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Arial Derecho Ignacio de Otto Derecho constitucional Sistema de fuentes Editorial And, SA Barcelona Disefo cabierta: Nacho Soriano 1. edn: etubee 1987 2. edicn: septiembre 1988 1-+reimpresion: noviembre 1989 2 reimpresi6n: julio 1991 (© 1987: Ignacio de Oto ‘ A Beatriz Derechos exclsivos de ei en expaol i revervads para od el mundo: ‘yaMariano de Otto y Torra {©1987 y 1958: Bator Ar, S. A (Cércega, 270 - 08008 Barcelona ISBN: 84344-15305, Depésito legal B.3:929- 1998 Impreso en Espata Ningun pare de sta publica, inci eis etn eer, poder reproducidasincenads o wanda ea anes gaan pr ning medio, ye eric, ‘umca,mectaico, pc, de pabciéno de copa Sn perio previo dl eit. PROLOGO Este libro es un fragmeito de un curso de Derecho Constitucional. Se subtitula usistema de fuentes, y no «primera parte, porque el criterio que hhe seguido no es el de comenzar escribiendo los que habrian de ser los primeros capitulos del curso, sino el de afrontar uma tarea del Derecho Constitucional que me parece urgentisima: la exposicién sistematica de las fuentes constitucionalmente reguladas. No se trata ian sélo de que el sis- tema de fuentes es hoy, muy singularmente en una organizacién del poder ilblico como la nuesira, uno de los asuntos centrales del Derecho Cons- titucional, sino también de una razén practica. Los estudiantes de derecho =a ellos, obviamente, se dirige este libro— reciben su primera informa- cidn sobre las fuentes al estudiar la Uamada parte general del Derecho Givil y han de esperar al estudio del Derecho Administrativo para aden- trarse en el complejo entramado normativo del Estado moderno. Si a ello se afiade que la exposicién de cada sector del derecho se abre con una ‘exposicin de sus fuentes obligadamente presidida por especiticos crite- rios, &s facil comprender que el resultado mds prohable serd una vision fragmentaria en la que, ademés, precisamente la ley habrd recibido la ‘menor porcion deinteré Para facilitar en lo posible la lectura, y no afadir mds dificultades a la que proporciona la complejidad misma de nuestro sistema constitucional de fuentes, he prescindido por completo de las citas y notas a pie de ‘Pagina, sustituidas por una bibliografia al final de cada capitulo, elemental ¥y circunscrita a obras accesibles en castellano y tan féciles de consultar que se hallardn incluso en tas bibliotecas de todas los Facultades de Dere- cho, Sélo he hecho una excepcidn en los capitulos VII y Vill, en los que era inevitable, como el propio lector verd. Con la misma intencién he reducido al minimo la exposicién de opiniones ajenas y no he entrado en polémica mds que cuando disiento de tesis mayoritarias o que cuentan ‘con el respaldo de juristas de tal autoridad que incluso pedagégicamente resultaba obligado exponerlas. El énimo necesario para iniciar la redacciém de este curso y lo que en este libro pueda resuliar acertado o simplemente itil se deben en muy ‘buena medida a Francisco Rubio Llorente y a la inigualable experien- cia de haber servido cuatro artos como Letrado al Tribunal Constitu- ional. 10 DERECHO CONSTITUCIONAL En otro orden de cosas quiero dar las gracias a Marcelo Coviin, director de Ariel, por toda su actitud en la publicacin de este libro, y a Inmaculada Verdaguer por la paciencia y maestria con que ha mecanogra- Fiado varias veces el texto. Oviedo, julio de 1987 cariruLo 1 EL CONCEPTO DE CONSTITUCION § 1. El contenido politico del concepto de Constitucién: 1. Constitu- ‘cin y consttucionalismo; 2. Dos versiones del constitucionalismo, § 2. La Constitucién como norma suprema: 1. Consitucién y estructura del ordenamiento; carcter histérico y relativo del concepto de Cons- titucién; 2, Supremacia constitucional y Constitucién escrita; 3. Obje- to y destinatario de las normas constitucionales, § 3. La distincion ‘entre Constitucién en sentido formal y Constitucion en sentido ‘material § 4, La cuestion de la neutralidad del concepto de Consti- tucion. § 5. Constinucion y positividad del derechc: 1. El concepto de positvidad: creacién de normas y modos de fundamentacin de la validez; 2. La Constitucién como fundamento del ordenamiento juri- ico positivizado. BIBLIOGRARIA. § 1. EL conTENIDO PoLinico DEL. CONCEPTO DE CoNSHTUCION 1. Constitucion y constitucionalismo La palabra Constitucién, y con ella la expresin Derecho Constitucio- nal y cualquier otra en que el término aparezca como adjetivo, se en- ‘cuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado politico, evo- ca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garantfa de los derechos de los ciudadanos, limitacién del_poder, Para los espafioles de hoy esta significacién politica del término sigue siendo evidente en cl lenguaje comin y también, lo que es mas ins6lito en el siglo xx, en el propio lenguaje legal: durante el franquismo un lento proceso de institu: ccionalizacién del régimen» condujo a la elaboracidn de un complejo siste- ma de normas basicas, de normas reguladoras del poder piblico, pero nunca se las llamé Constitucién, sino Leyes Fundamentales del Reino, ¥ Ja dltima de ellas, la que en 1967 dio cierta unidad a una regulacién hasta centonces fragmentaria, también evité ese nombre y adopté el de Ley Orgénica del Estado. El posterior cambio de régimen, sin embargo, no sélo sustituyé esas normas basicas por otras nuevas, sino que, significati- 2 DERECHO CONSTITUCIONAL vamente, promulg6 étas con el nombre de Constitucién Espaiiola, po- niendo de manifiesto con la misma denominacién el radical cambio de contenido. Ese significado politico del término responde al sentido que historica- mente ha tenido en el constitucionalismo como movimiento ideol6gico y politico. En el art, 16 de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional francesa en 1789 se con- tiene una expresién tan clisica como lapidaria de esta idea: «Toda soci dad en la que no esti asegurada la garantia de los derechos ni determi nada la separacién de los poderes no tiene Constitucidn». La finalidad del ‘movimiento que histéricamente se llamé constitucionalismo no era, ob- ‘viamente, introducir en los ordenamientos una norma denominada Cons- titucién, sino asegurar la garantia de la libertad frente al poder pablico. ‘Que una sociedad tenga Constitucién, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo, que en él la organizacion de los poderes responda a tun determinado fin, el aseguramiento y garantia de la libertad de los, ciudadanos. Luchar por la libertad es, asi, luchar por la Constitucién, y constitucionalismo y liberalismo aparecen como términos equivalentes, porque en ese significado la palabra Constitucion designa algo mas que tuna norma juridica: la propia organizacién del Estado que obedece a determinados principios, esto es, que responde a una determinada Por eso mismo el calificativo «constitucionaly se.utiliza tan slo cuando se cumplen las exigencias de esa idea. Hay, asi, un erégimen constitucio- nals o un gobierno o un Estado constitucionales, que son lo contrario del Antiguo Regimen, del llamado absolutismo o despotisme, porque sélo en cl régimen constitucional, o bajo un gobierno constitucional, esté la liber- tad asegurada. Por eso también se denomina Monarquia constitucional a faquella en la que el Rey tiene que compartir sn poder con una Asamblea de eleccién mis o menos democratica, esto es, a aquella Monarquia que ya no es absoluta en el sentido habitual de este término. El caracter Constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estén configuradas de tal modo que el poder resulte limitado y asi la libertad garantizada, Ese valor politico del término Constitucidn, y de su adjetivo, se hace patente incluso en la denominacién académica 0 cientifica del correspon- diente sector del saber jurfdico. El art. 368 de la Constitucién de Cadiz fordenaba que se explicase «da Constitucién politica de la Monarquia en todas las universidades y establecimientos literarios, donde se ensefien las ciencias eclesidsticas y politicass, y el Plan de Estudios de 1821 —del ‘Trienio Liberal, por tanto— reintroduce en las Facultades de Derecho las Catedras de Derecho Constitucional, que desaparecerin en el Plan de 1824, en la segunda restauracién. Curiosamente, en cl ambito de las ins- tituciones universitarias no reaparecera hasta 1984 la expresién Derecho Constitucional para designar a las correspondientes catedras, que se lla- maron hasta entonces de Derecho Pablico, inicialmente, 0 de Derecho EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 3 Politico, mas tarde, primero juntamente con el Derecho Administrativo y luego comocatedras diferenciadas. Sin embargo, esa significacién del ‘término aparece en la Cétedra de Derecho Politico Constitucional que en 1836 se crea en el Ateneo de Madrid y en la denominacién de algunos de los primeros tratados en la materia: Las Lecciones de Derecho Politico Constitucional (1843), de A. Alcala Galiano, o las del mismo titulo de J. F. Pacheco (1845), ambas recopilaciones de las lecciones pronunciadas en la mencionada cdtedra del Ateneo en Madrid, precisamente al reini- ciarse la vida constitucional al final del reinado de Fernando VIL. 2. Dos versiones del constitucionalismo El objetivo garantista se persigue en Europa fundamentalmente a tra- vés de una determinada forma de organizar el Esiado: asamblea repre- sentativa con funciones legislatvas, distineién entre éstas y las funciones de aplicacin del derecho, sobre todo la jurisdiccional en una palabra, las ‘miltiples variantes del llamado régimea representativo o constitucional, cuyo miicleo es la separacién de poderes a que alude la Declaracion revo- lucionaria. Con la excepcién de la Gran Bretafa, ese organizacion se plas- mma en textos normativos que reciben el nombre de Constitucién, ley fundamental u otro similar, esto es, en una Constitucion escrita. La Revo- lucién Francesa conduce a la primera Constitucién de Europa, la de 1791, el movimiento liberal espafiol se traduce en la Constitucién de Cadiz de 1812, y todos los Estados europeos se suman en algin momento a esa corriente. Pero por una serie de razones politcas poderosisimas —entre cllas la existencia de monarquias— en Europa no llega a afianzarse clara- mente la idea de que esa Constitucién escrita ¢s efectivamente una norma juridica que obliga a los poderes del Estado y cuya infraccién resulta antijuridica. La finalidad garamtista del constitucionalismo se per- sigue por una via interna —por decirlo asf— al aparato de poder del Estado, de modo que Estado constitucional significa Estado organizado ‘on arreglo a ciertos principios, pero no necesariamente sumisin de los ppoderes del Estado a normas situadas por encima de ellos. Por eso, es posible que precisamente el pais donde tiene su cuna el régimen consti- tucional, la Gran Bretafa, ni siquiera tenga una Constitucién eserita y se asiente sobre la soberania del Parlamento, sobre su no sumisién a nor- mas juridicas; y que en la més eldsica realizacin francesa del régimen consitucional, la Il Repablica la Constitucién fuera considerada wna ley como cualquier otra que no vinculaba al poder legisiativo. El resultado es que la posicién suprema en el ordenamiento juridico correspondera a la ley (v. § 34). Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores condicionantes que se dan en Europa, resulta claro desde el principio que las normas contenidas en la Constitucién escrita son dere- cho, el derecho supremo del pais, al que han de sujetarse los érganos del 14 DERECHO CONSTITUCIONAL Estado en el ejercicio de sus poderes, con la consecuencia de que es posible el control de la constitucionalidad del mismo. En palabras del ‘Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, dos poderes del legis- lativo son definides y limitados y para que tales Iimites no se confundan u olviden se ha escrito la Constituciéns. La doctrina inglesa de la sobera- nia del Parlamento no encontré eco y fue sustituida por la clara con cia de la supremacia jerérquica de la Constitucidn. Este es también el sistema que se afianza en el continente europeo a partir del periodo de centreguerras. Con ello la palabra Constitucién constitucional ya no designa un rrégimen, sino una norma a la que han de sujetarse todos los poderes del Estado, La finalidad garantista del constitucionalismo ya no se asegura tan sélo con una organizacién y desde la confianza en su buen funciona miento, sino que se persigue también normativamente. § 2. LA CONSTITUCION COMO NORMA SUPRENA Constitucién y estructura del ordenamiento; cardcter hist6rico 1y relativo del concepto de Constitucion El concepto de Constitucién sélo es comprensible si se parte de un dato basico de los ordenamientos juridicos modernos: la distincién creacién y aplicacién de normas y la atribuéién de la primera funcién @ luno o varios 6rganos que ocupan una posiciOn de supremacia en la orga- nizaci6n juridica y que desarrollan su funcién normadora de un modo ‘més 0 menos permanente. El presupuesto primero de la Constitucién es, ppor tanto, la existencia de la funcién legisladora en el sentido amplio de cote térming, como Funcién de crear normas. Esa funciéin normadara puede, a su vez, dividirse en varios planos subordinados entre si, supues- to en el cual el término legislaciOn se reserva para el que ocupa una pposicién superior. Establecer en tal ordenamiento una norma suprema, una Constituci significa que esa creacién normativa o legislacidn en el sentido amplio del término queda a su vez sujeta a normas que son el fundamento y limite de su validez. Por decirlo asi, el plano de las normas, previamente dife- renciado del de la aplicacién y concentrado en érganos especificamente normadores, se escinde en dos, el de las normas que esos Grganos crean (egislacidn) y el de las normas superiores a que han de sujetarse (Cons- titucién). El concepto de Constitucién como norma suprema presupone, por tan- to, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sen- tido, es un concepto histérico: no todo ordenamiento tiene una Constitu- ‘cién. No hay Constitucién cuando creacién y aplicacién de derecho estan ‘atin unidas, por ejemplo en los sistemas de derecho judicial. Tampoco la hay si la creacién de derecho no esta sometida a su vez a normas, por EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 15 cjemplo en el sistema de soberanfa del parlamento, En todos es0s casos la teoria juridica puede identificar una norma bisica, una norma que fundamenta el ordenamiento —es derecho lo que los jueces dicen, en el ‘caso de un sistema puramente judicial, 0 es derecho lo que dice el parla- mento, en el caso de la soberanfa parlamentaria— pero esa norma basica, ‘que puede incluso no estar explicitamente formulada, no es una Consti- tucién en el sentido que este término tiene para la ciencia jurfdica, esto ¢5,no es una Constitucién como norma de derecho positivo. La Constitueién se identifica por una relacién y en conereto en rela- ‘ign con el plano que llamamos legislacién, entendida ésta como la crea- ‘ién normativa que de modo més o menos permanente llevan a cabo determinados drganos a los que todos los demis estin subordinados. Y esto quiere decir que la Constitucién es el conjunto de las normas a las que esta sujeta Ia creacién de normas por los érganos superiores del Estado. 2. Supremacia constitucional y Constitucion escrita Esa sujecién de la creacién de normas a otras normas superiores a ella no se cumple simplemente con la existencia de una Constitueién escrita que regule la estructura y funcionamiento de los érganos del Estado. Ciertamente el establecimiento de una norma suprema, por encima de los, Grganos superiores del Estado, se hace mediante la promulgacién de un texto escrito, la llamada Constitucién escrita, con el nombre de Constitu- cién 0 cualquier otro, pero s6lo hay Constitucién como norma cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos preceptos es obliga- do y, en consecuencia, que su infraccién_es antijuridica. Sélo entonces cahe decir que hay Canstiticién y que la Constitucién eserita es norma, Ja suprema norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitucién Estados que son constitucionales en el sentido ce que su estructura y funcionamiento obedecen a las exigencias del constitucionalismo como ‘movimiento politico, pero en los cuales no se utiliza la técnica concreta de establecer una norma suprema con la que quepa enjuiciar tanto la legislacién como cualquier otra funcin del Estado. La existencia de una Constitucién escrita, en un texto unitario 0 en varios, como ha ocurrido en ocasiones, es sin embargo una técnica préc- ticamente obligada para el establecimiento de una norma suprema en el ordenamiento, Cuando existe ese tipo de texto, algo casi universal hoy, la diferencia entre normas sobre Ia que Ia Constitacién se basa se hace inequivoca y adquiere una certeza que no tendria si se hubiese de operar con costumbres, principios inducidos de la practica o simplemente textos persos fruto de la acumulacién historica Al recurrir a esta técnica es la simple forma constitucional la que lleva, aparejada la supremacia; todo lo que esté incluido en la Constitucién o se incluya en el futuro tiene esa cualidad. 16 DDERECHO CONSTITUCIONAL, 3. Objeto y destinatario de las normas constitucionales La diferenciacin entre el plano de la creacién de normas o legislacién yy otro superior a él, la Constitucién, no significa necesariamente que este segundo tenga por objeto el primero, que la materia de todas las normas que integran la Constitucién sea precisamente regular la creacién norma- tiva que han de llevar a cabo los érganos superiores del Estado. Eviden- temente, la pretensién de sujetar a normas la actividad de esos érganos Hevaré a que las normas constitucionales se ocupen de ellos y de su actividad, de modo que la Constitucién escrita regulara la composiciin del érgano legislativo, su funcionamiento, el contenido posible de las le yes, etc. Pero también es posible que esas normas a las que se confiere un valor superior al de la legislacion se refieran a cualquier materia como lo hace la Constitucién Espafola al ocuparse de Ia familia o de los tribuna- Jes consuetudinarios, o al disponer que los jueves y magistrados de carre- ra formarén un cuerpo tnico (art. 122.1). Una norma asi no tiene por objeto o materia regular la ereacién de normas por los érganos superio- res del Estado y, sin embargo, esta funcién normadora esta sujeta a esa norma porque no puede infringirla. A su vez, es posible que algunas nor- ‘mas cuyo objeto es precisamente la funcién normadora de los érganos ‘superiores del Estado no formen parte de la Constitucién porque no se establecen como normas de rango superior a la legislacién misma que regulan, Asi la funcién legislativa se encuentra parcialmente regulada en Jos reglamentos parlamentarios. Sélo cabe decir que la Constitucién es el conjunto de las normas que regular la creacion de normas por los érga- nos superiores del Estado a condicién de que no entendamos la expre- sién «regular» como indicacién del objeto de esas normas, sino como indicativa de que esa funcién normadora estd subordinada a las normas de la Constitucion, cualquiera que sea la materia u objeto de que éstas se ocupen. Dado que lo definitorio de las normas constitucionales no es su objeto © materia, sino la posicién que ocupan en el ordenamiento, su destina- tario no es necesariamente el legislador, sino que pueden ser también inmediata y directamente vinculantes para Srganos cuya funcién es apli- car las normas que el legislador crea. Si dijéramos que la Constitucion fs el conjunto de normas cuyo objeto es la legislacién, los érganos cuya funcidn es aplicar las leyes slo estarian mediata o indirectamente suje- tos a la Constitucién, que tinicamente les vincularfa en la medida en que Tas leyes hubiesen cumplido los preceptos constitucionales. Dicho con otros términos: la Constitucién serfa una norma acerca de la ley como fuente del derecho, pero no seria ella misma fuente del derecho. Pero si Jo que caracteriza a la Constitucién es ser norma suprema, por encima de las leyes, es claro que establece directa ¢ inmediatamente una vincula- ye As s. hs aplicacion, aun ‘cin misma para fortalecer la autoridad del legislador (v. § 22). EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 7 En definitive, el concepo de Constitucin se construye « patr de la jerarquia entre norinas. Las norma constitlonals no se diferencia de las demas por su objeto, que puede ser cualquiera, y no necesariamente Ja organizacién del Estado ni la funcién normadors de sus érganos supe- ores Tampoco se ientfean por su forma, por estar inludas en un texto aprobado como Constitucién escrita. Se identifican por la relacién tue guardan con las demis: por la superiridad respecto de la legslacion, de oda la creacgn normativa y de todos los actos de aplicacion de la misma Lf pane da anperionided te Cian s une ree $5, LanistNcion rms CoNsrTTUCiON EN SENTIDO FORMAL ¥ CoNsTITUcION#N SENTIDO MATERIAL El hecho de que en Europa no se haya impuesto hasta bien entrado el siglo xx la idea de una norma suprema, de una Constitucién en el sentido que acaba de indicarse, ha conducido a hacer imposible un concepto uunitario de Constitucién, demas de fenémenos tales como la posibilidad de hablar de un «Estado constitucional sin Constituciéns, no ha sido po sible en la tradicién dogmatica del siglo x1x determinar qué haya de ‘entenderse por Constitucién, y se ha impuesto una concepcién dualista, aun viva, que distingue en Constitucién entre sentido formal y Constitu- cién en sentido material, distincin igual a la que se establece para la ley (v. § 46), y que no es sino expresiGn dogmatica de la negacién de todo el valor normativo de la Constitucién misma. ‘La expresién «Constitucién en sentido formalv alude a la Constitucién escrita, a textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre ¥y, en su caso, porque su aprobacion y reforma estin sujetos a especiales Trequisitos. La expresién «Constituci6n en sentido material» alude, en cam- bio, al conjunto de las normas cuyo objeto es la organizacién del Estado, los poderes de sus érganos, las relaciones de éstos entre si y sus relacio- nes con los ciudadanos; en pocas palabras: las normas que regulan la ‘creacidn de normas por los érganos superiores del Estado, no en el sen- tido indicado antes, sino en el de que la tienen por objeto. A partir de esa diferencia es posible decir que algunas normas son sélo formalmente constitucionales, porque estan en la Constitucién escrita pero su objeto no son los Srganos superiores del Estado, la materia constitucional; y que otras son sdlo miaterialmente constitucionales, porque tienen ese objeto pero no estan incluidas en la Constitucién escrita. Esta distincién puede tener algiin valor para identificar el objeto aca- démico del Derecho Constitucional, que no estucia por igual todas las normas de la Constitucién, algunas de las cuales inciden en el derecho civil, penal, 0 cualquier otro sector del saber juridico. Pero es en cambio totalmente insostenible como criterio para identificar las normas