LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

Por Pablo Rodrguez Grez.

La nueva ley sobre matrimonio civil N19.947- que entrar

en vigencia el da 18 de Noviembre de 2004, representa la culminacin de una
largo proceso en que la discusin pblica se radic, casi absolutamente, en la
conveniencia o inconveniencia de introducir en ella el llamado divorcio vincular.
Fue tanta la pasin que se puso en este aspecto de la nueva normativa, que las
dems disposiciones pasaron casi inadvertidas. Un estudio sereno de esta
materia, revela que hay en esta nueva ley cuestiones novedosas, oscuras,
contradictorias o difciles de comprender y que todo ello deber ser objeto de
orientaciones doctrinarias y decisiones jurisprudenciales.

I.- mbito de aplicacin de la ley.

La ley precisa cul es su mbito de aplicacin. Impidiendo, de

este modo, que ella se extienda a materias no comprendidas en la rbita prefijada
por el legislador. Las materias reguladas son la siguiente:

1.- Los requisitos para contraer matrimonio. Este contrato,

por lo mismo, se aparta de los requisitos generales consagrados en la ley comn,
contemplndose normas especiales sobre capacidad.
2.- Forma de celebracin del matrimonio. Tratndose de
un contrato solemne, la ley fija cules son las exigencias para otorgarlo y las
consecuencias que se siguen del incumplimiento de estos requisitos.
3.- Separacin de los cnyuges. A travs de esta
reglamentacin, la ley extiende la regulacin jurdica a la separacin o fin de la
convivencia conyugal. Cuestin de enorme trascendencia social a nuestros juicio.
4.- Declaracin de nulidad del matrimonio. Se pone fin por
medio de estas disposiciones a las causales genricas de nulidad y se las reduce
considerablemente en funcin de la estabilidad de la relacin matrimonial.
5.- Disolucin del vnculo. Se introduce en Chile el divorcio
vincular, a partir de la ruptura de la convivencia, siempre que ella se haya
producido en la forma regulada en la misma ley.
1

6.-

Medios

para

remediar

paliar

las

rupturas

matrimoniales y sus efectos. Se trata aqu de evitar los trastornos que

fatalmente conlleva esta situacin, tanto para los cnyuges como para su
descendientes.
La ley se encarga de dejar sentado que las relaciones entre
los cnyuges y las de stos con sus hijos (debi decir sus descendientes), estn
regidas por el Cdigo Civil. De lo anterior se sigue que la ley de Matrimonio Civil
tiene un mbito delimitado y que sigue en plena vigencia el Cdigo Civil como
norma matriz respecto de las obligaciones y derechos entre los cnyuges y los
descendientes comunes.

II.- Principios fundamentales.

La Ley N19.947 enuncia los principios fundamentales en que

se encuentra inspirada. Esta enunciacin tiene por objeto darle una aplicacin
finalista, esto es, una interpretacin que privilegie los objetivos que se ha
planteado el nuevo estatuto. En otros trminos, los jueces debern aplicarla en la
perspectiva de lograr los fines que se proyectan, dando a cada una de sus
disposiciones el sentido que mejor cuadre con aqullos. Se trata de una buena
tcnica legislativa, que ya se emple, por va de ejemplo, en la Ley N19.880
sobre procedimientos administrativos.

1.- Principio de trascendencia social. La ley comienza

declarando que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y el matrimonio
la base principal de la familia. (Art. 1 inciso 1). De lo anterior se sigue que el
matrimonio es, por lo tanto, el contrato ms importante en el orden civil y que la
familia puede tener otro origen, en todo caso, de menor entidad jurdica. Este
enunciado convoca a la judicatura a prestar a los problemas que surgen del
matrimonio su mxima atencin y cuidado.

2.- Principio de trascendencia individual. La ley declara

que el derecho a contraer matrimonio es esencial e inherente a la persona
humana si se tiene la edad requerida para celebrarlo. Agrega, en consecuencia,
que el juez de oficio o a peticin de cualquier persona, puede tomar todas las
providencias que le parezcan convenientes, sea contra un particular o una

autoridad, para posibilitar el ejercicio de este derecho, cuando sea negado o

restringido arbitrariamente. Sobre este principio caven dos observaciones. La ley
instituye una accin popular que puede ejercerse en el solo inters de la ley
para salvaguardar el derecho a contraer matrimonio, cuestin nada habitual en
nuestro ordenamiento jurdico. Desde otra perspectiva, hay que reconocer que a
partir de la vigencia de esta ley, se relativiz el derecho que el artculo 107 del
Cdigo Civil confiere a los ascendientes para autorizar el matrimonio de sus
descendientes menores de edad (mayores de 16 aos y menores de 18), puesto
que no cabe negar o restringir arbitrariamente el derecho a casarse.
Paralelamente, debe entenderse modificado el artculo 114 y 1208 N2 del
Cdigo Civil, que sanciona a la persona que siendo menor de edad se casa sin el
consentimiento de su ascendientes, privndolos de pleno derecho del 50% de
sus derechos hereditarios y haciendo posible su desheredamiento por cualquiera
de los ascendientes (incluso aquellos que no han sido llamados a prestar
autorizacin). Estas sanciones debern entenderse referidas en el futuro a un
decisin arbitraria, esto es, caprichosa, irreflexiva o sin razn del ascendiente
llamado a autorizar el matrimonio.

3.- Principio de proteccin. Las materias comprendidas en

esta ley deben ser resueltas cuidando de proteger el inters de los hijos y del
cnyuge ms dbil. Esta norma plantea dos cuestiones. Desde luego, se trata
de un estatuto jurdico que puede calificarse de finalista en cuanto la
interpretacin y, por consiguiente, la aplicacin de sus disposiciones debe
hacerse con miras a lograr los objetivos perseguidos por el legislador. En materia
interpretativa predominar, en consecuencia, lo que en nuestra Teora de la
Interpretacin

hemos

denominado

criterio

de

coherencia

axiolgica

teleolgica. El artculo 3 inciso primero que comentamos, no seala qu debe

entenderse con cnyuge ms dbil. Por lo mismo, debe considerarse como tal
al que se encuentre en una posicin econmica, psquica, emocional o fisiolgica
desmedrada. Si la norma no ha limitado este concepto, nos parece de toda
evidencia que l debe hacerse extensivo a cualquier hecho o circunstancia que
determine, comparativamente, una situacin desmedrada que coloque a uno de
los cnyuges en posicin de desventaja respecto del otro.

4.- Principio de preservacin de la vida comn. La ley

impone al juez el deber de procurar, esto es, instar, por la preservacin y
recomposicin de la vida comn cuando se trata de una unin vlidamente
contrada si ella es amenazada, dificultada o quebrantada. Este deber implica que
el juez debe adoptar un papel activo al entrar a conocer un conflicto conyugal, a
fin de predisponer a los cnyuges a un entendimiento que mantenga y
reconstruya la vida comn. No debe, por ende, limitarse a or a las partes sin
desplegar un esfuerzo que conduzca a la reconciliacin o avenencia. Esta
finalidad se expresa, adems, en las normas sobre conciliacin, mediacin y
plazos consagrados en la ley como requisitos del divorcio.

5.- Principio de continuidad en el ejercicio de los

derechos y deberes que nacen de la filiacin. Llamado el juez a resolver
sobre la nulidad, la separacin o el divorcio, debe conciliar sus decisiones con los
deberes y derechos provenientes de la filiacin y con la subsistencia de una vida
familiar compatible con la ruptura o vida separada de los cnyuges. Este deber
tiene contornos muy amplios. Desde luego, frente a la ruptura matrimonial el juez
debe cuidar que los efectos de la filiacin no experimenten un menoscabo que
pueda perjudicar a los hijos comunes. Asimismo, debe esforzarse porque la
ruptura no altere la vida familiar y ella sea compatible con la nueva situacin.
Como puede observarse la tarea del juez no es nada fcil, puesto que, como es
obvio, la ruptura matrimonial, inevitablemente, trae consigo un menoscabo de la
vida familiar. De aqu el inters de la norma en el sentido de encargar al Tribunal
la proteccin y continuidad de los derechos y deberes que nacen de la filiacin y
la subsistencia de la vida familiar, asumiendo las consecuencias de la ruptura.

6.- Principio de solucin integral. La intencin de la ley es

clara en orden a que, planteado un conflicto conyugal, cualquiera que sea su
origen, los problemas que se suscitan (rgimen de bienes, relaciones personales
entre los cnyuges, alimentos, cuidado personal de los hijos, patria potestad,
visitas, etc.), deben ser resueltos en un solo acto o proceso, por los interesados o
el juez en su caso. Los artculos 21, 23, 27, 55, etctera, estn inspirados en
este principio. Conviene destacar que ello es importante, si se tiene en
consideracin que la dispersin de estas materias o la omisin de algunas de
ellas, puede causar a los cnyuges y los hijos un dao importante si los acuerdos

son contradictorios o no cubren toda la problemtica que surge con ocasin de la

ruptura matrimonial. De aqu tambin la importancia de los nuevos tribunales de
familia instituidos en la Ley N19.968.

7.-

Principio

de

concentracin.

Planteado

cualquier

problema relativo a las relaciones de familia, la intencin de la ley es concentrar

todos aquellos tpicos que surjan con posterioridad, de manera que sea un solo
juez el llamada a resolverlos y en una sola sentencia. El artculo 24, 31 y 89, este
ltimo ubicado a propsito de la competencia y el procedimiento, lo seala en
trminos explcitos. A tal extremo se llega en esta materia, que el inciso final del
artculo 31 autoriza al juez para liquidar el rgimen de bienes que existi en el
matrimonio (sociedad conyugal o participacin en los gananciales) si se hubiere
solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. Con este
mismo fin se modific el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, al cual
se agreg un inciso final conforme al cual los interesados pueden solicitar al juez
que conoce el procedimiento sobre separacin judicial, o la declaracin de
nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide el rgimen patrimonial que hubo
entre los cnyuges.

8.- Principio de control jurisdiccional de los acuerdos

adoptados por los cnyuges. La nueva ley de matrimonio civil confiere a los
jueces facultades excepcionales para aprobar o revisar los acuerdos a que
arriben los cnyuges con ocasin de la ruptura matrimonial. As, por ejemplo, la
separacin judicial mutuamente consentida debe ir acompaada de
un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y
con respecto a los hijos. Este acuerdo, sin embargo, conforme el artculo 31
inciso 2, puede ser revisado por el juez, ya sea para subsanar sus deficiencias
o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. En general, el juez tiene
amplsimas facultades para resolver, pudiendo apreciare la prueba en
conformidad a las normas de la sana crtica (artculo 1 transitorio N9),
disposicin que se repite en el artculo 32 y siguientes de la Ley N19.968 sobre
Tribunales de Familia.

9.- Principio de acuerdos completos y suficientes. En

varias disposiciones la ley alude a que los acuerdos adoptados por las partes

deben ser completos y suficientes. El artculo 27 inciso 2 define ambos

conceptos en los siguientes trminos: El acuerdo ser completo si regula todas y
cada una de las materias indicadas en el artculo 21 Estas materias se refieren a
las relaciones mutuas, rgimen matrimonial y alimentos; si existen hijos a los
alimentos para stos, al cuidado personal de los mismos, a la relacin directa y
regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviera
(derecho de visitas). El acuerdo es suficiente cuando resguarda el inters
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cnyuges cuya separacin se solicita. Como puede constatarse la ley se anticipa
a reconocer que la ruptura puede causar un menoscabo econmico y obliga a los
cnyuges a atenuar estas consecuencias.

10.- Principio de degradacin paulatina de la relacin

matrimonial. Finalmente, la nueva Ley de Matrimonio Civil establece un sistema
de destruccin gradual de la relacin conyugal. Ello se refleja claramente en la
exigencia, tanto en el divorcio mutuamente consentido como en el divorcio por
decisin unilateral, de la ruptura anticipada de la vida comn. Este hecho slo
puede probarse a travs de los medios instituidos en la ley (instrumentos con
fecha cierta aludidos en diversas disposiciones). No es admisible, entonces, salvo
que se trate del divorcio sancin, que pueda ste decretarse sino una vez
transcurrido un lapso real de cese de la convivencia. Tratndose de matrimonios
contrados antes de la vigencia de la nueva ley, el artculo 2 transitorio inciso 3
dispone que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y
25..para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin
embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.

De los diez principios invocados se desprende que la nueva

Ley de Matrimonio Civil, debilita el vnculo conyugal (aun cuando es bien difcil
concebir un debilitamiento ms extremo del que gener la nulidad por
incompetencia del Oficial del Registro Civil), pero fortalece a la familia. La nulidad
(estrictamente limitada en esta normativa y con plazos breves de prescripcin
respecto de las tres causales que se indican en la ley), y el divorcio hacen posible
que el matrimonio se extinga, incluso por voluntad unilateral de uno de los

contrayentes. Paralelamente, las regulaciones y exigencias para que se decrete

el divorcio y los efectos que se siguen de la ruptura matrimonial aparecen como
paliativos tiles para el ncleo familiar.

No es exagerado, por ende, afirmar que esta normativa

restringir las rupturas matrimoniales y fortalecer la familia como unidad bsica
de la sociedad. No obstante estas indiscutibles virtudes, salta a la vista la
sospecha de que pueda crecer el nmero de parejas que, enfrentadas a mayores
exigencias legales ante un fracaso, opten por una simple relacin de hecho,
como sucede en la actualidad y que, por lo mismo, el remedio para fortalecer el
ncleo familiar resulte peor que la enfermedad que se trata de erradicar. Los
hbitos y las costumbres cambian y evolucionan y si el derecho no tiene la
sensibilidad y el tacto que se requiere para interpretar la realidad social, esta
termina por independizarse del derecho.

III.- Requisitos para contraer matrimonio.

Para contraer matrimonio la ley contempla tres requisitos

bsicos: ser capaz, no estar afectado por un impedimento, y consentimiento
libre y espontneo.

A.- Capacidad.

