Doctrina >> [Acerca de la actio libera in causa (*) *) Hans Joachim Hirsch I, La actio libera in causa (a.l..c) es uno de los miiltiples temas juridicopenales con los que Ha- Ruo NisHIHARA sé ha ocupado mas de cerca. Sus investigaciones sobre la autorfa mediata le conduc Jeron a esta problematica'. El se esforz6 en poner de relieve la legitimidad de esta figura juridica, que no se menciona expresamente en el Cédigo penal japonés como tampoco en el alemén, para el Derecho japonés vigente?, En Alemania, desde hace ya mucho tiempo, la a.Lic ha sido poco discutida. Fue considerada por la opinién dominante como una figura de segura consistencia. Por ello, el legislador no vi6é ningtin motivo para aludir expresamente a ella en la nue- va parte general de 1974. Entretanto, sin embargo, ha cambiado la situacién. La discusién no gira ya sélo en toro a diferentes fundamentaciones. Por el contrario, tienen lugar en la actualidad crecien- temente posiciones que, a la vista del tenor de la regulacién legal de la inimputabilidad (§ 20 StGB), cuestionan que deba sostenerse de lege la- ta dicha construccién, y por ello invocan al legis- lador®, En el precepto se habla justamente de la culpabilidad «relativa a la comisi6n del hecho». Este desarrollo ha alcanzado recientemente su punto dlgido debido a que la Sala 4* de lo penal del Tribunal Supremo, cuyo anterior presidente, Salger , ya se habia pronunciado por escrito en contra de la construccién de la a.li.c4, se distan- cia crecientemente de esta figura juridica. En una sentencia del afio 1994 sefiala la Sala que en Jos delitos imprudentes de resultado la solucién resulta ya de las caracteristicas propias de estos. delitos, de modo que no se requiere el «recurso a la -discutida- figura jurfdica de la a.Lico5. ¥ en la més reciente sentencia de la Sala de 1996 se dice que «en cualquier caso, en los delitos de Puesta en peligro del tréfico y de la conduccién sin permiso, los principios de la a.l.ic no son aplicables»®, Por ello NEUMANN se ha pronuncia- do en un comentario a este fallo en el sentido de que «esto podria significar el final de la actio li- bera in causa en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo»?. Pero también existen posiciones en la doctrina que no estan de acuerdo con la judi- catura de la Sala 4* de lo penal, Ademés, la Sa- la 3° de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pro- nunciado a comienzos de 1997 a favor de un mantenimiento fundamental de la figura juridi- ca’. Este estado de opinién invita a examinar los ar- gumentos de ambas partes con mas detalle, (*) Traduccién de Eduardo Demetrio Crespo (Prof. de Derecho Penal de la Facullad de Derecho de Toledo. Universidad de Cas filleLe Mancha). (**)La versién olemana ha sido publicada en al Festschrift fir p. 88-104. Esta raduccién ha aparecido ademas en: Hisch, HANS. res, RubinzalCulzoni, 199, pp. 173-191 (N. dT) 1. Nisin, Stu Nishihara, Baden-Baden, Nomos Verlagegesellschah, 1998, Joacim Derecho Penal. Obras completas, Tomo |, Buenos Ab zur mitilboren Téterechaft, 1962 (japonés). 2. Véase en especial Nistinats Zur Frage, wann die Schullahigksit voriegen mu8, Chihiro Saeki stschr. Bd.1, 1968, pp. 404 ¥ 85; el mismo, Nochmals zur acto libera in causa, Shigemitsu Dando-Festschr.Bd.3, 1984, p. 29 y ss. (ambos en japonés). 3," PAaiEGeN ZSW 97 (1985}, 513, 524; el mismo, en NK, Vor § 323 a marg.28; HETINGER, Die actio libera in eausox, 1988, Pp. 623, 637;e1 misme, Geords Festschrift, 1995, pp. 623, 637; NEUMANN Arth.Kaufmann-Festschr, 1993, pp. 581, 590 y 3. 4 ‘SaLce8/ MuTZBAUERNSHZ 1993, 561 y ss BGHSt-40, 341, 343, HiscNSIZ 1997, 230 y BGH NSIZ 1997, 230. 2eNen BGHSt.42, 235. En este sentido ya LG MUNSTERNSHZRR 1996, 266. NEUMANN SIV 1997, 23. En el mismo sentido HORN IV 1997, 264 y s, el mismo, JR 1997, 391 y ss; JeRCuscieK JUS, 1997, 385 y ss; SENDER 1997, 193 y 48. 67Revista Penal Acerea de la aetio libera in causa II. En primer lugar hay que constatar que nadie preconiza la impunidad para los casos compren: didos bajo la figura jurfdica de la a.Lic, Ademas hay un amplio consenso en que una punicién por raz6n de haberse embriagado peligrosamente, co- mo esté regulado en el § 323a StGB, no es una so- lucién satisfactoria. Por el contrario, se sostiene como adecuado y necesario que el autor sea casti gado por la accién cometida en estado ebrio. Por ello la cuesti6n que hay que investigar es si cabe fundamentar una conclusion asi, y si hubiere lu- gar a ello, cmo podria hacerse. Lo ms sencillo seria, si se pudiera decir, que no cabe acudir aqui al principio de coincidencia, y que habria que recurrir al modelo de la excepcion, que sostiene una parte de la doctrina!®. Segiin es- te modelo falta, como es sabido, justamente la cul- pabilidad relativa a la comisién del hecho, pero, de forma excepcional, debe ser suficiente la con- currencia de la culpabilidad que fundamenta la evitabilidad del hecho relativa a la actio praece- dens, consistente en el hecho de embriagarse. Sin embargo, la Sala 4.