MATERIAL DE APOIO

DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

2014.1
Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurdica. Nascituro. Pessoa Fsica ou Natural


1. A Personalidade Jurdica.

1.1. Conceito.
Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a aptido genrica para se
titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica.
Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra
Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos Aires: La
Rey, 1988, pg. 310):
La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a su
voluntad. Um nio muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas fsicas no se
hace diferencia alguna para la atribuicin de derechos civiles; por muy dbil o incapacitado que
est, todo ser humano es, y sigue siendo, una persona del derecho.

A pessoa fsica (ou natural) e a pessoa jurdica so dotadas de personalidade jurdica.


1.2. Aquisio da personalidade jurdica (Pessoa Fsica ou Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2, CC-02 e art. 4, CC-16).


No instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente
afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade
jurdica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.
Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto
tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se dava na redao anterior do art.
30 do CC da Espanha).
Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter
adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua
me, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1.3. O Nascituro.

LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo o que est
por nascer, mas j concebido no ventre materno.
1

Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intrauterina, da porque a
doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio
2
.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus
direitos desde a concepo (art. 2, CC-02, art. 4, CC-16).
Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se a
partir do nascimento com vida, razovel o entendimento no sentido de que, no sendo pessoa,
o nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO RODRIGUES, EDUARDO
ESPNOLA, SILVIO VENOSA).
Mas a questo no pacfica na doutrina.
Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que o
nascituro possui direitos sob condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j pode
titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire completa
personalidade, quando implementada a condio do seu nascimento com vida.

1
AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar, pg. 217.
2
A ttulo de curiosidade e de mera ilustrao, ver a dico do art. 9 1, PL 90/99: No se aplicam aos embries
originados in vitro, antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados
ao nascituro na forma da lei. J o Projeto de Reforma do CC, em sua redao original, aponta em sentido contrrio:
Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo,
os direitos do embrio e do nascituro (grifos nossos).


A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francs, mais direta e ousada:
entende que o nascituro pessoa desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS BEVILQUA,
SILMARA CHINELATO).
CLVIS BEVILQUA, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de
Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178, aps elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando
os seus excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, por parecer mais prtica (sic).
No entanto, o prprio autor, nesta mesma obra, no resiste ao apelo concepcionista, ao destacar
situaes em que o nascituro se apresenta como pessa (sic).
A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da legislao
em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde
a concepo
3
.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo:

a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o direito vida, o direito
proteo pr-natal etc.)
4
;
b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso
inter vivos;
c) pode ser beneficiado por legado e herana;
d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878,
CPC);
e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto;

3
A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei de Biossegurana)
aparentemente, em nosso sentir, refora a teoria natalista
(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510), pois o
Ministro afirma: O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que
ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j
prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista
ou da personalidade condicional) (grifamos). Mas, em nosso sentir, o embate entre as teorias, na interpretao
que se faz do art. 2 do CC, ainda persistir por muito tempo. A temtica muito polmica. Uma pesquisa na
doutrina demonstr tal assertiva.
4
O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescente tm direito proteo
vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condies dignas de existncia.


f) como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da personalidade,
conclumos que o nascituro tem direito realizao do exame de DNA, para efeito de
aferio de paternidade
5
.

Existe, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO.
POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento
sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e
havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2.
Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser

5
Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso Glria Trevis (Rcl 2040
QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 , rgo
Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que
podemos observar a aplicao da teoria da ponderao de interesses, visando a dirimir eventuais conflitos entre
direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apurao de um crime, o fato que o nascituro
mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produo da prova pericial, para que, aps seu
nascimento, no houvesse que carregar o peso das circunstncias duvidosas da sua concepo: EMENTA: -
Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material
biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro,
embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio
de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital
Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e
fornecimento de cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos
termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de
coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da
10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame
de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do
Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso
tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do
pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa",
"persecuo penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de
Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e imagem de policiais
federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da
prpria instituio, em confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do
pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito
do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido
do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de
DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de
entrega Polcia Federal do "pronturio mdico" da reclamante.


fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do
alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui.
Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, STIMA CMARA CVEL,
TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO
EM 13/08/2003).
Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura gestante o
atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a
alimentos. Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um pedido de alimentos
provisrios para que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da
pediatria, a assistncia cirrgica, transfuses, ultra-sonografia, intervenes fetais e outras (AGI
596067629); que a gravidez diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936),
situao que tambm se aceita em caso de unio estvel (AGI ns 70017520479 e
70016977936).Para a concesso dos alimentos necessrio haver indcios convincentes sobre a
paternidade invocada (AGI n 70018406652), no sendo atendida a postulao quando no ocorram
elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da prenhez (AGI n70009811027). Assim
tambm acontece quando os cnjuges esto separados de fato por mais de quatro meses (APC n
587002155).
6

E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos alimentos gravdicos, que reconhece, em favor do
nascituro, direito aos alimentos.
Vale a pena conferir:

LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma
como ele ser exercido e d outras providncias.

6
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira, in Alimentos para o Nascituro
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de
2008.


