DEL TESTAMENTO

El testamento es un acto jurdico unilateral, personalsimo, revocable y libre, por el cual

una persona capaz transmite sus bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen
por la muerte a sus herederos o legatarios, o declara y cumple deberes para despus
de la misma.
Los elementos de esta definicin son:
l.-El testamento es un acto jurdico unilateral.
2.-Es personalsimo, revocable y libre.
3.-Debe ser ejecutado por persona capaz.
4.-Tiene por objeto la transmisin de bienes, derechos y obligaciones que no se
extingan por la muerte o la declaracin y cumplimiento de deberes.
En esta ltima parte se prev su doble objeto; generalmente se piensa que por el
testamento se transmiten nicamente bienes, derechos y obligaciones; pero tambin
puede tener por objeto la declaracin y cumplimiento de deberes, como reconocer a un
hijo, nombrar un tutor, aunque nada se disponga respecto de los bienes o a pesar de
que el testador no tenga bienes de ninguna clase.
El Cdigo Civil define al testamento en los trminos indicados, aunque no dice que sea
un acto jurdico unilateral, sino simplemente que es un acto. Naturalmente que se
caracteriza como acto jurdico porque es una manifestacin de voluntad que se hace
Con la intencin de producir consecuencias de derecho; y es unilateral porque slo
interviene una manifestacin de voluntad. Los dems elementos s se reconocen en la
definicin del Art. 1295.
En el testamento el carcter personalsimo estriba en que es el testador en persona el
que debe manifestar su voluntad, instituyendo herederos y legatarios, asignando
cantidades y distribuyendo bienes. No puede encomendarse a un tercero ni la
designacin de herederos y legatarios ni la asignacin de bienes o cantidades.
nicamente puede encomendarse a tercero la distribucin de cantidades o bienes que
hubiese dejado el testador para ciertas clases, como hurfanos, ciegos, pobres,
etctera, fijando una cantidad global o un acervo de bienes. Como se trata de clases
con nmero ilimitado de personas, se encomienda al albacea como ejecutor, o a un
tercero como albacea especial, la distribucin simplemente de ciertos bienes o
cantidades que hubiese asignado el testador, o bien, cuando el testador deja sus
bienes a determinadas instituciones, generalmente de beneficencia, y encomienda a un
tercero la eleccin de stas, o respecto de ciertos actos de beneficencia que deban
realizarse. En estos casos la intervencin del tercero es secundaria. El testamento, en
su disposicin fundamental que es instituir herederos y legatarios, al asignar
determinado acervo, valor o cantidad, es ejecutado personalmente por el testador.
Adems, el testamento es un acto revocable; no puede el testador celebrar pacto o
convenio por el cual renuncie a la facultad que tiene de revocar el testamento, pues tal
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pacto no slo cuando implica renuncia, sino restriccin o modificacin, es inexistente

por una imposibilidad jurdica.
Se dice que hay inexistencia por imposibilidad jurdica, cuando el acto no puede
llevarse a cabo, porque una norma de derecho constituye un obstculo insuperable
para la realizacin del mismo. En este caso, el pacto por el cual se renuncia a la
facultad de modificar el testamento. Est en contra de una norma de derecho positivo
que constituye un obstculo insuperable para que ese acto llegue a tener ejecucin. La
norma dice que el testador puede, en cualquier momento, revocar su testamento y no
puede renunciar a esta facultad ni tampoco restringirla o modificarla.
Todo pacto en este sentido es nulo, dice el Cdigo Civil, hablando impropiamente de
nulidad, porque no se trata de un acto ilcito, ejecutado contra una ley, sino de un acto
inexistente, que ni siquiera llega a tener realizacin, porque una norma jurdica de
plano lo impide.
Tambin el testamento es un acto libre. No puede el testador obligarse por contrato o
por convenio a no testar, o a testar bajo ciertas condiciones, o bien a transmitir por
testamento s!o parte de sus bienes y reservar otra parte para sus herederos legtimos.
Cualquier pacto que en este sentido restrinja la facultad libre de testar, o que implique
renuncia de ella, es tambin inexistente por una imposibilidad jurdica, en virtud de que
hay una norma en el derecho positivo, que impide que el acto de renuncia o de
restriccin a la facultad de testar se lleve a cabo.

VALIDEZ Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Nulidad ejecutados absoluta.-En el Art. 89 del Cdigo Civil se dispone que los actos en
contra de! tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico sern nulos, excepto en
los casos en que la ley disponga lo contrario.
Con estos elementos podemos, por consiguiente, considerar que en el testamento
cuando se persiga un fin ilcito por el testador (cuando, por ejemplo, diga que se
destinen sus bienes para la realizacin de actos que sean inmorales o delictuosos),
estar afectado de nulidad absoluta. Cuando la ley no deroga esta regla general
consagrada en el Art. 8" y sancionada por el 2225, la nulidad en principio tendr e!
carcter de absoluta. Se necesita, entonces, precepto expreso que declare que un acto
ilcito est afectado de nulidad relativa, atribuyndole las caractersticas de la
confirmacin o de la prescripcin, para derogar esta norma general. En el testamento
no encontramos ninguna disposicin especial que determine la nulidad relativa del acto,
cuando el fin que se proponga el testador sea ilcito, y por tanto, debe clasificarse como
una nulidad absoluta.
Quiere esto decir, que los perjudicados por el testamento podrn invocar en cualquier
tiempo la nulidad; que la prescripcin no puede purgar este vicio, cualquiera que sea el
tiempo transcurrido. Tampoco es ste un acto susceptible de confirmacin, porque si el
testador revoca su testamento y hace uno nuevo en el que ya no se contenga aquella
finalidad ilcita, no se tratar entonces de una ratificacin, sino de un nuevo
otorgamiento, o sea un problema completamente distinto del que tratamos.
No obstante que la nulidad absoluta del testamento en cualquier tiempo se puede
invocar (y que esta accin puede intentarse por los presuntos herederos legtimos, es
decir, por los parientes consanguneos a quienes perjudique el testamento, o por el
ministerio pblico inclusive, as como por los instituidos en el testamento como
herederos o legatarios), la ley fija un trmino para reclamar la herencia, y ese trmino
es de diez aos (accin de peticin de herencia). De manera que no tendra inters
para los presuntos herederos dejar pasar ese trmino, despus de la muerte del
testador, porque aun cuando pudiesen impugnar el testamento como nulo despus del
plazo indicado, esta nulidad no les beneficiara, ya que el trmino para reclamar la
herencia habra transcurrido.
La accin, en este caso, vendra a beneficiar a la Secretara de la Asistencia Pblica, a
quien se designa como heredera para el caso de nulidad de un testamento y de que no
haya parientes consanguneos hasta el cuarto grado, o cnyuge suprstite que
conforme a la ley tienen derecho preferente. Estas consideraciones motivan que la
accin de nulidad, tanto cuando el testamento est afectado de nulidad absoluta, como
de nulidad relativa, debe entablarse antes del plazo de diez aos (Art. 1652). Respecto
a las otras causas de nulidad, aun cuando en el acto jurdico originan siempre la
nulidad relativa (es decir, la incapacidad, la existencia de vicios en la voluntad, la
inobservancia de las formas en el testamento), no es posible dar desde luego la
solucin sin hacer un anlisis particular que se hace necesario en nuestro sistema por
ciertos preceptos del derecho positivo.