consti- tucionales como verdaderas normas. La promulgacién de una Constitu: cin escrita es practicamente imprescindible para establecer una norma 18 DERECHO CONSTITUCIONAL suprema en el ordenamiento, pero no es suficiente, y no habré tal nor- ma suprema si no se establece que la infraccién de lo dispuesto en la Constitucién escrita es antijuridico. Si el ordenamiento no dispone tal ‘cosa, es decir, si la infraccién de la Constitucién escrita es licita, los preceptos de esa Constitucién seran constitucionales s6lo en el sentido de ue estan incluidos en ella, pero en realidad no serén ni siquiera normas, Pues una norma que puede ser infringida licitamente no es una norma, Por el contrario, si el ordenamiento establece que es obligado acatar la Constitucién escrita, todas sus preceptos son igualmente obligatorios, sea cual sea la materia de que se ocupen, y a todos les corresponde por igual la condicién de norma suprema. Lo que hace que una norma sea consti tucional es que el ordenamiento le atribuya una posicién suprema en el sentido de situarla jerérquicamente por encima de la legislacin. Establecido el deber de respeto a la Constitucién escrita sélo las nor- mas incluidas en ellas son normas supremas, esto es, Constitucién, y no tienen ese cardcter las que queden fuera, aunque tengan por objeto regu- lar los érganos superiores del Estado. En efecto, ef que una norma tenga por objeto regular la creacién normativa de los érganos superiores del Estado no le confiere ningtin valor si el ordenamiento no prevé que su infraccién es antijuridica. El ejemplo de las normas que regulan el proce- dimiento legislativo es especialmente ilustrador: si en un ordenamiento exisien normas que regulan la elaboracién de las leyes, por ejemplo esta- Dleciendo que en determinados casos se requiere una mayoria cualifica- da, puede decirse que entre las normas que regulan el procedimiento y las leyes que se producen con éste existe una relacién logica, en virtud de la cual éstas no pueden aprobarse alterando el procedimiento prescrito, 8 decir, infringiendo las normas que lo establecen, con el resultado de que, de producirse esa infraccién, la ley aprobada es nul; pero esto sélo ‘ccurre si el ordenamiento juridico lo establece asi disponiendo que las, normas de procedimiento han de ser siempre respetadas y que ser nila la ley que se apruebe infringiéndolas. De no existir tal previsién en el ‘ordenamiento las normas de procedimiento no serdn en realidad normas juridicas, sino previsiones que posiblemente se cumplen de modo més 0 menos estable pero que en cualquier momento pueden infringirse sin que ello acarree consecuencia alguna. Para que quepa decir que esa norma lo es realmente es preciso que el ordenamiento le confiera fuerza de obligar, y esto puede hacerlo inclu- yendola en la Constitucién escrita cuya obligatoriedad se declara, caso en el cual ser constitucional, pero por razones eformaless, no «materiales O la fuerza de obligar le puede venir de que la Constitucién se la atribu- ‘ya, caso en el cual obviamente no formara parte de la Constitucién mis- ‘ma. Una norma sélo materialmente constitucional no es en absoluto constitucional, y si es norma es porque la Constitucién le atribuye tal ca- récter. EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 19 § 4. LACUESTION DE LA NEUTRALIDAD DEL CONCEPTO De CONSTITUCION Al asentar el concepto de Constitucién sobre su carfcter de norma suprema podria pensarse que se ha prescindido eateramente de la finali- dad garantista propia del constitucionalismo y que se ha llegado a un concepto neutral, puramente técnico y formal. De ser asf cabria un Esta do con Constitucién pero no constitucional, por ejemplo’ una dictadura constitucional; todo Estado tendria Constitucién siempre que hubiere norma suprema, cualquiera que fuese su contenido; y las Leyes Funda- mentales del franquismo serfan una Constitucién que si no se lamé asi fue porque no se quiso entender la expresin slo en su sentido técnico, sino en el sentido politico que le atribuy6 el constitucionalismo y que se quiso rechazar. Esta neutralizacién del concepto de Constitucién no es, sin embargo, enteramente correcta y entra en contradiccién con la idea misma de Constitucién como norma suprema. Si la Constitucién tiene realmente ese valor supremo, forma parte de su ser mismo la imposicién de algiin limite, esto es, de prohibiciones y mandatos, pues de otro modo dificil. mente cabra hablar de norma. Una norma que confiere un poder absolu- to ¢s ciertamente norma, porque en virtud de ella todos quedan sujetos al titular de ese poder, pero no es norma para el poder mismo y por ello no. es Constitucién en el sentido de norma suprema. Es cierto, sin embargo, que la_concepci pide vincular ésta_indisolublem liberalismo Tal-como.se han formulado-en la tradielin del constisiona: algunos. norma suprema, ¥ por tanto sujecin y limite, hay Constitu: cidn, aun cuando el rézimen que en ella se establezca esté muy lejos de Jeque.en el pasado se ha venido entendiendo por consti ef sonatas come § 5. CONSTITUCION ¥ POSITIVIDAD DEL DERECHO 1, Eleoncepto de positividad: creacién de normas 7 modos de fundamentaci6n de la validez La existencia de Constitucién en el sentido moderno de este término ss6lo es comprensible, como ya se ha dicho, a partir de determinadas ‘caracteristicas estructurales de los ordenamientos modernos, a partir en cconcreto de lo que cabe denominar su positividad, una caracteristica de Ja que antes s6lo se han apuntado un par de rasgos basicos y en la que es obligado profundizar. 4) Por positividad no se entiende aqui, claro esté, el hecho de que el derecho sea positivo, puesto por los hombres, creacién humana, pues ésa “i 20 DDERECHO CONSTITUCIONAL cs caracteristica comiin a todo derecho imaginable, salvo para quien pro- fese el iusnaturalismo. La expresin positividad alude aqui, en primer lugar, al modo de la «posici6n», al modo en que se pone o crea el derecho, La ereacién de derecho puede tener lugar de dos modos distintos: por repeticin y por decisidn, Existe un derecho creado por la repeticién de conductas hasta dar lugar a la creacién de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia juridica atribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho asf. Esta costumbre, este derecho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma més importante de la creacion de derecho, previa a la existencia de un legislador, cuya primera funcién fue posiblemente la de codificar normas ya existentes en virtud de la costumbre. El derecho se crea también a través de la decisién del legis- lador, a través de las leyes y, en mayor o menor medida segin las épocas y sistemas juridicos, a través de las decisiones de los jueces. En la legis- lacién nos hallamos ante un acto de voluntad de un sujeto, individual 0 colectivo, que esta habilitado para innovar el ordenamiento juridico, para introducir una norma en el mismo, Junto a la legislacin, también la 2s NiaJurpradeneia constituye una forma de etencén de derecho por deisin cuando los jueces, mediante sucesivas decisiones repetidas, sientan una doctrina acerca de cémo deben resolverse ulteriores casos similares, es decir, sientan una norma general cuyo valor y posicién dentro del orde- namiento varia segiin las épocas y los sistemas. ‘Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son dere- cho positivo, la expresién positividad alude a que el derecho moderno es fundamentalmente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La creacién de derecho mediante leyes es inicialmente un fenémeno secun- dario frente a la creacién consuetudinaria y judicial, pero su presencia rece con la complejidad social y la legislacin pasa a ocupar el primer puesto a partir de las revoluciones de finales del siglo xvul. Aqui no es posible explicar, ni siquiera resumir, las razones de este fenémeno, rela Cionado con la creciente complejidad y diferenciacién interna de la socie- dad, pero en cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente poderosa que se impone incluso en paises que, como Gran Bretafa, tie- nen una tradicién de derecho judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno para diferenciarlo del antiguo, Ia palabra se utiliza en ese sentido concreto, para sefialar que el derecho moderno ¢s creado por la decisién, y no por la costumbre, y que dentro de ese modo de creacién la legislacion desempeiia el papel principal. 'b) Esa imposicién del derecho creado por decision sobre otras formas de creacién juridica va acompafiada y precedida de una alteracién en el ‘modo de concebir la validez. En la conciencia juridica moderna, tanto cientifica como vulgar, en la experiencia juridica, se considera que lo que ‘onfiere validez a las normas es la decision de crearlas por parte de quien esté habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra cus lidad. Y esto es un cambio de capital importancia respecto de la concien- cia juridica premoderna, para la cual el derecho vale, es tal, no en virtud BL CONCEPTO DE CONSTITUCION 24 de la decisién, del respaldo del poder, sino en virtud de la justcia o de la antigiedad: derecho es equivalente a justicia y no puede haber derecho alli donde hay normas injustas;o el derecho vale en virtud de su anti dad, es mejor el derecho antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius rnovum. El derecho vive ante todo en la comunidad y en su pasado, su antigitedad es la demostracién de su existencia y de su valor, y la idea de que es posible innovar en cualquier momento el ordenamiento juri resulta por completo ajena a la conciencia juridica tradicional. Este modo de concebir el derecho se corresponde evidentemente con Ja estructura misma de los ordenamientos a los que acompafa. En ellos ¢l derecho decidido desempetia un papel minimo frente al derecho con- Suetudinario, la legislacién supone una lucha constante no sélo frente a tse tipo de derecho, sino también frente al derecho legislado mas an {guo, En ef mundo medieval la prohibicién de alterar el ordenamiento tenia casi una consagracin institucional y desde luego se consideraba que el legislador quedaba vinculado por sus propias leyes, que no podia alterar a su voluntad. La penetracién del derecho leyisado es sumamente Jenta, no se consumna hasta la Revolucion francesa, e incluso posterior- mente pervive la resistencia del derecho antiguo frente al nuevo 0, para Ser mas precisos, a idea de que el derecho vale por su antigaedad, no por Ja voluntad del Iegislador. Atm Hegel puede decir en el parigrafo 211 de la Filosofia del Derecho que «en la legislacion no se trata de hacer un sistema de leyes nuevas por su contenido, sino de conocer las leyes exis- tentes en su gencralidad concreta, es decir, de captarlas en el pensa- riento» ‘La positividad como caracteristica del derecho moderno hace referen- cia al hecho de que en la conciencia juridica y en Is propia estructura del ordenamiento han desaparecido todas esas limitaciones. El concepto de positvidad asf entendido no implica s6lo que el derecho es derecho pues- {o, sino que significa que en Ja conciencia juridica el derecho vale porque fs puesto y n0 por ninguna otra razén, porque sea justo o antiguo, El derecho puede ser cambiado en cualquier momento, el legslador no se vincula para el futuro, sino que se institucionalizan procesos especiales para el cambio, el proceso legislative entre ellos, y se_establece una diferen wcural entre la deso! To que no ‘curria en la sociedad tradicional ‘De los ordenamientos tradicionales se puede decir que eran estéticos, 0 due estaban sometidos a un principio estatico, ya que la norma funda- imental de que derivaba la validez del conjunto determinaba también el Contenido posible de la creacién juridica y reducia extraordinariamente las posibilidades de innovacion juridia. El sistema del derecho moderno es dindmico en cuanto que: 1) el derecho institucfonaliza su propio cam- bio, que puede tener lugar en cualquier momento, sin que la antigiedad anada ningin valor a la norma; 2) cualquier cuestién es susceptible de hnormacién; 3) la normacién puede afectar a un nimero ilmitado de per Sonas, de modo que todos estan en principio sometidos por igual al orde- 2 DDERECHO CONSTITUCIONAL namiento juridico. La positividad significa que lo juridicamente posible no tiene limite alguno, ni temporal, ni social, ni material. Dicho en otros ‘términos: la positividad expresa para el ordenamiento juridico lo que la teorfa politica conceptualiza como soberania. 