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PROFESOR:
JOSE ANTONIO ÑIQUE DE LA PUENTE
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O ( EL SER HUMANO
O 2 SOCIEDAD Y DERECHO
O 3 LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA
O 4 NOCIÓN PRELIMINAR DE DERECHO
O 5 LENGUAJE DEL DERECHO
O 6 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO
O Justiniano
O Tauresio 482- Constantinopla 565
O Gobierna 527-565
O ³Las Institutas´
O ³Digesto´
O ³Códex´
O ³Novelas´
(
O El ser humano en cuanto a su naturaleza individual se caracteriza porque ³es la
única esencia que es persona´ (Xavier Zubirí) Es única porque puede tener
conciencia simultánea del propio yo y del entorno que le rodea, y el único que
puede hacerse ³su propia vida´ (José Luis del Hierro Introducción al derecho)
O La persona humana es una sustancia individual de naturaleza racional, frase
atribuida al neoplatónico Boecio Para Luis Recasens Siches,la vida humana es
hacerse a si misma y se hace ³decidiendo en cada momento lo que vamos a
hacer en el siguiente´, donde el profesor José Luis del Hierro señala que decidir
no es sino elegir una de entre varias opciones o posibilidades, optar por aquello
que se prefiere Esto es posible porque la condición ontológica del ser humano
y que pertenece a su esencia no es otra que la libertad Según J P Sartre ³el
ser humano está condenado a ser libre´, pero el ser humano tiene además una
naturaleza social dentro de su doble naturaleza es un ser individual y un ser
social que necesita de la igualdad ante la ley y ante la vida
O En las Instituciones de Justiniano D ( 5 2 Hermógenes- Epítome del Derecho
Libro I ³Así pues como todo derecho haya sido constituido por causa de los
hombres trataremos primero del estado de las personas´ y en las Institutas
(2 (2 agrega: ³pues de nada serviría conocer el derecho sino tuviéramos
noción siquiera de las personas en beneficio de las cuáles fue aquel
establecido´
V |
O Nos basamos en el brocardo jurídico del ³ubi societas, ibi ius´, donde hay
sociedad existe derecho, y en el ³ubi ius, ibi ratio´, donde hay derecho existe la
razón
O El ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones
sociales El hombre desde la sociedad primitiva se organizó en tribus, clanes y
fratrias y al pasar a la sociedad se organizó en Estado y derecho Aristóteles
señaló que sólo Dios o los necios pueden vivir aislados El derecho en la feliz
expresión de Luis Recasens Sciches es ³vida humana objetivada en normas´
O En la sociedad las personas regulan su vida con una constelación normativa
integrada por usos, costumbres, reglas del trato social o reglas de cortesía, la
moral, el derecho, la religión, etc
O Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en su Introducción al derecho, sobre
las normas sociales y la frase de Aristóteles en la política, los maestros en la
Introducción la derecho de San Marcos: los doctores Juan Bautista de Lavalle y
Mario Alzamora Valdez expresaban que ni siquiera Robinson Crusoe logró vivir
aislado en una isla pues los alimentos que tomaba y otros objetos provenían de
la sociedad
O El ser humano y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado
m
O La conducta humana y su organización social e institucional se
regulan por conglomerados normativos que los hombres han
ido reproduciendo a través de su vida, desde que los usos
crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero o
derecho
O Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron
en primer lugar los ³mores maiorum´ o costumbres de los
antepasados y la ³lex´ como expresión del ius o derecho, pero
antes estaba el fas o ley divina
O Han transcurrido 27 siglos desde el 2( de abril del 753 a C en
que se fundó Roma y el derecho y sus normas continúan siendo
un concepto y una experiencia omnipresente en la vida
humana Estas normas organizan las sociedades estatales y
también la sociedad internacional (ONU)
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O Miguel Reale- citando a Heidegger- señalaba que toda pregunta
envuelve siempre una intuición de lo preguntado No se puede estudiar
un tema sin tener del mismo una noción preliminar Para la gente
común y corriente, el derecho es ley y orden Cuando se obra de
conformidad con esta regla se comporta según derecho, cuando no lo
hace se comporta torcidamente Podemos pues decir siguiendo al
maestro brasileño que el derecho corresponde a una exigencia
esencial e insoslayable de una convivencia ordenada, pues ninguna
sociedad podría subsistir sin un mínimo de orden, dirección y
solidariedad
O En la intuición de Dante Alighieri, el derecho no es una relación
cualquiera entre los hombres sino que es aquella relación que implica
una proporcionalidad cuya medida es el mismo hombre, intuición que
conjuga lo conceptos de proporción y sociabilidad, distinguiendo los
derechos en reales y personales, e inspirado en Marco Tulio Cicerón
O Miguel Reale en su Teoría tridimensional del derecho, nos dice que el
derecho es norma, valor y hecho, y el derecho es norma más coacción,
pero dentro de su tridimensionalidad tiene un deber ser histórico
O El maestro y jurista argentino Genaro R Carrió, en su obra
Derecho y Lenguaje, nos explicaba la importancia de la
precisión en el manejo de la terminología jurídica y como los
juristas romanos fueron tan exigentes en este aspecto, por eso
se han mantenido a través de los siglos y se han proyectado
los continentes
O Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la comunicación en
una determinada comunidad científica, por eso Aristóteles
distinguía entre conocimientos esotéricos y exotéricos, creando
una terminología en el liceo para los grandes iniciados
O El derecho también como las ciencias naturales ha creado un
lenguaje y se ha convertido en la ciencia de las definiciones
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O En San Marcos, desde su fundación el (2 de mayo de (55(, se enseñó las
Instituciones de Justiniano como una introducción al Derecho
O A finales del siglo XVIII se enseñó Derecho Natural y de Gentes
O Luego como Filosofía del Derecho
O Posteriormente se intentó enseñando una Enciclopedia Jurídica Pero a partir
de (30 se enseño como Introducción a la Ciencia Jurídica a cargo del maestro
Juan Bautista de Lavalle (Barranco (887- Washington (70) quien enseñó la
signatura de (30 a (46
O Continuó la obra el doctor Mario Alzamora Valdez (Cajamarca (0 Lima (3)
quien dictó el curso como Introducción a la Ciencia del Derecho hasta (73
O Esta materia busca dar una visión panorámica del derecho como experiencia
jurídica y teoría del derecho (Luis Díez Picazo)
O Una ciencia introductoria o propedéutica, a decir de Reale, que viene a ser un
sistema de conocimientos recibido de múltiples fuentes de información,
destinados a ofrecer los elementos esenciales al estudio del derecho, en
términos de lenguaje y de método, con una visión preliminar de las partes que
los componen y de su complementariedad, así como de su situación en la
historia de la cultura En otro momento el maestro de Sao Paulo exclama:
³Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir´
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O Alzamora Valdez, Mario Introducción a la ciencia del derecho Lima
(67
O Díez Picazo Experiencias jurídicas y Teoría del derecho Ed Ariel
Barcelona (73
O Du Pasquier, Claude Introducción al derecho Ed Ednaf Lima (0
4ta edición
O García Toma, Víctor Introducción al derecho Universidad de Lima
(86
O Hierro, José Luis Introducción al derecho Ed Síntesis S A Madrid
(7
O Nino, Carlos Santiago Introducción al análisis del derecho Ed Astrea
Bs As (80
O Reale, Miguel Introducción la derecho Ed Pirámide Madrid (84
O Rubio Correa, Marcial Introducción al derecho Lima (84
O Torres Vásquez, Aníbal Introducción al derecho Themis Bogotá
200(
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O Etimología de la palabra derecho
O Acepciones de la palabra derecho
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O El primero en hacer una etimología de la palabra ³derecho
natural´ fue San Isidoro Sevilla (556-636 d C )
O Mario Alzamora Valdez,en sus apuntes de clase que
conservamos, señalaba que derecho viene del vocablo latino
³directum´ participio pasivo de dirigere, que a su vez venía de
³di´, sensación de continuidad y de ³regere´, que significa dirigir,
mandar, gobernar
O En el derecho romano viene de ³fas´ (ley divina) y de ³ius´ (ley
humana) como sinónimo de nuestra palabra ³derecho´
O El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como ³ el arte de
lo bueno y lo equitativo´ (ius est ars boni et aequo)
O Los términos jurídicos ³droit´ (fr ) y diritto (it )sugieren lo que es
recto y el término ³law´ (ingl ) se relaciona con la raíz nórdica
³log´ que significa lo establecido, y ³ius´ viene de una raíz
sánscrita que significa liga y sirve para ligar o vincular a los
individuos (José María Sáinz Derecho romano )
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O La palabra derecho es polisémica, así encontramos:
O ( Derecho objetivo y derecho subjetivo El primero es el
derecho ley, el sistema de normas de un Estado, la Constitución
y las leyes El segundo es el derecho como facultad, capacidad,
atribución para exigir algo que nos pertenece
O 2 Derecho positivo y derecho vigente El primero viene de
positum, derecho promulgado y sancionado por el Estado, en
Roma lex El segundo es el derecho positivo imperante en un
Estado o en el derecho internacional y que no ha sido
derogado
O 3 Derecho positivo y derecho natural El primero es el derecho