Sobre esta materia la ley establece cinco tipos distintos de

incapacidad:

1.- Tener menos de 16 aos de edad. Cabe observar

algunas inconsistencias con otras disposiciones. As, por ejemplo, se puede
testar siendo pber (artculo 1005 del Cdigo Civil), se puede ser mandatario y
obligar al mandante siendo pber (artculo 2128 del Cdigo Civil), se puede
reconocer un hijo siendo pber (artculo 187 del Cdigo Civil), pero entre los 12 y
16 aos la mujer no puede casarse vlidamente y entre los 14 y 16 aos no
puede hacerlo el varn. Por otra parte, entre los fines del matrimonio se
encuentra la procreacin (artculo 102 del Cdigo Civil), aptitud que se alcanza
con la pubertad. Estas inconsistencias tienen, sin embargo, un fin constructivo:

limitar el ejercicio del derecho a personas con una madurez mnima,

consolidando con ello una relacin establece y ms slida.

2.- Hallarse privado de razn. Esta exigencia incluye

cualquier manifestacin que prive a un sujeto de su capacidad de pensar y decidir
libremente. Por ejemplo, estar privado de razn quien contraiga matrimonio
drogado, embriagado, conmocionado, hipnotizado o sufra de demencia o algn
tipo de sicosis (paranoia, esquizofrenia u oligofrenia), sea que se encuentre o no
en interdiccin. La ley slo exige que se acredite que al contraerse matrimonio el
sujeto se hallaba privado de razn.

3.-

Sufrir

un

trastorno

anomala

psquica,

fehacientemente diagnosticada, que haga al contrayente incapaz de modo

absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Ntese que en este caso no es necesario que el sujeto se halle privado de razn,
basta que sea vctima de un trastorno o anomala que le impida integrarse a la
vida de familia que nace del matrimonio. Queda comprendido en ello toda
disfuncin mental que impida a quien la sufre formar parte de la familia
matrimonial. Esta incapacidad tiene origen en el Derecho Cannico. Desde esta
perspectiva, no resulta fcil transferirla al derecho comn. En consecuencia,
corresponder a la jurisprudencia fijar los contornos de la misma, lo cual dar a
los jueces un amplio margen para fijar su sentido, alcance y finalidad. Un ejemplo
puede revelar la dificultad con que tropezar el intrprete. Tratndose de
personalidades psicopticas es muy posible sostener que quienes experimentan
sus sntomas se encuentra, al menos por perodos ms o menos prolongados,
absolutamente impedidos de formar parte de la comunidad de vida que impone el
matrimonio. Otro caso sera la situacin en que se encuentra la persona que
sufre de impotencia perpetua e incurable por razones psquicas, ya que la
comunidad de vida matrimonial supone el deber de cohabitacin y la posibilidad
de procrear. Como puede apreciarse caven en esta anomala o trastornos las
ms variadas disfunciones.

4.- No tener suficiente discernimiento y juicio para

comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del
matrimonio. Esta causal, extrada tambin del Derecho Cannico, es amplsima,

puesto que los deberes y derechos que surgen del matrimonio estn referidos
tanto al otro cnyuge como a los hijos comunes. Ser tambi la jurisprudencia la
llamada a fijar su alcance, ya que no resulta difcil extenderla a la ms diversas
situaciones

5.- Los que no pueden expresar claramente su voluntad

por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje
de seas. Es bien obvio que estas personas estn impedidas de manifestar su
voluntad y, por lo tanto, de consentir en el matrimonio. Esta incapacidad est
adecuada a los trminos de la Ley N19.904 que puso fin a la incapacidad
absoluta del sordo mudo que no puede darse a entender por escrito, refirindola
a los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

Como puede apreciarse el artculo 5 N2, 3, 4 y 5 de la nueva

Ley de Matrimonio Civil, ampla considerablemente las exigencias en lo relativo a
la capacidad. Desapareci la impotencia perpetua e incurable, la cual, sin
embargo, puede quedar comprendida en la incapacidad referida en el N3 del
artculo 5 cuando ella tenga origen psquico. En cuanto a las aptitudes
intelectuales respecto de las obligaciones y derechos que nacen del matrimonio,
las normas son mucho ms estrictas, ya que se contemplan causales que, sin
implicar una incapacidad absoluta ni relativa, pueden extenderse a situaciones en
que la persona - siendo plenamente capaz - tiene limitaciones especficas para
asumir la vida de casado. En otros trminos, se abren las causales de nulidad por
la va de imponer mayores exigencias intelectuales a los contrayentes. Si la
jurisprudencia interpreta con amplitud estas causales, ciertamente, se abrirn de
par en par las puertas de la nulidad y, en forma paralela, se cerrarn las del
divorcio. En tal caso, poco se habr ganado en orden a dar mayor estabilidad al
vnculo matrimonial.

B.- Impedimentos.

Los impedimentos para contraer matrimonio en la nueva Ley

son tres:

1.- Vnculo matrimonial no disuelto. Este impedimento est

fundado en el matrimonio monogmico y se mantiene en idnticos trminos en
esta nueva normativa.

2.- Relaciones de parentesco.

Dispone la ley que no

pueden contraer matrimonio los ascendientes con los descendientes as sea por
consanguinidad o afinidad. Se trata de una causal cuya fundamento est en
razones eugensicas y morales. Tampoco pueden contraer matrimonio los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado (hermanos). Se podra
plantear el problema respecto de los efectos que provoca la nulidad del
matrimonio, en el entendido que, al operar con efecto retroactivo, induce a pensar
que los cnyuges no tuvieron nunca el carcter de tales. Este planteamiento, a
juicio nuestro, sera errado, en presencia de lo previsto en el artculo 31 del
Cdigo Civil que alude al parentesco por afinidad como aquel que existe entre
una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o
mujer. No nos cabe duda que, no obstante los efectos de la nulidad, las
personas estuvieron casadas, al extremo de que el matrimonio nulo sigue
produciendo efectos en cuanto a la filiacin, sin perjuicio del matrimonio putativo
que ahora pas a estar regulado por la Ley de Matrimonio Civil, derogndose el
artculo 122 del Cdigo Civil.

3.- Participacin en el homicidio del otro cnyuge. De

acuerdo a la ley, el cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiera formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o de su mujer, o quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o
encubridor de ese delito. Dos comentarios a este respecto. Si se ha formalizado
investigacin, se tratara de un impedimento transitorio, ya que absuelto el
afectado desaparece todo impedimento. Por otra parte, nos parece francamente
errado extender este impedimento al encubridor, ya que ste interviene en una
etapa posterior a la consumacin del delito y no tiene parte directa en el hecho
punible. De aqu que muchas legislaciones traten este delito separado del iter
criminis. Los fundamentos de este impedimento son, por cierto, razones de
carcter moral.

C.- Consentimiento libre y espontneo.

10

Como en todo contrato, el elemento fundamental es el

consentimiento libre y espontneo. Mucho ms tratndose de este contrato que,
atendida su naturaleza y proyeccin, constituye una de las decisiones ms
importante de la vida y que incide en el establecimiento de una familia, ncleo
fundamental de la sociedad. De aqu que la ley sea rigurosa en esta materia en
aras de amparar la manifestacin autntica y no forzada de la voluntad.

El nuevo estatuto matrimonial contempla tres vicios del

consentimiento, apartndose, en algunos aspectos, de los principios generales
que rigen esta materia.

1.- Error en la identidad de la persona del otro cnyuge.

Evidentemente se trata de la identidad fsica del otro contrayente. Como se ver
a continuacin, la identidad moral est referida a un solo caso, lo cual permite, en
este momento, excluir toda posibilidad de dar a esta disposicin un alcance
mayor. Cabe recordar que en la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se aluda al
mismo error (artculo 33 N1) y no faltaron quienes postularon que la identidad
de la persona del otro contrayente comprenda tanto su individualidad fsica
como moral (cualidades del mismo). Si bien esta cuestin nunca se resolvi,
predomin la idea de que el error estaba referido a la identidad fsica de uno de
los contrayentes. Hoy, creemos nosotros, la opinin comentada no tiene asidero
alguno.

2.- Error acerca de alguna de las cualidades personales

del otro cnyuge que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, ha de
ser

estimada

como

determinante

para

otorgar

el

consentimiento.

Nuevamente nos hallamos frente a una causal amplsima que puede comprender
una gama enorme de situaciones. Desde luego, debe tratarse de una cualidad
personal, esto es, de una aptitud o virtud especfica, que se supona adornaba la
personalidad del otro contrayente. Lo anterior debi suponerse por hechos
positivos capaces de formar razonablemente conviccin en la vctima del engao.
As, por ejemplo, la honestidad no puede suponerse en una persona con un
amplio prontuario criminal, antecedente que fue conocido antes de contraerse el
matrimonio. Por otra parte, la cualidad ausente que ciertamente ha debido

11

simularse debe haber sido determinante para prestar el consentimiento,

atendidos los fines del matrimonio. Cabe en esta causal la impotencia
generandi, esto es, la incapacidad perpetua e incurable para procrear?

La

respuesta es positiva, especialmente si se tiene en consideracin que el

matrimonio tiene por objeto la procreacin.

Fcil resulta concluir que esta

incapacidad deber ser analizada en cada caso a la luz de los fines del
matrimonio, la cualidad ausente, su importancia para los efectos de prestar el
consentimiento, y el comportamiento que antes del perfeccionamiento de este
contrato observ el cnyuge a quien se reprocha esta carencia. Estimamos, en
consecuencia, que no se trata de una causal objetiva. En otros trminos, creemos
que no basta la simple constatacin de que la cualidad que se reclama no
concurre. La exigencia es ms severa. Ha debido simularse su existencia,
hacerse creer por hechos positivos que ella est presente, de modo que el error
ser inducido y no casual. Esta conclusin la extraemos de la circunstancia de
que la cualidad ausente ha debido ser determinante para otorgar el
consentimiento, como lo expresa la ley, lo cual lleva a concluir que se hizo creer
maliciosamente a uno de los contrayentes que efectivamente la aptitud
determinante para consentir estaba presente. No basta, por lo mismo, con el
simple error, si se trata de una cualidad personal, la cual, por razones obvias,
no puede suponerse sino desprenderse de la conducta que observa una persona
en las relaciones previas al matrimonio. Como puede constatarse, estamos muy
prximos al dolo, pero con particularidades bien especficas. (Aun cuando ms
de alguien haya dicho que todo esposo novia o novio acta dolosamente
exaltando sus cualidades y disimulando sus defectos. Este dolo en todo caso es
tan bueno como el dolo del comerciante que magnifica las bondades de sus
mercaderas.)

3.- Fuerza en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del

Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. En esta parte la
nueva ley se remite a dos normas del Cdigo Civil, pero ampla sus trminos. En
efecto, como es sabido la fuerza que vicia el consentimiento puede se obra de
una de las partes contratantes o de un tercero. En este caso, sin embargo, la
fuerza puede provenir de una circunstancia externa, con lo que se quiere
significar que ella se produce por un hecho cualquiera que fuerza a consentir en

12

el matrimonio. Nuevamente nos hallamos frente a una causal genrica que

deber ser interpretada por los Tribunales y en la cual caven, como es obvio, una
infinidad de situaciones de muy diversa ndole. La circunstancia, por ejemplo, de
que uno de los cnyuges, como consecuencia de una afeccin psicolgica,
contraiga matrimonio con su mdico psiquatra ante el temor y pnico que le
produce la situacin de abandono en que presume se encuentra, puede
entenderse comprendida en esta causal. Las presiones que se generan en el
entorno familiar derivadas de un hecho determinado, atendida su naturaleza y
origen pueden tambin configurar el vicio de fuerza. En fin, son muy diversas las
alegaciones que pueden hacerse valer a este respecto. Lo que s subsiste,
atendida la remisin que la ley hace al Cdigo Civil, es la exclusin del temor
reverencial (el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto), como vicio de fuerza. Finalmente, el artculo 8 N 3 de la
Ley de Matrimonio Civil recalca que la fuerza debe ser determinante para
contraer el vnculo. Esta disposicin, aparentemente innecesaria, ya que
tratndose de un vicio del consentimiento debe existir una relacin causal entre
ste y la expresin de la voluntad, parece estar ms bien referida a una
circunstancia externa, situacin no contemplada en los artculos 1456 y 1457
del Cdigo Civil.

IV.- Celebracin del matrimonio.

La nueva ley mantiene, en la regulacin de la celebracin del

matrimonio, la distincin entre la manifestacin e informacin y la celebracin
propiamente tal.

A.- Manifestacin e informacin.

1.- El artculo 9 seala que quien desee contraer matrimonio

deber comunicarlo por escrito, verbalmente o por lenguaje de seas ante
cualquier Oficial del Registro Civil. Desde ya, digamos sobre esta materia que ha
desaparecido la exigencia de que dicho funcionario sea competente en razn del
domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes. En lo sucesivo todos los
oficiales civiles son plenamente competentes para recibir la manifestacin e

13

informacin y para intervenir en la celebracin del matrimonio. Para estos efectos

se derog el artculo 35 de la Ley N4808 sobre Registro Civil.

2.- La ley impone al Oficial Civil, al momento de practicarse

esta actuacin, que proporcione a los interesados informacin suficiente acerca
de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que
produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (art.10). Como
puede observarse, el mencionado funcionario debe informar a las partes sobre
los aspectos esenciales de este contrato. De la misma manera, obliga la ley al
Oficial Civil a prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontneo. Ms an, debe comunicar a los interesados sobre la
existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si stos no acreditan
que los han realizado. Agrega la ley que los futuros contrayentes podrn
eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Slo estn
eximidos de estas exigencias los matrimonios celebrados en artculo de muerte.

Estimamos que estas disposiciones producirn muy poco

efecto, ya que la mayora de las parejas se eximirn voluntariamente de los
referidos cursos y la infraccin de los deberes impuestos a los Oficiales Civiles no
acarrea, por expresa disposicin del artculo 10 inciso final, la nulidad de
matrimonio, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al funcionario en
conformidad a la ley y el reglamento.