Se ha discutido qu clase de nulidad (absoluta o relativa), se presenta en los

testamentos, en los casos de incapacidad, de vicios de la voluntad o de inobservancia
de las formas y las dos tesis tienen argumentos fundados en el derecho positivo para
sostener una u otra solucin. La capacidad de ejercicio no es un elemento esencial en
los actos, por cuanto que los celebrados por incapaces existen jurdicamente: son
susceptibles de ratificacin para quedar convalidados retroactivamente o bien, puede
prescribir la ineficacia que los afecta. La enajenacin mental origina en los testamentos
una forma de incapacidad, pero no es absoluta como en materia de contratos, por
cuanto que cuando hay momentos de lucidez, se permite testar, siempre que el
testador se encuentre en un momento de esa naturaleza y bajo las formalidades que
seala el Cdigo Civil. En cuanto a la edad, no obstante que el testamento implica un
acto de transmisin, es decir, de dominio, no solo de bienes determinados, sino de un
patrimonio, se permite al mayor de 16 aos ejecutarlo.
Nulidad relativa.-La tesis que sostiene que el testamento hecho por un incapaz est
afectado de nulidad relativa, se funda en que la accin es prescriptible. Si demuestra
este argumento basta, aun cuando el acto sea inconfirmable y aunque la accin la
pueda intentar cualquier interesado. No existe un precepto expreso en el Cdigo que
imponga o fije un trmino de prescripcin a la accin de nulidad. Respecto de un
testamento hecho en estado de incapacidad. Sin embargo, encontramos un precepto
general en el captulo de la nulidad, el Art. 2236 que fija un trmino de prescripci6n en
los casos en que el acto jurdico sea ejecutado por un incapaz. Este precepto general,
segn la tesis, debe aplicarse al testamento, ya que ste es un acto jurdico; pero la
aplicacin de este precepto suscita problemas difciles de interpretaci6n. Debe
intentarse esta acci6n en los plazos sealados en el Art. 638, que es el que provoca el
problema. En efecto, segn l, la acci6n de nulidad debe intentarse en los mismos
plazos en que debe entablarse la acci6n real o la personal que origine el acto jurdico.
Cuando se trata de aplicar el precepto mencionado al testamento, encontramos una
dificultad: en el testamento se transmite un conjunto de derechos reales y personales, y
tendramos entonces en cada caso un trmino especial y no sabramos qu plazo
aplicar. La tesis que sostiene que la nulidad es relativa, se funda en el artculo 3 del
Cdigo Procesal, que dice que por virtud de las acciones reales, se exigirn la herencia
y los dems derechos reales; es decir, ese Codigo ha determinado que la accion de
herencia es una accin real, la cual prescribe en el trmino de diez aos conforme al
artculo 1652 del Cdigo Civil. Por tanto, la accin es prescriptible y basta este solo
dato para clasificar la nulidad como relativa. Tambin se invoca otro argumento: en
materia de prescripcin negativa se seala un plazo mximo; la prescripcin negativa,
en trminos generales, en la doctrina, comprende no slo la liberacin de las
obligaciones por no exigirse su cumplimiento, sino tambin la prescripcin de acciones
patrimoniales, ya sean reales, personales o de nulidad.
Nulidad absoluta.-Adems de esta tesis de que la nulidad es relativa, se ha sustentado
el punto de vista contrario, es decir, de que la nulidad es absoluta, tanto porque la
accin es imprescriptible cuanto porque el testamento no es susceptible de
confirmacin. Para demostrar en nuestro derecho que la nulidad es absoluta, es
necesario comprobar estas dos caractersticas necesarias en esta clase de nulidad y,
adems, que la accin puede intentarse por todo interesado. Se considera que la
accin es imprescriptible porque el precepto del Cdigo Civil que establece un plazo de
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prescripcin en los casos de nulidad por incapacidad, o por error, es aplicable en