creado por el Estado El segundo es un derecho que la decir de
Sófocles en ³Antígona´ es un derecho anterior y superior al
derecho escrito, al derecho estatal, que nadie sabe quién lo
creó y existe desde siempre Ejemplo: El derecho a no quedar
insepulto
O 4 La idea y sentimiento de justicia (derecho justo) La primera
idea que la gente tiene del derecho junto con la noción de ley es
la idea de justicia y rectitud por ser la justicia el valor más alto
del derecho Ulpiano señalaba que el derecho es la constante y
permanente voluntad de dar a cada quien lo que le
corresponde Lo contrario es el ³derecho´ injusto
O 5 El derecho-ciencia Ciencia jurídica La ciencia del derecho
Biondo Biondi: Arte y ciencia del derecho
O 6 El derecho-institución Las instituciones vienen a ser el
conjunto de normas que regulan una determinada materia,
ejemplo: instituciones del derecho constitucional, del derecho
civil, la institución del divorcio, de la hipoteca, etc También se
define a las instituciones como aquello que el hombre ha creado
para que le sobrevivan
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O Normas religiosas Los convencionalismos sociales
Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el
derecho
O Las relaciones entre la moral y el derecho La
genealogía de la moral y el derecho Los imperativos
categóricos kantianos
O Las etapas históricas en la evolución de las
relaciones entre la moral y derecho
O Diferencias entre moral y derecho
O Bibliografía
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O En ((3, el jurista inglés Paul Vinogradoff escribía
que la vida del hombre es regulada por un sistema
de normas sociales (Introducción al derecho F C E )
O Entre las normas sociales advertidas por el jurista
inglés tenemos las normas o tradiciones religiosas,
que son usos sociales que las personas cumplen
teniendo como su más alto valor la fe y la idea de
salvación del alma Por ejemplo los cristianos,
musulmanes, judíos aparte de sus mismos derechos
son confesionales
O Hay que distinguir también las normas técnicas,
creadas por la ciencia y por la técnica para el manejo
de determinados soportes tecnológicos
O Los convencionalismo sociales vienen a ser las reglas o normas
de urbanidad como las reglas de cortesía, entre ellas el saludo,
la presentación en público, las reglas de la moda, vienen a ser
reglas del trato social o ³comitas gentium´, y en su valor más
alto el ³decorum´ y el ³qué dirán´ Están relacionadas con el
derecho y también con la moral El saludo puede convertirse en
derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el
derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son
cambiantes y están en relación con la concepción del mundo
imperante en una época (paidea)
O Nietzsche ha señalado que las reglas de cortesía tienen la
utilidad de ser aceites sociales que sirven para lubricar las
relaciones humanas
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O Schopenhauer señalaba que es realmente fácil hablar de moral,
lo difícil es definirla
O Para Rudolf von Ihering ((8(8-(82), el tema de las relaciones
entre la moral y el derecho es uno de los más difíciles de la
teoría del derecho Le llamó el valle de los naufragios o el cabo
de Hornos del derecho
O El maestro Mario Alzamora Valdéz hacía mención al triángulo
de las Bermudas de la teoría del derecho
O Para Kant, la ética tiene dos columnas, una es la moral y otra
es el derecho La moral se cumple por imperativo categórico y
el derecho como razón práctica debe ser el mínimum de moral
exigible por el Estado En referencia al cumplimiento del deber
Kant nos dice, citado por José Ingenieros en su obra ³Las
fuerzas morales´ , que ³ dormía cuando soñaba que la vida era
belleza y luego advertí que ello era deber´
( (%(."$(',+$.'
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O Podemos sintetizar en tres las etapas
históricas de las relaciones entre moral y
derecho:
O Primera etapa: La de confusión e
indiferenciación entre moral y derecho
O Desde que aparece el derecho hasta el
período clásico del derecho romano en los
dos primeros siglos de Cristo Jesús ya
distinguió entre moral y derecho al proclamar:
³Dar al César lo que es de César y a Dios lo
que es de Dios´
O Segunda etapa: La de integración entre
moral y derecho
O En la edad media de la cristiandad el derecho
natural equivalía a la moral cristiana La
teología era la ciencia del momento Se dice
que la filosofía era ancella theologicae, por
ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se
declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio
(resolución anti-divorcista) ³Nadie puede
desatar en la tierra lo que Dios ha atado en
los cielos´
O Tercera etapa: La de separación de conceptos entre
la moral y el derecho atribuida a Christian Thomasius
(Fundamentos de derecho natural y de gentes
Tecnos Madrid (4) Su tesis fue fundamentada en
(705- De tranquilitas vitae -, donde moral = foro
interno y, derecho = foro externo
O Pero debemos afirmar que la separación es de
conceptos, porque según Ihering, todo derecho debe
tener su fundamento en la moral
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O Las diferencias entre moral y derecho son:
O Moral: Principalmente interna
O Derecho: Predominantemente externa
O Moral: Surge de manera unilateral
O Derecho: Es alteridad, es bilateral
O Moral: Es autónoma
O Derecho: Es heterónomo
O Moral: Incoercible
O Derecho: Coercible
O Moral: Se cumple por imperativo categórico
O Derecho: Se impone por sanción y coacción
O Moral: Aconseja
O Derecho: Obliga
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O García Maynez, Eduardo Introducción al estudio del
derecho Ed Porrúa México (8
O Monroy Cabra, Marco Gerardo Introducción al
derecho Ed Themis Santa Fe de Bogota (8
O Nino, Carlos Santiago Derecho, moral y política Ed
Ariel Barcelona (4
O Pérez Nieto, Leonel Introducción al estudio del
derecho Ed Harla México (8
O Reale, Miguel Teoría tridimensional del derecho
Edeval Valparaíso (78
O Sáinz, José María: Derecho romano ( Limusa
Noriega Editores México (4
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O La ciencia del derecho Escuelas que
estudian su objeto y método según Antonio
Hernández Gil
O A) La escuela del derecho natural
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(+'(+!0)1
O ³Las ciencias jurídicas se desenvuelven en el campo
de la imputabilidad -leyes del deber ser- y
pertenecen al mundo de la cultura´ (Marco Gerardo
Monroy Cabra)
O Siguiendo a don Antonio Hernández Gil en su
³Metodología del derecho´ identificamos las
orientaciones críticas de las principales direcciones
metodológicas:
O A) La escuela del derecho natural
O B) La escuela histórica del derecho
O C) La escuela exegética del derecho de Napoleón
O D) La escuela de la dogmática jurídica
O E) El positivismo jurídico
O - El positivismo normativista
O - El positivismo formalista
O - El positivismo finalista
O - El positivismo sociológico
O F) La escuela del derecho libre alemán
O G) El método del caso norteamericano
O H) La escuela del derecho socialista- Teoría del
Estado y del Derecho
O I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío-
Musulmán, etc )
2
O ( El derecho natural en la antigüedad
O En la etapa homérica El derecho natural en
la Ilíada y la Odisea El derecho natural
cosmológico Las fuerzas de la naturaleza
O La etapa de la tragedia griega y el derecho
natural Sófocles en ³Antígona´ exclamando
ante el tirano Creón en defensa de la
sepultura de Polinice: ³Hay un derecho
anterior y superior al derecho escrito, existe
desde tiempo inmemoriales, nadie sabe
quién lo creó, existe desde siempre´
O El derecho natural en la sofística Trasímaco
y la ley del más fuerte Alcidamas y la
protección del débil
O El derecho natural en Sócrates, Platón y
Aristóteles
O El derecho natural de los estoicos Panecio
de Rodas ((80-((0 a C) y la categoría
humanidad Los romanos y el derecho
natural
O 2 El derecho natural cristiano-medieval La patrística
y el iusnaturalismo San Agustín (Numidia 354-430
d C,)Obispo de Hipona ³La ciudad de Dios´
O La escolástica Tomás de Aquino ((225-(274 d C )
³La naturaleza de las cosas´ y el derecho natural
Influencia del Estagirita en el Aquinate
O 3 El derecho natural moderno Hugo Grocio ((583-
(645) De iure belli ac pacis Sobre el derecho de la
guerra y la paz ((625)
O Cristian Thomasius ((655-(727) ³Derecho natural y
de gentes´ La sociabilidad como fundamento del
derecho natural
O Samuel Puffendorf (Sajonia (632- Berlín(64) ³
³Derecho natural y de gentes´ Gran sistematizador
del derecho natural Derecho a la crítica, a la razón,
base posterior de los derechos del hombre y del
ciudadano
O 4 La etapa del renacimiento o resurgimiento del
derecho natural Neotomismo Neo-iusnaturalismo,
base de la doctrina de los Derechos Humanos,
desde el español Francisco Suárez (Granada (548-
(6(7) y su obra De legibus ac deo legislatore
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O Mantilla Pineda, Benigno Filosofía del derecho
Editorial Temis Bogotá (6
O Monroy Cabra, Marco G Introducción al derecho
Undécima edición Editorial Temis Santa Fe de
Bogotá (8
O Preciado Hernández, Rafael Lecciones de filosofía
del derecho Editorial Temis Bogotá (6
O Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz La
ciencia del derecho Editorial Losada Buenos Aires
(4
O Welzel, Hans Introducción a la filosofía del derecho
Biblioteca jurídica Aguilar Madrid (7
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O La escuela del derecho libre alemán fue formulada
por el jurista alemán Hermann Kantorowicz, nacido
