hubo 4 )untos !e
!iscre)ancia: i. el esta!o ue nacionali:a la (ran miner#a !el cobre crea una
comisi*n )resi!i!a )or el contralor5 ue estu!ia el "alor actual !e las
em)resas mineras. @le(aron a fi3ar un "alor !etermina!o5 )ero en otra
!is)osici*n !e la norma se !etermina ue el )resi!ente !e la re)ublica )or
!ecreto )ue!e !eterminar lo ue han si!o las utili!a!es e&cesi"as !e la
em)resa en los ltimos 20 a2os5 % se !etermino una canti!a! su)erior a la
in!emni:aci*n a la com)a2#a. ii. otra !is)osici*n5 ue !ec#a ue los bonos o
letras !e cambio ace)ta!as )or el esta!o !e 1hile5 en la chileni:aci*n !el
cobre5 carec#an !e "alor. ,fecto )arti!a !e cobre !e 1hile ue lle(aba !e
1hile a 8rancia5 Bolan!a5 Q0l(ica e In(laterra era embar(a!a5 )or los
bancos euro)eos5 % chile se ue!o sin )o!er "en!er su cobre5 sal"o a
1hina. ,stos )roblemas no est+n resueltos.
@os ,sta!os m+s )obres son m+s en Naciones /ni!as5 los !eu!ores son
ma%or#a. 'uele re)etirse muchas "eces ho% en !#a una norma ue no tiene
3uri!ici!a! absoluta5 el minimun internacional est+n!ar5 si los nacionales en
esta!os tienen un beneficio 3ur#!ico !iferente al !e los e&tran3eros5 este
minino obli(a a los ,sta!os a reconocerle ciertos !erechos5 si son
e&)ro)ia!os !eben ser in!emni:a!os. ,ste )rinci)io !el minimun
internacional est+n!ar es al(o "a(o im)reciso5 % una !e las )eores cosas
ue tiene la 1PI5 los !elitos ue ti)ifica este trata!o est+ constitui!o )or
elementos ue es al(o "a(o5 )ue!en ser mo!ifica!os o a(re(an!o5 )or una
ma%or#a !e los ,sta!os miembros en el trata!o !e roma. 'on cosas ue
rom)en la 3uri!ici!a! !el !erecho. Por eso ha% ,sta!os ue se han ne(a!o
a a)robar este trata!o. ,n 1hile se a)rob* a )esar !e ue el 61 !i3o ue
ten#a 20 !is)osiciones contrarias a la 1onstituci*n5 este trata!o no )ue!e
ser mo!ifica!o.
14/0H/12
,l )roblema ue se ha )ro!uci!o en relaci*n a la costumbre5 ue es la )rimera
(ran transformaci*n !el 'i(lo DD5 ue es la re!ucci*n !e la im)ortancia !e la
1ostumbre % se tra!uce a tra"0s !e trata!os bilaterales -normas Aur#!icas.
entre los ,sta!os.
Ba habi!o trata!os !e !os ti)os:
1I @os ue re(istran la costumbre en los trata!os -sello )ositi"o..
2I ,l sello ne(ati"o se !a cuan!o )or incor)orar a to!os los ,sta!os se
tien!e al consenso % esto lle"a a incor)orar Pseu!o normas im)recisas %
no una norma !efiniti"a. ,ntonces la con"enci*n !e 4iena sobre el
Derecho !e los trata!os em)e:* a formarse el a2o PS no entr* en "i(or
hasta el a2o S1L. Ba% otras en cambio ue ni siuiera han )o!i!o ser
)uestas en "i(or. De manera ue ha% ar(umentos a fa"or !e la
costumbre % otros en contra.
@o ue tiene ca!a "e: mas im)ortancia es el trata!o5 !on!e muchas "eces los
trata!os !e3an !e cum)lirlos.
;=u0 es un 6rata!o<
@a con"enci*n !e 4iena !efine en el art. 2 lo ue entien!e )or trata!o % !ice:
N9 1 letra a. 'e entien!e )or trata!o un acuer!o internacional celebra!o )or
escrito entre ,sta!os % re(i!os )or el Derecho internacional5 %a conste en un
instrumento nico o en !os o mas instrumentos cone&os % en cualuiera ue
sea su !enominaci*n )articular. Au# %a ha% !os !efiniciones. ,@ acuer!o
Internacional -los ,sta!os son los nicos ue )ue!en hacer trata!os. % la otra
es ue los trata!os son escritos !on!e se cuestiona la e&istencia !e los
trata!os orales5 )ara el )rofe no ha% una !emostraci*n )r+ctica ue sean una
obli(aci*n 3ur#!ica real -el )rofe !a como e3em)lo el trata!o entre ,s)a2a %
Portu(al )ara !efen!erse mutuamente en caso !e (uerra % ue habr#a si!o
oral. >tra situaci*n es una situaci*n entre Norue(a % Dinamarca5 )ero no es un
trata!o sino ue una )romesa..
,s im)ortante "er ue este acuer!o internacional escrito5 entre esta!os5 re(i!o
)or el D9 Internacional no est+ in!ican!o el car+cter 3ur#!ico ue !eben tener
los trata!os )ero ha% un )rinci)io % este es un )rinci)io el Pacta 'unt
'er"an!a.
1uan!o !ice Fcualuiera ue sea su !enominaci*n )articularG es )orue ha%
muchos nombres !istintos:
I 6rata!os.
I 1on"enci*n: 'e !e3a este norme )ara la ue son (ran!es trata!os
bilaterales )ara los ue renen a una (ran canti!a! !e ,sta!os5 )ero
tambi0n se usa como un sim)le sin*nimo )ara trata!os.
I Protocolo: Babitualmente se le !a este nombre a un trata!o ane&o a otro
trata!o o aclaratorio !e otro trata!o. Debieran ser siem)re al(o ue
a%u!e a inter)retar bien un trata!o )ero muchas "eces com)lican m+s
ue lo ue a%u!an.
I ,statuto: Por re(la (eneral el trata!o ue crea una or(ani:aci*n
internacional inter(ubernamental.
I Pacto: ,s mas bien com)le3o5 esto !e)en!e !e la "olunta! o los !eseos
!e los ,sta!os ue lo forman. -)acto !e hierro entre Alemania5 Italia %
Aa)*n. Pero ha% )actos )ac#ficos como el Pacto !e Derechos
econ*micos sociales % culturales.
I 1om)romiso: No )areciera ser un trata!o5 )ero s# lo es. ,s el ue se
utili:a )ara solucionar conflictos entre los ,sta!os -1om)romiso )ara
nombrar +rbitro5 )ara reconocer com)etencias5 etc..
I Acuer!o: ,s un nombre a)arentemente m+s sim)le5 muchas "eces son
trata!os sobre materias econ*micas5 culturales5 comerciales.
I Mo!us 4i"en!i: ,s un trata!o )or el cual se crea un consenso !e ti)o
tem)oral mientras se resuel"e una materia fun!amental -)or e3em)lo: se
crea un status uo.
I 1arta: 6al como al(unos se llaman estatutos5 otros se llaman cartas. Por
e3em)lo el trata!o ue crea la >N/.
I Pacto !e 1ontra"en!o: 1u%o nico ob3eto es el consenso !e los esta!os
)ara celebrar un trata!o !etermina!o -,n materia me!ioambiental
muchas "eces lo ue se ha acor!a!o en el fon!o lo ue hacen los
,sta!os es el acuer!o )ara !esarrollar las i!eas % (eneralmente el
acuer!o es solo una obli(aci*n interna !e los esta!os.
I Declaraci*n: 'e !iscute si su nombre es efecti"o )ara ser un trata!o.
Ba% ue fi3arse en el ori(en !e !on!e se )ro!uce. Por e3em)lo: @a
!eclaraci*n !e los Derechos humanos no es un trata!o5 es una mera
!eclaraci*n -no es 3ur#!icamente "inculante )ara los ,sta!o. ello es )or
el *r(ano !e !on!e se acor!* esta Declaraci*n ue fue la asamblea
(eneral !e las NN// % en la carta !e la >N/ !ice ue la asamblea
(eneral en sus !ecisiones son solo recomen!aciones )ara los ,sta!os.
Por ellos se !ictaron los )actos !e !erechos ci"iles % )ol#ticos5 etc. Para
transformar en normas !e los esta!os. Ba% otras !eclaraciones ue si
son trata!os: 1uan!o se a!o)t* en 'antia(o la Declaraci*n !e 'antia(o
suscrita )or 1hile5 Per % ,cua!or establecien!o los Derechos
soberanos !e estos ,sta!os en sus 200 Millas !e mar el Per trat* !e
!ecir mucho tiem)o !e ue no fue un trata!o5 sin embar(o5 fue ratifica!a
)or los tres ,sta!os % las !eclaraciones no se ratifican5 lo ue se
ratifican son los trata!os. 1hile a!em+s re(istr* en la >N/ este trata!o.
I 1oncor!ato: 'on los trata!os ue celebra la 'anta 'e!e con los
,sta!os. @a 'anta 'e!e no ha ace)ta!o 'ucesi*n en materia !e
1oncor!atos5 sal"o en el Pia Monte -cuan!o 8rancia lo ane&*.. 'on mu%
!istintos a los trata!os5 %a ue5 sus efectos no son )r+cticamente
internacionales sino ue son internos en los esta!os. ,ntran a )recisar
normas !e reli(i*n !entro !el ,sta!o.
,stos nombres no son estrictos % se usan muchas "eces como sin*nimos.
/lasificaciones de los tratados*
1I @a e&istencia o no !e trata!os orales % !iferencia con los escritos.
2I Diferencia entre trata!o @e% % trata!o 1ontrato: 6rata!o @e% era el ue
fi3aba normas !e !erecho a los esta!os firmantes. 6rata!o contrato era
el ue fi3aba a !etermina!os ti)os !e obli(aciones reci)rocas entre los
,sta!os. ,stos son s*lo )ara los ,sta!os )artes en los trata!os. Para el
)rofe )ue!e ser me3or ue!arse on la "isi*n !e ?elsen ue !ice ue la
clasificaci*n no tienen nin(una im)ortancia % se2ala ue to!os los
trata!os son le%es % ha% ue fi3arse si las normas !e !erecho ue fi3a un
trata!o son normas )articulares o normas !e !erecho (eneral.
MI Diferencia entre trata!o bilateral % trata!o multilateral: @os trata!os
bilaterales son auellos suscritos )or s*lo !os trata!os -ha% trata!os
bilaterales ue )ro!ucen efectos )ara otros ,sta!os como el trata!o !e
fronteras.. ,l trata!o multilateral !urante mucho tiem)o no e&ist#an "a a
ser un el con(reso !e 4iena en ue los ,sta!os firmaron trata!os
multilaterales. @os trata!os multilaterales son mas com)le3os % a!miten
una sub clasificaci*n:
a. 6rata!os abiertos: 'on multilaterales abiertos ue )ermiten la
incor)oraci*n !e otros esta!os. Ba%:
1I 6rata!os abiertos restrin(i!o: Pue!en ser )or ra:ones (eo(r+ficas
-la carta !e la >,A ue a!mite la incor)oraci*n !e solo ,sta!os
Americanos. a)arte !e @os ue %a est+n )ue!en haber esta!os
obser"a!ores )ero na!a mas
2I 6rata!os abiertos uni"ersales: a!miten la a!hesi*n !e cualuier
,sta!o. 6o!as las (ran!es 1on"enciones son abiertas
uni"ersales. ,l ,statuto !e la 1orte Internacional es abierto a to!o
,sta!o !e las Naciones /ni!as.
b. 6rata!os cerra!os: 'olo )ue!en ser )artes los ,sta!os ue se
renen )ara lo suscrito % no a!miten ue se incor)ore otro ,sta!o.
Generalmente son trata!os !e !efensa5 trata!os !e alian:a5 etc.
;1omo un esta!o es )arte en un trata!o<
Ba% ue !istin(uir el ti)o !e trata!o. ,n un trata!o bilateral se !a un trata!o
ne(ocia!o entre re)resentantes !e los !os ,sta!os -cancilleres5 emba3a!ores5
etc.. Ah# se firma el te&to ue se ha acor!a!o. 7a con eso )ue!e haber o no un
trata!o. Para "er !e u0 manera el ,sta!o es )arte en un trata!o ha% ue
hacer otra clasificaci*n:
1I trata!o 'olemne o formal: ,s un trata!o ue cum)le to!os los tramites
ue se )re"een en el D9 Internacional antes !e ue ten(a "ali!e: )lena
% entre en "i(or entre los ,sta!os. Po!r#amos !ecir ue ha% en este
senti!o !istintas eta)as )ara constituirlo:
a. @a )rimera es internacional: @os re)resentantes !e los ,sta!os se
)ue!en reunir en una conferencia o ne(ociar con otro esta!o
!irectamente si es bilateral. 1uan!o es multilateral la !iferencia es
ue ser+ siem)re en una conferencia internacional. ,n 1hile la
ne(ociaci*n !e los trata!os esta in!ica!a en la 1P$ con una
atribuci*n e&clusi"a !el P!te. Rl es el nico ue )ue!e con!ucir a su
ministro a buscar el acuer!o ue e interesa al )a#s. @os
re)resentantes !el ,sta!o ue )artici)an en a ne(ociaciones !eben
tener )lenos )o!eres. ,l emba3a!or )leni)otenciario "a !ota!o como
emba3a!or )ero tambi0n !e los )lenos )o!eres )ara re)resentar al
,sta!o. 6ambi0n !entro !e esta eta)a internacional )ue!e "enir o no
la a!o)ci*n !el te&to !on!e las )artes se )ue!en )oner !e acuer!o
sobre un te&to !etermina!o. 1uan!o %a esta a!o)ta!o el te&to )ara
ue no lo cambien )articularmente los )leni)otenciarios !eben
autentificarlo.
b. Autenticaci*n: @os )leni)otenciarios )onen la firma. As# %a no se
)ue!e cambiar el te&to. 'e )one la rbrica -es lo ue en las oficinas
)ublicas se llamaba la FmoscaG ue suelen ser las iniciales. la rubrica
si(nifica lo mismo ue la firma )ero )ara los efectos !e autenticar el
te&to es til. @a firma a! refer0n!um: 'i(nifica ue un
)leni)otenciario firma )ero su3eto a ue su (obierno -en un )la:o
!etermina!o !e tiem)o. le confirme ue est+ !e acuer!o con este
te&to. A "eces los trata!os mas com)le3os o ue tienen intereses en
ue se unan muchas )artes establecen en los trata!os una firma
!iferi!a -se !a un )la:o lar(o )ara ue los esta!os ue no han
)artici)a!o en la conferencia )ue!an suscribir a ese te&to )ara ue
sean conta!os como esta!o ori(inarios !el mismo trata!o. @a firma
suele tener un a(re(a!o a!icional )ara autenticar el te&to % es ue el
,sta!o contrae la obli(aci*n !e no i(norar el ob3eto !e !icho trata!o
-/n esta!o ue ha firma!o un trata!o )ara no fabricar bombas
nucleares no )ue!e fabricar a)ura!amente muchas !e ellas antes !e
ratificar el trata!o.
1P/0H/12
D#a !e )aro.
1S/0H/12
4ratado ,olemne o Formal
,ta)as:
1. Ne(ociaci*n % la a!o)ci*n ! el te&to % la firma o rubrica )ara acre!itar el
te&to firma!o.
2. ,ta)a interna re(ula!a )or el !erecho nacional5 conteni!o en el art. M25 1H5
1K !e las atribuciones !el P. !e la $e)blica. Debe ne(ociar el trata!o5
ratificarlo % a)robarlo5 )re"ia a)robaci*n !el con(reso nacional -art.HK.5 % una
"e: a)roba!as )or ambas c+maras !el con(reso5 )ue!e ratificarlo el
)resi!ente. @ue(o5 se )romul(a % se )ublica en el Diario >ficial5 con el ue
a!uiere )lena "i(encia.
M. ,ta)a internacional: consiste en el can3e !e los instrumentos !e ratificaci*n5
si es un trata!o bilateral o el !e)*sito !e los instrumentos !e ratificaci*n5 si es
un trata!o multilateral. @os trata!os mismos !esi(nan uien es el !e)ositario.
$euni0n!ose el nmero !e esta!os ue ha%an ratifica!o5 )ue!en entrar en
"i(encia !ichos trata!os.
6o!a"#a ue!a en esta eta)a otra o)eraci*n. ,&iste una oficina !e re(istro en
la cual los esta!os )ue!en re(istrar los trata!os ue celebren -!e "arios
esta!os o bilaterales. % la im)ortancia !e !icho re(istro5 a!em+s !e e"itar los
trata!os secretos -como el 6rata!o Defensi"o % >fensi"o entre Qoli"ia % Per
contra 1hile.5 es el se2ala!o en el art. 102 !e la 1arta !e Naciones /ni!as:
nin(una !e las )artes en un trata!o o acuer!o internacional5 ue no ha%an si!o
re(istra!os conforme al )rece!ente articulo5 )o!r+ hacer "ales esos trata!os.
Bechos estos tres tr+mites5 los trata!os entran en "i(or: a falta !e una
!is)osici*n o acuer!o5 cuan!o cuente con el consentimiento !e to!os los
esta!os5 o5 a menos ue un esta!o lo ha(a con una fecha !etermina!a
-trata!os con !is)osiciones es)eciales.. A "eces5 al(unos trata!os a!miten una
a)licaci*n )ro"isional antes !e ue entren en "i(or.
Aunto con los trata!os solemnes o formales5 e&isten:
Acuerdos en forma simplificada -Agreement.
'on acuer!os internacionales "+li!os en los esta!os ue los suscriben5 )ero
ue )or al(una ra:*n no reuieren este tramite !el !erecho interno. 'on
com)le3os )orue !e)en!en muchas "eces !el sistema interno !e los esta!os.
Por e3em)lo5 ha% un caso claro % ob3eti"o en to!o el mun!o5 ue !ice relaci*n
con los 6rata!os Ma(nos: trata!o solemne )ero ue fi3a re(las (enerales sobre
una materia5 un trata!o !e coo)eraci*n cultural5 )or e3em)lo. Rstos )ermiten
ue los esta!os "a%an !esarrollan!o esa coo)eraci*n me!iante acuer!os ue
establecen5 sin necesi!a! !e "ol"er a ratificar el 6rata!o F(ran!eG.
@a constituci*n chilena !ice ue )ue!e !arse esta situaci*n5 )ero s*lo si no es
materia !e le%5 %a ue en ese caso reuerir#a la a)robaci*n !e ambas c+maras
!el 1on(reso.
@a le% chilena % la )r+ctica chilena5 ace)ta tres ti)os !e acuer!os en forma
sim)lifica!a como "+li!a: los primeros son los ue est+n !entro !e los trata!os
ma(nos5 los segundos son auellos ue )ue!en corres)on!en a faculta!es
a!ministrati"as !el )resi!ente !e la re)blica -)or e3em)lo: trata!os !e "isa con
al(unos esta!os en ue se ha a!miti!o este sistema. 6ambi0n trata!os !e
!oble tributaci*n.5 % los terceros son los ue )or al(una ra:*n )ue!en im)licar
entrar a !esarrollar as)ectos !e relaciones !e los esta!os ue no ten(an este
car+cter !e le% necesariamente -es m+s raro5 ha% ue "erlo caso a caso..
A "eces los an(losa3ones -brit+nicos % esta!ouni!enses. firman lo ue
!enominan FGentleman A(reementG5 no son trata!os )ero son5 en )alabras
nuestras5 !eclaraciones !e intenci*n. Pro e3em)lo5 la 1arta !el Atl+ntico
firma!a )or 1hurchill5 ue fue el )rimer )aso )ara las Naciones /ni!as.
)E,E).A
$om)e to!os los )rinci)ios !el trata!o5 la i!ea ue ten(a )ara to!os los
trata!os el mismo te&to % los obli(ue a to!os !e la misma forma. 1rea
e&ce)ciones en esta materia.
,l n91 !e la letra ! !el art. 2 !e la 1on"enci*n sobre trata!os: se entien!e )or
reser"a una !eclaraci*n unilateral5 cualuiera ue sea su enuncia!o o
!enominaci*n5 hecha )or un esta!o al firmar5 ratificar5 ace)tar o a)robar un
trata!o5 o a!herirse a 0l5 con el ob3eto !e mo!ificar o !ero(ar ciertas
!is)osiciones !el trata!os en su a)licaci*n a ese esta!o.
De lo anterior5 se !es)ren!e:
1. Definici*n !e reser"a
2. 1u+l es el ob3eto !e la reser"a: el efecto ue )ro!uce es e&cluir el alcance
3ur#!ico !e una o m+s !is)osiciones !e un trata!o res)ecto !e ese esta!o.
M. @a o)ortuni!a! !e hacer la reser"a: al firmar5 ratificar5 ace)tar o a)robar %
a!herir. Para nuestro !erecho5 lo im)ortante es ratificar % a)robar. Ba% ue
tener claro esto !e firmar % ratificar el 6rata!o5 %a ue si la reser"a se hace al
firmar el trata!o5 !ebe reiterarse al ratificarse. 'i no ocurre as#5 se entien!e ue
el esta!o est+ !esistien!o !e la reser"a.
,n Naciones /ni!as5 como los esta!os tienen !istintos sistemas internos5
muchas "eces se ace)ta abrir !os columnas en los trata!os5 una )ara los ue
sim)lemente ace)tan el trata!o5 % la otra )ara los ue ace)tan % ratifican lue(o.
Ba% "eces en ue los re)resentantes !e los esta!os se eui"ocan % firman en
la columna eui"oca!a -esto ha )asa!o !os "eces en el caso !e 1hile..
7a con esto5 se )ue!e comen:ar a "er cosas mas com)lica!as.
,n )rimer lu(ar5 no basta esta !efinici*n )ara saber cuan!o es a!misible una
reser"a. @o )rimero ue ha% ue tener en claro5 es ue los trata!os )ue!en
)erfectamente no a!mitir reser"as -@a 1orte Penal Internacional5 en el ,statuto
!e $oma se )roh#ben las reser"as..
,n se(un!o lu(ar si el trata!o autori:a !etermina!as reser"as a !is)osiciones
!e los trata!os % no a!miten otras5 no se )ue!en a)licar a !ichas !is)osiciones
,n tercer lu(ar5 ue la reser"a sea incom)atible con el ob3eto % fin !el trata!o.
Po!r#amos !ecir5 a!em+s5 ue en un senti!o am)lio una reser"a tambi0n seria
a!misible si )or su naturale:a el trata!o es !e auellos ue !eben a!mitir
reser"as. Por e3em)lo: ha% numerosos trata!os ue no tienes !is)osiciones
es)eciales )ara a!mitir reser"as5 )ara lo(rar la ma%or uni"ersali:aci*n )osible.
M+s an se com)lica to!o5 si se "e cuales son los !erechos ue tienen los
otros esta!os frente a las reser"as ue tiene un esta!o. ,stos esta!os )ue!en:
1. Ace)tar e&)resamente )or escrito la reser"a : la reser"a es "+li!a % entra
a re(ir el trata!o entre el esta!o ue la hi:o % el esta!o ue la ace)t*.
2. ,sta!o no !ice na!a res)ecto !e la reser"a : la 1on"enci*n !e "iene !ice
ue )asa!o 12 meses se enten!er+ ace)ta!a la reser"a )or el esta!o.
,ntonces5 no es ue no !i(a na!a5 sino ue !es)u0s !e 12 meses !ice
si.
M. ,l esta!o )ue!e ob3etar la reser"a formula!a : tiene ue hacerlo )or
escrito5 )ero )ue!e ser !e 2 maneras: formular su ob3eci*n
cate(*ricamente5 cu%o efecto es ue no ha% trata!o entre el esta!o
ob3etor % el esta!o ue formul* la reser"a5 no ace)ta el trata!o. Pero si
la ob3eci*n es )ura % sim)le se !a una situaci*n mu% com)le3a5 )orue
!ice la letra b !e la n94 !el art. 20 !e la con"enci*n: la ob3eci*n hecha
)or un esta!o contratante ante una reser"a !e otro autor5 no im)e!ir+ la
entra!a en "i(or !el trata!o. No es un efecto cate(*rico ni es tan claro.
,l art. 21 en la n9 M !ice: cuan!o un esta!o ue ha%a hecho una
ob3eci*n a una reser"a !e otro esta!o5 no se o)on(a a la entra!a en
"i(or !el trata!o5 las !is)osiciones a ue se refiere 0sta no se a)licar+n
entre los !os esta!os en la me!i!a !etermina!a )or la reser"a. @a nica
inter)retaci*n m+s o menos racional !e esto5 es ue "a a !e)en!er !e si
la reser"a e&clu%e la !is)osici*n o si )reten!e mo!ificar el efecto !e la
!is)osici*n solamente5 )orue no se a)licar#a tam)oco la reser"a. ,n
ese caso5 ambos esta!os salen )er!ien!o.
De manera ue )ue!en haber trata!os multilaterales !istintos5 se(n si se
a!mite o no la reser"a. @a reser"a )ara entrar en "i(or en un trata!o
multilateral abierto5 reuiere !e la ace)taci*n a lo menos !e un esta!o5 si no
el ue formular la reser"a ue!a e&clui!o. ,n los trata!os multilaterales
cerra!os5 reuieren !e la ace)taci*n !e to!os los esta!os )ara ue una
reser"a se a)liue.
,fectos:
1. $elati"i!a! !e la reser"a: s*lo )ro!uce efectos entre el esta!o ue
formula la reser"a % el ue la ace)ta
2. $eci)roci!a! !e la reser"a: esta!o ue ace)ta la reser"a no )ue!e
e&i(#rsela al ue la formul*5 ni el ue la formula )ue!e e&i(#rsela al ue la
ace)t*. 6am)oco )ue!en otros esta!os e&i(irles su cum)limiento5 tanto al
ue la formul* como al ue la ace)t*.
2M/0H/12
@os efectos !e los trata!os son:
1I $elati"os: 'olo )ro!ucen efectos )ara los ,sta!os )artes en los trata!os
% n )ro!ucen nin(n efecto )ara ,sta!os ue no son )arte !el 6rata!o.
,sta norma esta reco(i!a en la con"enci*n !e 4iena % obli(a a
consi!erar ue ,sta!os ue no han ueri!o )artici)ar en un trata!o no
est+n "incula!o ni a el ni a sus in"esti(aciones % 3ur#!icamente no )o!r#a
buscarse nin(n ar(umento )ara )er3u!icar a un ,sta!o.
Inter)retaci*n !e las normas !e los trata!os: ,n esta materia la con"enci*n
!e 4iena tiene una lar(a com)osici*n !e i!eas res)ecto a la inter)retaci*n.