La ley, en el artculo 11, reglamenta los cursos de

preparacin para el matrimonio, encomendndolos al mismo Servicio de Registro
Civil e Identificacin, a entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho
pblico, a instituciones de educacin pblicas o privadas con reconocimiento del
Estado o personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar.

3.- La manifestacin requiere de dos testigos, a lo menos,

que declaren sobre que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio. Cabe sealar que estos testigos, al igual que los
testigos que intervienen en la celebracin del matrimonio no pueden hallarse en

14

ninguna de las situaciones descritas en el artculo 16 que comentaremos ms

adelante.

4.- La manifestacin tiene una vigencia mxima de 90 das,

de modo que el matrimonio puede efectuarse inmediatamente despus de su
realizacin o dentro del plazo indicado. Si los contrayentes pretendieren contraer
matrimonio despus de caducada la manifestacin, habr que repetir las
formalidades prescritas en los artculos anteriores, vale decir, realizar una nueva
manifestacin e informacin.

5.- La manifestacin e informacin no es requisito de validez

del matrimonio, ya que, como se demostrar ms adelante, la inhabilidad de los
testigos o su inexistencia no invalida el vnculo matrimonial. No lo dice la ley en
forma expresa, pero ello se infiere de las causales de nulidad de matrimonio que
se examinarn al tratar este tema.

B.- Celebracin propiamente tal.

1.- La celebracin del matrimonio debe realizarse ante el

Oficial Civil que intervino en la manifestacin e informacin. Si se celebra ante
otro Oficial Civil, el matrimonio no es nulo, sin perjuicio de las sanciones que
procedan en contra del referido funcionario. Asimismo, puede celebrarse en el
local de su oficio o bien o en el lugar que sealen los contrayentes siempre que
ste se encuentre ubicado en el territorio jurisdiccional del Oficial Civil. Tampoco
es causal de nulidad el hecho de que el funcionario se constituya en un lugar que
no corresponde a su territorio. Se trata, en consecuencia, de deberes que afectan
al Oficial Civil y que comprometen su responsabilidad administrativa.

2.- Debe celebrarse el matrimonio ante dos testigos,

parientes o extraos, dice la ley, que pueden ser los mismos que intervinieron en
la manifestacin e informacin.

3.- Los testigos deben ser hbiles. La ley ha sealado (art.16)

quienes no pueden ser testigos ni de la informacin ni del matrimonio. La
inhabilidad de los testigos de la celebracin acarrea la nulidad del

15

matrimonio. Son inhbiles: los menores de 18 aos (lo cual resulta paradjico si
se considera que puede una persona ser hbil para contraer matrimonio, pero
inhbil para intervenir como testigo en l); los que se hallaren en interdiccin por
causa de demencia; los que se hallaren actualmente privados de razn (puede
ocurrir que se trate de una incapacidad temporal proveniente de factores externos
y no orgnicos); los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos; y los que no entendieren el idioma castellano o aqullos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente. La ley no contempl, como
habra sido de desear, ningn caso de habilidad putativa, como sucede con el
testamento, por ejemplo, en el artculo 1013 del Cdigo Civil. Tratndose de
inhabilidades tales como los antecedentes delictuales o la privacin actual de la
razn, habra sido recomendable haber contemplado esta excepcin, atendida la
trascendencia del requisito que comentamos.

4.- Los matrimonios en artculo de muerte pueden celebrarse

ante cualquier Oficial Civil sin necesidad de manifestacin e informacin,
disposicin contenida en el inciso final del artculo 17, la cual carece de
importancia porque en los dems casos, sin perjuicio de la responsabilidad del
Oficial Civil, el contrato de matrimonio es perfectamente vlido aun cuando falte
este trmite.

5.- La ley regula, a continuacin, la ceremonia misma, el acta

de todo lo obrado que debe levantar el Oficial Civil y la inscripcin que debe
practicarse en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.
Seala el artculo 19 inciso final, que si se trata de un matrimonio celebrado en
artculo de muerte, debe especificarse en el acta el cnyuge afectado y el peligro
que le amenazaba.

C.- Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de

derecho pblico.

El artculo 20 de la ley se refiere a este tipo de matrimonios.

Sus caractersticas principales son las siguientes:

16

1.- Surte los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre

que cumplan los requisitos contemplados en la ley. Esta declaracin, como se
podr comprobar, no es efectiva y s inductiva a error.

2.- El acta que extiende la entidad religiosa que goza de

personalidad jurdica de derecho pblico, debe reunir las exigencias que se
especifican: que se acredite en ella la celebracin del matrimonio y el
cumplimiento de los requisitos que la ley establece para su validez; el nombre de
los contrayentes y de los testigos; y la fecha de celebracin. Los testigos, a
nuestro juicio, deben reunir los requisitos sealados en el artculo 16, no obstante
el hecho de celebrarse el matrimonio ante el ministro de un culto religioso.

3.- El acta referida en el numeral anterior, debe ser

presentada ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro del trmino de ocho
das para su inscripcin. Si no se presenta en dicho plazo tal matrimonio no
producir efecto civil alguno. Se trata de un acto personalsimo de los
contrayentes que no puede cumplirse por medio de mandatario habilitado
especialmente para estos efectos, ya que fue modificado el artculo 15 de la Ley
N4808, agregndosele un inciso 2. Este plazo, por otra parte, a juicio nuestro,
es de das hbiles, ya que se trata de una actuacin que debe practicarse en un
oficio pblico que permanece cerrado los das domingos y festivos. La ley no es
feliz al sealar que si el acta no se inscribiera en el plazo fijado, tal matrimonio
no producir efecto civil alguno, ya que la obligacin de los contrayentes es
presentarla y la obligacin del Oficial Civil inscribirla, no pudiendo los efectos
quedar a merced de la actividad o voluntad del funcionario. A mayor
abundamiento, como se ver, hay casos en que la inscripcin puede practicarse
vencido que sea dicho plazo.

4.- El Oficial Civil debe verificar el cumplimiento de los

requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos
y obligaciones que corresponde a los cnyuges de acuerdo a esta ley. Adems,
dice la ley, los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto de su confesin. De lo dicho se infiere que sin este
requisito el matrimonio es inexistente desde el punto de vista civil.

17

5.- El Oficial Civil slo puede rechazar la inscripcin si resulta

evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos en
la ley. En tal caso puede reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones. El
alcance de la expresin evidente no puede ser otro que notorio, indudable, que
salta a la vista. Por lo mismo, deber tratarse de la infraccin de un mandato
expreso de la ley.

6.- La norma que comentamos declara que el matrimonio as

inscrito se regir, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los dems cuerpos
legales que se refieren a la materia.

7.- Finalmente, es de presumir que no existe posibilidad de

celebrar un matrimonio en artculo de muerte por medio de un culto religioso, ya
que ello impondra a los contrayentes un requisito administrativo que retardara
los efectos del mismo. Tampoco el artculo 20 alude a ello.

De las caractersticas comentadas se desprende que si el

acta que da cuenta del matrimonio religioso debe presentarse en un plazo
perentorio para los efectos de su inscripcin en el Registro Civil, cumplir con
todas las exigencias impuestas en la ley civil, ratificarse ante funcionario pblico
el consentimiento prestado ante el ministro del culto de la respectiva confesin:
en verdad se trata de un matrimonio civil en el cual puede prescindirse de la
manifestacin e informacin y de los cursos de preparacin reglamentados en el
artculo 9, trmites todos que, como hemos sealado en lo precedente, no
constituyen requisitos de validez del matrimonio. La norma que comentamos es
intil, puede prestarse para engaar a muchas personas que carezcan de
informacin, y debi ser precisamente inversa, esto es, disponer que el
matrimonio religioso slo poda celebrarse previo matrimonio civil, a fin de
proteger a los contrayentes. Se ha dicho a propsito de este artculo que l
consagra una especie de divorcio prematuro, que queda a merced de los
contrayentes y que puede consumarse en el plazo de ocho das a contar de la
celebracin del mismo ante el culto religioso.

Conviene preguntarse a qu obedece esta, por decir lo

menos, extraa disposicin legal. Se trata de una concesin hecha a la Iglesia

18

Catlica, cuyo nico fin consisti en el reconocimiento del matrimonio religioso.

Pero de la manera que se hizo no existe ni siquiera este reconocimiento, ya que
todos los efectos civiles se subordinan a la ley civil, previa inscripcin en los
registros pblicos y la ratificacin del consentimiento ante el Oficial Civil. No es
esta una buena tcnica legislativa si se tiene en cuenta que ella slo ser fuente
de dificultades y discordias.

V.- Ruptura matrimonial.

Lo que hemos llamado degradacin paulatina de la relacin

matrimonial se produce, precisamente, a travs de la separacin de la pareja, lo
cual pone fin a la vida en comn. De aqu que esta materia sea tratada en detalle
en la ley. El trmino de la convivencia es la puerta de entrada del divorcio, como
se ver ms adelante.

La ruptura matrimonial puede ser de dos tipos: separacin de

hecho y separacin judicial.

A.- Separacin de hecho.

Este tipo de ruptura, a vez, puede producirse de tres maneras

diversas:

1.- Separacin de comn acuerdo entre los cnyuges.

Para

estos

efectos

los

cnyuges

deben

regular

voluntariamente sus relaciones personales, especialmente, dice de la ley, los

alimentos y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En el
evento de que hubiere hijos, deben regular, adems, el derecho de alimentos que
corresponda a ellos, el cuidado personal de los mismos y el derecho de visitas
(que la ley llama relacin directa y regular con aquel de los padres que no
tuviere a los hijos bajo su cuidado). Este acuerdo no requiere aprobacin judicial,
aun cuando la ley advierte, en el inciso final del artculo 21, que los acuerdos
antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan carcter irrenunciables.

19

Especial inters tiene la ley en establecer la fecha cierta de

la separacin o fin de la convivencia. Para estos efectos, el artculo 22, establece
tres instrumentos que permiten dar fecha cierta a la ruptura: escritura pblica o
acta extendida y protocolizada ante notario pblico; acta extendida ante el Oficial
del Registro Civil; o transaccin aprobada judicialmente. Para estimular a los
interesados a que practiquen las diligencias destinadas a dar publicidad a estos
acuerdos, la misma disposicin seala que si se requiere una inscripcin,
subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr como cese de la
convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. Esto suceder, por ejemplo,
cuando en el acuerdo celebrado se ponga fin a la sociedad conyugal o el rgimen
de participacin en los gananciales, o bien se adopte entre los cnyuges un
acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad.

Para zanjar cualquier duda con respecto a la fecha cierta en

que se produce el cese de la convivencia, la ley estableci (inciso final del
artculo 22), que la nulidad de una o ms clusulas del acuerdo que conste en
alguno de los medios indicados en el mismo artculo 22, no afectar el mrito de
aqul para otorgar una fecha cierta al cese de convivencia. Como puede
comprobarse lo que interesa es establecer la fecha cierta en que la pareja pone
fin a la vida en comn, no tanto el contenido del acuerdo que se exige para
alcanzar este objetivo. Forzoso resulta concluir que si el acuerdo es ntegramente
nulo, ello no afecta, tampoco, la prueba del fin de la convivencia.

Respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada

en vigencia de la Ley N19.947, el artculo 2 transitorio, dispone que no regirn
las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil
para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin
embargo el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.
Como parece lgico, no puede aplicarse a las personas casadas con antelacin a
la entrada en vigencia de la nueva ley, la exigencia de probar por medios
limitados el cese de la convivencia, razn por la cual se amplan las facultades
del juez para apreciar la prueba rendida y formarse plena conviccin a este
respecto.

20

2.- Separacin por regulacin judicial de las relaciones

conyugales.

Si no hubiere acuerdo entre los cnyuges en los trminos del

artculo 21, cualquiera de ellos puede solicitar que el procedimiento judicial que
se substancie para regular las relaciones mutuas (alimentos, bienes familiares,
materias vinculadas al rgimen de bienes, relaciones con los hijos, alimentos,
visitas), se extienda a otras materias concernientes tanto a ellos mismos como a
los hijos (art.23).

Procesalmente, el conocimiento de todas estas cuestiones

debe ajustarse al procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.

Agrega la ley que el juez debe recibir a prueba separadamente cada una de las
materias sometidas a su conocimiento y pronunciarse sobre todas las cuestiones
debatidas en la sentencia que se dicte (principio de concentracin).

En este caso el cese de la convivencia tiene fecha cierta a

partir de la notificacin de la demanda.

3.- Separacin por declaracin unilateral.

Finalmente, si no mediare acuerdo entre los cnyuges, ni

tampoco ninguno de ellos recurriera a la justicia, el cnyuge que quiere poner fin
a la convivencia deber expresar su voluntad a travs de cualquiera de los
medios indicados en las letras a) y b) del artculo 22, esto es, escritura pblica o
acta extendida y protocolizada ante notario pblico o acta extendida un Oficial del
Registro Civil. Adems, puede hacerlo dejando constancia de su intencin (cese
de la convivencia) ante el juzgado correspondiente. En todos estos casos debe
notificarse al otro cnyuge, y considerarse este trmite como una gestin
voluntaria, pudiendo el interesado comparecer personalmente. El artculo 25
termina diciendo que la notificacin se practicar segn las reglas generales.
Como es obvio, la fecha cierta del cese de la convivencia ser la que
corresponda a la notificacin de la declaracin antedicha.

B.- Separacin judicial.

21

Como se analizar ms adelante, no cabe duda alguna que

la separacin judicial constituye un nuevo estado civil y puede tomar tres formas
diversas: demanda imputando falta al otro cnyuge; demanda por haber cesado
la convivencia; y peticin conjunta de los cnyuges al tribunal.

1.- Separacin judicial por falta imputable al otro

cnyuge.