en Posne el (8-XI-(877 y fallecido el (2-II-(40 en
Cambridge- Inglaterra
O En (06, bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius,
publicó su libro ³La lucha por el derecho´, utilizando
dicho seudónimo por su admiración al jurista romano
que publicó en el 3(4 a C el texto de las fórmulas de
leyes actionis, preparadas por el colegio de
pontífices y que democratizó el procedimiento
formulario, al tomarlo de su maestro Apio Claudio, el
ciego
O Su obra es una reacción al excesivo formulismo y legalismo de
la escuela exegética del derecho que continuó cien años
después de la promulgación del Código Civil francés con el
formalismo excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo
jurisprudencial, impidiendo el acceso al ³derecho vivo´, que
debe ser tomado en cuenta por los jueces al interpretar y aplicar
las normas con el método libre, en el sentido que toma en
cuenta también las costumbres de los pueblos, la tradición, la
opinión pública, la situación política, la doctrina, es decir la
realidad concreta de un país, pero sin dejar de lado el
ordenamiento jurídico, como lo sostuvo posteriormente en su
trabajo ³La definición del derecho´ traducida al castellano por la
editorial Revista de Occidente (Madrid, (64)
O Esta escuela del derecho libre tiene también su antecedente en
Francia, en la obra de Francois Geny ((86(-(5), y su libro
³Métodos y fuentes de interpretación del derecho privado
positivo´ donde reacciona igualmente contra el excesivo
formalismo de la escuela exegética del derecho que convertía a
los jueces en autómatas de la aplicación de la ley, para exigir
como método la ratio legis y la ocassio legis, es decir ³lo dado y
lo construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la
obra del científico y del legislador
O Claude du Pasquier el maestro de Neuchatel en su
³Introducción al derecho´, reseña la influencia del pensamiento
de H Kantorowicz sobre los legisladores del Código Civil suizo
de ((2, y para interpretar las leyes de manera sistemática
recurre al jurista germano que es el exponente máximo de la
escuela del derecho libre alemán
6
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O El método del caso norteamericano es una
sistemática y técnica de interpretación y aplicación
del derecho norteamericano así como un método de
enseñanza y aprendizaje del derecho en las
universidades, partiendo de las particularidades de
su sistema jurídico anglo-norteamericano
O Está bajo la influencia del sistema jurídico anglo-
sajón consolidado por la invasión normanda de
Guillermo el Conquistador en (066 tras derrotar al
rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey
jurista Enrique II (((54-((8) y el arzobispo de
Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por
orden de dicho rey en la catedral de Londres el 2 de
diciembre de ((70
O Es un sistema jurídico que reúne tres características:
O La unidad, la jerarquía y la tradición Se le conoce
como el common law, basado en los precedentes
judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en
derecho y la equity, que sirve como institución
dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para
nosotros se llama jurisprudencia Un sistema jurídico
basado en la costumbre y en el case law, es decir un
derecho eminentemente casuístico a diferencia del
sistema jurídico romano germánico que en general
debe partir de la teoría y de la dogmática para
analizar exegéticamente la ley
O Consiste en analizar primero el hecho concreto en su vigencia
sociológica y en su realismo para luego aplicar la ley y el
derecho a la manera que en la universidad de Bolonia
enseñaba Bartolo de Sassoferrato a sus alumnos: primero les
daba un caso y les pedía que lo resuelvan de acuerdo a su
sentimiento e idea de justicia y, luego, les pedía que apliquen el
derecho
O 1. CONCEPTO DE SANCIÓN
O La sanción es el medio que tiene el derecho
para dirigir la voluntad hacia le cumplimiento
de una norma y comprende tanto el premio
como el castigo, la sanción represiva como la
preventiva La sanción en sentido estricto es
la consecuencia del incumplimiento del deber
jurídico que recae sobre el sujeto obligado
( Mario Alzamora Valdez Introducción a la
ciencia del derecho Pág (48)
O V. CLASES DE SANCIONES
O Claude Du Pasquier diferenciaba las
sanciones en
O A Aquellas que obligan al rebelde a hacer o
cumplir por la fuerza lo que se niega a
ejecutar
O B Sanciones que restablecen en lo posible la
situación anterior
O C Sanciones penales y administrativas
O m. Coerción y Coacción.
O Sanción y coacción no significan lo mismo Así la
sanción es consecuencia de la infracción de un
deber jurídico En cambio, la coacción es una acción
del Estado dirigido al cumplimiento de la sanción La
coerción es la amenaza de sanción y se encuentra
descrita en la norma, mientras que la coacción
significa contra-agere, es decir una acción dirigida en
contra de una persona, el empleo de la fuerza para
lograr la realización del orden jurídico
O La coercibilidad es la posibilidad del empleo
de la fuerza en caso de la violación de una
norma, es la amenaza de sanción La
coacción es la aplicación de la sanción o el
empleo actual de la fuerza para el
cumplimiento de un mandato jurídico
Señalando Alzamora que el derecho es
coercible por naturaleza (Ibídem Pág (53)
O . MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL
DERECHO EN RELACIÓN A LA FUERZA.
O Para Miguel Reale, el derecho busca
mantener la convivencia social armándose de
fuerza para garantizar su cumplimiento,
explicando ³ la astucia del derecho consiste
en valerse del veneno de la fuerza para
impedir que ella triunfe´( Miguel Reale
Introducción al derecho Pág (05)
J|J
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O Alzamora Valdez, Mario Introducción a la ciencia del derecho
Décima edición EDDILI Editorial y Distribuidora de libros S A
Lima (87
O Broekman, Jan M Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho Editorial Temis S A Santa Fe de Bogotá (77
O Bielsa, Rafael Los conceptos jurídicos y su terminología
Ediciones Depalma Buenos Aires (6(
O Del Hierro, José Luis Introducción al derecho Editorial Síntesis
Madrid (77
O García Maynez Diálogos Jurídicos Editorial
Porrúa S A México ((
O Graneris, Giuseppe Contribución tomista a la filosofía del
derecho Eudeba Buenos Aires (73
O Reale, Miguel Introducción al Derecho Editorial Pirámide S A
Madrid (84
+5|||
O DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
O DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
O CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL
IUS
O FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL
DERECHO
O LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL
DERECHO
| ||
O Se refieren a la producción del Derecho, al
manantial del que brota el derecho
Etimológicamente de fontis= manantial
O Para Luis Recasens Siches las fuentes
indagan:
O a
es decir de las normas jurídicas, que es la
voluntad del estado para Benigno Mantilla
Pineda Filosofía del derecho: Pág (85
O
O Se requiere averiguar lo que dicho
ordenamiento jurídico establece sobre esto
O (Benigno Mantilla Pineda Ibídem )
O m
m
O Se debe dar una explicación estimativa o
política según Mantilla Pineda
|
O Desde los filósofos y juristas se ha planteado
una serie de teorías y doctrinas acerca de la
naturaleza, esencia y fundamento acerca de
las fuentes del ius
O El profesor de la Universidad de Antioquia-
Colombia, Dr Benigno Mantilla Pineda
expone cinco teorías representativas:
O (
!, que fue el
fundador de al Escuela Científica del
Derecho, incidiendo en el estudio de las
Instituciones del derecho privado positivo y
en las fuentes formales ubicándolas en la
técnica y no en la ciencia
O La ley escrita, la costumbre, la tradición o
jurisprudencia y autoridades o doctrina, en
estricta jerarquía, son las fuentes (Pág (86)
O V
" # , en su
³Filosofía del Derecho´ revela ³cómo se manifiesta de
manera preponderante la voluntad social de un
pueblo´ en el derecho (Ibídem)
O Del Vecchio, de formación neokantiana, coincide
con la Escuela Científica del Derecho Sus fuentes
son la ley y la costumbre, agrega la jurisprudencia, y
en algunas circunstancias la doctrina y los principios
generales del derecho
O
$
, donde
destacan: las fuentes de validez de las normas y las
fuentes reales de producción del derecho
O En su obra ³Vida humana y sociedad´, sigue a Hans
Kelsen Alfred Verdross y Adolf Merkl, afirmando que
la validez de unas normas depende de otras normas
jurídicas, siguiendo un principio único de validez,
desde la norma fundamental que se establece en el
vórtice de la pirámide kelseniana Ejemplo: La
sentencia que encuentra su validez en ciertas leyes
del Estado (Pág (87)
O La novedad según Recasens, radica en el hecho que
se ubica como instancia de fuentes reales y no sólo
formales a la costumbre, la jurisprudencia y la ley
Así como la doctrina, en la que incluye a la ciencia y
a la filosofía del derecho como instancias
sociológicas (Pág (88), ³se penetra así en la
filosofía, por las puertas de la sociología´ (Claude
Du Pasquier, Teoría General del Derecho Lima,
Imprenta Gil,(44 Pág 68 , citado Por Mantilla
Pineda Op Cit Pág (84)
O 4 -La teoría de Francisco Carnelutti, se refiere a la
formación del derecho, afirmando que la fuente
última del derecho es siempre al sociedad
O ³«la verdad es que en la sociedad nace el
ordenamiento y de igual modo el Estado´
O (Carnelutti, Francisco Teoría General del
Derecho,Madrid Editorial Revista de Derecho
Privado (55, Pág 6, citado por Mantilla Op Cit
Pág (88-(8)
O " !
