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TEORÍA DEL
DERECHO
Apuntes
Curso 2007 – 2008
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EL SENTIMIENTO DE LO JURÍDICO
Desde un punto de vista psicológico, en cada individuo existe latente un cierto
"sentimiento jurídico" o “sentimiento de lo justo”. Son sentimientos de amor a la
justicia y de rechazo a todos los actos que producen injusticias: guerras, explotación,
violencia, fraudes, etc.
En muchos ciudadanos existe el sentimiento claro y preciso de que las leyes deben
ser cumplidas, sentimiento que les induce a la aceptación de las leyes y a la
observancia de las mismas en las situaciones jurídicas en las que se encuentran.
El sentimiento jurídico hace que el hombre sienta consciente y responsablemente el
derecho, lo acepte y esté predispuesto a cumplirlo. (FDEZ. GALIANO).
El sentimiento jurídico no es necesariamente un sentimiento del jurista
(desgraciadamente, algunos juristas no sienten el menor aprecio por la justicia), sino
del ser humano, lo que equivale a afirmar que no va forzosamente unido a un
conocimiento técnico de la realidad jurídica.
Si bien muchos autores (como CAHN) defienden la existencia del sentimiento jurídico
“innato” en el ser humano, otros autores (entre ellos KELSEN Y ROSS) opinan que
se trata más bien de un fruto de la educación.
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EL LENGUAJE JURÍDICO
Analizar el lenguaje busca preferentemente conocer el origen etimológico o
significaciones de la palabra Derecho. Etimológicamente la palabra Derecho en
castellano, al igual que en todas las lenguas romances, expresa la idea de
"ordenación", acomodación a una pauta o norma, y también significa dirigir hacia,
enderezar, regir. El Derecho aparece así como "una ordenación de la convivencia
humana mediante la imposición de unas conductas de rectitud."
Analogía del término Derecho: entre los distintos significados del término Derecho,
que acabamos de ver, se observan evidentes relaciones; existe cierta conexión
lógica. (Términos análogos son los que designan una pluralidad de realidades entre
las cuales existe una cierta relación).
La mayoría de los autores consideran como analogado (o significación) principal al
Derecho en sentido objetivo, siendo el resto analogados secundarios.
El lenguaje jurídico es un lenguaje singular y peculiar que, unas veces nos permite
identificar determinados hechos o fenómenos jurídicos y otras nos crea problemas de
comprensión ya que no siempre se utiliza con precisión.
Todo ello supone que una de las grandes dificultades o problemas con que nos
encontramos a la hora de definir el Derecho proviene precisamente de la
peculiaridad del propio lenguaje que se utiliza, que en muchas ocasiones es confuso
y ambiguo (un mismo término puede significar diversas cosas), otras vago (dificultad
de descubrir los caracteres definitorios del término) y a veces tendencial al estar
impregnado de una profunda "carga de emotividad".
Por ejemplo: al decir que un juez es “incompetente” no hacemos un juicio de valor
sobre sus capacidades. Tan sólo queremos decir que carece de potestad para
resolver un determinado caso.
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Como dice RECASENS: ..."el derecho es norma, con especiales
características, elaborada por los hombres con el propósito de realiza unos valores"..
VALIDEZ
Los teóricos del Derecho afirman que la validez es un requisito esencial del mismo,
de lo que se deduce que un hipotético Derecho que carezca de validez, no puede ser
considerado como verdadero Derecho.
Existen múltiples concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho:
B. de Castro: "la validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la
fuerza o valor requeridos para la subsistencia, la aplicabilidad y eficiencia de sus
disposiciones, es decir, para poder desarrollar su funcionalidad constitutiva
consistente en determinar o dirigir vinculántemente las conductas de los sujetos
jurídicos."
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EFICACIA:
Se dice que el derecho es eficaz cuando logra que se consigan en la sociedad los
objetivos que se propone. Ello se logra a través del cumplimiento (espontáneo o
forzado) efectivo de las normas.
KELSEN sólo consideraba válidas aquellas normas que demostraban ser efectivas
en el ámbito social.
Esa eficacia se traduce en el grado de aceptación social del derecho y el nivel de
cumplimiento por parte de los operadores jurídicos: ciudadanos vs. Jueces,
abogados, etc.
JUSTICIA:
Como dice LEGAZ, “el derecho nace para realizar la justicia”.: para adecuarse a un
sistema de valores.
Para algunos (ya se ha visto) todo derecho injusto no es derecho.
En cualquier caso cabe afirmar que es imposible que el derecho lleve la justicia a las
relaciones sociales si no es él mismo justo.
No existe una única concepción unánime y uniforme del Derecho, sino una pluralidad
de concepciones del mismo.
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Benito de Castro con estos tres elementos aventura una definición formal y
descriptiva, basada en la experiencia:
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Siempre cabe que existan conductas atípicas. Ante ellos la Sociedad responde con
medios de control social: mecanismos desarrollados dentro del grupo social para
impedir o castigar esas conductas.
La necesidad de estabilizar el futuro del grupo, junto con la presión ejercida por la
lenta y laboriosa experiencia social de los hombres, ha desembocado en la
formulación de unas máximas o principios de acción que finalmente adquieren
concreción, fuerza y duración estables, convirtiéndose así en normas. De esta forma,
tanto el origen como el destino final de las normas de conducta confirman su carácter
de elemento constitutivo necesario de la vida social. Dentro de ella, las normas de
conducta son las que tienen atribuida en forma prioritaria la función de desarrollar un
control explícito del comportamiento social, en orden a impedir cualquier posible
desviación de los individuos que ponga en riesgo la estabilidad y permanencia de la
propia sociedad, y, en esa medida, son el agente estructurador más generalizado y
activo de la vida social.
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3. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES
ACTUALES
Conclusiones:
El Derecho en su dimensión coactiva es uno de los medios de control social más radical.
Se utiliza por los poderes instituidos para lograr la cohesión social si obviar el riesgo que
entraña su ejercicio.
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La tesis que explica el Derecho como simple expresión o manifestación del poder ha venido
siendo defendida desde la antigüedad por las diversas "filosofías de la fuerza", en una
ininterrumpida línea doctrinal que va desde los Sofistas griegos hasta la más reciente
actualidad, coincidiendo en establecer de alguna forma una vinculación tan esencial entre el
Derecho y el poder que equivale a una reducción del primero al segundo.
Por un lado, el planteamiento de autores como Tasímaco, Hobbes, Spinoza o Marx, ofrece
una interpretación de lo que ocurría en las relaciones sociales de su época: el control
efectivo que ejercían sobre el Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los
resortes del poder. Si la realidad social se visualiza como un conflicto se debe a la existencia
de dos clases antagónicas construidas sobre una relación de dominación. El Derecho no sría
más que la voluntad de la clase dominante.
Para Foucault los poderes son simples relaciones de fuerzas concretadas en reglas y
prácticas sociales implicadas en complejas relaciones de dominación.
Por otro lado, existe también una larga línea de doctrinas que propugnan la tesis de la
reducción del Derecho al poder. Según Platón, ya el sofista Gorgias sostuvo la doctrina de
que el "ley natural, no que el débil cohíba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel";
también el sofista Calicles proclamó: "es justo que el más fuerte domine al más débil.
Paralelamente Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista; que
no hay Derecho sin poder y que el momento de la fuerza es congénito y esencial a todo
Derecho y justicia.
Autores más actuales, como Olivecrona, Kelsen o Ross han caracterizado al Derecho como
un conjunto de normas que se definen por constituirse en organización y regulación del
empleo de la coacción, de la aplicación de la fuerza física, reduciéndolo a un acto de fuerza.
Frente a la tendencia que concluye en la identificación, se ha desarrollado también una
importante tradición que aboga por la radical irreductibilidad de ambos elementos.
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violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado siempre la misión de
controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales.
Esta visión se acerca a la tesis iusnaturalista de la Escolástica que desdota al poder de la
capacidad de generar normas opuestas al Derecho natural.
El segundo punto de vista afirma que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos diferentes
principios de acción, no sólo no son incompatibles, sino que están llamados a
complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales. El Derecho tiene siempre
algo que ver con el poder, incluso con el poder de la fuerza física: no sólo necesita del poder
para existir y para ser eficaz, sino que él mismo es poder que somete las voluntades de los
que pretenden oponerse a sus directrices. Su propia naturaleza y finalidad o función esencial
exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible
el cumplimiento de sus mandatos. Sin embargo, entre la imposición de la regulación jurídica
y la simple aplicación impositiva de los designios del poder social media una gran distancia.