La ley contempla una sola causal (que coincide exactamente

con la principal causal de divorcio). Ella est definida en el artculo 26, diciendo
que consiste en una violacin grave de los derechos y obligaciones que les
impone el matrimonio (a los cnyuges), o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Como puede comprobarse se trata del incumplimiento de los

derechos y obligaciones que impone el matrimonio a un cnyuge para con el otro
o para con los hijos, en trminos de hacer imposible o irresistible la convivencia.
Digamos desde luego, que hay en esta causal un elemento objetivo y un
elemento subjetivo. El primero dice relacin con el incumplimiento de los
derechos y obligaciones que impone el matrimonio, cuestin que debe apreciar el
juez en conformidad a las pruebas rendidas. El segundo, con la personalidad y
caractersticas del cnyuge afectado, ya que la sensibilidad de las personas no
es idntica ni siquiera semejante, razn por la cual es tambin muy distinta la
capacidad y tolerancia para sobrellevar la vida en comn. Por consiguiente, el
juez deber apreciar este factor en cada caso, atendiendo a los rasgos
caracterolgicos de cada persona, el medio social en que se desenvuelve, al
nivel cultural, profesional, etc.

La ley se anticip a establecer que no poda invocarse el

adulterio si exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.
Lo anterior equivale a suspender el deber de fidelidad por el solo hecho de
consentir en la separacin o fin de la convivencia.

22

Como resulta obvio, la accin para demandar la separacin

judicial slo corresponde al cnyuge que no haya dado lugar a causal (inciso final
del artculo 26), puesto que nadie puede valerse de su propio dolo.

2.- Separacin judicial por haber cesado la convivencia.

La ley faculta a cualquiera de los cnyuges para demandar la

separacin judicial cuando ha cesado la convivencia, sin que sea necesario el
transcurso de un determinado plazo. En otros trminos, producida la separacin
de hecho puede instarse por la separacin judicial, a fin de regular esta situacin
personal y familiar y adquirir, como se demostrar, un nuevo estado civil.

3.- Separacin judicial por peticin conjunta de los

cnyuges.

Finalmente, pueden los cnyuges, obrando de consuno,

solicitar la separacin judicial. Pero para estos efectos, deben acompaar un
acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a los hijos. El acuerdo es completo cuando contenga todas las
materias referidas en el artculo 21 (relaciones mutuas entre los cnyuges,
alimentos y materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; si existen
hijos, derecho de alimentos, cuidado personal y derecho de visitas). El acuerdo
es suficiente, dice la ley, si resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se
solicita. El juez se encuentra expresamente facultado (art.31 inciso 2), para
subsanar las deficiencias del acuerdo o modificarlo si fuere incompleto o
insuficiente, en la sentencia que pronuncie sobre la separacin judicial. Se
concreta de este modo el principio de control jurisdiccional de los acuerdos
adoptados por los cnyuges.

C.- Ejercicio de la accin de separacin judicial.

La accin de separacin judicial tiene varias caractersticas:

23

1.- Es irrenunciable. Por consiguiente, cualquiera que sea la

intencin de los contrayentes al momento de casarse o posteriormente, esta
accin subsistir aun contra su voluntad.

2.- Puede ejercerse en cualquier procedimiento a que den

lugar las materias referidas en el artculo 23 (relaciones mutuas entre los
cnyuges, alimentos, bienes familiares, rgimen de bienes del matrimonio; o
relaciones con los hijos, como alimentos, cuidado personal, derecho de visitas,
etctera), incluso en denuncia por violencia intrafamiliar entre los cnyuges o
entre alguno de stos y los hijos. En otros trminos, puede insertarse esta
pretensin en cualquier juicio que se haya suscitado entre los cnyuges respecto
de las materias indicadas (art.29).

3.-

Al

resolver

la

separacin

judicial,

el

juez

debe

pronunciarse sobre todas materias sealadas en el artculo 21, salvo que se

hayan regulado por los cnyuges, caso en el cual, como se dijo, puede subsanar
sus deficiencias o modificar el acuerdo si lo estima incompleto o insuficiente. En
todo evento debe tener en especial consideracin los criterios de suficiencia
sealados en el artculo 27.

4.- El juez en su sentencia puede, incluso, si se le ha

solicitado de comn acuerdo y se hubiere rendido prueba necesaria al efecto,
liquidar el rgimen de bienes (sociedad conyugal o participacin en los
gananciales). Para estos efectos se modific el artculo 227 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, agregndosele un inciso final que dice: Los interesados, de
comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento
sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el
divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales que hubo entre los cnyuges.

5. Finalmente, si se trata de casados bajo el rgimen de

sociedad conyugal cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopcin de
las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del
patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Creemos que la ley no es afortunada al referirse al patrimonio familiar,

24

tratndose del patrimonio social, ya que es evidente que sobre l no tienen

derechos ms que los cnyuges y sobre el patrimonio de stos los hijos
comunes. En todo caso se trata de una cuestin semntica.

D.- Efectos de la accin de separacin.

Los efectos de esta accin estn sealados en los artculos

32 y siguientes de la ley y pueden resumirse en la siguiente forma:

1.- Los efectos de la sentencia que declara la separacin

judicial se producen una vez que esta queda ejecutoriada, siendo oponible a
terceros desde que se subinscribe al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.

2.- La separacin judicial constituye un nuevo estado civil.

As se desprende de lo previsto en el artculo 32 que expresa: Efectuada la
subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la
calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. En
el mismo sentido, puede citarse el artculo 38, ubicado a propsito de la
reanudacin de la vida en comn, que expresa: La reanudacin de la vida en
comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, pone fin al procedimiento
destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este caso,
restablece el estado civil de casados. Por ltimo, el artculo 6 transitorio de la
misma ley, no deja lugar a duda alguna, al sealar que Las personas que con
anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o
perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados,
y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto
del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de
la entrada en vigencia. De la interpretacin de estas tres normas y en
conformidad a lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Civil, no puede sino
desprenderse que la sentencia que declara la separacin judicial constituye un
nuevo estado civil (de separado) en conformidad a la ley. No nos parece posible
afirmar, como se ha hecho, que estas disposiciones obedecen a un descuido
legislativo o que ellas no admiten una interpretacin sistemtica. Por otra parte,
no resulta discutible el hecho de que las personas separadas estn sujetas a un

25

vnculo conyugal atenuado en lo que se refiere a las obligaciones y derechos que

surgen del matrimonio, todo lo cual nos hace concluir que se ha instituido un
nuevo estado civil.

3.- La separacin judicial deja subsistentes los derechos y

obligaciones

personales

entre

los

cnyuges,

salvo

aquellos

que

son

incompatibles con la vida de separados, como la cohabitacin y la fidelidad, que

se suspenden (art.33). Como puede constatarse se trata de cnyuges con
derechos y obligaciones diferentes de que aquellos que emanan del matrimonio.

4.- La separacin judicial extingue la sociedad conyugal o el

rgimen de participacin en los gananciales si lo hubiere, todo ello sin perjuicio
del derecho de usufructo, uso o habitacin que se haya constituido en
conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil (los bienes familiares).

5.- No obstante la separacin judicial, subsiste el derecho de

los cnyuges a sucederse recprocamente por causa de muerte. Sin embargo, lo
que hemos llamado en nuestro libro sobre la materia indignidades calificadas,
consagradas en los artculos 994 y 1182 del Cdigo Civil, tambin subsisten, esta
vez referidas a la separacin judicial. Sobre este punto hay que resaltar el hecho
de que los efectos que la legislacin atribua al divorcio perpetuo y al divorcio
temporal, se atribuyen ahora a la separacin judicial. En consecuencia, el
artculo 994 del Cdigo Civil fue modificado quedando redactado en la siguiente
forma: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido. Por su parte, el artculo 1182 qued redactado: Tampoco lo
ser el cnyuge (legitimario) que por su culpa haya dado ocasin a la separacin
judicial (art.3 transitorio de la Ley N19.947). Resta establecer cundo el
cnyuge ha dado motivo u ocasin a la separacin. Creemos que ello ocurre
en dos casos: cuando la separacin se decreta porque uno de los cnyuges ha
incurrido en una falta imputable al otro (situacin descrita en el artculo 26 inciso
1); y cuando uno de los cnyuges ha puesto fin a la convivencia (situacin
contemplada en el artculo 27). Hemos dicho en lo precedente que la separacin
judicial puede decretarse por falta imputable a uno de los cnyuges, o bien
cuando uno de ellos demanda por haber cesado la vida matrimonial, o bien de

26

comn acuerdo. Nos parece claro, en consecuencia, que la ruptura de la

convivencia por decisin unilateral hace culpable de la separacin al que decide
poner fin a la convivencia sin el consentimiento o aprobacin del otro cnyuge.
Reconocemos que la cuestin puede ser discutible, pero carece de justificacin
imputar este efecto slo a la separacin que se decreta por falta grave. Conviene
recordar que el juez en la sentencia efectuar la declaracin correspondiente, de
la que se dejar constancia en la subinscripcin (art.35).

6.- La separacin judicial no altera la filiacin ni las

responsabilidades y derechos nacidos de la misma. La ley dispone que el juez
adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que
pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres. Se concreta de
esta manera lo que hemos llamado principio de proteccin.

7.- Los hijos nacidos durante la separacin judicial no estarn

amparados por la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, sin perjuicio de
que ste sea inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de
ambos.

8.- Finalmente, digamos que la separacin judicial sustituye

en el Cdigo Civil los efectos del divorcio perpetuo o temporal que contemplaba
la Ley de Matrimonio Civil de 1884, cuestin que reafirma nuestra posicin en el
sentido de que la se trata de un nuevo estado civil como la misma se encarga
de decirlo.

E.- Reanudacin de la vida en comn.

El nuevo estatuto matrimonial se encarga de regular lo que

ocurre en caso que se reanude la vida en comn.

1.- La reanudacin de la vida en comn con el nimo de

permanencia produce dos efectos inmediatos: pone fin al procedimiento
destinado a obtener la declaracin de la separacin judicial; y si sta hubiere sido
decretada, restablece el estado civil de casados. Lo primero implica un
desistimiento de la demanda que opera, a nuestro juicio, de pleno derecho.

27

2.- Si hubiere habido sentencia de separacin por culpa de

uno de los cnyuges (art.26), deben ambos solicitar que se revoque dicha
sentencia, debiendo subinscribirse en el Registro Civil para hacerla oponible a
terceros.

3.- Si se hubiere decretado la separacin en virtud del artculo

27 (por haber cesado la convivencia o de comn acuerdo), para hacer oponible a
terceros la reanudacin de la vida en comn, basta que ambos cnyuges dejen
constancia de su voluntad en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. En tal caso, el mismo Oficial
debe comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar
dice la ley agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de
separacin.

4.- La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad

conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales si lo hubo, pero los
cnyuges podr pactar este ltimo en conformidad al artculo 1723 del Cdigo
Civil.

5.- Por ltimo, la reanudacin de la vida en comn no opta a

que pueda volver a solicitarse la separacin judicial, pero sobre la base de
hechos posteriores a la reconciliacin (art.41).

Las disposiciones referidas en esta parte de la ley nos

resultan exageradamente reglamentarias y, en cierta medida, burocrticas. Es
muy probable que los matrimonios que resuelvan renovar su vida en comn no se
allanen a la realizacin de todos estos trmites y prevalezcan situaciones de
hecho por sobre situaciones de derecho.

VI.- Terminacin del matrimonio.

El matrimonio termina por cuatro causas: la muerte natural, la

muerte presunta, la sentencia firme de nulidad del matrimonio, y la sentencia
firme de divorcio.

28

Analizaremos separadamente cada una de estas causales.

A.- Muerte natural.

El matrimonio termina por la muerte natural de cualquiera de

los cnyuges. Nuestro Cdigo Civil no defini la muerte natural, limitndose a
decir, en el artculo 78, que la persona termina por la muerte natural. La
definicin jurdica de muerte est contenida en el artculo 12 del Reglamento del
Libro IX del Cdigo Sanitario, relativo al aprovechamiento de tejidos o partes del
cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de los cadveres o parte de ellos
con fines cientficos o teraputicos. De acuerdo a esta norma, la muerte natural
consiste en la abolicin, total e irreversible, de todas las funciones enceflicas.

B.- Muerte presunta.

El matrimonio termina, tambin, por la muerte presunta de

uno de los contrayentes en los plazos fijados en la ley. En esta materia la nueva
normativa ha introducido modificaciones importantes.

1.- La regla general establece que el matrimonio se disuelve

a los 10 ao desde la fecha de las ltimas noticias fijada en la sentencia que
declara la muerte presunta del desaparecido. Recordemos que en la Ley de 1884
este plazo era de 15 aos (artculo 38).

2.- El matrimonio se disuelve a los 5 aos a contar de las

ltimas noticias si se probare que han transcurrido setenta aos desde el
nacimiento del desaparecido. Esta disposicin est fundamentada en los
estndares normales de sobrevivencia. Se mantuvo en esta parte lo que dispona
la antigua ley sobre la materia.

3- El matrimonio se disuelve en el plazo de 5 aos contados

desde las ltimas noticias cuando la desaparicin va unida a una herida grave en
la guerra o ha sobrevenido otro peligro semejante, situacin contemplada en el

29

artculo 81 N7 del Cdigo Civil. Este caso no estaba contemplado en la Ley de

1884 de suerte que el mismo estaba sujeto a la reglas generales.

4.- El matrimonio se disuelve en plazo de 1 ao cuando una

nave o aeronave se reputa perdida por no aparecer a los seis meses de la fecha
de las ltimas noticias que de ella se tuvieron; o cuando durante la navegacin o
aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere
sin encontrarse sus restos; o cuando ocurre un sismo o catstrofe que provoque
o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas
poblaciones o regiones. El plazo indicado (uno ao) se cuenta desde el da
presuntivo de la muerte fijado por el juez en conformidad al artculo 81 del Cdigo
Civil.