Gurvitch desarrolla la teoría
pluralista del derecho siguiendo al ruso
Petrasizky, que ya admitía diez fuentes
formales, al preguntársele por la positividad
del derecho
O (Julio Ayasta Gonzáles Fuentes de derecho
público y privado Pág (5 Citado por
Mantilla Pág (0)
|| |
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O Se clasifican en:
O FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES
O FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIÓN
DEL DERECHO
O Se incluye en tercer lugar a las fuentes para
el conocimiento de la Historia del Derecho
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O FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES
O Son un tema metajurídico para Mantilla
Pineda, pero al mismo tiempo de gran
importancia, pues sirve para aclarar las
variaciones de los contenidos del derecho en
el espacio y en el tiempo, así como las
peculiaridades de los sistemas y mapas
jurídicos (Págs (0-(()
|| J
O En el sistema jurídico Romano-Germánico, la Ley
como la reina de las fuentes de Derecho En el
sistema Anglo-sajón, del Common Law,su principal
fuente son los precedentes judiciales
O La Jurisprudencia,es para varios autores la fuente
mas controvertida
O La función del juez en la creación del Derecho es
muy polémica y asume diversos modelos (ver: Jorge
Imerio Catenacci Op Cit )
|| J
O (- Modelo del Juez autómata de la ley (del siglo XVIII donde la
sentencia,es copia exacta de la ley
O 2- El modelo del juez creador que no considera al derecho un sistema
cerrado de normas positivas ,aquí el juez cumple una función
integradora de las normas jurídicas
En (07 Ernest Zitelmann advirtió en Alemania, la función creadora del
juez, por la existencia de las lagunas de la ley
En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra interpretación de las
normas jurídicas, escribe sobre la interpretación Demiurgica de las
normas jurídicas, es decir una interpretación creadora del derecho,
recordemos también al juez Hércules, en ôa obra deô jurista
Norteamericano Ronaôd Dworkin Los derechos en serio
- Para ser buen Juez, el jurista Argentino Julio C Cueto Rúa, recomienda
lo siguiente:
|| J
8.Resoôuciones Sub.Directoraôes
J|J
| |
O IMERIO JORGE CATENACCI -
INTRODUCCION AL DERECHO ± EDITORIAL ASTREA ±
BUENOS AIRES 200(
BENIGNO MANTILLA PINEDA ± FILOSOFIA DEL DERECHO ±
EDITORIAL TEMIS S A SANTA FE DE BOGOTA ±
COLOMBIA (6
ALF ROSS ± SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA
± BUENOS AIRES (7
MARIO ALZAMORA VALDEZ ± INTRODUCCION A LA CIENCIA
DEL DERECHO EDDILI ± LIMA (87
MIGUEL VILLORO TORANZO ± LECCIONES DE FILOSOFIA
DEL DERECHO ± EDITORIAL PORRUA S A MEXICO (84
O Imagen de ôa caricatura de LexJuris por Yesi Día Web Art. & Design Eric
D. Hinkôe
O Etimología
O Definición
O Estructuras de las normas
O Clasificación de las normas jurídicas
O Interpretación de las normas jurídicas
O Clases de interpretación
S = Supuesto
= víncuôo jurídico
( deber ser)
C = Consecuencia
Ejempôos:
eô que mata sufrirá prisión
eô que abandona injustificadamente eô
hogar
conyugaô constituye causaô de divorcio.
eô que roba y mata sufrirá prisión y
pagará además una reparación civiô.
eô no pasar aôimentos a ôos hijos
constituye deôito de omisión a ôos deberes
de asistencia famiôiar.
O El supuesto puede ser simple o complejo, según
se integre por una o mas condiciones, hechos o
supuestos hipotéticos
la consecuencia, puede ser simple o compleja,
dependiendo si es una o mas la lógica
consecuencia, al verificarse el hecho, supuesto o
condición hipotética, en la realidad o en la
experiencia jurídica en el sentido de Luis Diez
Picazo
(*$$.'('"(0+"$(
|
|
J
O En nuestro sistema jurídico iberoamericano, donde
Jorge Basadre ubicaba a los países de habla
española y el Brasil, estamos en una situación
interesantísima y especial por tener una estrecha
relación con le derecho occidental con bases
canónicas, romanas y germanas, entre otras
O En el campo del derecho político además
hemos tomado algunas formas del derecho
angloamericano y con influencia de nuestras
culturas indígenas, como en el caso del Perú
con los derechos preincaicos y el derecho el
Tahuantinsuyo
O (Ver: Jorge Basadre Op Cit Pág (30)
| | 8
; |
O Al fundarse Roma el 2( de abril del 753 a C su rey
Rómulo formaba por primera vez el derecho romano
arcaico al que Numa Pompilio lo afirmó en su
religiosidad y con la Ley de las XII Tablas, en el 450
a C se pasó del ius non scriptum al ius scriptum en
pleno periodo preclásico Ya con Marco Tulio
Cicerón ((06-43 a C ),se inicia el período clásico
extendiéndose hasta el 235 d C , cuando es
asesinado Alejandro Severo y según otros el periodo
clásico se inicia con Augusto en el principado (27
a C) y se extiende hasta Diocleciano (284-305 d C)
O A la caída de Roma el 476 en poder de los bárbaros
germanos se inicia la fusión romano germánica que
al sur de Francia y al norte de España se va a
concretar en la obra de los visigodos con la lex
romana visigothorum, que fue la obra jurídica del rey
Alarico II, conocida como el Breviario de Aniano, y
luego se convierte con la obra de los reyes
Chindasvinto y Recesvinto en el Líber Iudiciorum,
(que en (24( va a ser traducido al castellano como el
fuero juzgo por el rey Fernando III ´El Santo´), que
junto al Código de las 7 partidas del Rey Alfonso X El
Sabio fue traído como derecho castellano a nuestra
América e impuesto por el fenómeno de la concesión
expansiva por el Consejo de Castilla a sus colonias
de América
O El derecho peruano actual, desde sus bases
constitucionales de (822, ha escogido la
forma republicana de gobierno de la tradición
jurídica de la revolución francesa y de la
constitución norteamericana, siendo nuestro
sistema jurídico en su conjunto el romanista o
romanesco, también romano- germánico
Para Marcial Rubio Correa ³Hispano-romano-
germánico´
O Toda teoría del derecho, así como los cursos
de Introducción al derecho, deben hacer
referencia al sistema jurídico al que se
pertenece, debido a que el ordenamiento
jurídico estatal pertenece a un sistema
jurídico, cultura, tradición o familia jurídica
J|J
| |
O Basadre, Jorge Los fundamentos de la historia del derecho 2 edición
Edigraf Ediciones Gráficas Lima (82
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al derecho: Teoría general,
argumentación, razonamiento jurídico Editorial Astrea de A y R
Depalma Buenos Aires 200(
O Kelsen, Hans ¿Qué es justicia? Editorial Ariel Barcelona (82
O Merryman, John Henry La tradición jurídica romano-canónica F C E
2004
O Rawls, John Teoría de la justicia Editorial Fondo de Cultura
Económica México 2000
O Reale, Miguel Introducción al Derecho Editorial Pirámide Madrid
(84
O Villoro Toranzo, Miguel Lecciones de Filosofía del derecho Editorial
Porrúa México (84
O Wigmore, John Henry A Panorama of the World¶s Legal System Tomo
I Saint paul, West Publishing Company Nortwestern (28
55|
|
O El derecho canónico es el derecho de la
iglesia católica creado por el pensamiento
dogmático de los juristas medievales,
haciendo un cierto paralelismo entre la Biblia
y el Corpus Iuris Civilis
O Se ha dicho que el símbolo de éste dualismo
se fundamenta en la frase de Jesús Dad a
Dios lo que es de Dios y a César lo que es de
César´,que ninguna otra religión formulara
(Jorge Basadre Fundamentos de la Historia
del derecho Pág 27()
O El derecho canónico difiere del derecho
romano Según don Jorge Basadre ³no sólo
por relacionarse con materias religiosas u
otras en las que la iglesia tenía un interés
sustantivo, sino también por haber pasado
por una etapa de desarrollo y expansión
posterior´
O (Jorge Basadre Op Cit Pág 270)
O Hoy día se ha convertido en un estudio
recóndito que sólo interesa a unos cuantos
juristas eclesiásticos-continuaba escribiendo
Basadre
O Nosotros recordamos que nuestra Universidad se
fundó teniendo como base el (2 de mayo de (55(, al
darse su Real Cédula de fundación por el rey Carlos
V en Valladolid los Sagrados Cánones, fundamentos
del ius canonici, antecediendo a todos los estudios
del derecho civil y que los doctorados en nuestra
universidad, en materia jurídica, fueron doctorados in
utro6ue iuris, que significa doctores en ambos
derechos: el civil y el canónico, según referencia de
Luis Antonio Eguiguren en la historia del alma mater,
así como en Carlos Daniel Valcárcel en su libro San
Marcos Universidad Decana de América