Así pues, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede ser reducido a un
simple relejo suyo.
El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que predeterminan en
forma obligatoria las conductas que han de ser consideradas jurídicamente lícitas o ilícitas.
Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social, dado que se presentan con la
pretensión de ser cumplidas. Pero el poder actúa solamente como garantía de los deberes
que el Derecho impone, de modo que la colaboración entre poder y Derecho se debe
únicamente a la necesidad (funcional) que el segundo tiene de ser eficaz.
Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre especialmente
estrechas. Parece, en efecto, que el poder político es un elemento del todo inevitable para el
mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que el Derecho
es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del
poder al control de una normatividad social general. Son dos realidades autónomas que se
complementan para conseguir los fines esenciales de la comunidad.
Consecuentemente, el poder político, para cumplir su función, utiliza sobre todo directrices
formuladas a través de normas generales y estables que determinan qué es bueno o malo
desde el punto de vista de los valores del grupo.
El poder político regulariza su propia actividad directiva, actúa como principio de
coordinación de las múltiples voluntades e intereses individuales y logra, al mismo tiempo,
esa legitimación que los hombres le exigen para someterse voluntariamente a él.
El poder político reclama la existencia del Derecho, puesto que éste es precisamente el
instrumento de racionalización de los mandatos del poder. Y, a su vez, el Derecho, desde su
propia estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo de un poder político capaz de
garantizarle la eficacia.
Esta visión surge en el renacimiento de mano de Maquiavelo y Bodino: las leyes derivan de
la voluntad humana
Es inevitable que la normatividad jurídica apoye su efectividad en la máxima capacidad de
presión que corresponde al poder político, del mismo modo que resulta inevitable que éste
pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a través de la cobertura de la justificación
jurídica.
El poder político utiliza al derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese
orden mediante la legalidad jurídica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia
estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez, el Derecho, que es quien deslinda las
esferas de poder político y que se constituye en control reglado de ese poder, necesita que
la organización política lo defina y lo garantice mediante los mecanismos de su poder.
La ausencia de una justificación divina del derecho suponía una peligrosa identificación entre
Poder y derecho. De ahí nace la TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL (Rousseau, Kant): el
poder político surge de un pacto celebrado entre hombres libres e iguales.
El fundamento del orden jurídico-político es el consenso que aspira a un modleo ideal de
convivencia libre.
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En resumen, como afirma Heller, “Sin el carácter creador de poder que el derecho entraña
no habría validez jurídica formal ni poder estatal; pero sin el carácter de creador de Derecho
que tiene el poder del Estado , no existiría positividad jurídica ni Estado mismo”.
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3.2. EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO
Dentro de las relaciones entre Derecho y Estado, destaca una cuestión: si el Derecho
positivo es una creación exclusiva del Estado (el llamado derecho oficial) o si es producido
(en exclusiva o conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de poder social.
La primera opción es el monismo jurídico y la segunda el de pluralismo jurídico.
La más superficial observación histórica pone en evidencia que, si bien el Derecho actual es
mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido,
o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad
juridificadora del Estado.
Ha de concluirse, por tanto, que la sociedad internacional, las comunidades religiosas, la
comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos
individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autónomos de creación del
Derecho, que se sitúan y actúan en línea paralela con el Estado, en relación con la creación
material o "física" de las normas jurídicas.
En cuanto a la creación formal, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da
validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de
regulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las
normas sólo tienen valor de derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace
socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.
Así que, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, si es el
que crea e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal, concluyendo que, en la
actualidad, el Derecho para valer e imponerse como tal tiene que ser reconocido, asumido y
respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
El comportamiento de los hombres dentro de la vida social está sometido casi siempre y al
mismo tiempo a la acción directiva de normas morales y de normas jurídicas. Por otra parte,
en la gran mayoría de los casos, la orientación de ambas regulaciones pretenden imprimir a
las conductas es coincidente.
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Desde el punto de vista histórico ha de afirmarse la existencia de una primera y larga etapa
en la que predominó la indistinción total o casi total entre Moral y Derecho. (Grecia, Roma,
albores del Cristianismo).
Más adelante, durante la Edad Media y parte de la Moderna, se desarrolló ya el germen de
la distinción. Derecho y Moral seguían todavía estrechamente vinculados como parte de una
realidad superior: la Ética. Pero eran entendidos como realidades distintas, ya que el
Derecho (o ley humana positiva) ocupaba un sector propio dentro de la normatividad moral,
si bien estaba sometido en su misma razón de ser y en su funcionamiento a las exigencias
de la normatividad moral superior (manifestación de la ley eterna a través de la ley natural).
Avanzada ya la Edad Moderna, la distinción teórica entre Derecho y Moral, no sólo se
consolidó, sino que fue explícitamente formalizada dentro de los siglos XVII y XVIII, gracias
al esfuerzo teórico que, tras la huella de Pufendorf y Grocio, desarrollaron Tomasio y Kant.
Según Tomasio, la búsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos de reglas:
las del decoro (buena educación), las de la honestidad y las de la justicia.
Las reglas de la honestidad (= Moral) tienden a procurar la paz interior, se ocupan del fuero
interno, obligan en conciencia y no son coactivas (imponen deberes imperfectos).
Las reglas de la justicia (= Derecho) tienden a procurar la paz externa, conciernen solamente
a la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con los demás y son coactivas
(imponen deberes perfectos). Mientras las normas morales se caracterizan por las notas de
interioridad y no-coercibilidad, los rasgos definitorios de las reglas jurídicas son la
exterioridad y la coactividad.
Según Kant las leyes morales se refieren a la libertad interna, exigen el cumplimiento por
razón de la ley misma, son autónomos (el hombre, al cumplirlas, se somete a su propia
legislación racional) y no son ni pueden ser coactivas. El Derecho tiende a la protección de la
libertad en su manifestación externa, impone deberes externos, se satisface con una
conducta exterior ajustada a la norma, es heterónomo y es también esencialmente coactivo.
Finalmente, la división entre el Derecho y la Moral llegó a dominar el panorama doctrinal de
los siglos XIX y XX. Sobre todo en el s. XX parecen haber llegado a su momento álgido de
separación y contraposición: Kelsen: basa su teoría positivista en una diferente
fundamentación de la validez de las normas (moral: estática; derecho. Dinámica) y de la
presencia del factor coercitivo.
La tendencia actual es pensar que el Derecho, que ha de ser general y común para todos los
miembros de la sociedad, debe ser también básicamente amoral (neutral desde el punto de
vista de los códigos morales particulares), y por otra parte se le exige también al Derecho
que sea respetuoso con las convicciones morales de cada ciudadano.
Actualmente, el tema de la relación entre Moral y Derecho sigue plantando a la doctrina una
problemática teórica y práctica, aunque sigue pensándose mayoritariamente que el Derecho
no podrá sustraerse nunca del todo a la mediación del código básico de la Moral social,
puesto que, en otro caso, se produciría un desajuste tan grave entre la normatividad jurídica
y las convicciones éticas generales de la comunidad que resultaría inviable la aplicación
misma de ese Derecho.
Los Usos han regulado aquellas otras conductas que, aún siendo de interés para un
desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento como
vitales para la defensa del orden básico o de los valores estructurales del sistema: han
regulado unas u otras relaciones sociales en tanto en cuanto tales relaciones se mantenían
dentro del ámbito de lo oportuno y decoroso. Son una especia de MORAL SOCIAL.
Una de sus características básicas es su carencia de carácter institucional.
Entre Derecho y Usos sociales se ha dado una parcial coincidencia de regulación, cuando
ambos han impreso una misma dirección y sentido a la reglamentación de ciertas relaciones
o comportamientos sociales, y se han dado también abundantes relaciones de remisión y
complementariedad general e implícita: los Usos sociales ocupan siempre aquella zona de
reglamentación social no cubierta en cada momento histórico por las normas jurídicas.
Complementación particular y explícita: con alguna frecuencia las normas jurídicas se
remiten, para su propia delimitación a la determinación social de los Usos (ej. Buena fe, usos
mercantiles). Los Usos pueden y suelen proporcionar al Derecho un general apoyo funcional.
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Cuando el sentido de la regulación jurídica coincide con los esquemas normativos
de las reglas convencionales, el Derecho tiene una gran posibilidad de conseguir la máxima
eficacia y permanencia. Este apoyo genérico ofrece, además varias manifestaciones
concretas de especial relieve, como la propia formación de Derecho consuetudinario o la
recepción legislativa de amplios sectores del orden social.