5.- La nueva ley se hace cargo (art.43 inciso final) de los

efectos que se siguen si se prueba que el desaparecido ha muerto despus de la
fecha del matrimonio que contrajo el cnyuge sobreviviente. En este caso el
nuevo matrimonio conservar su validez. De la misma manera, si el
desaparecido ha contrado nuevo matrimonio durante su ausencia una vez
disuelto el matrimonio anterior el mismo ser plenamente vlido (art.93 del
Cdigo Civil). Se aplica, a este respecto, la llamada doctrina de la apariencia, ya
que no obstante existir en este supuesto un vnculo matrimonial no disuelto, ello
no corresponde a la situacin jurdica legtima que se ha forjado desde la
desaparicin. Aun cuando la ley no lo dice, la misma solucin procede aplicar si
el desaparecido reaparece. No hay duda que su matrimonio se encuentra
disuelto. Por lo tanto, si el cnyuge aparentemente sobreviviente ha contrado
nuevo matrimonio subsistir plenamente su validez. Ms difcil es resolver la
situacin si no ha habido nuevo matrimonio. Sostengo que en este caso el
vnculo se ha disuelto, de modo que para restablecer la vida matrimonial, los excnyuges deberan volver a contraer matrimonio. Fundo esta conclusin en el
hecho de que el artculo 43 de la Ley establece, perentoriamente, en cada caso,
que el matrimonio termina en los plazos prefijados. En esta materia predomina
el principio de la certeza y la seguridad jurdica.

30

Como

puede

observarse

las

normas

analizadas

se

caracterizan por reducir los plazos consagrados en la Ley de 1884, sin perjuicio
de contemplarse otras situaciones que antes no haban sido consideradas.

C.- Nulidad de matrimonio.

Comencemos por advertir que las causales de nulidad de

matrimonio son taxativas, de derecho estricto y no pueden ellas interpretarse
extensivamente. Lo anterior porque el artculo 43 comienza diciendo que el
matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales,
que deben existir al tiempo de su celebracin. Dos conclusiones extraemos de
esta lectura: no hay ms causales de nulidad que aquellas que expresamente
seala la ley; y no hay nulidad por hechos sobrevinientes. En otras palabras toda
nulidad debe ser coetnea a la celebracin del acto o contrato, principio general
que, en este caso, atendida la especial naturaleza del matrimonio, se reitera en
trminos formales y explcitos.

Cabe recordar, adems, que respecto de los matrimonios

celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley N19.947, sobre la nulidad
rigen las normas de la Ley de 1884, pero los cnyuges no pueden hacer valer la
causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil, prevista en el
artculo 31 de la ley anterior (art.2 transitorio). Se clausur de esta manera,
definitivamente, la causal que, antes de que existiera el divorcio con disolucin
del vnculo, se invocaba para solucionar las rupturas matrimoniales.

1.- Causales de nulidad.

La Ley contempla tres causales de nulidad:

a.- Las incapacidades contempladas en los artculos 5, 6 y 7;

b.- Falta de consentimiento libre y espontneo en los

trminos del artculo 8; y

c.- Falta de testigos hbiles determinados en el artculo 17.

31

Recordemos que en materia de incapacidades el artculo 5 se

abre considerablemente, al declarar incapaz a quien adolezca de un trastorno o
anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que le impida de modo
absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; y a quien carece
de suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio. A su vez, tratndose del
consentimiento libre y espontneo, la causal se extiende a un error acerca de
alguna de las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento. Finalmente, tratndose de la fuerza, dispone la
ley que ella puede provenir de una persona o de circunstancias externas,
siempre que este vicio haya sido determinante para contraer el vnculo. De estas
disposiciones podemos extraer como conclusin que la capacidad y los vicios del
consentimiento estn ampliados en la nueva Ley de Matrimonio Civil, lo cual se
atena, como se ver ms adelante, por la reduccin de los plazos de
prescripcin de la accin de nulidad.

En consecuencia, nos hallamos frente a un contrato bien

excepcional, que no est sometido a los requisitos de validez que operan
respecto de los actos jurdicos en general, sino que tiene normas propias que
ensanchan las exigencia, reducen las causales y los plazos de prescripcin de la
accin.

2.- Titularidad de la accin de nulidad.

La norma general expresa que la titularidad de accin

corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, con las salvedades que se
indican:
a.- Cuando contrae matrimonio un menor de 16 aos, puede
deducir la accin cualquiera de los contrayentes o sus ascendientes. Sin
embargo, una vez cumplido los 16 aos por ambos contrayentes, slo
corresponde la accin al que se cas siendo menor. Si ambos eran menores de
16 aos cualquiera de ellos puede ejercerla.

32

b.- Si la causal que se invoca es la del artculo 8 (falta de

consentimiento libre y espontneo), la accin corresponde slo a aquel que ha
sufrido el error o la fuerza.

c.- Tratndose de matrimonios en artculo de muerte, la

accin corresponde a los herederos del cnyuge premuerto (herederos del
difunto, dice la ley).

d.- Si la causal de nulidad es la existencia de un vnculo

matrimonial no disuelto, la accin de nulidad corresponde, tambin, al cnyuge
anterior o a sus herederos.

e.- En el caso contemplado en el artculo 6 y 7 (matrimonio

entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad; o entre
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado; o del cnyuge
sobreviviente con el autor, cmplice o encubridor en el homicidio del otro
cnyuge), la accin corresponde a cualquier persona en el solo inters de la
moral y de la ley.

3.- Ejercicio de la accin de nulidad.

a.- La ley dispone que la accin de nulidad slo puede

intentarse mientras vivan ambos cnyuges, lo cual resulta lgico, puesto que
muerte de uno de ellos pone trmino al matrimonio.

b.- Sin embargo, existen dos calificadas excepciones en que

es posible deducir la accin despus del fallecimiento de uno o ambos cnyuges.
Se trata del matrimonio en artculo de muerte, en que los herederos del difunto
pueden demandar la nulidad si invocan una causal legal; y cuando la nulidad se
funda en un vnculo matrimonial no disuelto (art.47). Estas excepciones se
justifican en razn de los derechos sucesorios comprometidos, ya que los
herederos del que contraer matrimonio en artculo de muerte se vern afectados
por los derechos hereditarios que corresponden al cnyuge sobreviviente
(legitimario privilegiado en la sucesin del premuerto). Lo propio ocurre

33

tratndose de quien contrae matrimonio estando unido por matrimonio anterior,

ya que el cnyuge sobreviviente tendr que compartir la herencia con el otro
cnyuge (habr dos cnyuges llamados a suceder).

c.- Por otra parte, el artculo 46 inciso final dispone que el

cnyuge menor de edad y el interdictor por disipacin son hbiles para ejercer
por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de actual por medio de sus
representantes.

4.- Prescripcin de la accin de nulidad.

En esta materia existen tambin innovaciones fundamentales

que, como se demostrar, limitan severamente el ejercicio de la accin de
nulidad.

El principio general est expresado en el artculo 48 que dice

que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Sin embargo,
quedan a salvo numerosas excepciones:

a.- Cuando la nulidad se funda en que uno o ambos

contrayentes son menores de 16 aos, la accin de nulidad prescribe en el
trmino de 1 ao a contar de que se llega a la edad requerida. A este respecto
puede presentarse un problema interpretativo importante. La ley seala que el
ao se cuenta desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad. A qu mayora de se refiere
la norma, a la consagrada en el artculo 26 del Cdigo Civil o 5 N2 de la Ley de
Matrimonio Civil? Nosotros creemos que la referencia est hecha al artculo 5
N2 de la Ley N19.947 y que la mayora de edad, tratndose del matrimonio es
de 16 aos y no de 18 aos.

b.- En el caso del artculo 8, que regula el consentimiento

libre y espontneo, la causal de nulidad prescribe en el plazo de 3 aos
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o
fuerza.

34

c.- Tratndose de matrimonios en artculo de muerte, la

accin de nulidad prescribe en el plazo de 1 ao contados desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo.

d.- Cuando se invoca como causal de nulidad la existencia de

un vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en el plazo de 1 ao a
contar de la muerte de uno de los cnyuges.

e.- Si la causal es la inhabilidad de los testigos del

matrimonio (artculo 16 y 17) la accin de nulidad prescribe en el plazo de 1 ao
a contar de la celebracin del matrimonio.

Sobre estas prescripciones conviene referirse a dos asuntos

ntimamente vinculados. Ambos dicen relacin con la causal de vinculo
matrimonial no disuelto. En este caso, la ley se encarga de sealar (art.49) que si
se alega la nulidad del vnculo matrimonial anterior, deber resolverse primero
sobre la validez o nulidad del matrimonio precedente. Si, como consecuencia de
la validez del primer matrimonio y la prescripcin de la accin de nulidad del
segundo, resultaren dos cnyuges sobrevivientes, la parte que en la sucesin
intestada o forzosa corresponde al cnyuge, deber ser dividida entre los
sobrevivientes, sin lesionar a los dems herederos forzosos o testamentarios. De
otra manera se distorsionara todo el sistema sucesorio y se perjudicara
gravemente a los dems herederos llamados a suceder en conformidad a la ley.
Reconocemos que la cuestin no es pacfica, pero existen buenas razones para
sostener nuestra posicin en defensa del modelo de sucesin forzosa o
abintestato.

5.- Efectos de la nulidad de matrimonio.

La nulidad produce sus efectos desde que es declarada por

sentencia ejecutoriada. Dichos efectos estn establecidos en el artculo 50, que
declara que las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento
de contraer el vnculo matrimonial. Esta es la regla general. De ms est decir
que ella coincide plenamente con lo previsto en el artculo 1687 del Cdigo Civil,

35

que da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran
si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Existen, no obstante varias excepciones que analizaremos a

continuacin:

a.- El llamado matrimonio putativo, que originalmente

estaba consagrado en el artculo 122 del Cdigo Civil hoy derogado, pas a estar
reglamentado en el artculo 51 de la nueva ley. La indicada norma expresa: El
matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro
Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se
trata, entonces, de una mera transferencia del mismo artculo a otro cuerpo legal.

b.- El mismo artculo 51, agrega que si slo uno de los

cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la
disolucin o liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese
momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Esta ltima
disposicin confiere un derecho preferente si slo uno de los cnyuges acta de
buena fe, lo cual parece conformarse con el efecto retroactivo de la nulidad.
Podra pensarse que al pactarse un rgimen determinado de bienes (la opcin de
someterse a las reglas de la sociedad conyugal implica un pacto tcito), se
adquieren legtimamente derechos que no pueden afectarse sin que se vulneren
las garantas constitucionales. Con todo, el pacto para someterse a un
determinado rgimen de bienes en el matrimonio es dependiente y est sujeto al
contrato principal, vale decir, el matrimonio. Al desaparecer ste, puede
entenderse que desaparece con l el rgimen de bienes por el que se haba
optado. De all que pueda la ley permita al cnyuge de buena fe escoger entre
las normas especiales sobre liquidacin del rgimen patrimonial o las normas
sobre el cuasicontrato de comunidad para distribuirse los bienes adquiridos
durante el matrimonio, salvo, por cierto, que el rgimen patrimonial sea el de
separacin total de bienes.

36

c.- Las donaciones o promesas hechas por el otro cnyuge al

que se cas de buena fe, subsisten no obstante la declaracin de nulidad (art.51
inciso 3).

d.- La nulidad no afecta la filiacin, aun cuando el matrimonio

no haya sido contrado de buena fe ni con justa causa de error por ninguno de los
cnyuges. Este efecto corresponde a lo previsto en el artculo 122 hoy derogado,
que se denomin matrimonio putativo calificado, y que se refera entonces a la
subsistencia de la legitimidad de los hijos (categora hoy desaparecida).

e.- Se presume que los cnyuges han contrado el

matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que se prueba lo
contrario y que as se declare en la sentencia (art.52). Esta norma es importante
y pone fin a una vieja discusin sobre si deba el juez al declarar la nulidad
pronunciarse sobre la putatividad del matrimonio o si ello deba ser pedido por las
partes y acreditarse la buena fe y la justa causa de error. Ahora, existe una
presuncin simplemente legal sobre que el matrimonio nulo es putativo, salvo que
se pruebe que no concurren los presupuestos legales al afecto.

Como puede observarse, la nulidad del matrimonio en el

nuevo estatuto ha quedado considerablemente restringida, siendo de destacar
que ella slo procede por tres causales (si bien lo relativo a las causales de
incapacidad y de falta de consentimiento libre y espontneo se han ampliado
considerablemente), y que los plazos de prescripcin en la mayor parte de los
casos se han restringido. Sin perjuicio de lo dicho, cabe recordar que respecto de
los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la nueva
ley, ellos se rigen en cuanto a las formalidades y requisitos externos del
matrimonio y las causales de nulidad que su omisin originan por la ley vigente al
tiempo de contraerlo, pero sin que pueda hacerse valer la causal de nulidad
prevista en el artculo 31 de la Ley de 1884, esto es, la incompetencia del Oficial
del Registro Civil. Con ello se cerr, de modo definitivo, lo que hemos llamado la
vlvula de descompresin que origin la ausencia de una ley que se hiciera cargo
de los efectos de las rupturas matrimoniales.

D.- Divorcio vincular.

37

Fue esta materia la que ocup durante aos el debate sobre

la nueva Ley de Matrimonio Civil. Justo es reconocer que, por lo mismo, se perdi
la visin e importancia de otras normas. Con el divorcio culmina lo que hemos
llamado la degradacin paulativa de la relacin matrimonial.

Esta institucin est presidida por un principio fundamental: el

divorcio pone fin al matrimonio, pero no afecta en modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. En otros
trminos, el divorcio slo alcanza a los cnyuges no a los hijos.

A.- Tipos de divorcio.

En nuestra legislacin hay tres tipos de divorcio:

Divorcio sancin, divorcio de comn acuerdo y divorcio por

voluntad unilateral. Trataremos separadamente cada uno de ellos.

1.- Divorcio sancin.

Se trata de un divorcio que supone una falta grave de uno de

los cnyuges y que se decreta, en consecuencia, para castigar al infractor.

1.1.- Causales.

En verdad existe una sola causal de divorcio sancin. Ella

consiste en una falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn
(art.54). Se trata de una causal genrica, idntica de aquella consagrada en el
artculo 26 para demandar la separacin judicial (que conduce al estado civil de
separado). Reiteremos aqu lo que dijimos a propsito de esta causal al tratar de
la separacin judicial y al hecho de que ella contiene un elemento objetivo y un
elemento subjetivo que debe apreciar el juez separadamente.

