Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n.

2 ISSN 2175-4853

O PAPEL POLTICO DO JUDICIRIO E SUAS IMPLICAES

Manoel Gonalves Ferreira Filho

SUMRIO: 1. Aspectos gerais; 2. O caso brasileiro; 3. A determinao judicial da ao administrativa: O Poder Judicirio no papel de Poder Executivo; 4. A ao legiferante do Judicirio: O Poder Judicirio como Poder Legislativo; 4.1 O Supremo Tribunal Federal como guarda da Constituio; 4.2 O
Supremo Tribunal Federal como construtor da Constituio; 4.3 A promoo do Tribunal Superior
Eleitoral a poder constituinte "associado"; 4.4 O Supremo Tribunal Federal como legislador; 5. As
implicaes profundas do papel poltico do Judicirio em geral e do Supremo Tribunal Federal em
particular; 5.1 O reflexo na separao dos poderes; 5.2 O reflexo na democracia; 5.3 O reflexo na governana; 6. Os riscos do papel poltico; 6.1 O Supremo Tribunal Federal (e o Judicirio) como foco
meditico; 6.2 A politizao do Judicirio; 7. Observaes finais.
RESUMO: generalizado o registro de que contemporaneamente ocorre uma judicializao da poltica, com a assuno pelo Judicirio de um inequvoco papel poltico. Este fenmeno manifesta-se por
diferentes caminhos e em diversos graus. Destes, o mais significativo a transferncia de decises para
o Judicirio em detrimento do Legislativo e do prprio Executivo. Isto pode ocorrer por fora de normas constitucionais, contudo, no raro, decorre de atividade expansiva dos magistrados. Este o aspecto a que se dar ateno nas pginas seguintes.
PALAVRAS-CHAVE: Judicirio; Judicializao da poltica; Supremo Tribunal Federal.
SINTESI: noto che contemporaneamente occorsa una giudizializzazione della politica con
lassunzione dal Giudiziario di un inequivocabile ruolo politico. Questo fenomeno si manifesta attraverso differenti possibilit e in diversi gradi. Di questi, il pi espressivo il trasferimento di decisioni
al Giudiziario in detrimento al Legislativo e del proprio Esecutivo. Ci pu occorrere per forza di norme costituzionali, ma comunque non raro che questo decorra dellattivit espansiva dei giudici. Questo laspetto in cui sar data lattenzione nelle pagine seguenti.
PAROLE CHIAVE: Giudiziario; Giudizializzazione della poltica; Corte Suprema.

1. ASPECTOS GERAIS
generalizado o registro de que contemporaneamente ocorre uma judicializao
da poltica (quem sabe, melhor se diria judicializao do poltico, mas conformemo-nos com a
frmula usual), com a assuno pelo Judicirio de um inequvoco papel poltico. Trata-se de
um fenmeno universal como comprovam os estudos contidos em nmero da International
Political Science Review, sob o ttulo "The Judicialization of poltics", nela apontado como "A
worldwide phenomenon"1. No Brasil, fui talvez um dos primeiros a apont-lo, em artigo publicado em 1994.2

Este tema j foi explorado por mim em numerosos trabalhos. Fao aqui um resumo dos mesmos, como fiz na
exposio includa no ciclo de palestras promovido pela Escola da Magistratura Federal. Uma primeira abordagem do assunto est includa no livro Aspectos do Direito Constitucional contemporneo (Saraiva, So Paulo, 2
Ed., 2009, cap. 13). Outra mais recente est includa no artigo O papel poltico do Judicirio na ordem constitucional, publicado na Revista do Advogado, da AASP, nmero dedicado aos 20 anos da Constituio (ano XXVIII, setembro de 2008).

Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor honoris causa
da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris. Ex-Professor visitante da Faculdade de Direito de
Aix-en-Provence (Frana). Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.
1
2

Vol. 15, n 2, abril de 1994.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Judicirio na Constituio de 1988 Judicializao da poltica e politizao da Justia. Revista de Direito Administrativo, n. 198 (out.-dez. 1994). Rio de Janeiro: Renovar,
55

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

Este fenmeno manifesta-se por diferentes caminhos e em diversos graus. Destes,

o mais significativo a transferncia de decises para o Judicirio em detrimento do Legislativo e do prprio Executivo. Isto pode ocorrer por fora de normas constitucionais, contudo,
no raro, decorre de atividade expansiva dos magistrados (ou como se diz, do ativismo judicial). Este o aspecto a que se dar ateno nas pginas seguintes.
Outro consiste no emprego dos mtodos judiciais para a tomada de decises no
campo poltico. a instaurao de um contraditrio prvio a tais deliberaes, como se d por
meio de CPIs e audincias pblicas. Tem importncia secundria, pois no afeta seno o aspecto procedimental da governana.
Vrias so as causas (ou talvez melhor se dissesse os fatores) desse fenmeno.
Uma, de ordem tcnico-jurdica, a expanso do controle judicial das polticas e
atos administrativos, particularmente por meio da aferio de constitucionalidade.
Outra, de ordem scio-poltica, reflete o desprestgio dos "polticos", em face do
prestgio dos magistrados como uma "aristocracia togada", quer dizer, o contraste entre uma
"plebe" despreparada e vida e uma elite instruda, preocupada com o justo. Justo este confundido com o interesse geral.
Uma terceira, tambm de ordem sociopoltica, intimamente ligada anterior, a
auto-percepo dos magistrados como elite, com responsabilidade de trabalhar para o bem
comum.
Este posicionamento , na verdade, estimulado por vrias doutrinas jurdicas atualmente muito apreciadas como o chamado neoconstitucionalismo. Abrem elas diversas veredas, como o repdio ao positivismo, a prevalncia dos princpios sobre as regras, a "nova"
hermenutica, etc., que liberam o juiz do papel de "boca da lei".
Nele, influi tambm o idealismo, sob a forma de defesa e promoo dos direitos
humanos fundamentais. E, ainda, no falta o toque ideolgico que a seduo da intelectualidade pelo socialismo.