2. La Constitucién como fundamento del ordenamiento juridico positivizado Esta alteracién en la estructura y dindmica del ordenamiento abre por si misma cuestiones capitales, para cuya respuesta nace la Constitucién En un ordenamiento no positivado, tradicional, el problema de la funda. ‘mentacién del ordenamiento jurfdico no se plantea como una cuestién propiamente juridica, pues ei derecho no vale porque es decidido, sino porque es antiguo y bueno. Por el contrario, en el derecho positivizado, y ‘en la conciencia juridica moderna, el problema forzosamente ha de pasar ‘un primer plano: si el derecho no sélo es decidido, sino que vale pre- cisamente porque es decidido, es necesario preguntarse ahora sobre qué reposa ese poder de decidir, ese poder de crear derecho, y la respuesta ‘no puede hallarse més que en el propio ordenamiento, en su norma superior. En un ordenamiento no positivizado la creacién juridica tiene unos contenidos normativamente determinados por la historia ola ética, en los ‘que se da expresion normativa a exigencias sociales. No ocurre asi en un ‘ordenamiento modemo, en el que esas exigencias no tienen otra expre- sidn normativa —aparte, claro esta, de su capacidad de imponerse como necesidades de hecho— que la que les pueda prestar el propio ordena- ‘into juridico, el propio derecho. No son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el contenila del ordenamiento jurtdico, sino que esta funcién la cumple la norma superior del mismo, la Constitucin, En un ordenamiento no positivizado la escasa cuantia del derecho legis- lativo hace que la posicion del legislador sea forzosamente secundaria, y por ello es de escasa entidad el problema de fijar los limites de su activi- dad; en un ordenamiento moderno, por el contrario, el legislador ocupa tuna posicién central y el problema de fijar los limites de su creacion normativa pasa a un primer plano. La fundamentacién del poder de creacién normativa y su sumision a mites, un problema que no podia emerger a la conciencia juridica pre- modema, se hace ast cuestion capital en los ordenamientos modernos, midas frente al 0, esto ¢s, frente a los primeros pasos de la soberania-posit vvidad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema de estable- cer en el interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla las funciones antes asignadas al derecho natural o a la histori, EL CONCEPTO DE CONSTITUCION 23 BIBLIOGRAHA Para comprenderesgificado polio del Estado consttuconal esd olgada Jectrala obra de Kuss. M, Introduccion ala ork dal sada Bnos ies, 198, Sumament ecomendabe desde odo punto de vista. Sabre las des versiones del constiticlnalsmo ver Gatch DB ENTERR, Ey La Cconsttcn como norma yel Tribunal Consttucioal Mads, 198, recoida en Ganet os Extenula Ey Feanisbez, TR, Curso de Derecho Administrative L 4? cen, Mairi, 1983, pags 90 y sobre la ausenca de supemacia dela Cons- Stucion gn Earopa ver Penzz Rov, J. La reforma de le Constincion, en Revista Seerecho Felten Mad 9860022 gn Ty Sobre cl concepto de Conaitucion ver Ruma , La Constincion como Jueme del Derecho, en la obra colectiva La Consttucion Eopariola ls fuentes det Derecho, 3 vols, Madrid, 1979, vl 1 pgs 53 ys, Una xposcin de los diversos concn de Contin eenuenta en GA Pau A Doo onstnet nat compara, Madi, 198, cape I I TV. Esa obra es también sumamente Al pare comprender fa bese palit dl concepo de Constucin. La diferencia nlre Contin en enti material yConstituctn en sentido formal se encuen tra claramenteexpustaen KLst, H, Teri pura del Dereck, México, 1981, En Sema. Teo dela Consincion, Mai, 1982, se encontrar una variedad ds concepos de Consttucon tan extaoninara desoentadora que slo puede ‘lease como resulado del intento conciente de negara supremacia de Ia tnsttucién misma ‘Una exponcion de a historia del Derecho Consttonal en Epi, con una cxic a dara com justia su confusonismo, se coatene en RUBO LLORENT, Now preiminara la edctn espaol de SE, Derecho Patio Madi, 1973, pigs XI ys. Cavtroto __LA CONSTITUCION ESPANOLA: POSICION EN EL ORDENAMIENTO Y CONTENIDO § 6. La supremacia de la Constitucion en el ordenamiento juridico problemas de teoria juridica.§ 7. Supremacia de ta Consttucién y derecho comunitario europea. § 8. El contenido de la Constitucion: 1. La distincién entre normas de organizacién y normas de contenido y su valor; 2. Normas de organizacién y procediimiento; 3, Normas de ‘contenido; 4 Estructura de la Constitucin. BIBLOGRAFI, § 6. LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION EN EL. ORDENAMIENTO JURIDICO, PROBLENAS DE. TEORIA JURIDICA 4) La Constitucin Espafiola de 1978 es la norma que en nuestro or denamiento juriico ocupa esa posicién suprema que es el contenido del concepto de Constitucién. Esa posicion de supremacia viene atribuida a la Constitucién Espafola por las normas relativas a la estructura del or- denamiento, y en concreto por la que en el derecho espafil se formula de manera expresa en el art. 9.1 de la Constitucién, segiin el cual «los ciudadanos y los poderes puiblicos estén sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento juridicon. Pero en rigor la fSrmula del art. 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremacta de la Constitucién esta implicitamente afirmada con Ja existencia de jurisdiccin constitucional y, en conereto, del Tribunal Constitucional y de su competencia para invalidar las normas y actos que contradigan los preceptos constitucionales. No es que quepa afirmar ue la Constitucién es norma superior porque existe el Tribunal Constitu- cional, lo que seria convertir el presupuesto en resultado, esto es, afirmar ‘que una norma sélo es norma y, por tanto, la conducta contraria es ntjuridica, si existe un tribunal que sanciona esa conducta, La formula- ci6n es més bien la inversa: una conducta s6lo puede ser sancionada por tun tribunal si es antijuridica, y esto sdlo puede afirmarse sila norma que la prohibe es una norma juridica. No es posible, por tanto, afirmar que la Constitucién es norma suprema porque existe una jurisdiecién que san- LA CONSTITUCION ESPAROLA 25 , La exigencia de que la Constitucién se reforme s6lo tiene sentido, como es obvio, si se parte de la base de que no es admisible un tratado con estipulaciones contrarias a la Constitucién y que, por tanto, sélo con respeto a ésta cabe que Espaiia se sujete al derecho internacio- nal (vid. § 32). Esta supremacia de la Constitucién cede, sin embargo, cuando las Cor- tes Generales ejercen la potestad que les confiere el art. 93 de la Consti- tucién, en virtud del cual emediante ley orgénica se podrd autorizar la LACONSTITUCION ESPAROLA 21 celebracién de tratados por los que se atribuya a una organizacién o ins- titucién internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constituciéns. Este precepto, similar a Jos contenidos en otras Constitu- ciones europeas, ha posibilitado la adhesién de Espafia a las Comunida- des Europeas, organizacién dotada de sus propios érganos legislativos, ejecutivos y judiciales, que crean derecho —el llamado derecho comuni- tario derivado o secundario— inmediatamente aplicable en los Estados con desplazamiento de las normas de derecho interno que se le opongan. La adhesin a una organizacién de este tipo supone, por tanto, una alte- racién de las normas constitucionales de atribucién de competencias, al teracién permitida por la propia Constitucién, que es asi la fuente de validez de la ordenacién resultante y, de manera indirecta, del derecho comunitario derivado. ‘Queda en pic, sin embargo, la cuestiOn de si la Constitucién impone algiin mite a la atribucién de competencia y, por tanto, do su condicién de norma suprema o si, por el contrario, el art. 93 es una habilitacién en blanco que permite actuar al margen de todas las restan- tes normas de la Constitucién. A este respecto es claro que el art. 93, excepciona la exigencia del art. 95, pues permite que por ley orgénica, esto es, sin reforma constitucional, se alteren en favor de una institucién internacional las competencias que la Constitucién Espafiola atribuye a los érganos del Estado espaol. Pero la atribucién ha de considerarse sujeta al limite de que con ella no pueden alterarse los principios basicos sobre los que se asienta el orden constitucional, como ocurriria por ejem- plo si Espafa se integrase en una organizacin manifiestamente contraria a la dignidad humana, La Constitucién, por tanto, sigue conservando su rango de norma suprema que sujeta también a la ley orgénica de atribu- cién de competencias a que se refiere el art. 93, aun cuando en este caso su valor se vea sin duda disminuido. De ser asi, de no aceptarse una diterencia entre la atribucion de competencias y la modificacion constitu- cional bésica, el art. 93 supondria una via abierta ala total ruptura de la Constitucién y harfa perder su sentido a la existencia de especificos pro- cedimientos de reforma constitucional. La supremacfa de la Constitucién se ve también alterada, aunque no suprimida, frente al llamado derecho derivado. Este prevalece sin duda alguna, en virtud del art, 93, cuando entra en colisién con el derecho interno, pero este principio general no opera incondicionalmente cuando la colisién se produce con una norma constitucional. En esta materia se han producido opiniones encontradas, desde la tesis del Tribunal de Jus- jcia de las Comunidades Europeas de la preferencia del derecho comu: nitario también frente a las normas constitucionales, hasta la diametral- mente opuesta de algunos Tribunales constitucionales de los Estados miembros; y la cuestién esta muy lejos atin de encontrar una respuesta clara, Parece, sin embargo, que en el supuesto de colisién no puede pre- valecer la norma comunitaria cuando con ello resultaria afectada la iden- tidad misma del derecho constitucional interno, mientras que sf debe pre- 28 DERECHO CONSTITUCIONAL valecer cuando tal efecto no se producea. Habida cuenta de que el conte- nido esencial de los derechos se encuentra reconocido en los Estados miembros, de que su nticleo es respetado por el derecho comunitario y de que las competencias de la Comunidad se limitan a lo econémico, es dificil que se produzca una colisién tan grave que afecte a la identidad misma del derecho constitucional espafiol, por lo que hay que afirmar ue en principio prevalecera el derecho comunitario derivado frente a los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales. La fundamentacién juridica de ello radica en que la adhesion implica a aceptacién del completo sistema de la organizacién internacional, acep- tacién Icita en cuanto que hay un ajuste basico y de conjunto entre ese sistema