O ³En la edad media el derecho canónico fue
un derecho efectivo que funcionaba
diariamente, incluyendo la sociedad
internacional que era la cristiandad ³
O (Jorge Basadre Op Cit Pág 27()
O Tuvo una elaboración formal mucho más
compleja El derecho canónico tuvo tres
ideas básicas a decir de Basadre:
O ( La idea de dios supra-terreno y supra-
mundano, legislador en el sentido absoluto,
un mensaje de justicia y caridad;
O 2 La idea de la iglesia como institución
encargada de la salvación de la humanidad
funcionando paralelamente al Estado y por
encima de él en asuntos de la fe y la moral;
O 3 La idea de la persona cuyo fin eterno
trasciende al Estado, el derecho, la
costumbre y la sociedad
O (Jorge Basadre Ibídem)
O En relación con sus fuentes de producción
del derecho los canonistas hacen la
distinción entre el derecho natural o divino,
las positivas incluyendo la Biblia y las
humano-positivas o positivo-eclesiásticas que
son obra éstas últimas del Papa en los
concilios ecuménicos o la congregación
romana
O El derecho canónico se clasifica en ius
anticuum que abarca el derecho anterior a
Graciano entre ((40 y ((50, eEl ius novum
que comprende el derecho entre Graciano y
el Concilio de Trento ( S XVI), y el ius
novissimum, posterior al Concilio de Trento
O Fue por el decreto del monje Graciano a
mediados del S XII cuando se sistematizó el
derecho canónico En el siglo XIV se
convierte con las clementinae , promulgadas
por el Papa Juan XXII se convierte en el
Corpus Iuris Canonici.
O (Jorge Basadre Op Cit Pág 272)
O Históricamente la recepción del derecho
canónico corresponde en su fase académica
a la misma época de la recepción del
derecho romano y se formaron abogados y
funcionarios al mismo tiempo con el grado
iuris utriusque o doctor en ambos derechos
Finalmente diremos con don Jorge Basadre
que la contribución de los canonistas a la
evolución de la ciencia jurídica fue muy
vasta (Jorge Basadre Op Cit Pág 273)
J|J
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O Basadre, Jorge Los fundamentos de la
historia del derecho 2 edición
Edigraf Ediciones Gráficas Lima (82
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al
derecho: Teoría general, argumentación,
razonamiento jurídico Editorial Astrea de A y
R Depalma Buenos Aires 200(
55||
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6C
DE
O El sistema jurídico anglo-sajón se consolidó
con la invasión normanda de Guillermo el
Conquistador en (066 tras derrotar al rey
Harold en la batalla de Hastings, y por el rey
jurista Enrique II (((54-((8) y el arzobispo
de Canterbury, Thomas de Beckett,
asesinado por orden de dicho rey en la
catedral de Londres el 2 de diciembre de
((70
O Es un sistema jurídico que reúne tres características:
O La unidad, la jerarquía y la tradición Se le conoce
como el common law, basado en los precedentes
judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en
derecho y la e6uity, que sirve como institución
dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para
nosotros se llama jurisprudencia Un sistema jurídico
basado en la costumbre y en el case law, es decir un
derecho eminentemente casuístico a diferencia del
sistema jurídico romano germánico que en general
debe partir de la teoría y de la dogmática para
analizar exegéticamente la ley
O El sistema jurídico inglés o !common law¶ se
fundamenta en la obligatoriedad de los
precedentes judiciales, pues el fundamento
de la obligatoriedad del precedente deriva de
la costumbre en la que se inspira según
Blackstone, ya que el juez crea el derecho
Éste sistema fue modificado en el S XVI al
crearse la Court of Chancery, dividiéndose
los tribunales en los del common law y los de
la e6uity. ( Marco Gerardo Monroy Cabra
Introducción al derecho Pág (75)
O El derecho inglés evolucionó en la edad
media a través de la vía jurisdiccional No
llegó a transformarse en un derecho legislado
o en un derecho técnico de juristas,
recordando Bruno Aguilera Barchet en su
Introducción Jurídica a la Historia del
Derecho, que la primera configuración del
derecho inglés tradicional fue obra exclusiva
de los tres tribunales reales de Westminster,
que resolvían los conflictos aplicando
principalmente los usos jurídicos locales
O Así se formó lo que se llamó derecho general
(common law del reino), que acabó petrificándose
hacia finales del S XII y para atemperar dicha rigidez
se creó una vía jurisdiccional paralela a la de los
tribunales reales: la µe6uity¶, desarrollada por el
tribunal del canciller real (Court of Chancery), que
tenía la facultad de crear derecho por delegación
real mediante el µprivilegio de gracia¶, basados en la
simple equidad, recibiendo tal nombre de EQUITY y
desempeñando una tarea esencial de
perfeccionamiento del derecho inglés, convirtiéndose
en el único cauce procesal para flexibilizar la
aplicación del common law. (Bruno Aguilera Barchet
Op Cit Págs (05-(06
O Actualmente en Inglaterra existe una
tendencia de legalización de ciertas áreas
(statute law), aunque el derecho inglés se
mantiene todavía como un derecho
principalmente judicial orientada desde el S
XVIII por la visión más pragmática del
compilador William Blackstone ((723-(780),
quien había escrito en (765 sus
µComentarios sobre el derecho inglés¶ (Bruno
Aguilera Barchet Op Cit Págs (07-(08)
O Los anglos, los sajones y los jutos eran pueblos que
habitaban en las orillas del Mar del Norte, en lo que
hoy es territorio de Alemania y Dinamarca Éstos
grupos, denominados colectivamente µanglosajones¶
colonizaron la isla de Gran Bretaña, donde fundaron
en el S V los antecedentes de la nación inglesa La
población local resistió al mando de Ambrosius
Aurelianus que detuvo el avance de los anglos a
fines del S V es posible que ésta figura de la
resistencia se haya inspirado la leyenda del rey
Arturo ( Historia Universal Santillana Edad Media I
Tomo V Editorial Santillana Lima 2006 Pág 24 )
O Enrique R Aftalión señala que el common
law rige desde tiempos inmemoriales y se
confunde en sus orígenes con la costumbre,
y es declarado por los jueces en cada caso
concreto, e incluso cuando se dicta una ley
sobre determinada materia (statute law) no
se considera que desplaza al common law
sino más bien que lo integra
O Al mismo tiempo en el derecho anglosajón -
señala Enrique Aftalión ± las leyes cobran su
alcance efectivo cuando los jueces los
definen en sus casos y en la medida en que
lo hacen (judge made law) El derecho
consuetudinario judicial, sigue así, teniendo
una importancia mayor que la del legislador
O (Enrique R Aftalión y José Vilanova
Introducción al derecho Pág 256)
O Fue el juez inglés sir Edward Coke ((552-
(634) quien fijó las líneas fundamentales del
common law sosteniendo la supremacía del
derecho natural que es la fuente prístina del
common law sobre toda norma emanada del
rey o del parlamento , en cambio William
Blackstone va a añadir a la doctrina de Coke
la doctrina sobre la supremacía del
parlamento (Enrique R Aftalión y José
Vilanova Introducción al derecho Pág 258)
O La jurisprudencia continental recibe el
nombre de case law y los precedentes
judiciales se basan en el stare decises, que
se traduce como µTú juez estás a lo
resuelto¶, es decir que tiene que obrar de
acuerdo a los precedentes
O (J J Santa Pinter Elementos de introducción
al common law y al civil law Editorial
Depalma Buenos Aires (63 Citado por
Marco G Monroy Cabra Op Cit Pág (76)
O Aftalión, Enrique R y Vilanova, José Introducción al
derecho Editorial Abeledo-Perrot Bogotá (4
O Aguilera Barchet, Bruno Introducción Jurídica a la
Historia del Derecho Universidad de Extremadura
Editorial Civitas 2 Edición (6
O Historia Universal Santillana Edad Media I Tomo V
Editorial Santillana Lima 2006
O Monroy Cabra, Marco Gerardo Introducción al
derecho Editorial Themis Santa Fe de Bogota
(8
55|||
|
||
;|
O El derecho musulmán es una de las ³tres
religiones del libro´, un derecho confesional
fundado por Mahoma al recibir la recitación
del arcángel san Gabriel en el monte Hira:
O El Corán es la primera fuente moral, religiosa
y jurídica del Islam (del 622 al 632 d C )y se
expresa a través de diversas interpretaciones
del legado del profeta:
O Las dos ramas principales de ésta
interpretación son:
O Los sunnitas que dan valor también a la
Sunna, dichos y hechos atribuídos a Mahoma