* de lo penal del BGH ha puesto de relieve con raz6n en su segunda senten- cia, que de lege lata no cabe sostener una cons- truccién tal!!. En la medida en que el § 20 StGB cexige capacidad de culpabilidad en el momento de la comision del hecho, el principio de coinciden: cia esté aqui descrito legalmente, Una solucién de la excepcién no expresamente prevista en la ley implica una clara violacién del principio Nullum crimen sine lege. Esto, en contra del punto de vis- ta de algunos autores, no puede ser olvidado!?, Es- te principio consagrado en el § 1 StGB y en el Art. 103, Abs. 2 GG tiene también validez para la Parte General!3; y que se tratarfa de una excep- cién en contra del autor no necesita aclaracin adicional alguna. La invocacién de un derecho consuetudinario, en tal medida existente, no ope- ra en contra de lo dicho, porque en Derecho penal, y ciertamente también en la Parte General, serfa por lo general ilicito un derecho consuetudinario vigente a costa del autor!4, La cuestién podria tini- camente consistir en si de lege ferenda se estima necesario un precepto-excepcién para los casos hasta ahora resueltos bajo la invocacién a la cons- truceién de la a..ic De modo plausible mantiene el BGH que tam- poco el «modelo de la extensin, sostenido por otra corriente, es de lege lata conforme a la Cons- titucién, Esta construccién estima que el concep- to de «comisién del hecho» en el sentido del § 20 StGB comprende en el tipo culpable el comport miento anterior pretfpico dirigido a la realizacién del tipo, aun cuando no represente una accion de tentativa, sino una mera preparacién!5, En contra advierte la Sala 4.* de lo penal con raz6n, que una ampliacién del momento temporal de la comisién del hecho hasta el punto de que deba bastar una culpabilidad previa al injusto del hecho, contradi- ce en cualquier caso el claro tenor de la ley y por ello resulta incompatible con el principio Nullum crimen sine lege '®. Por ello sélo resta la pregunta de si de lege fe- renda se deberia recurrir a estos modelos. En al- gunos cédigos penales extranjeros, sobre todo del antiguo blogue del Este, hay regulaciones de la inimputabilidad que prevén una limitacién excep- cional para el caso de que la inimputabilidad ha- ya sido provocada culpablemente mediante una ‘embriaguez!7, Las mas recientes propuestas en la doctrina alemana van incluso més lejos. Asf Hausciska ha sometido a examen recientemente la propuesta de que sea aftadida a la regulaci6n de la inimputabilidad como limitacién la siguiente fra se: «Esto no rige cuando el autor mismo es res- ponsable de su inimputabilidad; pudiendo, sin embargo, ser atenuada la pena conforme al § 49, 10. Asi Heuscuta JuS 1968, 554 y ss; ef mismo JZ 1989, 310, 312 [véase sobre ello también ka nota 9°12). Le siguen: JAvKcin LK, 11d, § 20 marg, 78; Jesorea/ Waxceno All Tei, 5° Ed, pp. 447 y 5; KOMLAILTei, p. 3; KOrenLerxenzfesscr®, 1983, p. 573,591 Yy 38; OrtoJura 1986, 426, 429 y s,; Scronxt/Sowboer/ Leone, 25% Ed, § 20 marg. 35. 11, BGHSt. 42, 235, 241 12. Esto es reconocido ent terin en JZ. 1989, 310, 312, y on contra de su cionados en la nota nf 3 al lamomiento al legislador. lo también por HRUSCHKAIZ 1996, 64, 68 y JZ. 1997, 22, 24 tras las dudas manifestadas en ino de vista anterior in JuS 1968, 554, 559, y vincula esto como los autores men 13. BGHSt. 39, 1,27 s;Hmsciin {K, 11 Ed, Vor § 32 marg. 35 y ss. con mas referencias (también sobre el punto de vista con- trorio). 1a) pVedGE 25,269, 285;726, At, 42; 64, 389,393;71, 108, 115;75, 229, 340; SompeAduaravin: Mavnz/Ditig, GG, Aa. 103, parr. 2 marg. 222 y s5; de otro parecer sin embargo: ROPING en: Bonner Kommentar zum GG, Art 103 pérr. 2 marg. 53; SOHO. e/ScrnCoe/eser § 1 marg. 15 (ambos en especial sobre auli.c) 15. Sith ZSIW 101 (1989), 273, 31 I;el mismoJZ 1994, 709, 711. En la misma direccién se stban los nuevos princpios de so- lucién de Scnmipsiuser, Die aco libera in cavso, 1992, pp. 27 y ss y JeouscreckJuS 1997, 388 y ss (xen el camino dela lite apht cacién [del §20 SIG8] conforme ol modo de imputacién logrado», p. 388). 16, BGHS!, 42, 235, 240. 17. Véanse las advertencios enHinscu ZSIW-Beiheft 1981, 2, 5 con nota. 16. 68parr. 1918, Y, segiin el parecer de este autor, un Prepecto general debe decir asi: «Si el autor es res. ponsable de que concurran circunstancias u otro tipo de condiciones que excluyen la culpabilidad, entonces hay que atribuir el hecho a la culpabili dad pese a la aparici6n de dichas circunstancias 0 condiciones. La pena puede, sin embargo, ser ate- nuada conforme al § 49 patr.L»!9 El problema, sin embargo, no se resuelve por el hecho de que hable el legislador. El punto decisi- vo es més bien si una solucién resultante del mo- delo de la excepci6n o de la extensién serfa en su- ma coherente en este Ambito. Sise acude a una inculpacién previa o, lo que es Jo mismo, a una responsabilidad previa, es decir, auna evitabilidad derivada de la actio praecedens, de ello resulta que también quedarian comprendi- dos los casos relativos al tipo de embriaguez plena (§ 323a StGB). Esto lo reconoce por cierto el pro- io HRuscHKA20, Si el momento de referencia sub- Jetivo entre el embriagarse y el hecho cometido bajo ese estado de inimputabilidad -que es carac- teristico en los casos de la a.l.i.c- fuera llevado a stu significado matizado, los casos subsumibles hasta ahora sélo bajo el tipo de peligro del § 323 a StGB serfan metidos niveladamente, junto a los relati- vos a la a.L.i.c, en un mismo saco. Conforme al es- tado del desarrollo cientifico alemén la revalua- cién de meros hechos peligrosos como casos de hechos cometidos en estado de embriaguez, como por ejemplo, un asesinato o un homicidio, su- pondria una violacién evidente del principio de culpabilidad, Por otra parte también resulta insa- tisfactorio en esta construccién que HRUSCHKA se ve forzado a abrir una posibilidad atenuante para el ambito en su conjunto, es decir, también para los casos hasta ahora resueltos por la via de la alice. Una regulacién jurfdico-positiva deberia més bien cefirse a la relacién referida al hecho come- tido en estado de embriaguez. Pero también una regulacién de este tipo conllevarfa, a diferencia de a hasta ahora construccién de la a.Li.c, una