materia de contratos, de obligaciones; pero no en materia de testamentos. Se
argumenta que el testamento hecho en estado de incapacidad, no llega a convalidarse
por el tiempo, cualquiera que sea el lapso que transcurra entre la faccin del
testamento y la muerte del testador; nace purga el vicio de incapacidad porque la ley
atiende al momento en que se hace el testamento para juzgar de la capacidad. En
materia de testamentos el trmino de prescripcin no puede comenzar a correr sino
hasta la muerte del testador. Cualquiera que sea el tiempo transcurrido, el trmino
empieza con su muerte. Supongamos un testamento hecho por una persona a los diez
aos, que muere a los sesenta; el transcurso de cincuenta aos de vida del testador no
puede convalidar el testamento. Segn la tesis que estudiamos, como no hay un
trmino expreso de prescripcin y como el trmino general en nuestro derecho est
limitado a las obligaciones, por no exigirse su cumplimiento, es decir, exclusivamente a
las acciones personales, se deduce de aqu que, entonces, al no existir ese trmino, ni
aplicacin del general de diez aos, la accin ser imprescriptible. Por ltimo, se
considera que en materia de testamentos, no es posible la ratificacin del acto, y este
argumento nos servir para todos los casos de nulidad, por cuanto que la ratificacin
desde el punto de vista jurdico requiere como elemento esencial la convalidacin
retroactiva del mismo; si no hay convalidacin retroactiva no hay ratificacin en
trminos jurdicos; podr hablarse de una ratificacin gramatical, lo que equivale en el
derecho a un nuevo otorgamiento del acto.
En los testamentos no es posible la ratificacin del acto, pues si el testador declara
cuando ha sido vctima de violencia, error o dolo o cuando ha hecho su testamento en
estado de incapacidad, que ratifica su testamento, no se tratar de ratificacin, aunque
se emplee el trmino. En efecto, el testamento surtir sus efectos hasta la muerte del
testador y no podr surtirlos desde la fecha en que se otorg el acto, como sucede en
los contratos. En tal virtud, no hay prescripcin ni ratificacin cuando esto sucede y,
adems, la accin puede intentarse por los presuntos herederos legtimos excluidos en
el testamento, por el ministerio pblico, por el representante de la Secretara de la
Asistencia Pblica, que tiene inters en la herencia, por los herederos o legatarios
instituidos a quienes perjudique el testamento, porque no se les reconozca sino una
parte menor de la que les correspondera como herederos legtimos. Es decir, se
deduce de aqu que se trata de una accin que al invocarse por cualquier interesado,
es de nulidad absoluta.
Los vicios de la voluntad.--:-Adems de la capacidad, es elemento de validez en el acto
jurdico la manifestacin de voluntad libre y cierta, es decir, exenta de vicios. Si el
testador manifiesta su voluntad sin libertad, es vctima de la violencia; si no la
manifiesta en forma cierta, es vctima del error o del dolo. En el acto jurdico unilateral
no puede darse el caso de errar destructivo de la voluntad, porque como se forma por
la manifestacin de una sola voluntad, basta con que se otorgue, aunque exista algn
vicio o el sujeto sea un incapaz, como en el caso del enajenado o del menor, para que
exista el elemento volitivo. La ley no ha considerado que la enajenacin o la minora de
edad destruyan la voluntad. La doctrina tampoco lo ha considerado as y, por tanto,
slo existir un vicio en la voluntad, que originar nulidad y no inexistencia. Excepto en
los casos de enajenacin mental absoluta o respecto de los actos ejecutados por los
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infantes, pues en ambos casos no habr voluntad para realizar e! acto jurdico, por lo
que ste ser inexistente. En el testamento, prescindiendo de este problema (de que la
enajenacin o la minora de edad desde el punto de vista psicolgico pueden llegar a
destruir la voluntad), no puede existir e! error obstculo, destructivo de la misma.
Porque cualquiera que sea la manifestacin que haga e! testador, aunque est viciada
por incapacidad, error, dolo o violencia, existe una voluntad. En cambio, el segundo
grado del error, llamado error-nulidad, que vicia la voluntad, s lo encontramos en el
testamento. En general, el error-nulidad, tanto en el contrato como en el testamento, es
el que recae sobre el motivo determinante de la voluntad, de tal manera que de
haberse conocido no se hubiese celebrado e! acto jurdico. Es error sobre la causa
impulsiva y nica que determin la voluntad. Debe investigarse, por tanto, si es la
causa impulsiva y nica, porque si existen otras causas, de manera que en todo caso y
a pesar del error, el acto jurdico se hubiese realizado, entonces el error es indiferente y
no vicia la voluntad. En materia de testamentos la ley, al hablar de la nulidad, menciona
slo el dolo y la violencia, y en el captulo respectivo no se refiere al error. Sin embargo,
en un artculo especial habla de la causa errnea que sea la nica determinante de la
voluntad del testador, la canal origina la nulidad del testamento. Segn este precepto,
las transmisiones hechas a ttulo universal o particular por una causa errnea, que se
exprese en el testamento y que sea la causa impulsiva y nica que determin la
voluntad de! testador, quedarn sin efecto jurdico alguno; es decir, sern nulas (Art.
1301). Son, por consiguiente, requisitos del error-nulidad en los testamentos, que
aparezca en el texto y que sea el nico que haya determinado la voluntad del testador.
Por ejemplo, si e! testador dice: "Instituyo como mi nico y universal heredero a mi
sobrino, porque mi hijo ha muerto" y despus se averigua que ste no ha muerto, de
manera que sufri un error, tenemos aqu expresada la causa en el testamento; e!
porqu se instituy al sobrino, bajo la creencia falsa de que el hijo haba muerto, y al
mismo tiempo se dice que es la causa nica y determinante de la voluntad del testador,
porque de haber sabido que el hijo exista, no hubiese instituido al sobrino.
Nulidad por dolo.-Tanto en materia de contratos como de testamentos, se alude al dolo
como vicio separado del error, y tal parece que el dolo por s mismo es motivo de
nulidad. Sin embargo, al tratar del error y del dolo en los contratos, expresamente se
dice que ste ser vicio de la voluntad en tanto que induzca a error y que ste sea el
motivo determinante de la voluntad. Estas disposiciones de contratos son aplicables en
materia de testamentos por determinacin del artculo 1859, conforme al cual todo lo
relativo a contratos ser aplicable a los convenios y a los actos jurdicos en tanto que
no contrare la naturaleza de los mismos. En materia de testamentos nicamente se
dice que es nulo el testamento captado por dolo o por fraude, y en la palabra "captado'
tenemos un elemento suficiente para considerar que la voluntad ha sido falseada, es
decir, que ha sido vctima de un error y que este error es su causa determinante, pues
de lo contrario no se le habra captado (Art. 1487). El problema de la nulidad en el caso
de dolo es exactamente el mismo que el de la nulidad para el error, ya que el dolo
originar la nulidad en tanto que induzca a un error determinante de la voluntad.
Por consiguiente, todo lo que hemos dicho a propsito de la nulidad por incapacidad o
por error, se aplica a la nulidad por dolo. Se recordar que el artculo que invocamos
para la nulidad en los casos de incapacidad tambin se refiere al error (Art. 2236). Y
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este precepto nos sirve para hacer el razonamiento que ya hemos .expuesto, de que
esta accin de nulidad prescribe en el trmino de diez aos, si la accin de herencia se
considera como real y, consecuentemente, siendo prescriptible, la teora ms fundada
en nuestro derecho positivo sera considerar esta nulidad como relativa; pero cabe
tambin la otra tesis que expusimos, si se prescinde del concepto de que la herencia
da lugar a una accin real.
Nulidad por violencia.-La violencia en cuanto a los testamentos, no slo puede
ejercerse sobre el testador en su forma fsica o moral, sino tambin sobre sus
parientes, sobre su cnyuge, y en uno y otro caso implicar la nulidad del testamento.
El Cdigo, a propsito de la violencia en los testamentos, se refiere a la violencia moral;
pero es una definicin incompleta, ya que debe tambin comprenderse la fsica. El Art.
1485 supone el caso de amenazas, es decir, de violencia moral. En cambio, para los
contratos se comprende la violencia fsica y la moral, y esta disposicin debe ser
aplicable a los testamentos por la razn ya expuesta (Art. 1819). Segn e! Art. 2228, la
falta de forma exigida por la ley, si no se trata de actos solemnes, as como e! error, e!
dolo, la violencia, la lesin y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto,
produce la nulidad relativa. A propsito de los testamentos se vuelve a plantear el
problema que hemos venido estudiando para determinar la clase de nulidad que sea;
pero el problema se complica, porque ya no encontramos un precepto expreso que
pueda servirnos como en los casos de incapacidad y error, para admitir un trmino de
prescripcin. El nico precepto que existe, seala la prescripcin en la accin por
violencia, pero refirindose expresamente a los contratos, y da un trmino de seis
meses a partir del momento en que cese la violencia para que se ejercite la accin de
nulidad. Fuera de este trmino, la accin prescribe (Art. 2237).
En los testamentos, el trmino de prescripcin debe contarse a partir del momento de
la muerte del testador, de manera que si hizo un testamento bajo el imperio de la
violencia debe correr el trmino de prescripcin, no para l, sino para todos aquellos
que tengan inters jurdico en nulificar e! acto, a partir de la muerte del testador. El
trmino de seis meses no podremos, por tanto, aplicarlo, porque se refiere a contratos
y porque este trmino parte del momento en que cesa la violencia. Ante esta dificultad,
tendremos entonces que recurrir al trmino general de prescripcin negativa, que
segn la doctrina debe considerarse aplicable no slo para las obligaciones, sino
tambin para las acciones, ya sean stas reales, personales o de nulidad, siempre y
cuando el legislador no seale un trmino menor. El fundamento de acuerdo con la
doctrina es bastante para considerar que si hay un precepto que dice que e! acto
jurdico en los casos de violencia est afectado de nulidad relativa, y posteriormente la
ley no reglamenta la prescripcin de esta accin, se debe aplicar entonces el trmino
general de diez aos. Fundndonos en las clasificaciones que hace la ley, y en el
trmino mximo de prescripcin negativa, de acuerdo con la doctrina y la
jurisprudencia, se concluye entonces que la accin de nulidad es prescriptible. Por otra
parte, el trmino que estatuye la ley para ejercitar la accin de peticin de herencia es
de diez aos, y en todos los casos en que se ejercite esta accin reclamando una
herencia es necesario pedir primero la nulidad del testamento, porque la reclamacin
de la herencia ser una consecuencia de la nulidad. Entretanto no se nulifique el

testamento que transmita los bienes a determinadas personas, los presuntos herederos
legtimos excluidos, no podrn reclamar la herencia.
Nulidad por falta de forma.-Veremos ahora la nulidad debido a la inobservancia de las
formas prescritas por la ley. Los actos jurdicos se clasifican, en nuestro derecho, en
solemnes, formales y consensuales. En cuanto a los testamentos, el principio general
es este: Los testamentos son actos jurdicos solemnes en cuanto a la categora o forma
substancial que caracteriza para cada tipo la ley, al determinar las especies de
testamento, como son el pblico abierto, el pblico cerrado, el olgrafo, etc.; pero
dentro de cada una de esas categoras o-formas substanciales, deben observarse
determinadas formalidades, cuya violacin originar la nulidad del testamento de que
se trate. Se requiere siempre que la manifestacin de voluntad del testador conste por
escrito; pero excepcionalmente se admite que el testamento sea consensual, por
cuanto que la manifestacin de voluntad del testador puede hacerse en forma verbal,
ante testigos.
Nulidad absoluta o relativa.-Cuando no se observa la formalidad exigida por la ley para
los testamentos ordinarios o para los especiales, el testamento es nulo. Vuelve a
presentarse aqu el problema de si la nulidad es absoluta o relativa. En el Art. 1491 se
dispone que el testamento es nulo cuando se otorga en contravencin a las formas
prescritas por la ley. No nos dice qu clase de nulidad es la que origina la
inobservancia de la forma. Recurriendo al captulo de nulidades para los actos
jurdicos, encontramos el precepto que nos dice que en general la inobservancia de las
formas origina la nulidad relativa del acto jurdico. Despus existen artculos que son
aplicables slo en materia de contraeos, permitiendo la confirmacin o ratificacin del
acto, expresa o tcita, en los casos en que no se observa la forma legal, segn dispone
el artculo 223l. Esta disposicin no es aplicable a los testamentos, porque ya vimos
que no puede haber confirmacin en cuanto a los mismos, en el sentido estricto de
revalidacin retroactiva. El Art. 2234 slo es aplicable tratndose de obligaciones y
contratos. En cuanto a la prescripcin de la accin de nulidad, existe el mismo
problema que ya analizamos para la violencia y, por lo tanto, llegamos a una conclusin
semejante. Cuando no se observa substancialmente el molde fomud, entonces al
omitirse la solemnidad, el testamento ser inexistente, y as lo da a entender el Art.
2228, al decir que la falta de forma establecida por la ley origina la nulidad relativa del
acto jurdico, si no se trata de actos solemnes.