2. O CASO BRASILEIRO
Neste, esto presentes as causas acima apontadas. Entretanto, a elas se soma o "estilo" da Constituio de 1988, suas ambigidades, seus defeitos de redao, a impreciso de
sua linguagem, a abundncia de princpios cogentes, e, sobretudo, a multiplicao de instrumentos judiciais de atuao ou controle sobre as polticas de governo e sobre o proceder dos
demais Poderes.
Tenha-se presente a abundncia de tais instrumentos: ao popular, ao civil pblica, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, mandado
pp. 01-17. o texto que est includo no meu livro Aspectos do direito constitucional contemporneo. So Paulo:
Saraiva, 2003.
56

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

de injuno, ao de inconstitucionalidade por omisso, ao de descumprimento de preceito

fundamental. No se esquecendo o habeas corpus e o mandado de segurana, estendido este
para os interesses coletivos, e o (pouco til) habeas data.
No se olvide, por outro lado, a possibilidade da modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, trazida pela Lei n 9.868/99, nem, mais recentemente, a criao da smula vinculante pela Emenda Constitucional n 45/2004.
Some-se a isto o papel atual do Ministrio Pblico, dotado de plena autonomia, de
competncia alargada, erigido em ombudsman, ou fiscal dos interesses pblicos e coletivos.
Sim, porque conduz a uma multiplicidade de aes de implicao poltica. Ora, obviamente
quem julga essas demandas o juiz que assim imerge em questes polticas.
Igualmente, leva-o a tal campo a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais que, alm das liberdades, compreendem os direitos sociais e direitos difusos.
Em concluso, embora dos debates da Constituinte no se possa extrair a vontade
consciente de conferir papel poltico ao Judicirio, certamente sua obra, a Constituio, a enseja e estimula.
Mais, as suas alteraes, nestes vinte anos de vigncia, vieram no mesmo sentido,
potencializando esse fenmeno.

3. A DETERMINAO JUDICIAL DA AO ADMINISTRATIVA: O PODER JUDICIRIO NO PAPEL DE PODER EXECUTIVO

Ao Estado de Direito natural o controle da adequao das aes governamentais
s prescries legais. De fato, o Poder pblico no pode agir seno sub lege. Este controle,
quando restrito legalidade, pode ser visto como um controle "negativo": probe aes ilegais, desfaz atos e procedimentos ilegais, mas no muda a opo de convenincia e oportunidade (ou seja, o mrito). Para isto, sem dvida, que se erigiram os remdios judiciais, h
muito presentes no direito brasileiro, vrias vezes aprimorados para ganhar maior eficincia.
Entretanto, uma transformao veio ocorrer no final do sculo XX, mesmo antes
da Constituio em vigor. o desenvolvimento de um direcionamento "positivo". Este, conquanto apoiado na lei, no visa mera adequao formal dos atos governamentais, mas os
condiciona no contedo e, mais, chega a impor a sua realizao. Estende-se, portanto, rea
poltica antes reservada aos demais Poderes, sobretudo ao Executivo.
Uma das muitas maneiras pelo qual este fenmeno se manifesta, j era flagrante
no perodo anterior a 1988. Consiste no estabelecimento de condies prvias para aes governamentais. Ou seja, a exigncia de que estas, por exemplo, as grandes obras, sejam precedidas ou acompanhadas de medidas de proteo ambiental, de proteo da fauna e da flora.
Clebre no passado foi a questo dos "cervos do Pantanal", cuja retirada foi posta como con-

57

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

dio do enchimento das grandes barragens do Paran entre So Paulo e Mato Grosso, no
bojo de uma ao popular. Hoje, so o objeto de incontveis decises em aes civis pblicas.
Este controle potencializou-se, sobretudo, com a instituio da ao civil pblica,
pela Lei 7.347, em 1985. Com a promulgao da Constituio vigente, ainda ganhou terreno,
estendendo-se, por exemplo, s omisses pelo mandado de injuno, pela inconstitucionalidade por omisso.
Hoje em dia, porm, seria pouco falar em condicionamento judicial da atuao
administrativa. Mais preciso dizer a determinao de atuao administrativa pelo Judicirio.
Realmente, este, desde as instncias inferiores, com a sano e o beneplcito das superiores,
vem determinando polticas pblicas.
Os exemplos so inmeros.
o caso de decises que comandam polticas de reduo de desigualdades, por
"aes afirmativas" (como cotas escolares), impem a proteo de interesses difusos (como
em nome da sade exigir que o pblico de jogo de futebol use mscaras; em nome da educao, a criao de vagas em estabelecimentos de ensino), etc. Isto, quando no se dispem a
regular o trfego em estradas (como a utilizao das pistas das auto-estradas que ligam So
Paulo a Santos), mandam retirar smbolos religiosos de estabelecimentos pblicos, etc. Visam
essencialmente a corrigir a inrcia ou omisso do Poder Executivo.
Este posicionamento uma construo ousada, se examinado em vista do texto
promulgado em 1988. De fato, para a Constituio, a omisso no cumprimento de suas normas constitui uma inconstitucionalidade para cuja correo prevista uma ao especfica a
ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2), reservada competncia do Supremo Tribunal Federal. No caso de providncia administrativa, a procedncia da ao conduziria sua concretizao no prazo de trinta dias. Disto, evidentemente resulta no haver
previsto o texto constitucional a substituio do rgo administrativo pelo rgo judicial na
concretizao da medida.
No caso de outras polticas que no as constitucionais, certo que a ao civil pblica enseja "a proteo" de direitos difusos e coletivos, como se depreende do art. 129, III.
Entretanto, h uma distncia entre proteger, exercendo um controle negativo contra violaes,
e uma promoo, pela determinao de polticas supostamente necessrias.
Trate-se parte das decises que visam a impor o atendimento a direitos fundamentais. Este um campo importantssimo, em que legtima e meritria a atuao judicial.
Mas dentro dos limites inerentes a cada uma das espcies de direitos fundamentais.
Cabe neste passo lembrar que reprimir a violao das liberdades, mormente da liberdade pessoal, constituiu a razo de ser do primeiro dos remdios constitucionais, o habeas
corpus e, no Brasil, a instituio, em 1934, do mandado de segurana para garantia de outros
direitos fundamentais. Nisto, porm, ocorre o controle negativo, com a mera verificao de
condies legais.
58