agra- vacién de la pena. Mientras que esta tiltima, pre- cisamente en relacién a la cuestién de si procede una penalizacién a titulo de dolo o de imprudet cia, se orienta en funcién de cual de ambos fend. menos se daba en el momento de la atin existente imputabilidad -es decir, en la actio praecedens-_ ello dependerfa para su clasificacién en una regu. Jacién juridicopositiva de la excepeién o de la ex- tension exclusivamente de siel hecho cometido en estado de embriaguez.lo fue dolosa o imprudente- mente. Por consiguiente cuando alguien se sitta en un estado de embriaguez plena, y, sin que sea consciente de ello, comete un hecho doloso, como por ejemplo, un homicidio doloso, tendria que ser castigado por éste, es decir, por homicidio o in- cluso por asesinato. Una agravacién de la pena de esta naturaleza aparece claramente como despro- porcionada. Se aduce entonces la cuestién de que también en el error de prohibicién vencible (§ 17 2* parte StGB) y en el estado de necesidad exculpante pro- vocado (§ 35 parr.1 2" parte StGB) se determina si subyace un hecho doloso o imprudente sélo a par- tir del hallazgo subjetivo en el momento temporal de la ejecucién, pese a que aqui también estamos ante una «responsabilidad previa» (Vorverschul- den), En relacion a estos preceptos se advierte por ello simultaneamente que con la discusién de la problematica existente en torno al § 20 StGB se aborda una problematica general que va més alld de los casos de embriaguez, relativa a la conside- racién de la «responsabilidad previa»2!. Los pre ceptos sobre error de prohibicién y estado de ne cesidad exculpante mostraban que nos movemos de forma completamente coherente con el sistema si se exige consecuentemente también en relacién al § 20 una limitacién juridicopositiva general pa- ra Jos casos de la «responsabilidad previan?2, De hecho, manifestaciones de la més alta Ju prudencia y de la doctrina dan a entender el argu- mento de que en el error de prohibicién puede ejercer influencia sobre la culpabilidad por el he- cho una «responsabilidad previa». Esto significa que un error de prohibicion fue evitable debido a que el autor, antes del hecho, no se informé sufi- cientemente23, 0 condujo su vida de una forma in- diferente frente a los deberes juridicos®’, Es reco- 18.12.1996, 64, 69. 19.12 1996, 64, 72. 20. 121996, 64,71 21. HnuscrKaJZ 1989, 310, 313; SmeNGJZ 1994, 709, 712; JenouscntkJuS 1997, 385, 389; ScHOne/Scundoer/LevcaveR §20 marg, 35. ‘22, HeuscuKs, JZ, 1996, 64, 68; el mismo, JZ 1997, 22, 24. 23. BGHS!. 2, 194, 201; BGH NSIZ 1993, 594; Scronie/Scrrdel/Ceamer § 17 marg. 14; ScHRoeneRi on LK, 11° Ed,, §17 margs, Aly ss. 24, BGHSt. 2, 194, 208 f; Ruoouni, UnrechtsbewuBtsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, pp. 254 yss 9Revista Penal Acerca de la actio libera in causa mendable sin embargo acordarse de una cuestién paralela referida al delito imprudente, toda vez que en Ia evitabilidad del error de prohibici6n se trata de un tipo de «imprudencia juridica». Tam- bién en la imprudencia juega precisamente con frecuencia un papel importante el que el autor se hubiera informado de forma mas exacta y con ello hubiera podido evitar el resultado. Pero en la doc- trina sobre la imprudencia se ha abierto camino ya desde hace tiempo el punto de vista de que autor no se le hace responsable por haber infrin- gido un mandato juridico, relativo a recabar de- terminadas informaciones, 0 de lo contrario ac- tuar con conocimiento de causa. Antes bien se le culpa al autor en la comisién de un delito impru- dente de que haya efectuado de forma contraria a la prohibicién una accién, pese a no disponer de un estado de informacién suficiente25, Pero esto denota que también por lo que se refiere a la pre- gunta de la evitabilidad en el error de prohibicin estd en juego la coincidencia con el hecho cometi- do en estado de error. Se trata de que el autor realiz6 el hecho, pese a que pudo haber reconoci- do que no habia hecho uso en absoluto, o sélo de un modo insuficiente, de la posibilidad de infor- marse previamente sobre la situacién juridica. La consideracién de la evitabilidad del error de prohibicién no implica por tanto una quiebra del principio de coincidencia®’. Podria, por cierto, pensarse entonces que también podria argumen- tarse de modo parecido por lo que se refiere a la inimputabilidad. ¢Cabria hablar de que en los ca- sos de inimputabilidad a causa del alcohol existe culpabilidad en el momento del hecho cometido enestado de embriaguez porque el autor acttia pe- se a estar ebrio? Esto debe ser claramente recl zado. La diferencia entre las dos constelaciones de casos reside en que el autor que actia en error de prohibicién vencible se encuentra en pleno disfru- te de sus capacidades psiquicas y por ello podria haber tenido en cuenta que comete el hecho sin haberse informado antes suficientemente sobre la situacién juridica. El autor que acttia en estado de embriaguez, por el contrario, no esté, invariable- mente, en condiciones de reconocer el injusto 0 de comportarse conforme a un tal conocitiento. ‘Tampoco se sostiene el argumento de que en el campo del estado de necesidad exculpante la «res- ponsabilidad previa» juega un papel limitativo. El punto de vista limitativo advertido en el § 35, parr. | inciso 2 SIGB, de que el autor no debe ha. ber provocado la situacién de estado de necesidad nifica en efecto que es tomada en considera ion una infraccién del deber que se sittia en el campo previo y que tiene como consecuencia la si- tuacién de necesidad. Pero esto sucede debido a que en el estado de necesidad exculpante existe un marco