LA FORMA EN LOS TESTAMENTOS

De las formalidades de los testamentos.-Hemos dicho que el testamento es un acto
jurdico formal en virtud de que para su validez se requiere que la voluntad del testador
conste por escrito, y excepcionalmente puede manifestarse en forma verbal. Para los
testamentos ordinarios ya explicamos que el conjunto de formalidades o molde formal
constituyen una verdadera solemnidad para su existencia. En todo testamento la
manifestacin de voluntad debe ser expresa, y nunca tcita. No es vlido el testamento
si el testador manifiesta su voluntad contestando por medio de monoslabos a
preguntas que se le hagan o bien respondiendo por seas. En otros actos jurdicos se
acepta la manifestacin de voluntad tcita que se desprende de hechos que
necesariamente hacen presumirla. Por ejemplo, en los contratos puede formarse el
consentimiento como acuerdo de voluntades derivado en forma tcita de la conducta
de las partes, sin que se exprese en forma oral. Existen contratos que por costumbre
se ejecutan sin hablar. Las ventas pequeas en las que se toma la cosa y se paga, u
otros actos en los que se deduce en forma evidente la voluntad de las partes, permiten
su otorgamiento por manifestacin tcita del consentimiento. Para el testamento existe
disposicin especial que requiere para su validez que el autor de la herencia exprese
su voluntad. Esta voluntad puede expresarla en forma verbal, slo en determinados
casos y circunstancias muy especiales, o bien en forma escrita y dentro de sta se
admite el testamento privado tambin en casos y circunstancias excepcionales (Art.
1489).
Clasificacin de los testamentos en atencin a su forma.-En cuanto a su forma, en el
Cdigo vigente se distinguen dos clases de testamentos: Ordinarios y Especiales.
Los Ordinarios son el pblico abierto, el pblico cerrado y el olgrafo, y se agreg el
pblico simplificado, por la reforma al artculo 1500, publicada el 6 de enero de 1994.
Testamentos especiales son aquellos que se hacen tomando en cuenta determinadas
circunstancias y slo en atencin a las mismas se permite remitir a esa forma
privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios. Estas circunstancias especiales
las indicaremos despus. Los Testamentos especiales son: el privado, el militar, el
martimo y el hecho en pas extranjero. La sola enumeracin de estas diversas
denominaciones demuestra que el testamento especial obedece a circunstancias
determinadas relativas a la persona del testador o al lugar en que se encuentre. El
testamento privado, por ejemplo, se admite siempre que haya imposibilidad de testar
en la forma ordinaria, o sea por el testamento pblico abierto, cerrado u olgrafo; esta
imposibilidad puede deberse a enfermedad del testador, grave y urgente que impida la
concurrencia del notario; a la falta de notario en la poblacin, o la imposibilidad de que
concurra por algn hecho, en los casos, por ejemplo. de epidemia, sitio, etc. El
testamento militar obedece a la circunstancia especial de que el militar o el asimilado al
ejrcito entre en campaa, peligre su vida, o se encuentre herido en el campo de
batalla. El testamento martimo obedece al hecho de encontrarse el testador en
altamar; slo es vlido si muere el testador o no hace testamento una vez que haya
desembarcado en lugar en que pueda otorgarlo dentro del trmino de un mes. El
testamento hecho en pas extranjero tiene por objeto permitir a los mexicanos y a los
que tengan bienes en la Repblica. que puedan sujetarse a las formalidades de la ley
mexicana al hacer su testamento, compareciendo ante los funcionarios consulares que
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tienen, adems, atrio buciones notariales. En el Cdigo Civil anterior no se haca la

distincin indicada de testamentos ordinarios y especiales, sino que se distinguan los
testamentos solemnes y los privados. Testamentos solemnes eran aquellos en los que
se exigan determinadas formalidades con la intervencin de notario, y testamentos
privados eran aquellos que podan ejecutarse tomando en cuenta las circunstancias
especiales de! testador o e! lugar en que haca e! testamento, para evitar la
intervencin notarial. En la legislacin anterior se haca una subdivisin, a su vez, en
los testamentos, segn fueran solemnes o privados. Los solemnes comprendan e!
testamento pblico abierto y e! pblico cerrado. Los testamentos privados eran: el
privado, e! martimo, e! militar y e! hecho en pas extranjero. En otras palabras, e!
Cdigo vigente slo agrega una categora, la de testamento olgrafo y hace una nueva
clasificacin. Agrupa bajo el nombre de testamentos ordinarios al pblico abierto, al
pblico cerrado y al olgrafo, que introduce, y bajo e! nombre de testamentos especia
les a los que ya reconoca la legislacin anterior. Testamentos abiertos son aquellos en
los que el testador declara en presencia del notario y testigos o simplemente ante
stos, su voluntad. Puede e! testamento abierto redactarse por el notario, por los
testigos o por e! mismo testador, segn los casos. No quiere decir esto que en toda
clase de testamento abierto, cualquiera de esas personas pueda redactarlo. Segn las
clases de testamentos abiertos que pueden presentarse, la redaccin se podr ejecutar
o no por las personas que intervengan para autorizar el acto. Lo esencial es la
declaracin de voluntad en presencia de esas personas que conocen y testifican sobre
esa declaracin. En cambio, el testamento cerrado se caracteriza por ser desconocido
por las personas que concurren a autorizar el acto, bien sea notario o testigos. Se
encuentra redactado previamente por el testador o bien por otra persona a su ruego, y
se entrega en un sobre cerrado. El testamento cerrado, puede ser pblico cerrado,
olgrafo y en ciertos casos e! hecho en pas extranjero. Se estatuyen ciertas
formalidades generales para todos los testamentos y especiales para cada categora o
clase de testamento.
Las formalidades generales para todos los testamentos.-Dichas formalidades son las
siguientes:
1.-Continuidad en el acto, es decir, que no haya internacin en la prctica de las formas
exigidas, segn se trate de testamentos ordinarios o especiales. No puede, por
consiguiente, llevarse a cabo cualquier testamento interrumpiendo el acto para
continuarlo en la misma fecha o en otra distinta de la en que fue iniciado.
2.-Presencia de testigos. Cualquiera que sea el testamento, ordinario o especial, se
har ante testigos. Para algunos testamentos se exige la intervencin del notario, pero
ste ya ser un requisito especial.
3.-Identidad del testador y su capacidad, que debe ser conocida y apreciada por los
testigos, o bien por el notario y testigos. En todo testamento, sea ordinario o especial,
es necesario que se declare o certifique sobre la identidad del testador manifestando
los testigos conocerlo y, adems, que se encuentran en su cabal juicio y libres de toda
coaccin. Sin embargo, este requisito general, esta formalidad, no origina siempre la
nulidad del testamento. Si no se hace esa certificacin respecto a identidad, capacidad
o libertad, por cuanto que no haya coaccin, puede probarse posteriormente la