38

1.2.- Presunciones de concurrencia de la causal genrica.

La ley ha establecido algunos casos, entre otros, en que se

incurre en esta causal (art.54). No se trata de circunscribir la causal a estos casos
ni de limitar su extensin. Slo de facilitar la interpretacin de la norma. Claro
est que en todos ellos la causal debe entenderse presente (la ley opera como
interpretativa para esclarecer el sentido y alcance de la disposicin). Los
indicados casos son los siguientes:

a.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves

contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Fcil
resulta comprender que estamos en presencia de una conducta gravsima e
intolerable, sea que la hostilidad se dirija en contra del cnyuge o de alguno de
los hijos y que, en tal caso, se da por descontado que la vida en comn se hace
intolerable.

b.- Transgresin grave y reiterada de los deberes de

convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. La ley agrega que el
abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de transgresin
grave de los deberes del matrimonio. Llama la atencin poderosamente que el
adulterio no sea por s mismo causa de divorcio, ya que la transgresin al deber
de fidelidad debe ser reiterado. Es efectivo que en nuestro ordenamiento se
derog el delito de adulterio y que las sanciones civiles se han morigerado
considerablemente. Pero llegar a la conclusin que el adulterio para ser causal de
divorcio debe ser reiterado (continuo, frecuente, repetido), nos parece
francamente un exceso. Podra afirmarse que un acto de infidelidad puede hacer
intolerable la vida en comn, sin embargo, atendido lo sealado en esta
disposicin, ello no constituye una violacin grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio en trminos de autorizar el divorcio.

c.- Condena ejecutoriada por la comisin de un crimen o

simple delito contra el orden de la familia y contra la moralidad pblica, o contra
las personas, previstos en el Libro II, Ttulo VII y VIII del Cdigo Penal, que
involucre una grave ruptura de la armona conyugal. Se trata de delitos graves
(rapto, violacin, estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres, homicidio,

39

infanticidio, lesiones, etc.), y siempre que la comisin de los mismos importen una
ruptura seria de la armona conyugal.

d.- Conducta homosexual. Parece evidente que una opcin

sexual de esta naturaleza excluye la posibilidad de que la vida comn entre los
cnyuges sea tolerable.

e.-

Alcoholismo

drogadiccin

que

constituya

un

impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre

stos y los hijos. Creemos que la sola circunstancia de que uno de los cnyuges
sea alcohlico o drogadicto es causal suficiente de divorcio y que ello, en la
mayor parte de los casos, tornar intolerable la vida en comn.

f.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Esta

causal es de tal gravedad que en la Ley de 1884 impeda, incluso, la
reconciliacin jurdicamente aceptada y reconocida.

Se trata, entonces, de seis presunciones en que el juez debe

entender que concurre la causal genrica del artculo 54 de la ley. Basta, por lo
mismo, con acreditar las circunstancias objetivas descritas en la norma para que
se tenga por establecida la causal que se invoca.

2.- Divorcio de comn acuerdo.

Para que se decrete este tipo de divorcio deben concurrir los

siguientes requisitos:

a.- Deben solicitarlo ambos cnyuges de comn acuerdo al

tribunal competente.

b.- Deben acreditar que ha cesado la convivencia durante un

lapso mayor de un ao. Recurdese que para acreditar esta circunstancia debe
distinguirse entre matrimonios celebrados bajo la vigencia de la Ley N19.947
(caso en el cual slo puede hacerse por medio de los instrumentos a los que la
misma ley atribuye fecha cierta), y los matrimonios celebrados bajo la vigencia de

40

la Ley de 1884 (caso en el cual debe acreditarse de modo que el juez adquiera
plena conviccin sobre este hecho).

c.- Deben acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley,

regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a
sus hijos. Recurdese que es completo si contiene todas la materias de que trata
el artculo 21 y suficiente si cumple las exigencias del inciso final del artculo 27
(reiterado textualmente en el inciso final del artculo 55).

3.- Divorcio por voluntad unilateral.

Este tipo de divorcio fue, sin duda, el ms debatido entre los

legisladores. Para que se de lugar a l, deben concurrir los siguientes requisitos:

a.-

Debe

acreditarse

que

la

convivencia

ha

cesado

efectivamente durante, a lo menos, tres aos. Para estos efectos se hace la

distincin antes indicada, esto es, matrimonios celebrados durante la vigencia de
la Ley de 1884 y matrimonios celebrados bajo la vigencia de la Ley N19.947.

b.- El demandante debe acreditar, si lo exige el otro cnyuge,

que ha dado cumplimiento a su obligacin de alimentos respecto del demandado
y sus hijos comunes. La ley contempla este requisito diciendo que para enervar la
accin, el cnyuge demandado puede pedir al juez que verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y los
hijos comunes, pudiendo hacerlo.

c.- Que no se haya producido una reanudacin de la vida en

comn de los cnyuges con nimo de permanencia, pues en tal evento se
interrumpe el cmputo del plazo de tres aos.

4.- Titulares de la accin de divorcio.

a.- La ley precisa que la accin de divorcio pertenece

exclusivamente a los cnyuges. Por consiguiente, cualquiera de ellos puede

41

solicitarlo, salvo que se trate de divorcio sancin (art.54), en que la accin

corresponde al cnyuge inocente que no ha incurrido en la falta que se denuncia.
Ahora, si uno de los cnyuges fallece durante la tramitacin del juicio de divorcio,
la accin puede ser sostenida por sus herederos para los efectos patrimoniales
que se siguen.

b.- La accin de divorcio es irrenunciable. Esta materia fue

objeto de debate en el Parlamento, ya que algunos congresales pretendan
establecer dos tipos de matrimonios: los disolubles y los indisolubles. Esto ltimo
se lograba haciendo posible la renuncia de la accin de divorcio en forma
anticipada. Felizmente, esta iniciativa no prosper, ya que habra generado los
mismos problemas que la nueva ley intenta resolver.

c.- La accin de divorcio es imprescriptible. En otros trminos,

la causal de divorcio no se sanea por el transcurso del tiempo, pudiendo
interponerse en cualquier tiempo.

d.- Son hbiles para ejercer esta accin el cnyuge menor de

edad y el interdicto por disipacin, pudiendo obrar personalmente o por medio de
representantes.

5.- Efectos del divorcio.

Los efectos del divorcio son los siguientes:

a.- Ellos se producen desde que queda ejecutoriada la

sentencia que lo declara. Esta sentencia debe subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial.

b.- A partir de la subinscripcin la sentencia es oponible a

terceros y los cnyuges adquieren el estado civil de divorciados.

c.- Los cnyuges que se hubieren divorciado y subinscrito la

sentencia al margen de inscripcin matrimonial, podrn volver a contraer
matrimonio.

42

d.- Por efecto del divorcio cesan las obligaciones de carcter

patrimonial y personal entre los cnyuges que se fundan en la existencia del
matrimonio, los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos
(art.60). En otras palabras, se extingue toda obligacin entre los cnyuges que
tenga como fundamento el matrimonio.

e.- La extincin de las relaciones personales y patrimoniales

que tengan como fundamento el matrimonio, no se extiende a las posibles
compensaciones econmicas de que trata el artculo 61 y siguientes de la ley.

VII.- Reglas comunes a ciertos casos de separacin,

nulidad y divorcio.

Bajo el ttulo de reglas comunes a ciertos casos de

separacin, nulidad y divorcio, la ley se refiere a tres materias que constituyen
innovaciones importantes. Las compensaciones econmicas que se deben los
cnyuges, la conciliacin y la mediacin. Estas instituciones revelan, a mi juicio,
otra filosofa en materia de regulacin jurdica de las relaciones de familia y
ponen en juego los principios comentados al iniciar este trabajo.

1.- Compensacin econmica.

a.- Decretada el divorcio o la nulidad del matrimonio,

cualquiera que sea la causal en que se funda, el cnyuge que se dedic al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn y que, por ende, no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, tiene derecho a que se le
compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. Se trata, entonces,
de equilibrar la situacin econmica de los cnyuges al extinguirse el matrimonio,
de modo que aquel que pudo desplegar una actividad econmica ms eficiente, a
costa de los servicios del otro cnyuge, pueda participar de aquellos beneficios
(art.61).

43

b.- Este derecho plantea varias interrogantes. Desde luego,

surge la duda de su procedencia cuando entre los cnyuges ha habido sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, pues, en tal caso, los beneficios
econmicos deben ser compartidos, cualquiera que sea el cnyuge que obtuvo
ventajas econmicas. En principio, parece evidente que en este supuesto no hay
nada que compensar. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en que, a
pesar del rgimen de comunidad o participacin, se genere un desequilibrio. Tal
sucede, por ejemplo, si la mujer se dedica durante el matrimonio a una actividad
remunerada o lucrativa, dejando en manos del marido preferentemente el
cuidado de los hijos y las labores propias del hogar. En conformidad a lo previsto
en el artculo 150 del Cdigo Civil puede verse incrementado su patrimonio
reservado y al extinguirse la sociedad conyugal, renunciando a los gananciales,
conservar dicho patrimonio ntegramente para s. Se dir que el ejemplo es poco
prctico, ya que en una sociedad como la nuestra en que predomina el
machismo, no resulta fcil aceptar que el marido sustituya a la mujer en su rol
tradicional. Es cierto, pero el cambio de las costumbres y el constante esfuerzo
por identificar los roles en el matrimonio, no hace descartable que en el futuro
esta situacin pueda producirse. Puede tambin ocurrir que el trabajo ejecutado
por el marido o por la mujer redunde en una valorizacin de sus bienes propios,
en trminos que la sociedad conyugal no participe de dichos beneficios, lo cual
obrar en desmedro de las expectativas de cualquiera de los cnyuges. En
consecuencia, creemos que no es posible excluir de plano el que pueda
reclamarse esta compensacin, aun en el caso de que entre los cnyuges exista
un rgimen de comunidad de bienes o participacin en los gananciales, a pesar
de que lo ms frecuente ser que esta compensacin se reclame cuando ha
habido un rgimen de separacin total de bienes durante el matrimonio.

c.- La ley ha consagrado los parmetros que debe

considerar el juez para los efectos de determinar el menoscabo econmico y el
monto de la reparacin. A este efecto, debe atender a la duracin del matrimonio
y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la
buena o mala fe; la edad y estado del cnyuge beneficiario; su situacin en
materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificacin profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Parece razonable poner

44

acento en los elementos indicados, sin perjuicio de lo cual surgen algunas dudas
que conviene despejar. Al establecerse la duracin del matrimonio y de la vida
en comn de los cnyuges debe considerarse, a nuestro juicio, el tiempo durante
el cual los cnyuges convivieron antes de contraer matrimonio. Ello porque para
interpretar esta disposicin debe atenderse al principio de proteccin del
cnyuge ms dbil. Otra interpretacin conduce a una doble injusticia, ya que
durante la separacin es casi seguro que uno de los cnyuges ha debido quedar
a cargo de los hijos y del hogar comn, facilitando al otro cnyuge sus
actividades laborales o lucrativas.

d.- La ley permite al juez, cuando se ha decretado el

divorcio sancin (art.54), denegar la compensacin econmica que habra
correspondido al cnyuge que incurri en la causal o disminuir prudencialmente
su monto. En el primer caso se trata de una sancin civil como consecuencia de
la falta en que incurri. En el segundo, una forma de compensacin de culpas en
el campo de las relaciones de familia.

e.- El nuevo estatuto matrimonial ha sido muy reglamentario

en cuanto a la determinacin del monto y la forma de pago de esta reparacin.

Desde luego, ambas cosas pueden establecerse por los

cnyuges de comn acuerdo, siempre que sean mayores de edad (mayores de
18 aos), debiendo este acuerdo constar por escritura pblica o acta de
avenimiento y, en ambas hiptesis, aprobarse por el tribunal. Si no hubiere
acuerdo corresponde al tribunal fijar su procedencia, su monto y la forma en que
debe pagarse.

Extremando la proteccin que se debe al cnyuge ms dbil,

la ley obliga al juez, cuando se demanda la nulidad del matrimonio o el divorcio, a
informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliacin. Por lo mismo, la ley autoriza a reclamar esta compensacin en la
demanda, en la reconvencin o en un escrito complementario a la demanda,
debiendo el juez pronunciarse sobre su procedencia y monto en la sentencia de
nulidad o divorcio si hace lugar al mismo (aplicacin del principio de
concentracin).

45

Afirmamos que si esta compensacin no se reclama en la

demanda, ni en la reconvencin, ni en escrito complementario, el derecho
caduca, porque no se contempla ninguna otra instancia en que sea posible
hacerlo valer. Se trata, creemos nosotros, de un derecho sui generis que es
consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que
debe reclamarse con ocasin de la accin deducida y no despus de decretado
una u otra cosa. Si el derecho subsistiera despus de la tramitacin del juicio de
divorcio, se estara vulnerando el artculo 60 que seala que el divorcio pone fin
a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio
se funda en la existencia del matrimonio. Por su parte, si el mismo derecho
subsistiera despus de pronunciada sentencia firme de nulidad de matrimonio, se
vulnerara el artculo 50 que dispone que se retrotrae a las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, sin perjuicio
de lo dispuesto en los dos artculos siguientes (matrimonio putativo). Finalmente,
la circunstancia de que deba el juez informar a los cnyuges de esta derecho
durante la audiencia de conciliacin, y la limitacin

impuesta al mismo de

pronunciarse slo si esta reparacin es pedida en la demanda, en escrito

complementario de la demanda o en la reconvencin (art.64 inciso 3), nos hace
concluir que estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo
hecho de no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley.

Respecto de la forma de pago, la ley da al juez lineamientos

bien precisos (art.65).

Desde luego, son las partes las llamadas a establecer de

comn acuerdo la forma en que debe cancelarse esta reparacin indemnizatoria.
A falta de acuerdo, el juez puede establecer las siguientes modalidades:

i.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.