,sta es una consecuencia !irecta !e efecto !e los trata!os5 los ,sta!os ue
firmaron esta con"enci*n est+n obli(a!os )or la inter)retaci*n !icha )or la
con"enci*n5 al !ecir ue el efecto es relati"o se !ice ue el ,sta!o esta
someti0n!ose al )acta sunt ser"an!a. 6o!o trata!o obli(a al a)artes %
!ebe ser cum)li!o !e buena fe. Por eso % solo )or eso es ue el art. 2K !e
la con"enci*n !e 4iena !ice ue una )arte no )o!r+ in"ocar las
!is)osiciones !e su !erecho interno como 3ustificaci*n !e incum)limiento !e
un trata!o. ,sta !is)osici*n no esta esta !icien!o ue un esta!o no )ue!a
!arse el Derecho interno ue uiera lo ue se2ala es ue
internacionalmente el ,sta!o no )ue!e ale(ar su !erecho interno )ara no
!ar cum)limiento a las obli(aciones !el trata!o -efecto internacional !e los
trata!os. IW )ara el )rofe es la nica manera !e inter)retar esta !is)osici*n
correctamente. ,sta inter)retaci*n lo confirma la referencia !el art. 4P:
A)arentemente !ice una cosa % en reali!a! !ice la otra. A)arentemente
el ,sta!o no )o!r#a !ecir ue el consentimiento otor(o un ,sta!o sea
nulo5 % solamente lo )o!r+ hacer cuan!o la "iolaci*n !el !erecho interno
sea !irecta % es)ecialmente )ara fun!amentar una norma fun!amental
-norma constitucional.. ,n 1hile la 1P$ tiene )recisamente esas normas
en !os !e sus !is)osiciones -en el art. M2 numero 1H !on!e se se2ala
como atribuci*n e&clusi"a !el P!te. 1on!ucir las relaciones
internacionales5 firmar trata!os5 etc. % ue !eber+n ser someti!as a
a)robaci*n )or el con(reso % la se(un!a !is)osici*n es la atribuci*n !el
1on(reso !e a)robar los trata!os..
@a inter)retaci*n b+sica !el trata!o es la inter)retaci*n !e Quena fe % )ara
hacer esto en un trata!o !eber+ inter)retarse !e buena fe conforme:
1I Al senti!o corriente !el te&to !el trata!o
2I Al conte&to !el trata!o. @os ane&os5 las actas. Precisa!o en el art. M2.
6ambi0n se entien!e como to!o acuer!o ue se refiera al trata!o % ha%a
si!o confirma!o )or las )artes con moti"o !e la celebraci*n !el trata!o.
A!em+s tambi0n se consi!era como to!o instrumento !e la celebraci*n
!e las )artes % ace)ta!os )or ellas.
MI Aunto con el conte&to habr+ !e tenerse en cuenta:
a. 6o!o acuer!o ulterior entre las )artes acerca !e la inter)retaci*n !el
trata!o o !e la a)licaci*n !e sus !is)osiciones
b. 6o!a )ractica ulteriormente se(ui!a en la a)licaci*n !el trata!o )or la
cual conste el acuer!o !e las )artes res)ecto a la inter)retaci*n !el
trata!o.
c. 6o!a norma )ertinente !e Derecho internacional a)licable a las
relaciones entre las )artes: Ba% "er!a!eros a&iomas en el Derecho
internacional ue miran a la a)licaci*n !el trata!o. /no !e esos
a&iomas es ue cuan!o un trata!o inter)reta5 com)lemento o
!esarrolla las !is)osiciones !e un trata!o anterior esta inter)retaci*n
ue hace es obli(atoria )ara los trata!os )artes en un trata!o. ,l otro
a&ioma ue es to!a"#a m+s im)ortante es ue to!a !is)osici*n
internacional % )articularmente to!a !is)osici*n !e un trata!o ue
restrin(a el e3ercicio !e la soberan#a !e un esta!o !ebe inter)retarse
restricti"amente. @os ,sta!os tienen la )lenitu! !e las com)etencias
a menos ue e&ista una norma !e Derecho Internacional ue
restrin3a a al(una !e estas atribuciones.
4I 6enien!o en cuenta su ob3eto % fin: )ara muchas )ersonas el ob3eto % fin
es el ob3eto !e la inter)retaci*n. Para el )rofe esto no es mu% ob3eti"o.
HI @os me!ios !e inter)retaci*n com)lementarias: esta limita!as a solo !os
casos -art M2.:
a. 'e )o!r+ concurrir a estos me!ios )ara confirmar el senti!o
resultante !el art. M1
b. Para !eterminar el senti!o cuan!o la inter)retaci*n !a!a )or el art.
M1:
I De3e ambi(uo el senti!o !el art.
I 1on!u:ca a un resulta!o conflicti"o o abiertamente in3usto.
Di"isibili!a! !e las !is)osiciones !e los trata!os:
Ba% una fi(ura ue es la Denuncia. Ba% trata!os ue a!miten ue una !e
las )artes )ue!a !enunciar los trata!os. @os )actos !e ma%o !e 1J02
celebra!o entra 1hile % Ar(entina5 uno !e estos trata!os es un trata!o
(eneral !e arbitra3e ue contem)la una !uraci*n !e 10 a2os % si nin(una !e
las )artes lo !enuncia se "a reno"an!o ca!a 10 a2os. Dur* hasta 1JK2.
,l art. 44 en su nmero 1 !ice ue el !erecho !e una )arte )re"isto !e un
trata!o o emana!o no )o!r+ e3ercerse sino res)ecto a la totali!a! !el
trata!o a menos ue las )artes !is)on(an otras cosas al res)ecto. 'iem)re
en la con"enci*n son las )artes !ue2as !el trata!o. Ba% art#culos ue solo
)ue!en ser mo!ifica!os -si est+n !esi(na!os )or las )artes. % ha% otros
trata!os en ue )ue!en mo!ificarse totalmente. ,n el nmero !os !ice ue
la Denuncia es una ra:*n !e la terminaci*n !e un trata!o. 6ambi0n !esi(na
la nuli!a!5 !ice ue una causa a !e nuli!a! no )o!r+ ale(arse sino res)ecto
a loa totali!a! !e un trata!o sal"o en al(unos casos. @os )+rrafos
si(uientes5 el M % el 4 se2alan ue si la causa se refieren a !etermina!as
clausulas no )o!r+ ale(arse sino res)ecto a !ichas clausulas cuan!o esas
clausulas se )ue!an se)arar !el trata!o % no lo afectan5 cuan!o esas
clausulas no si(nifiuen la ra:*n !e la obli(aci*n !e una !e las )artes al
trata!o % cuan!o esas clausulas no )ermitan obli(arse a las )artes. ,l )unto
4 !ice ue en los casos )re"istos en el art. 4J % H0 )o!r+ serlo res)ecto a la
totali!a! !e los trata!os a menos ue sea solo una )arte !el trata!o !e la
cual se )u!iere solicitarse esa nuli!a!. ,n los casos en los ue se )ue!e
solicitar nuli!a! absoluta no se )ue!e solicitar la !i"isi*n !e la !is)osici*n
!e un trata!o.
@as causales !e nuli!a!:
6o!a causal !e nuli!a! !e un trata!o es contem)or+nea al momento !ela
celebraci*n !el trata!o5 tambi0n al momento en ue el ,sta!o e&)resa su
consentimiento al trata!o. De manera ue estar#a in"ali!an!o a! inicio !el
trata!o al obli(arse a un trata!o.
,n cambio5 cuan!o hablemos !e terminaci*n !e un trata!o ha% ue
enten!er ue esas son causales ue %a esta en "i(encia5 ue %a entro en
"i(or.
,sa !iferencia es fun!amental )ara !iferenciar si una causal es !e nuli!a! o
!e terminaci*n. ,s im)ortante lo ue !ice el art. 4H: F/n esta!o no )o!r+
ale(ar una causa )ara anular un trata!o !arlo )or termina!o5 retirase !e 0l o
sus)en!er su a)licaci*n con arre(lo a lo !is)uesto )or al(unos art. 'i
!es)u0s !e haber teni!o conocimiento !e los hechos:
a. Ba consenti!o en ue ese trata!o es "ali!o
b. 'e ha com)orta!o !e tal manera ue ha !a!o su consentimiento )ara la
continuaci*n !e un trata!o
,sto se llama 'to)el o Preclusi*n. ,sto si(nifica ue cuan!o un esta!o ha
esta!o actuan!o !e una manera !etermina!a en la a)licaci*n !e un trata!o
o en el cum)limento !e un lau!o arbitral5 no )ue!e ale(ar al(o ue sea
contrario !e acuer!o a la forma a la ue 0l ha esta!o actuan!o. 'i(nifica
ue el ,sta!o ue )reten!e esto no )ue!e alterar esas !ecisiones con su
ale(aci*n.
2H/0H/12
Ba% tres clases o clasificaciones !e los trata!os % )ara "er estas causales
!e nuli!a! !e los trata!os como se2ala el art 42 ha% ue enten!er ue la
"ali!e: !e un trata!o no )o!r+ ser im)u(na!a sino me!iante la a)licaci*n
!e la )resente con"enci*n -con"enci*n !e 4iena..
I 4icios !el consentimiento: ,N el !erecho internacional el error si(ue
sien!o el mismo5 el error !e hecho -el !e !erecho no "icia el
consentimiento.. ,ntonces el error !ebe ser !e hecho % !eterminante o
esencial sin el error el estado no habra firmado el tratado! @o
im)ortante res)ecto al error en el D9 Internacional es ue ha% ue saber
ue si el ,sta!o ha contribui!o al error con su )ro)ia con!ucta no )o!r+
ale(ar el error como causal !e nuli!a! !el trata!o5 si conoce el error
antes !e entre(ar su consentimiento tam)oco )ue!e ale(ar !e nuli!a!.
/n error en la mera re!acci*n !e un te&to o trata!o no es suficiente )ara
ale(ar !e nuli!a!.
,s )oco frecuente la ale(aci*n !e error )ara nuli!a!5 ha% casos en ue
se ha ale(a!o el error )ero no ha si!o aco(i!o el tribunal %a ue5 se ha
resuelto )osteriormente.
@a se(un!a causal !e nuli!a! es el !olo ue la actuaci*n con la
intenci*n )ositi"a !e causar !a2o o )er3uicio a otro. ,n el D9
Internacional es la intenci*n )ara in!ucir a otro ,sta!o con en(a2o a la
celebraci*n !e un trata!o. ,l art 4J !ice ue si un esta!o ha si!o
in!uci!o a celebrar un trata!o con la con!ucta frau!ulenta !e otro
,sta!o )o!r+ ale(ar el !olo.
Ba% en el D9 Internacional un "icio ue no e&iste en el D9 1i"il ue es la
corru)ci*n !el re)resentante. ,sta corru)ci*n !el re)resentante tiene
ue ser afecta!a !irecta o in!irectamente )or otro esta!o ne(ocia!or
)ara in!ucirlo a firmar el trata!o -art H0..
,stos M "icios tienen como efecto ser causales )ara la nuli!a! relati"a
!e los trata!os5 esta nuli!a! si(nifica ue el "icio )ue!e ser sanea!o )or
la "olunta! !el esta!o afecta!o % ue solo el ,sta!o afecta!o tiene
acci*n )ara reclamar ese "icio.
Ba% otro "icio !el consentimiento ue en D9 internacional no se llama
fuer:a5 sino coacci*n5 !e manera ue el "icio ue tiene !os formas es la
acci*n ue:
I 'e e3erce !irectamente sobre un ,sta!o )or la amena:a o uso !e la
fuer:a art H2: ,sta amena:a o uso !e la fuer:a tiene ue ser una
"iolaci*n !e los )rinci)ios incor)ora!os en la carta !e las naciones
uni!as.
I 'obre el re)resentante !e un ,sta!o. Art. H1: Pue!en ser actos o
amena:as !iri(i!os contra el )ara ue el consentimiento care:ca !e
efecto 3ur#!ico
,n ambos casos )ro!uce la nuli!a! absoluta !el trata!o.
'obre la coacci*n ha habi!o una lar(a !iscusi*n %a ue muchas "eces
ha% trata!os e&tra#!os con coacci*n sobre un ,sta!o o "arios ,sta!os5
el caso m+s !ebati!o es el !e muchos trata!os !e )a:. Ba% trata!os !e
Pa: a lo lar(o !e la historia celebra!o )or el esta!o "ence!or sobre el
"enci!o sin nin(una )osibili!a! !e )artici)aci*n !el ,sta!o "enci!o
-e3em)lo: el caso !e Alemania en la I GM.. Pero los trata!os !e )a: se
han ace)ta!o como "ali!os a )esar !e ue )ue!e haber coacci*n sobre
ellos estan!o ocu)a!o el territorio !el ,sta!o. ;Por u0 !eben tratarse
como "ali!os< De 4isscher sostiene la tesis !e ue ha% un )rinci)io
moral )or lo ue el trata!o !e )a: re)resenta un For!en en )otenciaG5 es
in!u!able ue e "ence!or tiene mas )o!er ue el "enci!o5 entonces el
nue"o or!en ue (enera el trata!o !e )a: esta en )otencia en ese
trata!o !icta!o en coacci*n.
>tro autor se2ala ue el !erecho siem)re !ebe contar con la fuer:a !el
ue lo !etenta o el ,sta!o ue lo (aranti:a )ara )o!er en(en!rar el
or!en5 as# aun reconocien!o la ilicitu! !e la coacci*n se hace en
e&ce)ci*n !e los trata!os !e )a:.
,l Bar"ar! $esearch se2ala ue os trata!istas !e D9 Internacional son
!e o)ini*n un+nime ue con la e&ce)ci*n !e )a: la liberta! !e
consentimiento )or las )artes es con!ici*n esencial !e to!o trata!o
"+li!o. Por eso es ue el art. H2 !e la con"enci*n !e 4iena al hablar
sobre la coacci*n !e un esta!o !ice ue es nulo to!o trata!o cu%a
celebraci*n se ha%a celebra!o )or la fuer:a. Des)u0s se ha esta!o
!iscutien!o si solo se entien!e )or esta coacci*n la fuer:a arma!a o si
basta otro ti)o !e )resi*n -bloue econ*mico5 )resi*n )ol#tica.. /na
resoluci*n !e NN// -211M DD. !ice ue nin(n ,sta!o !ebe a)licar o
fomentar el uso !e me!i!as )ol#ticas o econ*micas )ara coaccionar a
otro esta!o )ara obtener "enta3as !e el !e cualuier or!en. Des)u0s se
)ens* ue esto no era suficiente -21P0 DI. !el a2o si(uiente 1JJ0 !ice
ue la obser"ancia estricta !e recurrir a la fuer:a en las relaciones
internacionales % el !erecho !e los )ueblos a la auto!eterminaci*n5
entonces el uso !e la fuer:a contraria a la carta !e NN// constitu%e una
in"ali!e: !el trata!o.
'e )o!r#a !ecir (eneralmente ue to!o uso o amena:a !e la fuer:a es
absolutamente nula con la e&ce)ci*n5 ui:+s5 !e los trata!os !e )a:. Por
eso ue los trata!os !e )a: !eben tener un fun!amento !e !emostrar
ue no ha% coacci*n !e nin(una forma.
,ste es el )rimer (ru)o !e causales !e nuli!a!. ,l se(un!o (ru)o
im)ortante5 fuera !e los "icios !el consentimiento5 es un (ru)o llama!o
F!e ca)aci!a!G. 6iene !os formas se2ala!as en el art 4P % 4K !e la
con"enci*n:
I Art. 4K: si los )o!eres !e un re)resentante )ara manifestar el
consentimiento !e un esta!o )ara obli(arse en un trata!o ha si!o ob3eto
!e una restricci*n es)ec#fica5 la obser"ancia no )o!r+ ale(arse como
"icio !el consentimiento a menos ue la obser"ancia !e esa restricci*n
ha%a si!o informa!a a los !em+s esta!os interesa!os. Por eso en las
conferencias ha% comisiones califica!oras !e )o!eres5 esto )orue ha%
re)resentantes ue tiene )o!eres absolutos o al(unos ue tienen
restricciones. ,sto )ro!uce nuli!a! relati"a.
I Art. 4P: ,l hecho !e ue el consentimiento !e un esta!o en obli(arse )or
un trata!o ha%a si!o manifesta!o en la "iolaci*n !e su !erecho Interno
no )o!r+ ser ale(a!o como "icio !el consentimiento )or ese ,sta!o a
menos ue afecte a una norma !e su or!enamiento fun!amental -la
1P$.. /na "iolaci*n es manifiesta si resulta ob3eti"amente e"i!ente )ara
cualuier ,sta!o ue )roce!e en la materia conforme a la )ractica usual
% !e buena fe -si es un trata!o solemne cualuiera !e las )artes tiene
ue enten!er ue los esta!os est+n obli(a!os a reconocer ese trata!o
"i(ente % ratificarlos )ara ue sea "ali!o en su consentimiento. IW ,sto
!e3a entre(a!o a ca!a esta!o enten!er cual es el or!en interno !el otro
esta!o. Au# tambi0n es una nuli!a! relati"a.
Ba% to!a"#a un tercer (ru)o ue es el ob3eto il#cito: )ue!e haber un trata!o
ue ten(a ob3eto l#cito. ,sto ten!r+ nuli!a! absoluta. ,l art. HM !ice ue es
nulo to!o trata!o ue en el momento !e sus celebraci*n este en o)osici*n
con una norma im)erati"a !e !erecho internacional. Para la con"enci*n es
una norma reconoci!a )or los esta!os en su con3unto como norma ue no
a!mite )rueba en contrario. Pero esto no !ice cuales son las normas
im)erati"as !e Derecho Internacional. Au# se a)lican solo a los trata!os %
no a los ue "a%an contra la 1onstituci*n. Au# ha% una situaci*n com)le3a5
%a ue la sanci*n ue establece es la nuli!a! absoluta entonces nos esta
!icien!o ue el trata!o es el nulo5 no la !is)osici*n contraria a la norma
im)erati"a. ,@ Pacto internacional !e !erechos ci"iles % )ol#ticos se2ala ue
la amnist#a % el in!ulto )o!r+n )roce!er en to!os los casos. ,stas normas
im)erati"as en el D9 Internacional en la !octrina reciben el nombre !e Ius
1o(ens5 lo nico e&)reso en el D9 Internacional sobre esta materia es este
art#culo. 7 no ha% )rinci)ios !e Derechos sobre esto.
Qusc+n!ole soluci*n al Ius 1o(ens )ara al(unos autores se !ice ue to!os
los DDBB son Ius 1o(ens5 Para el )rofe to!o !erecho es siem)re humano.
?D de mayo
A)untes 7. Ale3an!ra Qrito
/ontinuacin nulidad de los contratos
Art. 53 de la Convencin de Viena:
Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general ("us cogens"!. "s nulo todo tratado que# en el momento
de su cele$racin# est% en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. &ara los e'ectos de la presente Convencin# una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada (
reconocida por la comunidad internacional de "stados en su conunto como
norma que no admite acuerdo en contrario ( que slo puede ser modi'icada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter.
Art. )* de la Convencin:
Aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general
("us cogens"!. +i surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general# todo tratado e,istente que est% en oposicin con esa norma se
convertir en nulo ( terminar-
Ius co(ens emer(ente.
;=u0 suce!e cuan!o sur(e una nue"a norma !e ius co(ens % trata!os
estableci!os anti(uamente5 ue!an en contra !e ella<
,l )rofe !ice ue es rele"ante ue esto Ftodo tratado e,istente que est% en
oposicin con esa norma se convertir en nulo ( terminarG est0 en el art#culo
P4 % no en el H4: esto se e&)lica )or los efectos !e la terminaci*n5 es !ecir5
auellas consecuencias ue )ue!en sur(ir !e la terminaci*n o nuli!a! !e un
trata!o.
La prohibicin de la escla6itud actualmente puede ser considerada como
norma de ius cogens!
,l art. HM FTratados que estn en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general ("us cogens"!- no !ice cu+les son normas !e
ius co(ens5 tan solo !ice ue Fes una norma aceptada ( reconocida por la
comunidad internacional de "stados en su conunto- ac+ se refiere a la
naturale:a )ro)ia cl+sica !el Derecho Internacional5 es !ecir5 las relaciones %
acuer!os entre ,[s.
@a !octrina no est+ !e acuer!o en ue el ius co(ens ue!e entre trata!os.
'odran considerarse 5 norma imperativa de derecho internacional:
Auellas ue corres)on!en a normas 'undantes de ..//5 los autores las
restrin(en a actos contrarios a la )rohibici*n !e escla"itu!5 las normas !el
Derecho !e la (uerra: no esclavi0ar a los prisioneros de guerra.
@a "iolaci*n !e la libre !eterminaci*n !e los )ueblos5 tambi0n es consi!era!a
)or al(unos como norma fun!amental5 sin embar(o5 el )rofe !ice ue las
)alabras % frases Flibre !eterminaci*nG % F)uebloG son mu% ambi(uas5 ambas
im)lican temas ambi(uos. 'e !ebe tener claro % enten!er ue5 lo ue no
ace)ta la norma im)erati"a -?elsen. son trata!os ue est0n en contra !e ella5 %
la "iolaci*n (ra"e !e DD88 -tambi0n )ara el )rofe es una materia "a(a5 )ues
to!o !erecho siem)re es uno humano..
Normas fun!amentales !e con"i"encia humana:
@a liberta! !e los mares: la )irater#a atentar#a contra ella5 as# ue esta
liberta! ser#a norma !e ius co(ens
@a i(ual!a! soberana !e los ,sta!os relaciona!a con la noI
inter"enci*n. @a no !estrucci*n !e la soberan#a o in!e)en!encia )ol#tica
!e un ,[
,l uso il#cito !e la fuer:a.
;=u0 fun!amento tienen )ara ser consi!era!os como normas fun!amentales
!e con"i"encia humana< Muchas !e estas normas est+n en contra!icci*n.
,n nin(n or!en 3ur#!ico es ilimita!a la autonom#a !e los su3etos: siem)re ue
e&iste un !erecho5 ha% l#mites a su e3ercicio5 )ues si no e&istiera esta situaci*n5
no habr#a or!en 3ur#!ico sino anaru#a ,l D[ siem)re tiene un l#mite a la
acci*n % liberta! !e los su3etos.
Para frenar la liberta! !e !os ,sta!os habr#a ue recurrir al fun!amento !e
4itoria. ,n la bsue!a !e esto5 ha% siem)re fi(uras en choue5 sin embar(o5
lo fun!amental en un trata!o es el 'acta ,unt ,er6anda -))io b+sico !el
Derecho Internacional.. Por otro la!o5 al(unos autores sostienen ue el cambio
ra!ical en las circunstancias afectar#a a 0ste5 % al cum)limiento )or )arte !el
,sta!o !e lo )acta!o.
8ebrosV% se )re(unta ;cu+les )ue!en ser normas !e ius co(ens< Auellas ue
estable:can la )rohibici*n !e ciertas !is)osiciones en los trata!os:
F)re"alecer+n las !is)osiciones !e la cartaG ante choues con otros trata!os
suscritos )or un mismo ,[ -res)ecto a la 1arta !e las Naciones /ni!as5 escrito
en su estatuto..
Normas ue reco(en )rinci)ios % ue )re"alecen:
I(ual!a! soberana !e los ,sta!os
'oluci*n )ac#fica !e las contro"ersias: )rohibici*n !el uso !e la fuer:a
Princi)io !e noIinter"enci*n
@e(#tima !efensa
Princi)io !e auto!eterminaci*n !e los )ueblos
,&istencia !e DD88 ue to!o ,sta!o !ebe res)etar.
Art. 53 de la Convencin de Viena:
Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general ("us cogens"!. "s nulo todo tratado que# en el momento
de su cele$racin# est% en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. &ara los e'ectos de la presente Convencin# una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada (
reconocida por la comunidad internacional de "stados en su conunto como
norma que no admite acuerdo en contrario ( que slo puede ser modi'icada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter.
,l )rofe cuestiona la inter)retaci*n ue ciertos autores le !an a este art#culo5
)ues ba3o 0l5 han )ostula!o ue los cr#menes o !elitos son nulos. ,l Pacto
Internacional !e Derechos 1i"iles % )ol#ticos % la con"enci*n !e Ginebra: esta
ltima establece ue Fla amnist#a % el in!ulto )roce!er+n en to!os los casosG.
As#5 si se consi!era ue este ltimo art#culo es norma !e ius co(ens5 entonces
entra 0ste en contra!icci*n con el art. HM !e la 1on"enci*n5 ;u0 suce!er#a<
@os 1on"enios !e Ginebra estar#an ca%en!o en contra!icci*n.
,l art. HM re(ula si un trata!o entre !os esta!os establece al(o en contra !e
una norma im)erati"a !e Derecho Internacional General5 )ero no califica !e
nulos5 actos ue corres)on!en al Derecho Internacional Penal: Princi)io )roI
reo5 )rinci)io !e reser"a.
%o hay norma de ius cogens en el mundo que estable8ca la prohibicin
de amnista5 ha% solo una ue establece la )rescri)ci*n5 )ero 0sta solo la han
ratifica!o H4 ,sta!os5 no se consi!era entonces una norma (eneral.
/ausales de terminacin de un tratado*
Art#culos H4 a P4 !e la 1on"enci*n !e 4iena.
1. /ausales establecidas en el tratado* @os trata!os
son celebra!os )or ,sta!os5 estos )ue!en fi3ar en
ellos lo ue estimen.
a= 'la8o* el trata!o )ue!e celebrarse con un )la:o !etermina!o5 !e esta
forma5 termina cuan!o ha transcurri!o 0ste.
b= /ondicin* el trata!o termina cuan!o se ha cum)li!o la con!ici*n
c= Denuncia* Nombre ue tiene la faculta! autori:a!a en el mismo trata!o
)ara ue una )arte !e 0l5 )ue!a )onerle t0rmino. 6iene una
caracter#stica com)le3a5 en los trata!os bilaterales se llama !enuncia %
en los multilaterales se llama retiro.
Art. H4 % si(uientes 1on"enci*n.
Art. 5) de la Convencin
1.enuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones
so$re la
terminacin# la denuncia o el retiro. 2. 3n tratado que no contenga
disposiciones so$re su terminacin ni prevea la denuncia o el retiro del mismo#
no podr scr o$eto de denuncia o de retiro a menos:
a! que conste que 'ue intencin de las partes admitir la posi$ilidad de denuncia
o de retiro: o
$! que el derecho de denuncia o de retiro pueda in'erirse de la naturale0a del
tratado.
4. 3na parte de$er noti'icar con doce meses# por lo menos# de antelacin su
intencin de denunciar un tratado o de retirarse de %l con'orme al parra'o 2.-
a % b son e&ce)ciones a la re(la !e ue si el trata!o no contiene !is)osiciones
ue estable:can la )osibili!a! !e !enuncia o retiro no )o!r+ ser su3eto a ellas.
Normalmente cuan!o se uiere establecer la renuncia se es)ecifica ello
claramente.
2. Abrogacin de un tratado : el trata!o se termina
)or !is)osici*n o consentimiento !e los ,sta!o0s
)arte !e 0l5 o )or el establecimiento !e otro trata!o.
a. abrogacin tcita* cuan!o el nue"o trata!o contiene !is)osiciones
contrarias al )rimer trata!o. Prima el )rinci)io !e Fle% )osterior5 !ero(a a
la anteriorG
b. abrogacin e>presa* cuan!o un nue"o trata!o !ice e&)resamente ue
el trata!o anterior ue!a sin efecto.
@a abro(aci*n a!em+s )ue!e ser:
a= abrogacin total
b= abrogacin parcial
M. /ausales establecidas por el Derecho
Internacional* hechos ue )ro!ucen la terminaci*n
!e un trata!o:
a= 6iolacin gra6e de un tratado!