Pero suele ocurrir también que su complementariedad sistemática actúen en la línea de la
contraposición o enfrentamiento: confrontación correctora. Los Usos contradicen, se oponen
al Derecho, siendo el Derecho el que soluciones esa contradicción
Así pues el Derecho y los Usos sociales mantienen una relación en la que predominan las
manifestaciones de complementariedad funcional de convergencia.
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El Derecho con sus normas e instituciones realiza una tarea de "ingeniería social"
consistente en la armonización de intereses en conflicto, en la consecución de fines sociales
y en la satisfacción de necesidades sociales. La interdependencia constatable que existe
entre la sociedad y el Derecho hacen de éste un elemento más de la estructura social.
El logro de esta tarea va a depender directamente de la eficacia de ese ordenamiento
jurídico, es decir, si ese Derecho concreto se cumple realmente en el seno de la sociedad y
si al cumplirse logra realizar las funciones previstas.
El interés por la problemática de las funciones del Derecho se ha visto incrementado desde
la obra del filósofo N. Bobbio, según el cual, la cuestión de las funciones del Derecho no es
algo tangencial, sino que define al propio Derecho.
Según Recaséns se trata de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades
humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer.
Ya sabemos que el derecho se constituye por mandatos dirigidos a los ciudadanos con
objeto de ser obedecidos lo que le permite ser un importante motor de organización social.
La eficacia presenta diversos significados.
Los dos más defendidos por la doctrina son:
o como cumplimiento de la norma, en su sentido más amplio, es decir, como
acatamiento por parte de los particulares y como aplicación por parte de los
órganos jurisdiccionales: eficacia intrínseca.
o como cumplimiento de los objetivos para los que ha surgido ese Derecho: eficacia
social
En este tema nos centramos en el 2° concepto de eficacia, como el cumplimiento de las
funciones que tiene atribuidas el ordenamiento jurídico.
Con el fin de verificar si un sistema jurídico es o no eficaz tendremos que ver previamente
cuáles son las funciones de ese sistema.
Según la mayoría de la doctrina se puede afirmar que las funciones del Derecho son las
siguientes:
función de integración o control social,
función de orientación social,
función de tratamiento y resolución de conflictos y
función de legitimación del poder.
Para algunos autores estas son funciones indirectas.
Serían funciones directas aquellas que emanan directamente del contenido de las normas:
sanción, efectos del contrato, etc.
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2.1. FUNCIÓN DE INTEGRACIÓN SOCIAL O DE CONTROL SOCIAL
A través de la orientación de los comportamientos de los individuos se logra el control del
grupo social: cualquier sistema normativo, que pretende la orientación de las conductas de
los individuos, ejerce una función de control social. Esta función consiste básicamente en la
orientación del comportamiento de los individuos, con la finalidad de lograr y mantener la
cohesión de un grupo social. Si, además, esas normas presentan un carácter coactivo, como
las jurídicas, esa función se acentúa. Probablemente, es la función primordial.
Los medios a través de los que ejerce esa función el Derecho son variados. Entre ellos, la
profesora Fariñas, señala las siguientes técnicas:
º Técnicas "protectoras" y "represivas" son aquellas que tienden a imponer
deberes jurídicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los
individuos bajo la amenaza de una pena o sanción de tipo negativo. (Técnica
liberal: estado garante de la autonomía individual).
Técnicas "organizativas", "directivas", "regulativas" y de control público son
aquellas mediante las que el Derecho organiza la estructura social y
económica, define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga
competencias, regula la intervención política en la actividad social y
económica y redistribuye los recursos disponibles. (Técnica propia del estado
social e intervencionista).
Técnicas "promocionales" o de "alentamiento" pretenden persuadir a los
individuos para la realización de comportamientos socialmente necesarios.
Se basa fundamentalmente en el fenómeno dela socialización. Para ello se
utiliza las "leyes-incentivo" a las que se une un tipo de sanción "positiva".
(Técnica propia del Estado del Bienestar).
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1. PLANTEAMIENTO
Las diversas normas jurídicas que integran cada uno de los diferentes ordenamientos
estatales se caracterizan por estar estrechamente vinculadas a las necesidades que le
plantea a los hombres en cada momento la regularización de la vida social. Son, pues,
realidades constitutivamente históricas y dinámicas.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, aunque
este extremo no haya sido tenido siempre en cuenta por los estudiosos. Esas dos cuestiones
son:
- Identificación y valoración de los agentes de producción de las normas: fuentes
materiales: sujeto que crea.
- Determinación de las principales formas o modelos normativos a través de los que se
manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes: fuentes formales: forma que
adoptan.
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- dentro del plano descriptivo: el número y la identidad de los sujetos sociales que en
cada época y sociedad han actuado o actúan como instancias productoras de normas
jurídicas son casi ilimitados.
- dentro de un planteamiento valorativo: se impone la consideración de que el propio carácter
constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad de que su proceso de
creación y desarrollo esté (y deba estar) abierto a las aportaciones convergentes de todos
los agentes sociales.
LEGITIMACIÓN
Desde un punto de vista materialista, las fuentes del derecho serían sobre todo medios
sociales de legitimación.
Existen (según Max Weber) cuatro tipos ideales de legitimación:
¾ Legitimidad tradicional: La legitimidad toma su base de lo natural: es propia de
sociedades primarias y estáticas. La fuente típica es la costumbre.
¾ Legitimidad carismática: se vincula a la voluntad de una personalidad.
¾ Legitimidad racional conforme a valores: Los miembros de la sociedad manifiestan su
adhesión al poder ebase a los valores que representa: las fuentes en este caso son
los principios, los valores y la jurisprudencia. Tiene base iusnaturalista.
¾ Legitimidad racional conforme a la ley: la fuente es la ley: es el modelo liberal del
Estado de Derecho.
En los estados contemporáneos predominan los dos últimos tipos.
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Puede asumirse, por tanto, la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar
una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la
enumeración y jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.
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Así, el elemento esencial de la leyes es siempre el juicio de la razón es el dictamen
regulativo que dictamina qué actos deber ser realizados por ser justos y buenos y cuales no,
y que ocurrirá en caso de que ños destinatarios de la norma actúen en la línea prevista por
ésta o no. La voluntad del legislador esta vinculada por el juicio de su razón.
¾ Las doctrinas antiimperativista propiamente dichas no lograron su pleno desarrollo
sistemático hasta finales del siglo XIX y comienzos del XX, gracias a la iniciativa de
Zitelmann, quien decidió enfrentarse al imperativismo de forma sistemática con su doctrina
del juicio hipotético. Otros autores siguieron este camino, como Kelsen. En su primera etapa
de antiimperativismo estricto, Kelsen sostuvo que la norma jurídica no puede ser definida
como un imperativo o mandato porque éste, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho
psicológico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurídicas pertenecen al
mundo del deber-ser. Según el, la norma es un juicio hipotético en el que se afirma que una
determinada consecuencia jurídica (sanción) debe ser aplicada bajo la condición de que se
dé una determinada hipótesis o requisito (acto ilícito).
¾ Otra manifestación de la actitud antiimperativista es la doctrina que define las
normas jurídicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante
determinadas situaciones o hechos sociales. Según este punto de vista, es el juicio
valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que, sin la norma, serían
perfectamente licitas, estén prohibidas.
¾ Una tercera manifestación del antiimperativismo se concreta en la doctrina que
concibe la norma jurídica como una proposición alternativa que indica a los destinatarios las
posibles opciones de actuación que se le ofrecen. No impone ninguna conducta determinada
en forma obligatoria, sino que se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado juego de
posibilidades entre las que puede elegir. Es sól ouna regla técnica
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Las normas del Derecho son mandatos que tienen unas características muy
peculiares, que los distinguen de cualquier otro tipo de imperativo. Los mandatos contenidos
en las normas jurídicas no pueden proceder de una volunta cualquiera, sino que han de ser
emitidos por una voluntad legitimada, y, a diferencia del simple mandato, la norma jurídica se
caracteriza por convertirse en regla estable de conducta para todos aquellos que le están
sometidos. (se constituye en regla general)
Concluimos que la norma jurídica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza
imperativa, es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad que
presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y
generales. Por eso, las normas jurídicas generan un deber general y objetivo de
cumplimiento, un deber que cuanta con el respaldo del poder que ha llegado a convertirse en
supremo dentro del respectivo grupo social. Ese deber afecta a los sujetos que se
encuentran en determinadas situaciones o circunstancias típicas previamente reguladas.