Tratndose de dinero puede ordenar que se entere en cuotas reajustables,
debiendo el mismo juez establecer seguridades para su pago. Vale decir, puede
disponer que se constituye una garanta real o personal.

46

ii.- Ordenar la constitucin de un derecho de usufructo o

habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La ley
se anticipa a declarar que estos derechos no perjudicar a los acreedores que el
cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a
los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Nos
parece un exceso lo consagrado en la ley en esta parte. En efecto, si se trata de
un usufructo valioso, no se divisa por qu razn ste derecho se transforma en
inembargable, lo cual, incluso, puede perjudicar al cnyuge usufructuario al
impedirle incorporarlo a su derechos de prenda general. Con todo surge la duda
de si el titular del usufructo podra, por ejemplo, constituir a su respecto un
derecho de hipoteca, en presencia de lo previsto en el artculo 2418 del Cdigo
Civil. No ocurre lo mismo respecto del derecho de uso y habitacin en razn de lo
previsto en el artculo 819 del mismo cuerpo legal.

iii.- Si el cnyuge deudor no tuviera bienes suficientes para

satisfacer esta obligacin de la manera sealada en los numerales anteriores, el
juez puede dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. La ley dispone que en tal
caso el juez debe tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge
deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. La cuota
respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarar en la sentencia.

El prrafo anterior permite plantear varias interrogantes.

Desde luego, la circunstancia de que el cnyuge deudor no tenga bienes
suficientes para cancelar la reparacin, induce a pensar que los mayores
beneficios que obtuvo en el matrimonio en relacin al cnyuge pobre, pueden
haber sido derrochados, por ejemplo, o transferidos a terceros, o perdidos
durante el perodo de separacin legal. El derecho consagrado en el artculo 61
no est subordinado, entonces, a la subsistencia de los recursos que uno de los
cnyuges obtuvo en desmedro de las expectativas del otro cnyuge. El hecho de
que las cuotas establecidas por el juez en alguna unidad reajustable sea
considerada alimentos, permite que el deudor sea apremiado, incluso, mediante
arrestos personales en conformidad a la Ley N16.618, lo cual, como resulta fcil
anticipar, expone gravemente al deudor. Por ltimo, si el deudor ofrece garantas

47

suficientes (una hipoteca, una prenda, un fiador solvente, etctera), queda

liberado de apremios personales.

Resta por resolver si, al margen de este derecho, es posible

deducir demanda por daos morales provenientes de un juicio de nulidad o
divorcio, cuando este ltimo se decreta por falta grave de uno de los cnyuges o
por abandono del hogar comn. A nuestros juicio, no hay duda alguna de que ello
es procedente. En el da de hoy, tanto la doctrina como la jurisprudencia, aceptan
que el dao moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. Ello
ser particularmente frecuente tratndose de una relacin matrimonial. El
ocultamiento de un trastorno o anomala psquica que impida absolutamente
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; la ausencia de suficiente
discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio; el hacer creer al otro contrayente que se
tiene un cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, ha
sido determinante para otorgar el consentimiento; el haber empleado la fuerza;
omitido la circunstancia de existir un vnculo matrimonial no disuelto; los malos
tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o alguno de
los hijos; la transgresin reiterada de los deberes de convivencia, socorro o
fidelidad; etctera, son hechos plenamente justificativos de un dao moral que no
puede quedar impune. En consecuencia, el derecho a la compensacin
econmica de que trata el artculo 61, slo cubre una situacin especial y
singular, que no afecta los dems derechos que corresponden al cnyuge que
fue objeto del hecho ilcito y antijurdico.

Creemos que el derecho de compensacin econmica,

constituye un avance significativo en el derecho de familia. Es bien obvio que, por
lo general, ser la mujer la que se ver favorecida, atendidas las costumbres y
roles que cada cnyuge juega en la vida social de nuestra comunidad,
particularmente cuando no existe un rgimen de comunidad o participacin en los
gananciales en el matrimonio. Por otra parte, este derecho desalentar a muchas
personas a demandar el divorcio o la nulidad, ante el riesgo de verse enfrentado
a una obligacin patrimonial importante. Es de esperar que nuestros jueces no
sean exageradamente tmidos a la hora de establecer el monto de la reparacin y
transformen este derecho ms en un smbolo que en una realidad.

48

2.- Aspectos generales de la conciliacin.

Sintetizaremos, apretadamente, lo que estimamos son los

aspectos generales ms importantes de la conciliacin.

a.- Ella procede tratndose del juicio de separacin como de

divorcio, no as en el juicio de nulidad de matrimonio, salvo que se trate de
algunas de las causales de que trata el artculo 48 letras a), b) y e), esto es, que
se trata de un matrimonio celebrado por una persona menor de 16 aos, que se
trate de un caso en que no ha habido consentimiento libre y espontneo, y de
que se invoque como causal de nulidad la inhabilidad de los testigos de la
celebracin (cuyos requisitos estn consignados en el artculo 16). En el evento
de que en estos supuestos se logre una conciliacin, la ley establece en forma
expresa que ello implicar su renuncia a la interposicin de una nueva solicitud
de nulidad por los mismos hechos. Como puede comprobarse se trata de slo
tres casos en que procede la conciliacin en el juicio de nulidad y ello porque, en
el primero, el matrimonio se sanea a corto plazo a partir de que el cnyuge menor
llega a la edad requerida por la ley para contraer matrimonio; en el segundo, por
los vicios que autorizan para demandar la nulidad (art.8) son personalsimos y
puede ser renunciados por los contrayentes; en el tercero, porque se trata de una
cuestin meramente formal. En lo dems, no procede la conciliacin porque, a
juicio nuestros, est comprometido el orden pblico.

b.- El llamado a conciliacin es obligatorio en los juicios de

divorcio y separacin judicial. As lo dispone el artculo 67, el cual se halla
redactado en trminos imperativos: el juez deber llamar a las partes a una
audiencia de conciliacin especial, con el propsito de examinar las condiciones
que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la
disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo
matrimonial (principio de preservacin de la vida comn). El llamado a
conciliacin no procede en los juicios de nulidad, sin perjuicio de que las partes
puedan llegar a una conciliacin, caso en el cual se producir el efecto indicado
en el artculo 69 inciso 2 (preclusin de la causal de nulidad invocada).

49

c.- El objeto de la conciliacin est definido en la ley.

Resumiendo, l consiste, como se dijo, en examinar las condiciones que
contribuiran a superar el conflicto de la convivencia comn, verificar la
disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo conyugal,
acordar las medidas que regularn lo concerniente al derecho de alimentos entre
los cnyuges y respecto de los hijos, su cuidado personal, el derecho de visitas
del padre o madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria
potestad. Como es posible constatarlo, se busca una solucin integral del
conflicto que genera la ruptura conyugal.

d.- Las partes estn obligadas a comparecer personalmente,

pudiendo ser apremiadas para estos efectos en conformidad al artculo 543 del
Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, arrestos hasta por quince das o multa
proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligacin (comparecencia). Se trata, en consecuencia de un acto personalsimo
que no admite la actuacin por medio de apoderado especialmente habilitado al
efecto.

e.- El juez, dispone la ley, deber instar a las partes a

conciliacin y, lo que es ms importante, propondr personalmente bases de
arreglo, procurando ajustarse a las expectativas de cada una de ellas.

Esta

obligacin supone que el juez estudie los antecedentes y los pondere

adecuadamente, en trminos de formular una proposicin equilibrada, atendiendo
a las pretensiones de los litigantes. Lo que sealamos no es fcil y requerir un
esfuerzo de proporciones del Tribunal que no creemos est en situacin de
abordar, al menos en el perodo anterior a la instalacin de los Tribunales de
Familia.

f.- En el evento de que no se llegue a un acuerdo integral y

suficiente, en los trminos ya comentados (art.21 y 27), el juez deber exhortar
a los cnyuges a perseverar en la bsqueda de un consenso, para cuyos efectos
les advertir sobre la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento
de mediacin de que trata el prrafo siguiente.

50

g.- Finalmente, el juez debe pronunciarse sobre las medidas

de carcter provisional a que se refiere el artculo 67, vale decir, resolver lo
concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para con los hijos, al cuidado
personal de estos ltimos, el derecho de visitas, el ejercicio de la patria potestad,
etctera.

Creemos que las exigencias que la ley formula a los jueces

son excesivas y difcilmente podrn cumplirse como estn previstas por el
legislador. La ley supone un juez activo, conocedor de cada proceso en detalle,
en disposicin de formular proposiciones que son complejas y con miras a
preservar la relacin conyugal. Caemos en esto en un error, porque en la vida
real las cosas, desgraciadamente, no se dan de manera tan fluida. La falta de
jueces o el excesivo trabajo que se les impone en materias tan delicadas, puede
acarrear el desprestigio de la ley y con ello su ulterior modificacin.

3.- Aspectos generales de la mediacin.

Un captulo novedoso de la nueva Ley de Matrimonio Civil es

el relativo a la mediacin. Somos francamente escpticos respeto de sus
resultados, pero no por ellos podemos desconocer su trascendencia y la
posibilidad de que ella se incorpore en el futuro a otras instituciones jurdicas.

Nos referiremos, tambin, a ella en trminos generales,

destacando sus principales caractersticas.

a.- La mediacin tiene lugar en dos casos: cuando ambos

cnyuges lo solicitan y cuando el juez lo decreta porque no se ha producido
conciliacin completa y suficiente en los trminos del artculo 27, a menos que
el juez se forme conviccin de que este trmite ser intil para lograr esta
finalidad. La mediacin no procede en causas por nulidad de matrimonio. Lo
anterior porque en la nulidad est comprometido el cumplimiento de las normas
jurdicas que rigen esta materia.

b.- El mediador es designado por los cnyuges de comn

acuerdo (art.72). Si no hubiere acuerdo lo designa el juez, entre quienes figuren

51

en el Registro de Mediadores. La decisin del juez no es susceptible de recurso

alguno, salvo que el mediador fuere curador o pariente por consanguinidad o
afinidad en la toda la lnea recta y hasta el cuatro grado en la lnea colateral de
cualquiera de los cnyuges, o hubiere prestado servicios profesionales a
cualquiera de ellos con anterioridad.

c.- La medicin termina si una de las partes, citadas por dos

veces, no concurre a la sesin inicial ni justificare la causa de su inasistencia. El
juez, dice la ley, tomar en consideracin esta circunstancia para los efectos de
regular las costas.

d.- El proceso de mediacin no puede durar ms de 60 das

desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal en que le
informa su designacin. Pero pueden los cnyuge, de comn acuerdo, solicitar la
ampliacin de este plazo hasta por 60 das. En suma, la mediacin no puede
extenderse ms all de 120 das.

e.- En caso de llegarse a un acuerdo sobre todos o alguno de

los puntos sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un acta,
firmada por las partes y el mediador. Esta acta es remitida al tribunal para su
aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Una vez aprobada
tiene valor de transaccin judicial (art.76 inciso 2). Surge sobre este punto una
duda importante. El artculo 2450 del Cdigo Civil, dispone que no se puede
transigir sobre el estado civil de las personas. En consecuencia, la mediacin no
puede referirse, a juicio nuestro, a la aceptacin del divorcio o la separacin
judicial (los cuales deben decretarse por sentencia judicial), sino slo a las
materias referidas en los artculos 21 y 27 de la ley. Abona esta interpretacin lo
previsto en el artculo 76 que dice que en caso de llegarse a acuerdo sobre
todos o alguno de los puntos sometidos a mediacin, lo cual es indicativo que
la mediacin no se refiere a la procedencia del divorcio o la separacin judicial,
sino a la solucin de las cuestiones accesorias relativas a los cnyuges y a los
hijos.

f.- La ley se ocupa de que las partes se encuentren en

igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si al juez no le fuere posible

52

adoptar las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio debe
declarar terminada la mediacin. En caso que uno de los cnyuges hubiere sido
objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro, se presume que no existe
igualdad de condiciones entre los cnyuges. A nuestro juicio, se trata de una
presuncin de derecho, aun cuando la ley no lo diga, porque no se divisa cmo
podra probarse en contra de ella.

g.- Los servicios de mediacin pueden ser gratuitos o

remunerados. En este ltimo caso, sern costas de las partes y se fijarn en
conformidad a un arancel que se determinar peridicamente mediante decreto
del Ministerio de Justicia. Pero la mediacin ser siempre gratuita respecto de las
personas que gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las
Corporaciones de Asistencia Judicial.

h.- Finalmente, hay que sealar que existir un Registro de

Mediadores establecido por el Ministerio de Justicia. Slo podrn formar parte del
mismo quienes posean un ttulo idneo de una institucin de educacin superior
del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido condenado u objeto de
una formalizacin de investigacin criminal, en su caso, por delito que merezca
pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artculo 361 a 375
del Cdigo Penal, ni por actos constitutivos de violencia infrafamiliar. El
Ministerio de Justicia dictar un reglamento para establecer la modalidades de
control de los mediadores y las causales para su eliminacin de los registros
(art,78).

Creemos que la ley en esta materia es excesivamente

reglamentaria y que la mediacin, en la forma en que se halla concebida, no
prestar utilidad real a los cnyuges para resolver las cuestiones accesorias a la
ruptura (alimentos, tuicin, visitas, ejercicio de la patria potestad, etctera). Las
experiencias habidas en otros pases (particularmente Espaa), revelan que este
recurso es ms terico que prctico. Chile, seguramente, no escapara a esta
regla. Para que la mediacin sea un instrumento eficaz, a juicio nuestro, se
requiere incentivar de alguna manera a los cnyuges, lo cual no ocurre en
nuestra ley.

53

VIII.- Matrimonios celebrados en pases extranjeros.

Una de las cuestiones que mayores conflictos interpretativos

suscitaron en el pasado fue lo concerniente a la validez de los matrimonios
celebrados en pases extranjeros. Los artculo 120 y 121 del Cdigo Civil, que
regulaban esta materia, fueron derogados por la Ley N19.947, destinndose a
ella el Captulo VIII del nuevo estatuto jurdico.