Art. 60 de la Convencin:
Terminacin de un tratado o sus pensin de su aplicacin como
consecuencia de su violacin. 2. 3na violacin grave de un tratado $ilateral
por una de las partes 'acultar a la otra para alegar la violacin como causa
para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicacin total o
parcialmente.
4. 3na violacin grave de un tratado multilateral por una de las partes 'acultar:
a! a las otras partes procediendo por acuerdo unnime para suspender la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. sea:
i! en las relaciones entre ellas ( el "stado autor de la violacin: o
ii! entre todas las partes5
$! a una parte especialmente perudicada por la violacin para alegar %sta
como causa para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente en
las relaciones entre ella ( el "stado autor de la violacin5
c! a cualquier parte# que no sea el "stado autor de la violacin# para alegar la
violacin como causa para suspender la aplicacin del tratado total o
parcialmente con respecto a s6 misma# s6 el tratado es de tal 6ndole que una
violacin grave de sus disposiciones por una parte modi'ica radicalmente la
situacin de cada parte con respecto a la eecucin ulterior de sus o$ligaciones
en virtud del tratado.
3. &ara los e'ectos del presente art6culo# constituirn violacin grave de un
tratado:
a! un recha0o del tratado no admitido por la presente Convencin5 o
$! la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del o$eto o del
'in del
tratado.
*. 7os precedentes prra'os se entendern sin peruicio de las disposiciones
del tratado
aplica$les en caso de violacin.
5. 7o previsto en los prra'os 2 a 3 no se aplicar a las disposiciones relativas
a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter
humanitario# en particular a las disposiciones que proh6$en toda 'orma de
represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados-
,n el art#culo P0 !e la 1on"enci*n se establece ue F3na violacin grave de un
tratado $ilateral por una de las partes 'acultar a la otra para alegar la violacin
como causa para dar por terminado el tratado- no !ice entonces5 ue la )arte
)ue!a !ar ella )or termina!o el trata!o5 solo tiene la faculta! )ara ale(ar su
terminaci*n.
M0/0H/12
1ontinuaci*n !e la "iolaci*n (ra"e !el trata!o:
@a situaci*n es mu% !iferente cuan!o se trata !e un trata!o bilateral o !e uno
multilateral:
I ,n el bilateral: ,l art. P0 n9 1 se2ala ue esa "iolaci*n (ra"e )or una !e
las )artes facultar a la otra )ara ale(ar la terminaci*n o sus)en!er su
a)licaci*n total o )arcial !el trata!o.
I ,n los multilaterales: la situaci*n es mucho m+s com)le3a )orue la
"iolaci*n )ue!e afectar a muchos ,sta!os. Ba% una lar(a !is)osici*n en
el )+rrafo 29 !el art. P0 )ara estas !istintas )osibili!a!es. ,l )rofe las
le%* en clase.
,n el )+rrafo M !el art. P0 se trata !e )recisar ue constitu%e "iolaci*n (ra"e
!e un trata!o: )ara los efectos !e ese art. 1onstitu%en:
a. /n recha:o !el trata!o no a!miti!o )or la )resente con"enci*n.
b. @a "iolaci*n !e la !is)osici*n esencial )ara la consecuci*n o !el fin
!el trata!o.
,n el )+rrafo 4 "uel"e a la 1on"enci*n !e 4iena a !ecir ue el trata!o es
!ue2o !e su )ro)io !estino I W ha% ue estar a lo ue !ice el mismo trata!o.
,l )+rrafo H !ice ue no se a)licaran las !is)osiciones ue "a%an contra los
!erechos !e las )ersonas. FDice las !is)osiciones relati"as a la )rotecci*n !e la
)ersona humanaG )ero a esto le a(re(a Fconteni!as en trata!os !e car+cter
humanitarioG % el Derecho internacional humanitario es !iferente5 se relaciona
solo a la (uerra -internaci*n e interna. entonces ;es eso limitaci*n res)ecto a
otros trata!os !e )rotecci*n !e la )ersona humana< 'i uno hace una
!is)osici*n estricta !e la !is)osici*n no estar#a Fconteni!asG. Pero una "isi*n
am)lia es ue la )alabra FhumanitariaG no esta a)lica!a en el senti!o t0cnico
a)licable solo a situaciones !e (uerra5 si no5 ue el fin !e la norma es la
)rotecci*n !e los !erechos !e la )ersona humana. 6ambi0n se refiere a to!a
forma !e re)resalias a las )ersonas )rote(i!as )or el D9 Internacional
humanitaria -en la (uerra son los sol!a!os ue no est+n combatien!o5 o los
ci"iles ue no )artici)an. !e manera ue "a a ue!ar ah# miran!o el senti!o
sub3eti"o ue ten(an las )artes o el tribunal ue "a a reconocer la terminaci*n
!e un trata!o )or una "iolaci*n !e este ti)o.
Ba% otras causales !entro !e este mismo (ru)o !e terminaci*n !el trata!o
como:
I @a im)osibili!a! subsi(uiente !e cum)limiento !el trata!o: el art. P1 !ice
a. en su )rimer )+rrafo ue una )arte )o!r+ ale(ar como causa si esa
im)osibili!a! resulta !e la !esa)arici*n o !estrucci*n !efiniti"a !e un
ob3eto in!is)ensable )ara el cum)limiento !el trata!o. 'i la im)osibili!a!
es tem)oral solo se )ue!e ale(ar la sus)ensi*n !el trata!o. Ba% trata!os
ue )ara su cum)limiento tienen ue tener la e&istencia !e al(o f#sico
)ara ue se manten(a el trata!o -e3em)lo: si se !estru%e la )ista !e
aterri:a3e !e la Isla !e Pascua.
b. ,@ )+rrafo 2 !ice: la im)osibili!a! e cum)limiento n )o!r+ ale(arse )or una !e
las )artes si resulta !e una "iolaci*n )or la )arte ue la ale(a !e un trata!o o
!e to!a otra obli(aci*n internacional )ara el cum)limiento !el trata!o: ,3em)lo5
si fuera 1hile uien !eci!iera terminar con el trata!o ah# no cabe !u!a ue
ser#a el ,sta!o !e 1hile el ue )o!r#a ale(ar la terminaci*n !el trata!o.
Ba% tambi0n causales como:
I @a !esa)arici*n !e una !e las )artes en un trata!o: No lo era as# antes
!e ue @enin asumiera el )o!er !el ,sta!o % no si(uiera con los trata!os
"iolan!o el )rinci)io !e la Fcontinui!a! !el ,sta!oG. Des)u0s $usia
"ol"#a a asumir esto trata!os.
I ,n caso !e ru)tura !e relaciones !i)lom+ticas: cuan!o un esta!o tiene
inter0s !e mantener las relaciones tiene ue mantener buenas
relaciones % )ue!en terminar cuan!o un esta!o !esea )onerle termin*.
,l art. PM !ice ue la ru)tura !e relaciones !i)lom+ticas no afectara las
relaciones 3ur#!icas entre los esta!os sal"o ue sean in!is)ensables
)ara la continuaci*n !e los trata!os. ;=u0 )asa con los trata!os<
6erminan los ue su)onen la e&istencia !e relaciones !i)lom+ticas
-como el trata!o !e coo)eraci*n econ*mica con la /$'' lue(o !el 11
!e se)t. Del KML. 6o!os los trata!os ue son !e coo)eraci*n econ*mica5
cultural5 !e alian:as )ol#ticas terminan. Pero trata!os multilaterales no
terminan ni se sus)en!en.
I ,n caso !e (uerra: ,ste es un caso mu% com)le3o !on!e se )o!r#a !ecir
ue en este caso se est+ en otra situaci*n !iferente a las meras
causales !e terminaci*n. ,l art. KM % K4 !icen:
a. KM: @as !is)osiciones !e la con"enci*n no )re3u:(ar+n nin(una
situaci*n:
1. 1omo la sucesi*n !e ,sta!os
2. @a ru)tura !e hostili!a!es.
b. K4: 'e refiere a ue la ausencia !e relaciones !i)lom+ticas entre
esta!o o !e relaciones consulares no im)i!e ue esos esta!os
)ue!an celebrar trata!os entre ellos % la celebraci*n !el trata!o )or
si misma no )re3u:(ara acerca !e las situaciones !e las relaciones
!i)lom+ticas o consulares.
c. KH: @as !is)osiciones !e la )resente con"enci*n se enten!er+n sin
)er3uicios !e las !is)osiciones !e un trata!o !e un ,sta!o a(resor.
/n esta!o )ue!e estar uni!o a otro )or trata!os5 )ero si ese esta!o
es a(resor en contra !e otro )ue!e el conse3o !e se(uri!a! a!o)tar
me!i!as en contra !el esta!o a(resor. 7 el ,sta!o ataca!o !e3a !e
cum)lir sus obli(aciones5 no )o!r#a !es)u0s el ,sta!o a(resor
reclamar el cum)limiento !el trata!o res)ecto !e un tercer ,sta!o.
Art. P2 !e la 1on"enci*n !e 4iena: ,l cambio fun!amental !e las
circunstancias: Ba% ue sab0rselo !e memoria. ,sto est+ e&)lica!o
)artien!o !e la ne(aci*n:
I P+rrafo 1: /n cambio fun!amental !e las circunstancias -)rimer
reuisito. ocurri!a res)ecto a las ue e&ist#an en la celebraci*n !el
trata!o -se(un!o reuisito. % ue no fue )re"isto )or las )artes -tercer
reuisito. no )o!r+ ale(arse )ara retirarse !e 0l 5 a menos ue:
a. @a e&istencia !e esas circunstancias constitu%ere una base esencial
!el consentimiento !e las )artes en obli(arse )or el trata!o.
b. =ue ese cambio ten(o )or efecto mo!ificar ra!icalmente el alcance
!e las obli(aciones ue to!a"#a !eban cum)lirse )or el trata!o
-cuarto reuisito..
I P+rrafo 2: /n cambio fun!amental !e la circunstancias no )o!r+
ale(arse aunue est0n to!os los reuisitos !el trata!o incluso:
a. ,n un trata!o ue fi3a una frontera.
b. =ue el cambio se ha%a )ro!uci!o )or la "iolaci*n )re"ia !el esta!o ue
)reten!e ale(ar la causal.
01/0P/12
$eser"as ue tiene 1hile res)ecto al art. P2. 1uan!o 1hile ratifico este trata!o
-1JS1.5 esta ratificaci*n se )ro!u3e en esa fecha )orue el trata!o entro en
"i(or a fines !e los S0L )orue no ten#a suficientes ,sta!os a!herentes. @o
ratifica con la si(uiente reser"a:
1I 1hile ratifica el art#culo5 sin )er3uicio !e ue consi!era ina)licable el art
PM. ,l art. P2 es el ue habla !el cambio fun!amental !e las
circunstancias. 1hile no ace)tan los referi!os en el a)arta!o 1 % M
-)ermite ale(ar la sus)ensi*n !el trata!o sin lle(ar a la terminaci*n.E
)ero no contentos con !eclararlo ina)licable se !ice: -)unto !os.
2I 1hile formula ob3eci*n a las reser"as ue se han efectua!o o se
efectuaran en el futuro al a)arta!o 2 !el art. P2 -un cambio fun!amental
!e las circunstancias no )o!r+n ale(arse )ara anular el trata!o si a.X. %
b.X.
Al(unos autores hablan !el )rinci)io !e inmutabili!a! !e los trata!os5 otros !e
la intan(ibili!a! !e los trata!os5 etc. ,s un )rinci)io im)ortante )ara la !octrina
3ur#!ica !e 1hile.
Ba% una !iferencia b+sica en ue los acuer!os en Fforma sim)lifica!aG ue
reconoce el D9 internacional )ue!en serlo en ra:*n !el Derecho Interno. 'on
caracter#sticas )ro)ias !el or!en interno !el ,sta!o lo ue lo )ermite lle(ar a
acuer!os con otros ,sta!os. @os *r(anos !el ,sta!o com)etentes )ara
e&)resar el consentimiento !el ,sta!o "an a se(uir sien!o lo mismo5 lo ue
)asa es ue ha% formas !e e&)resarlos !e forma !istintas !e creaci*n. Dentro
!el 'istema chileno )or e3em)lo5 lo ue es esencial )ara ue cualuier acuer!o
ten(a "ali!e: con ese solo )roce!imientos !ebe tener una caracter#stica
es)ec#fica5 no )ue!e com)ren!er las materias !e @e%.
I Materias !e @e%: Nunca acuer!os en forma sim)lifica!a ue sean materias !e
le% no "ana a )o!er formar )arte !el or!enamiento !e 1hile a menos ue est0n
a)roba!os )or el 1on(reso.
,n el )re+mbulo !e la con"enci*n se "en cuales )rinci)ios son esenciales:
@os trata!os como fuente !e !erecho internacional5 el )rinci)io !el @ibre
consentimiento5 el )rinci)io !e buena fe5 la norma )acta sunt ser"an!a5 la
soluci*n )acifica !e las contro"ersias en materias relati"as a los trata!os %
buscar la i!eal con!ici*n )ara resol"er siem)re el res)eto5 la 3usticia. ,n
se(ui!a5 hacer referencia a to!os los )rinci)ios !e D9 internacional incor)ora!o
en la con"enci*n. @a auto!eterminaci*n !e los )ueblos5 la )rohibici*n !e la
amena:a el uso !e la fuer:a5 el res)eto a los !erechos5 etc. 'i se reco(en
to!os los )rinci)ios !e la carta se )ue!e res)on!er a la )re(unta sobre cuales
son los )rinci)ios esenciales !el D9 Internacional.
,@ )re+mbulo hace otra referencia: =ue los trata!os % )rinci)ios !ichos en la
con"enci*n contribuir+n a los ob3eti"os !e la >N/.
@os esta!os )ue!en crear !erechos % obli(aciones )ara ,sta!os a3enos al
trata!o5 esto est+ en los art. M45 MH5 MP % MK !e la con"enci*n.
I Art M4: 'e2ala ue un trata!o no crea obli(aciones ni !erechos )ara un
,sta!o sin su consentimiento. ,sto no siem)re es tan efecti"o como se
!ice. 1uan!o en un trata!o se reconoce un D9 1onsuetu!inario -como
cuan!o el trata!o sobre la na"e(aci*n en el ,strecho !e Ma(allanes
!ice ue se establece la libre na"e(aci*n !e to!as las naciones.
I Art. MH: /na !is)osici*n !e un trata!o !ar+ ori(en a una obli(aci*n )ara
otro ,sta!o si las )artes !e un trata!o ten(an la intenci*n )ara crearlo %
si el tercer esta!o ace)te )or escrito !e manera t+cita su conformi!a!
con esa obli(aci*n.
I Art. MP:
1I /na !is)osici*n !e un trata!o !ar+ ori(en )ara un !erecho en un
trata!o si con ello las )artes tienen la intenci*n !e hacerlo % si el
tercer esta!o asiente en ello. 'u asentimiento se )resumir+ mientras
no ha%a in!icaci*n en contrario5 sal"o ue el trata!o !is)on(a otra
cosa.
2I /n esta!o ue e3er:a un !erecho con arre(lo al )+rrafo 1 !eber+
cum)lir las con!iciones )ara ue su e3ercicio est0n !escritas en el
trata!o o se estable:can conforme a este. -chile las estableci* en el
,strecho !e Ma(allanes.
I Art. MK: 'i se re"ocan o se mo!ifican los !erechos:
1I 1uan!o !e conformi!a! con el art. MH se ha%a ori(ina!o una
obli(aci*n )ara un tercer esta!o5 tal obli(aci*n no )o!r+ ser
mo!ifica!a o re"oca!a sin el consentimiento !e las )artes5 ni !el
tercer ,sta!o.
2I 1uan!o !e conformi!a! con el art MP se ha%a ori(ina!o un !erecho
)ara un tercer esta!o tal !erecho no )o!r+ ser mo!ifica!o o
re"oca!o )or las )artes si consta !e ue el !erecho no fuera ni
mo!ificable5 ni re"ocable si no consta el consentimiento !el tercer
,sta!o.
,n la misma secci*n !e la con"enci*n se a(re(a el caso en ue:
I Art MS: las normas !e un trata!o lle(uen a ser obli(atorias )ara un tercer
esta!o en "irtu! !e una costumbre internacional: @o !is)uesto en los art.
M4 a MK no im)e!ir+ ue una norma enuncia!a en un trata!o lle(ue a ser
obli(atoria )ara un tercer esta!o como norma consuetu!inaria !e
!erecho internacional reconoci!a como tal. ,l esta!o tiene ue !arle
reconocimiento a esa norma !e !erecho consuetu!inario )ara hacerla
"+li!a a menos ue la recono:ca como costumbre.
Ba% ue inter)retar bien esta norma % no (enerali:arla. ,n )rimer lu(ar
cabe !istin(uir la e"entual a)licaci*n internaci*n !e la norma con la
a)licaci*n en el !erecho interno5 )orue un trata!o Internacional crea
obli(aciones )ara los esta!os )artes !el trata!o % es una norma !e ese
trata!o ue se ha transforma!o en costumbre !e !erecho internacional %
ue )o!r#a a)lic+rsele a un esta!o5 )ero no !ice na!a !e su
incor)oraci*n !e Derecho interno -)ara esto se reuiere ue sea
a)roba!a )or el 1on(reso nacional % ratifica!a )or el Presi!ente !e la
$e)blica. !e manera ue si un esta!o no ace)ta esta costumbre no
)o!r#a )ensarse ue esta norma !e costumbre internacional se !eba
incor)orar a su !erecho interno.
@a a)licaci*n interna !e una norma !e costumbre crea!a !e esa manera
no )ue!e hacerse si es inconciliable con las !is)osiciones !e la
constituci*n5 ni menos )ue!e )reten!erse ue tiene la cate(or#a )ara
transformarse en una norma limitante !e la soberan#a nacional.
'e han "isto los trata!os5 las causales !e nuli!a! -tiene ue e&istir al
momento !e la celebraci*n !el trata!o % al momento en ue le esta!o
manifiesta su consentimiento.5 !e terminaci*n. ,l enre!o entre estas !os
se )ro!uce en el art. P4 !e la con"enci*n cuan!o habla !e la norma
im)erati"a. @a terminaci*n )ro"oca ue !es!e ue se !e en a!elante es
nulo lo ue a )ro"oca!o la terminaci*n !el trata!o.
1uan!o ha% contro"ersias entre ,sta!os )or el cum)limiento !e un trata!o ue
ri(e entre las )artes5 los esta!o )ue!en solicitar al !e)ositario !e naciones
uni!as % ue la someta a una comisi*n !e conciliaci*n. 'i la contro"ersia entre
los ,sta!os es sobre una materia !etermina!a !on!e un ,sta!o !ice ue es
norma im)erati"a !e !erecho internacional % el otro lo nie(a5 en ese cualuiera
!e los !os ,sta!os )ue!e recurrir a la corte internacional !e 3usticia )ara
resol"er el liti(io.
04/0P/12
Para com)ren!er la relaci*n entre la cali!a! !e fuentes !el D9 internacional con
los )rinci)ios ha% ue com)ren!er las !ificulta!es ue e&isten tanto en la
conce)ci*n !e estos )rinci)ios como en su (enerali!a!. 1on lo !if#cil ue
resulta acre!itar una costumbre Internacional !e ,sta!os ue la han ob3eta!o5
otros ue la recha:a5 etc. 'e )ue!e enten!er ue re)orta ma%or !ificulta! an
)ara los )rinci)ios. /n e&)resi!ente !e la 1orte Internacional !e Austicia se2ala
ue las i!eas !e los 3uristas sobre los caracteres !e la costumbre no han
in!uci!o ni a la uni!a! ni a la clari!a! al res)ecto. Porue suele suce!er ue
en las !octrinas aun sus m+s (ran!es trata!istas est+n influi!os )or sus
costumbres % cultura5 esto hace ue una misma norma )arece ser una norma
!istinta. @a )ol#tica ha confun!i!o mas la cosa. @o ue se )ier!e siem)re es la
)recisi*n5 uni!a! !el conce)to 3ur#!ico.
1uan!o comen:* a la ten!encia !e unificar la costumbre en la NN// el
resulta!o fue )or una )arte fa"orable % )or otro a!"erso. In!u!ablemente fue
(anan!o clari!a! lo ue se acor!aba )ero fue )er!ien!o certe:a )ara ue
firmaran muchos ,sta!os -se fue licuan!o la )recisi*n !e las normas5 entonces
se fueron transforman!o en solo !eclaraciones !e intenci*n )ero no !e normas
3ur#!icas..
Para consi!erar los )rinci)ios (enerales !e Derecho ha% ue tener la
conciencia ue o son !es!e su ori(en mu% claramente estructura!as natural
como el Ius naturalista o sim)lemente no se )ue!e.
,l estatuto !e la 1orte en su art. MS cuan!o se refiere a los )rinci)ios !ice: @os
)rinci)ios (enerales !e Derecho reconoci!os )or las naciones ci"ili:a!as.
Pero las naciones ci"ili:a!as tienen esta!o !e Derecho interno mu% !istintos5
as#5 no resulta f+cil encontrar una uniformi!a! en los )rinci)ios. 'i to!os
estu"ieran a!scritos al Ius naturalismo no habr#a )roblema -la soluci*n ser#a la
recta ra:*n !el hombre. )ero no es as# % aun si fuera as# la inter)retaci*n !el
conce)to !e Di"ini!a! entre los )ueblos !e oriente % occi!ente son mu%
!istintas.
@as "irtu!es teolo(ales )ue!en ser un acercamiento a los )rinci)ios: @a fe5 la
es)eran:a % la cari!a!5 se !iferencian !e la )ru!encia5 la 3usticia5 la fortale:a %
la tem)lan:a. Aun )ersonas ale3a!as !el cristianismo como ?ant se2ala ue la
"irtu! es un sentimiento moral en el cum)limiento !e un !eber5 tambi0n es
!estaca!a )or 'an A(ust#n.
,n el hin!uismo se habla !e la )ru!encia5 la soli!ari!a!5 el renunciamiento5
me!itaci*n.
,n 1hina las "irtu!es son mu% !istintas: @a )rimera !e las "irtu!es es el G,N
-ceremonia.5 la bene"olencia5 la 3usticia5 el conocimiento5 la fi!eli!a!
,n Aa)*n le ha !a!o un or!en a sus "irtu!es mu% !iferentes: @a )rimera "irtu!
es la @ealta! % eso e&)lica to!as las estructuras en Aa)*n. 'iem)re "a
a)untan!o en ltimo t0rmino al ,m)era!or. 'u se(un!a "irtu! es la "alent#a5
lue(o la ceremonia5 la fi!eli!a! % la fru(ali!a!.
1on estos e3em)los se hace "isible ue es !if#cil ue e&istan los mismos
)rinci)ios en materia 3ur#!ica.
;=u0 son los )rinci)ios se(n el art anteriormente !icho< ,sta es una
!efinici*n ue no !efine na!a. Pero en si mismo5 ;=u0 son los )rinci)ios< 'i se
recurren a los !iccionarios !e la len(ua es)a2ola5 ha% una "eintena !e
ace)ciones !e la )alabra. F1ualuiera !e las )rimeras "er!a!es ue fun!an el
fun!amento !e una cienciaG5 Fcuan!o una !e las m+&imas )articulares )or las
ue uno ri(e sus acciones % !iscursosG. ,l )rinci)io !e Derecho !ice Fnorma no
le(al5 su)letoria !e estas constitui!a )or a)orismo o !octrinas ue (o:an !e
sin(ular rece)taci*n ue son reconoci!as )or 3urisconsultos % tribunales.
Princi)io (eneral !e Derecho son Fi!eas fun!amentales !e car+cter 3ur#!ico ue
no est+n formula!as )or escrito )ero ue informan el !esarrollo !e una "i!a
3ur#!ica !e una comuni!a!G -ser#a lo ue 4ittoria es)eraba ue le )ro)orcionara
el Ius Gentium !el Derecho natural.. Princi)io 3ur#!ico: No es una re(la 3ur#!ica
sino ue sub%ace a ella5 !e manera ue el )rinci)io 3ur#!ico e&)lica el )or u0 %
el )ara ue !e la norma !e Derecho. 'i e&)lica la causa % ra:*n al no estar
e&)reso el )rinci)io "iene a ser un )roceso a la in"ersa ue )or in!ucci*n !e la
norma e&istente5 uno )ue!e inferir cual es el )rinci)io ue la constitu%e.
Di Gior(io: Babla sobre los )rinci)ios !e Derecho.
/no )o!r#a sostener entonces ue el or!en 3ur#!ico no esta com)uesto !e
enuncia!os normati"os sino ue su mismo senti!o % coherencia !escansa en
)rinci)ios ue lo fun!amentan % conforman. Di Gior(io lo !ice !e otra manera:
los )rinci)ios con su (ran im)ortancia !e "ali!e: !eben ser coherentes con las
normas le(ales e&istentes en el ,sta!o !e Derecho en un ,sta!o )orue si no
lo son sim)lemente est+n rom)ien!o el ,sta!o !e Derecho. Pero los )rinci)ios
no son abstracciones ale3a!as !e la reali!a!5 ni s#ntesis !e las normas !e
!erecho. 6ienen un si(nifica!o )rofun!o % )ermiten inter)retar5 a)licar el
conteni!o !el Derecho. @as I!ea! !e 4ittoria las "uel"en a citar al(unos autores
al !ecir ue las funciones !e los )rinci)ios es )oner un limite a la
!iscrecionali!a! !el )o!er. Ba% muchos e3em)los: Ba% )rinci)ios como el !e
@e(ali!a!5 la retroacti"i!a! !e la le% )enal5 el )rinci)io )ro reo5 el !e la
in"iolabili!a! !e la cosa 3u:(a!a5 el !ebi!o )roceso. ,n estas ha% normas ue
hablan sobre ellos )ero son )rinci)ios ue )ue!en ser !estrui!os )or la @e%.
,l )rinci)io como tiene )otenciali!a! )ara la construcci*n % reconstrucci*n !e
un or!en 3ur#!ico5 )or eso es ue es (ra"e ue a autori!a! rom)a normas ue
son crea!as a )artir !e estos )rinci)ios. @a 1onstituci*n "i(ente en 1hile ha
intro!uci!o )rinci)ios. 6o!o esto tien!e a crear un or!en 3ur#!ico interno % los
)rinci)ios tien!en a crear un or!en 3ur#!ico internacional soli!o ue es la
se(uri!a! % certe:a 3ur#!ico -esto !ebe estar (aranti:a!o en un ,sta!o !e
Derecho.
,@ art. MS !ice Flos )rinci)ios (enerales !e Derecho reconoci!os )or las
naciones ci"ili:a!asG 1uan!o se creo el ,statuto !e la 1orte ,,// no ace)to
las corrientes ue )reten!#an !arle un car+cter mucho mas am)lio a los
)rinci)ios5 % tam)oco In(laterra estu"o !is)uta a ace)tarlo -In(laterra solo
ace)ta!a los trata!os % la costumbre !e lar(a !ata.. 1uan!o !ice Freconoci!osG
se refiera a ue si no lo reconocen las naciones no ha% )rinci)io a)licable !el
Derecho Internacional.