El inicio del deber que la norma jurídica impone de hacer o dejar de realizar una determinada
conducta depende siempre de que se den o no ciertas circunstancias o supuestos que la
propia norma jurídica especifica. Es decir, esta subordinado a la presencia de esa realidad
que es designada habitualmente con el nombre de supuesto de hecho o supuesto jurídico.
El supuesto jurídico o de hecho es, pues, todo aquello que entra en la previsión de las
normas jurídicas como condición para que se de la consecuencia. Cualquier factor de la
vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurídica, actuando por
tanto, como una verdadera condición a la que se subordina la eficacia de esa norma, con tal
de que ese factor haya sido incorporado como presupuesto o condición por la propia norma.
Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. Algunas, como la "teoría pura del
Derecho" desarrollada por Kelsen, han roto con el planteamiento habitual y han sostenido
que la hipótesis o supuesto jurídico es siempre una conducta ilícita.
Según Kelsen, el esquema o modelo que recoge la estructura lógica de todas la normas
jurídicas es el de un juicio hipotético abstracto acerca de la voluntad estatal de imponer
determinadas sanciones cuando se dan determinadas conductas ilícitas. En concreto, esa
estructura queda representada en la formula: "si es A, debe ser B", siendo B siempre una
imposición de sanción y A una conducta a cuya realización esta ligada la imposición de la
sanción como deber-ser jurídico. En este sentido y por esta razón, el elemento A es siempre
un acto ilícito. (criticado)
Parece preferible la formula" si es S (supuesto) debe ser C (consecuencia) ", ya que esta
representa adecuadamente la estructura condicional de cualquier norma jurídica, con
independencia de que su contenido central inmediato sea la atribución de un derecho, la
determinación de un deber, la imposición de una sanción, la asignación de una competencia,
la fijación de un procedimiento...etc
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VALIDEZ
Es una de las notas generalmente reconocidas como rasgo y exigencia esencial del
Derecho. En consecuencia, suele afirmarse también que, si un aparente Derecho carece de
validez, no es verdadero Derecho.
Tratando de precisar qué es o en qué consiste la validez recogemos las tres teorías más
representativas
Teoría jurídica formal: la validez de cada una de las normas de un ordenamiento
consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas
que ocupan un plano de preferencia en el orden jerárquico de ese ordenamiento. Así pues,
la validez de las normas jurídicas depende de la fidelidad con que su proceso de creación se
ha ajustado a las exigencias prefijadas en el sistema jurídico a que tales normas pertenecen.
Y, en última instancia, las normas que constituyen un ordenamiento jurídico reciben su
validez, como el propio ordenamiento en su conjunto, de una única norma suprema: la
norma fundamental.
Teoría sociológica: la validez de las normas jurídicas radica en y se identifica con su
real efectividad social, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurídicos. Y esa
efectividad social puede provenir, a su vez, o bien del hecho de que las normas están
impuestas y respaldadas pro un poder que tiene la fuerza suficiente para lograr que sus
preceptos se cumplan, o bien del hecho de que tales normas cuentan con la aceptación o
reconocimiento mayoritario de sus destinatarios.
Teoría filosófica o ética: la validez de las normas jurídicas coincide con su
conformidad con las exigencias materiales que dimanan de los principios o valores ético-
jurídicos fundamentales. Una norma tendrá validez cuando plasme aquella ordenación de la
vida social que en concreto realice los principios o "valores" objetivos que ha de realizar en
cada caso el Derecho: Justicia, bien común, orden, seguridad, dignidad, libertad...)
Por tanto, si se quiere dar una noción de validez jurídica que no esté dominada por la
influencia de alguna de estas tres perspectivas básicas de análisis, debemos elegir una
definición muy genérica y en buena medida formal: "la validez es la cualidad que se
predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia,
aplicabilidad y efectividad de sus normas."
OBLIGATORIEDAD
La doctrina mayoritaria sostiene que la tesis de que el Derecho está unido tan
profundamente a la característica de la obligatoriedad que, si llegara a faltarle ese rasgo,
dejaría de ser Derecho. Una norma jurídica que no estableciera ningún tipo de obligación,
sino que se limitara a indicar o a aconsejar una determinada conducta como posible y
conveniente nunca podría ser considerada verdadero Derecho.
Dentro del actual panorama doctrinal, la obligatoriedad del Derecho se presenta siempre
vinculada a una de estas dos lecturas básicas: o bien como una vinculación interna de la
voluntad de los sujetos jurídicos, o bien como una situación objetiva en que tales sujetos se
hallan colocados por efecto de la norma.
Casi siempre la mayor parte de los destinatarios de las normas realiza su vida jurídica en el
convencimiento de que es éticamente obligatorio ajustar la propia conducta a lo que tales
normas prescriben. Y, si la mayoría de los sujetos llegara a tener una convicción contraria, la
permanencia y el normal funcionamiento de los ordenamientos jurídicos serían inviables.
Pero puede afirmarse que el Derecho posee una obligatoriedad propia y específica, no
reductible a la obligatoriedad moral.
COACTIVIDAD
Se reconoce que, si el cumplimiento de las normas jurídicas dependiera sólo de la voluntaria
aceptación de los destinatarios, estas normas perderían automáticamente su carácter de
tales. En consecuencia, la capacidad de recurrir a la coacción cuando resulte necesario es
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uno de los rasgos más definitivamente característicos de la normatividad jurídica. Y
ello a pesar de que en la inmensa mayoría de las ocasiones esa coactividad no se aplica
realmente pues las normas se cumplen voluntariamente.
Existiendo el riesgo de que se generalice entre los destinatarios de las normas la actitud de
incumplimiento de los deberes jurídicos, resulta imprescindible que el Derecho cuente
también con la posibilidad de recurrir a una aplicación coactiva. Por tanto, el rasgo de la
coactividad (o coercibilidad) es tan connaturalmente necesario al Derecho que ha de ser
incluido entre los caracteres que forman parte de su concepto esencial.
LEGALIDAD
La legalidad es un rasgo o carácter fundamental del Derecho, significando que el núcleo
central del Derecho está integrado por leyes, es decir, por normas o cuerpos de normas
establecidos por el poder legislativo.
Cuando se proclama la importancia de la legalidad del Derecho, se afirma todavía la
exigencia de que el ordenamiento jurídico estatal sea establecido sobre todo por el poder
legislativo, (Principio de legalidad) ya que sigue entendiéndose que esa vía es la única que
garantiza satisfactoriamente la protección de los intereses generales. Con la legalidad del
Derecho se busca la defensa de los intereses generales frente a la utilidad inmediata de los
grupos dominantes.
OTROS CARACTERES
la objetividad,
la imperatividad o normatividad,
la pertenencia a un sistema,
la generalidad
la abstracción,
la seguridad o certeza,
la justicia.
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2.2. POR RAZÓN DE LA JERARQUÍA FORMAL O LUGAR QUE LAS NORMAS OCUPAN
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Leges plus quam perfectae: aquellas cuya sanción consiste en la nulidad ( ausencia de
consecuencias jurídicas) de los actos que las vulneran, recayendo además otro tipo de
sanción sobre el infractor, especialmente para resarcir de los daños que hubiera podido
ocasionar. (Ej: matrimonio nulo por quienes ya tuvieran un vinculo matrimonial anterior)
Leges perfectae: aquellas en las que la violación produce únicamente el efecto de
nulidad del acto, sin que se sobreañada sanción alguna. (Ej: matrimonio nulo por no
contraerlo con la intervención del Juez o funcionario debido, o sin testigos).
Leges minus quam perfectae: aquellas que no establecen la nulidad de los actos
contrarios a las mismas, pero establecen determinadas sanciones, castigos o efectos
desfavorables que recaen sobre el infractor. (Ej: recargo por no pagar IVA a tiempo).
Leges imperfectae: normas cuya infracción no produce la nulidad del acto ni imponen
sanciones al infractor. Sobre todo en el ámbito administrativo. Son muy numerosas, a pesar
de que gran parte de la doctrina no las acepta como normas jurídicas.
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2.5. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS POR EL ÁMBITO DE SU VALIDEZ
El ámbito espacial se refiere al espacio geográfico o territorio en que un precepto es
aplicable. El ámbito temporal está constituido por el período de tiempo durante el cual tiene
vigencia una norma. El ámbito material se refiere a la materia o contenido regulado, y el
ámbito personal se refiere a los sujetos a los que afecta la norma.