de juego en relaci6n al limite de exigibili- dad que conduce en virtud de la decisién legal a la exculpacién. Si el autor mismo ha provocado la si- tuacién de necesidad mediante una infraccién culpable del deber, es consecuente que Ia ley eleve para dichos casos la frontera de la exigibilidad que decide sobre la exculpacién en el momento del hecho??. ‘Ademas una limitacién de la inimputabilidad en casos de una llamada «responsabilidad previa» tendria como consecuencia una considerable dila- tacién de la punibilidad. Porque se irfa mas allé del Ambito de la inimputabilidad por embriaguez -conllevando una consecuencia inadvertida-, de modo que habrfa que incluir todas aquellas causas evitables que conducen a una inimputabilidad. Podria tratarse de sucesos no oportunos en el tra- tamiento médico, y otros casos de mera culpabili- dad por la conduccién de la vida, en los cuales na- die sopesa seriamente rehusar al autor la consideracion de la inimputabilidad. Sobre ello ha advertido por otra parte la Sala 4" de lo penal?®. ‘Que ni el modelo de la excepcién ni, del mismo modo, el modelo de la extensién sean aceptables tiene que ver con el hecho de que los representat tes de estas concepciones parten de «culpabili- dad» sin un «injusto del hecho» ya dado. Pero el concepto penal de la culpabilidad en el Derecho Penal del hecho atafie a la culpabilidad por el he- cho y se refiere por consiguiente a un injusto si multéneo. Quien a tenor del tipo no se comporta de modo antijuridico no incurre todavia en una culpabilidad penalmente relevante. Frente a cllo no cabe aducir en relacién a los casos de embria- guez que, con todo, siempre ha tenido lugar el in- justo del delito de’peligro abstracto del § 323 a SIGB; porque la problematica para el debate exis- tente afecta a la culpabilidad en relacién al hecho cometido en estado de embriaguez, de modo que 25, Jesorecx/ Wace Allg, Teil p. 581; ScxmoroER on: LK, § 16 marg, 139. Consslese, ademés, Hiscr ZSIW 93 (1981), 831, 857 26. En esta direccién tombi Srarenwents Armin Kaufmann-GedSche, 1989, pp. 485, 459 y ss. 237. Sobre todo ello, consdliese, Hiscn ONLK, 11* Ed, § 35 marg. 47 y ss; vdose también Rox LAcNenFestscAR, 1987, pp. 997, au. 28. BGHSY, 42, 235, 240 y ss. 70Doctrina su injusto ya tiene que haber comenzado. La ley Lo que pretende la solucién del tipo de la adie Parte por consiguiente con buenas razones de for. _dolosa es una trasposicion del principio de sols jna directa del principio de la culpabilidad por el __cidn de la figura juridica de la autoria mediataa hecho basado en el principio de coincidencia, los supuestos de hecho en los cuales el autor se co- Se demuestra con ello que el modelo de la ex- loca en un estado de embriaguer y tiene, en los cc cepcién -y lo mismo cabe decir respecto al de la__sos de a.li.c dolosos, el dolo de cometer a com extension: no representa una solucion coherente, _nuacién en estado de inimputabilidad pos El principio de la culpabilidad por el hecho referi-_embriaguez un hecho tipicamente-antijurtdics do @ la realizacion del hecho no permite ninguna _Esto significa que segtin esta concepeisn cl injus. excepci6n, Por consiguiente es erréneo proponer to ya habria comenzado con la actio praccedens y al legislador dicho quebrantamiento. Por tanto se daria parte del hecho tipico. El co- TIL I. La discusién debe concentrarse por lo mienzo del hecho se darfa entonces ya con la ac. tanto en la cuestién de cémo conciliar la solucién _cién mediata, Sélo una interpretacion asi puede de los casos de la a.l.i.c con el principio de la cul-_aclarar porqué debe acudirse al dolo del tipo en el Pabilidad por el hecho, esto es con la idea de la momento de la actio praecedens en relacton a la coincidencia. Si ello se evidenciara como no posi __ pregunta de si hay que castigar a causa de un he. ble, entonces la valoracién dominante constatada cho doloso. inicialmente serfa incorrecta y una comprensin Del mismo modo se traiaria en relacién a la penal afinada tendria que limitarse a una cons- _a.Li.c imprudente, contra el punto de vista®2 sos. truccién del tipo del § 323 a StGB. tenido en conexién con HorN por la Sala 4° de lo Para la concepcién tradicional de la a.liic, a sa- Penal del BGH, de la idea de la comisién mediata ber “la solucién del tipo”, se trata de elaborar la Esto se manifiesta slo de manera menos elara, ya concordancia con el principio de culpabilidad porque en general en casos de hechos imprudentes la el hecho. No es trascendente a este respecto la —_accién descuidada est todavia conexionada no concepcién segtin la cual debe asumirse aqui una _pocas veces a través de mas eslabones con la rea. anticipacién del injusto tfpico debido a la causali-_lizacién inmediata del resultado, Estos eslabones dad?9. Es evidente que la causalidad por s{solano _ pueden consistir en la acci6n de otro, o también puede ofrecer todavia una aclaracién de que el in- del autor mismo. Una expresa categorizacion co- Justo tipico del hecho comience ya con el hecho demo autorfa mediata se entiende aqui como super- embriagarse, Con el recurso a la causalidad ficial, ya que se llega tan s6lo, debido al concepto podria englobarse en la tipicidad cualquier posi- _unitario de autor vigente en relacion a la impru. ble accién perteneciente al campo previo. Se pre-_dencia, a la existencia de una falta de cuidado del cisa por tanto una aclaracién y ordenacién autor conducente al resultado33, dogmiatica mas precisa. Los representantes del punto de vista tradicio- La idea decisiva, que constituye el fundamento nal no ven por consiguiente ningtin motivo para de la jurisprudencia tradicional, la ha expresado _invocar al legislador. Entienden que la solucién en una antigua sentencia el Tribunal del Imperio _proviene de figuras juridicas conocidas (autoria con las siguientes palabras: Si el autor ebrio inim- __mediata, delito imprudente). Para ellos se trata so- putable «hubiera transferido la realizacién del he- _lo de una subsuncién en el derecho vigente. cho a un tercero inconsciente, entonces juridica- 2. ¢Pero cémo procede frente a las objeciones mente no hubiera hecho algo distinto a lo que —_argitidas en contra? ahora ha hecho. Tanto en un caso como en el otro. 2) La objecién de que en el § 25 pérrafo 1. 