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

O mesmo se diga quanto a direitos sociais, quando sua efetivao prescinde de

meios servios pblicos que o Estado h de disponibilizar. No, quando estes so imprescindveis, como ocorre com o direito sade, educao, etc. Nesta hiptese, a concretizao
do direito, no sistema da Constituio e a Constituio h de ser interpretada sistematicamente tem de ser equacionada em funo dos recursos alocados pelo oramento e este
exigido pelo direito constitucional financeiro. E no se esquea que, no plano dos fatos, esses
recursos dependem da tributao, tambm constitucionalmente regulada, nem se falando na
condio bvia que o nvel econmico.
Coloca-se aqui o problema do possvel jurdico e econmico-financeiro a "reserva do possvel".
Este possvel envolve uma questo sistmica, qual seja a da ponderao global dos
interesses a que o Estado deve atender. Importa, portanto, numa delicada questo de governana, que o Judicirio no tem meios de avaliar.
No que tange aos referidos direitos, o Judicirio no tem condies de considerar
globalmente a situao, levar em conta a existncia, ou no, dos meios materiais. Pode, por
isso, acontecer e o fato ocorre com freqncia, que formule imposies ao Poder pblico,
desprezando as normas oramentrias e a responsabilidade fiscal imposta aos administradores.
No plano especfico do direito sade, ademais, j se registram notrios abusos
decorrentes de interesses comerciais, como tambm a violao das normas que probem a
utilizao de medicamentos ou a realizao de tratamentos no aprovados pelas autoridades
sanitrias.
Insista-se de passagem no bvio. Conquanto essa determinao da atuao administrativa seja o mais das vezes editada em primeira instncia, dado o sistema recursal, a judcializao da poltica nela ocorrente seria meramente um episdio, importante, contudo transitrio e limitado, se no contasse com o abono das instncias recursais. Estas, na verdade, coonestam esta judicializao e na sua competncia originria a efetivam com gosto. Com esta
judicializao, indubitavelmente o Judicirio assume o papel de Executivo.

4. A AO LEGIFERANTE DO JUDICIRIO: O PODER JUDICIRIO COMO PODER LEGISLATIVO

Se a questo da determinao da ao administrativa pe em causa todo o Judicirio, a questo da legiferao (no sentido mais amplo do termo) concerne essencialmente ao
Supremo Tribunal Federal e, at certo ponto e de modo conexo com esta Corte, ao Tribunal
Superior Eleitoral. Tal atuao, na realidade, usa de competncias constitucionalmente atribudas ao Poder Legislativo, inclusive a de poder constituinte derivado, ou reformador.
O art. 102, caput da Constituio de 1988 declara competir ao Supremo Tribunal
Federal "precipuamente, a guarda da Constituio". Significa isto no faz dvida ser ele o
59

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

garante da supremacia da Constituio. Esta funo primordial inspira a sua competncia de

controlar a constitucionalidade das leis e atos do Poder pblico. Uma funo que se pode apontar como negativa, pois se exprime pela "destruio" das violaes da Lei Magna. o que
se pode ler prima facie do texto constitucional.
Entretanto, a Lei Magna ensejou-lhe mais do que ser o defensor da Constituio.
Atribuiu-lhe um papel de "construtor da Constituio" um papel constituinte. Tal papel j
deriva do texto escrito, promulgado em 1988, mas apenas se tornou evidente alguns anos depois.
Com efeito, este papel foi surgindo ntido e cada vez mais se incrementando
medida em que se alonga a sua vigncia. Com o tempo, tal potencialidade poltica se fez sentir e, mais, ganhou impulso, por fora de alteraes e complementaes da Carta, por fora de
leis que se propem a regulamentar seus institutos, afora os avanos que o prprio rgo tem
operado por sua conta e risco.
Hoje, mais do que "guarda da Constituio" o Supremo Tribunal Federal "construtor da Constituio". Vale lembrar o primeiro tema, para melhor compreenso do segundo.

4.1. O Supremo Tribunal Federal como guarda da Constituio

Todas as Constituies brasileiras desde 1891, fazem do Supremo Tribunal Federal o garante da supremacia da Constituio. A ele compete em ltima anlise impor o respeito ao que nela se preceitua.
O instrumento pelo qual se assegura essencialmente tal supremacia o controle de
constitucionalidade. O nosso direito constitucional seguiu nisto o modelo norte-americano:
controle difuso, in concreto, carter declaratrio do controle, com efeito inter partes, presumindo a nulidade absoluta do ato inconstitucional, cujos efeitos ho de ser desfeitos ex tunc.
Este sistema propositalmente assume o perfil de uma mera verificao de compatibilidade jurdica entre o ato impugnado e as normas formais ou materiais da Constituio.
Escamoteia o aspecto poltico que existe pelo menos quando o controle se exerce sobre leis.
De fato, quando a Corte Suprema fulmina uma lei, ela atua como legislador negativo. E isto j
foi visto como o "governo dos juzes". O mnimo que se pode dizer que este modelo opera
um controle jurdico de reflexo poltico.
Enquanto garante da Constituio, a Corte Suprema contribui para a configurao
da mesma por meio da jurisprudncia. A Constituio j se disse aquilo que a Suprema
Corte diz que ela ... Nisto, insinua-se um aspecto construtivo sob a capa da interpretao,
mas ele ficou at ontem incipiente e limitado.
O quadro acima traado manteve-se entre ns at 1965, embora a Lei Magna de
1934 houvesse introduzido a suspenso da execuo da lei inconstitucional por ato do Senado,
ensejando a atribuio de um verdadeiro efeito erga omnes para a declarao de inconstitucionalidade in concreto.
60