Por la naturale:a !e los )rinci)ios5 !e no ser norma e&)resa 4er!ross hace una
buena e&)licaci*n !e como tiene ue funcionar la 1orte al fallar una carta. Por
el or!en !e )rece!encia !el art. 7 en "irtu! !e los )rinci)ios !ebe )artir )or "er:
1I si e&iste un trata!o ue resuel"a la materia contro"erti!a entre los
esta!os liti(antes -esto ser#a la m+s es)ecial.5
2I en se(un!o lu(ar si no ha% trata!o "i(ente ha% ue recurrir a la
costumbre internacional.
MI 'i tam)oco fuera claro ue e&istan normas !el !erecho consuetu!inario
ue a)licar5 habr#a ue a)licar los )rinci)ios (enerales !e Derecho
reconoci!os )or las naciones en (eneral % )or las naciones liti(antes en
)articular.
Por esto no es f+cil encontrar 3uris)ru!encia sobre ue la corte ha%a falla!o
sobre )rinci)ios. @o ue se ha usa!o con mucha frecuencia son )rinci)ios
)ara inter)retar normas !e Derecho5 tanto es)eciales como
consuetu!inarios. ,lla ha inter)reta!o los )rinci)ios como ue son )rinci)ios
!e sistemas !e *r!enes 3ur#!icos internos !e los ,sta!os mas
!esarrolla!os.
>tros autores como 1harles $ousseau !icen ue se trata !e )rinci)ios ue
la conciencia 3ur#!ica !e los ,sta!os ci"ili:a!os consi!eran ue
necesariamente !eben formar )arte !e to!o or!enamiento 3ur#!ico. Por eso
ue los 3ueces !e la corte cuan!o tienen ue fallar % "en ue no ha% trata!o
% no ha% costumbre )ara a)licar los )rinci)ios tienen ue consi!erar:
1I @os !iferentes sistemas 3ur#!icos nacionales: 'i est+n o no est+n estos
)rinci)ios incor)ora!os en el or!enamiento 3ur#!ico !e los esta!os m+s
im)ortantes5
2I ,&traer )rinci)ios ue son comunes en estos !iferentes sistemas
3ur#!icos.
MI @o ue se sostienen ue son )rinci)ios se conformen em)#ricamente con
la coinci!encia !e o)ini*n !e los !istintos 3ueces !e la corte.
Ba% otra !ificulta! en la materia !e los )rinci)ios5 %a ue no se trata solo !e
ue sean reconoci!os en los sistemas !e las naciones ci"ili:a!as sino ue
tambi0n se reuiere ue )ue!an ser a)lica!os al sistema !el Derecho
Internacional. Por eso es ue es me3or em)e:ar )or !istin(uir los )rinci)ios
(enerales !e Derecho !el or!en interno !el ,sta!o % los )rinci)ios )ro)ios !el
Derecho Internacional.
'rincipios propios del Derecho Internacional* 6res consi!eraciones:
1I 'on auellos ue son a)licables en las relaciones entre los ,sta!os.
2I 'on auellos ue son a)licables a )roblemas )ro)ios !e la comuni!a!
internacional.
MI Princi)ios ue no e&isten en el or!en 3ur#!ico interno. -ra:ones ue los
!ualistas !ebieron haber utili:a!o contra los monistas.
,stos )rinci)ios han teni!o reconocimiento en la 3uris)ru!encia: ,n el caso !el
canal !e 1orf la 1orte se2alo ue e&isten obli(aciones !e los ,sta!os ue se
fun!an5 no en la con"enci*n !e la ha%a5 sino5 ue se fun!an en )rinci)ios
(enerales reconoci!os % se2al* como tales M:
1I 1onsi!eraciones elementales !e humani!a! ue son m+s absolutas en
tiem)o !e )a: ue en tiem)o !e (uerra.
2I Princi)io !e liberta! !e na"e(aci*n en las comunicaciones mar#timas.
MI >bli(aci*n )ara to!o esta!o !e no utili:ar su territorio )ara fines !e
actos contratos a los !erechos !e otros ,sta!os.
,l mismo 1harles $ousseau trata !e or!enar en !istintos (ru)os estos
)rinci)ios )ro)ios !el !erecho internacional:
1I Princi)ios (enerales referi!os a las !iferentes relaciones entre los
,sta!os: 'e refiere al )rinci)io !e )rimac#a internacional !e un trata!o
internacional sobre la @e% Interna -al !ecirse esto !ebe enten!erse
)rinci)io internacional5 solo )rima en las relaciones Internacionales.
2I $elati"o al e3ercicio !e las com)etencias estatales:
a. ,l )rinci)io !e continui!a! !el ,sta!o
b. Princi)ios relati"os a la in!e)en!encia !e los ,sta!os.
c. 6o!a norma ue restrin3a la soberan#a !e un ,sta!o !ebe siem)re
inter)retarse restricti"amente.
MI ,n relaci*n con la res)onsabili!a! internacional: @a in!emni:aci*n !ebe
a)reciarse a la fecha !e la reali:aci*n !el !a2o5 el a(otamiento )re"io !e
los recursos internos es un reuisitos in!is)ensable )ara ue un ,sta!o
)ue!e am)arar a un nacional su%o cuan!o ha si!o !a2a!o )or
res)onsabili!a! !e otro esta!o.
4I @a con!ici*n !e la (uerra en el mar: No e&iste res)onsabili!a! !e los
,sta!os beli(erantes )or actos il#citos reali:a!os )or barcos en base !e
la !efensa )ro)ia )ri"ar al enemi(o !e me!ios mar#timos !e
comunicaci*n.
HI Para el )rofe se )o!r#a armar otro (ru)o: ,N la carta !e la >N/ !ice ue
nin(n ,sta!o in!e)en!iente o soberano )ue!e ser obli(a!o a ace)tar
un me!io !e resoluci*n !e conflictos como el arbitra3e5 tiene ue
consentir en el arbitra3e.
PI Ba% a!em+s )rinci)ios ue son estructurales al Derecho Internacional
-el )rofe lo aseme3a como una su)remac#a !e )rinci)ios !el Derecho
internacional: la i(ual!a! soberana entre los ,sta!os5 el )rinci)io !e
Quena fe5 la soluci*n )acifica !e contro"ersias5 el )rinci)io !e no
inter"enci*n. ,stos )rinci)ios est+n reco(i!os en la carta !e la >N/ % en
consecuencia !eben )re"alecer sobre to!os los !em+s.
1M/0P/12
,&0E4( DE DE)E/H(
'u3etos ori(inarios: auellos ue en "irtu! !e una norma !e !erecho internacional
a!uieren tal cali!a! !e su3etos )or el solo hecho !e reunir los reuisitos o
con!iciones e&i(ibles )ara ese efecto % solamente son los ,sta!os. /n esta!o es el
nico su3eto ori(inario !e !erecho internacional5 cuan!o rene los reuisitos o
elementos ue reuiere )ara ser un ,sta!o in!e)en!iente.
I &leno: no tiene limitaci*n al(una en cuanto a sus atribuciones5 !erechos5 liberta!es5
!iscrecionali!a!5 etc. ,sta!o es el ue crea el !erecho5 tiene una am)litu! !e solo
relacionarse hacia afuera5 3ustamente es un su3eto ori(inario !e !erecho.
'u3etos !eri"a!os: son crea!os )or los ,sta!os en "irtu! !e un trata!o. Por e3em)lo: la
>N/5 >,A5 /,5 >r(ani:aci*n !e )a#ses africanos. ,stos su3etos !eri"a!os no son
como los esta!os )lenos5 son !iferentes. 6ienen como caracter#stica el ser limitados5
es !ecir5 no tienen m+s atribuciones ue las ue se2ala su carta5 estatuto o trata!o
constituti"o. Aunue es comn ue a!o)ten me!i!as )ara las ue no tienen
faculta!es.
@as or(ani:aciones inter(ubernamentales tienen casi cien a2os5 la )rimera claramente
estableci!a es la 'ocie!a! !e las Naciones5 crea!a !es)u0s !e la 'e(un!a Guerra
Mun!ial.
,l )unto ue m+s se !iscute es si el in!i"i!uo es o no5 o )ue!e ser o no5 su3eto !e
!erecho internacional. ,n to!o caso ser#a una es)ecie !e su3eto !e !erecho
internacional !eri"a!o5 % no )leno5 )orue siem)re "a a reuerir !e un trata!o
internacional ue !e al(una manera le fi3e esta cali!a!. @a corte internacional )ue!e
reconocer como su3eto )asi"o a al(n su3eto5 no como acti"o. 6o!as las con"enciones
!e !erecho humanos ue buscan )rote(er a la )ersona5 no le !an car+cter !e su3eto
acti"o al in!i"i!uo5 )orue al reclamar sus !erechos 0stos !eben recurrir a una enti!a!
3ur#!ica )ara ue accione su !erecho. De manera ue el in!i"i!uo )ue!e lle(ar a ser
su3eto )asi"o % no acti"o5 con e&ce)ci*n !e al(n trata!o !e la /ni*n ,uro)ea ue le
otor(a faculta!es a un in!i"i!uo )ara !eman!ar !irectamente a al(unas em)resas si
ha habi!o un acto ue le ha causa!o al(n !a2o5 es)ecialmente si ha si!o il#cito.
Estado
,s lo m+s esencial ue e&iste en la historia.
,ntre los )rimeros reuisitos ue se necesitan )ara constituir un ,sta!o e&isten:
,lementos materiales:
I &o$lacin: se reuiere una canti!a! !e )ersonas ue lo(ren crear una uni!a!.
Gru)os ue ocu)an un es)acio !es!e ue comien:an a constituirse. @a historia se ha
hecho a tra"0s !e las luchas
I Territorio: no ha% )oblaci*n sin territorio. @os (eo)ol#ticos !el si(lo DID !icen ue el
esta!o naci*n es un )e!a:o !e humani!a! % un )e!a:o !e suelo.
I 8rgani0acin pol6tica: ue ten(a un (obierno ue controle5 ue ten(a % e3er:a el
)o!er.
,lemento 3ur#!ico % ob3eti"o:
I +o$eran6a.
,s !if#cil !efinir un ,sta!o5 % las muchas ue e&isten a)untan en (eneral a un as)ecto
!el ,sta!o. /na !e las )rimeras !eclaraciones res)ecto al ,sta!o es )recisar el
as)ecto or(+nico5 el !ecir ue es la Fnaci*n 3ur#!icamente or(ani:a!aG. Para otros el
,sta!o es un fen*meno !e fuer:a5 incluso Qentham sostiene ue los in!i"i!uos ue
son !0biles )ara !efen!er sus !erechos se renen )ara crear el ,sta!o5 el ue ten(a
la fuer:a )ara !efen!erlos5 !icien!o ue el in!i"i!uo renuncia a to!os sus !erechos
)ara !+rselos al ,sta!o. /n tercer conce)to sobre el ,sta!o es !e or!en sociol*(ico5 o
sea5 a)unta sim)lemente al )ueblo o a la socie!a! ue la inte(ra % no al )o!er
coacti"o !el mismo. Ba% otra conce)ci*n5 !e ti)o finalista5 es !ecir5 a)unta a los fines
ue )ersi(ue el ,sta!o )ara e&istir5 ;cu+l es el fin !el ,sta!o< ,sto fue lo ue se le
critic* fuertemente a Mauia"elo5 cu%a i!ea b+sica era ue el fin !el esta!o era la
naci*n % )reser"ar el futuro !e la naci*n5 ser ca)a: !e enfrentar % su)erar los !esaf#os
% amena:as5 % ue la naci*n subsista a tra"0s !el tiem)o. De manera ue estos fines
"an cambian!o se(n el (obierno. A!em+s5 ha% otra conce)ci*n ue !ice ue es
solamente un fen*meno 3ur#!ico constitui!o )or un ser"icio !e instituciones5 )o!eres
le(islati"os % a!ministrati"os ue tiene el ,sta!o5 etc. Para AellinecV5 el ,sta!o tiene
fines mu% )recisos5 % el fin !e 0ste es la naci*n5 % su si(no es el )o!er ue se
manifiesta en la soberan#a. ,l esta!o ue no es soberano "a a !e3ar !e ser naci*n5
esto no es una i!ea s*lo !el si(lo DID.
,n to!o caso5 a )esar !e la conce)ci*n ue se esco3a5 se )ue!e !ecir ue el ,sta!o
se muestra )or un la!o como un fen*meno )ol#ticoIsocialIterritorial5 es !ecir5 los
elementos !e )oblaci*n5 territorio % or(ani:aci*n )ol#tica o (obierno5 % )or otro la!o
como un fen*meno 3ur#!ico5 es !ecir5 la soberan#a. 1uan!o el ,sta!o rene estos
elementos %a est+ en con!iciones !e ser un esta!o in!e)en!iente % su3eto )leno !e
!erecho internacional.
1H/0P/12
I! 'oblacin
Dos escuelas que se han formado e>plicando cual es el 6inculo que tiene
la poblacin de un Estado* ,n el senti!o !e ue no es cualuier
con(lomera!o humano.
1I ,scuela ob3eti"a : 1onoci!a como Alemana se fun!amenta en D
situaciones !e hechos. @as !os tienen la necesi!a! !e ue la )oblaci*n
sea constante5 ue ha%a un "inculo con el territorio. A!em+s si e&isten
estas relaciones reales % ob3eti"as en los t0rminos ue se )lanteaban en
los 'i(los DID % D4III era la ra:a5 la len(ua5 la cultura5 reli(i*n. A!em+s
esta a!hesi*n f#sica al territorio
2I ,scuela 'ub3eti"a : 1onoci!a tambi0n como 8rancesa % en )arte Italiana.
,st+ forma!a )or elementos es)irituales. @a conciencia !e formar )arte
!e una naci*n. ,l ser una )ersona "incula!a al !estino !e su naci*n.
,3em)los: los fen*menos !e uni!a! Italiana -1SK0.. ,ste as)ecto !e la
uni!a! es)iritual tiene !istintas maneras !e e&)resarse. Portales lo
llamaba Fsenti!o nacionalG. ,ste senti!o nacional !a lu(ar a Instituciones
im)ortantes. 7 cuan!o no e&iste )ue!e )ro!ucir lo ue se llama )or
e3em)lo5 In"ertebraci*n !e ,s)a2a. ;=u0 es lo esencial !e la )oblaci*n<
1onstituir un )ueblo o una naci*n. @o normal es !ecir ue son
sin*nimos. 'in embar(o el em)leo !e la )alabra si(nifica otras cosas. 'i
uno eli(e entre las !os una )alabra si(nifica solo una cosa -naci*n. %
una )alabra si(nifica much#simas cosas -)ueblo. -22 ace)ciones
!istintas.. 1omo )oblaci*n5 )ueblo chico5 )ueblerino5 etc. ,n esta
!iscusi*n han )asa!o mucho tiem)o5 en la !iscusi*n re!actora !e la
1onstituci*n se !iscuti* si )oner )ueblo o naci*n. @a tra!ici*n chilena
era )oner naci*n5 entonces se )refiri* !e3ar la )alabra naci*n en el art. H
!e la 1onstituci*n. ,l e3ercicio !e la soberan#a lo tienen !os entes: el
)ueblo -)lebiscito % elecciones. % las autori!a!es ue la constituci*n
establece. @o im)ortante !e la naci*n5 es ue esta es )ermanente5 esta
!es!e antes !e la creaci*n !el ,sta!o. @a naci*n es trascen!ente.
Aur#!icamente los "incula!os a la naci*n tienen la nacionali!a! -"inculo
3ur#!ico ue hace ue la )ersona sea !e una )arte !etermina!a..
,n la colonia en 1hile5 %a hab#a un senti!o !e naci*n. ,l )rimer e30rcito
)ermanente constitui!o en Am0rica fue el ,30rcito !e 1hile. 'e consi!era
ue )oseer un ,30rcito es una !e las caracter#sticas !e la naci*n.
II! 4erritorio* ,s el es)acio (eo(r+fico necesario % )ro)io )ara un ,sta!o5 es la
su)erficie terrestre5 mar#tima5 inclu%en!o en su suelo el subsuelo marino5 el
es)acio a0reo. ,sto le )ertenece al ,sta!o 3ur#!icamente. ,l territorio
com)ren!e la su)erficie terrestre5 el subsuelo terrestre5 el es)acio mar#timo
)ro)io -el fon!o marino5 el subsuelo mar#timo5 mar territorial5 % la :ona
econ*mica e&clusi"a -200 millas marinas. el a2o 1J4K % el es)acio a0reo. @as
costas est+n incor)ora!as en el c*!i(o ci"il5 en la !eclaraci*n !e 'antia(o !el
H2L % en la >N/.
,l mar:
I Mar territorial: se )or 12 millas !es!e la l#nea base -!e m+s ba3a marea.
-ha% otra l#nea !e base ue es la l#nea !e base recta como en los
lu(ares archi)iel+(icos5 esta l#nea "a unien!o los )untos sobresalientes
!e las costas5 1hile la tiene !eclara!a !es!e Maull#n -al norte !el canal
!el 1hacao. hasta la boca !el canal Qea(le @o ue ue!a entre esa
l#nea % el territorio terrestre son las a(uas interiores.
I Oona conti(ua: 24 millas !es!e la m+s ba3a marea
I Oona ,,.
,@ territorio !ebe tener !os caracter#sticas:
1I ,stabili!a!: 1onecti"i!a! humana ue est+ estableci!a !e manera
)ermanente % constante en ese 6erritorio. ,se territorio est+
)ermanentemente uni!a a ese )ueblo.
2I @imitaci*n: Debe )oseer l#mites )recisos5 es !ecir5 !ebe tener el
conce)to !e ue tiene fronteras. De)en!e !e la "i(orosi!a! !e ese
)ueblo el ue sus fronteras sean mo"ibles. @a manera !e hacerlo es
)rimero !elimitan!o % se(un!o !emarcan!o:
a. Delimitaci*n: Normalmente se hace )or me!io !e trata!os con la
naci*n "ecina. ,n 1hile to!os los limites han si!o fi3a!os con
trata!os5 cuan!o no ha si!o )osible ha si!o soluciona!o )or me!io
!e un arbitra3e.
b. Demarcaci*n: 8i3ar en el terreno )or !on!e corre el limite. 1uan!o
ha% !ificulta!es se "an crean!o hitos.
4eoras*
1I El territorio es elemento constituti6o del Estado* ,s un elemento
sub3eti"o !el esta!o )ersonifica!o5 se ha%a afecta!o !e mo!o e&clusi"a
al )o!er )blico. Para autores (eo)ol#ticos !icen ue el territorio es el
ras(a fision*mico !el ,sta!o. /no ubica entonces a ciertos territorios
como si fueran el ras(o caracter#stico !el ,sta!o -Italia la bota5 ,s)a2a
la )iel !e 6oro.. ,sta teor#a se ha !icho ue no es suficiente. Porue ha%
una confusi*n5 en reali!a! es una con!ici*n )ara la e&istencia !el
,sta!o5 entonces los ue la critican buscan otra forma )ara obtener esta
con!ici*n -ser con!ici*n o reuisito ser#a sin*nimos )ara estos efectos.
2I 4erritorio ob-eto* ,@ territorio es el ob3eto !el )o!er !el ,sta!o -esta
teor#a esta hecho )or los ue criticaban al anterior.. 1uan!o comen:*
esta teor#a en 8rancia hace mucho tiem)o5 e&ist#a el conce)to !e ue el
territorio era )atrimonio !el 'oberano5 !el monarca. ,ntonces se !iscut#a
ue si era )atrimonio !e 0l ;1*mo )o!#a )ertenecerle a un !uue5 a un
maru0s5 al !ue2o !e una carnicer#a5 etc.< 1omo )o!#an haber !os ti)os
!e )ro)ietarios< 'e cambio el conce)to5 lo ue corres)on!#a a la
soberan#a !el soberano era el )o!er !e e3ercer la soberan#a % eso no
ten#a na!a ue "er con el territorio5 lue(o territorio ob3eto no )o!#a ser.
'e(n Besio!o el hombre es el nico ue )ue!e crear !erecho % ue
est+ someti!o a 0l.
MI 4erritorio Lmite* ,l territorio es el l#mite !e la acci*n efecti"a !el
,sta!o. De manera ue cuan!o se !icta una le% esa le% ri(e !entro !el
territorio !el ,sta!o ue !icta la @e%. ,sta teor#a en otro autor !ice ue
es el marco !entro !el cual se e3erce el )o!er ,statal -autor franc0s..
,ste conce)to es ne(ati"o % entonces se crea una cuarta teor#a.
4I 4eora de la competencia* ,l territorio es la esfera !e la com)etencia
es)acial !el ,sta!o. ,sto %a no est+ )lantea!o en los t0rminos ne(ati"os
!el l#mite5 )orue esta teor#a marca cuales son los atributos !e la
com)etencia:
I @a e&clusi"i!a!: ,n un territorio solo un ,sta!o tiene com)etencia. ,sto
)ermite al ,sta!o tener mono)olios -!e la @e%5 !el uso le(#timo !e la
fuer:a5 !e los ser"icios )blicos5 la a!ministraci*n..
I @a autonom#a: 'e aco)la a la i!ea !e !iscrecionali!a!. ,l esta!o !ebe
actuar sin estar !irecciona!o !e nin(n otro ,sta!o. 'olo 0l !eci!e lo
ue hace. ,l ,sta!o se auto limita con un trata!o )ero )orue
"oluntariamente lo !eci!e.
I Plenitu!: @as com)etencias son % est+n in!etermina!as % el ,sta!o
!eci!e ue +mbito % ue e&tensi*n le !a o no a sus com)etencias. ,sto
!e)en!er+ !e la i!eolo(#a !ominante en un ,sta!o.
HI 4eora del Espacio 6ital: ,s (eo(r+fica % no 3ur#!ica. @a sostiene
Bumbol!t5 el sostiene ue un )ueblo % una naci*n reuiere el es)acio
territorial necesario )ara !esarrollarse.
1S/0P/12
III! (rgani8acin poltica o gobierno del Estado: el )rinci)io m+s im)ortante es el
)rinci)io !e e'ectividad5 es lo ue "a a !eterminar si realmente est+ or(ani:a!o5 si
tienen ca)aci!a! !e control o !e asumir la res)onsabili!a! internacional. ,&isten ti)os
!e (obierno como la monaru#a5 oli(aru#a5 !emocracia % octocracia -!ema(o(ia
)o)ulista !e Arist*teles.. Normalmente las cosas se com)lican con las ten!encias
i!eol*(icas5 %a ue afectan las o)iniones res)ecto !e un r0(imen u otro. Para el
!erecho internacional lo im)ortante es ue esa situaci*n es )ro)ia !e ca!a esta!o5 % lo
m+s rele"ante es la efecti"i!a! !el (obierno5 no si es bueno o malo5 sino ue sea
ca)a: !e controlar ue !e su esta!o no e&istan "iolaciones al !erecho internacional.
I.! ,oberana: AellinecV !ice ue es la esencia !e un esta!o in!e)en!iente5 )lantea
ue el si(no !el esta!o es el )o!er % ue se manifiesta en su soberan#a. Ba% muchos
esta!os ue en un tiem)o !a!o no ten#an soberan#a a )esar !e su anti(ua e&istencia5
como al(unos )a#ses !e Asia o !el Me!io >riente5 ue a me!ia!os !el si(lo DID
)asaron a ser someti!os )or el im)erio turco otomano. 7 el esta!o "asallo no es su3eto
!e !erecho internacional )orue hacia afuera no manifiesta su soberan#a5 sien!o ue
los esta!os soberanos !e los "asallos son los ue )asan a a!uirir5 )or as# !ecirlo5 la
soberan#a e&terior !e esos esta!os5 hasta ue a!uieran su in!e)en!encia. De
manera5 )ues5 ue la soberan#a )asa a ser un elemento in!is)ensable )ara ue un
esta!o sea in!e)en!iente % sea su3eto !e !erecho internacional ori(inario % )leno. ,n
to!o el )roceso !e !escoloni:aci*n uisieron reclamar su soberan#a muchos )a#ses
ue no la ten#an5 alre!e!or !e unos H0.
;=u0 es la soberan#a< ,s la e&)resi*n !el )o!er !el esta!o. @a )alabra esta!o ue
em)ie:a a formar en la alta e!a! me!ia % ue "a a culminar en el si(lo D45 incluso con
el nombre !e esta!o en el )ensamiento !e Mauia"elo5 %a se estaba (estan!o en
,s)a2a con el matrimonio !e Isabel !e 1astilla % 8ernan!o !e Ara(*n5 cu%a
!escen!encia )asa a ser re% !e to!os sus territorios en con3unto. 8rancia5 con
8rancisco I estaba %a crean!o su esta!o nacional fuertemente centrali:a!o. ,nriue
4III en In(laterra har#a lo mismo5 se(ui!o )or Isabel.
Aur#!icamente5 )o!r#amos se2alar ue la soberan#a tiene tres caracter#sticas5 !e las
cuales Qo!in fi3a !os5 au0l "ino a es)ecificar lo ue era la soberan#a. Ba% ue
recor!ar ue esta )alabra tiene su ori(en en la )alabra soberano5 el re% !e los reinos
era el soberano5 uien era el ue ten#a to!os estos atributos.
1. Absoluta: lo es )or cuanto la soberan#a tiene necesariamente ue e&)resar la
totali!a! !el )o!er !el ,sta!o es ser ca)a: !e controlar internamente al esta!o5 tener
la ca)aci!a! le(islati"a -!ictarla5 mo!ificarla % abro(arla.5 ca)aci!a! !e a!ministrar el
esta!o5 tener el mono)olio !el e3ercicio le(#timo !e la fuer:a5 etc. to!o lo ue )ue!a
caber !entro !e la teor#a !e las com)etencias
2. Per)etua: "a a e&istir mientras e&ista el esta!o5 % auel "a a e&istir mientras ten(a
soberan#a5 ambos conce)tos son inse)arables )orue sim)lemente un esta!o sin
soberan#a no es su3eto !e !erecho internacional5 % una soberan#a sin esta!o no
si(nifica na!a. /no !e los fines !el esta!o es ue )er!ure5 muchas "eces !e
!iferentes formas.
M. In!i"isible: es tal "e: lo m+s !iscuti!o5 )or ten!encias i!eol*(icas es lo menos
!efen!i!o. 'on to!os los atributos !el )o!er !el esta!o se e&)resa en la soberan#a5 o
sea5 nin(uno !e ellos )ue!e !ecir un menoscabo5 )ero "emos ue )or ra:ones
!octrinarias o i!eol*(icas ciertos esta!os tien!en a ce!er soberan#a. 1on los nue"os
trata!os % la ace)taci*n !e tribunales internacionales5 se est+ ce!ien!o lo ue es
)ro)io !el esta!o5 ue es la 3uris!icci*n )enal. ,stos trata!os est+n ce!ien!o
3uris!icci*n5 lo ue im)lica ce!er soberan#a. Ba% un trata!o ue !eclara5 )or e3em)lo5
ue no solo frente a !elitos es)ec#ficos sino auel ue ha%a entor)eci!o la acci*n !e
la 3usticia )ue!e ser 3u:(a!o )or cualuier 3ue: !e la naci*n en ue se encuentre )or
!enuncia casi an*nima.