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identidad del testador, pero si no se llega a justificar, no produce ningn efecto el

testamento otorgado, ante la incertidumbre de quin fue la persona que test.
4.-Testamento pblico abierto.-Es un testamento ordinario y formal en el cual e!
testador manifiesta claramente su voluntad ante notario y ste redacta por escrito esa
manifestacin, sujetndose estrictamente al tenor de ella; una vez hecha la redaccin,
dar lectura al testamento y si el testador da su conformidad, ser firmado por ste, el
notario y, en su caso, los testigos. Adems de este requisito, de sealar el lugar, la
fecha y la hora en todo testamento pblico abierto, el notario debe cumplir con la
formalidad general que hemos enunciado, certificando sobre la identidad de! testador, y
su capacidad, es decir, que se encuentra en pleno juicio y que est libre de toda
coaccin (Art. 1504). Respecto a los testigos que deben intervenir en el testamento, se
observarn las prohibiciones que existen para los testigos en general y que estatuye el
Art. 1502. El Art. 1513 fue reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el6 de enero de 1994, sealando lo siguiente: "En los casos previstos en
los artculos 1514, 1516 y 1517 de este Cdigo, as como cuando el testador o el
notario lo soliciten, dos testigos debern concurrir al acto de otorgamiento y firmar el
testamento. Los testigos instrumentales a que se refiere este artculo podrn intervenir.
Adems como testigos de conocimiento, En seguida se regulan en el Cdigo una serie
de detalles para el caso en que el testador no pueda o no sepa firmar: uno de los
testigos firmar a ruego del testador y ste imprimir su huella digital.
Se reglamenta tambin el testamento pblico abierto cuando se otorga por un sordo.
En este caso manifestar su voluntad, el notario redactar por escrito el testamento y lo
leer el testador, y si no sabe leer, designar persona de su confianza que lea el
testamento para determinar si el notario interpret fielmente su voluntad. Cuando el
testamento pblico abierto es hecho por un ciego, se dar doble lectura del testamento,
una por el notario y oua por persona que determine el testador o por uno de los
testigos. Cuando el testamento pblico abierto es otorgado por quien no hable espaol.
ser necesaria la presencia de un intrprete y los testigos debern hablar el idioma del
testador. Este redactar su testamento por escrito. y si no supiere o pudiere escribir.
Declarar su voluntad al intrprete quien escribir el testamento que dicte aqul y
harn la traduccin al castellano; sta se asentar en el protocolo del notario
mandndose agregar al apndice correspondiente a dicho protocolo el documento
privado en que se encuentre redactado el testamento, que debe ser firmado por el
testador en su caso.
Testamento pblico cerrado.-EI testamento pblico cerrado, es aquel en el cual el
testador hace sus disposiciones en un documento privado, que guarda en un sobre
cerrado, y que es escrito por el mismo testador o por otra persona a su ruego, firmando
al calce y rubricando todas las hojas, y si no sabe o no puede firmar, lo har otro a
solicitud suya. Arts. 1521 a 1526 del Cdigo Civil. En este testamento interviene el
notario y testigos, pero slo para hacer constar en la cubierta del sobre que lo contiene,
la declaracin del testador, en presencia de los testigos, de que en dicho sobre se
encuentra un pliego que contiene su testamento. Tanto el testador como los testigos y
el notario debern firmar en la cubierta, y este ltimo, pondr su sello y timbrar el
sobre de acuerdo con las disposiciones de la ley general del timbre. Cuando el
testamento pblico cerrado es otorgado por un sordomudo, deber ser escrito por ste;
11

de otra manera no ser vlido. En tal virtud los sordomudos que no sepan escribir no
podrn hacer testamento. Adems, el testador har constar en la cubierta en que en
ella existe un pliego que contiene su voluntad, que ha sido escrito y redactado por l,
estando las hojas rubricadas y firmadas el testamento al calce. Sin esta serie de
requisitos que deben constar en la cubierta que el notario dar fe, el testamento no
ser vlido. Una vez que el notario tenga conocimiento de que ha muerto el que otorgo
un testamento pblico cerrado, comunicar este hecho al juez y le remitir el sobre en
que se contenga el testamento. El juez citar al notario y a los testigos que hayan
intervenido para que den fe de que el sobre se encuentra en las mismas condiciones
en que fue entregado por el testador, que no ha sido alterado o abierto, y tambin para
que reconozcan sus firmas. Si no fuere posible citar a todos los testigos por estar
ausentes o por haber muerto. alguno de ellos, la audiencia se llevar a cabo con los
testigos presentes y con el -notario y a falta del notario, el -juez deber recibir
informacin testimonial para que las personas que conozcan las firmas de aquellos que
intervinieron como testigos y del notario, declaren si en su concepto esas firmas son
autnticas y si las personas mencionadas se encontraban en el lugar y en la fecha a
que se refiera la constancia que aparezca en la cubierta del testamento cerrado.
Despus de cumplir estas formalidades y una vez demostrada la autenticidad del
sobre, porque no haya sido abierto o en alguna forma violado, el juez lo abrir y
mandar protocolizar el testamento. Por Decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 6 de enero de 1994, se adiciona el Captulo III Bis referente al
testamento pblico simplificado. El artculo 1549-Bis lo define como: "Testamento
pblico simplificado es aqul que se otorga ante notario respecto de un inmueble
destinado o que vaya a destinarse a vivienda por el adquiriente en la misma escritura
que consigne su adquisicin o en la que se consigne la regularizacin de un inmueble
que lleven a cabo las autoridades del Distrito Federal o cualquier dependencia o
entidad de la Administracin Pblica Federal, o en acto posterior, de conformidad con lo
siguiente:
l.-Que el precio del inmueble o su valor de avalo no exceda del equivalente a 25 veces
el salario mnimo general vigente en el Distrito Federal elevado al ao, al momento de
la adquisicin. En los casos de regularizacin de inmuebles que lleven a cabo las
dependencias y entidades a que se refiere el prrafo anterior, no impondr su monto;
II.-El testador instituir uno o ms legatarios con derecho de acrecer, salvo designacin
de sustitutos. Para el caso de que cuando se llevare a cabo la protocolizacin notarial
de la adquisicin en favor de los legatarios, stos fueren incapaces y no estuvieren
sujetos a patria potestad o tutela, el testador tambin podr designarles un
representante especial que firme el instrumento notarial correspondiente por cuenta de
los incapaces;
IIl.-Si hubiere pluralidad de adquirientes del inmueble, cada copropietario podr instituir
uno o ms legatarios respecto de su porcin. Cuando el testador estuviere casado bajo
el rgimen de sociedad conyugal. Su cnyuge podr instituir uno o ms legatarios en el
mismo instrumento, por la porcin que le corresponda. En los supuestos a que se
refiere este artculo no se aplicar lo dispuesto por el artculo 1296 de este Cdigo.
IV.-Los legatarios recibirn el legado con la obligacin de dar alimentos a los
acreedores alimentarios. si los hubiere en la proporcin que el valor del legado
represente en la totalidad del acervo hereditario de los bienes del autor de la sucesin;
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V.-Los legatarios podrn reclamar directamente la entrega del inmueble y no le sern