y el de la Constitucién, aun cuando no haya una completa coin- cidencia en todos los derechos fundamentales singularmente conside- rados. §8 EL CoNTENIDO DE LA CoxstiTUCION 1. La distincién entre normas de organizacién y normas de contenido y su valor En la literatura jurfdica es usual distinguir dentro de la Constitueién entre Ins normas de organizacion y procedmientoyIas norms de con tenido, amadas en la doctrina espafola parte orgénica y parte dogmatica. De las primeras es tn ejemplo tpic la regulacion contenida eel Tt Jo I de la Constitucién Espafiols, «De las Cortes Generales», en el que se regula Ia composicién de cada una de las Cémaras, sus normas de funcionamiento y la elaboracién de las leyes y de los tratados internacio- nales. La llamada parte dozmatica o material abarca las prescripciones relativas al contenido de las normas y actos-de los érganos regulados en la parte orgénica, y su ejemplo mis tipico son los derechos fundamenta- les, cuyo reconocimiento significa una garantia de un status juridico de los ciudadanos que todo el ordenamiento juridico habré de respetar. Esta distineién es en principio uitil a los efectos de exponer con algiin orden el contenido de una Constitucién, pero es preciso subrayar que zno puede tener més alcance que el de una clasificacién académica y no indica nada respecto del valor de las normas constitucionales. Una nor- ‘ma orgénica es también norma de contenido desde el momento en que el legislador ha de respetarla, Cuando la Constitucién Espatiola prescribe que en cada provincia se elegiran cuatro Senadores (art. 69.2) esté for- mulando una norma orgénica que es también de contenido para la ley electoral, que no podré alterar ese ntimero. Dado que la Constitucion es norma suprema, fodos sus preceptos predeterminan positiva o negativa- ‘mente el contenido de las normas y actos de los poderes que la Constitu- cién organiza. Ademés, miltiples normas de la parte Hamada dogmética tienen incidencia en el plano organizativo. Asi, el derecho a participar en 1A CONSTITUCION ESPANOLA 29 os asuntos piiblicos y acceder en condiciones de igualdad a las funcio- nes y cargos publicos (art. 23) es un principio bésico de la organizacién de todo el aparato del Estado. Por otra parte, y también a los efectos de clesificacin, es obligado complementar este criterio relativo al contenido de las normas constitu- ionales con otro relativo a su estructura, pues la evolucién politica de dos siglos de constitucionalismo ha levado a una mayor complejidad de las Constituciones, de la cual es buen ejemp'o la espaftola. Por las razone’ politicas que se indicaran (v. § 11), las Constituciones no se limitan a establecer érganos basicos del Estado y a garantizar derechos de los ciudadanos, lo que puede considerarse sti contenido tradicional, que predeterminan con mayor intensidad el ordenamiento al regu: lar més in extenso la organizacién del poder piilico y diversificar las normas de contenido més alla de la garantia de los derechos fundamen- tales, Para ello no solamente se detallan mas las prescripciones constitt- cionales sino que, ademés, se introducen principios relativos a la organi- zacin del poder piblico y a su insercién en la sociedad, se sefalan fines 1 perseguir, se imponen mandatos al legislador y, por tltimo, se garanti- zan instituciones. Desde el punto de vista de Ia estructura de las normas cabria, por tanto, establecer una clasificacion especifica especialmente para atender a la existencia de principios dificilmente encuadrables en la division tradicional. 2. Normas de organizacién y procedimiento Entre las normas de organizacién y procedimiento de la Constitucién Espafiola destaca en primer lugar Ia existencia de numerosas normas de principio relativas a la estructura orgénica y territorial del Estado, a algunos de sus sistemas organicos e incluso acerca de su actuacién. Asi se proclama que «Espaiia es un Estado social y democratico de Derecho» (art. 1.1), que «la soberania nacional reside en el pueblo espariol, del que emanan los poderes del Estado» (art. 1.2) y que «la forma politica del Estado espafiol es la Monarquia parlamentaria» (art. 1.3); se formula expresamente el principio autonémico (art. 2), el principio de legalidad, la jerarquia normativa o el principio de irretroactividad (art. 9.3). El objeto de las normas orgénicas es lo que puede considerarse la ‘materia tipica de las constituciones: la regulacién de los drganos bdsicos, ‘su composicién, funcionamiento, procedimiento y relaciones entre ellos: Ia Corona (Fit. 1), las Cortes Generales (Tit. II), el Gobierno y la Admi- nistracin (Tit. IV), las relaciones entre Cortes 7 Gobierno (Tit. V), el Poder Judicial (Cit. VI y el Tribunal Constitucional (Tit. IX); la organiza- idn territorial del Estado (Tit. VIID y la regulacién de la reforma consti- tucional (it. X). ‘Sin embargo, Ia Constitucién no sélo se ocupa de ese tipo de normas, sino que contempla también, y por ello constitucionaliza, Srganos e insti 30 DDERECHO CONSTITUCIONAL tuciones que, por su rango, en modo alguno corresponden a la materia tipica de las normas constitucionales. Aparte de la mencién de las Fuer- zas Armadas en el art. 8, que desciende a detallar que estan constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, la Constitu: cin se ocupa también de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad (art. 104), del Consejo de Estado (art. 107), de la integracién de jueces y magistra. dos en un cuerpo tnico (art. 122.1), del Ministerio Fiscal, regulado en un extenso precepto (art, 124), del jurado y los tribunales consuetudinarios ¥y tradicionales art. 125) de a Policia judicial (art. 126), de la eleccién de los concejales (art. 140), de las agrupaciones de municipios (art. 141.1), por no citar més que algunos de los casos més Ilamativos. ‘Las normas orgénicas no siempre proceden a una regulacién directa, de su objeto, cosa logica habida cuenta de la proliferancia de érganos e instituciones contempladas, sino que en ocasiones se formula una norma- tiva minima con remisién ulterior a la ley, lo que hace posible que la ‘materia sea objeto de regulaciones legales diversas. Se utiliza, por tanto, la técnica del mardato al legislador. Sin embargo, al menos en lo que se refiere a los érganos fundamenta. les del Estado, es frecuente una regulacién extensa en el propio texto constitucional. Asi se regula detenidamente el orden sucesorio en la Coro- na de Espafia (art, 57), la regencia (art, 59) y la tutela del Rey (art. 60), la composicién y eleccion de las Cortes Generales (art. 67 y ss), la compo- sicién del Gobierno y la eleccién de su Presidente (arts. 98 y 99) y la composicién del Tribunal Constitucional. También es sumamente prolija a veces la regulacion constitucional de las competencias, por ejemplo en cuanto a las del Rey (art. 62) 0 a las del Gobierno (art. 97), 0 a las del Tribunal Constitucional (art. 161). Por iltimo, hay una regulacién deta- ada de miltiples procedimientos, como el legislativo general, el de elaboracién de los decretos-leyes y el de los tratados internacionales (arts, 81 a 96), la exigencia de responsabilidad politica del Gobierno por las Cortes Generales (arts. 108 y ss). 3. Normas de contenido Lo primero a destacar en las normas dogméticas de la Constitucion Espafiola es Ia explicita proclamacién de valores constitucionales, a libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo politico, que el art. 1-1 declara valores superiores del ordenamiento juridico, introduciendo asi ‘en el texto un concepto, el del valor, de notable dificultad técnica, como lo ha puesto de manifiesto su uso por la jurisdiccién constitucional en alguna ocasién (especialmente STC 5385, de 11 de abril). En esta misma linea se sitiia el art. 10, segtin el cual «la dignidad de la persona, los, derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la per- sonalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demés son funda- ‘mento del orden politico y de la paz social». 1A CONSTITUCION ESPAROLA 31 Los derechos fundamentales, contenido clasico de las normas dogméti- cas de la Constitucién, tienen en la nuestra algunas caracteristicas a des- tacar, En primer lugar, y en relacién a los derechos en el sentido propio del término, la Constitucién Espaiiola se caracteriza por una regulacion extensa y sumamente detallada en ocasiones, como ocurre con la liber- tad personal (art. 17), la libertad de expresién, en la que se introducen distinciones inusuales (art. 20) y el derecho a Ia educacién y la libertad de ensefianza (art. 27). En la regulacién se contienen también mandatos al legislador para que complete la norma constitucional, por ejemplo en Ia regulacién del habeas corpus (art. 17.4), del derecho a la clausula de conciencia y el secreto profesional (art. 20.1.d), de la participacion de profesores, padres y alumnos en la gestién de sentros de ensefianza sostenidos por la Administracién con fondos piblics (art. 27.7) 0 de la ‘objecién de conciencia (art. 30.2). Junto a los derechos en el sentido clisico del término la Constitucién Espafiola contiene también numerosas garantias institucionales, normas ue fijan Iimites a la autonomia del legislador en aras de una institucién, pero que no confieren en cuanto tales derechos subjetivos. Casos tipicos de garantia institucional son los partidos politicos ‘art. 6), los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales (art. 7), Ia familia (art. 39), o la propiedad privada (art. 33). A ello habria que afadir milti- ples garantias institucionales de érganos y entes piblicos que se encuen- tran en la detallada regulacién orgénica ya mencionada: garantia de la autonomia universitaria (art. 27.10) de las Fuerzas Armadas (art. 8), por no citar més que algunas. Ademés la Constitucién Espafiola contiene numerosas prescripciones de tipo finalista en las que impone a los poderes puiblicos la obligacién de perseguir determinados fines. Esta orientacién —sumamente problema tica como veremos (v. § 11}— se formula en términos generales en el art. 9.2, segan el cual «corresponde a los poderes piblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los, zrupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstaculos ‘que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacién de todos los ciudadanos en la vida politica econémica, cultural y social». Y este criterio general se plasma en multitud de preceptos. En algunos casos éstos se formulan junto al reconocimiento de derechos fundamen- tales: por ejemplo la libertad de empresa se acompatia del mandato de que los poderes piblicos garanticen y protejan su ejercicio «y la defensa de la productividad» (art. 38); 0 tras establecer el deber de todos de contribuir al sostenimiento del gasto piblico se prescribe que «su progra ‘maci6n y ejecucién responderén a los criterios de eficiencia y economfa» (art. 31.2), Ademés, el Titulo I, aunque lleva por ribrica «De los derechos y deberes fundamentales», contiene un Capftulo Tercero que se rubrica ‘De los principios rectores de la politica social y econémica» y en el que 14 articulos, algunos de notable extension, seialan al poder pablico de- beres en relacién con el «progreso social y econémico» (art. 40), la protec- 32 DERECHO CONSTITUCIONAL, ci6n de la salud (art. 43), el medio ambiente (art. 45), la vivienda (art. 47), centre otras cosas. Por ultimo, y para mayor complejidad, la Constitucién contiene un heterogéneo Titulo VII en el que, con la ribrica «Economia y Hacienday y junto a normas de tipo tributario y presupuestario o la que -establece el