transmitidos en forma oral y,
O Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan
en la interpretación del yerno de Mahoma,
Alí De ahí viene la denominación chiíta o
shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)
J3J|
O Mahoma, nació en el año 570 Fue hijo póstumo y su
madre Amina murió cuando él tenía 6 años criándose
con su hijo Abu Talib Se casó con Hadiya el 55
Tuvo tres hijos muertos a corta a edad y cuatro hijas
Recibió en el monte Hira, cerca de La Meca, la
revelación una noche de (6((, a través del arcángel
Gabriel que le dijo: Tu eres el enviado de Dios, el
profeta de Alá Estas revelaciones están contenidas
en el Corán De regreso a median cayó enfermo y
murió el 8 de junio del 632 Murió en Jerusalén
O ( Historia de la Humanidad Larousse Los inicios de
la Edad Media Tomo V Págs (8-( )
|
;|
O En el Islam no había separación entre
religión y gobierno Por eso el califa era un
mando político y a la vez religioso de su
comunidad
O La ley islámica se basa en el propio Corán y
en las tradiciones El Corán es la principal
fuente de la ley islámica
|
;|
O La ley islámica o charia quiere decir camino
despejado a seguir Tiene como fuente
primigenia al Corán, que además de ser la
base del dogma, es también al de la
normatividad ética y moral, de las
regulaciones de la vida familiar, de la vida
doméstica, de la convivencia social , la
justicia, entre otros aspectos
O En el Islam, la ley y la religión van
entrelazadas En la pirámide de las jerarquía
de las normas está el Corán En segundo
lugar, se encuentra la sunna o tradición, que
empleando el lenguaje kelseniano, se
encuentra en el segundo nivel de la jerarquía
de las normas
O (Historia Universal Santillana Edad media III
Islam y Asia Tomo VII Santillana Págs 38 y
3)
O La sunna va a complementar al Corán,
cuyas normas son demasiado concisas La
sunna va a lograr una integración normativa
empleando el lenguaje moderno para
comprender los nuevos problemas que
surgían en la comunidad de creyentes La
sunna es una explicación y complemento
aclaratorio de la palabra de Alá
O La sunna designan y recoge las palabras y
ejemplos de profeta, así como sus gestos,
sus dichos y su modo de proceder, que
fueron atestiguados por sus
contemporáneos La sunna no es un texto
sino un conjunto de relatos Está compuesta
por colecciones de relatos sobre los dichos y
hechos de Mahoma (Tomado de: Historia
Universal Santillana Edad media III Islam y
Asia Tomo VII Pág 38)
|
|
O Esta parte del comentario se fundamenta en las
escuelas jurídicas ortodoxas sunnitas, señalando que
fueron cuatro las formas de establecer los principios
jurídicos o de establecer la jurisprudencia en las
escuelas Malikí, Hanafí,Chafií y la Ambalí: ( el
acuerdo universal sobre una cuestión concreta
(iyma), 2 el interés común (istislah), 3 la
interpretación personal (ary)y 4 el razonamiento
analógico (qiyas)
O (Historia Universal Santillana Edad media III Islam y
Asia Tomo VII Pág 3)
O Actualmente el Islam cuenta con más de mil millones
de fieles desde Marruecos hasta Indonesia, Desde
el África negra hasta el Cáucaso y desde Europa
hasta América La mayoría de los musulmanes son
sunníes (85%) y son chiítas el (3 %i y ( o 2% son
jariyíes
O Se ha producido últimamente un fenómeno de
renacimiento árabe que se conoce como La nahda.
(Historia de la Humanidad Larousse Los inicios de la
Edad Media Tomo V Pág 32)
J|J
|
O Bodenheimer Teoría del derecho Editorial
F C E México (42
O Historia de la Humanidad Larousse Los
inicios de la Edad Media Tomo V Lima
2002
O Historia Universal Santillana Edad media III
Islam y Asia Tomo VII Lima 2006
55|3
|
|J
O Es un sistema jurídico-histórico confesional.
Sus fuentes de derecho provienen de:
O La Biblia y el Talmud.
O La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh
en el Sinaí.
O El Pentateuco en el Antiguo Testamento.
O El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo
hebreo. Son siete libros.
O Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén.
O Destacan en ambos libros la Institución de la
Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de
los 7 Jueces de Samuel.
O Hay interpretaciones y actualizaciones y
actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas 6ue
también eran sus juristas con la Mishná y a
Guemará.
O Los hebreos fueron una civilización de
pastores, agricultores y comerciantes, que
estuvieron por varias centurias entre Egipto y
Babilonia, conducidos por el patriarca
Abraham (2(00 a C ) y luego por su hermano
Moisés y su hermano Aarón (aprox (200
a C)
O En el periodo que Moisés recibe las tablas de
la ley, su pueblo se guía por el Pentateuco,
que está integrado por el Génesis, Éxodo,
Levítico, Números, y Deuteronomio
O En el periodo clásico del derecho hebreo
(300 a C a (00 d C ), el pueblo se regula por
reportes de casos, especies de
jurisprudencia y comentarios sobre la ley de
Moisés y en el tercer periodo o talmúdico
(200 a 500 d C ) se guiaron por los
ordenamientos derivados del Talmud, como
la Mishná y la Guemara
O Luego viene la dispersión o diáspora del
pueblo hebreo
O
O El cuarto periodo es el periodo medieval (700
a (500d C ) con códigos privados y
comentarios derivados de la ley mosaica y
del Talmud
O El quinto período es el periodo moderno
((600 a (00) con traducciones y primeras
ediciones de la Biblia y del Talmud
O (John Henry Wigmore A Panorama of the
World¶s Legal System Tomo I Pág (04)
J|J
|
O Historia Universal Santillana Edad media III
Islam y Asia Tomo VII Lima 2006
O Wigmore, John Henry A Panorama of the
World¶s Legal System Tomo I Saint paul,
West Publishing Company Nortwestern
(28
553|
;
|
O CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA
FILOSOFÍA DEL DERECHO
O LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO
O LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
O EL REALISMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO
O Corrientes como el formalismo jurídico, la
fenomenología jurídica, el existencialismo, el
racio-vitalismo, el renacimiento del derecho
natural y la afirmación personalista, han
fundamentado la teoría del derecho y la lucha
por los derechos humanos a partir de su
fundamentación filosófica efectuada en (848
por Jacques Maritain
|
O La teoría egológica del derecho fue
elaborada por el ius-filósofo argentino Carlos
Cossio( (03- (87) a partir de (27,
continuándola en (3 y adquiriendo su
madurez entre (4( y (44, año en que
publicó ³La teoría egológica del derecho y el
concepto jurídico de libertad´
O ANTECEDENTES DOCTRINARIOS -
O Estos antecedentes doctrinarios los ha confesado en el prefacio
a su segunda edición de la teoría egológica publicada en
Buenos Aires por Abeledo-Perrot en (64 (la primera fue el 44
en Losada) Entre sus influencias tenemos a :
O La teoría pura del derecho de Hans Kelsen
O La fenomenología de Edmund Husserl
O El existencialismo de Martin Heidegger
O La preocupación epistemológica del pensamiento kantiano
O Cossio señala que para desarrollar su teoría necesitó de Kant,
Husserl y Heidegger, además de Kelsen
O Cossio distingue también la teoría de los objetos,
clasificándolas en objetos ideales, naturales, culturales y
metafísicos, siendo el derecho un objeto de la cultura
O Luego explica que el ³material´ utilizado por el hombre, para la
construcción cultural está hecho del barro más noble de la
propia existencia o vida individual viviente, tendremos entonces
otro tipo de objeto cultural que tiene como substrato al propio
ego en su ser peculiarísimo que es su vivir, llamándole Cossio
³egológico´ resucitándolo en un sentido especial, en una
palabra muy apreciada por Husserl
O Ese objeto es mundano o egológico, estudiando el
derecho como conducta o conductas humanas
biográficas en interferencia intersubjetiva
Posteriormente señala que el derecho siempre es
vida humana y no se trata de una conducta
cualquiera sino de la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva o conducta compartida,
recibiendo también influencia de Giorgio del Vecchio
(Antonio Luiz Machado Neto Fundamentación
egológica de la teoría general del derecho Eudeba
Buenos Aires (74 Págs 82-87)
O Carlos Cossio polemizó en (48 en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires
con el gran jurista Hans Kelsen explicando que él
asimiló la teoría pura, pero superando su concepción
mecanicista la integró al derecho como conducta que