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

A Emenda n 16/65 instituiu a "representao de inconstitucionalidade", a que a

Carta de 1967 deu o carter de ao direta de inconstitucionalidade. Trouxe para o direito
brasileiro o controle in abstracto, concentrado, de efeito erga omnes, inspirado no modelo
kelseniano, posto em voga pelas Constituies italiana de 1947 e alem de 1949. A sua repercusso prtica imediata foi, todavia, mnima, se bem que houvesse aberto as portas para uma
evoluo que somente se afirmou com o advento da Constituio em vigor.

4.2. O Supremo Tribunal Federal como construtor da Constituio

A Constituio de 1988 no abandonou o modelo clssico do controle difuso, in
concreto, mas estimulou o desenvolvimento do controle concentrado, in abstracto. F-lo especialmente pela ampliao da legitimidade para a proposio das aes diretas de inconstitucionalidade. Certamente, j previu um papel positivo do Supremo Tribunal Federal na efetivao das normas constitucionais ao prever a ao de inconstitucionalidade por omisso e o
mandado de injuno. Aquela, porm, ficava restrita a uma verificao da omisso na efetivao das promessas da Constituio, deixando ao responsvel pela omisso a possibilidade de
colmat-la. Sua inanidade era assim bvia. O mandado de injuno, presumindo tambm omisso, foi, pela jurisprudncia inicial do Supremo Tribunal Federal, posto em equivalncia
com a ao referida, de modo que tambm ficou sem valia.
Entretanto, a vivncia da Constituio trouxe aos poucos uma profunda transformao no controle de constitucionalidade in abstracto. Um passo foi a instituio da ao
declaratria de constitucionalidade em 1993. Esta, ao prever a manifestao do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, por provocao dos
interessados na sua validade e no dos interessados na sua invalidade (como na ao direta de
inconstitucionalidade) fez do Supremo Tribunal Federal uma verdadeira terceira cmara legislativa, enquanto lhe acenava com um ntido papel poltico. Com tal ao, introduziu-se a idia
de eficcia contra todos e efeito vinculante.
A transformao do Supremo Tribunal Federal em rgo constituinte deu-se com
a Lei n 9.868/1965, cujo art. 27 previu a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Note-se que isto se fez por lei ordinria, conquanto sempre se tenha entendido
que a competncia do STF seja matria constitucional (e, acrescente-se, a Emenda Constitucional n 45/2004 que poderia coonest-lo silente sobre o assunto).
Vale, por sua importncia, citar o texto de tal artigo:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.

61

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

Decorre deste preceito haver sido dada ao Supremo Tribunal Federal a competncia de alterar, de modo temporrio, ou definitivo, a Constituio. Outro no o alcance de
restringir os efeitos da declarao, seja por algum tempo, seja definitivamente.
De passagem, acrescente-se que tal modulao tem ntido carter poltico. Comprova-o a exigncia formal: a sua aprovao exige 2/3 dos membros do Supremo Tribunal
Federal, quando a declarao jurdica de inconstitucionalidade s reclama a maioria absoluta.
Corrobora-o poder ter como fundamento excepcional interesse social.3
Este papel constituinte foi intensificado pela Emenda Constitucional n 45/2004.
Nesta (art. 103-A), dado ao Supremo Tribunal Federal editar, por maioria de 2/3 e em questes que suscitem grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos, smulas enunciados normativos escritos sobre a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, com isto fixando direta ou indiretamente o sentido e o prprio contedo
da Constituio. O texto presume que isto se faa com base em reiteradas decises (ressalva
que parece flexibilizada na prtica). Est a o Supremo Tribunal Federal habilitado a editar
verdadeiras normas constitucionais, que interpretariam a Constituio, mas que podem modific-la ou desdobr-la.
Est nisto algo que muito difcil de distinguir da funo do poder constituinte
derivado.

4.3. A promoo do Tribunal Superior Eleitoral a poder constituinte "associado"

Complete-se o acima exposto com o fato de que o beneplcito do Supremo Tribunal Federal tem ensejado que o Tribunal Superior Eleitoral explicite a Constituio, na verdade editando normas constitucionais. Dois so os casos flagrantes.
Um a regulamentao do dispositivo constitucional acerca da fixao do nmero de vereadores nas Cmaras Municipais. A letra da Constituio j indicava critrios,
deixando, segundo a grande maioria dos constitucionalistas entendia, a fixao do nmero
lei orgnica de cada Municpio, como decorrncia da autonomia destes. Isto veio a ser alterado pelo Tribunal Superior Eleitoral com a provocao e a cobertura do Supremo Tribunal
Federal, que, como corte constitucional, assim assumiu a responsabilidade em ltima instncia pelo fato. Resulta dessa alterao que o nmero de vereadores fixado pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Outro o caso da fidelidade partidria. Entendendo haver um vnculo entre o
eleito e o partido pelo qual se elegeu, o Tribunal Superior Eleitoral concluiu que o abandono
deste partido, salvo situaes excepcionais, importava em perda do mandato. De novo, o Supremo Tribunal Federal deu cobertura ao Tribunal Superior Eleitoral, assumindo, portanto, a
3

Deixe-se de lado, por no concernir ao tema desta palestra, a Lei n 9.882/1965, que, ao regular a argio de
descumprimento de preceito fundamental, no s corrobora a modulao (art. 11), mas permite a avocao de
controvrsias constitucionais pelo Supremo Tribunal federal. A deciso que este tomar ter eficcia contra todos
e efeito vinculante. Isto importa na possibilidade subtrair ao controle difuso a apreciao de questes de constitucionalidade.
62

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

responsabilidade e este ltimo editou uma regulamentao da questo. Tal regulamentao

incontestavelmente um adendo Constituio escrita.