2.5.1. POR EL ÁMBITO DE SU VALIDEZ ESPACIAL
Se circunscriben a un territorio, normalmente coincidente con el Estado, la provincia o el
municipio. Se pueden clasificar en normas internacionales y normas nacionales:
Normas internacionales: son aquellas que tienen su espacio de vigencia en varios
Estados (pactos internacionales). Como ejemplo están las normas de Derecho Comunitario
de la UE, que se han consolidado como Derecho vigente en todos los estados de la misma.
España reconoce la vigencia del Derecho Internacional en su territorio, en el art 96 CE "los
Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno".
Normas Nacionales: aquellas cuya vigencia se circunscribe al Estado que las ha
promulgado. Se distinguen entre Estatales o generales (validez en todo el territorio estatal),
Autonómicas (se aplican sólo en el ámbito territorial de competencia de cada ccaa) y Locales
(validez o vigencia circunscrita a una provincia o municipio).
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2.5.4. POR EL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ
Desde el punto de vista de la validez de las normas por el sujeto pasivo, pueden ser:
o Genéricas o universales: aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categoría
de personas, una pluralidad de individuos integrantes de un colectivo determinado
(tipos jurídicos: jubilados, estudiantes, comprador..) Se trata de tipos de
destinatarios genéricos.
o Particulares: normas que obligan sólo a determinadas personas, puesto que
derivan de la voluntad de los propios individuos. (otorgamiento de un testamento).
o Individuales: aquellas que obligan o facultan a una o varias personas
determinadas de modo individual (sentencias, resoluciones administrativas..).
Todos los ordenamiento jurídicos contienen una pluralidad de normas de distintos orígenes y
grados de generalidad, poseen rangos y categorías diferentes (Constitución, Ley,
Reglamento...). Todas estas normas, por muy diferentes que sean, guardan entre sí una
conexión formal, están perfectamente articuladas desde el punto de vista orgánico.
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CUADRO RESUMEN
Por su origen
Legales
Consuetudinarias
Jurisprudenciales
Negociales
- Constitución
- Leyes Orgánicas
- Leyes Ordinarias Cada una es primaria
Por jerarquía - Decretos, respecto de la posterior y
Primarias Reglamentos secundaria respecto de la
Secundarias - Órdenes anterior
- Actos admvos.
- Resoluciones
judiciales
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1.- Complejidad estructural del Derecho. 2.- Unidad funcional de las normas: la
idea de ordenamiento jurídico. 3.- La idea de sistema: significación e
implicaciones.
Cuando se habla de Derecho, suele hacerse referencia a un amplio complejo de normas
jurídicas que tienen una básica unidad estructural y funcional y que están vigentes dentro de
un espacio jurídico-político también unitario. a este complejo es a lo que suele denominarse
ORDENAMIENTO JURÍDICO.
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se convierte también en la instancia que da pie a que esos preceptos se integren en
una acción convergente.
La doctrina señala a la relación de derivación y dependencia jerárquica que une a unos
preceptos jurídicos con otros, como elemento que contribuye eficazmente a que las
numerosas normas que componen el Derecho de un grupo social organizado constituyan un
conjunto unitario.
Esa relación gradual y jerárquica de derivación que une unas normas con otras es la que les
proporciona el nexo interno de orden y unidad, por cuanto todas ellas tienen el fundamento
de validez en un solo y mismo centro de referencia.
Puede afirmarse, por tanto, dentro de esta visión del Derecho como una estructura
jerárquica, que todas las normas están unidas entre sí por una relación de dependencia. En
este sentido está siempre presente un impulso unificador que recorre el ordenamiento
jurídico desde la norma fundamental hasta las actuaciones jurídicas de los sujetos
particulares.
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1. MÉTODOS DE HETEROINTEGRACIÓN
Cuando la superación de las lagunas jurídicas existentes en un momento dado en un
determinado ordenamiento se consigue mediante:
PROPIA: la aplicación de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente
diverso de aquél en que tales lagunas se han producido (ej. pactos internacionales), o
IMPROPIA: cuando se consigue recurriendo a normas que, aunque pertenecen al propio
ordenamiento, están integradas en un sector o campo del mismo que es distinto de aquel
en que se produce la laguna (impropia, ej. laguna de dcho. mercantil con norma de dcho.
Civil).
2. MÉTODOS DE AUTOINTEGRACIÓN
Se trata de superar las lagunas mediante la aplicación de normas o principios pertenecientes
al propio orden jurídico en que se han producido dichas lagunas, ya se trate del
ordenamiento general, ya de alguno de los sectores o subsectores integrados en el mismo.
Ese método permite preservar la integridad del principio de autarquía de los ordenamientos
estatales.
La autointegración más habitual se ha concretado en el recurso a la analogía y en la
aplicación de los principios generales del Derecho, vías ambas reconocidas generalmente
de forma explícita por la mayoría de los ordenamientos.
Ocurre a veces, sin embargo, que la oposición entre dos disposiciones es especialmente
compleja. Se produciría un manifiesto conflicto entre las reglas de resolución.
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superioridad jerárquica la primacía, imponiéndose sobre las otra dos, y la
especialidad se impone a la posteridad cronológica.
Puede pensarse, por tanto que las contradicciones entre disposiciones jurídicas son siempre
resolubles. Sin embargo, no puede negarse la posibilidad de que aparezcan situaciones que
parecen estar cerradas a la aplicación de cualquiera de las reglas de solución explicadas. En
esas situaciones extremas, la solución del conflicto ha de quedar en manos del
correspondiente operador jurídico, quien habrá de resolver en base a consideraciones de
justicia y oportunidad, si bien deberá apoyar siempre su elección sobre las posibilidades
operativas que en tal sentido ofrezca el propio sistema.
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EL PRINCIPIO JURÍDICO
Rasgos caracterizadores de los principios que sirven para diferenciarlos del resto de
normas:
Los principios son fundamentales, establecen los fundamentos de una acción, explican
por qué debe realizarse o no un comportamiento.
Son generales, prescriben de una manera genérica.
Son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se consideran
óptimas, pueden ser cumplidos en diferentes grados.
Realizan dos funciones: de validez y de conocimiento, definen las conductas válidas y
ayudan a que se conozcan las líneas de actuación.
Son normas abiertas que carecen de la determinación fáctica, no sabemos nítidamente
cuando deben ser aplicados.
No determinan necesariamente la decisión, sólo proporcionan razones a favor de una u
otra opción.
Tienen dimensión de peso. Cuando se produce una colisión entre dos principios, a uno
de ellos se le concede mayor pero sin que invalide el otro.
Se les considere normas o no, cumplen un papel importante dentro del ordenamiento. Al ser
enunciados genéricos se utilizan con frecuencia en las argumentaciones jurídicas.
Al lado de los principios es frecuente hablar de los valores que informan un ordenamiento
jurídico. Algunos autores mantienen que principios y valores son lo mismo, pero
contemplados bajo aspectos distintos: los principios se refieren al campo de los deberes y
los valores al campo valorativo.
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Para otro sector doctrinal tampoco se puede distinguir los valores de los principios,
ni de las reglas porque se encuentran difuminados en ambos.
Las corrientes que los diferencian aluden al grado de concreción: los valores gozan de
mayor abstracción y generalidad, se concretan en los principios. Los valores no aclaran los
supuestos en los que deben aplicarse, ni tampoco sus consecuencias jurídicas, los principios
si.
El Derecho está integrado por normas y un tipo específico de estas son los principios, que
cumplen una función concreta de orientación y guía dentro del ordenamiento jurídico.
REGLA O NORMA
El segundo bloque que integra las normas son las reglas. También la regla pretende
prescribir las conductas que estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida
colectiva. La dificultad aparece al diferencial la regla.
Inicialmente podemos definirlas como una concreción de las indicaciones contenidas en los
principios.
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LA LEY
CONCEPTO DE LEY
Podemos emplear el término ley en el sentido general de norma. En Derecho se habla de
ley, bien como equivalente a norma, bien como equivalente a regla.
Para entender la ley dentro del ordenamiento surgen dos teorías: la del monismo
parlamentario y la del dualismo germánico.
a- monismo parlamentario: la leyes la norma suprema del ordenamiento jurídico, por lo que
se iguala a la Constitución. La ley puede ocuparse de cualquier materia y no existen zonas
no reservadas a su regulación. Esta teoría identifica a la ley sólo con la Constitución o norma
fundamental de un ordenamiento.
b- dualismo germánico: diferencia entre ley formal y ley material. En sentido formal se da
cuando es un actos del poder legislativo. En sentido material se refiere a toda norma que
contenga una regla jurídica, independientemente de la forma que adopte.
Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carácter general procedente del Estado y
elaborada a través de un procedimiento.
Concepto restringido: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder
legislativo.
PREEMINENCIA DE LA LEY
El triunfo de la norma escrita se ha producido a través de dos grandes tensiones: la tensión
entre la forma normativa escrita y la no escrita (consuetudinaria); y la tensión entre el
monarca y las asambleas representativas.
La primera se produce en un momento inicial en que reinaba el régimen consuetudinario en
la mayor parte de los pueblos. la costumbre regía la vida colectiva. llegado un momento, el
monarca quiere afirmar su poder dictando normas escritas. Esta tensión se salda con el
triunfo completo de la ley de producción estatal (finales del XVIII).
La segunda tensión se produce cuando las cámaras representativas se enfrentan a la corona
intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas, intentando frenar el
poder absoluto sometiéndole a la misma ley. El triunfo será para el monarca y la norma
escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos. (a partir
del XVIII).
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional y el triunfo del liberalismo en Europa,
se consagra la ley como expresión de la voluntad general, y por ello se convierte en
paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte ese predominio monárquico frente
al Parlamento.
La ley llega a su consagración máxima con el movimiento codicista: estabilidad del contenido
escrito de la ley.
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DESPRESTIGIO DE LA LEY
La ley va perdiendo fuerza al comprobarse que, en la práctica diaria, es muy difícil mantener
su permanencia y estabilidad. Se da paso a una concepción mucho más dinámica del mundo
jurídico en general y de la legislación en particular.
Así, la ley como norma escrita presenta hoy dos caracteres que anteriormente no poseía:
complejidad y diversidad. Este hecho nos conduce a una situación en que el nacimiento de
normas de una manera continua, así como su modificación constante, hacen difícil la
realización del ideal de seguridad jurídica.
Estos elementos han conducido a la pérdida de prestigio de la ley en la actualidad.
Razones:
Crisis del sistema estatal-legislativo. Aparición de normas supraestatales, y normas de
organismos infraestatales (autonómicas), y extraestatales (convenios..)
Crisis de las características liberales de la ley. Desorientación del ciudadano ante la
sobreabundancia de leyes, lo que va en detrimento de la certeza y la seguridad jurídica. Se
cuida menos su construcción, propiciando normas ambiguas y farragosas. Ha perdido parte
de su generalidad y abstracción porque hoy ya no puede ser reflejo de una homogeneidad
de valores como antaño.
A pesar de esta situación, todavía podemos confirmar que ese desprestigio ha sido relativo y
la ley sigue conservando una situación de privilegio con respecto al resto de fuentes
jurídicas, debido fundamentalmente a cuatro razones:
el interés de los juristas para que se mantenga su posición;
la efectividad de la ley como instrumento de regulación de comportamiento;
su carácter escrito y público que garantiza cierta seguridad jurídica;
es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurídicos
concretos (constitución).
Estas razones hacen de esta norma uno de los instrumentos privilegiados dentro de la
organización jurídica y es impensable la existencia de esta organización sin un
complejo sistema de leyes.
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Hay en todas las teorías un elemento decisivo para la existencia de las
personas jurídicas colectivas: el reconocimiento procedente del Derecho. Sin
embargo, el valor de ese reconocimiento varía de unas teorías a otras.
CONTENIDO DE SU PERSONALIDAD
El contenido de la personalidad jurídica de las personas colectivas es también la
capacidad jurídica (pasiva) y la capacidad de obrar (activa). Las doctrinas que
sostienen que las personas jurídicas colectivas son meras ficciones jurídicas o
productos de una creación formal del Derecho afirman que su capacidad jurídica
quedará siempre delimitada dentro de la línea que marca el interés o finalidad que
ha motivado el reconocimiento del Derecho. Las doctrinas realistas concluyen que
esa capacidad jurídica el ilimitada, al menos tan ilimitada como la que
corresponde a las personas jurídicas individuales.
Las personas jurídicas colectivas carecen en principio de la posibilidad de ejercer
directamente su capacidad jurídica activa. Han de actuar en Derecho a través de
otros sujetos que actúan como "órganos" suyos, que son los sujetos titulares de
los correspondientes derechos y obligaciones, pero no pueden realizar actos de
ejercicio de los mismos, si no es mediante la intervención de sus "órganos".
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CONTENIDO
El contenido nuclear de cada derecho subjetivo está representado en el conjunto de
facultades o posibilidades de acción que el derecho otorga a su titular, facultades
que ponen a disposición del sujeto titular una esfera o campo de acción que
contienen tres sectores fundamentales:
"uso v disfrute" (posibilidad del titular de realizar en paz y libertad las acciones
que este derecho le garantiza)
"disposición" (posibilidad de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio,
conservación, modificación o extinción dentro de los límites de su propia
estructura o la pertinente regulación jurídica) y
"pretensión" (pretensiones orientadas a provocar la intervención de otros
sujetos en su propio proceso de realización)
MANIFESTACIONES
Las que han sido consideradas por la doctrina dominante como especialmente
representativas, encuadrándolas en bloques, son:
Atendiendo al alcance o extensión de la posibilidad de exigir su cumplimiento,
se dividen en
o absolutos (pueden ejercitarse frente a todos, originan un deber general) y
o relativos (solo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que
asumieron el compromiso)
Al mismo tiempo, se ha afirmado que los derechos absolutos pueden
manifestarse en dos niveles:
o como derechos personalísimos (conciernen a la persona en sí misma:
vida, nombre, honor .. ) y
o como derechos reales (recaen sobre objetos). Ambos pueden ser
lesionados por cualquier sujeto y gozan de una protección que tutela su
ejercicio de forma universal.
Atendiendo al carácter de las facultades o posibilidades de acción que
atribuyen, se distinguen en
o derechos subjetivos de libertad (posibilidad de actuar libremente en
alguno de los ámbitos de la vida humana, afectan a la conducta de los
titulares, si bien comportan un deber de no realizar ninguna actividad que
impida o dificulte su disfrute),
o de pretensión (hacen referencia a la conducta de sujetos distintos del
titular, posibilidad de exigir de otro que realice algún comportamiento o
prestación positiva) y
o de modificación jurídica (atribuyen la facultad de adoptar decisiones
relativas a la existencia de las situaciones, relaciones, derecho o deberes
jurídicos, para provocar su nacimiento, modificación o extinción)
Por razón del carácter del sujeto frente al que se tiene el interés o poder
jurídicamente protegido, se distinguen en
o públicos (atribuyen facultades que corresponden a los sujetos en sus
relaciones con el Estado) y
o derechos subjetivos privados (el contenido de facultades tienen como
correlato inmediato el comportamiento de sujetos particulares)
También se incluyen los
o derechos subjetivos reales y
o los derechos subjetivos obligacionales, según que las facultades que
atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad de cosas o al control sobre
conductas de otras personas.
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Ordenaremos las diferentes concepciones del deber jurídico según su mayor o menor
proximidad con la obligación moral de cumplir las leyes.
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La base de la sustentación del deber jurídico es la función que desempeñan las
normas jurídicas en la regularización de la vida social de los hombres, la que exige que
las directrices de conducta establecidas por esas normas sean ética mente obligatorias.
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1. LA SITUACIÓN JURÍDICA
Situaciones jurídicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en
las diversas relaciones jurídicas. Hay dos tipos, las que imponen deberes y son definidas como
situaciones jurídicas pasivas, y las que atribuyen poderes y son caracterizadas como situaciones
jurídicas activas, aunque lo normal es que cada una de las situaciones en que está el sujeto
comporte simultáneamente deberes y derechos correlativos.
Recuérdese que l derecho subjetivo no es una situación jurídica sino un efecto de la situación.
Intento de clasificación:
la contraposición entre las situaciones jurídicas que tienen un carácter fundamental y genérico
(aquellas en que el sujeto se encuentra sin la intervención de su libertad jurídica de elección, ej.
nacido, mayor de edad..) y
las que, presentando un alcance más particular, aparecen como derivadas o secundarias
(nacen de la iniciativa del propio sujeto, ej estado civil)
Siguiendo a Robles Morchón, podemos definir acción como “un conjunto de movimientos externos
o internos dotados de un significado unitario”.