Po!r#amos !ecir5 tambi0n5 !e la soberan#a ue )ue!e encontrar al(una limitaci*n en
las !is)osiciones !e los trata!os. Por e3em)lo5 el art. 10I !e la 1arta !e las Naciones
/ni!as ue limita el Ius contratan!i !el esta!o. De manera ue el nico ue )ue!e
limitar el alcance !e su soberan#a % su e3ercicio interno % e&terno5 es el esta!o mismo.
@a constituci*n marca ah# el e3ercicio !e la soberan#a5 !es!e lue(o con las (arant#as
constitucionales ue no !eben ser "iola!as )or trata!os. A 3uicio !el )rofe5 la
sub3eti"i!a! est+ instala!a en tribunales -tanto constitucional como los or!inarios..
</mo nacen los estadosE Nacen !e !istinta manera.
1. >ri(inario/hist*rico: ue se forma inci)ientemente cuan!o el hombre se hace
se!entario % es ca)a: !e tener la necesi!a! !e or(ani:arse5 !e estar siem)re en el
mismo lu(ar5 !e crear un ncleo s*li!o ca)a: !e ser !esarrolla!o. Por eso ue to!as
las culturas nacen en r#os f+ciles !e ser un me!io !e comunicaci*n5 !e ser na"e(a!o5
% tambi0n f+cil !e sacar a(ua )ara culti"ar la tierra: nacen las "ie3as culturas !el Nilo5
!e Meso)otamia5 1hina % la In!ia. 'e "an (eneran!o culturas !e !*n!e culti"ar5 !el
tri(o5 arro:5 !el ma#: -1entroam0rica. o !e la )a)a -en los an!es.. ,n esta situaci*n5
este ncleo "a crecien!o hasta crear lo ue los (rie(os anti(uos llamaron la )olis5 ue
era to!o el territorio cu%a ciu!a! )rinci)al lo a(ru)aba.
2. $u)tura interna: % se in!e)en!i:an )artes !e ese esta!o. Del esta!o es)a2ol en el
si(lo DID se "an a !es)ren!er una "eintena !e naciones ue "an a lle(ar a ser
in!e)en!ientes. ,sa emanci)aci*n "a crean!o esta!os nue"os ue )ue!en )ocos o
muchos. ,n el si(lo DD !e la /$'' salen una !ocena !e esta!os nue"os5 lue(o !e su
!is(re(aci*n.
M. 1reaci*n !e una uni*n !e esta!os: ha% !os formas !e uni*n5 una es personal ue
no forman su3etos !e !erecho internacional %a ue es la uni*n a)arente !e !os
esta!os con el mismo 3efe )or ra:ones !in+sticas5 )or e3em)lo. ,n cambio5 la real crea
un nue"o su3eto !e !erecho internacional5 sien!o la uni*n !e !os esta!os ue se
3untan )ara crear uno nue"o. ,l caso !el esta!o fe!eral es !istinto5 es una fe!eraci*n
!e esta!os ue se unen )or una constituci*n en un solo esta!o5 el fe!eral5 ue es el
nico su3eto !e !erecho internacional. ,n cambio5 la confe!eraci*n se unen )or un
trata!o )ero ca!a uno si(ue sien!o su3eto !e !erecho internacional5 s*lo ue la
confe!eraci*n misma tambi0n.
4. >r(ani:aci*n internacional: al(unos te&tos lo )lantean5 )ero no es tan as#. 1omo el
caso !e Israel5 cuan!o la >N/ !i"i!i* el territorio !e Palestina )ara otor(+rselo. No
est+ !entro !e las atribuciones !e una or(ani:aci*n internacional el crear un esta!o
nue"o.
H. ,sta!o crea!o )or le% !e otro esta!o: esta situaci*n es la !e 8ili)inas5 ue era
colonia hasta 1SJS cuan!o ,s)a2a )er!i* frente a ,,//5 no a!uirien!o la
in!e)en!encia sino ue ue!o en una situaci*n ambi(ua !e)en!iente !e ,,//.
Mucho !es)u0s5 ,,// !eclara la in!e)en!encia !e 8ili)inas5 ue!an!o ese )a#s con
bases militares hasta ue las )ier!e frente a Aa)*n en la 'e(un!a Guerra Mun!ial. A
fines !el si(lo DID5 una canti!a! !e libertos ne(ros !e ,,// son trasla!a!os a un
territorio en el Golfo !e Guinea ue le hab#a com)ra!o a una serie !e 3efes tribales5
constitu%0n!ose como el )rimer )a#s africano libre.
6o!o esto est+ al mar(en !el !erecho internacional5 )ero !on!e un es)acio "ac#o se
con"ierte en territorio !e un nue"o esta!o.
@os esta!os tambi0n "i"en5 nacen5 se !esarrollan5 se enferman % tienen (ran!es
FborracherasG5 como en 1SPH5 1hile le !eclara la (uerra a ,s)a2a )ara !efen!er a
Per5 el PP le re(ala un (ra!o com)leto a Qoli"ia )ara ue se ue!e con !os )uertos.
75 seis a2os !es)u0s5 ambos esta!os hacen un )acto secreto ofensi"o % !efensi"o
contra 1hile. ,sto tambi0n )asa en el mun!o5 los esta!os muchas "eces se achican %
humani:an. Pero5 a!em+s5 los esta!os mueren5 m+s an han muerto m+s esta!os ue
)ueblos.
Desarrollo !el ,sta!o
,n (eo)ol#tica se !ec#a ue una !e las ten!encias naturales !el esta!o es crecer5
!esarrollarse % e&)an!irse5 )or esto5 ue el conocer lo ue est+ m+s all+ !e la
frontera5 hacia !on!e el esta!o )ue!e e&)an!irse. Por e3em)lo5 1hile no !ebi* )er!er
!e "ista una (obernaci*n en Qariloche % Men!o:a5 )er!i!o !efiniti"amente con el
6rata!o !e 1SS1 con Ar(entina.
Ahora5 el esta!o )ara su !esarrollo se han !icta!o !i"ersas le%es:
I 7a le( del menor es'uer0o: siem)re es m+s f+cil e&)an!irse !on!e cuesta menos
e&)an!irse5 como es)acios !es)obla!os o carentes !e fuer:a militar.
I 7a le( de la oportunidad: es una reali!a! en or!en )ara el esta!o ue uiere
a)ro"echar la co%untura !if#cil )ara otros esta!os. Por e3em)lo5 Ar(entina con 1hile en
1JKS.
20/0P/12
Ba% una canti!a! !e ,sta!os ue son ,sta!os en con!iciones es)eciales. Por
e3em)lo: M*naco: ,s un )eue2o ,sta!o5 in!e)en!iente5 con un )r#nci)e )ero
al(unos as)ectos est+n relaciona!os con 8rancia5 )ero tiene su )ro)ia
autonom#a. 'us finan:as funcionan con el 1asino % el 6urismo. 'an Marino es
otro caso5 est+ "incula!o a Italia )ero tiene su )ro)ia In!e)en!encia. Ba% un
caso m+s e&tra2o ue es An!orra5 ,st+ en el centro !el Pirineo % su "inculaci*n
es con 8rancia % )ara ma%or sor)resa 3ur#!ica no es con ,s)a2a sino con el
obis)o !e Qr3elas -"inculaci*n me!ie"al.. Ba% ,sta!os ue era cuatri)artitos
con Marruecos5 % 6+n(er. 1uan!o se in!e)en!i:a Marruecos 6+n(er )asa a
ser territorio !e Marruecos.
Bab#a una formula to!a"#a m+s e&tra2a )orue mantienen sub3eti"i!a!
internacional la 1ru: $o3a Internacional. @o e&tra2o !e este su3eto !e Derecho
Internacional )ara ciertos efectos es ue estaba constitui!a como una
cor)oraci*n )ri"a!a 'ui:a5 ue eso tu"iera ca)aci!a! )ara celebrar trata!os
con otros ,sta!os era mu% e&tra2o5 )ero as# se hi:o. ,ntonces la cru: ro3a
creaba se!es en los !istintos esta!os con los ue celebraba trata!os. Am)lio
!es)u0s sus re!es en otras )artes !el mun!o % cambio el si(no entonces es
cru: ro3a en los )a#ses occi!entales % es luna ro3a en muchos )a#ses isl+micos.
Bo% en !#a %a no es una cor)oraci*n es un *r(ano !e Derecho Pblico
Ba% otro caso ue es la or!en !e Malta. @a soberana or!en !e malta es su3eto
!e Derecho Internacional a lo menos )ara el Ius @e(an!i -es el ue )ermite
tener @e(aciones !i)lom+ticas. as# en 1hile e&iste un emba3a!or !e la >r!en
!e Malta % a su "e: tiene emba3a!ores en al(unas oficinas !e Italia. ,s una
or!en mu% interesante. Por lo menos reconoci!a en P0 ,sta!os.
@a 'anta se!e es su3eto !e Derecho Internacional )or lo menos !es!e Gre(orio
4II -se)aro la I(lesia cat*lica !e to!o ,sta!o.. 6iene trata!os -llama!os
concor!atos.5 tiene le(aciones !i)lom+ticas -el 3efe !e la misi*n !i)lom+tica es
el Nuncio5 )or lo tanto no tienen emba3a!as tienen Nunciaturas.. Des!e el 'i(lo
DII ue ha% concor!atos celebra!os con !istintos reinos. @a santa 'e!e tu"o
,sta!os Pontificios hasta ue se )ro!u3o la uni!a! Italiana % to!os )asaron a
formar )arte !el $eino !e Italia. @a 'anta 'e!e es la se!e !el Pa)a. Al
unificarse Italia se crea la Fcuesti*n romanaG )orue se !icta una le% !e
(arant#a )ara ue el Pa)a )ue!a se(uir en $oma )ero la I(lesia no lo ace)to %
se )ro!u3o una (ran !iscusi*n. ,sto !ur* hasta el (obierno !e Mussolini % en
1J2S celebro los trata!os !e @etr+n con el Pa)a ue le !ieron soluci*n. /nos
!e esos trata!os crean el ,sta!o Fciu!a! !el 4aticanoG % le !a un territorio !e
44 hect+reas !entro !e $oma. >tro !e los trata!os "e las relaciones entre la
I(lesia cat*lica % el ,sta!o !e Italia % curiosamente el esta!o fascista uer#a la
uni!a! !e la i(lesia esta!o5 esto se mantu"o hasta ue un (obierno D1 se)aro
la I(lesia con el ,sta!o. ;1*mo se or!en la reali!a! !e ue ha%a !os su3etos
!e Derecho Internacional -,@ esta!o ciu!a! !el "aticano % la santa se!e.< @A
santa se!e es su3eto !e !erecho Internacional al i(ual ue la ciu!a! !el
"aticano5 to!o esto se resuel"e con una le% or(+nica ue unifica a tra"0s !el
Pa)a la 'anta se!e % el esta!o !el "aticano. A!em+s !e ser entonces 3efe !e la
i(lesia uni"ersal5 es 3efe !e la santa se!e5 es obis)o !e roma5 etc. ,sta es una
reali!a! reconoci!a )or muchos ,sta!os
7a no ha% colonias5 no ha% man!atos5 no ha% fi!eicomisos. Ba% un solo caso
tal "e: ue tiene una situaci*n )articular ue es Puerto $ico. 8i(ura como
esta!o libre asocia!o a ,sta!os /ni!os. Basta el !#a !e ho% est+ en esa
con!ici*n. @os )ortorriue2os siem)re est+n en la tensi*n entre:
I =ue!arse como esta!o libre asocia!o: 'u mone!a es el !*lar5 tienen
una !oble nacionali!a!5 las finan:as % la !efensa la mane3a ,,//.
I =ue Puerto $ico )ase a ser )arte !el esta!o H1 !e la /ni*n.
I >)tar )or su In!e)en!encia. Al(unos (ru)os intelectuales
)uertorriue2os ue ale(an )or la in!e)en!encia. Pero ha% tantos
)ortorriue2os "i"ien!o en ,,/// como en la Isla5 las finan:as5 los
im)uestos5 to!o lo fa"orece el ,sta!o Asocia!o5 )or esto es ue esta
cali!a! ha (ana!o to!os los )lebiscitos sobre la materia.
De los man!atos % fi!eicomisos !es)u0s !e la )rimera (uerra mun!ial los ue
eran esta!os asocia!os !e 6uru#a )asaron a ser man!atos ti)os A !e 8rancia
e In(laterra. ,&istieron man!atos ti)o Q: colonias ue ten#an cali!a! !e esta!os
or(ani:a!os )ero no tanto )ara ser man!atos ti)o A5 fueron fun!amentalmente
ciertas colonia africanas ue ue!aron uni!as a la )otencia colonial )ero con
un man!ato !a!o a esas naciones. =ue!aron tambi0n al(unas ue hab#an si!o
colonia Alemana -8rancia se ue!a con 1amern5 In(laterra con 6an:ania5
etc... Para Namibia % tambi0n )ara ciertas islas !el )acifico ue controlaba
Alemania se cre* un man!ato ti)o 1 ue no eran )ueblos5 sino ue territorios
con esca:a or(ani:aci*n % )oblaci*n -las islas carolinas )ara Aa)*n5 una )arte
!e 'amoa )ara ,,//5 Pa)a Nue"a Guinea )ara Australia..
,n la II Guerra mun!ial los man!atos ti)o A se in!e)en!i:aron -8rancia 'iria %
a @ibia5 ,(i)to %a se hab#a in!e)en!i:a!o5 etc.. % los 6i)o Q se fueron
!escoloni:an!o )ero ue!aron )rimeros como fi!eicomisos. ,l nico ue se
hi:o firme con Namibia fue 'u!+frica ue no ace)to el transforman en
fi!eicomiso % a(re(aba ue 0l hab#a recibi!o eso )or un man!atario ue %a
estaba muerto5 to!os los fi!eicomisos fueron in!e)en!i:+n!ose. Al(unos
fi!eicomisos estrat0(icos !e ,,// si(uen !is)onien!o !e ellos5 al(unos son
,sta!os In!e)en!ientes -'amoa5 las carolinas !el norte5 etc..
;=u0 suce!e cuan!o un ,sta!o se in!e)en!i:a o nace5 o se crea o )reten!e
ser un nue"o ,sta!o in!e)en!iente<
'e )ro!uce la a)licaci*n !e los actos unilaterales ue )ro!ucen efectos
3ur#!icos internacional % ue son una fuente accesoria !e !erecho:
I )econocimiento: ,s el acto unilateral !e un ,sta!o en "irtu! !el cual
reconoce un hecho5 situaci*n o )retensi*n !e otro ,sta!o. Al(unos
,sta!os lo otor(an % otros no. ,@ efecto internacional ue )ro!uce es
ue el ,sta!o ue lo ha reconoci!o no )ue!e !es)u0s !esconocerlo.
$es)ecto al reconocimiento !e un nue"o ,sta!o ha% !os !octrinas:
1I Doctrina constituti"a. ,n "irtu! !el reconocimiento internaci*n el
,sta!o )asaba a ser su3eto !e !erecho internacional. ,sta !octrina
ha i!o sien!o !e3a!a !e la!o -no siem)re en la )r+ctica. )or e&istir la
teor#a !el su3eto ori(inario !e Derecho 5 %a ue5 ha% una norma !e
!erecho ue i)so iure le !a esa cali!a! cuan!o un esta!o rene los
reuisitos corres)on!ientesE si e&iste esa norma el ,sta!o es ,sta!o.
Ah# se crea la !octrina !eclarati"a.
2I Doctrina !eclarati"a: ,l ,sta!o es su3eto !e !erecho internacional
!es!e ue el ,sta!o rene !e forma efecti"a % )ermanente estos
reuisitos.
,ntonces lo ue si(nifica el reconocimiento es sim)lemente lo ue hacen los
otros esta!os !e la e&istencia !e este ,sta!o in!e)en!iente con su territorio
)ro)io. Des!e ese momento ese ,sta!o )ue!e ser consi!era!o como un )ar5
se )o!r#a em)e:ar a ne(ociar al(n trata!o5 etc. No necesariamente relaciones
!i)lom+ticas -aunue )o!r#a reconocer relaciones normales !e ese ,sta!o
como las relaciones ci"iles !e ese esta!o como los !e matrimonio..
,@ reconocimiento )ue!e ser !e "arias formas -t+cito o e&)reso. entonces:
I $econocimiento t+cito: ,s cuan!o el esta!o actos ue im)liue el
reconocimiento5 )ue!e ser"ir )ara un reconocimiento !e un nue"o
,sta!o.
I $econocimiento e&)reso: 1uan!o es )or trata!os. @os reconocimientos
!e 1hile fueron mu% escasos5 el )rimero fue en 1S1K -,,// como
beli(erante. % en 1S1S -In(laterra como beli(erante.5 ,s)a2a en 1S44.
1hile tu"o entonces ue cambiar el himno nacional )ara ese
reconocimiento )or sus letras ofensi"as contra ,s)a2a.
Muchas formas !e acci*n no im)lican muchas "eces como
reconocimiento !e un esta!o a otro -como el caso !e la ban!era !e los
barcos ue salen !e las Mal"inas. Incluso acuer!os )ostales no im)lican
eso. 'e ha !iscuti!o si ser )artes !e (ran!es trata!os im)lica !e hecho
reconocimiento internacional )eor tam)oco ha% o)ini*n un+nime.
Durante un tiem)o se clasifico el reconocimiento !e esta!o:
I @a !e Iure
I @a !e 8acto
,@ Derecho Internacional no im)one la obli(aci*n !e reconocer al nue"o
esta!o. ,l ue no lo recono:ca no si(nifica ue no !eba res)etar ese
territorio.
22/0P/12
,n el reconocimiento !el ,sta!o los otros esta!os )ue!es:
I No hacer na!a % !ar un reconocimiento t+cito
I Pue!en hacer un reconocimiento e&)reso
I Pue!en no reconocer al otro (obierno
,&isten !octrinas inter"encionistas )ara o)onerse al reconocimiento:
I @a )rimera !e la historia fue la !e la 'anta Alian:a: @as monaru#as
euro)eas acor!aron no reconocer a nin(n (obierno ue fuera )uesto
)or una re"oluci*n % fuera una $e)blica. ,sto fue en 1S1H. ,s)a2a
a)ro"echo esta 'anta alian:a )ara intentar reconuistar al(unas !e las
re)ublicas americanas. 1uriosamente esto !io ori(en en Am0rica a la
i!ea b+sica !el )rinci)io !e no inter"enci*n. Primero un )lanteamiento
!el P!te. Monroe !on!e !ec#a ue en Am0rica no hab#an tierras ue
)u!ieren ser coloni:a!as -e&ce)to las %a e&istentes.5 )ero el ue
"er!a!eramente le !io estructura a este )rinci)io fue Don An!r0s Qello.
1ontra esa teor#a el canciller !e ,cua!or5 llama!o ,scobar -1J0K.
)lante* la teor#a !e la le(itimi!a! !emocr+tica -nin(n esta!o
!emocr+tico )o!#a reconocer a un esta!o sur(i!o )or un (ol)e !e
,sta!o.5 tambi0n fue nombra!o )or el P!te. Qetancourt en 4ene:uela.
,@ P!te. Cilson tambi0n uiso ue fuera a)lica!a esa teor#a )ero no
tu"o ma%or resulta!o.
I Plante* una !octrina llama!a !e Fle(itimi!a! socialistaG5 la /$'' se
reser"aba el !erecho )ara inter"enir en contra !e cualuier re"oluci*n o
(ol)e ue )reten!iera inter"enir con un (obierno socialista en cualuier
,sta!o -/$'' a)last* la F)rima"era !e Pra(aGX.. la a)lic* en
Af(anist+n5 cuan!o un (obierno so"i0tico casi fue !erroca!o.
I @a !octrina ue est+ en bo(a en 'u!am0rica es la !octrina !e la
le(itimi!a! !emocr+tica reno"a!a % asumi!a )or la >,A en 1JJ1 con la
!eclaraci*n !e 'antia(o !e ese a2o. ,n "irtu! !e esta !octrina no solo
no reconocen un (obierno sur(i!o contra un P!te. !emocr+ticamente
ele(i!o % e&)resa me!i!as % sanciones contra un ,sta!o. ,n el caso !e
Bait# casi se uiso hacer una in"asi*n arma!a contra el (obierno
!erroca!o. 1omo la >,A no tiene las atribuciones )ara hacer la
inter"enci*n intentaron obli(ar al conse3o !e se(uri!a! !e la >N/.
Des!e el )unto !e "ista !el )rofe esta !octrina esta en el FlimboG5 es
!ecir5 es efecti"o ue en la carta !e la >,A se se2ala como )ro)*sito !e
la or(ani:aci*n fortalecer la !emocracia !e los )a#ses !e Am0rica5 )ero
ha% art#culos e&)resos ue )roh#ben la inter"enci*n !e los )a#ses !e la
>,A )or cualuiera ue sea el moti"o5 a!em+s )roh#be cualuier ti)o !e
me!i!as como coacci*n. De manera5 ue es una "iolaci*n !e un
)rinci)io fun!amental !e la carta la ue est+ en 3ue(o5 no se ha )o!i!o
mo!ificar la carta )or falta !e consenso.
;1u+l es la "er!a!era )osici*n al 3uicio !el )rofe sobre esta materia< ,s la ue
se conoce con el nombre !e F!octrina estra!aG. ,stra!a era canciller en M0&ico
% formulo lo si(uiente:
@os !em+s esta!os no tienen !erechos a inter"enir en los asuntos )ol#ticos
internos !e otro ,sta!o5 entrar a !iscutir si se reconoce o no a un (obierno
efecti"o en otro ,sta!o americano -cualuiera sea la forma en ue lle(o al
)o!er. %a es entrar a inter"enir en los asuntos )ro)ios !el otro ,sta!o.
,ntonces ue )ue!e hacer el ,sta!o< Pue!e !eci!ir si mantiene o no las
relaciones !emocr+ticas ue tenia )re"iamente frente al otro ,sta!o. Por lo
tanto lo reconoce !e hecho -!e facto. )ero )ue!en ele(ir mantener o no
relaciones !i)lom+ticos.
Ba% otras formas !e reconocimiento:
I El reconocimiento de beligerancia ue )ue!e !ar un esta!o a un
(ru)o rebel!e !entro !el territorio !e otro ,sta!o5 )ero s*lo cuan!o ese
(ru)o rebel!e )or lo menos controla )arte !el territorio5 est+ or(ani:a!o
militarmente % )ol#ticamente. 1uriosamente estos reuisitos es lo ue
han toma!o !e las normas consuetu!inarias !el si(lo DID los con"enios
!e Ginebra )ara cuan!o es una (uerra no internacional !entro !e un
,sta!o. ,ste reconocimiento tiene una lar(a tra!ici*n hist*rica -,,//
reconoci* a 1hile en la 0)oca !e la In!e)en!encia )or este moti"o.. ,l
reconocimiento !e la beli(erancia (enera !erechos )ara los reconoci!os
-!erechos !e (uerra.. @a )otencia ue reconoce a los beli(erantes est+
obli(a!a a mantenerse neutral en los conflictos.
I El reconocimiento de Insurreccin* ,sto es )ro)io !el continente
americano % solo la ha !a!o ,,// a fines !el s. DID cuan!o se !io en
to!a Am0rica Insurrecciones )ol#ticas ue contaban con el a)o%o !e la
arma!a. ,n chile la (uerra ci"il !el J1\em)e:o !e esa forma. ,,//
reconoci* a estos insurrectos5 en 4ene:uela en 1SJ25 en Qrasil en 1JJM
% 1SJ4 % en cuba en 1SJH % 1SJK. @a caracter#stica esencial es la !e ser
una insurrecci*n ue cuenta con )o!er na"al como )ara im)oner
normas a los buues neutrales ue "an a estos ,sta!os. ,l
reconocimiento no uiere lle(ar al e&tremo !e reconocer el !erecho !e
blouear )uertos a los barcos neutrales5 )ero si )ermite ue los rebel!es
sean reconoci!os como insurrectos % no ser reconoci!os como )iratas
-a!em+s el (obierno se libera !e res)onsabili!a!es ci"iles.. Durante la
(uerra ci"il !el J1\el (obierno rebel!e intento ue 8rancia no le
entre(ara al (obierno !e Qalmace!a !os ca:as tor)e!os. ,n esa
o)ortuni!a! la corte !e Paris !etermin* ue 8rancia estaba obli(a!a a
entre(ar los ca:ator)e!eros %a ue no hab#a entre(a!o reconocimiento
!e insurrectos a los rebel!es.
Frganos del Estado en sus relaciones e>teriores que tienen importancia
en el Derecho Internacional*
,l ,sta!o tiene *r(anos centrales % *r(anos e&teriores )ara su )ol#tica
internacional.
I ]r(ano central:
a. ,l )rimero es el Aefe !e ,sta!o5 es el ue re)resenta al esta!o
internacionalmente. Pue!e no ser el ue !etenta el )o!er )ol#tico
-como en el caso !e la $eina Isabel II. ,n las re)ublicas
normalmente el 3efe !e ,sta!o es el P!te. De la $e)blica. ,l 3efe !e
esta!o siem)re es uni)ersonal -'ui:a ser#a una e&ce)ci*n.. 6iene las
com)etencias internacionales5 acre!ita las emba3a!as en otros
esta!os5 en nombre !e 0l se firman los trata!os5 reconoce a otros
,sta!os5 el !ebiera estar notifican!o el ,sta!o !e (uerra a los !em+s
,sta!os. 1uan!o ha% 3efe !e (obierno5 el )asa a tener las funciones
e3ecuti"as. @os 3efes !e ,sta!o % !e (obierno tienen inmuni!a! !e
Auris!icci*n esto est+ estableci!o )or costumbre % esta inmuni!a! ha
si!o !efen!i!o aun )or ,sta!os neutrales en tiem)os !e (uerra. ,sta
inmuni!a! !e 3uris!icci*n es total % no es efecti"o ue se refiera solo
a los actos !e ,sta!os5 su inmuni!a! )ersonal es la ue !ebe
e&i(irse % e&istir. 'olo los tribunales !e su ,sta!o )ue!en 3u:(arlo !e
acuer!o con su sistema interno. ,n la corte )enal internacional se
)ue!e no res)etar la inmuni!a!.
b. ,l ministro !e relaciones e&teriores5 canciller5 secretario !e ,sta!o5
!e asuntos e&teriores5 etc.: este es el encar(a!o !el ,sta!o )ara
con!ucir en la )r+ctica las relaciones internacionales5 actan )or
encar(o !el Aefe !e ,sta!o. 6anto es as# ue sus funciones )ue!e
obli(ar al ,sta!o con sus actitu!es % sus !eclaraciones. @os
ministros )ue!en )artici)ar en la elaboraci*n !el Derecho
Internacional -firmar trata!os5 acuer!os5 etc... Go:an tambi0n !e
inmuni!a! !e 3uris!icci*n % la corte internacional !e 3usticia la ha
reconoci!a e&)resamente.
I ]r(anos e&teriores:
a. Misiones !i)lom+ticas: $e)resentantes )ermanentes !e un esta!o
en otro % (eneralmente se ri(en acor!e a )rinci)ios !e reci)roci!a!.