O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1
o
Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser
exercido.
Art. 2
o
Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as
despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto,
inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e
teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que
dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada
pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.
Art. 3 (VETADO)
Art. 4 (VETADO)
Art. 5 (VETADO)
Art. 6
o
Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que
perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades
da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso
alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.
Art. 7
o
O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 (VETADO)
Art. 9 (VETADO)


Art. 10 (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis n
os

5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 5 de novembro de 2008; 187
o
da Independncia e 120
o
da Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Jos Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff

interessante ler tambm a mensagem de veto
7
:
MENSAGEM N 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do 1
o
do art. 66 da Constituio, decidi vetar
parcialmente, por contrariedade ao interesse pblico e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei n
o

7.376, de 2006 (n
o
62/04 no Senado Federal), que Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a
forma como ele ser exercido e d outras providncias.
Ouvidos, o Ministrio da Justia, a Advocacia-Geral da Unio e a Secretaria Especial de Polticas para
as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 3
o

Art. 3
o
Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e julgamento das
aes de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.

7
Disponvel no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm, acessado em 20
de Janeiro de 2009.


Razes do veto
O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo de Processo Civil, que estabelece
como foro competente para a propositura da ao de alimentos o do domiclio do alimentando. O
artigo em questo desconsiderou a especial condio da gestante e atribuiu a ela o nus de ajuizar
a ao de alimentos gravdicos na sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial
vivencia, o que contraria diversos diplomas normativos que dispem sobre a fixao da
competncia.
Art. 5
o

Art. 5
o
Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justificao onde ouvir a parte
autora e apreciar as provas da paternidade em cognio sumria, podendo tomar depoimento da
parte r e de testemunhas e requisitar documentos.
Razes do veto
O art. 5
o
ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que ser obrigatria a
designao de audincia de justificao, procedimento que no obrigatrio para nenhuma outra
ao de alimentos e que causar retardamento, por vezes, desnecessrio para o processo.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio manifestaram-se ainda pelo veto aos
seguintes dispositivos:
Art. 8
o

Art. 8
o
Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender da
realizao de exame pericial pertinente.
Razes do veto
O dispositivo condiciona a sentena de procedncia realizao de exame pericial, medida que
destoa da sistemtica processual atualmente existente, onde a percia no colocada como


condio para a procedncia da demanda, mas sim como elemento prova necessrio sempre que
ausente outros elementos comprobatrios da situao jurdica objeto da controvrsia.
Art. 10
Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder,
objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru.
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos.
Razes do veto
Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva pelo simples fato
de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do
direito de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar,
independentemente da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito
de ao. Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres
manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:
Art. 9
o

Art. 9
o
Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.
Razes do veto
O art. 9
o
prev que os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru. Ocorre que a
prtica judiciria revela que o ato citatrio nem sempre pode ser realizado com a velocidade que
se espera e nem mesmo com a urgncia que o pedido de alimentos requer. Determinar que os
alimentos gravdicos sejam devidos a partir da citao do ru conden-lo, desde j, no-
existncia, uma vez que a demora pode ser causada pelo prprio ru, por meio de manobras que
visam impedir o ato citatrio. Dessa forma, o auxlio financeiro devido gestante teria incio no
final da gravidez, ou at mesmo aps o nascimento da criana, o que tornaria o dispositivo carente
de efetividade.


Por fim, o Ministrio da Justia manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:
Art. 4
o

Art. 4
o
Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo mdico que ateste a gravidez e
sua viabilidade, a parte autora indicar as circunstncias em que a concepo ocorreu e as provas
de que dispe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificao e quanto
ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe, e expor suas necessidades.
Razes do veto
O dispositivo determina que a autora ter, obrigatoriamente, que juntar petio inicial laudo
sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser
vivel ou no, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispndio financeiro. O prprio art. 2
o

do Projeto de Lei dispe sobre o que compreende os alimentos gravdicos: valores suficientes para
cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo
ao parto, inclusive referente alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto e demais prescries preventivas e teraputicas
indispensveis (...). Esses gastos ocorrero de qualquer forma, no sendo adequado que a
gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual medida justa que haja compartilhamento
dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criana.
Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do
projeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do
Congresso Nacional.
Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

Posto isso, observamos ainda que at mesmo direito reparao por dano moral em favor do
nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia:




RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO
NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA
FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.
DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA PARTE E OPORTUNIZADO O
CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO. INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais em relao
ao nascituro, em comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do evento morte,
porquanto o fundamento da compensao a existncia de um sofrimento impossvel de ser
quantificado com preciso.
- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da satisfao compensatria por danos
morais, principalmente com base na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao.
- devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano moral fixado a partir da data do
arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho, esto sujeitos ao regime da
responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Smula n 54 da Corte, contabilizando-os a
partir da data do evento danoso. Precedentes - possvel a apresentao de provas documentais na
apelao, desde que no fique configurada a m-f da parte e seja observado o contraditrio.
Precedentes.
- A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da instrumentalidade das formas, devendo ser
reputados vlidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuzos aos
litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da r no
conhecido.
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe
05/08/2008)

Em posio anterior, decidiu a Corte:



DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23
ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM.
PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO.
FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da
orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo
(desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum.
II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo
conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando
dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. (STJ,
QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

Questes de concurso: Existe proteo jurdica ao natimorto?
Segundo a doutrina, existe, sim.
Em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem e a
memria daquele que nasceu morto
8
.
O que concepturo?
Trata-se daquele ente que ainda no foi nem concebido (ex.: o futuro filho de fulano...). Fala-se, aqui, em
prole eventual (no Direito Sucessrio, ver o art. 1799, I).

