Les circulaires font partie des textes de droit écrit non légiféré émanant du premier Ministre et de

ces Ministres dont le but est de faciliter la compréhension du droit et de faciliter l'assimilation des
nouvelles lois et des reforme. Elles ont pour destinataire les agents publics, les fonctionnaires et les
juges qui appliquent les règlements et les lois et de ce fait sont aidé par les circulaires. || faut noter
que les circulaires doivent se contenter de d'expliquer les lois et règlements, et de ne rien ajouter à
ces textes. Officiellement, les circulaires n'ont aucune force obligatoire, mais pourtant on distingue
deux type de circulaire que le conseil d'état prend le soin de distingué. On trouve les circulaires
interprétatives dont le but est de rappeler et de commenter les textes de loi est qui selon leur
définition sont dépourvue de force obligatoire car elle font que retranscrire de façon plus claire est
limpide le sens des texte de lois et qui ont pour effet de rendre le droit très technique ; Mais d'un
autre coté on trouve des circulaires réglementaires qui elle ont une force d'autorité vue qu'elle
modifie et ajoute des éléments au textes qu’elles devaient commenter ce qui revient a créé de
nouvelles règles de droit

I. théorie de la rétroactivité

A. Valeur d’une clause de non-concurrence sans contrepartie financière

Clause selon laquelle l’employeur interdit à son employé de travailler dans un certain délai, sur un
territoire donné, et dans la même branche d’activité. Cette clause n’est licite que si elle est
indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans
l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour
l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Dans
l’affaire jugée par la Cour de cassation le 10 juillet 2002, la Cour d’appel a déclaré que la contrepartie
financière n’était pas une condition de validité de la clause de non-concurrence. Mais la Cour de
cassation a cassé la décision de la Cour d’appel et donc considéré que la contrepartie financière était
une condition de validité de la clause de non-concurrence. Sans contrepartie financière, une telle
clause est illicite.

B. La consécration du principe de l’application immédiate de la jurisprudence

Suite à l’arrêt du 10 juillet 2002, et la solution qui a été rendue, la Cour de cassation a montré qu’une
jurisprudence nouvelle était d’application immédiate. Les deux problèmes qui se posent sont donc
celui de la norme posée par une jurisprudence nouvelle et celui de son application à un cas
particulier. La jurisprudence aurait donc un effet rétroactif, on apprécierait une situation à partir
d’une règle qui n’existait pas à l’époque des faits. Bien que cela soit interdit (article 2 du Code civil),
l’application immédiate de la règle nouvelle n’implique aucune exception à cette non-rétroactivité.
Donc, on consacrerait la rétroactivité jurisprudentielle, mais on interdit la rétroactivité légale. La
perturbation qu’a pu entraîner cette jurisprudence est une conséquence du caractère naturellement
déclaratif de cette dernière, dû au fait que les tribunaux se prononcent nécessairement sur des
données antérieures à leurs décisions. Il y a une différence entre une loi rétroactive et un revirement
de jurisprudence : lorsqu’elle confère un certain sens à une règle, la jurisprudence fait corps avec
celle-ci. Il ne faut pas oublier que par le passé, la plupart des revirements ont été salutaires et ont
manifesté le progrès du droit. Il y a forcément des revirements, mais dire qu’ils sont perturbateurs ne
serait-il pas excessif ? Il y a juste des revirements heureux, et d’autres qui sont acceptés, notamment
par la pratique

II. Le pouvoir créateur du juge et principe de sécurité juridique.

A. théories de rétroactivité et sécurité juridique

D’un côté, il faut tenir compte d’un besoin de sécurité, donc d’une jurisprudence bien établie : les
justiciables en tiennent compte dans leurs relations juridiques. Modifier cette jurisprudence est de
nature à créer l’insécurité juridique. D’un autre côté, un revirement de jurisprudence peut être des
plus opportuns lorsqu’il apparaît qu’une solution que l’on croyait satisfaisante et qui avait pu l’être
quand elle avait été précédemment consacrée a cessé de l’être et entraîne des conséquences
fâcheuses. Ce principe de sécurité juridique, qui invoqué au titre de l’exigence d’un procès équitable
issue de l’article 6-1 de la CESDH ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée dont
l’évolution relève de l’office du juge dans l’application du droit a été reconnu antérieurement dans
un arrêt de la 1re Chambre civile de la Cour de cassation du 21 mars 2000.Selon certains, cette règle
de sécurité juridique impliquerait que l’on applique le système de la rétroactivité plus douce (validant
un acte nul par le passé par exemple).Mais, cette sécurité juridique ne doit-elle pas plutôt consister
aussi à sanctionner ce qui doit l’être ? Oui.

B. La volonté du juge de se faire législateur

Le juge dispose d’un pouvoir créateur admis partout. Créant du droit à mesure des cas, la décision
est longuement appréciée au regard des spécificités de l’espèce, justifiée en considération de ses
particularités, de ses tenants et aboutissants, relativisée à d’autres égards et attentive à ses
conséquences sur les justiciables. Ici, la Cour de cassation a maintenu l’application de sa
jurisprudence nouvelle en matière de clause de non-concurrence aux contrats conclus avant son
revirement. Par la suite, dans un arrêt de cette même chambre, elle assit son refus sur le motif que
« l’exigence d’une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l’impérieuse
nécessité d’assurer la sauvegarde et l’effectivité de sa liberté fondamentale d’exercer une activité
professionnelle ». La règle jurisprudentielle s’est ainsi rapprochée de celui de la nouvelle règle légale,
justifiant ainsi, la rétroactivité de la jurisprudence, et démontrant le pseudo pouvoir créateur du
juge.