2H/0P/12
1ontinuaci*n *r(anos e&teriores:
a. Misiones !i)lom+ticas: Dentro !e los Derechos fun!amentales !el
esta!o est+ el !erecho !e le(aci*n. 1omo tal se entien!e acre!itar
misiones !i)lom+ticas en el e&tran3ero como el !e recibir misiones
!i)lom+ticas en su territorio !e otros esta!os. ,n (eneral5 tiene
funciones !e re)resentaci*n !el ,sta!o5 !ebe )rote(er los interese !el
,sta!o5 )ue!e ne(ociar al(unos asuntos con el (obierno !el ,sta!o ue
lo ha recibi!o5 Debe informar al ,sta!o )ro)io !e to!os los
acontecimientos ue ocurra !entro !el ,sta!o ue lo ha recibi!o.
Debiera fun!amentar las relaciones !e comunicaci*n % relaci*n entre los
esta!os. Debe ase(urar la )rotecci*n !e sus com)atriotas. No
inmiscuirse con los asuntos internos !e los otros ,sta!os. ,l )ersonal
!i)lom+tico se )ue!e clasificar en !istintos (ra!os:
1I ,mba3a!ores % nuncios: ,l emba3a!or es el re)resentante )rimero %
3efe !e to!a misi*n5 sal"o los !e las 'anta 'e!e ue reciben el
nombre !e nuncios
2I ,n"ia!os e&traor!inarios5 ministros )leni)otenciarios oXXX.
MI ,ncar(a!os !e ne(ocios )ermanentes o tem)orales
Para nombrarlos el (obierno !ebe comunicarlo al (obierno !el otro
esta!o % este ,sta!o !ebe otor(ar el a(reement -o )lacer )ara los
es)a2oles. con lo cual otor(a su consentimiento )ara ue esa
)ersona re)resente al ,sta!o. 1uan!o ha recibi!o lo anterior !ebe
)artir la )ersona a hacerse car(o !e sus funciones % ah# em)ie:an a
correr los )ri"ile(ios en in"iolabili!a!es corres)on!ientes )ero el
)rimer % se(un!o (ra!o no )ue!en hacer na!a mientras no est0n
acre!ita!os frente al 3efe !e ,sta!o -)resentan!o sus cartas !e
acre!itaci*n. % los !el tercer (ra!o solo ante el ministro !e relaciones
e&teriores !el otro ,sta!o. ,stas funcionen !uraran mientras cuenten
con la re)resentaci*n !el (obierno ue los ha nombra!o % el esta!o
rece)tor solo )ue!e )oner t0rmino a la misi*n )or me!io !e !eclarar
a la )ersona non (rata.
@os !i)lom+ticos (o:an !e )ri"ile(ios e inmuni!a!es. Grocio e&)licaba este
beneficio con una ficci*n !e la Fe&traterritoriali!a!G. ,n la emba3a!a en el
emba3a!or estar#a (o:an!o los )ri"ile(ios !e su nacionali!a! )ero en otro
esta!o. Para el )rofe esto no es as#. De hecho la teor#a actual es ue la ra:*n
!e los )ri"ile(ios e inmuni!a!es es la necesi!a! !e (aranti:ar el !esem)e2o
!e los re)resentantes ante un ,sta!o. ,stos )ri"ile(ios son !os:
1I @a in"iolabili!a! !e los !i)lom+ticos: ,s tan anti(uo ue %a en las K
)arti!as hab#an in!icaciones !e ue to!o el )ersonal acre!ita!o con el
otro reino tenia esta in"iolabili!a!5 se e&tien!e a la )ersona !el
!i)lom+tico5 a la resi!encia5 a las locales !e las resi!encias5 al autom*"il
!e la emba3a!a5 etc. ,sto si(nifica ue no )ue!e ser !eteni!o5 no )o!r#a
e&)ulsarse a los !i)lom+ticos !e un !e)artamento ue arrien!en. ,s
ra:ione )ersona -sobre la )ersona.5 $a:ione materia -sobre la materia. %
$a:ione tem)oris -mientras !ure la misi*n )ara ellos % sus familiares..
@os !i)lom+ticos tienen a!em+s estas inmuni!a!es totales en materia
)enal5 la 3uris!icci*n )enal es a3ena )ara los !i)lom+ticos -son
in"iolables.5 en materia ci"il tambi0n e&ce)to en tres e&ce)ciones:
I ,n materia real res)ecto !e inmuebles: Po!r#a e3ercer la acci*n !e
hi)oteca.
I ,n caso !e sucesi*n: Pue!e suce!er ue le otor(uen al !i)lom+tico una
herencia
I 'i tiene una )rofesi*n % la e3erce !entro !el )a#s
2I Inmuni!a!
No )ue!en ser cita!os a !eclarar ante un tribunal a menos ue un esta!o
renuncia a la inmuni!a!5 aun renuncian!o no )o!r#a e3ecutarse una
sentencia en contra !e 0l.
@a in"iolabili!a! % las inmuni!a!es ha !a!o la fi(ura !el asilo !i)lom+tico.
,ste asilo es !iferente al territorial aunue tiene al(unas similitu!es con uno
ue e&ist#a en la e!a! me!ia -en ue hab#a asilo en las cate!rales.. ,l asilo
!i)lom+tico si(nifica ue una )ersona encuentra este refu(io !entro !e la
se!e !e una emba3a!a o )ue!e otor(+rsele !entro !e la resi!encia !el
emba3a!or. Para ue el asilo sea "ali!o !e este !erecho )ro)io !e la
Am0rica latina !urante tiene reuisitos como:
1I ,@ lu(ar !el refu(io: Debe ser la se!e !e la misi*n !i)lom+tica o la
resi!encia !el 3efe )articular !e la misi*n
2I =ue e&ista en el ,sta!o una conmoci*n interior (ra"e5 )rofun!a % ue
)or al(una ra:*n si(nifiue ue las )ersonas ue buscan refu(io lo
ha(an )orue no ha% (arant#as ni se(uri!a! !e res)eto al or!en
constitui!o % an ue )eli(re la "i!a ue esta )erse(ui!a.
MI ,l moti"o !e la )ersecuci*n sea esencialmente )ol#tico5 ue sea )or
moti"os )ol#ticos o )or !elitos )ol#ticos. No )o!r#a ser a!misible si el
!elito sea un !elito comn o sea un acto terrorista5 la 3uris)ru!encia % la
!octrina tambi0n han a(re(a!o ue sea un atenta!o contra el 3efe !e
,sta!o
,stos reuisitos son co)ulati"os.
;=u0 suce!e con esa emba3a!a ue otor(a asilo< ;=ui0n califica cuan!o se
!an esas circunstancias< ,ste es el )a#s !e la emba3a!a. Debe informar al
(obierno local ue ha conce!i!o asilo % esta informaci*n tiene tambi0n )or
ob3eto solicitarle ue le otor(ue el sal"ocon!ucto )ara ue estas )ersonas
)ue!an salir !el )a#s. ,l ,sta!o local no est+ obli(a!o a ace)tar esos hechos
ue su)onen el esta!o acre!itan te !e la emba3a!a5 entonces )ue!e ob3etarla %
no otor(ar el sal"ocon!ucto. 'e e&i(e entonces ue el ,sta!o local otor(ue el
sal"ocon!ucto.
@os ,sta!os ,uro)eos no reconocen la e&istencia !el asilo !i)lom+tico )ero lo
res)etan % lo usan en Bis)anoam0rica. Pero en ,uro)a es !if#cil ue lo
recono:can )ero s# ue lo res)eten -caso !e BoenecVer.. ,n Am0rica estos
asilos han si!o moti"o !e )reocu)aci*n 3ur#!ica. ,n el )rimer trata!o !e
Monte"i!eo !e 1SSJ5 tambi0n en la con"enci*n !e @a Babana en 1J2S5 otra !e
Monte"i!eo !e 1JMM. ,l Decreto @e% 10J4 !e 1JKH establece el r0(imen )ara
a)licar el asilo !i)lom+tico en 1hile acor!e a la con"enci*n !e Monte"i!eo !e
1JMM -la nica ue ratifico chile.. >tra )osterior con"enci*n !e Monte"i!eo no
fue ratifica!a5 la ultima !e 1aracas !e 1JH4 solo hasta el !#a !e ho% ha si!o
ratifica!a )or 4ene:uela )ero no est+ "i(ente5 ese mismo a2o se a)robaron
tambi0n en 1aracas normas )ara el asilo territorio al )ero tam)oco ha si!o
ratifica!o )or na!ie.
@A 3uris)ru!encia ha si!o mu% com)lica!a en este senti!o en un caso !el a2o
1J4J la 1' citan!o el trata!o !e Monte"i!eo sobre el asilo % refu(io )ol#tico
sostiene ue un trata!o suscrito )or 1hile % Qoli"ia ue to!a"#a no estaba
ratifica!o sin embar(o no le resta eficacia como fuente (enera!ora !e
)rinci)ios !e Derecho a)licables en la es)ecie !es!e el momento en ue no se
obli(a al ,sta!o a cum)lir con este con"enio se lo aco(e como un )rinci)io !e
Derecho )ara refu(iar.
,N este senti!o !e trata!o firma!o % no ratifica!o ha% un )roblema (ra"e
a)lica!o al Derecho Interno. Para el )rofe estas no ser#an a)licables como
normas "i(entes )or encima !e las le%es )enales !el ,sta!o. ,l asilo en caso
!e re"oluciones )ue!e otor(arse tambi0n en buues !e (uerra5 ese refu(io
si(ue sien!o il#cito si es una )ersona )erse(ui!a )or !elitos comunes. 'i la
)ersona )erse(ui!a )or !elito comn encuentra asilo territorial en otro ,sta!o5
ese hecho ue no es un il#cito !el ,sta!o territorial )ero si es un acto
inamistoso % ese acto )ue!e ser moti"o !e re)resalias.
6ambi0n cabe asilo en un a"i*n !e (uerra % el a"i*n !e (uerra tiene ue estar
en territorio !el ,sta!o.
2K/0P/12
Art. PJ % K1 IW consecuencias !e nuli!a! !e un trata!o. 1uan!o ha% nuli!a!5 la
nuli!a! se )ro!uce en el momento ue se concreta se ratifican los trata!os
)ero eso se )ue!e )ro!ucir muchos a2os !e estar funcionan!o el trata!o -ue
se ale(ue el "icio. con lo ue se ha hecho mientras tanto en el trata!o< ,s
contrario a lo ue )asa con la consecuencia !e la nuli!a!5 en la nuli!a! ha%
ue !istin(uir lo ue le suce!e al ,sta!o ue ha actua!o !e mala fe -!ebe
restituir lo recibi!o5 ser+ il#cito to!o lo actua!o )or 0l !e acuer!o al trata!o nulo.
% el !e buena fe -antes !e ue se ale(ue la nuli!a! no ser+ )ara 0l il#cito to!o
lo hecho en relaci*n con el trata!o ue se ha%a efectua!o.. /
Art. K0 % K2 -sus)ensi*n !el trata!o. IW consecuencias !e la terminaci*n !e un
contrato. 1uan!o termina un trata!o to!o lo anterior a la terminaci*n es
)erfectamente "+li!o. Au# conclu%e la obli(aci*n !e se(uir cum)lien!o el
trata!o.
Los Derechos fundamentales de los Estados*
'on los ue no )ue!en !e3ar !e e&istir ene l or!en 3ur#!ico internacional.
Al(unos han si!o erosiona!os )or las malas )r+cticas )ol#ticas !e los esta!os.
1omo el ,sta!o es el nico su3eto ori(inario % )leno !el D9 Internacional5 los
!erechos fun!amentales ue tiene emanan !e esa cali!a! ue tiene. Po!emos
!istin(uir !os (ran!es (ru)os:
1I @os Derechos fun!amentales esenciales: 'on !e la esencia misma !el
or!en 3ur#!ico internacional. 'on M:
a. @a in!e)en!encia !e los ,sta!os: ,s lo ue caracteri:a o es el
reuisito ue !ebe tener un esta!o )ara ser tal5 si no es
in!e)en!iente ser+ otra cosa. 'e "e refle3a!a en la teor#a !e las
com)etencias5 esto si(nifica:
I @a e&clusi"i!a!: Mono)olio !el Po!er
I Autonom#a : Discrecionali!a!
I Plenitu! en sus atributos5 !erechos % liberta!es !el ,sta!o
b. @a i(ual!a! soberana !e los ,sta!os: ,st+ en los )rinci)ios !e la
carta !e las Naciones /ni!as. 1omo los esta!os son !esi(uales ;en
ue )o!r#a tra!ucirse esta i(ual!a! soberna< ,sto se tra!uce en la
i(ual ca)aci!a! 3ur#!ica. @o ue si(nifica la i(ual ca)aci!a! )ara
tener to!os los atributos 3ur#!icos5 !erechos5 liberta!es5 obli(aciones5
res)onsabili!a!es5 etc. De 1ualuier ,sta!o. ,sto es l nico ue "a a
hacer efecti"o en el or!en internacional. Pero an la !esi(ual!a! se
"e en la )ro)ia >N/ -conse3o !e se(uri!a!.
c. ,l Derecho !e no inter"enci*n: ,ste )rinci)io es esencial5 est+
reco(i!o en la carta !e las NN// % a!em+s emana !e la esencia !e
los ,sta!os in!e)en!ientes % !e la i(ual!a! soberana !e los
esta!os5 )ero es su)erior a otros. ,s un )rinci)io !e Ius 1o(ens.
Plantea!o )rimeramente )or 4ittoria5 !es)u0s en la !octrina Monroe
cuan!o !ice ue no ha% m+s territorios !is)onibles )ara la
coloni:aci*n5 a!em+s !e ue ni Am0rica ni ,uro)a inter"inieran en
sus res)ecti"os conflictos. ,sto influ%o en An!r0s Qello )ara ue
elaborara 3ur#!icamente el )rinci)io en Derecho uien !ec#a en 1SMK
ue !e la in!e)en!encia % soberan#a !e las naciones se si(ue ue
nin(una !e ellas !ebe !ictar a la otra ni las le%es5 ni la reli(i*n5 etc.
1ualuiera sea las ra:ones o el )rete&to utili:a!o )ara 0l es un
escan!aloso uso !e la fuer:a. An en la tra!ici*n chilena5 Mi(uel
1rucha(a 6ocornal a2a!i* lo si(uiente: No se inclu%e la inter"enci*n
!e los !em+s esta!os la circunstancia !e ue sea solicita!a )or uno
!e los )arti!os en lucha !el otro ,sta!o. 6o!o esto !emor* bastante
en reconocerse en ,uro)a5 hasta la 1arta !e las Naciones /ni!as
ue establece en el art. 2 n9 K ue nin(una !is)osici*n !e la carta
autori:a a las NN// a inter"enir en los asuntos ue son
esencialmente a la 3uris!icci*n interna !e los ,sta!os5 ni obli(ara a
los esta!os a someterse a un )roce!imiento. @a nica e&ce)ci*n es
sobre las atribuciones !el conse3o !e se(uri!a! s*lo cuan!o est+ en
)eli(ro la )a: internacional. @a carta !e la >,A en el art. 1S !ice ue
nin(n esta!o o (ru)o !e ellos tiene !erecho a inter"enir !irecta o
in!irectamente % cualuiera fuera el moti"o interno o e&terno. ,ste
)rinci)io e&clu%e no solo las 8uer:as arma!as -)ara el )rofe la carta
ha si!o ter(i"ersa!a !es!e 1J01 en la !eclaraci*n !e 'antia(o % en
)articular en el )er#o!o !e los (obiernos militares !e Am0rica @atina.
2I @os !erechos fun!amentales !eri"a!os: Deri"an !e los esenciales.
a. Au# tambi0n se muestra el art. 2 !e la carta !e las NN// !on!e se
menciona la obli(aci*n !e resol"er las contro"ersias )or los me!ios
)ac#ficos -soluci*n )acifica !e las contro"ersias.5 esto como un
)rinci)io obli(a!o )or otro anterior ue fue una mo!ificaci*n )or otro
anterior5 el otro )rinci)io era la )rohibici*n !el uso !e la fuer:a -,sto
se remonta a la (uerra 3usta5 )ara 4ittoria est+ solo )o!#a ser
!eclara!a )or la autori!a! !el esta!o. en el numero 4 !e la carta !ice
ue los miembros !e la or(ani:aci*n en sus relaciones
internacionales se absten!r+n !el uso !e la fuer:a en ... > en
cualuier forma incom)atible con los )rinci)ios !e la carta. Por esto
el uso !e la fuer:a interna !entro !e un ,sta!o ha% ue mirarlo con
m+s )recauci*n. 6ambi0n ha% ue enten!er ue esa )rohibici*n -!el
uso !e la fuer:a. tiene una e&ce)ci*n califica!a %a ue est+
e&)resamente ace)ta!a )or la carta ue es el )rinci)io !e le(#tima
!efensa.
b. ,l !erecho !e le(aci*n: en sus !os as)ectos: senti!o acti"o -tener
!i)lom+ticos en otros esta!os. % )asi"o -recibir !i)lom+ticos !e otros
,sta!os.
c. ,l Ius tractato: !erecho a celebrar trata!os -!e 4ittoria.
!. Derecho a la comunicaci*n mar#tima: im)lica el !erecho a e3ercer la
liberta! !e los mares.
e. @a libre !eterminaci*n !e los )ueblos
f. @a soli!ari!a! !e los esta!os
(. @os !erechos humanos fun!amentales
h. @a coo)eraci*n internacional en to!os los as)ecto econ*mico5 social5
cultural5 etc.
Al(unas "eces entran en conflicto estos )rinci)ios -)or e3em)lo cuan!o
se cuestiona )riman los Derechos fun!amentales frente a los !erechos
esenciales !e los ,sta!os.
2J/0P/12
(rgani8aciones intergubernamentales*
6o!as estas or(ani:aciones internacionales inter(ubernamentales ue se han
crea!o !es!e el 'i(lo DD son su3etos !eri"a!os !e D9 internacional. ,sta
cate(or#a se las !a el ue los ,sta!os -nicos su3etos ori(inarios. tienen el
)o!er !e crear un nue"o su3eto !e D9 Internacional !iferente al ,sta!o con las
atribuciones ue le fi3en sus estatutos -est+n !efini!os en el trata!o ue los
crea.. 'e )o!r#an clasificar en:
I @os ue son !e car+cter uni"ersal: > con "ocaci*n uni"ersal5 %a ue5 no
son to!os los ,sta!os ue forman )artes !e ellos. -)or e3em)lo la li(a !e
las naciones o la >N/.
I Pue!en ser !e car+cter continental: 1omo la >,A ue )or sus estatutos
solo contem)la ue )ue!an ser miembros sean !el 1ontinente
americano...
I >r(ani:aciones re(ionales: @a m+s e&itosa es la or(ani:aci*n !e /ni!a!
,uro)ea -/ni*n ,uro)ea. ue tiene fun!amentalmente esta!os !e
,uro)a acci!ental % !es)u0s !el a2o J0\se ha i!o am)lian!o a esta!os
m+s orientales5 )ero no alcan:a a ser una or(ani:aci*n continental. @a
/NA'/$ ue tiene a un car+cter mucho m+s )ol#tico5 )ara el )rofe se
busca rem)la:ar a la >,A en car+cter )ol#tico.
@a m+s im)ortante es )ara el )rofe la >N/ % las m+s !e H0 enti!a!es
estructura!as entorno al sistema !e las naciones uni!as. ,@ sistema !e NN//
es com)le3o5 !e esto ha% ue saber al(unas cosas sobre la carta !e NN// %
!e la corte !e 3usticia internacional.
;De !*n!e "iene la i!ea !e crear una enti!a! internacional ue )ue!a a%u!ar a
los esta!os !e e"itar la (uerra % buscar formas !e coo)eraci*n<
'e remonta a la Pa: !e @o!i !e @oren:o el Ma(n#fico. @a @i(a !e las naciones
!es)u0s !e Ia (uerra mun!ial se cre* con ese )ro)*sito % fue inclui!a en el
trata!o !e 4ersalles con )retensiones mu% am)lias % una )u(na mu% am)lia
entre los esta!o "ence!ores % !e esa manera no se le ace)to !ar nin(una
funci*n e3ecuti"a o coacti"a5 solo fue un centro !e reuniones % !iscursos con
)ocas cosas concretas5 )ero en (eneral fue meramente !eclarati"a. @a
!emostraci*n fue la in"asi*n !e ,tio)#a )or Italia % se "io como la @i(a !e las
naciones no )u!o hacer na!a )ara im)e!irla % los )a#ses ue la inte(raban
fueron retir+n!ose )oco a )oco. 1uan!o se crea la carta !e las NN// !es)u0s
!e la II (uerra mun!ial ha% una necesi!a! !e crear una nue"a i!enti!a!. @a
)rimera i!ea la )lantean 1hurchill % $oose"elt -se renen en un crucero en el
atl+ntico.5 se llamo carta !el atl+ntico en a(osto !el 41\)lantean una
or(ani:aci*n basa!a en la liberta! !e los )ueblos5 etc. Durante la (uerra %a "an
!+n!ole forma % en enero !el 42\sale )ublic+n!ose la !eclaraci*n !e las
naciones uni!as. ,n el a2o 4M\se renen la /$''5 ,,//5 In(laterra % 1hina
)ara formular la !eclaraci*n !e Mosc !on!e se "an !esarrollan!o al(unas
i!eas fun!an!a en el )rinci)io !e la i(ual !e los ,sta!os (ran!es % )eue2os.
1uan!o se acerca el final !e la (uerra se renen Gran Qreta2a5 ,,//5 la
/$'' % 1hina en Cashin(ton % formulan el 44\el )ro%ecto ue se busca
(enerar % reconocer :onas !e influencia -i!ea !e 'talin. en ,uro)a % tratar !e
crear una enti!a! internacional !efiniti"a. 1uan!o %a est+ casi ase(ura!a la
"ictoria se renen en 7alta $oose"elt5 1hurchill % 'talin. ,n 7alta 'talin
!etermino las :onas !e influencias -!on!e lle(an los e30rcitos so"i0ticos se
establece el r0(imen )ol#tico ue ellos !eci!an.5 tambi0n se acor!* ue en el
1onse3o !e se(uri!a! e&istiera !erecho !e "eto !e las )otencias5 1hurchill %
$oose"elt lo(raron )ro)oner ue el "eto lo hicieran las H )otencias m+s
(ran!es ue estaban en (uerra. 1uan!o se hace la carta !e 'an 8rancisco se
"e claramente las !istintas influencias !e los ,sta!os. @a )resencia !e 4P
,sta!os estaba marca!a )or una e&i(encia -)ara el )rofe contra!ictoria con la
)retensi*n !el )re+mbulo !e la carta ue !ice ue se crea las NN// )ara
e"itar la (uerra.5 )ara )o!er )artici)ar en esta conferencia un esta!o ten#a ue
estar en (uerra.
@os otros fines !e la carta est+n en el )re+mbulo -+uscar la carta=. 'u
se(un!o ob3eti"o es reafirmar la fe en la i(ual!a! !e !erechos entre hombre %
mu3eres % los !erechos en (eneral5 etc.
I!eas !e la or(ani:aci*n: 'on miembros to!os los esta!os ori(inarios -H1
esta!os ue firmaron la carta en san francisco. % tambi0n los esta!os
a!miti!os5 ue cuan!o termino la (uerra )o!#a ser cualuier esta!o siem)re
ue cum)la to!as las con!iciones:
I 'er amante !e la Pa:.
I ,tc.
6o!o esto !uro hasta ue la /$'' se o)uso al in(reso !e to!os los ue le
sonaban a 8ascistas -Italia5 Portu(al5 Aor!ania5 etc.. % auellos con los ue
hab#a teni!o !ificulta!es -@a (uerra contra 8inlan!ia.5 como con Irlan!a5 Austria
% to!os los ue hab#an esta!o alia!os con Alemania. Por lo mismo ,,// "et*
el in(reso !e los ,sta!os ue estaban en el orbe comunista. $eci0n el HH\la
/$'' a!miti* a al(unos !e los ,sta!os % a su "e: Gran Qreta2a % ,,//
a!mitieron a Qul(aria5 Bun(r#a5 etc. 1ost* mucho a!mitir a Alemania % Aa)*n.
,l )unto m+s im)ortante !e los in(resos al or(anismo es "er como funci*n a la
estructura interna. ,&isten:
I /n secretaria!o (eneral: ,s el *r(ano e3ecuti"o. ,l secretario (eneral
es una )ersona )ero la secretaria (eneral funciona en "arios )a#ses
!el mun!o % !e ellos !e)en!en to!o el funcionamiento.
I @a asamblea (eneral: Para muchos es el *r(ano )rinci)al. ,s
im)ortante en tanto est+ inte(ra!a )or to!as las naciones miembros
!e las naciones uni!as. 1a!a uno tiene un "oto % ca!a uno )ue!e
tener H re)resentantes en la asamblea (eneral. 'us funciones son
los )o!eres % funciones ue tienen los *r(anos o funciones ue
tienen )or la carta )ero a!em+s )ue!e hacer recomen!aciones
!entro !e los l#mites !e la carta. @os su3etos ue son !eri"a!os son
limita!os % entonces no tiene m+s atribuciones ue le se2ala la carta.
-)osible )re(unta !e )rueba.. ,l art#culo 1M es el )ertinente a esto:
FBar+ estu!ios % recomen!aciones enXG % las recomen!aciones no
son "inculantes -aun )ara los esta!os ue la han )ro)uesto o la
"otan a fa"or.5 solo !ebieran tenerla )resente )ara su )ro)ia norma.
Por esto siem)re ue ha habi!o (ran!es resoluciones se han trata!o
establecer trata!os ue reco3an las i!eas fun!amentales !e las
resoluciones5 como:
a. @a !el res)eto a los !erechos humanos: Ban !a!o lu(ar a
muchos trata!os. 1omo en los )actos !e Derechos econ*micos5
sociales % culturales5 etc.
@a asamblea (eneral tiene sesiones (enerales to!os los a2os !es!e
'e)tiembre a Diciembre en su se!e !e Nue"a 7orV % a!em+s
sesiones e&traor!inarias cuan!o lo acuer!a la enti!a! en !istintas
)artes !el mun!o. @a asamblea est+ !i"i!i!a en comisiones %
subcomisiones.
I ,l conse3o !e se(uri!a!: ,s m+s re!uci!o. ,st+ forma!o )or 1H
miembros. De estos 1H ha% H ue son miembros )ermanentes % estos
son 1hina5 8rancia5 $usia5 el $eino /ni!o !e Gran Qreta2a e Irlan!a !el
Norte % ,,//. @os otros 10 son ele(i!os )or la asamblea (eneral -son
ele(i!os )or !istribuci*n (eo(r+fica5 esta es im)ortante )ara !arle a
to!os los (ru)os !e un continente una re)resentaci*n similar. % no son
)ermanentes. @os miembros )ermanentes tienen !erecho !e !oble "eto5
esto uiere !ecir ue las materias ue trata el conse3o se )ue!en !i"i!ir
en asuntos: !e )roce!imientos % asuntos !e fon!o. Para !eterminar
cu+les son cuales5 e&iste !erecho !e "eto !e los miembros
)ermanentes5 uienes !eci!en si las cosas son !e fon!o o !e
)roce!imiento lo !eci!en los miembros )ermanentes con su !erecho !e
"eto. Para "etar al(o tienen ue ne(arse ene l len(ua3e )ro)io !e las
len(uas oficiales. @os fines !e este son:
a. 1ontribuir al mantenimiento !e la )a: % !e la socie!a! internacional
b. De una !istribuci*n euitati"a. -art 2M.