4.4. O Supremo Tribunal Federal como legislador

Um ltimo ponto, conexo com os anteriores, est em o Supremo Tribunal Federal
legislar, no caso de omisso dos Poderes competentes, em sede de mandado de injuno.
Foi o que fez ao mandar aplicar greve dos servidores pblicos, mutatis mutandis, as normas
aplicveis greve no setor privado, atendendo ao disposto no art. 37, VII que prev lei especfica para regular a matria.
Vale, neste ponto, recordar mais uma vez que a Constituio previu remdio especfico para a correo da omisso legislativa a ao de inconstitucionalidade por omisso
(art. 103, 2). verdade que a previso incua, eis que apenas permite seja dada cincia da
omisso ao Poder (em geral, o Legislativo) inerte. De qualquer forma, isto sugere no haver
sido previsto que o STF se substitusse a outro Poder, legislando ou regulamentando leis.
O mandado de injuno certo foi previsto com escopo mais restrito, pois o
seu alcance suprir a falta de norma regulamentadora necessria para viabilizar o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI). A este, a jurisprudncia contempornea do Supremo Tribunal Federal vem dando uma interpretao extensiva, certamente numa construo ousada,
que o faz meio substitutivo da ao de inconstitucionalidade por omisso e lhe permite ir alm
desta. Ou seja, editar normas equivalentes lei, pois gerais e permanentes.

5. AS IMPLICAES PROFUNDAS DO PAPEL POLTICO DO JUDICIRIO EM

GERAL E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PARTICULAR
O que se exps acima, com o mero registro de fatos incontestveis, um aspecto
do fenmeno de judicializao da poltica, a que, contemporaneamente, se assiste pelo mundo
afora. Esta judicializao, que traz consigo o papel poltico dos juzes, tem implicaes profundas. Com efeito, repercute na separao dos poderes, na democracia e na governana.

5.1. O reflexo na separao dos poderes

Obviamente, a assuno pelo Judicirio das tarefas apontadas contraria a distribuio das funes, segundo a separao dos poderes. Nesta, no se admite que ele exera, quer
a legiferao, quer a administrao.
Reconhecendo-se, embora, a relatividade da separao dos poderes, no se pode
ignorar o seu valor. Dois sculos de experincia comprovam a sua eficcia para a limitao do
poder. Realmente, tem ela servido para atenuar, se no logra impedir, o abuso de poder que a

63

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

concentrao deste enseja. Isto fala em favor da distino entre o Poder que legisla, o que
administra e o que julga...
Acrescente-se que, ao no se dar ao Judicirio a criao do direito, se preserva a
segurana jurdica que a garantia da liberdade e dos direitos individuais. Lembre-se a lio
imperecvel do pai da doutrina: No h tambm liberdade se o poder de julgar no separado do poder de legislar ou do poder executivo. Se ele estiver reunido ao poder de legislar, o
poder sobre a vida e a liberdade dos cidados ser arbitrrio, pois o juiz seria legislador4. Se
reunido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.5
Alm disto, na viso clssica, os Poderes propriamente polticos so o Legislativo
e o Executivo, enquanto o Judicirio um poder apoltico. Este afastamento da poltica reflexo da idia de que fazer justia presume uma imparcialidade que sobrepairaria s disputas e
opes polticas. queles e nunca a este que cabem as decises polticas, que envolvem, no
consideraes de justia, mas de convenincia. Da tambm, serem aqueles Poderes eleitos
pelo povo, o soberano. Por isto, conferir a um poder no poltico funes polticas, parece ir
longe demais, ferindo no mago a separao dos poderes.
Em conseqncia e em princpio, as decises polticas, como a alterao da Constituio, a legiferao, a orientao da poltica pblica, excluem a interveno do Judicirio
quanto sua substncia (salvo o que se possa colocar em termos de controle de constitucionalidade, ou legalidade). Quanto atuao administrativa, ela dele escapa, tambm, no mrito,
exceto quanto ao controle de legalidade. Mais ainda, ela apresenta um largo campo para a
discricionariedade, quer dizer na livre apreciao da convenincia e da oportunidade, o que
claramente contradiz a imposio judicial de polticas pblicas.
Da, a cada um dos Poderes a sua funo: o Legislativo, legislar; o Executivo, executar e administrar, segundo a lei; o Judicirio, julgar, para impor o respeito lei.
verdade que a institucionalizao da separao dos poderes jamais bloqueou de
modo absoluto o exerccio, em casos especficos, de funo tpica de um poder por parte de
outro poder. Caso tpico o do julgamento dos crimes de responsabilidade, confiada ao Legislativo, mas exatamente por ter um inexorvel aspecto poltico.
Mais ainda, na evoluo dos tempos, ela tem tolerado a transferncia de uma funo tpica fundamental que a de legislar, do Poder a que ela atribuda no sistema, para outro, o Executivo. Entretanto, o Poder Legislativo ainda guarda, ao menos jurdica e formalmente, o controle da legiferao, pois, ou autoriza, delegando essa tarefa ao Executivo (caso
da lei delegada), ou confirma o ato normativo, aprovando-o ou no (caso da medida provisria ou do decreto-lei).

Aduza-se: e um legislador a posteriori, quando formular a regra para aplic-la a fato anterior, quer dizer, retroativamente.
5

MONTESQUIEU. Esprito das Leis, Livro XI, cap. VI.

64

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

No se pode desconhecer, outrossim, que essa judicializao afeta a governana.