8
Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil CJF): Art. 2. A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o
natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. As Jornadas de
Direito Civil so importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Braslia. Voc
pode encontrar os enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II no houve apresentao dessa ordem) no site
www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justia Federal).



2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigaes.
Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.
Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica
um atributo inerente sua condio.
Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de fato ou de exerccio.
Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:



CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA


A falta de capacidade de fato ou de exerccio, conduz-nos ao problema da incapacidade.

Questo de Concurso: O que a restitutio in integrum, em Teoria Geral (no mbito dos atos
praticados por menores)?

Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Theoria Geral do Direito Civil (RED, 1999, pgs. 120-123),
este instituto tem origem romana, consistindo no benefcio concedido aos menores e s pessoas
que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob outros pontos de vista,
nos quais tenham sido lesadas (pg. 121).
Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas.
O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio.
O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum beneficiando especificamente
menores ou incapazes, razo por que entendemos continuar extinto o instituto.


Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situao de invalidade do
negcio jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato
atentatrio ao seu interesse:
Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da
incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.
Questo de Concurso: O que se entende por estado das pessoas?

Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense,
1993, pg. 172), A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica
decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e
deveres.
Nessa linha de pensamento, possvel se identificar estados poltico (nacionais e estrangeiros),
familiar (cnjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, sade).

2.1. Incapacidade absoluta.

O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 5
O
, reputava absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:

a) os menores de 16 (dezesseis) anos;
b) os loucos de todo o gnero;
c) os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade;
d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo Civil, as seguintes pessoas so
consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:



2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impberes.
Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa inteiramente imatura para atuar
na rbita do direito.
Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a distino peculiar:
Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas
entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente so considerados incapazes (absoluta ou
relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.).

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento
para a prtica desses atos.
As pessoas que padeam de doena ou deficincia mental, que as torne incapazes de praticar
atos no comrcio jurdico, so consideradas absolutamente incapazes.
O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o gnero, duramente criticada por
Nina Rodrigues na poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916.
A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdio,
previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC.
A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficincia no se
encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidao do ato praticado pelo
incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuzo ao incapaz e a m-f da
outra parte.


bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, no devem ser considerados
vlidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade.

So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa temporria (ou
permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.
o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em virtude de
acidente de veculo.

Questo de concurso: E como fica a situao do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade?

No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim,
ele poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das
hipteses do art. 3, especialmente a do inc. III.

Questo de concurso: a senilidade causa de incapacidade?

No.
A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avanada, no gera
incapacidade civil.
Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que tambm
apresente problema de sade mental apto a justificar a sua interdio.

2.2. Incapacidade relativa.

O Cdigo de 1916, em seu art. 6
O
, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou
maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos;
b) os prdigos;


c) os silvcolas.

Consoante a diretriz do Novo Cdigo Civil, so incapazes, relativamente a certos atos, ou
maneira de os exercer

:

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-se dos menores pberes.

2.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.
A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia, consideradas como causas de incapacidade relativa,
neste caso, REDUZEM, mas no ANIQUILAM a capacidade de discernimento.
Se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e orientao, como na embriaguez
patolgica ou toxicomania grave (dependncia qumica total) configurar-se- incapacidade
absoluta, na forma do art. 3, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

So consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental
incompleto, como os portadores da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e
carinho em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social e
profissionalmente).

2.2.4. Os prdigos.

A prodigalidade um desvio comportamental por meio do qual o indivduo desordenadamente
dilapida o seu patrimnio, podendo reduzir-se misria.


Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de um parente ou do Estado), o
prdigo poder ser interditado.
Segundo a legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o privar de, sem curador,
emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em
geral, atos que no sejam de mera administrao (art. 1782, CC-02).

Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser ouvido?

Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no
para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.


2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurdica dos silvcolas.

A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu assento
entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo
nico, CC-02), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de
dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio).
Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio
9
:
Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha
comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e
conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.






9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.



2.3. Suprimento da Incapacidade (Representao e Assistncia).

O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da representao, e o da incapacidade
relativa, por meio da assistncia.
Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.


3. Emancipao

A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5)
10
.
Vale lembrar que esta reduo para os 18 anos repercutiu em alguns ramos do Direito, como no
Direito Processual Civil e no Direito Processual Penal.
O STJ, nesse contexto, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil
no implica cancelamento automtico da penso alimentcia:
PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO.
Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a
controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever de
alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso,
entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O
pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho.
Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos no significa que o filho no ir depender do pai.
Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP,
Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em
6/12/2004.
E mais:

10
No CC-16, art. 9.: Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando
habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil.


ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO.
INADMISSIBILIDADE.
Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar
alimentos, fundado a partir de ento no parentesco.
vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de
manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria subsistncia.
Precedentes do STJ.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ
24.10.2005 p. 346)
Na mesma vereda:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou-
se no sentido de que a maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da obrigao de
prestar alimentos. Ordem denegada.
(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006
p. 271)

Habeas corpus. Priso civil. Execuo de alimentos. Precedentes da Corte.
1. O habeas corpus, na linha da jurisprudncia da Corte, no constitui via adequada para o exame
aprofundado de provas indispensveis verificao da capacidade financeira do paciente para pagar os
alimentos no montante fixado.
2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor.
3. A propositura de ao revisional de alimentos no impede a priso civil do devedor de alimentos.
4. "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes
anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo" (Smula n 309/STJ -
atual redao aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seo).


5. Ordem concedida em parte.
(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)

Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no automtico, o prprio STJ, em 2005,
admitiu que a exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia, no exigindo
necessariamente propositura de ao exoneratria:


STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005
09:37 - Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de pagar penso a filha maior

Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma
do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no
necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo
dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela
filha maior.

A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em
que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua
filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado
a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das
prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver
atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder.

O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de
pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma,
em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de
prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de
idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j
com 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos.



Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o
impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado
integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho,
o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao,
podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com
alimentos, que lhe foi movido pela filha maior.

Viriato Gaspar

Mais recentemente, frise-se, a Smula 358 afastou quaisquer dvidas quanto necessidade de se
demonstrar a ausncia de fundamento para a prestao alimentar que, como visto, no desaparece pelo
simples fato de se atingir a maioridade:


Smula: 358
O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio,
ainda que nos prprios autos.

Seguem outros julgados importantes para o seu estudo:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.
MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.
O Ministrio Pblico no detm legitimidade para recorrer contra deciso em que se discute alimentos
quando o alimentando houver alcanado a maioridade.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ
08.05.2006 p. 222)



RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.
ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA RECORRER.
1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever de
prestar alimentos em razo do alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem
advogado constitudo nos autos.
2. Recurso especial no conhecido.
(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 06.12.2007, DJ
17.12.2007 p. 217)

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTRIO PBLICO.
MENOR. PTRIO PODER DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N. 8.069/1990, ART.
201, III. I. Resguardado o ptrio poder da genitora, no se reconhece legitimidade ativa ao Ministrio
Pblico para a propositura de ao de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial conhecido, mas
desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
24/03/2009, DJe 11/05/2009)

Direito civil e processual civil. Famlia. Recurso especial. Ao revisional de alimentos. Homologao de
acordo em sentena sem manifestao prvia do Ministrio Pblico. Prejuzo da criana evidenciado.
Anulao dos atos processuais. - Legitimado que , o Ministrio Pblico, para velar pelo interesse do
incapaz, e considerado o notrio prejuzo alimentada com a reduo dos alimentos, no acordo
homologado em Juzo, sem a presena e tampouco a manifestao prvia do fiscal da lei, deve ser
anulado o processo, a partir da audincia em que prolatada a sentena homologatria de acordo,
prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para alm da circunstncia provocada pelo
desemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexos
incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilizao em larga escala do emprego
informal no mercado de trabalho; a denominada relao sem vnculo empregatcio repercute
diretamente na forma de comprovao da renda do alimentante, que poder, de diversas maneiras,
esgueirar-se pelas beiradas da informalidade para eximir-se da obrigao alimentar, sob alegao de
desemprego. Recurso especial provido, para anulao do processo, a partir da audincia em que
homologado o acordo por sentena que reduziu os alimentos, considerado o princpio do melhor


interesse da criana. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/05/2009, DJe 25/05/2009)

A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do Adolescente, h tambm deciso do E.
STJ no sentido de que a reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange medida de
internao imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO
CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.
DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA.
1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do
infrator.
2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n
8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).
3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades
externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do
magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a
medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado
(Precedentes da Corte).
4. Writ denegado.
(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ
01.02.2005 p. 613)


No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil no implicou a negao do direito de
percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial.

Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO:



Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de
previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a
dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de
beneficirios ao completarem 21 anos de idade.
11


E tambm o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o
disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para
fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.

Finalmente, neste ponto, uma pergunta no quer calar.

Seria possvel antecipar-se a aquisio da capacidade plena?

A resposta positiva: possvel, por meio da emancipao.

Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder familiar, e, consequentemente,
pode interferir tambm na obrigao de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ:

Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando.
I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando quitao das verbas alimentares
vencidas constitui prova de no haver motivo para manter-se a priso civil do paciente.
II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301

A emancipao poder ser:

11
http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho
de 2008.



a) voluntria;
b) judicial;
c) legal.

A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor
haja completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, CC-02).
A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos
danos causados pelo filho que emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa
opinio, para que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento.
A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com
dezesseis anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, CC-02).
Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao legal.
A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II, CC-02 e art. 9, 1, II, CC-16).
Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que
venham a se separar ou a se divorciar depois.
Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo Civil, excepcionalmente, ser
permitida a convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art.
1520, CC-02), em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extino da
punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta
importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o Direito de Famlia.



Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo
(art. 5, pargrafo nico, III, CC-02 e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o
provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos.
Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa legal de emancipao (art. 5,
pargrafo nico, IV, CC-02 e art. 9, 1, IV, CC-16). Situao tambm de difcil ocorrncia, para os
menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito
anos?
Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia prpria (art. 5, pargrafo nico, V, CC-02 e art. 9, 1, V, CC-16).
Interessante a questo do menor com dezesseis anos completos emancipado por fora de uma
relao de emprego. Trata-se de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que
venha a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da
segurana jurdica.

OBS.: Vale a pena conferir o Enunciado 530 da VI Jornada de Direito Civil, que aborda os temas
emancipao e ECA:
Enunciado 530 A emancipao, por si s, no elide a incidncia do Estatuto da Criana e do
Adolescente.



4. Extino da Pessoa Natural.

4.1. Noes Gerais

Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6, CC-02, art. 10, CC-16).
A parada do sistema cardiorrespiratrio com a cessao das funes vitais indica o falecimento do
indivduo. Tal aferio, permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita por mdico, com base
em seus conhecimentos clnicos e de tanatologia.


A irreversibilidade da morte enceflica a torna um critrio de determinao do bito
cientificamente mais preciso
12
.
Mas a matria reveste-se de alta complexidade.

4.2. Morte Presumida.

O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6., CC-02).
Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em caso de ausncia.
A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:

Art. 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:
I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos
aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico A declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida
depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do
falecimento.

Tais hipteses tambm devero ser formuladas em procedimento especfico de justificao,
aplicando-se a Lei de Registros Pblicos, no que couber.

4.3. Morte Simultnea (Comorincia).

A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do CC-02 (art. 11, CC-16), nos
seguintes termos:


12
MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia de parada cardaca
prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total e permanente da funes vitais, mas, para efeito
de transplante, tem a lei considerado a morte enceflica, mesmo que os demais rgos estejam em pleno
funcionamento, ainda que ativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, pgs.
266-267)..


Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.

Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das mortes.
No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes, a lei firmar a
presuno de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqncias
prticas: abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneira que um comoriente
no herda do outro.
Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207):

Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das
pessoas faleceu primeiro, e, conseqentemente, nenhum direito fundado na procedncia da
morte pode ser transferido de uma para a outra.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.
A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas), veja este caso noticiado pelo Portal
do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de
trnsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais.
Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua moto, de alta
cilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes
de Forli. O jovem morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital, segundo a edio
digital do jornal La Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada
em uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.


Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os dois acidentes foram feitos
com poucos minutos de diferena, mas as autoridades s perceberam que as vtimas eram um
casal ao verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos.
EFE
Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido todo tipo de reproduo sem autorizao
escrita da Agncia Efe S/A.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html

Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no
Brasil...


Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).

Planto de Dvidas: www.lfg.com.br

Consulte outros textos e notcias interessantes no site: www.pablostolze.com.br
www.facebook.com/pablostolze
Nosso twitter: @profpablostolze




5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

1. Parte Geral
1.1. Personalidade Jurdica
1.2. Nascituro
1.3. Pessoa Fsica (Natural)
1.4. Direitos da Personalidade
1.5. Domiclio
1.6. Pessoa Jurdica
1.7. Teoria do Fato Juridico
1.8. Negcio Jurdico (Planos de Existncia, Validade e Eficcia)
1.9. Defeitos do Negcio Jurdico
1.10. Prescrio e Decadncia

2. Obrigaes
2.1. A Relao Obrigacional na perspectiva do Direito Civil Constitucional
2.2. Classificao Bsica e Classificao Especial das Obrigaes (principais tipos)
2.3. Teoria do Pagamento
2.4. Principais Formas Especiais de Pagamento
2.5. Transmissibilidade da Obrigao (Cesso de Dbito, de Crdito e de Contrato)
2.6. Mora
2.7. Clusula Penal
2.8. Teoria do Inadimplemento

3. Direito de Famlia em Perspectiva Constitucional

3.1. Introduo Constitucional ao Direito de Famlia
3.2. Casamento
3.3. Impedimentos Matrimoniais e Causas Suspensivas
3.4. Invalidade do Casamento e Casamento Putativo
3.5. Regimes de Bens
3.6. Guarda de Filhos
3.7. Parentesco
3.8. Separao Judicial e Divrcio (A Emenda do Divrcio e o seu Impacto em nosso Sistema Jurdico)
3.9. Alimentos e Responsabilidade Civil nas Relaes de Famlia
3.10. Filiao: Novas Perspectivas da Paternidade. Paternidade Socioafetiva. Paternidade
Alimentar. Multiparentalidade





6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA

A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio,
sem deixar qualquer notcia.
Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento
de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente
aos arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Cdigo de
Processo Civil brasileiro.
E por se tratar de matria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a
leitura atenta das prprias normas legais.
O CC-02 reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento
em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula.
Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir
veremos.