Tribunal de Cuentas (arts. 133 y ss), se contienen otras cla- ramente de politica econémica, relativas a la eriqueza del pais» (art. 128) a la emodernizacién y desarrollo de todos los sectores econémicoss (art. 130.1) 0 incluso al deber de que, con ese fin, se dispense un strata- ‘iento especial a las zonas de montafia» (art. 1302). ‘Aun cuando la Constitucién ha de ser valorada muy positivamente en Jo que se refiere al rigor y coherencia con que protege los derechos fundamentales propios del Estado democrético-liberal —terreno éste en el que ocupa un lugar de honor en el constitucionalismo moderno— es normas finalistas de proteccién juridica sumamente dificultosa, y lo es también Ia ordenacién, realmente confusa, de todas estas normas de con- tenido, en parte debida precisamente a su desmesurada extension. En efecto, la ConstituciOn protege con un riguroso sistema de recursos y de reservas de ley el nicleo basico de los derechos de tipo democratico- liberal clasico, pero no puede prestar igual proteceién a las demas nor- ‘mas de contenido (v. § 13). Esto lleva a que a los defectos sistemticos ya sefialados —dispersion de los derechos en'Titulos distintos y acumulacion de normas heterogéneas— se afiada una compleja estructura del Titulo I «De los derechos y deberes fundamentaless, en el que las diversas normas se agrupan a los efectos de las diferentes modalidades de proteccién Jurisdiccional y legal. El Titulo se divide asf en cinco Capitulos, el segun- do subdividido a su vez en dos Secciones. En algunos casos un precepto queda sin encaje claro, como ocurre con el art. 10, previo ala division en Capitulos, 0 con el art. 14, previo a la divisién del Capitulo II en Seccio- nes; en oires casos un derecho queda desplazado de su encaje natural, como ocurre con la igualdad de los hijos ante la ley (art. 39.2) que ha quedado bajo la ribrica «De las principios rectores de la politica social y En general puede decirse que tanto la parte orgénica como la dogmé- tica tienen una extensién notable, lo que significa que nuestra Constitu- cién quiere predeterminar fuertemente el contenido del ordenamiento juridico, Esto se debe en parte a una tendencia del constitucionalismo ‘moderno a dejar resueltas en la Constitucién cuestiones tradicionalmente conflictivas, como las que atafien a la formacién y control del Gobierno en el parlamentarismo, En otros casos se pretende afrontar constitucio- nalmente viejas cuestiones abiertas de nuestra historia politica; eso expli- ca, por ejemplo, la prolija regulacién de la Corona o del Poder Judicial Pero a veces la explicacién del fendmeno es mucho més inmediata y se encuentra en circunstancias especificas del proceso constituyente, sobre todo en dos: en la necesidad de dar respuesta, para crear legitimidad, a aspiraciones y necesidades sociales, lo que explica la profusin de precep- LA CONSTITUCION ESPAROLA 3B tos de este tipo, de pequefia utilidad, pues no son las normas constitucio- nales el instrumento més adecuado para esos fines; y en la necesidad de satisfacer a grupos bien concretos, como gcurre con la garantia institu- ‘cional de las Fuerzas Armadas nada menos que en el Titulo Preliminar. 4. Estructura de la Constitucion La Constitucién Espafiola consta de un Preémbulo, un Titulo Prelimi- nar y diez Titulos, con un total de 169 articulos a los que hay que afiadir 4 Disposiciones Adicionales, 9 Transitorias, 1 Derogatoria y 1 Final. En cesta estructura hay algunos rasgos que es preciso destacar: 1 El establecimiento de un Titulo Preliminar indica por sf mismo la importancia que se da alas normas de principio que contiene. 22 La agrupacin de los preceptos en los diverscs Titulos tiene espe- cial relevancia, porque los procedimientos de reforma son distintos segiin Jos Titulos alos que afecte (v. § 16). ‘32 También es expresivo el orden de los Titulos: el I esta dedicado a los derechos y deberes fundamentales, pero el Il, que da comienzo a las normas orgénicas, esta dedicado a la Corona, y no a las Cortes Generales, ‘en contra de Jo que es habitual en las constituciones democréticas y en nuestra historia constitucional. ‘42 En la propia distribucién de las materias hay también datos que hhan de subrayarse. Las relaciones entre las Cortes y el Gobierno son ‘objeto de un Titulo especificamente dedicado a ellas. El Poder Judicial y cl Tribunal Constitucional se regulan en Titulos distintos —VI y IX— lo ‘que significa, entre otras cosas, subrayar claramente la diferencia organi- zativa de uno y otro. 52 Por altimo, y como suele ocurrir en las 'Constituciones modernas, la Espafiola no encabeza sus titulos orgénicos con la mencién de la fun- ‘cién —por ejemplo poder legislativo 0 poder ejecutivo— sino con el nom- bre de los érganos que regula. BIBLIOGRAFIA Como obras generales de derecho constitucional espaol, hay que sefalar Fennsvpez Ropricvez, T. R. (coord), Lecturas sobre la Constitucién Espatiol, 2 vols, UNED, Madrid, 1978; GonzALez Casanova, J. 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Consttucion Espariola de 1978, varios vols, ERDP, Madrid, 1983/1985, ‘Una somera exposicion de la génesis y caractersticas de a Constitucion Espatiola 4c 1918 puede encontrar eo Remo Lionas F La onstucon Fpl 078 ‘en Libro-homenaje al profesor Garcia Pelayo, Universidad de Venezuela, Caracas, 1980, vol. L, pgs. 139 y ss. Cf. también Vaneta Diaz, S, La Constitucién Espariola enmarc del derecho comatucina compara nla bra colectva dg por Fenwinoez Ropricutz, TR, Lecturas sobre la Constitucién Espariola,2 vols, Madrid, 1978, vol. I, pigs. 11 y ss. a Sobre las relaciones entre la Constitucién y el Derecho comunitario ver SANCHEZ RopkioUez, LL, Los Tratados constitutivasy el Derecho derivado, ena obra colectiva slirigida por Garcia be ENTERRIA, E, Goxzitez Campos, J.D, y Muftoz MACHADO, S., Tratado de Derecho Comunitario Europeo, 3 vols, Madrid, 1987, vol. 1, pags. 313 88, asi como MuRoz MACHADO, S, Los principias de articulacién de las relaciones ‘entre el Derecho comunitario y el interno y las garantias jurisdiceionales para su ‘plicacin efectiva, ena misma obra, vol. , pags. 503 y ss. Para el problema que representa la fundamentacion de la supremacia de la Consttucién es obligado acudir a estudios de teorfa del Derecho, Son recomenda- bles al respecto, ademas de la Teoria pura del Derecho, de KELSEN, ya citada, las obras de Ross, A, Sobre el Derecho y la Justicia, 4® edicién, Buenos Aires, 1977 y de Hart, HLA, El concepto de Derecho, Buenos Aires, 1963, esta segunda Conpletamente necesaria pra comprender Ia concepeién dela Cnsitucén que aqui se mantiene. Carfruto It LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCION § 9. La Constitucién como objeto de lateorfa politica y del Derecho Constitucional. § 10, La Constitucién y la distincin entre Estado y sociedad: 1. La idea de la Constitucin come limite y su insuficiencia; Ta Constitucién como norma constitutiva de! Estado; 2. La funcién selectiva de la Constitucin y la garantia de posblidades; Constitucién ¥ autonomia del sistema politico. § 11. Constitucién y Estado social: 1, Nuevos contenidos de las normas constitucionales; 2 La estructura de las normas de programacién final; 3. La comprension de la Cons- titucién como programa; realidad constitucionals y desarrollo de la Constituciéns, § 12. Estado democrdtico y Consitucion abieria la Constitucién como marco de diferentes opciones democriticas.§ 13. El valor normativo de los sprincipios recores de la poltica social y eco- ndmicas (art. 53.3 de la Constitucion Espariola) BIBLIocRAF. § 9. La Constrruci6n como oBtETO DE LA TEORIA POLITICA 'Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Al definir la Constitucién como norma suprema se hace una afirma- cin relativa exclusivamente a su posicin en el ordenamiento, pero tanto ‘el concepto de Constitucién como el contenido concreto de una cualquie- ra es también objeto de otro punto de vista que tiene en cuenta la fun- ‘ign de las normas constitucionales. Ese era el enfoque del constituciona- lismo, para el cual la Constitucién existe para asegurar la libertad de los ciudadanos, y es también el que preside el Predimbulo de nuestra Consti- tucién cuando dice que la Nacién espafiola la aprueba «deseando estable- cer la justicia, a libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran» y que proclama su voluntad de xestablecer una sociedad demo- critica avanzada». En estos casos se proclama la finalidad politica de la Constitucién, la ideologia politica a la que ésta sirve. Pero el mismo punto de vista esta presente en términos més abstractos cuando se dice, por ejemplo, que la finalidad de la Constitucién es establecer un orden, © asegurar un elemento de estabilidad en la dinémica politica, o regular los 36 DDERECHO CONSTITUCIONAL pprocesos de integracién y formacion de unidad. En un nivel mas alto de abstraccién la funcién est también presente cuando la Constitucién se concibe como limite o, en un sentido contrario, como un programa del poder pablico, En todos estos supuestos se interpreta la sujecién a una norma supre- ma y, més alla del contenido juridico que esa sujecién tiene —mandar, prohibir, permitir—, se pregunta por su sentido y funcién o por el de sus ‘concretos mandatos, prohibiciones y permisos. Con ese punto de vista se claboran conceptos de Constitucién —por ejemplo, el del constituciona- lismo— o se postula qué debe ser objeto de regulacién constitucional y cual el contenido concreto de ésta 0, por tltimo, se interpretan las nor- ‘mas de una Constitucién en concreto. Este punto de vista funcional se encuentra situado, como es natural, ¢en el centro mismo del debate politico o, dicho en otros términos, hace de la Constitucion objeto de una teoria politica. Puede decirse incluso que ‘ese punto de vista es central en el Derecho Constitucional europeo de! pasado. Hasta finales del siglo x1x las Constituciones no son objeto de un ‘tratamiento juridico, de un Derecho Constitucional, sino de estudios que, cualquiera que sea su nombre, son en buena medida tratados de teoria politica en cualquiera de sus variantes. Pero incluso la ulterior conside- racién juridica sigue presidida, con la relativa excepcién del positivismo, por una teorizacién politica que da a los estudios del Derecho Constitu- ional un sesgo enteramente distinto del que aparece en las restantes, amas del derecho. La inconsistencia de la historia constitucional espa- fiola leva a que entre nosotros ese fendmeno haya alcanzado sus mani- festaciones mas extremas hasta hacer que el Derecho Politico aparecie- se, incluso en fechas bien recientes, como algo cuyo parentesco con un saber juridico resultaba en no pocas ocasiones dificil de adivinar. Sin embargo, el elemento primario del constitucionalismo mas recien- te y, en concreto, del espafiol, es que la Constitucién aparece como una norma juridica, que regula juridicamente los poderes que constituye, incluido el del legislador democratico, y que la eficacia juridica de esa norma se concreta a través de la jurisdiccién constitucional, a través de un tribunal que no es 6rgano representativo ni puede insertarse en el ‘proceso politico como lo hacen los que tienen tal caracter o dependen de ellos. La Constitucion se juridifica y se judicializa, por decirlo ast. Y ese fenmeno exige que se diferencie netamente entre la teorfa politica de la Constitucién y el Derecho Constitucional y su dogmética, El examen juri- dico de una Constitucion que ha de hacerse valet por un tribunal frente alegislador democratico no puede ser el mismo que el de una C én que no tiene ms