De fato, o desempenho pelo Judicirio de funes polticas em princpio atribudas a outros
Poderes pode levar a uma confuso de poderes, daninha para a conduo das atividades do
Estado, por provocar eventualmente o entrechoque de orientaes diversas. Este possvel entrechoque de posicionamentos facilmente escorregar para o conflito entre os Poderes, sem
que haja um Poder neutro, para moder-los, ou arbitr-los.

5.2. O reflexo na democracia

Outra inelidvel implicao do papel poltico do Judicirio concerne democracia.
No cabe neste trabalho discutir a problemtica complexa e delicada da democracia moderna. Cumpre, todavia, apontar alguns pontos elementares, mas fundamentais.
O primeiro deles que esta uma democracia representativa (ainda que hoje lhe
sejam acrescentados alguns instrumentos de democracia direta). Ou seja, o povo se governa
por meio de representantes que escolhe. Assim, a sua deliberao a fonte do poder daqueles
que em seu nome (e presumidamente no seu interesse) governam. A seleo popular assim a
nica fonte legtima do poder numa democracia. No , pois, legtimo do ngulo democrtico
o poder que dele no provm. A viso da democracia como um mtodo com isso se contenta,
como sustentou Schumpeter.6
Numa viso mais substantiva, pode-se exigir que, na democracia, os representantes mostrem o que a cincia poltica norte-americana chama de responsiveness e accountability, termos de difcil traduo para o portugus. Responsiveness uma atuao consentnea
com a vontade do povo, claro est na medida em que ela se manifesta na oportunidade adequada (no evidentemente a extrada de pesquisas de opinio). Accountability a responsabilidade pela prpria atuao, as contas dessa atuao, para apreciao e sano (no sentido
positivo ou no sentido negativo do termo) por parte do mandante, o povo.
Ora, a legitimidade democrtica do representante exige sua eleio, em pleito livre
e honesto (ainda no se descobriu meio melhor, desde que se abandonou o sorteio, tpico da
democracia antiga, mas aleatrio demais para os critrios modernos). No tem essa legitimidade quem no houver sido eleito.
Sbio o art. 1, pargrafo nico da Constituio brasileira: Todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta
Constituio (sublinhei).
Por outro lado, a responsiveness e a accountability tambm presumem eleio e
eleio peridica. nesta que se manifestar a vontade do povo, nesta, que este tomar as
contas da atuao do representante escolhido anteriormente (quando candidato reeleio),
ou, ao menos, de seu partido.
6

Cf. SCHUMPETER, Joseph . Capitalisme, Socialisme et Dmocratie (trad. fr.). Paris: Payot, 1954, pp. 402 e
segs.
65

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

Sem dvida, ao magistrado, em princpio e certamente no Brasil, falta a legitimidade democrtica, pois jamais eleito.7 No se coaduna o seu papel com a responsiveness, j
que no lhe cabe fazer a vontade do povo e sim julgar de acordo com o direito. No tem contas a prestar ao povo soberano, ou seja, no tem accountability.
Na verdade, a investidura do magistrado advm de uma capacidade especfica,
fruto de uma formao especfica tambm. Isto o inscreve num quadro aristocrtico, no sentido etimolgico do termo, ou seja, no quadro dos melhores8, os mais bem preparados do
que o vulgo em geral. Integram a intelligentsia. Constituem uma aristocracia togada.
Acrescente-se que, socialmente, constituem uma elite, quando no seja pela sua
origem familiar, pelo mero fato de que seu grau de instruo, relaes pessoais, e modo de
vida, sempre muito acima da maioria da populao.
A consagrao do papel poltico do Supremo Tribunal Federal, ou, indo mais longe, do Judicirio, em face do que se apontou, importa em alterar a forma de governo. Instaura,
para usar a frmula dos antigos, um governo misto, combinando democracia por meio do
Legislativo e do Executivo9 e aristocracia por meio do Judicirio.

5.3. O reflexo na governana

Na democracia representativa, a conduo dos negcios pblicos compete aos representantes. isto inerente ao governo pelo povo por meio da representao. Desdobre-se,
porm, esse aspecto especfico que a governana.
Na verdade, est potencializado nesse ponto o descontentamento com a democracia que temos, a justificar a busca pela intelligentsia, portanto, tambm pelo Judicirio, da
democracia que queremos10. Esta seria uma democracia em que a governana pura, sem
corrupo, exercida de modo sbio, por meio de uma elite preparada e, por isso, clarividente,
que conhece os fins e os meios do bem comum.11
Ocorre pelo mundo afora, conforme aponta Jacques Chevallier12, o fenmeno do
desprestgio dos polticos. No ele novo, contudo, na atualidade est fortemente intensificado.13 No Brasil, tal desprestgio atinge os pncaros.

Casos h, no estrangeiro, de juzes eleitos, mas isto excepcional e peculiar a culturas bem distantes da nossa.
No das normas que integram a substncia do constitucionalismo, ao contrrio, exceo.

O termo grego aristos designa o melhor, como oligos (donde oligarquia), o mais rico.

verdade que este, no presidencialismo, sobretudo latino-americano, tinge o elemento democrtico de uma
colorao monrquica.
10

Da democracia que temos para a democracia que queremos o ttulo de um livro do Prof. Andr Franco Montoro (Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1974). Foi ele importante lder poltico, tendo sido senador, governador de So
Paulo (1983-1987), etc.
11

No estar nisto uma influncia do marxismo? Afinal o Manifesto Comunista v os comunistas como uma elite
que conhece os meios de estabelecer a sociedade sem classes, a verdadeira democracia?

12

L'tat post-moderne. Paris: LGDJ, 2003, p. 146.

13

ele, ademais, excitado pelos meios de comunicao de massa.