aplicables las disposiciones de los artculos 1713. 1770 Y dems relativos de este
Cdigo; y
VI.-Fallecido el autor de la sucesin. la titulacin notarial de la adquisicin por los
legatarios. se har en los trminos del artculo 876-Bis del Cdigo de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal. Asimismo, se aficion d artculo 87-Bis en el Cdigo
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en relacin con el testamento pblico
simplificado, que dispone lo siguiente: "Para la titulacin notarial de la adquisicin por
los legatarios instituidos en testamento pblico simplificado, se observar lo siguiente:
l.-Los legatarios o sus representantes, exhibirn al notario la copia certificada del aeta
de defuncin del testador y testimonio del testamento pblico simplificado;
II.-EI notario dar a conocer, por medio de una publicacin en un peridico de los de
mayor circulacin en la Repblica, que ante l se est tramitando la titulacin notarial
de la adquisicin derivada del testamento pblico simplificado, los nombres del testador
y de los legatarios y, en su caso, su parentesco;
III.,EI notario recabar del Archivo General de Notaras, del Archivo Judicial del Distrito
Federal y de los correspondientes archivos u oficinas similares liei.
ltimo domicilio del autor de la sucesin. las constancias relativas a la "existencia o
inexistencia de testamento. En el caso de que el testamento pblico simplificado
presentado sea el ltimo otorgado, el notario podr continuar con los trmites relativos,
siempre que no existiere oposicin;
IV.-De ser procedente, el notario redactar el instrumento en el que se relacionarn los
documentos exhibidos, las constancias a que se refiere la fraccin anterior, los dems
documentos del caso, y la conformidad expresa de los legatarios en aceptar el legado,
documento que se inscribir en el Registro Pblico de la Propiedad. En su caso, se
podr hacer constar la repudiacin expresa; y
V.-En el instrumento a que se refiere la fraccin anterior, los legatarios podrn otorgar, a
su vez, un testamento pblico simplificado en los trminos
del artculo 1549-Bis del Cdigo Civil".
6.-Testamento olgrafo.-EI testamento olgrafo que reconoce el cdigo Civil vigente,
considerado como testamento ordinario, es el escrito por el testador, de su puo y letra,
siempre y cuando sea mayor de edad y sepa, naturalmente, leer y escribir. Este
testamento debe otorgarse por duplicado y guardarse en un sobre cerrado cada uno de
los ejemplares. Se presentar ante el director del Registro Pblico de la Propiedad y
se manifestar ante dicho director y en presencia de testigos que en ese sobre se
contiene el testamento. Debe comparecer directamente el testador y hacer esa
manifestaci6n. El director del Registro Pblico exigir que se compruebe la identidad
del testador. Tambin certificar que se encuentra en su cabal juicio y libre de toda
coaccin. Una vez cumplidos estos requisitos har constar que uno de los sobres
contiene un pliego, segn declaraci6n del interesado, en el cual se encuentra
manifestada su ltima voluntad, quedando depositado ante el citado director. En el otro
sobre har constar este ltimo que se entrega al testador y que contiene una copia del
testamento, segn manifestacin de ste. Deben firmar la constancia, el director del
Registro Pblico y dos testigos. El otro sobre que se entrega al testador podr
conservarse o depositarlo en el Archivo Judicial. Para el caso de depsito en el Archivo
Judicial se levantar la constancia de entrega del sobre y se entregar al testador una
13

copia certificada por el director del Archivo de esa razn. El testador puede en cualquier
momento retirar del Registro Pblico y del Archivo Judicial el testamento olgrafo o por
medio de apoderado especial que nombre. Cuando se retire un testamento olgrafo se
debe tomar razn tanto por el director del Registro Pblico en el libro correspondiente,
como en los casos en que se haya depositado en el Archivo Judicial. Tomando en
cuenta esta nueva forma de testamento, se prescribe, para radicar un intestado, como
obligacin del juez, la de pedir informe al Registro Pblico de la Propiedad, para saber
si el autor de la sucesin otorgo o no testamento olgrafo y, adems, se impone al
director la obligacin de informar al juez, en el caso de que conozca la muerte del que
ha otorgado un testamento olgrafo. Tambin las personas que tengan conocimiento de
este hecho, estn obligadas a informar al juez.
7.-Testamento privado.-El testamento privado puede ser escrito u oral, en ambos casos
es vlido; pero para que se acepte la manifestacin verbal se requiere que haya una
imposibilidad absoluta de que. El testador o los testigos redacten por escrito las
clusulas del testamento. El testamento privado se autoriza slo en los casos en que
exista imposibilidad de otorgar testamento ordinario, es decir, pblico abierto, pblico
cerrado ti olgrafo. Estos casos de imposibilidad se refieren a enfermedad grave, o
cuando no exista en la poblacin notario o juez que acte con funciones notariales, o
bien que haya imposibilidad de que concurran al otorgamiento del testamento, bien sea
por la urgencia de! caso o por circunstancias que imposibiliten su presencia: fuerza
mayor, enfermedad, epidemia, etc. Para que sea vlido e! testamento privado, es
indispensable que el testador, si no puede otorgar un testamento ordinario, por la
gravedad de su enfermedad o por las causas antes indicadas, est despus tambin
imposibilitado de hacerlo, porque muera en virtud de la enfermedad o bien fallezca
dentro de! mes siguiente al otorgamiento del testamento.
El testamento privado debe ser redactado por e! testador, escrito por ste, o bien, si no
sabe o no puede escribir, por uno de los testigos que concurran. Deben ser cinco
testigos idneos, es decir, con todos los requisitos que hemos indicado para ser testigo
de testamento. Si los testigos no saben o no pueden escribir o por la urgencia del caso
es imposible hacer la redaccin antes de que muera e! testador, valdr la simple
manifestacin verbal, pero para ello se requiere que los testigos declaren de ciencia
cien a sobre las siguientes circunstancias. Los testigos que concurran a un testamento
privado, debern declarar circunstanciadamente:
I. El lugar, la hora, e! da, e! mes y el ao en que se otorg el testamento
ll. Si reconocieron, vieron y oyeron claramente al testador;
IlI. El tenor de la disposicin;
IV. Si el testador estaba en su cabal juicio y libre de cualquier coaccin;
V. El motivo por el que se otorg e! testamento privado;
VI. Si saben que el testador falleci o no de la enfermedad, o en el peligro en que se
hallaba.
8. Testamento militares.- El testamento militar es un testamento especial que se
permite slo en los casos en que el militar o el asimilado al ejrcito entra en campaa o
resulta herido en el campo de batalla. Tambin este testamento especial se acepta para
los prisioneros de guerra.
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Puede otorgarse en forma verbal o escrita, ante dos testigos. Puede el testador, en el
momento de encontrarse herido en el campo de batalla, entregar su testamento escrito
y firmado de su puo y letra o bien al entrar en batalla. Si no tiene testamento escrito y
por la urgencia del caso no es posible que el testador o los testigos lo escriban, es
suficiente la manifestacin verbal que lleve a cabo en presencia de dos testigos que
deben concurrir siempre en esta clase de testamentos. En el caso en que nicamente
exista declaracin verbal, los testigos informarn al jefe de la corporacin para que ste
d parte al Secretario de la Defensa Nacional y a su vez ste denuncie el caso al juez
competente. El juez citar a los testigos para que, como en el caso del testamento
privado cuando se otorga oralmente, declaren de ciencia cierta sobre los siguientes
hechos:
l.- Lugar, da, hora, mes y ao en que se otorg el testamento verbal.
2.-Haber conocido al testador, as como haberlo identificado y reconocido en el acto en
que se hizo el testamento.
3.-Indicarn el tenor de la disposicin testamentaria. En este caso informarn al juez
sobre las palabras y deseos del testador.
4.-Declararn si el testador se encontraba en su pleno juicio y libre de coaccin.
5, -Indicarn la causa por la cual no pudo nacer testamento por escrito; y
6.-Si el testador muri de la enfermedad o en el peligro en que se hallaba.
Despus de haber recibido declaracin sobre todos estos hechos, si las informaciones
de los testigos coinciden, el juez considerar que existe legalmente testamento al tenor
de la informacin producida por los testigos. Este testamento slo producir efectos,
como en el caso anterior, si el militar muere de la enfermedad o herida, en el momento
de peligro en que se encontraba o bien dentro de un mes, La razn es la siguiente: es
preferible el testamento ordinario y, por consiguiente, el especial slo se acepta en
casos justificados que impidan hacer el primero. Si el testador no muere de la
enfermedad o peligro en que se encontraba y transcurre ms de un mes, se supone
que estuvo en condiciones de hacer testamento ordinario. Por este motivo, la ley
requiere que tampoco hubiera podido hacer testamento olgrafo, es decir, la clase ms
sencilla del ordinario. Para el testamento militar se aplican las reglas del privado,
contenidas en los artculos 1571 a 1578 (Art. 1582).
9.-Testamenlo martimo.-Es un testamento especial que se otorga estando el testador
en alta mar a bordo de un buque nacional, bien sea de guerra o mercante. Este
testamento debe constar siempre por escrito y otorgarse ante dos testigos y el capitn
de la embarcacin extendindose dos ejemplares que conservar el propio capitn y
tomar razn en el libro diario del buque. Se exigen dos ejemplares en virtud de que se
impone al capitn la obligaci6n de entregar uno de ellos en el primer punto que toque,
si existe un funcionario consular mexicano o un agente diplomtico, y el otro lo remitir
al tocar territorio nacional a la primera autoridad martima o bien, a sta enviar los dos
ejemplares si no puede entregar el primero a ningn agente consular o diplomtico
mexicano. Exigir el capitn recibo del agente consular o de la autoridad martima. Esta
dar parte al funcionario judicial competente para que se proceda a la apertura de la
sucesin con citacin de los interesados. El testamento martimo se caracteriza, por
consiguiente, como testamento especial en forma escrita, en tanto que el privado y el
militar son los nicos testamentos especiales que pueden revestir la forma escrita o la
oral.
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10.-Testamento hecho en pas extranjero.-Es un testamento especial que puede