aplicacion que la que de ella hagan el legislador y el Gobierno. Cuando la Constitucin es una norma judicialmente eficaz la actitud ante ella ya no puede ser la que pervivi6 hasta las iltimas teorias constitucionales de los aftos veinte (Schmitt, pongamos por caso), porque una Constitucién sélo_puede_judicializarse —en el_ sentido en que se. aqui este término— si ¢s objeto de una elaboracion dogmatica que [LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIEN 37 predetermine sus contenidos normativas_con la. mayor precisién posible, $que to hag nied acuta qu con eli sce. determinando nad ‘menos que el criterio que ha de uilizar un tribunal rente.allegislador. Ese es el punto de vista que debe presidir Ia interpretacién de la Constitucién y es también el que ha de tenerse en cuenta en cualquier intento de teorizar sobre su funcién, La respuesta a la cuestion de para qué se establece una norma suprema esté asi condicionada por fa cir cunstancia misma de que la limitacién se haya esteblecido, de modo que ho podra asignarse a la Constitucién una funeién tal que su propio caric- {cr normativ reat lusoro oval contra, conduc aque legiiador se vea suplantado por el juez constitucional. Fl establecimiento de un Estado a la vez democratico y constitucional —uns combinacién tan i prescindible como dificil— sdlo es posible si la Constitucién es considera- da realmente como norma y el Tribunal Constitucional opera realmente ‘como tribunal, ¥ esto significa que el Derecho Corstitucional ha de per- der sustancia poltica y, por decirlo asi, empobrecerse en comparacién con la que la teoria politica tiene. § 10. La ConstiTUcION ¥ La DISTINCION ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD La idea de ta Constitucién como limite y su insuficiencia; la Constitucién como norma constitutiva del Estado [La moderna idea de Consttucién como norma juridica suprema a la que te sujetan todos los poderes del Estado nace inseparablemente unida in rasgo estructural basico del sistema social modero: Ia-distncién ae la esfera del poder pablica y la de las relaciones privadas, eto SGhireel Estado ya socedad, ea formmulacton de la (eorta plea Social clisica. Frenfe-a To que ocurre en el Antiguo Regimen, cl poder piblicoentendido como el poder de imponer deberesunilateales se con- entra en el Estado, en Srganos dotados de esa especifica funcion y ser- vidos por personas especialmente designadas para ello o por funciona- Tos, Sélo tales drganos pueden Imponer deberesy probibicionesy utilizar Ja coaccién juridica. Frente a ello se constituye el mundo de las Telacio- nes jridcaent bres, en as ue os Indios no extn, autos mis wea aquello que hayan aceptado Hbremente. La Constitucién es Ia ex: Dresion de esta dulidad, es constitutva de la diferencia en cuanto cons- Piwrva de laidemtidad del Estado, Dado. que sl punto de partida es la Ibertad individual, la eistencia misma del poder de sujetar unilateral mene =del pode nbc dela. de etal sal yamine como, frato de una norma que lo constituye, de a Constitcign, Al mismo em po, la subsistencia de un terreno regido por las libres relaciones entre los Individuos solo es posible i ese poder queda sujeto a limites que le impi- danreduci ese ambito de Hberrad 38 DERECHO CONSTITUCIONAL Esta conexidn suele expresarse, de modo unilateral e imperfecto, en lo que es un rasgo dominante de la teorfa constitucional clésica: identificar Ia Constitucién con Ia limitacién del poder del Estado. La alusién a la separacién de poderes y al aseguramiento de la libertad en la ya citada, Declaracién de los derechos del hombre y del ciudadano responde sin ninguna duda a esa concepcién, en la que Constitucién significa lo con- trario del absolutismo 0 despotismo, que la teorfa liberal presenta, tan interesada como incorrectamente, como un poder no sometido a limite alguno. Pero la afirmacién de gue | do slo es comprensible en tc garantia de la libertad, tiene como fundamental condicién que previamente se haya consttuido el po- der del Estado: sélo es posible una sociedad de individuos libres e iguales porque el Estado ostenta el monopolio del poder pitblico, de modo que las relaciones entre los individuos no resultan inmediatamente politizadas. La postergacién de este punto de vista, de capital importancia para ‘comprender e interpretar las normas constitucionales como normas atri- bbutivas de poder juridico, obedece sobre todo a razones politicas. La primera Constitucion de Europa, la francesa de 1791, surge de un movi- Iiento revolucionario cuya primera intencién no es la total edificacién del Estado ex novo, sino la limitacién de una institucién preexistente y ccuya continuidad se quiere asegurar: la Monarquia. Aun cuando la Cons- titucion se declare fruto de la soberania nacional, la revolucién de la que nace no pretende en su primera fase hacer tabla rasa, sino insertar en un ‘muevo sistema y dar ast una nueva regulacién a la institucién que encar- nnaba el poder estatal preexistente ‘Aceste mismo planteamiento responde en sus rasgos bisicos el movi- ‘miento constitucionalista en la mayor parte de los paises de Europa y en conereto en Espafia Salvo en las experiencias republicanas, las Constitu- ciones operan sobre la Monarquia, cuyo poder se ve sumamente merma- do en ocasiones, pero es, en todo caso y sea cual sea la formacién dogmé- tica, un dato preexistente al nuevo orden constitucional. En el plano de la teoria constitucional espafiola esta realidad tuvo su formulacién més aca bada en la doctrina de Cénovas del Castillo acerca de Ia Constitucién histérica: la Constitucién como norma es el fruto del pacto entre los dos sujetos de la soberania: de acuerdo con la constitucién histériea o real, esto ¢5, las Cortes con el Rey, sujetos que no son constituidos por la norma constitucional, sno anteriores a ella. El sesgo antidemocratico de la teoria que reduce la funcién de la Constitucidn a limite del poder es ain més claro si se consideran las cosas desde el punto de vista de la teoria politica que sirve de fundamen- to al constitucionalismo moderno. Bl punto de partida de esa doctrina, la LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCION 39 libertad individual, conduce necesariamente a neger el cardcter natural del Estado, que se asienta sobre la obediencia, y a afirmar que aquel y Sta slo pueden jusicare a pat del consentimento de todos ls punto de parti sino que lo crea, La reduccién Prue ciyo fundsineno aueda de ee medo sin eiplieacin no'es mis que el reflejo en la teoria constitucional de ese sesgo antidemocratico del viejo liberalism, atrapado por la necesidad de limitar el poder mondrqui- co oponiéndole la voluntad de la Nacién para limitarlo y al mismo tiempo contener ésta oponiéndole un poder que no le debe su existencia. 2. La funcién selectiva de la Constitucién y la garantia de posibilidades; Constitucién y autonomia del sistema politico 4) La idea de la Constitucién como limite, aun con su parcialidad, apunta no obstante a una funcién capital de la norma constitucional: la de operar como norma de seleccién, como norma que traza la frontera entre lo politicamente posible y lo juridicamente licito. La Constitucién, al sefalar los limites entre lo constitucional y To inconstitucional, sefala los limites dentro de los cuales cabe que lleguen a convertirse en derecho, en voluntad del Estado, las expectativas que en un momento cualguiera pr tendan utilizar el poder piiblico para imponerse. Decir que la Constitucién es limite del poder del Estado o garantia de la libertad es lo mismo que decir que con ella se fijan los limites del derecho y, por tanto, los limites, dentro de los cuales ha de situarse cualquier expectativa que pretenda convertirse en derecho. Dicho de otro modo, la Constitucién reduce las posibilidades de introducir poder pablico en las relaciones sociales. Esta seleccién empieza con las propias normas de organizac cedimiento, en la llamada parte orgénica. Su presupuesto es que sélo a través del Estado cabe tener poder piblico, y ello mismo es un criterio selectivo, pues significa que cualquier expectativa que pretenda imponer- se como norma juridica ha de transcurrir por el cauce del Estado, frente a To que ocurre en el pluralismo juridico del Antiguo Régimen, Por eso Estado y libertad aparecen como términos inseparables. La seleccién se opera también en la propia configuracién de los érga- ‘nos y los procedimientos, y no s6lo en el monopolio de la creacién jurid ‘ca por el Estado. Las reglas para la provisién de esos érganos, fundamen talmente las elecciones, implican obviamente una seleccidn, pero también la hay en la estructura de las relaciones interorganicas y en los procedi- mientos: la separacion de poderes y el principio de legalidad significan un complejisimo proceso selectivo por el que ha de pasar toda expectativa {que pretenda convertirse en acto de poder; por ello una mayor garantia de la libertad frente al Estado supone también un incremento de la com- 40 DDERECHO CONSTITUCIONAL plejidad y dificultad de su actuacién, hasta hacer que eficacia del poder iiblico y libertad puedan percibirse como términos opuestos, como ‘ocurre claramente en el problema de la seguridad piiblica y la represién del delito. : Exe valor selectivo de las normas organicas y procedimentales se pone bien de manifiesto en el valor esencial que les conferia el constituciona- lismo europeo de! siglo x1x, en el cual, como ya se ha dicho, la limitacién del poder del Estado no se hacia asegurando la sumisi6n del poder a la norma constitucional mediante un enjuiciamiento de la constitucional dad de sus normas, sino mediante técnicas de organizacién del poder piiblico. No es en la Constitucién, sino en el sufragio censitario, donde se encuentra la_garantia de la propiedad. De ahi la insistencia en ver la garantia de la libertad frente al Estado no en normas de contenido, sino en normas orgénico-procedimentales aparentemente neuiras. tales como la division de poderes, la independencia del juez.o el principio de legali- dad v. § 34). Sin embargo, donde se muestra mas claramente lo que la Constitucion tiene de norma selectiva, negadora, es en los derechos fundamentales y en el conjunto de la que se denomina parte dogmatica, Su estructura, al ‘menos la de los derechos clasicos, es la de una prohibicion dirigida al Estado, que no podra prohibir ni mandar en aquello que se declara libre. El sistema de derechos y libertades no es otra cosa que la delimita- cin de la posible accién del Estado y, por ello, el aseguramiento de una esfera no «politicay ni «politizables, en el sentido de no susceptible de quedar sustrafda ala libre accién del individuo. La funcién bisica de esas rnormas constitucionales es la de sustraer ciertas cuestiones a la decision politica, eliminando asi de raiz que pueda convertirse en derecho cual- quier expectativa relativa a ellas. +b) Esa funcién selectiva de la Constitucion significa que ésta no es s6lo limite del poder del Estado sino también base de su propia subsisten- cia y condicin de su compatibilidad con el sistema social, porque pone limites a la presién social sobre aquél en cuanto impide que pueda inter- venir en ciertas materias y por tanto elimina la posibilidad de que la intervencién misma se reclame. Garantizar las libertades sobre las que se asienta la vida econdmica es limitar la accién del Estado en ese terreno, pero es también exonerarle de la correspondiente responsabilidad. Ese es el terreno en el que el constitucionalismo moderno plantea mas dificul- tades. ‘También es ambivalente el significado politico de la funcién selectiva que la Constitucién cumple. En la medida en que la Constitucién probi- be que el Estado haga algo, por ejemplo que restablezca la pena de muer- te o que penalice las huelgas, la Constitucién reduce o restringe posibi- lidades, pues elimina la de que se imponga la opcién favorable a ese restablecimiento 0 a esa prohibicién, que s6lo podra triunfar si consigue una reforma de la Constitucién misma. Sin embargo, la técnica de la negacién sirve también a la ampliacién de posibilidades. Al reconocer el LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCION 4a pluralismo de partidos politicos la Constitucién cierra la posibilidad de {ue se realice la opcin politica favorable a un sistema de partido inico, pero con ello abre'a todas las opciones polticas la posibilidad de organi- zarse en partidos y competir por el poder estatal. Todas las normas que reconocen libertades tienen ese doble significado: niegan la posibilidad de que se realice una opcién contraria a la libertad, pero al afirmar ésta Iantienen abirtos los cauces a miltples posbilidades. Por ello la Cons- titucion es garantia de posbildades. 