66

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

Realmente, largamente difundida uma imagem negativa, segundo a qual so eles

corruptos, despreparados, ineptos. Como os representantes so polticos...
Este retrato negativo muito contribui para abrir caminho para os que so honestos,
preparados, capazes... Esta a imagem dos magistrados, o que constitui uma das inspiraes
da judicializao da poltica.
Cabe observar, todavia, que os magistrados, exatamente, por o serem, no tm a
experincia da arte de governar. Na linguagem de Montesquieu, ao justificar a representao,
no so, de modo geral, aptos para "discuter les affaires"14, ou para identificar as ocasies e
alternativas15. Nem possuem o hbito de enfrentar as contingncias do dia a dia poltico. Entretanto, para a boa governana no basta a correo do carter (conquanto no possa esta ser
dispensada).
Sua formao setorizada. No os leva viso global do interesse pblico, no
lhes d o senso do possvel no plano administrativo, no plano econmico, enfim no plano governamental.
Ademais, o trabalho do magistrado enquanto tal pautado pelo processo. Este foi
construdo para dirimir lides, casos concretos em face do Direito, no para estabelecer normas, ou determinar atuaes administrativas. Embora tenha os aspectos louvveis do contraditrio e da obrigatoriedade da justificao da deciso, no tem flexibilidade para ponderar e
conciliar, em nvel global, interesses legtimos, dispersos na comunidade. Mesmo que se admitam, num processo, por exemplo, sobre questes de sade, todos os diretamente interessados doentes, mdicos, hospitais, etc. nunca levar em conta todos os indiretamente interessados, como os que sero afetados pelos custos.
Certamente, a lgica bipolar do processo tem razo (ou direito), no tem razo
dificilmente se ajusta ponderao e conciliao de interesses dispersos e difusos na sociedade. Alm disto, absolutamente inapta para a definio de prioridades.
A governana reclama, porm, uma apreciao complexa que concerne ao interesse geral, ao bem comum, que a finalidade do Estado. Realmente, o que possvel ao Estado,
num determinado momento e numa determinada circunstncia, no somente o que seu oramento comporta. Envolve, sem dvida, este aspecto que imposto pela Constituio na disciplina das finanas pblicas, mas importa numa ampla ordem de consideraes. Reclama a instituio desses meios uma apreciao global, sistmica, que leve em conta todas as ordens de
necessidade que exige o bem estar da comunidade, o estado da economia, da segurana, etc.
Tudo isto recusa um juzo bipolar o de ter direito, ou de no ter direito que tpico do processo judicial.
Esta apreciao global consiste exatamente na poltica pblica, no singular, em
14

Esprito das Leis, Livro XI, cap. VI.

15

Idem, ibidem, Livro II, cap. II, em que assinala a propsito da conduo dos negcios pblicos, a importncia
de saber avaliar as ocasies, os momentos, tirar deles proveito, o que faltaria ao povo para se governar diretamente. O mesmo, sem dvida, se aplica aos magistrados.
67

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

que, logicamente e necessariamente, se ho de integrar, compatibilizadas, as polticas pblicas.

Esta tarefa, mormente a compatibilizao das polticas, certamente no foi atribuda pela
Constituio ao Judicirio que no pode a ela atender no julgamento de demandas, particulares, ainda que coletivas.
Cass Sunstein, professor de Harvard, em livro recente, reconhece as vrias deficincias institucionais para o exerccio de funes polticas, tomando o contrap de Dworkin.
Num resumo, aponta como tais: ser o Judicirio composto de bacharis vindos de um segmento estreito e particular da sociedade; faltarem aos juzes boas ferramentas para destrinchar fatos; estarem isolados de grupos e eventos relevantes; concentrarem sua ateno sobre
casos particulares; no terem habilidade para processar os efeitos sistmicos de suas decises.16

6. OS RISCOS DO PAPEL POLTICO

A assuno de papel poltico por parte do Judicirio tem vrios reflexos, que acarretam riscos j em processo de concretizao na realidade brasileira. Vale examin-los sumariamente.

6.1. O Supremo Tribunal Federal (e o Judicirio) como foco meditico

Preliminarmente, cabe salientar que a sociedade contempornea , como aponta
magistralmente, Sartori, uma sociedade teledirigida17. Ora, o papel poltico do Supremo
Tribunal Federal torna-o um foco miditico, desperta sobre ele a ateno dos meios de comunicao de massa. Num passado recente, estes raramente se interessavam pelas decises judiciais, salvo nos grandes e rumorosos julgamentos criminais. Hoje, ao contrrio, o Judicirio
foco de seu noticirio, de suas anlises, de suas previses, porque as decises quanto poltica judicializada so de interesse generalizado.
Mas, como natural, a mdia trata esses assuntos como mdia. Ou seja, sublinha o
que lhe parece de interesse para o receptor da informao. Alm disto, sendo esta informao
processada por leigos e para leigos, manifesta freqentemente a maior incompreenso relativamente ndole das decises judiciais sua natureza, limites e alcance. Disto resulta muitas
vezes uma atitude negativista, seno ctica, para com o Judicirio.
Os meios de comunicao de massa, contudo, jamais so neutros. Tendem naturalmente a considerar as questes polticas judicializadas pelo seu vis poltico-ideolgico.
Em conseqncia, aplaudem-nas ou criticam-nas pela sua consonncia ou dissonncia com tal
vis.

16

A Constituio parcial (trad. bras.). Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 182, nota 35.