sujetarse a las formalidades de la ley extranjera cuando tenga su ejecucin en la
Repblica Mexicana, o bien, puede otorgarse ante los agentes diplomticos o
consulares' mexicanos, observando las formalidades de la ley mexicana. A este efecto,
los agentes diplomticos y consulares tienen funciones notariales y pueden recibir
testamentos olgrafos. El testamento hecho en pas extranjero puede sujetarse a las
leyes del pas en que se otorgue y tiene plena validez en la Repblica, en virtud del
principio de que el lugar rige al acto (Iocus regit actum) reconocido por el artculo 13
frac. IV del Cdigo conforme al cual los actos jurdicos en cuanto a su formalidad se
sujetarn a la ley del lugar en donde se otorguen. Este mismo artculo admite la
posibilidad de que si el acto va a tener ejecucin en el Distrito Federal, quedar su
autor en libertad de sujetarse a las formalidades prescritas por nuestro Cdigo Civil.
Este precepto es idntico en los Cdigos de los Estados. El artculo 1594 estatuye que
los secretarios de legacin, los cnsules y los vicecnsules mexicanos podrn hacer
las veces de notarios o de receptores de los testamentos de los nacionales en el
extranjero, en los casos en que las disposiciones testamentarias deban tener su
ejecucin en el Distrito Federal. Es el nico caso en que se permite que el agente
diplomtico O consular ejerza' funciones de encargado del Registro Pblico, ya que
hemos visto que los testamentos olgrafos, es decir, los que son hechos de puo y
letra del testador, mayor de edad, deben depositarse ante el citado registrador pblico,
entregndole el testamento por duplicado, para que se conserve un ejemplar en poder
del Registro Pblico y otro se entregue al testador. El agente diplomtico o consular
que haga las veces de receptores de los testamentos cumplir con todas las
disposiciones que requiere el Cdigo para el otorgamiento de estos testamentos, es
decir, exigir que se le entreguen dos ejemplares en sus respectivos sobres cerrados;
que en uno haga constar el testador que en l se contiene su voluntad, firmando en
presencia del funcionario consular o diplomtico, en la cubierta del sobre y en unin de
los testigos; y en el otro se asentar que el testador manifest que en el mismo se
encuentra una copia del original que ha dejado en poder del agente consular de que se
trate. Para los casos en que se otorgue testamento ante los funcionarios mencionados,
se les impone la obligacin de dar parte a la Secretara de Relaciones para que en el
caso de muerte del testador, publique este hecho a fin de ponerlo en conocimiento de
los interesados, as como que otorg testamento en pas extranjero ante determinado
agente consular o diplomtico, para que promuevan la apertura del testamento. La
Secretara de Relaciones no tiene, en este caso que dar parte a la autoridad judicial.
Sern los interesados en el-testamento los que ocurran ante la autoridad judicial
competente para solicitar la apertura de la sucesin. Por conducto de la Secretaria de
Relaciones se entregar el testamento pblico abierto o cerrado que se hubiere
otorgado ante el agente diplomtico o consular, pero si el testamento es olgrafo, ste
se remitir por la Secretara al encargado del Registro Pblico de la Propiedad que
corresponda al domicilio sealado por el testador, para que a su vez ste lo remita al
juez competente.

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LA CADUCIDAD HEREDITARIA Y DE LASUBSTITUCIN DE HEREDEROS

La caducidad no es un vicio del testamento, sino que supone su validez por haberse
otorgado cumplimiento todos los requisitos, tanto de existencia como de validez. A
pesar de que el acto jurdico es perfecto, existe una imposibilidad de que surta efectos
por un hecho ajeno al testador y generalmente posterior a su muerte. Las causas que
originan la caducidad son las siguientes: Cuando el heredero o el legatario mueren
antes que el testador se trata en este caso de un hecho ajeno al testador, pero anterior
a su muerte. Los siguientes casos son posteriores. Cuando el heredero o legatario
mueren despus del testador, pero antes de que se cumpla la condicin suspensiva.
Como sta impide el nacimiento del derecho, es necesario que se cumpla viviendo el
heredero o legatario; si mueren antes de que se realice, caduca la disposicin
testamentaria en lo referente al heredero y, en tal virtud, no puede ya transmitir esos
bienes a sus herederos sino que se considera que no hubo disposicin testamentaria
eficaz y debe abrirse la sucesin legtima. Ya hemos visto que la transmisin hereditaria
se opera en el momento mismo de la muerte del autor de la sucesin; pero esto es en
el caso en el cual la institucin es lisa y llana; pero cuando se le subordina a una
condicin, en tanto que no se cumpla, no se ha adquirido el derecho. Si el heredero o
legatario mueren antes de que realice la condicin, la disposicin testamentaria caduca
y. por consiguiente, no pueden transmitir esos bienes a sus herederos a pesar de que
mueran con posterioridad al testador. Justamente para evitar la caducidad, el testador
puede hacer substituciones, es decir, puede nombrar un substituto del heredero.
Cuando el heredero se hace incapaz de heredar. Ya indicamos las causas que originan
la incapacidad para heredar. En estos casos caduca la disposicin y se abre la
sucesin legtima para los bienes objeto de la disposicin que ha caducado.
Cuando la renuncia la lleve a cabo el heredero o legatario. Aunque la transmisin de los
bienes se opera de pleno derecho por la muerte del testador y en el momento mismo
de su muerte, hemos indicado que se exige una aceptacin tcita o expresa del
heredero o legatario supuesto que nadie puede ser heredero o legatario contra su
voluntad. Si se manifiesta la aceptacin tcita o expresa, produce efectos retroactivos y
la transmisin de la herencia se opera desde la muerte del testador, pero si se renuncia
expresamente la herencia, caduca la disposicin testamentaria y en este caso debe
tambin abrirse la sucesin legtima (slo por lo que se refiere a la parte del heredero,
no del legatario), a no ser que se haya nombrado un substituto, que precisamente tiene
por objeto evitar la apertura de la sucesin legtima.
El incumplimiento de la condicin suspensiva respecto de herederos o legatarios.
Hemos visto que el testador puede imponer condiciones suspensivas o resolutorias
para los legados y que si no se cumple la condicin suspensiva, el legatario no llega a
adquirir la cosa, liberndose el responsable del legado. Si se trata de un heredero,
entonces se abrir la sucesin legtima por la parte que caduc.
Substitucin de heredero.-Los casos de substitucin de heredero ocurren cuando el
testador nombra a un substituto para el caso de que el heredero muera antes que l,
resulte incapaz, o renuncie la herencia. La substitucin, por consiguiente, tiene por
objeto evitar, en los tres casos indicados, que se abra la sucesin legtima; el testador,
previendo esos casos que originaran la caducidad de la institucin, puede nombrar a
un substituto para que entre en la herencia. Esta es la substitucin llamada vulgar.
17