@os fun!amental es la letra a.. ,l art 2P habla sobre eso. Dentro !e este
ca)#tulo % en el si(uiente se habla !el arre(lo )acifico !e las
contro"ersias % ah# se mencionan al(unos me!ios:
I Pol#ticos: @a ne(ociaci*n5 la in"esti(aci*n5 la me!iaci*n5 la conciliaci*n
I Aur#!icos: el arbitra3e o el arre(lo 3u!icial
,@ conse3o !ebe in"esti(ar to!a contro"ersia susce)tible !e alterar la
)a: o la se(uri!a! internacional.
02/0K/12 8eria!o.
04/0K/12
,I,4E1A I%4E)A1E)I/A%(
,st+ esencialmente forma!o )or 4 (ran!es trata!os:
"= Carta de la OEA: es una enti!a! ue )arti* llam+n!ose 1onferencia Interamericana
)ero ue !es!e 1J4J se llama >,A5 a )artir !e una conferencia en Qo(ot+ en la cual
se a)rob* la 1arta. @o im)ortante !e esto son los )rinci)ios consa(ra!os en la 1arta5
!on!e el m+s im)ortante es el ue afirma la in!e)en!encia !e los esta!os5 la i(ual!a!
soberana % el )rinci)io !e no inter"enci*n.
?= TIAR -trata!o interamericano !e asistencia rec#)roca.: nace !es)u0s !e la se(un!a
(uerra mun!ial5 en 1J4K en una conferencia en $io !e Aaneiro % )reten!e !ar
asistencia a cualuier esta!o americano ue sea a(re!i!o )or un esta!o e&tran3ero.
'e afirma la necesi!a! !e soluci*n )ac#fica !e contro"ersias5 el a)o%o arma!o a otro
esta!o a(re!i!o5 los *r(anos !e consulta. No ha teni!o !emasia!o funcionamiento en
la )r+ctica. ,n el caso !e la (uerra !e las Mal"inas5 el 6IA$ )r+cticamente "iolo las
!is)osiciones !e su trata!o5 al a)o%ar a Ar(entina ue era el esta!o a(resor.
$= acto de !o"ot# -trata!o americano !e soluci*n )ac#fica !e contro"ersias.: es !e
1J4S % !icha conferencia fue mu% contro"erti!a5 incluso hubo un asesinato. @o
im)ortante !e este Pacto es ue se re)iten to!as las i!eas !e soluci*n !e
contro"ersias5 contem)la la com)etencia !e la 1IA -ue es lo ue us* el Per )ara
!eman!ar a 1hile..
G= Convencin Americana de $$%% o acto de &an 'os( de Costa Rica: !e 1J4J5
ue crea la 1IDB. Ba teni!o una actuaci*n bastante contro"erti!a con !istintos
esta!os en !istintas o)ortuni!a!es.
Al mar(en !e este sistema se cre*5 )or iniciati"a !el )resi!ente @ula5 el /NA'/$. =ue
em)e:* a funcionar como una reali!a! !e facto5 solo M o 4 a2os !es)u0s "ino a tener
una enti!a! crea!a )or un trata!o5 ue est+ re!uci!o a los esta!os !e 'u!am0rica. ,s
una enti!a! clara % manifiestamente )ol#tica5 % las similitu!es !e ten!encias )ol#ticas
!e "arios esta!os se marca en el /NA'/$ -4ene:uela5 ,cua!or5 Qoli"ia5 Ar(entina %
Qrasil.5 "an marcan!o la )auta 3ur#!ica !el /NA'/$. Ba% esta!os m+s reticentes
como 1olombia5 Per % 1hile.
)E,'(%,A+ILIDAD I%4E)%A/I(%AL DE L(, E,4AD(, -P$,G/N6A D,
,DAM,N.
1l+sicamente se e&i(#an tres reuisitos o elementos co)ulati"os:
"! Acto il#cito se(n el !erecho internacional: ue bien un acto5 ue sea una acci*n o
una omisi*n !e un esta!o5 tu"iera caracter#sticas !e ilicitu! se(n el !erecho
internacional.
?! =ue ese acto il#cito fuera im)utable a un esta!o.
$! =ue cause !a2o o )er3uicio a otro esta!o: !irecta o in!irectamente.
,n la 1omisi*n Internacional !e Austica se !iscuti* este tema % se lle(* a la conclusi*n
!e ue son !os elementos los ue confi(uran la res)onsabili!a! internacional:
"! Acto il#cito
?! =ue sea im)utable a un esta!o
@e !e3aron abierta la )uerta )ara !eman!ar a los esta!os ue no tu"ieron relaci*n
!irecta o in!irecta con el !a2o al uitarlo como reuisito5 sien!o ue hist*ricamente se
nie(a la acti"i!a!5 la acci*n5 !e un esta!o ue no ten(a relaci*n !irecta con el !a2o.
6ambi0n uisieron5 !es)u0s5 uitarle el reuisito !e ue ha%a causa!o un !a2o o
)er3uicio5 en contra!icci*n con lo ue ocurre en los !em+s cam)os5 como en el
!erecho ambiental. 'ien!o ue el !a2o es lo esencial 3unto a la im)utabili!a! !e un
esta!o en la res)onsabili!a!.
,s )or esto5 ue el )rofe sostiene ue son los tres reuisitos los ue !ebiesen
cum)lirse. 1uan!o no ha% ilicitu! no )ue!e sostenerse la teor#a !e la cul)a5 )ero si
)ue!e haber la teor#a !el ries(o5 el esta!o crea una acti"i!a! ue tiene un incierto !e
ries(o. Por e3em)lo5 la a"iaci*n comercial cuan!o cae el a"i*n )or caso fortuito )or lo
ue no )ue!e haber res)onsabili!a! e&tracontractual.
,sto si(nifica ue no se reuiere !e ilicitu! )ara ue un !a2o )ro!u:ca
res)onsabili!a!.
@o ue tambi0n est+ contra!icho con la tenencia !octrinaria actual5 es ue es una
relacin bilateral5 una relaci*n 3ur#!ica !e esta!o a esta!o5 no se estar#a en )resencia
!e res)onsabili!a! internacional5 )or il#cito ue sea el acto atribuible a un esta!o5 si no
es entre esta!os. 'e contra!ice !es!e ue se crearon las obli(aciones erga omnes
con lo cual se ha crea!o to!o un fantasma en materia !e !erecho internacional5 )ero
ue no tiene 3uri!ici!a!. 'e !ice ue si un esta!o comete atro)ellos )or !elitos !e
DDBB es res)onsable internacional5 )ero esto !e)en!e !e si ha% e&tran3eros en esos
atro)ellos -si los ha% es clara la res)onsabili!a! internacional5 si no5 ha% )lena
res)onsabili!a! !el esta!o5 )ero interna..
;De u0 manera se "an a calificar los actos )ara !enominarlos il#citos<
Ba% un cam)o mu% im)reciso au# %a ue el !erecho internacional no tiene las
caracter#sticas 3ur#!icas )ara tener la clari!a! -relati"a. ue tiene un or!en 3ur#!ico
interno !e un esta!o5 el cual tiene )rinci)ios claros -!e ti)ici!a!5 !e le(ali!a!.5 los ue
el !erecho internacional no lo )osee. Incluso cuan!o actualmente !icen ue ha%
clari!a! en materia )enal en el !erecho internacional5 eso no es cierto. ,s mu% !if#cil5
%a ue los !istintos )actos !icen ue el esta!o )rocurar+5 !e acuer!o a su sistema
constitucional5 )recisar estos !elitos. No e&iste la )recisi*n !el !erecho interno5 )or lo
ue ha% com)licaciones )ara saber cual es un il#cito internacional. Des!e lue(o5 se
a!miten il#citos internacionales !e !istinto ti)o5 marca!os )or el !erecho interno o )or
los trata!os5 incluso )or la costumbre. Por e3em)lo5 basta ue un esta!o "iole un
trata!o o !e3e !e cum)lirlo )ara ue ha%a un acto il#cito internacionalmente. Bubo un
caso en ue Ir+n sostu"o ue no hubo )artici)aci*n !e funcionarios iran#es % ue )or
ello no ten!r#an res)onsabili!a! internacional5 %a ue los ue hab#an secuestra!o
funcionarios esta!ouni!enses en las !e)en!encias !e una emba3a!a en !icho )a#s
hab#an si!o miembros !e un (ru)o re"olucionario !e estu!iantes5 )or lo ue se
conclu%e ue no sostu"ieron esto !e buena fe.
@a )alabra acto tambi0n ha teni!o )roblemas5 %a ue en la tra!ucci*n al es)a2ol la
han )uesto como hecho5 % esto est+ mal5 %a ue lo ue crea un hecho es una acci*n o
una omisi*n !e )arte !e un esta!o. @as )alabras acci*n % omisi*n !ice relaci*n con la
)alabra acto5 m+s ue hecho5 enten!ien!o ue en el acto se est+ hablan!o !e un
hecho.
;=u0 si(nifica ue sea im)utable a un esta!o o atribuible al mismo<
Des!e lue(o5 to!o acto !e un *r(ano !el esta!o )ue!e ser im)utable a un esta!o5 lo
ue ha(an sus )o!eres5 sobre to!o el e3ecuti"o5 es im)utable. =ue no cum)lan los
trata!os5 ue no ace)ten las )eticiones !e e&tra!ici*n5 ue no cum)lan la le% interna
aunue sea contraria al !erecho internacional -)u!ien!o ser res)onsables
internacionalmente.. ,l *r(ano 3u!icial )o!r#a hacer ue el esta!o incurra en
res)onsabili!a! internacional5 si falla en contra !e al(una !is)osici*n e&)resa !e un
trata!o "i(ente en el esta!o ue afecte a otro esta!o. ,s )or esto ue no se )ue!e
eliminar el conce)to !e )er3uicio o !a2o.
;Pue!e un in!i"i!uo cualuiera hacer incurrir al esta!o en res)onsabili!a!
internacional )or actos ue reali:a al interior !el mismo<
6en!r#an ue haber actos !el esta!o ue ten(an relaci*n con los e3ecuta!os )or el
in!i"i!uo. Por e3em)lo5 si en una manifestaci*n !e estu!iantes contra al(n otro
esta!o en la emba3a!a !e !icho esta!o5 le rom)en to!os los "i!rios a la emba3a!a5 el
esta!o !ebiese haber actua!o. ,l esta!o !ebe prevenir# reprimir ( sancionar. ,l esta!o
solo "a a tener res)onsabili!a! internacional )or los actos !e un in!i"i!uo cuan!o no
ha cum)li!o con sus tres obli(aciones !e or!en )blico: )re"enir5 re)rimir % sancionar.
@a esencia !e la res)onsabili!a! internacional es ue tiene ue ser inter naciones %
)ue!e afectarlos !irecta o in!irectamente5 sien!o ue 0sta ltima se refiera a los
!a2os o )er3uicios cometi!os )or un su3eto !e un esta!o.
,sto !a lu(ar a ue el esta!o )ue!a entrar a accionar en !efensa !el nacional !e su
esta!o5 )ero siem)re ue se cum)lan ciertos reuisitos.
0P/0K/12
/ontinuacin responsabilidad internacional
Para los reuisitos % elementos im)ortantes es im)ortante tener claro ue el
efecto ue )ro!uce la res). Internacional es uno solo: la obligacin de reparo.
@a res)onsabili!a! internacional no es una sanci*n )enal5 sino ue )ara
re)arar el !a2o. @a re)araci*n !el !a2o causa!o tiene 4 formas )osibles:
1I )estitutio in integrum* 4iene !es!e el D9 $omano. 'i(nifica restituir
siem)re ue sea )osible a la situaci*n anterior al acto il#cito im)utable al
esta!o ue causo !a2o !irecto o in!irecto a otro esta!o. ,ste sistema es
al(o ue e&iste tambi0n en otras fi(uras !el Derecho5 )or e3em)lo en un
caso !e nuli!a! )or !olo -!e un ,sta!o contra otro..
2I ,atisfacciones* )orue los !a2os tambi0n )ue!en ser morales. ,l
esta!o ue es res)onsable !e causarle un !a2o inmoral a otro !ebe
otor(arle satisfacciones. @os ,sta!os no )i!en !iscul)as5 )ue!en
e&cusar el error % !ar las satisfacciones )ertinentes. Ba% much#simos
e3em)los: 6ener ue ren!irle homena3e a la ban!era !el otro ,sta!o5
hacer to!a clase !e (estos !e !esa(ra"io.
MI La obligacin de aplicar el Estado satisfacciones internas* ,l esta!o
!ebe sancionar a los funcionarios o a los in!i"i!uos ue ha%an cometi!o
el il#cito )or el cual est+ res)on!ien!o el ,sta!o. Por e3em)lo. ,,//
tu"o ue res)on!er )or el il#cito !e un (ru)o !e )olic#a ue hab#an
a%u!ar a linchar a un (ru)o !e Italianos )or su F0&ito con las mu3eresG. ,l
,sta!o fe!eral es el ue res)on!e )or el ,sta!o fe!era!o. @a obli(aci*n
!e sancionar no s*lo a la )olic#a5 si no5 ue tambi0n a los )articulares es
una forma !e re)arar el !a2o causa!o en la res)onsabili!a!
internacional !el ,sta!o.
4I La indemni8acin pecuniaria* No es lo m+s im)ortante5 el !a2o se
re)ara )rimero con las )rimeras tres. ,sta in!emni:aci*n tiene !os
com)onentes:
a= Da2o emer(ente
b= @ucro 1esante
No 'iem)re el acto il#cito "a a ser ue el ,sta!o incurra en res)onsabili!a!
internacional. Ba% al(unas circunstancias ue e&clu%en la ilicitu! !el acto il#cito
!el ,sta!o:
1I )epresalia* 4iene !e 'assoferrato. Actualmente al(unos autores hablan
!e Fcontrame!i!asG5 )ara el )rofe es me3or la )alabra re)resalia. Ba%
re)resalia cuan!o un esta!o ue ha si!o !a2a!o )or un acto il#cito !e
otro ,sta!o res)on!e con un acto il#cito tambi0n ue cause !a2o
tambi0n ue cause !a2o a ese esta!o ue lo ha afecta!o )rimero5
entonces es una res)uesta al il#cito anterior lo ue "iene a a!mitir ue
sea un il#cito con lo ue se le conteste. Ba% autores ue !icen ue el
esta!o ante !ebe res)on!er con el il#cito tratar !e ue se solucione
)rimero el !a2o ue 0l ha sufri!o -con los 4 me!ios se2ala!os antes..
>tros !icen ue tambi0n tiene ue e&cluirse !e la re)resalia el uso !e la
fuer:a.
2I >tro caso ue es il#cito es el uso !e la fuer:a arma!a5 )ero la carta !e
las NN// reconoce el Derecho inmanente a la legtima defensa! ,l
esta!o a(re!i!o )or la fuer:a )o!r#a hacerle la (uerra a otro ,sta!o.
'*lo se 3ustifica el uso !e la fuer:a en este caso.
MI No ha% res)onsabili!a! internacional )or un hecho ue )o!r#a acarrearla
)ero si ha habi!o consentimiento !el otro ,sta!o. Durante un tiem)o
e&isti* una autori:aci*n reci)roca )ara ue los carabineros !e 1hile
si(uieran )ersi(uien!o mas all+ !e la frontera a un fu(iti"o. 'i ha%
consentimiento !el esta!o cu%os !erechos son los ue a)arecen
)er3u!ica!os5 ese consentimiento )re"io e&clu%e la ilicitu! % en
consecuencia la res)onsabili!a! internacional !el otro esta!o.
4I La fuer8a mayor: ,s una e&ce)ci*n a la res). Internacional. Por
e3em)lo: ha% una falla en un motor !e la 8A1B5 )ero el a"i*n lo(ra
aterri:ar en territorio ar(entino5 si no5 ue es un acto !e fuer:a ma%or.
Ba% !os cosas m+s ue )o!r#an consi!erarse inclui!os en la fuer:a
ma%or5 !es!e lue(o el caso fortuito % los !os ue son:
a. 'eligro e>tremo* 1ometer un !a2o )ara e"itar otro ma%or. Dicho
esto es !if#cil )onerle l#mites. Por e3em)lo: la e&)ansi*n !el )ueblo
)olin0sico )or el )acifico se )ro!uc#a )or un )eli(ro inmenso en unas
!e las islas. ,ste )eli(ro im)lica !entro !e los l#mites racionales el
)o!er causar un !a2o )ara e"itar un ma%or. ,n el Derecho mar#timo
antes !entro !e las obli(aciones !el ca)it+n )o!#a botar la car(a !e
un barco ante un tem)oral
b. Estado de necesidad* 6iene connotaciones !istintas. /n esta!o !e
necesi!a! )ero tambi0n !e fuer:a ma%or )o!r#a ser si un buue !e
(uerra !e un esta!o tiene )roblemas serios ue entre a un territorio
!e otro ,sta!o % maten o"e3as % se alimenten !e ellas hasta ue los
lo(ren socorrer. ,l ,sta!o !e necesi!a! en otras normas )asa a ser
casi un atenuante )ara no morir !e hambre. ,st+ consi!era!a como
un e&imente !e ilicitu! )ero esto casi no se entien!e en el caso !e un
,sta!o.
@o m+s com)le3o siem)re es la !octrina a)licable a la res). Internacional. Para
Grocio era la 1ul)a5 )ero esta su)one sub3eti"i!a! e intenci*n5 es un il#cito mu%
cerca !el conce)to !e !olo. ,n la actuali!a! se le ha trata!o !e !ar m+s
ob3eti"i!a!5 )ara ir afirman!o el hecho ob3eti"o il#cito -norma ue ha si!o
"iola!a. como lo ue confi(ure la res)onsabili!a!. @a teor#a !el ries(o fue
se(ui!a )or los autores italianos5 ue tiene ace)ciones en muchos casos -en
to!os los !e res)onsabili!a! ob3eti"a5 lo ue est+ ocurrien!o en materias
ambientales.5 ah# la res)onsabili!a! e&iste aun cuan!o o ha%a ilicitu! en lo ue
cre* el ries(o. Pero entre esto lo m+s com)le3o es el ,sta!o !e necesi!a!: ha%
estu!ios ue se refieren a las contrame!i!as % a la fuer:a ma%or le !an mucho
el car+cter !e im)re"istoE el )eli(ro e&tremo lo han ueri!o atribuir al !a2o
causa!o con la finali!a! !e sal"ar "i!as ue est+n en )eli(ro -to!o "a a
!e)en!er !e la )rueba % !el me!io !e la )rueba. % el ,sta!o !e necesi!a!
e&i(e en este conce)to ue ten(a ue sal"ar un inter0s esencial contra un
)eli(ro (ra"e e inminente % to!a"#a5 siem)re ue no afecte (ra"emente el otro
inter0s !e otro ,sta!o ue el ,sta!o !ebe sal"a(uar!ar. Au# ha% limitaciones
interesantes5 se )ue!e siem)re ue est0 siem)re amena:a!a )or un )eli(ro
(ra"e e inminente % ue no afecte otro inter0s ue ten(a el otro ,sta!o.
'e ha a(re(a!o en los ltimos a2os una situaci*n m+s curiosa % ue son lo
relaciona!o con el Ius 1o(ens como )ara !ecir5 )or e3em)lo5 ue )or cum)lir
una nue"a norma Ius 1o(ens un ,sta!o )ue!e incurrir en un hecho ue !e otra
manera ser#a il#cito con res)ecto a otro ,sta!o % ale(ar ue lo ue est+
hacien!o es cum)lien!o esta nue"a norma !e Ius 1o(ens ue se ha crea!o.
-no e&tra!itar a un refu(ia!o si el ,sta!o ue la )i!e no com)romete
sal"a(uar!ar la "i!a !el e&tra!ita!o.
@o nico ue est+ re(ula!o !el Ius 1o(ens es un art. De la con"enci*n !e
4iena -art. HM ue !ice ue es nulo un trata!o ue "a en contra !e una norma
!e Ius 1o(ens.
0J/0K/12
Arreglo pacfico de las contro6ersias
@a carta !e las NN// le !a mucha im)ortancia. 6o!o el sistema ue se ha i!o
forman!o como consecuencia !e la )rohibici*n !el uso !e la fuer:a. Antes la
)ol#tica internacional terminaba con la (uerra. Durante to!o el si(lo DID to!os
los esta!os americanos tu"ieron (uerra. @as naciones uni!as en su )re+mbulo
le !an im)ortancia a la )a: % a su mantenimiento. Qusca crear con!iciones ba3o
las cuales )ue!a mantenerse la 3usticia.
,n el art. 1 !e la carta se2ala la necesi!a! !e mantener la )a: % la se(uri!a!
internacional % con tan fin tomar me!i!as colecti"as )ara )ermitir el
mantenimiento !e la )a: % la 3usticia. 7a au#5 se "e la necesi!a! !e ue
e&istan me!ios ue )ermitan arre(lar las contro"ersias5 !esacuer!os o
conflictos entre los ,sta!os. ,ntre los )rinci)ios ue se2ala el art. 2 en el
)+rrafo M !ice ue los miembros !e la or(ani:aci*n arre(laran sus
contro"ersias internacionales )or me!ios )ac#ficos )ara ue no se )on(a en
)eli(ro ni la )a: ni la 3usticia. ,stos me!ios )ac#ficos est+n in!ica!os en el art.
MM % si(uientes.
,n el art. MM se se2ala ue las )artes en una contro"ersia cu%a continuaci*n
sea susce)tible !e )oner en )eli(ro el mantenimiento !e la )a: trataran !e
buscarle soluci*n ante to!o me!iante:
'e !i"i!e en tres (ru)os:
1I De me!ios )ol#ticos I !i)lom+ticos : Quscan en (eneral ue los ,sta!os
!irectamente )ue!an recurrir a ellos )ara encontrar soluciones % son:
a. @a ne(ociaci*n: No tiene forma es)ec#fica. ,s cualuier reuni*n ue
efecten re)resentantes !e un ,sta!o con los !e otros. @o )ue!e
reali:ar el emba3a!or acre!ita!o en un ,sta!o hablan!o con los
ministros !e las naciones5 incluso ue los 3efes !e ,sta!os ue se
renen.
b. @a in"esti(aci*n: Muchas "eces la contro"ersia sur(e sobre un hecho
concreto. No tienen tam)oco una formula !etermina!a5 (eneralmente
se hace en (ru)os !e ambas )artes.
c. @a 1onciliaci*n: ,s m+s formal ue la ne(ociaci*n5 )orue )or re(la
(eneral se crean comisiones !e conciliaci*n )ara ue "a%an
buscan!o acercar las )osiciones !e las )artes. Ba% comisiones !e
conciliaci*n consi!era!as en al(unos trata!os -trata!o !e )a: !e
1JS4 entre 1hile % Ar(entina..
,n estos me!ios no inter"iene na!ie !e FafueraG
!. @os buenos oficios: @os !esarrolla un tercero5 )ue!e ser el
(obernante !e otro ,sta!o ue busue ali"ianar las tensiones % ue
las )artes "uel"an a sentarse a con"ersar % ue eso aflo3e la
situaci*n. ,n una o)ortuni!a! el P!te. De los ,,// in"ito al P!te. De
,(i)to % al !e Israel. 6e*ricamente uien e3erce estos buenos oficios
no tiene otra funci*n ue 3untar a las )artes )ara ue ellas busuen
su camino !e resoluci*n.
e. @a me!iaci*n: ,s una inter"enci*n !e un tercero a3eno a los !os
,sta!os en )u(na ue reuiere acto solemne. Des!e lue(o5 tiene
ue ser ace)ta!o el me!ia!or )or los !os ,sta!os % tiene ue ser
ace)ta!o )or el ,sta!o ue re)resenta a ese me!ia!or. -,ntre 1hile
% Ar(entina el me!ia!or fue el 4aticano5 el Pa)a !i3o Fue es una
(ra"e Derrota al Derecho Internacional )orue nunca la (uerra )ue!e
ser una soluci*nG.. @a me!iaci*n se concreta )or un com)romiso
-trata!o.. ,l me!ia!or %a no es solamente el ue tiene los buenos
oficios5 tiene una funci*n !irecta ue cum)lir. No solo rene a las
)artes5 si no5 ue )artici)a !e las reuniones !e las )artes. ,@
me!ia!or )ue!e !es)u0s !e un traba3o formular una )ro)osici*n5 la
cual tiene la caracter#stica !e ue es una su(erencia !el me!ia!or a
las )artes )ara "er si )ue!en lle(ar a arre(lo las )artes. @a )ro)uesta
no es obli(atoria.
2I Me!ios 3uris!iccionales : ,n casi to!os los te&tos fi(uran como me!ios
3ur#!icos5 la "er!a! es ue cualuiera !e los otros son 3ur#!icos5 )or eso
es me3or el nombre F3uris!iccionalG. Au# se e3erce la 3uris!icci*n !e !os
formas:
I Arbitra3e: ,s un tercero !esi(na!o )or las )artes5 las )artes )ue!en
recurrir al arbitra3e !e tres maneras !istintas:
a. Por un trata!o (eneral !e arbitra3e: ,l )rimero fue el firma!o entre
1hile % Ar(entina !e 1J02. ,l arbitra3e estaba tambi0n otor(a!o al
monarca Gran Qreta2a. Pue!e ser )or una )ersona -reina brit+nica5
)or e3em)lo. o )or un tribunal arbitral.
b. Por una clausula com)romisoria inserta en un trata!o: 1ualuier
contro"ersia ue sur3a sobre las materias )ro)ias !el trata!o se
resol"er+ )or tal arbitra3e.
c. 1om)romiso: @as )artes !irectamente acuer!an sin referencia ni a
un trata!o (eneral !e arbitra3e ni a una clausula com)romisoria
ace)ten someter una materia a arbitra3e en una me!i!a aisla!a -)ara
el )rofe este fue el aso !e la(una !el !esierto.
I ,l arre(lo 3u!icial: 'i(nifica ue las )artes recurren a un tribunal !e
3usticia e&istente. ,l tribunal !e 3usticia e&istente es fun!amentalmente la
1orte Internacional !e Austicia. ,sta se encar(a en su estatuto en el art.
MP: Fla com)etencia !e la corte se e&tien!e a to!os los liti(ios ue las
)artes le sometan % a to!os los asuntos )re"istos en la carta !e las
NN// o en las con"encionesXG 'i es !e Ius 1o(ens tambi0n. ,sto
)orue est+ en un trata!o o con"enci*n "i(ente. ,ntonces )ue!e haber
una clausula com)romisaria ue le !e com)etencia a una corte -la
con"enci* !e 4iena.5 )ue!e tambi0n haber un trata!o (eneral an
cuan!o )ara el ,sta!o recurra unilateralmente -trata!o !e 1JK2 entre
1hile % Ar(entina.5 si un ,sta!o sim)lemente inter)one ante la corte una
!eman!a contra otro esta!o )or una materia ue )ue!a ser com)etencia
!e la corte % la corte notifica al esta! !eman!a!o % ese esta!o ace)ta la
com)etencia % contrasta la !eman!a %a est+ la @itis. Pue!e ser tambi0n
)or efecto !e otro trata!o.