2. in- ha acometido libre y conscientemente una accién _ciso del StGB se habla en relacion a la autoria me- a través de la cual», la realizaci6n del hecho «fue dita s6lo de comisién «mediante un tercero» es levada a cabo por una persona inimputable»39, _débil. Porque por lo que se refiere a la alli.c esta- 29. Baunanny/Weser/ Msc Ala Tei, 10* Ed, p. 408; MaueAci/ Zi Allg. Tell, 8° Ed, p. 500; TeONoLE§ 20 marg, 19; Oc1eeJ2 1970, 381; PurreJuS 1980, 346, 347, De la Jurisprudencia recente: BGHSt. 17, 333; 21, 381. 31 sen SW Bc | Uk, 117d, 6323 3601 JR.1997, 133, 134.y ss; Saxoos All Teil, 22 31. Hitscu ZSIW-Beihoft 1981, 2, 9; StEvoeLen: LK, 118 Ed, §323 a morg. 36;e! mismo 7,193, 134 s;Jaxoas Al. Teil Ed, 17/64; Ron LicenenFestc, p. 307, 314,61 mismo . All Tell, 3 Ed; p. 783; Hrzscxe Spendel suche, 1996, pp, 203, 206, ‘32. BGHSt. 42, 235, 236 invocando a Hoan GA 1969, 289, quien entre tanto ha modificado su punto de vista anterior (véase SIV 1997, 264, 285 y 3. 1 mismo. Aly Te tp. 788 93. ROKIN LAQRNERFESTSCH, pp. 307, 312: el mismo, Allg. Tel 1 p. 34, As sin amborgo, Paunosn ZSW 97 (1983), 513, 518; Herc (ota. p. Add; ScHMonAust (nota. 15] p25; NEUMAN Art KaufmannFestschr, p. 581, 585;SmeNcJZ 1994, 709,710, nRevista Penal Acerca de la actio libera in causa mos ante un supuesto de la primera alternativa del precepto’s, donde se habla de que el autor co- mete el hecho por si mismo, comprendiendo cual! quier forma de comisién propia, A esto no puede objetarse que el legislador ha tomado en cuenta sélo la autorfa inmediata bajo la primera alterna- tiva, Precisamente la a.l.i.c le era conocida, y no la consideré como necesitada de regulacion expresa. b) De mayor peso es la objecion de que el mo: delo del tipo implica un adelantamiento incorrec- to del injusto3s. Si el autor realiza por si mismo el tipo, parece que debe tratarse siempre del mismo momento en relacién al comienzo de su injusto tf pico: el del comienzo de su accién tipica inmedia- ta. Si se consideran las cosas sin embargo desde el punto de vista de la autoria mediata, entonces de- be tener validez en relacién al comienzo del injus. to tipico lo paralelo a la autorfa mediata, es deci que cobra relevancia ya alli no otra cosa que un momento de la accién anterior. Al igual que en la autoria mediata el injusto del actuante mediato comienza ya con la actio praecedens, y prosigue entonces desde el momento de la «transferencia» («Aus-der-Hand-Gebens»), pasando por el actuar del instrumento hasta la consecucién del resulta- do, también tendria que comportarse asf segtin es- ta construccién de la a.li.c. Dependiendo de que concurra sencillamente una comisién inmediata, o bien una mediata, se extiende el injusto tipico en, el campo previo de forma diversamente amplia, En este punto se alegan no obstante dudas acer- ca de la allic en relacién a la cuestién de la ten- tativa. Si se parte de que el injusto del hecho co- mienza ya con el hecho de embriagarse, esto indica que el comien7o de la tentativa se da ya con este suceso’?, Si se admite, por el contrario, como Ia solucion de la excepcién o de la extensién, la culpabilidad sin injusto en el hecho de embriagar- se, solamente se puede considerar que hay tentati- va desde el momento del arrangue de la ejecucion inmediata de la accion cometida en estado de em- briaguez38, La objecién se concreta por tanto en que el autor, que se dedica a embriagarse, todavia no comfenza tuna accion tpica, por ejemplo una Sin embargo, no se trata de nuevo de un proble: ma especifico de la a.l.i.c, sino de una cuestién ge- ral de la comisio ta, usttal de la autoria mediata, En dicha sede es conocida la discusion sobre si hay que localizar el comienzo de la tenta- tiva ya en el estadio de la actividad del autor me diato o si tan s6lo puede ser radicada en el co- mienzo de la accién del intermediario®. La opinién dominanie se orienta en torno a la actua- cién del autor mediato. Es decir, el autor mediato comienza el hecho desde el momento en que stransfiere> el suceso*. A favor de la opinién dominante habla que la fi- gura juridica de la autoria mediata representa una forma de aparicién del cfrculo mas amplio de los casos, en los cuales un instrumento actuante auténomo entre el comportamiento del autor y el resultado posibilita el hecho. El autor que suelta a un perro mordedor de su cadena y lo azuza contra un tercero, ha hecho todo lo necesario por su par- te para la realizacién del resultado. Concurre, por tanto, toda vez que él se ha desconectado del su- ceso, ya incluso una tentativa acabada. Por consi- guiente sdlo se es consecuente si se obra de modo paralelo en el caso de instrumentos humanos, es- to es por ejemplo en la utilizacién de un enfermo mental o un embriagado pleno como intermedia- rio, En esta relacién también debe observarse que el instigador en todos estos casos ya mediante su actuacién entra en conflicto con el mandato nor- mativo, consistente en omitir la causacién del re- sultado, Si el mandato normativo