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado
curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno.
Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre
impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou
simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.
Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e
sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:


1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato
por mais de dois anos antes da declarao da ausncia;
2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e
no aos ascendentes em geral);
3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos
4) qualquer pessoa escolha do magistrado.

b) Sucesso Provisria.

Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando trs anos
13
, podero os interessados requerer que se declare a
ausncia e se abra provisoriamente a sucesso.

Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os
herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou
hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art.
30 estabelece que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia
exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao
do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia
14
.

Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos
ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do
art.30), o que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos
legitimados para requerer a abertura da sucesso provisria
15
, ao qual se acrescenta o Ministrio
Pblico, por fora do 1 do art.28 do CC-02.

13
Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do CC-02: Tambm se declarar a ausncia, e se nomear
curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se
os seus poderes forem insuficientes
14
Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o excludo, segundo o art. 30, da posse provisria
poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe
tocaria.
15
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados:
I o cnjuge no separado judicialmente;
II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;


Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que
expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no
sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31),
bem como que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos
bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela
Unio (art.29).

Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao mximo,
do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de
efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em
julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos
bens, como se o ausente tivesse falecido.

Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e
passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de
futuro quele foram movidas.

Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero
direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no
acontecer com os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes
bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz competente.

Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se-
a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao
dos herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros
sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos
quando do processo de sucesso provisria.


III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.


c) Sucesso Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo
lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.

Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os
efeitos da sucesso definitiva.

De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria,
converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da
manifestao judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer
o levantamento das caues prestadas.

Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa mdia
de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva,
provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias
dele.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.

Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio,
continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.

Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e
injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e
rendimento (art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu
reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse,
que ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular
(art.36)


Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda
inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no
art. 39, nos seguintes termos:

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero
s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou
o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens
alienados depois daquele tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar,
e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro
ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio
federal.

OBS. Olhe que interessante:

Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente da ausncia, admitido
pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1
o
:
1
o
O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,
aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho
(Ed. Saraiva).








TEXTO COMPLEMENTAR 02 VISO DO CDIGO CIVIL

Outro texto que recomendamos o do Prof. Miguel Reale, disponvel no site do Jus Navigandi
(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado Viso do Cdigo Civil, em que se
estudam os princpios bsicos do Cdigo Civil de 2002: eticidade, operabilidade, socialidade.

Vale a pena conferir!

TEXTO COMPLEMENTAR 03 MORTE PRESUMIDA

Finalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. Incio de
Carvalho Neto:

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO CASAMENTO
16


Incio de Carvalho Neto
*


O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a admitir a presuno de morte como causa de
dissoluo do casamento
17
. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo nico, do Cdigo de

16
Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil.
*
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual
de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo USP. Professor de Direito Civil da
Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio Pblico e da Escola da Magistratura do Paran. Promotor de Justia no
Paran. Autor dos livros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed. Juru, 5. edio; Aplicao da pena, ed.
Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed. Atlas; Ao declaratria de
constitucionalidade, ed. Juru, 2. edio; Abuso do direito, ed. Juru, 3. edio; Extino indireta das
obrigaes, ed. Juru, 2. edio; Novo Cdigo Civil comparado e comentado, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em
2. edio); Responsabilidade civil no direito de famlia, ed. Juru; e de diversos artigos publicados em diversas
revistas jurdicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br.
17
1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a
presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe o Cdigo Civil argentino, com a
redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a dissoluo s ocorre com o novo casamento: Art. 213 - El
vnculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el
cnyuge del declarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular). Da mesma


1916, que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do matrimnio. Ou seja,
por mais duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o casamento
18
. Com a
revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divrcio, e no tratando esta expressamente do tema,
entenderam alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte presumida
19
.
No obstante, entendemos que a morte presumida no tinha este condo. Posto que no repetida
expressamente a proibio do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a declarao
de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida de um dos cnjuges, j que o instituto da
morte presumida se referia exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente
20
. Necessrio se

forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del coniuge. Divenuta eseguibile la sentenza che dichiara la
morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo matrimonio. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando
Gomes.
18
Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recm-casada, ainda nova,
desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de se casar
novamente, tendo em vista a impossibilidade do divrcio poca.
19
Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se considerava dissolvido o
casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair novo casamento. Agora, porm, no h mais
bice (PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso).
Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte do ausente h mais de vinte anos ou que
completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a mesma presuno em matria de casamento. Se
houve para um caso uma forte razo de fato a justificar a presuno, tambm haver no outro caso (CRUZ,
Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123).
20
Neste sentido a lio da doutrina majoritria: Quanto primeira hiptese de dissoluo da sociedade conjugal,
no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que, consoante esclarece o pargrafo nico do mesmo
artigo, tambm caso de dissoluo do vnculo matrimonial - oportuno observar -, a despeito do silncio da lei,
que no ressalva a vigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - que
continua excluda a hiptese de morte presumida (art. 10, 2. parte, do CC) - quer como fundamento para a
dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do vnculo matrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e
separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). Assim, para o efeito da dissoluo da
sociedade conjugal, no se aproveita a presuno de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do
CC. ...Todavia, embora omitida a limitao da eficcia da presuno de morte, no se deduz da terem os novos
legisladores se afastado da sistemtica anterior, de modo a permitir que, com a declarao judicial da ausncia,
induzindo a presuno de morte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo matrimnio, no
pressuposto legal de estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). O efeito dissolutivo do vnculo se produz apenas
com a morte real, provada mediante certido de assento de bito do cnjuge. A presuno de morte do ausente
no aproveita para o efeito de terminao do vnculo conjugal, de modo que o caminho atual o de que a ausncia


fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o que lhe seria, inclusive, mais fcil, j que o
divrcio direto depende apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a configurao da
morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a ausncia por dez anos (art. 1.167, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma do revogado art.
315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o divrcio a vnculo, era necessrio deixar expresso
que tambm no se aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77, institudo o divrcio,
dificilmente algum se utilizaria desta presuno para dissolver o vnculo conjugal. Ademais, como
lembrava Yussef Said CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua inexistindo
qualquer ao direta para a declarao da ruptura do vnculo matrimonial devido ausncia declarada
ou presumida do cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o condo de
produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio
21
.
Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando, no art. 1.571, 1., a dissoluo do casamento
pela ausncia do outro cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode agora, o cnjuge do
ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar novamente ou esperar pela presuno de morte, que
se d com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio, embora mais rpido, tem a
desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito sucesso. Com efeito, sendo o cnjuge herdeiro ainda
que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente), nos termos do art. 1.829
do novo Cdigo, precisar, no obstante, conservar a posio de cnjuge at a converso da sucesso
provisria em definitiva, quando, s ento, haver realmente a vocao hereditria. Se se divorciar
antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente desde logo, ter a desvantagem de
perder a capacidade sucessria do ausente.
Mas a lei no resolve algumas questes que a nova norma suscita: em primeiro lugar, em que momento
se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu casamento? Interpretando
isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Cdigo
22
, poder-se-ia chegar singela concluso de que tal
dissoluo se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal interpretao contraria a

causa de separao judicial ou de divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O
direito de famlia e a Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).
21
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.
22
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado
ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e
se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o
mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.


sistemtica do instituto, bem como a letra do art. 6., que dispe: A existncia da pessoa natural
termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura
de sucesso definitiva. Assim, somente com a converso da sucesso provisria em definitiva que se
presume a morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o casamento do ausente.
H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente, para casar-se novamente, deve promover o
divrcio. Mas tal entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo conjugal no se
duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte
presumida como causa independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado do divrcio,
causa de dissoluo do casamento; a converso da sucesso provisria em definitiva, fazendo presumir a
morte, dissolve tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer para dissolv-lo, pois
j estar o casamento dissolvido com a sentena de converso. Quisesse a lei que o cnjuge do ausente
promovesse o divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei do Divrcio sem
qualquer texto legal.
A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art. 9., inciso IV, do Cdigo Civil e do art. 94 da Lei
de Registros Pblicos, deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge do ausente a
condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que sim, pois seria esta a conseqncia principal do
registro da sentena de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas: vivo de cnjuge vivo? Sim,
porque no se pode negar que o presumido morto um possvel vivo. E mais: uma viuvez revogvel?
Admitindo a lei o retorno do ausente at 10 anos depois da converso da sucesso provisria em
definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem
reassumir seus bens), naturalmente poder o ausente reabilitar-se civilmente, deixando de ser
presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do seu cnjuge.
Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente? Que documentos
deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: O requerimento de habilitao para o casamento ser
firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser
instrudo com os seguintes documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia
atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge falecido, de
sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro
da sentena de divrcio.


De princpio, j se v que o ex-cnjuge ter que declarar seu estado civil para casar novamente.
Declarar o estado de vivo, com as implicaes antes ditas? Ou, declarando o estado de casado,
aceitar o Oficial do Registro Civil a sua habilitao? Como ficaria, neste caso, o impedimento do art.
1.521, inciso VI
23
? Mas o maior problema que a lei no previu a juntada da certido do registro da
sentena de converso para fins de habilitao matrimonial. No citado inciso V s se fala em certido de
bito, de anulao ou de divrcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode no
ter nenhum desses documentos, mas apenas a certido de registro da sentena de converso,
documento que, nos termos do art. 1.571, 1., deve-lhe ser suficiente.
Outra conseqncia no prevista pelo legislador o fato do eventual retorno do ausente aps o
casamento de seu ex-cnjuge. Imagine-se que, aps a sentena de converso, o ex-cnjuge do ausente
se case, aproveitando-se da disposio do art. 1.571, 1., vindo, depois do casamento, a reaparecer o
ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cnjuge do ausente? Dir-se- ser simples a
soluo, pois o citado pargrafo diz que o primeiro casamento se dissolve pela presuno de morte,
equivalendo, portanto, ao divrcio, ou morte real. Da seguiria a conseqncia de que, estando
dissolvido o primeiro casamento, vlido ficaria o segundo
24
. Mas deve-se discutir: a presuno de morte
uma presuno absoluta (juris et de jure)? No seria antes uma presuno relativa (juris tantum)? No
se pode negar o seu carter de presuno relativa, j que o ausente pode retornar e, em conseqncia,
provar que no est morto realmente. Sendo presuno relativa, desfaz-se com a prova de que no
houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente. Ento, desfeita a presuno, seria lgico se
entender desfeita tambm a dissoluo do casamento. E a conseqncia disto seria desastrosa: o
segundo casamento do cnjuge do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo
25
. Esta a soluo
adotada pelo direito italiano
26
. Seria razovel anular o casamento do ex-cnjuge do ausente pelo