Pero el art. MP tiene en el )+rrafo 2 ue la !octrina le !a el nombre !e
Fclausula o)cionalG. ,sto !ice ue Flos esta!os )artes en el )resente
estatuto )o!r+n !eclarar en cualuier momento ue reconocen como
obli(atoria i)so facto res)ecto a cualuier esta!o ue ace)te la
3uris!icci*n !e la corteX -@eer el art..
,l )+rrafo M )recisa ue las !eclaraciones a las ue se refieren el art
)o!r+n hacerse incon!icional o )or con!ici*n !e reci)roci!a! !e los
otros esta!os o )or !etermina!o tiem)o.
,l )+rrafo 4: ,stas !eclaraciones se har+n a tra"0s !el secretario !e las
NN//.
,@ H !ice ue las !eclaraciones hechas !e acuer!o con este art. =ue
est0n aun "i(ente ser+n consi!era!as res)ecto !e las )artes como
ace)taci*n !e la 3uris!icci*n !e la corte internacional !e 3usticia.
,l )+rrafo P !ice ue en caso !e !is)uta en cuanto a si la corte tiene o
no 3uris!icci*n5 la corte !eci!ir+.
6anto el lau!o arbitral como la sentencia !e la corte internacional !e
3ustica son obli(atorias e ina)elables5 )ero s# a!miten al(unos recursos.
'iem)re se )ue!e )e!ir una aclaraci*n !e la sentencia % aun la corte
a!mite ue s e)o!a )e!ir una re"isi*n !e la sentencia !entro !e un
)la:o !etermina!o si se !escubre un !ocumento ue hubiera teni!o una
influencia !ecisi"a en lo falla!o. 'iem)re se )ue!e )e!ir -sobre to!o en
los arbitra3es. la nuli!a!5 )ero )ara )e!irla ha% ue )e!irla fun!a e
hechos mu% claros5 fun!amentalmente )or el abuso !e )o!er !el tribunal
arbitral -esta se manifiesta en un fallo in3usto5 !a!o contra to!os los
antece!entes5 )or fallar contra !erecho5 contra ra:*n5 cosa 3u:(a!a5
etc..
11/0K/12
MI Me!ios )ol#ticos multilaterales o relati"os a or(ani:aciones internacionales
inter(ubernamentales: )ue!e haber un recurso !e los esta!os en conflicto a las
enti!a!es re(ionales. @a 1arta !e la >N/ contem)la esa )osibili!a! !e ue los
esta!os5 antes ue inter"en(an *r(anos !e NN//5 )ue!an buscar soluciones
en *r(anos re(ionales. @a 1arta !e la >,A )ue!e ser"ir )ara resol"er este ti)o
!e conflictos5 aunue no es lo ue suce!e en la )r+ctica. @as !os )osibili!a!es
m+s im)ortantes est+n5 )or un la!o5 en recurrir a la Asamblea General
-)resentan!o una carta.5 o5 )or otro la!o5 si es un asunto m+s serio o una
amena:a !e uso !e la fuer:a concreta5 !ebe recurrir a hacer la !enuncia al
1onse3o !e 'e(uri!a!. ,n el ca)#tulo P95 en el art. MM se se2ala ue -en el
)+rrafo 2. ue el 1onse3o )ue!e instar a las )artes a resol"er los conflictos ue
ten(an )or !ichos me!ios -"istos en la clase anterior.5 % en el art. M4 !ice ue
a!em+s )o!r+ in"esti(ar to!a contro"ersia o to!a situaci*n susce)tible !e
ori(inar una contro"ersia5 a fin !e !eterminar si la )rolon(aci*n !e ella )ue!e
)oner en )eli(ro el mantenimiento !e la )a: % la se(uri!a! internacional. ,sta
faculta! !el 1onse3o la tienen tambi0n los esta!os5 lo ue se se2ala en el art.
MH5 en el ue se )re"0 ue incluso los )a#ses ue no forman )arte !e las
NN// )ue!a recurrir a 0ste. 4iene la )osibili!a! !e inter"enci*n !irecta !el
1onse3o5 % en !istintos )+rrafos se )ue!e encontrar ue el 1onse3o !e
'e(uri!a! )o!r+ recomen!ar los )roce!imientos a!ecua!os )ara resol"erlos.
,n el )+rrafo 2 !ice ue !eber+ tomar en consi!eraci*n to!a soluci*n ue las
)artes ha%an contem)la!o )ara solucionar las contro"ersias. ,n el )+rrafo M
!ice ue se tomara en consi!eraci*n a la 1IA. Ah# est+ el )roblema5 %a ue
)ara un esta!o ser+ una contro"ersia !e !erecho % )ara el otro bien ser+
)ol#tica o !e hecho -)or e3em)lo5 )ara Ar(entina el conflicto !e 1JS1 no era un
)roblema 3ur#!ico como 1hile )lanteaba. 1hile us* este art#culo5 a"is+n!ole al
1onse3o !e 'e(uri!a! !e la amena:a !el uso !e la fuer:a )or )arte !e
Ar(entina..
1uan!o la contro"ersia si(ue a!elante5 % entra realmente a )oner en )eli(ro la
)a: % la se(uri!a!5 el 1onse3o !eci!ir+5 se(n el art. MK5 si har+
recomen!aciones o si !ebe tomar las me!i!as contem)la!as en el ca)#tulo K9
-uebrantamiento !e la )a:..
4ratamiento que el derecho internacional hace respecto del indi6iduo
,ste su3eto !e !erecho interno % escasamente su3eto !e !erecho internacional5 es !e
ser su3eto !e !erecho internacional5 ser#a:
I Deri"a!o: tiene ue haber un trata!o ue le !0 ese car+cter5 en el cual sea )arte su
esta!o. ,sa situaci*n est+ bastante fra(menta!a5 % )asa a ser el ob3eto o fin !el
!erecho % no el su3eto. 'er su3eto !e !erecho im)lica !os caracter#sticas !e naturale:a
!istinta: el ser su3eto acti"o5 % la otra el ser su3eto )asi"o. 1uan!o se su)one ser
acti"o5 )ue!e e3ercer !irecta % )ersonalmente los !erechos5 % en el )lano internacional5
(eneralmente5 eso no ocurre. Incluso en la materia )ro)ia !e DDBB el in!i"i!uo no
tiene la le(itimaci*n acti"a5 no es su3eto acti"o5 no )o!r#a 0l !eman!ar a un esta!o
ante la 1IDB5 ni ante otro tribunal internacional5 sino ue ten!r#a ue ser re)resenta!o
)or un or(anismo internacional !etermina!o -en el caso !e Am0rica )or el 1onse3o !e
DDBB5 el ue si acuer!a sostener una !eman!a contra cierto esta!o la lle"a a cabo el
mismo5 si no lo estima as#5 no nace la situaci*n. ,n el sistema ,uro)eo es lo mismo5 la
)ersona no )ue!e !eman!ar !irectamente a nin(n esta!o )or "iolaci*n (ra"e !e sus
!erechos )ersonales % humanos.. @a nica e&ce)ci*n en ue )o!r#a tener una
)ersona5 natural o 3ur#!ica5 le(itimaci*n acti"a )ara !eman!ar )ersonalmente a un
esta!o es en la 1,, en cuanto a los )roblemas ue se susciten en el sistema. ,n
cambio5 en al(unas circunstancias5 el in!i"i!uo )ue!e tener cali!a! !e su3eto )asi"o
!e !erecho internacional5 esto5 tiene una connotaci*n e&clusi"amente )enal. ,n la
"ie3a costumbre era la con!ici*n !e los )iratas5 los ue )o!#an ser ca)tura!os5
ahorca!os o !eca)ita!os )or cualuier buue !e (uerra !e cualuier esta!o5 es !ecir5
estaban )re"iamente con!ena!os5 la )irater#a era el caso )reciso en ue hab#a una
3uris!icci*n uni"ersal. Bo% !#a5 la )irater#a est+ an en una con!ici*n al mar(en !el
!erecho. ,l tr+fico !e escla"os )as* tambi0n a ser un moti"o en el cual hab#a al(o as#
como una sub3eti"i!a! )asi"a5 sobre to!o cuan!o se trataban !e barcos ue iban !e
un continente a otro. Bo% !#a5 ha% una situaci*n mar(inal con relaci*n al terrorismo
internacional5 al(unos sostienen !e hecho ue la sanci*n a los terroristas encuentra
e3ecuci*n !on!e sea -como en el caso !e ,,// con Qin @a!en en PaVist+n.. ,sto
ltimo5 realmente !e)en!e !el )o!er ue ten(a el esta!o5 a )esar !e ue ha%a
"iolaci*n al territorio !e un esta!o )or )arte !e otro.
@os otros (ran!es con"enios ue ha% sobre esta materia5 no tienen nunca el (ra!o !e
3uris!icci*n internacional ue al(unos )reten!en. Por e3em)lo5 la 3uris!icci*n !e la
costumbre no es uni"ersal sino am)lia!a. >tra cosa es la 3uris!icci*n )or )ersonali!a!
)asi"a: ciertos !elitos cometi!os )or un nacional en el e&tran3ero )ue!en ser
someti!os a conocimiento !e los tribunales nacionales5 )or e3em)lo5 la falsificaci*n !e
mone!as.
,n este con"enio5 se am)l#a la tortura !e la "#ctima al esta!o en ue se encuentre5 %
!icho esta!o "a a !eci!ir si lo e&tra!ita o lo 3u:(a ah# mismo. @o mismo )asa en casi
to!os estos con"enios5 el nico !iferente es la 1orte Penal Internacional5 ue es un
)roblema t#)icamente )ol#tico aunue sosten(an ue es una nue"a 3uri!ici!a!5 %a ue
altera to!os los )rinci)ios cl+sicos !el !erecho )enal.
,n el 'istema Americano est+ el 1onse3o Interamericano !e DDBB % la 1orte
Interamericana !e DDBB5 la ue falla !esconocien!o incluso su )ro)io estatuto -con la
amnist#a5 )or e3em)lo..
)elacin del derecho internacional con el derecho interno de los estados
;=u0 )asa con la incor)oraci*n !el !erecho internacional ene l !erecho interno<
Muchos 3ueces5 )rofesores5 trata!istas5 citan la 1on"enci*n !e 4iena )ara !emostrar
ue )rima el !erecho internacional5 ter(i"ersan!o el senti!o !el art#culo 2K. A lo nico
ue se refiere el !erecho internacional res)ecto !el !erecho interno es en el art. =ue
se2ala ue un esta!o no )ue!e ale(ar su !erecho interno )ara no cum)lir un trata!o5
lo ue no !ice ue )rime el !erecho internacional sobre el interno5 sino ue !ice ue el
esta!o no )ue!e actuar !e mala fe5 %a ue si se obli(* )or un trata!o no )ue!e ale(ar
!es)u0s ue no )ue!e cum)lirlo. ,sto hace referencia al art. 2P ue establece el
)acta sunt ser"an!a. ,l final !el art. 2K !ice ue esta norma se enten!er+ sin )er3uicio
!e lo !is)uesto en el art. 4P5 ue !ice ue el hecho !e ue el consentimiento !e un
esta!o )ara obli(arse )or un trata!o ha%a si!o manifesta!o con una "iolaci*n a su
!erecho interno5 no )o!r+ ser ale(a!o )or 0l como "icio !el consentimiento a menos
ue afecte una norma fun!amental !e su !erecho interno necesaria )ara ue !icho
consentimiento sea "+li!o. ,n el !erecho internacional las relacio))nes !eterminantes
son entre los esta!os5 % no ha% ue entrar a !eterminar el !erecho interno !e los
esta!os. ,ntonces5 uno !e los )roblemas m+s com)le3os es "er u0 !el !erecho
interno in(resa en el !erecho internacional % ue no. Por e3em)lo5 ha% ue enten!er
ue las normas fun!amentales ue ri(en esas materias es el !erecho interno !el
esta!o5 su or!en su)erior5 es !ecir5 su 1onstituci*n. ,n el caso !e 1hile5 el !erecho
internacional reuiere ser rece)ciona!o )or el !erecho interno5 !icha rece)ci*n se
hace solamente acor!e a las normas ue en 1hile )ermiten crear la le%. Nuestra
1onstituci*n lo ue hace )ara incor)orar estas normas como le%es es establecer ue
los trata!os ratifica!os )or el )resi!ente !e la re)blica5 )re"ia a)robaci*n !el
con(reso5 con la )ublicaci*n !el mismo en el Diario >ficial son los "+li!os. @a
constituci*n no incor)ora la costumbre internacional5 )or lo ue ha% ue recurrir a las
)osiciones !octrinarias. Ba% al(unos ue lle(an a se2alar ue como la 1P$ s*lo
incor)ora los trata!os se(n ella5 la costumbre se tiene ue incor)orar
autom+ticamente al or!en 3ur#!ico le(al chileno. ,l )rofe consi!era esto insostenible5
sin consistencia 3ur#!ica5 %a ue se reuiere el estu!io !el te&to5 la firma5 a)robaci*n
!el con(reso -se(n los u*rums.5 a!em+s la ratificaci*n5 )romul(aci*n )or !ecreto %
)ublicaci*n !el mismo.
1M/0K/12
,n to!o este fen*meno !e la incor)oraci*n !el Derecho Internacional al Derecho
Interno5 ha% materias ue se han torna!o mucho m+s com)le3as !e las ue !ebieran
ser.
@a i!ea b+sica !el Derecho Internacional como un !erecho !e coor!inaci*n !e los
esta!os como )lanteaban los ci"ilistas alemanes %a a fines !el si(lo DID5 % fines !el
DD. 'u fin era re(ular 3ur#!icamente las relaciones !e los esta!os. @o han i!o
transforman!o !e al(una manera en al(o bastante confuso5 % esto afecta inclusi"e a lo
ue !ebiera no afectar5 como es el as)ecto relaciona!o a los trata!os. Porue el
trata!o )reten!e o !ebiera )reten!er5 fi3ar normas claras. Por tanto es un te&to
e&)reso ue los esta!os han consensua!o.
,ntonces ha% ue enten!er ue el trata!o es un instrumento 3ur#!ico internacional5 no
un instrumento interno. De manera ue cualuiera ue sea el ob3eto o fin ue )ersi(a
el trata!o5 fun!amentalmente est+ orienta!o a las relaciones entre esta!os -entre 25 o
un (ru)o o to!os los esta!os5 se(n el +mbito ue ten(an.
Por eso ha% i!eas ue se han i!o )lantean!o 3ur#!icamente ue est+ ca!a "e: mas
ol"i!a!o. ,l trata!o5 se(n !ice un !istin(ui!o 3urista en un fallo F,l trata!o se !iri(e al
*r(ano )ol#tico5 no al 3u!icial. 7 la le(islatura !ebe e3ecutar el trata!o5 antes ue el 3ue:
)ue!a !e"enir una re(laG. 7a el autor est+ )lantean!o la teor#a clara !e ue !ebe
res)etar el 3ue: la norma le(al interna !el esta!o % es esa norma interna la ue !ebe
reco(er la ue el trata!o )lantea5 mas aun cuan!o son trata!os re!acta!os !e tal
manera ue no tienen la )recisi*n !e una norma 3ur#!ica % m+s aun cuan!o se refiere
a as)ectos en ue se sabe ue )ara )o!er a)licar una norma )enal acor!e a los
)rinci)ios !e or!en )enal !e to!as las naciones ci"ili:a!as5 e&i(e estar !efini!o en la
le% )enal5 )recisa!o5 ti)ifica!o % !ebe tener incluso la )ena estableci!a al !erecho.
Na!a !e eso e&iste en los trata!os. De manera ue son re(las no autoe3ecutables %
)ara ser e3ecuta!as !entro !e un or!en 3ur#!ico !e un esta!o !e Derecho Interno en
ue se res)ete5 ten!r#a ue estar incor)ora!o %a5 a la le% interna )ero incor)ora!o con
los reuisitos !e la le% interna -le(ali!a!5 ti)ici!a!5 con la )ena o ran(o !e )ena
estableci!o.. ,n ese senti!o5 es interesante unas citas ue tienen una obra !el
)rofesor Qenaba!al al res)ecto F)ara ue las clausulas !e un trata!o internacional
)ue!an ser a)lica!a )or tribunales internos5 es necesario ue ten(an )recisi*n
normati"a suficiente )ara ser a)lica!as !irectamente en los casos en ue !ichos
tribunales cono:can. Naturalmente muchas "eces un trata!o )ue!e haber !is)osici*n
ue sean autoe3ecutables % otras ue no lo sean % ah# habr#a ue !istin(uir.
'i las clausulas carecen !e )recisi*n normati"a5 %a no son suficientemente com)letas
% !etalla!as )ara ser a)lica!as !irectamente e internamente en un esta!o5 se reuiere
las me!i!as le(islati"as re(lamentarias necesarias.
6o!o esto suce!e con relaci*n a los trata!os. ,ntonces uno "e (ran!es con"enciones
ue no tienen esta )recisi*n % las ue si tienen ma%or )recisi*n )ara tratar !e )erfilar
!etermina!os !elitos o cr#menes5 lo ue hacen esa con"enciones es tener una
!is)osici*n e&)resa ue !ice ue los esta!os )rocuraran !ictar las !is)osiciones
necesarias )ara consi!erar este ti)o !e !elitos o cr#menes. Ah# ha% una obli(aci*n
)ol#tica !el esta!o.
,l )acto !e !erechos ci"iles % )ol#ticos contiene esa norma e&)resa. ,l esta!o
)rocurar acor!e a su sistema constitucional !eterminar las normas le(islati"as )ara
)o!er a)licar estos conce)tos.
@a otra fuente im)ortante !el !erecho internacional es la 1>'6/MQ$, fuente
formal !el !erecho internacional5 es)ont+nea % )rinci)al. ,s )or su )ro)ia naturale:a5
una fuente !e !erecho5 e&clusi"amente ue mira las relaciones !e los esta!os. 'u
+mbito5 su )ro)ia formaci*n es )or relaci*n !e los esta!os. 7 tanto como se "e en la
teor#a !el ob3etor )ersistente5 basta ue un esta!o se tome la molestia )ara !ecir ue
no com)arte ni ace)ta esa norma % ue!e al mar(en.
@a costumbre5 es e&clusi"amente una fuente !e !erecho entre esta!os % en relaci*n a
las relaciones !e los esta!os. Por lo !em+s5 en u0 senti!o )ue!e la costumbre
in(resar al !erecho interno< @a costumbre no constitu%e !erecho5 a menos ue la le%
se remita a ella -!erecho ci"il.. No e&iste conce)to al(uno en ue ten(a inci!encia si
uiera en la norma )enal -!erecho )enal.
Ba% errores (ra"es )ero ha% teor#as aun mas (ra"es. @a constituci*n )ol#tica !e chile
solo consi!era la incor)oraci*n !e los trata!os como !entro !el sistema constitucional
% le(al chileno5 )ensar ue la costumbre se incor)ora entonces autom+ticamente al
esta!o !e !erecho interno.
@>' P$IN1IPI>' nacen con el conce)to !e !erecho natural. 7 hasta en al(una
manera meti!o en la mente !e )ersonas como 1icer*n % otros !e la escuela estoica
!e $oma5 ue ah# este !erecho ue est+ como emanan!o !e la !i"ini!a!5 % ue se
!ebe a)licar a to!os los hombres5 sean o no sean romanos. 7 'an A(ust#n le "a a !ar
a este Derecho Natural la fortale:a ue el catolicismo % el cristianismo le ha otor(a!o.
Pero el !erecho natural tiene )or fun!amento su relaci*n con un or!en !i"ino. 7 ah#
"ienen los !erechos naturales !el hombre5 ue !e acor!e a su naturale:a est+
)ensan!o como criatura )referi!a !e !ios. ,l cuento es ue ese !ios esta ca!a "e:
mas le3ano.
,l cuento "a ue si uno !e3a los )rinci)ios someti!os al )a!r*n claro !el Derecho
Natural escol+stico5 tiene un fun!amento en su ori(en. ,n el hombre5 criatura !e ese
ser su)erior5 cu%a le% !i"ina "iene a inter)retar esa le% natural.
'i uno busca los )rinci)ios al mar(en !el !erecho natural5 se est+ lle(an!o a una
elaboraci*n racional. 1am)o a to!as las !i"er(encias habi!as % )or haber. @o ue es
claro ho% !#a5 es ue se )ue!en !istin(uir !os ti)os !e )rinci)ios ue son los ue
crean el )roblemaE
1.I el 3ur#!ico
2.I el i!eol*(ico.
,n la carta !e la >,A5 articulo 1S5 nin(n esta!o )ue!e inter"enir sea cual sea el
moti"o5 en los asuntos internos !el otro esta!o.
@a F/NA'/$G5 "iene a )recisar m+s la i!ea !emocr+tica. Pero le !an5 o )reten!en
!arle5 un car+cter 3ur#!ico lo cual no lo tienen5 %a ue solo im)lica car+cter )ol#tico.
/no )o!r#a tener una tarea !if#cil !entro !e los 1JS esta!os ue forman las naciones
uni!as ho% en !#a5 encontrar un tercio ue ten(an un sistema !emocr+tico !i(no )ara
esos conce)tos. Pero es un )rinci)io ue no es 3ur#!ica5 entonces ue )rima %a en la
acci*n internacional< ,l !erecho o la i!eolo(#a )ol#tica< 'i uno lo mira as# ha% ue
!arse cuenta ue ha% una erosi*n notoria en el res)al!o !el !erecho internaci*n en la
relaci*n entre los esta!os.
1uan!o uno est+ usan!o un ar(umento 3ur#!ico5 como el !ebi!o )roceso5 )ara al(o
ue es solo una me!i!a )ol#tica interna !e otro esta!o. ,s !ecir5 los acuer!os !el
con(reso nacional son me!i!as )ol#ticas % est+n !entro !e ese +mbito5 ahora si son o
no a!misibles )or la constituci*n !e otro esta!o5 no )ue!e atribuirle un "icio 3ur#!ico
)ara im)oner ense(ui!a una sanci*n )ol#tica.
Ba% muchos traba3os sobre los )rinci)ios % muchos libros al res)ecto. 1omo es lo
menciona!o )or el autor FDel 4eccioG5 o F,l !e"enir !el !erecho internacionalG
1omo entran los )rinci)ios al !erecho interno !e un esta!o. ,so tam)oco lo hace
"isible la constituci*n5 % eso est+ !emostran!o ue no ha% otra manera !e incor)orarlo
ue a tra"0s !e la le% interna5 ue )ue!e incor)orar )rinci)ios ue se est0n
formulan!o !e al(una manera !istinta. Na!ie )reten!e ue no )ue!a e"olucionar el
!erecho )ero si5 )ara ser a)licable !ebe in(resar al esta!o !e !erecho como
corres)on!e5 )or me!io !e la norma le(al interna.
Al no cum)lir esta e&i(encia !e ue sea la norma le(al interna la ue reco(e los
)rinci)ios5 la ue reco(e una costumbre e incluso normas !e trata!os ue no son
autoe3ecutables5 % ue est+n !ebilitan!o % !estru%en!o el esta!o !e !erecho.
1onsecuencia o efectos !e los trata!osE artculo HI /on6encin de .iena
FConsecuencias de la nulidad de un tratado. ,s nulo un trata!o cu%a nuli!a! ue!e
!etermina!a5 las !is)osiciones !e un trata!o nulo5 carecen !e fuer:a 3ur#!ica.
-a. F'i no obstante5 se han e3ecuta!o antes !e ue se !eclare la nuli!a!5 )actos5 etc.
6o!a )arte )o!r+ e&i(irle a cualuier otra )arte en la me!i!a !e lo )osible5 ue
estable:ca relaciones mutuas5 si se hubieran e3ecuta!o estos actos.
-b. F@os actos e3ecuta!os !e buena fe antes !e ue se ha%a ale(a!o la nuli!a!5 no
resultaran il#citos )or el solo hecho !e la nuli!a! !e los trata!osG
-c. F1asos com)ren!i!os en los articulo H15 H25 no se a)licaran )+rrafo 2 con res)ecto
a la )arte en ue sea im)utable5 el !olo5 error5 o la coacci*nG -!e3a afuera el art#culo
HM5 sobre la norma im)erati"a !el ius co(ens.
-e. en caso !e ue el consentimiento !e un esta!o este "icia!o. 'e a)licaran las
normas )rece!entes. ,s !ecir5 el esta!o cu%o consentimiento estaba "icia!o5 )ue!e
utili:ar estas !is)osiciones con relaci*n a las obli(aciones ue han contra#!o.
@a causal !e nuli!a! se )ro!uce al celebrar el esta!o o al otor(ar al esta!o su
consentimiento. 'iem)re es ab inicio !el com)romiso !el esta!o u obli(aci*n con el
trata!o.
'to))el o )reclusi*n5 no solo )ue!e ocurrir frente a la nuli!a!5 sino ue tambi0n ante
la terminaci*n !e un trata!o.
Articulo J#5 FConsecuencias de la terminacin de un tratadoG.
Articulo J" lo ue suce!e con la norma im)erati"a !el !erecho internacional. Ba%
una obli(aci*n !e eliminar en lo )osible5 las consecuencias !e to!o acto ue se ha%an
e3ecuta!o bas+n!ose en una !is)osici*n !e este ti)o5 % a3ustar las relaciones a las
normas im)erati"as !e !erecho internacional. 7 cuan!o es el ius co(ens emer(ente5
las )artes !es!e lue(o no si(uen cum)lien!o el trata!o ue se ha hecho nulo5 )ero no
afectar+ nin(n !erecho5 obli(aci*n o situaci*n 3ur#!ica !e las )artes. 'in embar(o5
esos !erechos obli(aci*n o situaci*n5 )o!r+n mantenerse nicamente en la me!i!a en
ue no est0 en o)osici*n con las nue"as normas im)erati"a !el !erecho internacional.
'e(n ?elsen5 los trata!istas suelen hacer5 uno !e !os caminos5 % !istin(ue lo ue
hacen !el )re!ica!o !e la 3usticia % !el )re!ica!o !el !erecho % con eso entran a
anali:ar5 como se )ue!e ir se)aran!o la 3usticia !el !erecho5 en "e: !e estar
confun!i!os como )ensaba Arist*teles.
,l !erecho internacional seria un !erecho !e 3uristas. ,llos son los ue le !an cierta
coherencia al !erecho5 % !istin(ue los ue se limitan a anali:ar el !erecho o
inter)retarlo5 % los ue creen ue est+n crean!o !erecho.
'entencia !el LS45 !e la 1orte 'u)rema Para estu!iar % anali:ar si los )rece)tos
le(ales han si!o o no !ebi!amente a)lica!os a los hechos estableci!os en la
sentencia recurri!a lo ue constitu%e un e&amen !e cuestiones !e !erecho5 % si es un
recurso !e cuestiones !e !erecho5 no )ue!e acu!irse a )rinci)ios !e eui!a! % !e
3usticia5 sino a )rece)tos le(ales se2ala!os.