Las nuevas normas pueden resumirse en la siguiente forma:

a.- El principio fundamental est expresado en el artculo 80,

conforme al cual los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin. En consecuencia, la ley agrega
que los matrimonios celebrados en pas extranjero, en conformidad con las leyes
del mismo pas, producirn en Chile los mismos efectos que si se hubieren
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre
y una mujer. De lo dicho se infiere que nuestro pas no

reconoce los

matrimonios en personas del mismo sexo los que cuales, por ende, son
jurdicamente inexistentes.

b.- Los matrimonios celebrados en pas extranjero puede ser

declarados nulos en conformidad a la ley chilena si se ha infringido lo dispuesto
en los artculos 5, 6 y 7 de la ley (capacidad e impedimentos).

c.- Tampoco vale en Chile el matrimonio que se haya

contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los
contrayentes. Aqu surge un problema interpretativo. Mientras el inciso 2 del
artculo 80 alude derechamente a los artculos 5, 6 y 7; el inciso 3 del mismo
artculo 80 no se remite al artculo 8 (que regula los vicios del consentimiento),
sino slo alude al consentimiento libre y espontneo. A nuestros juicio, esto
implica que la ley aplicable en relacin a los vicios del consentimiento (error y
fuerza) en el matrimonio, estn regidos por la ley del lugar en que se contrae y no
por la ley chilena. Lo que decimos nos parece claro atendiendo a la redaccin del
precepto en comento que habla, en general, de que no vale en Chile el
matrimonio que se ha contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y

54

espontneo de los contrayentes. Si el legislador hubiere querido hacer aplicable

el artculo 8, habra procedido de la misma manera que lo hizo al citar, en el
inciso anterior, especficamente los artculos 5, 6 y 7 de la Ley. Esto implica que
en esta materia las facultades del juez son ms amplias y que podr apreciar
cualquier otra circunstancia que implique un vicio del consentimiento, no slo
aquellos descritos en el artculo 8.

d.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se

rigen por la ley chilena, aun cuando los contrayentes sean extranjeros y no
residan en Chile. Esta norma parece un tanto intil, ya que si dos extranjeros
contraen matrimonio en Chile y pasan a domiciliarse en el extranjero, es bien
difcil que la ley del pas en que se encuentren domiciliados reconozca el poder
vinculante de la ley chilena. En todo caso, como principio resulta rescatable.

e.- El artculo 82 se refiere, especficamente, al derecho de

alimentos que nace del matrimonio contrado en pas extranjero. Si uno de los
cnyuges est domiciliado en Chile (as sea nacional o extranjero) podr exigir
alimentos al otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad a la ley
chilena. Como es obvio, la viabilidad de hacer cumplir esta sentencia depender
de la legislacin extranjera o los convenios internacionales que existan a este
respecto. A su vez, el cnyuge residente en pas extranjero (sea nacional o
extranjero) podr demandar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.

f.- Si el matrimonio se ha contrado en el extranjero, el

divorcio que se demande se sujetar a la ley aplicable a la relacin matrimonial
al momento de interponerse la accin. A su vez, si la nulidad del matrimonio o el
divorcio ha sido decretado por un tribunal extranjero, la sentencia ser reconocida
en Chile conforme las reglas generales que establece el Cdigo de
Procedimiento Civil. Agrega la ley que en ningn caso tendr valor en Chile el
divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera
se oponga al orden pblico chileno (art.83 inciso 3).

g.- Se seala, expresamente, en el artculo 83 inciso final que

no se reconocer valor a las sentencia obtenidas en fraude a la ley. Acto
seguido, se consagra una presuncin de fraude en los siguientes trminos: Se

55

entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido

decretado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores
a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco
aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la
propia sentencia o ser alegado en la tramitacin del exequtur. Como puede
constatarse se trata de una presuncin confusa difcil de comprender, atendida la
redaccin del precepto y los numerosos elementos que se incorporaron a l.
Intentemos desglosar los elementos que integran esta presuncin: i) se trata de
un divorcio declarado por una jurisdiccin diversa de la chilena; ii) los cnyuges
ha debido tener domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar si ambos aceptan que la convivencia se ha
suspendido al menos durante este lapso; iii) si los cnyuges discrepan acerca
del plazo durante el cual ha cesado la convivencia, han debido tener domicilio en
Chile en los ltimos 5 aos anteriores a la sentencia.. En otros trminos, se trata
de evitar que los cnyuges acudan a una jurisdiccin extranjera para salvar el
requisito impuesto en el artculo 55 inciso 3 que exige, tratndose del divorcio
por voluntad unilateral, que haya cesado la convivencia a lo menos durante tres
aos, lo cual se acreditar por medio de los instrumentos a los cuales la ley da
fecha cierta o, tratndose de matrimonios celebrados antes de entrar en
vigencia la Ley N19.947, por cualquier medio capaz de producir plena conviccin
al juez sobre el hecho de la suspensin de la convivencia.

Entendemos que esta presuncin de fraude tuvo origen en

una proposicin de Enrique Barros formulada al Senado el da 6 de Enero de
2003. En una minuta que se adjunt a la proposicin algunos das despus, el
mencionado abogado expresa lo siguiente: En la H. Comisin (del Senado) se
expres la inquietud por prevenir expresamente la posibilidad de fraude a la ley
en materia de divorcio y nulidad. En particular, se desea evitar que cnyuges
sujetos a la ley chilena en razn de nacionalidad y domicilio puedan recurrir a una
jurisdiccin de conveniencia para evitar los requisitos de admisibilidad del
divorcio.

Al respecto quisiera sugerir que se establezca expresamente una

norma previsora del fraude a la ley, que permita revisar en procedimiento de

56

exequtur si han sido manipulados los factores de conexin. Por el contrario, me

parece contrario a los principios de derecho internacional privado, y podra
prestarse para imprevisibles efectos prcticos indeseados, establecer reglas que
condicionen el reconocimiento de sentencias extranjeras al cumplimiento de los
requisitos de nulidad o divorcio establecidos en la ley chilena. Hago presente que
incluso bajo la actual situacin legal, la Corte Suprema ha reconocido sentencias
de divorcio dictadas en el extranjero, an respecto de cnyuges chilenos, si stos
tenan su domicilio en el pas donde la sentencia fue dictada. Atendido lo anterior,
me permito sugerir que se agregue como inciso cuarto del artculo 83, el
siguiente: Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a
la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio o la
nulidad han sido declarados bajo jurisdiccin distinta a la chilena a pesar de
haber tenido los cnyuges domicilio en Chile en cualquier tiempo durante los tres
aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar. La norma tiene el efecto
prctico, a contrario sensu, de que si los cnyuges han tenido domicilio en Chile
durante los tres aos anteriores, slo podrn demandar divorcio o nulidad ante
los tribunales chilenos. La forma propuesta originalmente es, sin duda, bastante
ms clara que la que, en definitiva, quedo consignada en la ley. En todo caso, a
mi juicio, la presuncin es bien discutible, por cuanto es exageradamente estricto
el precepto si exige que la suspensin de la convivencia haya debido operar en
Chile al menos durante tres o cinco aos anteriores a la sentencia.

h.- Finalmente, la ley que rige el divorcio y la nulidad del

matrimonio, dice el artculo 84, se aplicar tambin a sus efectos.

IX.- Algunas modificaciones importantes al Cdigo Civil.

La

Ley

N19.947

introduce

algunas

modificaciones

importantes al Cdigo Civil, ms all de las meras adaptaciones que exige la

incorporacin del divorcio con disolucin del vnculo.

a.- Se modifica el artculo 124 inciso 1 del Cdigo Civil,

haciendo extensiva la obligacin de practicar inventario solemne al divorciado: El
que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo

57

tutela o curadura, quisiera volver a casarse, deber proceder al inventario

solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos
del cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo. Como puede observarse se
elimin la referencia al viudo viuda, quedando comprendido el divorciado.

b.- El artculo 140 N4 se sustituy el divorcio perpetuo por

la separacin judicial de los cnyuges, como excepcin en materia de
obligaciones y derechos entre los cnyuges. Recurdese que los efectos que se
atribuan al divorcio perpetuo se asignan ahora a la separacin judicial.

c.- Se agrega en el artculo 1790 un inciso segundo que

extiende la revocacin de los donaciones hechas al cnyuge cuando ste ha
dado motivo por su culpa a la separacin judicial o al divorcio. Mientras el inciso
1 queda referido a la nulidad respecto del cnyuge que contrajo el matrimonio de
mala fe, el inciso 2 al culpable de separacin judicial o divorcio.

d.- Se modifica el inciso penltimo del artculo 2509 relativa a

la suspensin de la prescripcin ordinaria, quedando redactado en la siguiente
forma: No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes,
respecto de aquellos que administra.

e.- Finalmente reiteremos que las disposiciones legales que

hasta la entrada en vigencia de la Ley N19.947 se referan al divorcio perpetuo
o temporal, quedan referidas a la separacin judicial que, al igual que el
primero, pone fin a la vida comn de los cnyuges, pero no los habilita para
volver a casarse mientras viva al otro cnyuge. De all que toda referencia a
divorcio perpetuo o temporal debe entenderse hecha a separacin judicial.

X.- A modo de juicio crtico.

No es fcil intentar un juicio crtico sobre la nueva Ley de

Matrimonio Civil. Desde luego, digamos que sta debilita el vnculo conyugal (al
menos tericamente) con la introduccin del divorcio vincular, pero fortalece la
familia en cuanto ncleo fundamental de la sociedad. La ley gira sobre un eje:

58

que se resuelvan de la mejor forma posible los problemas que nacen de las
rupturas matrimoniales. No es posible dejar sin amparo al cnyuge ms dbil
(generalmente la mujer en esta sociedad de cultura machista) y a los hijos, con
ocasin de una ruptura matrimonial. De all que todas las normas sobre la
necesidad de asegurar un acuerdo completo y suficiente (lo que comprende las
relaciones personales entre los cnyuges, el rgimen de bienes, los bienes
familiares, el derecho de alimentos, el cuidado personal de los hijos, el derecho
de visitas, el ejercicio de la patria potestad), sean un paso positivo en funcin de
la proteccin de la familia.

Por otra parte, el fin de las nulidades de matrimonio por

incompetencia del Oficial del Registro Civil (que insistimos no fue ms que una
vlvula para descongestionar la presin social que generaba la falta de
regulacin jurdica de las rupturas matrimoniales), no han sido substituidas por
un rgimen liberal que permita obtener la desvinculacin con facilidad e
irresponsablemente. La nueva ley contribuir a fortalecer a la familia, aun cuando
debilite el vnculo matrimonial. Creo, por lo mismo, que Chile, sin reconocer el
divorcio, constitua un verdadera paraso divorcista, a travs del expediente de
las nulidades de matrimonio. Esta realidad cambiar sustancialmente en el futuro.
En adelante la ruptura matrimonial ser una opcin seria que no admitir fraudes
ni engaos.

La ley se encuentra bien estructurada, consagra una

degradacin paulatina de la relacin matrimonial que culmina con el divorcio. Su
sentido finalista queda en evidencia con la enunciacin de los principios que la
inspiran. Cada etapa en este proceso de degradacin est regulada fijando sus
causas, sus efectos, el ejercicio de la respectiva accin y las caractersticas de la
misma. Todo ello har ms fcil su interpretacin y comprensin.

Sus aspectos negativos son varios. En primer lugar, se

judicializa en exceso el conflicto, entregando al juez facultades excesivas que mal
ejercidas incluso por algunos pocos magistrados puede desacreditar el
contenido de la ley. Se amplan indebidamente las causales de nulidad, a travs
de la consagracin de nuevas incapacidades y de la extensin del error y la
fuerza (a la ocurrencia de circunstancias que la ley no especifica). En algunas

59

materias la nueva normativa es muy reglamentaria, no obstante tratarse de

cuestiones de poca trascendencia, como la separacin de hecho, cuya nica
importancia reside en la prueba del fin de la convivencia. Tampoco parece
conveniente delimitar tan drsticamente la prueba del cese de la vida en comn,
incluso respecto de los matrimonios contrados antes de la entrada en vigencia
de la nueva ley.

En relacin a las causales de separacin judicial y de divorcio

(la misma) cabe observar que se desdea la importancia del adulterio. En el
primer caso, eliminando el deber de fidelidad y, en el segundo, slo constituyendo
causal de divorcio la transgresin grave y reiterada de dicho deber.

Son tan amplias las facultades que se asignan al juez en la

aplicacin de esta ley, que es de presumir que ser la jurisprudencia la que, en
definitiva, determinar el contenido, alcance, proyeccin y efecto de estas
instituciones. La falta de un criterio unitario a este respecto, ser, sin duda, fuente
de descontento e insatisfaccin.

No creemos tampoco en frutos provechosos provenientes de

la conciliacin y la mediacin. En estos juicios (en general en los litigios de
familia) coexisten factores emocionales, pasionales, resentimientos y antipatas
que los hacen particularmente difciles. Por lo mismo es muy improbable que
pueda un mediador encontrar la manera de encarar los problemas con
posibilidades reales de hallar un consenso. Hay, adems, varios trmites
burocrticos que en la practica no se cumplirn, como sucede, por va de
ejemplo, tratndose de la reconciliacin o reanudacin de la vida en comn de los
separados.

No nos cabe duda de que los prximos pasos estarn

encaminados a poner fin a los plazos que la ley exige para la obtencin del
divorcio y la prueba del cese de la convivencia.

Por ltimo, nuestra preocupacin ms honda reside en la

posibilidad de que las dificultades que la ley pone para la disolucin del vnculo
matrimonial, aumente, todava ms, el nmero de parejas que optan por la

60

convivencia de hecho, prescindiendo de la regulacin jurdica, lo cual puede

verse magnificado por la opcin de contraer matrimonio religioso sin inscribir ni
ratificar posteriormente el consentimiento ante la autoridad civil. As las cosas,
puede ocurrir que, en lugar de extender la regulacin jurdica, se opere un
fenmeno precisamente opuesto: que el matrimonio se restrinja cada da ms,
con grave riesgo para la constitucin de la familia.

61