dirigido al autor se refiriera primeramente al momento en que el instrumento empieza con el suceso ejecutivo en sentido estricto, entonces caerfa aquél en el vacio; porque serfa ya demasiado tarde, al haber sucedi do ya todo desde el punto de vista del instigador Que el mandato normativo se refiere ya al mo- mento anterior, se confirma por el hecho de que las acciones de provocacién para delinquir, asf co- mo las de complicidad existentes en el campo pre- 35, Asi yo Smo Trifer 230, 231. stser.,p. 203, 206; SrENDELIR 1997, 133, 134; HaRoTUNGNZV 1997 1997, 97, 103; HscuNStZ 1997, 36, HRUSOIKAJuS 1968, 554, 557; NEUMAN Zurechnung und »Vorverschulden«, 1985, pp. 33 y ss; Patrtcat ZSIW 97 (1985), 1513, 519; O71 Jura 1986, 426, 426; Herincer (nota. 3) p. 37; SeeNG ZSIW 101 (1989), 273, 309; <1 mismo. JZ 1994,709, 710; Sat ‘cen/Murstaute NSIZ 1993, 561, 563; Jescieay Wace All, Tel p. 447. ‘37. En este sentido tombién JaKoss Allg Teil 17/68; Roun LacrnenFestscr, pp. 307, 314; el mismo. Allg Tei |p. 784; MAURACH JuS 1961, 373, 374; PurreJuS 1980, 346, 349. "38, Asi Jescieoy/ Waoeno Allg, Tel p. 447; KUree LertennFestscne, pp. 573, 588 y ss; ScvOnit/Scundver/ Lenco § 20 marg. 35; ‘SmenGJZ 1994, 709, 712. 39. Sobre: KGPERJZ 1983, pp. 361 y ss; KOHLJUS 1983, pp. 180 y 55. estado de lo discusién véase Roxnen LK, 11* Ed, § 25 marg, 150 y +5; VocteRen: LK, 10" Ed, § 22 marg. 96 ys; ‘40. BGHST. 30, 363, 365: 40, 257, 269; RoxNen: IK, § 25 marg. 152 con més referencias 2Doctrina vio, son ilegitimas. El injusto de la autoria media- sobre las correspondientes cuestiones en rela- ta se diferencia de éstas slo porque enellael au- _cién a la coautorfa, cuando alli se estima com tor tiene él mismo en la mano la direccin del su-_suficiente, con la doctrina dominante, una apo ceso. tacién al hecho anterior al comienzo de la eje Si por lo que se refiere ala autoria mediata el in- _cucién del hecho emprendida a través de otros justo comienza ya con la actuacién del actuante —_participes. mediato y por ello hay que localizar aqui ya el co- El comienzo de la tentativa no puede por consi- mienzo de la tentativa, entonces se comporta del _guiente aducirse como argumento contra el mo- mismo modo que la a.li.c, porque alli no rige algo delo del tipo de la a.Li.c. distinto en relacién al momento del mandato nor- _c) Pero el andlisis requiere todavia conocer las mativo. Que alguien coloque a un tercero en una __consecuencias que derivan de que el camino hacia embriaguez plena para situarlo como intermedia- a inimputabilidad por embriaguez. pasa en pri- rio de la realizacién de un resultado tipico, o que __mer lugar por la imputabilidad aminorada. En la el autor obre de ese modo consigo mismo, no im-_autorfa mediata la doctrina mayoritaria habla, en plica en esa medida diferencia alguna. El parale- _coherencia con el comienzo de la tentativa, de la Jismo con la autorfa mediata significa junto a ello _«transferencia» del suceso®2, Este momento pate- que aquel que se emborracha en el bar obtenien- ce sélo concurrir en la a.li.c cuando el autor al- do valor para cometer un delito, no ya con ello in- _canza el grado de inimputabilidad por embria- curre en el estadio de la tentativa. Un comporta- _guez. Por ello si nos situamos en el dltimo miento tal es tan poco suficiente como aquel en momento anterior, tenemos ya en cualquier caso que alguien suministra alcohol a un tercero, que una imputabilidad fuertemente aminorada. Se debe cometer un delito, para la superacién de formula por tanto la pregunta de si la construc- escripulos. También aquf rigen criterios parale- _ci6n de la ai.c no conduce consecuentemente a los. tener que asumir siempre una imputabilidad ami- Pero tampoco resultarfa objecién alguna con- _noradat3, Esta cuestin debe ser sin embargo re- tra la solucién del tipo de la al-i.c si se quisiera _chazada porque el arranque inmediato del hecho compartir la opinién minoritaria segtin la cual el _comienza ya cuando el autor empieza a Ilevar a comienzo de la tentativa de la autorfa mediata se _cabo su resolucién del hecho. Este es el caso en la quiere referir s6lo al momento de comienzo de —_a.Liic desde el momento en que el umbral hacia el la acci6n del intermediario*!. Lo que tuviera que _traspaso de los limites de la imputabilidad ami- regir para la autorfa mediata, tendrfa que regir _norada es directamente inminente*#. Desde aqui por tanto también aqui. Si se quiere sostener la__existe precisamente un riesgo manifiesto. Este es- lamada solucién global para la autora mediata, _tadio de la tentativa inacabada no se extiende so- situando el comienzo de la tentativa sélo en el __lamente hasta «la transferencia> existente en el inicio de la acci6n ejecutiva inmediata, entonces momento de invocar la inimputabilidad, sino atin tendria que regir consecuentemente lo mismo més alld. Porque precisamente en la al.i.c el au- para la al.i.c y viceversa. El tratamiento global _ tor mismo es el instrumento, le favorecen afiadi- ha sido por cierto poco profundizado desde un _damente las posibilidades de desistimiento que punto de vista sistemédtico. Porque un mandato _est4n a disposicién de un intermediario. Una ten- normativo no puede interponer su autoridad con _tativa inacabada persiste por ello en tanto el au- caracter retroactivo, sino que debe existir en el tor tiene la posibilidad de impedir la consuma- momento de la actuacién del autor, un comien- __cién no haciendosS. La Hamada localizacién del zo posterior de la punibilidad s6lo podria ser comienzo del hecho muestra simulténeamente concebido dogméticamente como condicién ob- que ellono depende de si esta prevista en la ley pa- jetiva de punibilidad. En conereto cabe advertir _ra la imputabilidad disminuida una atenuacién de 41. Asi Voousen: LK, § 22 marg. 101; KUreRJZ 1983, 361, 369 (en ambos casos con més referencios) 142, Confréntense ls referencias de la nota a pie 40. 