Las acciones se basan en reglas de procedimiento que en el caso de derecho son de tipo
técnico-convencionales.
Los hechos jurídicos nacen en la doctrina como una categoría o concepto que engloba a todos los
acontecimientos (simples hechos o conductas humanas) que tienen alguna trascendencia jurídica
de relieve.
Se distinguen:
"Hechos jurídicos naturales" (hechos jurídicos)
"Hechos jurídicos voluntarios" (actos jurídicos)
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2.2.2. CLASES
1. Una de las clasificaciones más habituales de los actos jurídicos es la que distingue
entre:
- actos válidos: se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan y producen
los efectos jurídicos en ellas previstos.
- actos nulos: adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por incumplir algún
requisito esencial establecido por el ordenamiento.
- actos anulables: sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el incumplimiento
de alguna exigencia no esencial, de modo que si no es subsanado el vicio pueden ser
considerados y declarados nulos.
- actos inexistentes: no se han producido nunca como tales actos jurídicos.
2. Otra distinción se hace también entre actos jurídicos lícitos y actos jurídicos ilícitos,
distinguiéndose por su conformidad o disconformidad de las conductas con las líneas de
actuación prescritas, con independencia de que tales conductas produzcan o no los efectos
pretendidos por sus autores.
3. Dentro de los actos jurídicos lícitos puede darse una subclasificación entre:
- Actos jurídicos simples: su eficacia depende exclusivamente de las disposiciones contenidas
en las normas, sin que pueda influir la voluntad del sujeto. Los efectos jurídicos de tales actos
proceden directamente de las normas que los regulan.
- Negocios jurídicos: es la voluntad declarada de los sujetos la que perfila y constituye en
última instancia las respectivas consecuencias jurídicas, si bien, dentro de los límites y según las
posibilidades que el propio Derecho establece en cada caso
3. LA RELACIÓN JURÍDICA
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SUJETOS: los sujetos jurídicos que establecen el vínculo en que consiste la relación; son
siempre los protagonistas de la relación y presentan la doble dimensión activo-pasiva de ser al
mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos. Han de ser al menos dos.
OBJETO: es la razón o motivo que Impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vínculo
recíproco que les une. Es el "contenido" de la relación. Cualquier realidad externa que actúa
como punto de coincidencia del interés de los sujetos que constituyen la relación puede
constituirse en objeto de la relación jurídica.
VINCULO: el elemento central de toda relación jurídica es el vínculo que une a los sujetos y les
coloca en situaciones jurídicas correlativas. Cuando la relación atribuye un derecho a uno de los
sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo. (vínculo único: ej. crédito; lo normal es que
consistan en vínculos de doble reciprocidad: imponen derechos y deberes de forma simultánea)
HECHO JURÍDICO CONDICIONANTE: actúa como factor condicionante o desencadenante de
la relación jurídica. Sin ese hecho no existiría la relación. Puede ser un simple hecho natural
(nacimiento: relación materno-filial) o un acto humano voluntario (matrimonio: relación
conyugal).
NORMA: es el agente creador de la relación jurídica en tanto que jurídica, pues las simples
relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurídicas. Configuran la posición
jurídica de los sujetos dentro de la estructura relaciona!.
3.3. CLASES
La gran mayoría de los autores menciona como clasificación típica y central la que distingue entre
las relaciones jurídicas de Derecho Público y
las relaciones jurídicas de Derecho Privado, según el carácter de los sujetos que intervienen
en las relaciones.
Serán relaciones de derecho público aquellas en las que interviene un sujeto que detenta un poder
o autoridad pública, siendo todas las demás relaciones privadas.
Otros autores afirman que lo que distingue las relaciones de derecho público de las privadas es el
carácter de las posiciones jurídicas que corresponden a los sujetos que intervienen en la relación.
Se ha afirmado también que pueden distinguirse atendiendo al predomino inmediato del bien, social
o particular, que las determina, siendo relaciones jurídicas de derecho público aquellas en las que
están en juego bienes de interés público.
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4. LA INSTITUCIÓN JURÍDICA
La configuración del concepto se enfrenta a dos tradiciones doctrinales divergentes: la que arranca
de los juristas romanos y Justiniano y la introducida por el institucionalismo contemporáneo.
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El iusnaturalismo define el Derecho de acuerdo a parámetros que están fuera del propio
ordenamiento jurídico positivo. Se considera que la licitud de una conducta es una
variable dependiente del concepto bien y, por consiguiente, la licitud se determina como
un mal. El Derecho operaria entonces como un instrumento represivo del ilícito,
atribuyendo una sanción que suponga un castigo o un mal al sujeto culpable. Sin
embargo, no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y,
además, el Derecho podía establecer sus "propios males" que no tendrían por que
coincidir con los morales.
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2. RESPONSABILIDAD
2.1. INTRODUCCIÓN
Una primera acepción de responsabilidad, desde el punto de vista cultural, vendría a ser
un ritual para restablecer el equilibro perdido, es un bien contrapuesto a un mal.
En el contexto de la vida comunitaria un valor fundamental es el orden. Desde esta
perspectiva es indispensable la exigencia de equilibrio, entendido como un bien o valor.
En ese sentido, la responsabilidad se considerara como un bien para restablecer
ese equilibrio roto por medio de la ofensa.
La idea de responsabilidad implica la necesidad de reparación.
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3. LA SANCIÓN JURÍDICA
En sentido general, se entiende por sanción el hecho de "castigar", "mal a infligir a quien
no se ha conformado con la regla".
Una de las distinciones mas importantes que se han dado en la doctrina es entre
sanciones negativas y positivas. Dentro del concepto de sanción no solo se incluirían
las consecuencias negativas, sino también medidas destinadas a promover un
determinado comportamiento.
Así, las sanciones negativas son medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento
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La sanción jurídica cumple una función directiva dentro del grupo social, al
promover unas conductas y reprimir otras. En la sanción estarían incluidas también la
nulidad de los actos, la caducidad de los derechos, el deterioro o agravamiento de la
obligación cumplida, la indemnización de daños y perjuicios, la ejecución forzosa o el
cumplimiento por sustitución y, por supuesto, la imposición de la pena.
Esta concepción ha sido criticada por Hart. Este subraya que esta tesis no explica
adecuadamente otras normas que también son jurídicas, pero que no imponen
sanciones, como son las que confieren potestades, tanto de naturaleza privada (otorgar
testamento), como de naturaleza publica (potestades publicas de funcionarios). Su
función es tan característica del derecho y tan importan para la vida social como la de las
normas que imponen deberes. V, por otra parte, hay normas jurídicas que son
observadas espontáneamente, sin necesidad de recurrir a la sanción. .
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Definimos pues APLICACIÓN DEL DERECHO como el proceso por el que las normas
jurídicas entran en contacto con los hechos sociales que pretenden regular; es decir, el
mecanismo a través del cual una norma general se conecta con un hecho concreto y
preciso acaecido en el seno de la sociedad.
2.1. INTRODUCCIÓN
Las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho histórico tienen su propio
ciclo vital con tres momentos vitales: nacimiento, realización o acción efectiva sobre las
relaciones y la desaparición o pérdida de su virtualidad normadora.
Parece que hay dos posiciones dignas de consideración, la que afirma la diferencia y
separación entre la actividad que crea el Derecho y la actividad que lo aplica a los casos
particulares (escisionista o dualista), y la posición de las doctrinas que niegan dicha diferencia o
separación (unitaria o monista).
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3.1. HECHOS
Sin perjuicio de la existencia (preexistencia) del ordenamiento jurídico, los hechos pueden ser
considerados responsables directos del inicio de los procesos de aplicación del
Derecho.
La tarea más apremiante es establecer la calificación jurídica de los hechos. Lo primero será
comprobar y constatar los límites precisos del hecho, determinar cuál ha sido y cómo se ha
producido realmente (pruebas): FASE DE CONOCIMIENTO.
Será necesario seleccionar los datos y circunstancias del mismo realmente relevantes a los
efectos de fijar su calificación jurídica: FASE DE SELECCIÓN Y COMPROBACIÓN.
Una vez depurado, la calificación implica la determinación de la precisa relación de
correspondencia que une al hecho empírico con alguno de los múltiples hechos tipo (alquiler,
asesinato..) que están incorporados a las normas generales.
Esa delimitación comporta una determinación inicial de la norma general que deberá ser
aplicada: transforma un hecho real en un hecho jurídicamente relevante: FASE DE
ORDENACIÓN.