Nuestra legislacin vigente admite slo esta forma de substitucin. En cambio, en la

legislacin anterior se haca la clasificacin de substituciones directas e indirectas, y a
la vez se subdividan las primeras en vulgares, pupilares, ejemplares y recprocas. Se
permita bajo el Cdigo anterior, no slo la substitucin vulgar a que nos hemos
referido, sino tambin se aceptaba la pupilar, es decir, aquella en la cual al instituir el
testador como heredero a un impber bajo su potestad, le nombraba un substituto, para
el caso de que si muriese antes de la edad permitida para testar, no se abriera su
herencia legtima, con respecto a los bienes que le dejaba en su testamento. En el
Cdigo vigente, al admitirse slo la substitucin vulgar, es decir, aquella que se origina
solamente en los casos en que el heredero muera antes que el testador, resulte
incapaz de heredar o renuncie la herencia, no se permite ya que los que ejercen la
patria potestad nombren substitutos, para los descendientes impberes. Actualmente,
si el heredero impber muere antes de la edad permitida para testar (16 aos), se
abrir su sucesin legtima. No sera vlida la clusula en la cual el ascendiente
testador, nombrase un substituto si el heredero muriese antes de los 16 aos.
Adems de la substitucin pupilar, en el Cdigo de 1884 se reconoca la ejemplar. Esta
se presentaba cuando el heredero instituido, mayor de edad, era incapaz por
enajenacin mental declarada judicialmente, en cuyo caso el testador, que siendo
ascendiente nombraba heredero al enajenado, le designaba substituto previendo la
posibilidad de que la enajenacin fuere vitalicia y no pudiere testar. Tena simplemente
por objeto evitar tambin la apertura de la herencia legtima para el caso en el cual la
enajenacin mental persistiera y el heredero no pudiera hacer su testamento. Se
aceptaba que el ascendiente nombrare un substituto al enajenado, en cuanto a los
bienes que le dejaba en su testamento. Finalmente, en la doctrina se acepta otra forma
de substitucin, llamada recproca, como subdivisin de la directa que estamos
estudiando. Esta substitucin recproca, que no menciona la legislacin anterior, ni la
vigente, en realidad ms que una clase de substitucin, es un modo de substituir
permitido en nuestro derecho actual, en el cual los herederos instituidos son
substituidos recprocamente, es decir, para el caso de muerte, incapacidad o renuncia
de uno de ellos, el testador designa como substituto al otro. Por ejemplo, cuando dice,
instituyo por mis herederos a Pedro y a Pablo, a quienes designo substitutos
recprocamente. La substitucin recproca en realidad es un modo de la substitucin
vulgar, es decir, cuando uno de los herederos instituidos muere antes del testador,
resulte incapaz de heredar por alguna de las causas ya estudiadas o bien renuncie la
herencia, ser reemplazado por otro de los herederos instituidos, a quien se considera
substituto en el testamento. En el Cdigo vigente se habla slo de la substitucin vulgar
y de las distintas formas en que puede presentarse, en el artculo 1472.
Substitucin fideicomisaria.-Adems de la substitucin directa, que comprende las
cuatro formas ya indicadas (la vulgar, pupilar, ejemplar y recproca), existe la indirecta
llamada fideicomisaria. Esta substitucin est prohibida por la ley. Se llama substitucin
indirecta o fideicomisaria aqulla en la cual el testador impone al heredero la obligacin
de transmitir los bienes hereditarios a determinada persona, bien sea durante su vida o
cuando muera. En la substitucin fideicomisaria e! heredero queda considerado
simplemente como un usufructuario de los bienes, supuesto que el dominio lo habr de
transmitir a su muerte o bien durante su vida, en un cierto plazo. Por la clusula
fideicomisaria el testador en realidad favorece con la institucin en forma definitiva a
18

una tercera persona distinta de! heredero, es decir, en una forma indirecta, a travs de
esta clusula, Se impone al heredero la obligacin de testar en favor de cierta persona.
El testador es el fideicomitente y el heredero el fiduciario; los bienes que se transmiten
se consideran en fideicomiso y en esta (arma se impone una vinculacin para ir
transmitindolos de generacin en generacin, como se aceptaba en la legislacin
antigua, lo que era perjudicial tanto a la economa, como a la libertad de testar que se
reconoce en el derecho moderno. No se considera substituciones fideicomisarias y, por
consiguiente, se permiten aquellas en las cuales se deja la nuda propiedad a una
persona y el usufructo a otra. En rigor, simplemente existen legados sobre objetos
distintos, dos liberalidades, una que tiene por objeto el dominio y otra el usufructo.
Tampoco se considera fideicomisaria la institucin en la cual se dejan los bienes al hijo
con la condicin de transmitirlos al hijo o hijos que tuviere durante la vida de! testador.
En rigor, en este caso e! heredero slo es usufructuario de los bienes y sus hijos
adquieren la propiedad; corno stos deben existir antes de que muera e! testador, no
se trata de una institucin para persona incapaz por no haber sido concebida, sino de
herederos que ya existen antes de que muera e! testador, y bajo esa condicin se
acepta la imposicin de que el hijo transmita sus bienes a los hijos que tuviere durante
la vida del testador. Arts. 1472 y 1473 del Cdigo vigente, y 34-13, 3444 Y 3448 del
anterior.
Adems de los casos antes indicados como substituciones fideicomisarias, es decir,
cuando se impone al heredero la obligacin de transmitir los bienes a su muerte o
durante su vida, y cuando se le impone la prohibicin de enajenar, la ley reconoce
como substitucin fideicomisaria y, por consiguiente, prohibida, aquella en la cual se
transmiten los bienes al hijo con la obligacin de transmitirlos a descendientes de
segundo o ulterior grado. Slo es vlida la clusula en la cual el hijo deba transmitir sus
bienes a los hijos que tuviere durante la vida del testador, pero ser fideicomisaria la
clusula en la cual e! hijo tenga la obligacin de transmitir sus bienes a descendientes
de segundo o ulterior grado (Art.- 1481).
La sustitucin fideicomisaria trae consigo su nulidad, pero no la del testamento o
institucin respectiva. Es decir, la clusula se tiene por no puesta y es vlida la
institucin. El nico efecto en este caso sera originar la herencia legtima cuando
sobrevenga alguna causa de caducidad ante la imposibilidad de que el substituto
pueda recibir por testamento, toda vez que la substitucin se considera como no
puesta, las substituciones vlidas pueden hacerse conjunta o sucesivamente, es decir,
puede el testador nombrar diversos herederos conjuntamente para que a falta de!
heredero designado, todos reciban por partes iguales la porcin asignada al substituido
o bien los substitutos pueden ser sucesivos, indicndose en el testamento la forma o el
orden en que entrarn a disfrutar; si no se indica orden, se acepta en la forma que
venga en el testamento. Se permite tambin nombrar substituto al substituto, es decir,
hacer una doble substitucin con este objeto: si muere el heredero y el substituto,
heredar el designado en segundo trmino o bien, si muere el designado en primer
lugar y el heredero se hace incapaz de heredar, renuncia l. herencia o muere antes que
el testador, entonces heredar el segundo substituto o cuando ambos son incapaces de
heredar o repudian la herencia, Prev, por consiguiente, las dos hiptesis que pueden
presentarse, muerte del heredero y del substituto en primer lugar o bien, muerte
nicamente del substituto en primer lugar y que se haga incapaz de heredar el
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heredero primeramente designado. Finalmente, no se consideran como substituciones

fideicomisarias y, por consiguiente, se permiten aquellas en las cuales se impone al
heredero la obligacin de transmitir ciertos bienes para instituciones de beneficencia,
para ciertas clases; hurfanos, ciegos, etc., en cuyo caso deben precisarse las
obligaciones o los gravmenes que se constituyan. El testador puede, por lo tanto, fijar
determinados gravmenes o cargas a efecto de garantizar ciertas pensiones para actos
de beneficencia o beneficio de clases determinadas. No hay en este caso una clusula
fideicomisaria, porque no existe prohibicin de enajenar. Lmites establecidos por la
jurisprudencia francesa a la regla de la prohibicin de las sustituciones. Si la
jurisprudencia extendi la nocin de sustitucin a las cosas muebles o fungibles,
falseando con ello el espritu del Cdigo Civil, se ha esforzado por atenuar el rigor del
principio que prohibe las sustituciones. Hablando propiamente, puede advertirse este
esfuerzo, sobre todo, en el pasado, en la actualidad ms bien es un recuerdo.
Brevemente indicaremos los procedimientos a que recurri la Corte de Casacin, para
convalidar disposiciones que examinadas a la luz del Cdigo Civil, hubieran podido
considerarse como sustituciones.

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