ha venido sosteniendo junto a sus discípulos- los
egológicos argentinos- que fueron influenciados por
la reforma universitaria como Ambrosio Gioja, Julio
C Cueto Rúa, Enrique Aftalión, José Vilanova, etc
|| |
O Fue desarrollada por el ius-filósofo brasileño
Miguel Reale, nacido en Sao Bento de
Sapucai el 06 de noviembre de ((0 y
fallecido el (4 de abril del 2006
O Fue influenciado por las corrientes del
trialismo, de Werner Goldschmidt, Luis
Recasens Siches y, Luis Legaz y Lacambra
O Comprendió que el derecho es un hecho histórico o
social y además entendido como norma en la ³teoría
pura´ de Hans Kelsen Su primera intuición se
traducía en la imposibilidad de explicar el derecho
desde uno sólo de sus elementos ya sea el hecho, el
valor y la norma Pues, el derecho es un integración
normativa de hechos según valores y se opone a las
concepciones unilaterales por ser insuficiente y por
ser concepciones mutiladas
O Tardó decenas de años de estudio hasta su
formulación definitiva Para abordar este
problema de alcance filosófico parte del
análisis fenomenológico de la experiencia
jurídica, es decir en la praxis del vivir
cotidiano Por eso su tesis está influenciada
por la fenomenología, la filosofía de los
valores, el existencialismo, le historicismo,
etc
O Su tesis es una visión integral del derecho y su método también
es integral o tridimensional Coincide con el tridimensionalismo
integrativista de Jerome Hall y con el tridimensionalismo
perspectivístico de Luis Recasens Siches
O Su tridimensionalismo es dinámico, basado en la dialéctica de
la complementariedad, señalando que el derecho en su
tridimensionalidad tiene un deber ser histórico Está ligado al
personalismo axiológico y tiene una visión integral del derecho,
y el derecho participa de un proyecto ético universal que es la
macroética de la humanidad, preservando valores de
convivencia y justicia social (Angeles Mateos, en el prólogo a la
obra de Reale: Teoría tridimensional del derecho Una visión
integral del derecho Tecnos Madrid (7 )
||
|
O El realismo jurídico norteamericano surgió a fines
del siglo XIX- según Imerio Jorge Catenacci-,
influenciada por el sociologismo jurídico, teniendo
sus exponentes más importantes en el realismo
norteamericano y en el realismo escandinavo En
Estados Unidos Roscoe Pound ((870-(64), que
contrapuso el derecho en los textos y el derecho en
acción La óptica del jurista debe atender la realidad
concreta antes que las formas jurídicas, debe
ponderar los intereses en juego más que estructuras
formales, siendo el derecho un medio para promover
una ingeniería social
O Destaca también Oliver Wendel Holmes ((84(-(36), que en
(87, en la Universidad de Boston, expuso su conferencia
denominada La senda del derecho, en la que sostuvo que el
derecho no consistía más que en las profecías acerca de lo que
van a ser los tribunales y que la vía del derecho no es la lógica
sino la experiencia judicial Le siguieron en este empeño Karl N
Llewellyn ((83-(62) y Jeróme Frank ((88-(57)y en el
realismo escandinavo el más importante fue el jurista Karl
Olivecrona ((87-(80) y su obra El derecho como hecho
((3) Lo mismo el jurista danés Alf Ross ((8-(7) y su
obra El derecho y la justicia ((58), donde postula la idea de un
juez imbuido de sabiduría práctica (Imerio Jorge Catenacci
Introducción al derecho Editorial Astrea Buenos Aires 200(
Págs 2(7-2()
J|J
|
O Alzamora Valdez, Mario La filosofía del derecho en el Perú
Editorial Minerva Lima (68
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico Editorial Astrea
de A y R Depalma Buenos Aires 200(
O Cossio, Carlos Teoría egológica del derecho Editorial Abeledo-
Perrot Buenos Aires (64
O Cossio, Carlos Radiografía de la teoría egológica del derecho
Depalma Buenos Aires (87
O Machado Neto, Antonio Luiz Fundamentación egológica de la
teoría general del derecho Eudeba Buenos Aires (74
O Reale, Miguel Teoría tridimensional del derecho Una visión
integral del derecho Editorial Tecnos Madrid (7
553|
O LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO
O LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
O EL PRIMER CÓDIGO CIVIL FUNDADO EN
LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
O Miguel Reale comentaba que Carlos Cossio
era un tridimensionalista a su manera
O ³Para Carlos Cossio, la ciencia jurídica es
una ciencia cultural que estudia al derecho
como objeto cultural egológico´ (Antonio Luiz
Machado Neto Fundamentación egológica
de la teoría general del derecho Págs 82)
O ³Los productos de la cultura, en tanto que
criaturas del hombre, se diferencian de los
objetos naturales y de los ideales en que son,
además, positiva o negativamente valiosos
Los objetos culturales pertenecen a la tercera
región óntica, la específicamente humana,
que es la región de los objetos culturales El
mundo humano de los objetos culturales
requiere de la comprensión como su peculiar
acto gnoseológico´ (Antonio Luiz Machado
Neto Op Cit Págs 84-85)
O ³Carlos Cossio logra el descubrimiento del
método empírico-dialéctico como
actualizador de la comprensión´ (Antonio Luiz
Machado Neto Op Cit Pág 85)
O ³Para Cossio, si el derecho es un objeto
cultural habrá de ser de tipo egológico,
puesto que su soporte o substrato nada tiene
de natural Luego señala que se advierte con
claridad que ese substrato es la conducta y
que el derecho es un objeto egológico´
(Antonio Luiz Machado Neto Op Cit Pág 87)
O ³No puede existir una conducta sin valor,
pues la conducta es un deber ser existencial,
y la interferencia intersubjetiva de conductas
en que el derecho consiste, tampoco puede
existir sin sus peculiares valores que son los
valores bilaterales de conducta´ (Antonio
Luiz Machado Neto Op Cit Págs 3-4)
O El origen de su teoría se remonta a (40,
preocupación que le acompañó desde su
juventud por encontrar el origen y
fundamentación del derecho: ³el derecho es
una integración normativa de hechos según
valores´ escribe en su µTeoría del Derecho y
del Estado¶, pero en (40 se trataba de un
simple esbozo o intuición
O En primer lugar buscó explicar las relaciones
existentes entre los tres elementos diferenciales en
toda manifestación jurídica Su solución pasa por la
formulación del principio o dialéctica de
complementariedad, que viene a ser su segunda
intuición sobre el tridimensionalismo, lo que significa
que los tres elementos señalados: norma, valor y
hecho, no sólo se correlacionan sino que se
dialectizan ( Ángeles Mateos en su introducción a:
Reale, Miguel Op Cit Pág (4)
O Parte del análisis fenomenológico de la
experiencia jurídica en su libro µEl derecho
como experiencia¶ ((68)
O En la fundamentación filosófica que Reale
busca para su µTeoría tridimensional¶ entra en
contacto con la fenomenología, la filosofía de
los valores, el existencialismo, el historicismo,
etc
O En su análisis fenomenológico el derecho se
presenta como una realidad o manifestación
cultural que es producto de la libertad
creadora del hombre, siendo la misión del
derecho preservar el valor del bien entendido
como justicia
O ( Ángeles Mateos en su introducción a:
Reale, Miguel Op Cit Pág (5)
O Ángeles Mateos, discípulo español de Reale,
ha escrito su tesis doctoral en la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense
(Madrid- (6) titulada µLa teoría de los
valores en Miguel Reale Fundamento de su
pensamiento filosófico-jurídico¶
O La teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale
traduce el deseo de integralidad propio de su
pensamiento, razón por la que la subtitula µVisión
integral del derecho¶, lo que se traduce en una visión
global del mundo jurídico
O Miguel Reale parte de la convicción de que el
derecho participa de un proyecto ético universal-
macroética de la humanidad, preservando valores de
convivencia y justicia social ( Ángeles Mateos en su
introducción a: Reale, Miguel Op Cit Pág (8-()
|||3|
|| |
O El CC brasileño del año 2002 es el primer
Código Civil fundado en la teoría
tridimensional del derecho de Miguel Reale
O Se tocan puntos que atañen a los derechos
de personalidad, inexistentes en el CC
anterior de Clóvis Bevilácqua Se establece
la función social de la propiedad y los
contratos
O Se cambia la patria potestad por la potestad familiar (
³el patrio poder por el poder familiar´ Miguel Reale
Discurso del (0 de enero del 2002)