23
Art. 1.521. No podem casar: ...VI as pessoas casadas.
24
Neste sentido, escreve GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003,
v. 1, p. 118) que se o ausente estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte e aberta a sucesso
definitiva, com a dissoluo da sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado novo matrimnio, prevalecer o
ltimo.

25
Afasta-se, contudo, as conseqncias criminais da bigamia (art. 235 do Cdigo Penal), tendo em vista que no
houve dolo das partes.

26
68. Nullit del nuovo matrimonio. Il matrimonio contratto a norma dellarticolo 65 nullo, qualora la persona
della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata lesistenza. Sono salvi gli effetti civili del
matrimonio dichiarato nullo. La nullit non pu essere pronunziata nel caso in cui accertata la morte, anche se


reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposio semelhante ao
1.348 do BGB (Cdigo Civil alemo), que dizia expressamente ficar vlido o segundo casamento nesse
caso
27
.
Por fim, ainda um questionamento: pode o prprio ausente se beneficiar da dissoluo do casamento
pela ausncia? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar, contrair
validamente um novo matrimnio? A lei no o diz, mas, partindo-se do pressuposto que a dissoluo se
d pela morte presumida, no estando o ausente morto realmente, no h dissoluo do casamento,
pelo que no poder ele validamente casar novamente. Mas a teremos outro problema: enquanto para
o cnjuge do ausente o casamento estar dissolvido, para o ausente no, permanecendo ele casado.
Mas, casado com quem? Casado com algum que vivo ou que j se casou com outra pessoa?
De todo o exposto, conclumos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a disposio em
comento, mantendo a no dissoluo do casamento pela presuno de morte, de modo que fosse
necessrio ao cnjuge do ausente promover o divrcio, evitando, assim, todas as complicaes antes
enunciadas.

Referncias:
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de
1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989.
GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.




avvenuta in uma data posteriore a quella del matrimonio. No mesmo sentido dispunha o Projeto de Orlando
Gomes (art. 59).
27
1348. Se um cnjuge contrai um novo matrimnio depois de que o outro cnjuge foi declarado falecido, o
novo matrimnio no nulo pela circunstncia de que o cnjuge declarado falecido ainda viva, a no ser que
ambos cnjuges soubessem no momento da concluso do matrimnio que o cnjuge declarado falecido sobreviveu
declarao de falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.



7. Fique por Dentro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notcias e decises,
fundamentais em sua preparao para concurso.

Destacamos, aqui, deciso do Superior Tribunal de Justia que manteve a responsabilidade civil
dos pais em face de um filho voluntariamente emancipado, tema que veremos em aula:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO.
ATROPELAMENTO. LESES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR.
REEXAME DE MATRIA DE FATO. REVISO DO VALOR DA INDENIZAO POR DANO MORAL.
PENSO MENSAL. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. CUMULAO.
POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS.
EMANCIPAO.
1. No cabe recurso especial por alegada ofensa a dispositivos constitucionais.
2. A emancipao voluntria, diversamente da operada por fora de lei, no exclui a
responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.
3. Impossibilidade de reexame de matria de fato em recurso especial (Smula 7 do STJ).
4. Admite a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, excepcionalmente, em recurso especial,
reexaminar o valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais, quando nfimo ou exagerado.
Hiptese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instncia ordinria, atendendo s
circunstncias de fato da causa, de forma condizente com os princpios da proporcionalidade e
razoabilidade.
5. A percepo de benefcio previdencirio no exclui o pagamento de penso mensal como
ressarcimento por incapacidade decorrente de ato ilcito. Precedentes.
6. Indevidos dcimo terceiro e frias, no postulados na inicial, uma vez que o autor no era
assalariado, desenvolvendo a atividade de pedreiro como autnomo.
7. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg no Ag 1239557/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
09/10/2012, DJe 17/10/2012)




Outra boa dica: Segue o link em que vocs podem encontrar os enunciados das Jornadas de Direito
Civil: http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-
direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados


8. Mensagem

Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor d a vitria (Sagrada Escritura)
Fora e F, amigos!
A vitria uma certeza que vir no tempo certo.
Faamos a nossa parte!
Se pudermos despertar em vocs o amor pelo Direito Civil, j estaremos realizados! Contem
conosco!
Um grande abrao!
O amigo, Pablo.

www.pablostolze.com.br facebook.com/pablostolze @profpablostolze C.D.S. 2014.1