43, Formula esta objecign NeUnanN (nota a pie #36), p. 96. 44, Asi también ROXIN LACKNERFEsTsONR, pp. 307, 318. -_ 45: El comienzo de la punblidad de la tentativa sogin el modelo del ipo no conduce, en contra de la opinign de Neumann (no- to.0 pie n® 36), pp- 39 y 3, friccones en relacin al dessimionto. ROXN LAGONEEFesTsche, pp. 307, 318 y s. ha expuesto ya que {a inmputebilidad no se opone a la decsién volunteria aqui supvesto, y que esa cuestién aparece diferida temporalmente tam ‘on olros modelos. El caso en el qu el autor en estado de embriaguez se duerme y por tanto no procede yaa la ejec mediata, ofecta a una problemética especial de delimitacién entre el comienzo de la tentativa (¢peligrosidadl), tentafiva ini 1 desistimionto de lo tentativa inacabado, 7BRevista Penal A de la actio libera in causa la pena facultativa, como en el § 21 StGB, u obli- gato 4) Una objecién ulterior dice que el modelo del tipo basado en la comisién mediata fracasa en los delitos que contienen una descripcién determina- da de la actividad, en especial en los delitos de propia mano, por lo que conduce a lagunas de pu- nibilidad injustificables*, Roxin‘? ha afirmado por el contrario que es 16- gico rechazar la realizaci6n de delitos de propia mano en casos de comisién mediata, remitiéndo- se a los §§ 153 y ss SIGB. Hay que observar sin ‘embargo que la autorealizaci6n sélo implica la ex- clusién de la comisién por un tercero. Por ello se rechaza con raz6n respecto a ella la posibilidad de autorfa mediata cometida por un tercero. Pero en la alli.c se trata de una accién del autor mismo. Que tenga que ver con un delito de propia mano no se contrapone por ello basicamente ala a.li.c. Una cuestién a diferenciar es si una actividad mencionada en una prescripcion penal implica que el momento del comienzo de la accién esta li- mitado al inicio de la accién tipica inmediata. Se Mama la atencién al respecto sobre todo acerca de Jos hechos penales relativos a la circulacién, en concreto sobre los tipos penales de puesta en peli- gro del trafico (§ 315 c StGB) y de embriaguez en el trafico (§ 316 StGB), asi como de la conduccién sin permiso ( § 21 StVG)§8. La resolucién de 1996 de la Sala 4° de lo penal tiene por objeto este con: tenido. La Sala opina, desvidndose de la més alta Jurisprudencia anterior, que la figura juridica de la a.icc no es aplicable en estos casos, Contra el punto de vista sostenido por la Sala el pardgrafo 323 a SIGB no ofrece una solucién global satis- factoria, toda vez que no toma en cuenta suficien- temente la conexién subjetiva del embriagarse con la accién del hecho inmediata ejecutada en es- tado de inimputabilidad, como ha sido puesto de relieve en esencia al principio. Hay que examinar por consiguiente de modo mis exacto, si la soluci6n del tipo de la al.ic fraca- sa realmente en los delitos cuestionados. Como ya ha sido comprobado, se trata, en atencién a la iden- tidad del autor, de una actuacién mediata e inme- diata, exclusivamente de la pregunta de cual es el efecto temporal que tiene para el comienzo del he- cho el que en el § 315 cy § 316 SIGB, asf como en el §21 StVG, se hable de «conducir» un vehiculo. Si esto exigiera que con cardcter general el hecho s6- lo puede comenzar con la conduccién, entonces tendria que climinarse de lege lata absolutamente Ja penalizacién a causa de dichos hechos conforme al principio de coincidencia consagrado en el § 20 SIGB debido a la falta de imputabilidad concurren- te en ese momento. Pero para la respuesta a la mn se demuestra también aqui titil una mira- da mas exacta de la doctrina sobre la autoria y so- bre la tentativa: conforme a su esencia la actuacin del actuante mediato en la comisién mediata con: curre temporalmente antes que la accién ejecutiva inmediata. Quien comete como autor mediato un robo a través de un intermediario, no realiza por ello normalmente ya el comienzo de la accién in- mediata de sustraccién. No obstante es penado por robo -a saber, por la consumacién perfecta realiza- daa través del intermediario, 0 sino por tentativa- - La raz6n para ello es que el actuante mediato do- mina ya el suceso toda vez que pone en marcha al instrumento porque confia el desarrollo ulterior en tun caso de este tipo a la actuacién automatica del actuar del intermediario. Puesto que el comienzo de una accién de sustracci6n mediata concurre an- tes que la inmediata, nosotros entendemos que tie: ne que ver en esa medida con una relatividad del ‘comienzo del hecho, lo cual apunta la cuestién pre- sente en el debate de si de forma excepcional en los pardgrafos 315 c StGB y 21 StVG -asi como en el pardgrafo 316 StGB- la descripcién de la accién se ‘contrapone tal vez a una relativizacién tal del co- mienzo de la accién. La palabra «conduce» podria apoyarlo, Pero este argumento conforme al tenor li- teral no aporta mucho. Se encuentran muchos otros elementos de la accién, p.e «amenazay y een- gafiar, respecto de los cuales no se arguyen tales objeciones. Esto es también explicable porque aquel que asume de forma mediata una amenaza o una simulacién de la misma a través de un inter mediario inimputable, ha puesto en funcionamien- to la correspondiente acci6n del hecho a través del arranque de la «transferencia» del suceso, de modo ‘que aquélla fue por él iniciada. En este momento el autor mediato entra en conflicto, como ya se senal6, con el mandato normativo. Tampoco resulta una idea diferente de los paré- grafos 153 y ss, a los que alude Roxin para la ina- plicabilidad de la a.Li.cen los delitos de expresién, En el tipo del falso testimonio (§ 153 StGB) por 46, Hauscica lus 1968, 554, 556; el mismo. JZ 1997, 22, 23; HETINGER (nota a pie nt 3), p. 439; SmeNGZSIW 101 (1989), 273, 310; < mizmo, 1994, 709, 710; Sa.oex/ Murzsauee NSIZ 1993, 561, 565; Jen0uscxJuS 1997, 385, 388; HARDTUNGNZV 1997, 97, 101 47. LacesenFestsore, p, 307, 317; el mismo. Allg, Tel |p. 785. 