O Se reconocen jurídicamente las ³uniones
permanentes" o concubinato El adulterio es
reemplazado por la noción de infidelidad
O Se da la preferencia a las ³cláusulas abiertas´, que
permiten una más amplia interpretación
hermenéutica Al igual que en la responsabilidad
objetiva se incluyen nuevas reglas para determinarla
O La constante referencia a la equidad y la
buena fe en el tratamiento al régimen de los
bienes inmobiliarios
O La eliminación de las formalidades absurdas
en el testamento para proteger a los
herederos y al cónyuge
O Se añaden nuevas y necesarias normas al
mundo del derecho, teniendo como
paradigma un renovado humanismo
existencial
J|J
|
O Alzamora Valdez, Mario La filosofía del derecho en el Perú
Editorial Minerva Lima (68
O Catenacci, Imerio Jorge Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico Editorial Astrea
de A y R Depalma Buenos Aires 200(
O Cossio, Carlos Teoría egológica del derecho Editorial Abeledo-
Perrot Buenos Aires (64
O Cossio, Carlos Radiografía de la teoría egológica del derecho
Depalma Buenos Aires (87
O Machado Neto, Antonio Luiz Fundamentación egológica de la
teoría general del derecho Eudeba Buenos Aires (74
O Reale, Miguel Teoría tridimensional del derecho Una visión
integral del derecho Editorial Tecnos Madrid (7
553|| :
O EL POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS
KELSEN
O LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
||3||
:
O Para Hans Kelsen (Praga ((-X-(88(-
Berkeley (-IV-(73) el derecho constituye
³un sistema de normas alejado de todo lo
metajurídico´, estableciendo así un
positivismo normativista
O Contempla al derecho como una ciencia del
espíritu, aunque la consideración de las
meras estructuras lógicas no es suficiente
O Su doctrina es la del positivismo jurídico A la
cabeza de todo el sistema normativo se
encuentra la norma hipotética fundamental
O La distinción ser-deber ser se basa en un
concepto de ser muy estrecho, limitado al ser
real también las normas son ser-ser ideal
O Para la teoría socialista no se puede separar
el ser del deber ser, como en la ³guillotina de
Hume´
O La Teoría Pura del Derecho , desde su forma original
en la versión alemana de (34, a la francesa de
(53, o en la definitiva de (60, parte del criterio ya
expuesto de considerar al derecho ³como un sistema
de normas alejado de todo lo metajurídico´, donde lo
metajurídico es su entorno fáctico, económico,
político, social, y la norma se define como un juicio
hipotético en el cual ³la aplicación de una sanción
está siempre condicionada a que ocurra un hecho
determinado que recibe el nombre de transgresión´
O José Vilanova Elementos de Filosofía del Derecho
Segunda Edición Abeledo-Perrot Buenos Aires
(84 Págs (46-(47
O La forma kelseniana de la definición de
norma jurídica cobra su real importancia si
recordamos que ella es la consecuencia de
una exigencia metodológica kelseniana, que
es la ³pureza metódica´,en su juicio la
condición necesaria de una correcta ciencia
jurídica´ apartando al derecho de las ciencias
naturales y sociales
O José Vilanova Op Cit Pág (47
O Para Kelsen , ³el derecho objetivo es toda la
estructura normativa, el ordenamiento
jurídico y el derecho subjetivo es la situación
particular de las personas en relación a las
normas´
O José Vilanova Op Cit Pág (4-(50
|
O La sanción es la principal característica de
las normas jurídicas según Kelsen y es lo
que la diferencia de las ciencias sociales
O ³la sanción para ser jurídica debe estribar e
un acto coercitivo consistente en la privación
de algún bien (la vida, la libertad, la
propiedad, el honor, etc ) y debe ser ejercida
por el individuo autorizado al efecto y como
consecuencia de una conducta´
O José Luis del Hierro Introducción al Derecho:
Editorial Síntesis Madrid (7 Pág 86
|| |
O La más relevante de las clasificaciones -según José
Luis del Hierro- es la que divide a las normas
jurídicas primarias y a las normas jurídicas
secundarias
O Las primarias son aquellas que prescriben la
sanción: Son las normas jurídicas genuinas
O ³Las secundarias son meros derivados lógicos de las
normas primarias y su enunciación sólo tiene un
sentido a los fines de una explicación más clara del
derecho´
O José Luis del Hierro Op Cit Págs 86-87
O Norma primaria: Si alguien mata, debe ser
condenado a prisión
O Norma secundaria: Se debe no matar
O José Luis del Hierro Op Cit Pág 87
O ¿
(
3
"
O Según del Hierro, Kelsen responde en tres
sentidos:
O ( Acepta que puedan existir normas
premiales que premien una conducta Son
tan raros que pueden dejarse de lado para
³los efectos de una explicación teórica del
derecho´
O 2 Amplía el concepto de sanción para incluir
las sanciones penales típicas, la
indemnización y la nulidad
O 3 Por último HK afirma que determinados
enunciados jurídicos no son normas jurídicas
completas ³son antecedentes o fragmentos
de la auténtica norma´
O José Luis del Hierro Ibídem
O La ciencia jurídica para Kelsen ³se
caracteriza por no ser una ciencia natural
causalista, una ciencia del ser, sino una
ciencia normativa ordenada al conocimiento
de normas (ciencia del deber ser)
O Helmut Coing Fundamentos de filosofía del
derecho Ediciones Ariel Barcelona (4
Pág 2(
O ³La unidad sistemática de todas las normas jurídicas
es su fundamento de validez y exige por último la
admisión de una ³norma hipotética fundamental´ Ella
ordena reconocer como derecho lo que el legislador
pone como derecho (el derecho internacional) Ella da
al acto del primer legislador« el sentido del deber
ser´
O Helmut Coing Op Cit Pág 22 , advierte que la
rigurosa separación neokantiana entre el ser y el
deber ser es el punto de partida que separa también
las ciencias causales de las ciencias normativas
O CRÏTICAS DE HELMUT COING A KELSEN
O ( Kelsen contempla la ciencia del derecho
como una ciencia del espíritu, pero no
considera todo el desarrollo de las ciencias
del espíritu
O 2 La doctrina de Kelsen es del positivismo
jurídico y no está alejada de la metafísica ³el
orden social se produce por la lucha de
intereses materiales´
O 3 La separación de lo causal es aparente por
estar en la cabeza la norma hipotética
fundamental que convierte al poder social en
poder jurídico
O 4 La distinción entre ser y deber ser se
fundamenta en una concepción del ser
demasiado estrecho del ser , limitado al ser
real También las normas son ser ³ser ideal´
O Helmut Coing Op Cit Pág 23
J
|
O La postura kelseniana sobre este tema consiste en
separar rígidamente el derecho de la moral y se
fundamenta en su positivismo y relativismo, así como
en el agnosticismo de propio Hans Kelsen ³al percibir
que tras una moral absoluta late una fe religiosa«´
O ³Su noción de moral está casi calcada sobre el
modelo de su concepción pura del derecho: es una
noción puramente formal,que admite cualquier
contenido empírico´
O Carlso José Errázuriz M Introducción crítica a la
doctrina jurídica de Kelsen Editorial Jurídica de
Chile (87 Págs 33 y 34
O En la teoría socialista la dicotomía ser y deber ser se
complementa con el par dialéctico de base y
superestructura
O Una Teoría Pura del derecho desideologizada en la
realidad no es posible El mismo Kelsen fue un
ideólogo no comunista o no socialista
O Ver: ³Teoría Pura del derecho y Teoría Marxista del
Derecho´, publicado por el Instituto Hans Kelsen
Editorial Temis Bogotá (84 Véase también a
Carlos Marx en ³Miseria de la filosofía´ y ³La
ideología alemana´
O Para que se de una Teoría Pura del derecho
sería necesario que exista un legislador puro,
lo que desde lo económico social, político,
ideológico y moral no es posible, como lo
reconoce Manuel Atienza en su ³Filosofía del
derecho argentino actual´
O El unidimensionalismo de la teoría del jurista
de la Escuela de Viena ha contribuido
inmensamente a la ciencia jurídica, pero ha
sido completado por los integrismos o
concepciones integrales del derecho como
las multidimensionales y las tridimensionales,
que en su momento plantearon Mario
Alzamora Valdez, Miguel Reale y Carlos
Cossio
O Calsamiglia, Albert Kelsen y la crisis de la
ciencia jurídica Editorial Ariel Barcelona
(78
O Coing, Helmut Fundamentos de filosofía del
derecho Ediciones Ariel Barcelona (4
O Del Hierro, José Luis Introducción al
Derecho: Editorial Síntesis Madrid (7
O Vilanova, José Elementos de Filosofía del
Derecho Segunda Edición Abeledo-Perrot
Buenos Aires (84