3.2. NORMAS
La elección de las normas que van a ser utilizadas como medida jurídica para la
valoración de los hechos es una tarea crucial en el camino de la aplicación jurisdiccional del
Derecho.
Supone la realización de un amplia y compleja gama de actividades cognoscitivas y
valorativas.
Podrían ser aplicables varias normas a la solución del conflicto, o podría no acoplarse la
regulación, generalmente genérica de las normas, al caso concreto debatido, por lo que la
elección de la norma exige operaciones de interpretación de los distintos sentidos que pueden
ser asignados a la norma: todo proceso de aplicación conlleva una reconstrucción
simultánea de hechos y normas en la mente del aplicador en el que las premisas son
juicios complejos y controvertidos en la que, en mayor o menor medida subyace una
“toma de postura”.
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Ahora bien, su elección no podrá ser llevadA a cabo sin una intensa labor de interpretación.
Por tanto, se designa interpretación armonizadora la que se realiza cuando en el proceso
de aplicación del Derecho, los jueces se encuentran con normas que, pudiendo o
debiendo se tomadas en consideración para decidir el tratamiento del supuesto fáctico,
establecen regulaciones que entran en conflicto o contradicción. Donde se produce de
forma directa el efecto armonizador de las normas incompatibles es en el proceso de selección
que lleva a aplicar precisamente la norma que mejor se ajusta al sentido o espíritu del
ordenamiento consiguiendo la neutralización de las aparentes contradicciones.
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El debate sobre los métodos que deben seguirse en la actividad interpretativa ha sido
alimentado a lo largo de la historia por la incidencia de varios factores, entre ellos, las
necesidades y tensiones planteadas por la practica jurídica diaria, las preocupaciones teóricas
de carácter lógico-sistemático y los objetivos sociales y políticos hacia los que pretendía
orientarse en cada momento la creación y aplicación del Derecho.
Cada método de interpretación nace como una respuesta a las peculiares necesidades,
características y posibilidades de alguna determinada etapa de la historia del Derecho o de
alguna particular tendencia de la ciencia jurídica, por lo que tendrá una consistencia y utilidad
dependientes de la persistencia de las circunstancias y condiciones en que surgió.
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OTROS MÉTODOS:
SUBJETIVO: ponerse en el lugar del legislador.
OBJETIVO: sentido y orientación de la ley.
LÓGICO: análisis de las conexiones sistemétcias entre leyes.
LIBRE: decisión libre del juez
HERMENÉUTICO: suma de todos los métodos.
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Los principios y reglas han de actuar, pues, como guía y contraste negativo-positivo de toda
interpretación jurídica.
¾ En su dimensión de control negativo, la Constitución impide que, en el proceso de
interpretación, pueda atribuirse a las normas un significado que se oponga de forma
insuperable a los principios y reglas constitucionales, con independencia de que esas
normas hayan sido establecidas antes o después del momento en que esa Constitución
entró en vigor (inconstitucionalidad).
¾ En su dimensión de control positivo, la interpretación desde la Constitución obliga a
primar aquel significado de las normas que sea más acorde con los principios y reglas
constitucionales.
Al acogerse a la acción directiva de la Constitución, el intérprete no podrá actuar
arbitrariamente, violentando los condicionamientos y exigencias de los métodos fundamentales
de interpretación, ya que, al no ser propiamente un método alternativo de interpretación, sino
sólo un postulado estratégico, la interpretación desde la constitución no podrá suplir la acción
clarificadora de ninguno de los métodos fundamentales. Tendrá que limitarse a prestar su ayuda
en orden a elegir el método más adecuado.
Por otra parte, la exigencia de realizar la interpretación de las normas conforme a la
Constitución está directamente vinculada con los principios de jerarquía normativa y de
unidad y coherencia del ordenamiento, y tiene la vocación de reforzar el principio de
seguridad.
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- La igualdad personal. Se puede declarar que todos los seres humanos son básicamente
iguales y así deben ser tratados en cuanto miembros de la sociedad. Es un carácter que
corresponde en cuanto ciudadanos. En su dimensión formal se refiere al principio de igualdad
ante la ley, y en su dimensión material supone el equilibrio de bienes y situaciones económicas
y sociales, y exige la igualdad en su acceso.
Un DERECHO JUSTO debe velar por los valores de libertad, igualdad y seguridad jurídica.
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1.INTRODUCCION
La proclamación y defensa de los derechos humanos ha llegado a ser el criterio o valor
fundamental de la organización social. Su principal avance tuvo lugar con la aprobación de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, y posteriormente la ONU los
recoge en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
Actualmente, el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales ha llegado a
convertirse un una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder, en uno de
los elementos constitutivos imprescindibles de cualquier posible Estado de Derecho y en el
criterio mas sencillo, rápido y claro de distinción entre la dictadura y la democracia.
La expresión "derechos fundamentales" puede transmitir en la actualidad dos significados,
según el sentido en que es empleada:
el correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por la leyes
fundamentales del respectivo ordenamiento jurídico y
el mas evolucionado e impropio de derechos básicos que tienen todos los individuos
por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente.
Cuando se nombran los "derechos humanos" se hace referencia generalmente a aquellos
derechos que todos los individuos tienen, con independencia de que les hayan sido
reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurídicos. y se hace referencia a los
"derechos fundamentales" cuando se quiere mencionar aquellos derecho básicos de la
persona que si han sido expresamente reconocidos en la leyes fundamentales del
Estado.
Pérez Nuño los define como “el conjunto de facultades e instituciones que en cada
momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, libertad y la igualdad
humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenmaientos
jurídicos a nivel nacional e internacional”.
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cualquiera se esfuma en el momento en que aparece otro hecho legislativo contrario del mismo
nivel de jerarquía y generalidad.
Se mantienen dos doctrinas que suelen ser señaladas como opciones primarias ante el
problema de la fundamentación de los derecho humanos: el iusnaturalismo o tesis de la
naturaleza racional del hombre como fuente o apoyatura de los derechos humanos, y el
positivismo, como tesis de que son los ordenamiento jurídicos históricos los que actúan como
germen y matriz de los derechos básicos.
Conforme a esta concepción de los derechos humanos, estos radican en cada sujeto como
exigencias inmediatas de su peculiar modo-de-ser humano, de suerte que los hombres pueden
tener la evidencia racional de que esos derechos le son debidos por imposición de su propia
naturaleza y no por cualquier tipo de concesión positiva de la sociedad.
La teoría, de raíz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen, y
terminaron siendo designados como "derechos humanos" o "derechos del hombre", aunque es
obvio que actualmente no todos los derechos humanos son derechos primarios, es decir
naturales.
Pero derechos verdaderamente humanos (o naturales) solamente serán aquellos que
corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que no pueden serle
negados nunca. Son valores por encima del derecho positivo. Es el llamado iusnaturalismo
deontológico
Así, según la visión del positivismo legalista estricto, los individuos son titulares de derechos
fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurídico se los ha reconocido.
El positivismo histórico interpreta que los derechos que tienen los ciudadanos encuentran todo
su apoyo en la respectiva tradición jurídica nacional. Solo hay derechos históricos y hablar de
derechos naturales del hombre es hablar de algo inexistente.
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La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclama que toda
sociedad en al cual la garantía de los derechos no esta asegurada, ni la separación de poderes
establecida carece de constitución.
1) Según los defensores de la tesis negadora de su valor jurídico, los enunciados de las
declaraciones constitucionales de derechos son principios tan genéricos y abstractos
que no pueden ser objeto de aplicación directa si no son recogidos en otras normas
constituciones o legislativas mas concretas. Son por tanto, simples dogmas políticos,
máximas teóricas y abstractas que proclaman verdades filosóficas destinadas a inspirar,
pero sin eficacia jurídica
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el saber jurídico filosófico: saber que opera en el más elevado nivel de abstracción y
se ocupa de las llamadas "explicaciones últimas" de lo jurídico. Incluye varios ámbitos
de reflexión como la Epistemología Jurídica, la Ontología y la Axiología Jurídica, la
Historia del pensamiento jurídico, la Filosofía del Estado, el Derecho Natural, la
Antropología Jurídica, la Teoría del Derecho...
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Puesto que, a pesar de que los detalles de los diferentes sistemas legales son distintos, no hay
ninguna razón para que las clasificaciones y los elementos fundamentales de la ordenación no
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OTROS SABERES
Historia del derecho; Lógica jurídica (deontológico: de las normas y argumentativa: del
razonamiento del jurista: Antropología jurídica; Psicología jurídica; Informática jurídica.
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