1) Quiza sea esta funcidn selectiva de la Constitueién y su efecto es- tabilizador de sistema politico lo que expica que en la segunda mitad del siglo xx se haya generalizado en Europa la técnica americana de asegu- rar la supremacia de la Constitucién y sujetar asi al poder legislativo a tana norma superior. ara explicar este fendmeno sucle invocarse la experiencia del periodo de entreguerras en Alemania, de terribles consecuercias para la vida y la elemental dignidad y libertad de las personas. El esablecimiento de me- dios para sujetar ai legislador podria explicarse como una cautela para excluir, al menos juridicamente, la posibilidad de que tal fenémeno se produzca. La explicacin resulta, sin embargo, demasiado simple y parece Equiparar el sdespués del» al «a causa des. En Austria la introduecién de la justcia constitucional se produce al término de la Primera Guerra Mundial; en Talia la justcia consttucional tarda varios afios en implan- tase, desde el final de In guerra; en Espafia no fay nada parecido al suicidio de la democracia; por dltimo, la justcia constitucional se ha txtendido a paises para los cuales esa experiencia no tiene significado algun Posiblemerite la causa esté en la necesidad de aligerar la carga que pesa sobre el sistema politico en cuanto sistema de d Te-una serie de cuestiones auc auedan «conzcladase 2 al yalejadas dela disponibilidad del legislador ordinario. limita-cl- riesgo de deslegitimacién que supone para el s decisiones controvertias y siempre lesivas de algin interés. Al constitu- cionalzarciertas cuestiones se hace imposible que se solicte en el futuro tin nuevo pronunciamiento de las ulteriores mayorias, que quedan asi dlescargadas ex ante de la responsabilidad. Lo que esté constitucionaliza- do ya no es decidible. § 11. Constrruciox ¥ Estapo social 1. Nuevos contenidos de las normas constitucionales Las funciones de la Constitucién sufren un cambio significativo como consecuencia de las grandes crisis sociales, econémicas y politicas del siglo xx, sobre todo a partir de la primera guerra mundial. En ellas se pone de manifiesto que los mecanismos de la sociedad civil no bastan por 2 DERECHO CONSTITUCIONAL si solos para garantizar un m{nimo de armonia social y bienestar econé- rico ni, por tanto, las bases de las que pueda surgir ese minimo acuerdo politico sin el que no es posible el funcionamiento de las instituciones propias de In democracia representativa. Se hace evidente, frente a la teoria clisica, que es precisa la intervencién del Estado regulando rela- ciones tradicionalmente consideradas privadas, como las laborales, o lle- vando a cabo prestaciones en favor de individuos 0 grupos que los meca- nismos sociales arrojan a la impotencia. Se trata, en otras palabras, del paso del Estado liberal clasico al llamado Estado del bienestar, Estado social o Estado intervencionista. Fl fendmeno se traduce al plano consti- tucional en la incorporacién a las Constituciones de mandatos de inter- vencién, de preceptos finalistas que, formulados de un modo u otro, pre- xr al Estado objetivos de politica econémica o social. La Espafiola de 1978 es, como ya hemos visto, un buen ejemplo de ese fenémeno. Ese cambio de orientacién de las normas constitucionales afecta tam- bign a las directamente relativas a los procesos politicos. El punto de partida es aqui la consideracién de los datos facticos de un régimen po- Iitico, que no es identificable tan s6lo a partir de las normas, sino a partir de las reales y efectivas conductas y relaciones politicas. Un pafs no tiene un régimen democritico por el simple hecho de que la Constitucién esta- blezca las libertades y procedimientos propios de la democracia, sino por- que efectivamente hay una pluralidad de opiniones e intereses articula- dos en partidos, los ciudadanos consideran que la democracia es algo a conservar, participan en la vida piblica ejerciendo sus derechos, etc. La Constitucién democratica es posible si efectivamente hay una realidad politica democratica, si hay un régimen democratico. Sise traslada a esta faceta de la vida colectiva ese fenémeno tipico del siglo xx que ex atrihnir al Estado Ia responsabilidad de conformar el ‘orden social, el resultado final es hacerle responsable también del mante- nimiento de la realidad politica sobre Ia cual se sustenta la Constitucién democratico-liberal. Dado que los comportamientos politicos dem 0s no se producen por el simple hecho de que sean posibles, juridica- mente libres, se hace preciso que el Estado apoye positivamente el ejercicio de esas libertades, por ejemplo mediante un favorecimiento, econdmico en su caso, de la prensa y la informacién, los partidos y los sindicatos, etc. Fs necesario, en otras palabras, que asi como realiza una politica social y econémica, realice una «politica de derechos fundamen- tales» para crear tna sociedad efectivamente democrética y libre. Tal exigencia no suele traducirse en preceptos constitucionales expre- 08, a diferencia de lo que ocurre con la politica social y econémica, sino que suelé hacerse mediante la reinterpretacién «social de las normas relativas a los derechos fundamentales, que pasan a considerarse manda- +108 positives de hacer: al reconocer la libertad de prensa se estaria orde- nando apoyarla juridicamente, o incluso con subvenciones. La Const- tucién Espafiola de 1978, sin embargo, impone genéricamente esa LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCION B obligacién de realizar una politica de derechos fundamentales en su art, 9.2, que ordena a los poderes piblicos «faciliar la participacién de todos los ciudadanos en la vida politica. 2, La estructura de las normas de programacién final El cardcter bsico de esas normas ¢s el de contexer una programacién final y no simplemente condicional, como ocurre con la mayor parte de las normas juridicas. Hay programacién condicional cuando la conducta debida se condiciona a la presencia de un determinado supuesto de he- cho, lo que ocurre también en las normas que reconocen derechos fun mentales, ya que en ellas se esta previendo cual ha de ser la respuesta del poder piblico cuando se da la conducta cuya realizacién se ampara como derecho o libertad. Hay, en cambio, programacién final cuando lo que se prescribe no es una respuesta a una situacién de hecho, sino el logro de un fin. Un caso tipico se contiene en el art. 45.2: elos poderes ppblicos velarén por la utiizacién racional de todes los recursos natura- les, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoysndose en la indispensable solidaridad colectivas, En esa norma ni se define el supuesto de hecho, cudndo hay que actuar, ni se prescribe el contenido de la accién, qué hay que hacer, sino que tan sélo se indica el fin que hay que perseguir. El problema que plantea este tipo de normas no radica en la indeter- ‘minacién del fin —que puede ser muy determinado, e incluso cuantifica- ble, como ocurre en los programas econémicos— sino que nace del hecho mismo de que el contenido del deber sea precisamente un fin. Mientras que en el caso de la programacién condicional es facil identficar la con- ducta debida cuando se da el supuesto de hecho a que se conecta, en la programacién final la prescripcidn de un determinado fin no contiene por si misma una indicacién inequivoca de la conducta a realizar por quien debe perseguirlo. Para perseguir un fin —esto es, para crear una determi- nada realidad— es preciso, en primer lugar, determinar cual es la verda- dera situacién de la que se parte y cudles son los factores que la originan, ‘operacién que no siempre se puede gular por un criterio cientifico que ‘porte una respuesta univoca. Es necesario, ademés, hacer una prognosis acerca del modo en que las distintas medidas posibles pueden incidir sobre la situacién que se quiere modificar, lo que es tanto como aden- trarse por los caminos de la ingenieria social: la complejidad de las posi- bles conexiones causales hace sumamente dificil predecir cual seré la incidencia de esta o aquella medida, Por iltimo, es necesario optar entre las diversas medidas posibles teniendo en cuenta en todo caso que el fin que se persigue no es tinico y que puede entrar en colisién con otros igualmente vinculantes. Todo ello significa, en definitiva, que una norma cuyo contenido cexclusivamente una programacién final-no contiene en simisma.una. 44 DERECHO CONSTITUCIONAL determinacién de la conducta a realizar y deja al destinatario un amplio margen de discrecionalidad para elegir los medios adecuados al fin. Esto ce lo que explica —digamoslo incidentalmente— que la expansién del poder del Monarca en la gestacién del Estado moderno se basase precisa- mente en determinaciones finales tales como el sbien comin» y la «paz de la tierra» y que, por contra, el sistema del derecho moderno del Estado constitucional sea ante todo un sistema de programacién condicional, en cl que la programacién final —tipica por ejemplo del constitucionalismo socialista basado en la Constitucién-programa— es un cuerpo extraii, subordinado y de dificilisimo manejo dogmético. Esa indeterminacién de la programacién final aclara también las notabilisimas dificultades con ‘que topa todo intento de sustituir la dogmatica tradicional por otra orien- tada sociolégicamente. 3. La comprensién de la Constitucién como programa; «realidad constitucional y edesarrollo de la Constitucién» El hecho de que Ia Constitucién proceda a una fijacin imperativa de objetivos ha conducido en el siglo xx a un cambio en el modo mismo de entender la funcién de la norma constitucional, Dado que el orden dela sociedad en su conjunto no es ya el fruto espontineo de la abstencién estatal, sino algo de euya creacién o conservacién es responsable el Esta- 40, se quiere ver en la Constitucién en su conjunto una prefiguracion del propio orden social que esa accién debe perseguir. La Constitucién pasa & considerarse norma juridica fundamental no en el sentido de que sea el, fundamento de la validez de todo el ordenamiento, en cuanto regula las condiciones de la creacién juridica, sino en el de que contiene ef orden juridico Basico de los diversos sectores de la vida social y politica, de ‘modo que prefigura, de forma similar a como lo hacen los programas de partido, un smodelo de sociedad. Desde este planteamiento se busca fen la Constitucién al menos un disefo basico del orden econémico, una

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