17

SARTORI, Giovanni. Homo videns La sociedad teledirigida (trad. esp.). Buenos Aires: Taurus, 1998.
68

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

O quadro pior ainda, quando, faltando tica, a mdia escamoteia aspectos da

questo debatida, ignora a argumentao que no lhe agrada, denigre personalidades pblicas
que no lhe so simpticas.18
Acrescente-se que a mdia contempornea se arroga um papel de fiscal do interesse pblico, da correo nas condutas administrativas, em suma, da atuao governamental.
Corrupo um dos temas preferidos a esse respeito. Denunci-la notcia (e d boa conscincia).
Entretanto, como a denncia, para o prestgio do denunciante, deve ser acolhida
pelo Judicirio para maior glria do denunciante, ou de seus apoiadores, a mdia pressiona os
julgadores. Ela tambm julga, sem levar em conta a aferio das provas, os direitos do acusado, etc.
Se a deciso no lhe agrada, chovem crticas acerbas sobre o Judicirio, apresentado como complacente, se no como cmplice.
Certamente, esta perspectiva desagradvel no deixa de influenciar certos julgadores, que tm os seus cinco minutos de fama ao acolher denncias da mdia. Ou os de repdio,
se as rejeitar. No raro, com direito divulgao da sua imagem.
Esta presso, alis, no ocorre apenas no caso de denncias. Ela se d em todas as
questes polmicas e delicadas, que avultam na vida contempornea, como aborto, homossexualidade, meio ambiente, etc.
Nestas, a presso pelo politicamente correto.
Este politicamente correto no passa de uma ideologia. a mdia do pensamento de intelectuais, e pretensos intelectuais, inspirada em outras ideologias, vistas como de vanguarda, em doutrinas tidas por cientficas, bem como em modismos copiados do que se noticia nem sempre do que realmente se passa nos pases tidos por mais avanados. Sua fora
est na necessidade que o homem contemporneo sente, pela formao que recebe e pelo
meio em que vive, de seguir os outros. other-directed, na lio de David Riesman.19
Alm disto, a atividade jurisdicional, tornada foco meditico, se vulgariza. Nada
ganha com isto, ao contrrio perde a sacralidade, que, por exemplo, a Suprema Corte americana, timbra em preservar. Esta no se esquea rene-se em conferncias fechadas para os
prprios assessores, delibera de portas fechadas, secretamente no permite fotografias ou
cmeras de vdeo no seu recinto, raramente difunde gravaes da troca de argumentos entre
seus membros.20

6.2. A politizao do Judicirio

18

E o pior que os leitores, de boa f, crem naquilo que est escrito nos jornais e revistas, dito no rdio, ou
mostrado na televiso. Afinal, todos foram ensinados a no mentir...
19

Cf. La Foule solitaire Anatomie de la socit moderne (trad. fr.). Paris: Arthaud, 1964, p. 29.

20

Cf. ROSEN, Jeffrey. The Supreme Court. Nova Iorque: Holt, 2007, p. 5
69

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

A assuno de um papel poltico pelo Judicirio tem sua mais grave contrapartida
no fato de provocar o ativismo judicial, ou seja, a sua politizao. Abre as portas para este.
Disto, o Supremo Tribunal Federal tem at hoje escapado, no o Judicirio brasileiro que preside. Mas o risco existe tambm para ele.
O mecanismo desencadeador do ativismo simples.
J se apontou que o magistrado pertence a uma elite, intelectualizada, bem pensante, politicamente correta, que freqentemente no se conforma com o que se passa com o
Estado e com a governana, entregues aos polticos, nem aceita o quadro scio-econmico
existente.
Disto decorre que, recebendo meios de atuao que vo alm da sua funo tradicional de dirimir litgios, cedem alguns tentao de trabalhar ativamente para a concretizao do seu ideal. Posiciona-se como representante do povo (que no o escolheu), vingador de
injustias, carrasco dos maus. Passa a ser um protagonista ativo da vida poltica.
E, como, no raro, vem a ser aplaudido pela mdia, sente-se um heri.
No quadro apontado facilmente compreensvel o ativismo. Cumpre lembrar, entretanto, que este contraria frontalmente as condies da funo de justia que a razo de ser
do Judicirio. Quem negar que essa funo presume imparcialidade por parte do juiz?
Esta imparcialidade evidentemente se perde, quando o magistrado se dispe a
concretizar politicamente a sua viso do mundo, especificamente a sua ideologia. E se isto
afeta as suas decises no campo formalmente aberto para a sua apreciao de aes polticas,
no deixa de se refletir tambm no campo ordinrio de sua atuao.
O ativismo, alm disto, se importa necessariamente na politizao da atividade jurisdicional, pode degenerar na partidarizao dessa atividade. Este ativismo acaba-se de ver
faculta a ideologizao da justia. Ora, as ideologias so assumidas pelos partidos. Assim, a
passagem do plano ideolgico para o plano partidrio quase insensvel. Pois bem, se durante
muito tempo, a luta pelo aprimoramento do Judicirio teve em mira libert-lo dos condicionamentos partidrios o ativismo apresenta-se, portanto, como um regresso.
O risco de tal partidarizao ainda agravado, se tem o partido detentor do poder
meios de afeioar sua linha rgos fundamentais da estrutura governamental. isto exceo
no presente sistema de organizao do Judicirio, mas ainda persiste quanto a determinadas
Cortes.

7. OBSERVAES FINAIS
Cabe, para finalizar, um registro e um questionamento.
O registro resume os fatos e riscos que o estudo apontou. O fato que o Judicirio
brasileiro assumiu um papel poltico. Este no foi por ele usurpado, porm, em larga medida
lhe foi facultado por novos instrumentos que lhe foram dados pelas Constituies e pelas leis.
70

Systemas Revista de Cincias Jurdicas e Econmicas Ano 1, n. 2 ISSN 2175-4853

Este papel poltico, por um lado, traz srias implicaes para a democracia, para a
separao dos poderes, para a governana. Acarreta, por outro, riscos graves, de politizao,
pior, de ideologizao e at de partidarizao da Justia.
Segue-se do registro o questionamento: Tais implicaes e a preveno dos riscos
assinalados no reclamam uma reviso profunda das instituies e do pensamento constitucional?
A meu ver, imperioso que isto se faa. Esta , no fundo, a tarefa de renovao do
constitucionalismo que contemporaneamente desafia os juristas. De seu xito depender a
afirmao real de um novo constitucionalismo, de um verdadeiro neoconstitucionalismo.

71