48, Jivnacen: LX, § 20 marg. 77; SoIoncr/ScARoO/ CRN § 20 marg. 25; Or Jura 1986, 426, 428; Ronn Lackner Festschr., pp. 307, 316; Henn GA 1989, 1, 13; Scex/ MuTzAUERNSIZ 1993, 561, 565; NeunAves SIV 1997, 23, 24 49. BGHSI. 42, 235, 238 contra BGHSI. 17, 333 4Doce tanto el hecho s6lo comienza bisicamente con el cio de la toma de declaracién y en el perjurio (§ 154 StGB) se reconoce por cierto basicamente que el comienzo de la ejecucién sélo se da a par- tir del comienzo de la prestacién del juramento. Roxin entiende por consiguiente que la a.i.c no es posible en el caso en que alguien tomara un psicofaérmaco excluyente de la culpabilidad para, en ese estado, testimoniar falsamente en la co! siguiente declaracién®. Pero también aqut hay que observar que -sin perjuicio de las cuestiones provinientes del Derecho Procesal (consecuen- cias juridicas materiales de una prestacion de ju- ramento ilicita)- el comienzo del hecho normal- mente vélido se relativiza excepcionalmente, en la medida que se trata de una ejecucién del he- cho mediata -aquf por el propio autor-. La in- fraccién a la norma existe por tanto ya toda vez que el autor se dispone a «transferirs la capaci- dad de direccién en orden a la realizaci6n del he- cho. Esto se ve confirmado por el tipo penal de la induccién al falso juramento (§ 160 StGB). Si precisamente en este precepto relativo a la ac- cién contraria al mandato normativo penalmen- te reforzado de no originar una declaracién fal- sa, éste ya se infringe cuando se dispone a un tercero a la ejecucién mediata, entonces esto tie- he que ser primero jurfdicamente posible cuando el propio testigo que ha de declarar se convierte en instrumento del hecho conforme a los paré- grafos 153 6 154 StGB. El que un tercero actuan- te con el dolo de originar una declaracién falsa ponga al testigo el psicofarmaco a escondidas en el café para desinhibirlo o que esto lo haga cons- cientemente el testigo con la misma intencién, s6lo implica una diferencia tipica bajo el punto de vista de que en el tiltimo caso se trata del in- justo més grave de un hecho de propia mano. Que un comienzo anterior de la accién de esta naturaleza es posible en cualquier caso en los pardgrafos 315 cy 316 StGB, asi como en el pard- grafo 21 StVG, se confirma afiadidamente porque Ia conduccién resultante de un vehiculo de motor en estado de incapacidad para condueir o sin per- miso de conduccién también puede basarse en la imprudencia. La falta de cuidado que conduce a un acontecimiento de este tipo, puede residir aqui -como también de no ser asf- antes de la condue- cién misma, t Estas reflexiones muestran que el tradicional modelo del tipo de la a.l.i.c, frente al punto de vis- ta de la Sala 4" de lo penal del Tribunal Supremo, afecta plenamente a los delitos antes menciona. dos: toda vez que la accién del hecho conforme al injusto comienza ya con la -arriba precisada- co- nexi6n con la «transferencia» del transcurso del suceso, basta con la existencia de culpabilidad en ese momento, Lo que sucede después es un auto- matismo legal en curso. También en los casos cli sicos de la autoria mediata se llega a este momen- (o: si alguien pone en marcha a un tercero como mediario de un asesinato, entonces no se lo exonera més, que si él se encuentra en el momen- to de la ejecucién por el tercero en estado de inim- putabilidad, Del mismo modo lo ve el modelo del tipo en la a.Li.c, La peculiaridad de la problemati- a suscitada en los delitos contra el tréfico consi te ‘inicamente en que, a causa de su carécter de delitos de propia mano, una comisién mediata del hecho s6lo es en modo alguno posible por parte de aquel que en estado de inimputabilidad asume también la accién ejecutiva inmediata - esto es, en el caso de la a.Li.c3!. Tampoco cabe deducir de estas cuestiones obje- ciones contra la ali.c. IV. Se muestra, por consiguiente, que las obje- ciones argtiidas contra la a.l.i.c no son concluyen- tes. El modelo del tipo subyacente, basado en la comisién mediata, constituye una base sdlida. Si un tercero puede utilizar a un hombre como in- termediario para una autorfa mediata, colocéndo- Jo en una embriaguez excluyente de la imputabili- dad, entonces puede un hombre también hacerlo consigo mismo. La ventaja de la solucién del tipo consiste justamente en que se desprende como consecuencia légica de los principios teéricos ge- nerales del Derecho Penal asentados en la ley. Quien los rechace e invoque en su lugar ‘una ex: cepcién de la exigencia de coincidencia objeto de regulacién cuestiona el principio de la culpabili- dad por el hecho del Derecho Penal de hecho, y di- luye la correspondencia entre la culpabilidad y la infraccién del mandato normativo. Hay que espe- rar, por ello, que en el Tribunal Supremo alemén no se imponga la actual tendencia de la Sala 4* de lo penal de despedirse de la a..ic, sino el punto de vista corroborativo de esta figura juridica de la Sa- Ja 3* de lo penal’? . 50. Confréntese nota nt 47. 51, Sobre lo anterior, confréntese ya HitscHNSIZ 1997, 230, 231 y 38. ‘52. BGH NStz 1997, 230. 18