Fundamentos do Direito

Leon Duguit em sua obra Fundamentos do Direito investiga, como o próprio nome
sugere, a ciência jurídica. Propondo-se uma investigação científica, analisa as doutrinas
que pretendem responder quais são os fundamentos do Direito.
O autor tece críticas sobre formulações ‘canonizadas’ cientificamente, como, por
exemplo, a idéia de contrato social: “porque a idéia do contrato só pôde nascer no
espírito do homem desde o dia em que viveu em sociedade” (p. 42). Assim o contrato
descende do direito e não o inverso. E ainda que houvesse um contrato social, isso
legitimaria a força da maioria? A resposta do autor é não.
Duguit também derruba o mito de que a democracia, só por sê-la, seja melhor do que a
monarquia: “Uma coisa injusta permanece injusta, mesmo quando seja ordenada pelo
povo ou pelos seus representantes, tão injusta como quando tivesse sido ordenada pelo
príncipe”.
E qual a finalidade do Estado? “Realizar o direito”, responde o autor.
E quais os fundamentos do Estado? Solidariedade Social ou interdependência social,
que é um conceito que está dissolvido em toda a obra.

Regra de ouro

Na história da humanidade, surge em diferentes culturas e épocas uma norma que se

destacou dentre várias normas morais, chamada de Lei de Ouro (Golden Rule), que
tinha como objetivo maior preservar a dignidade da pessoa humana.

Confúcio (551 aC - 489 aC) estabeleceu-a da seguinte forma: "Aquilo que não desejas
para ti, também não o faças às outras pessoas". Rabi Hillel (60 aC - 10 dC) descreveu-a
" Não faças aos outros o que não queres que te façam". Finalmente, encontramos nas
Sagradas Escrituras as palavras proferidas por Jesus Cristo (c30 dC) "Tudo o que vocês
quiserem que as pessoas façam à vocês, façam-no também à elas".

Mateus 7,12 e Lucas 6, 31.25 A Bíblia menciona no Livro dos Provérbios a justiça e a
virtude no sentido de: "a justiça do simples dirige o seu caminho" e em sentido mais
estrito "a sabedoria ensina a temperança, a prudência, a justiça e a fortaleza".
Observamos na cultura oriental que a sabedoria quase sempre é empregada no sentido
de justiça, pois, ser sábio é ser justo.

"A regra de ouro consiste em sermos amigos do mundo e em considerarmos como uma
toda a família humana. Quem faz distinção entre os fiéis da própria religião e os de
outra, deseduca os membros da sua religião e abre caminho para o abandono, a
irreligião”, afirmava Mahatma Gandhi.

Direito e moral: a teoria do mínimo ético

Um dos problemas mais difíceis e também dos mais belos da Filosofia Jurídica é a
diferença entre a Moral e o Direito. Os dois conceitos não devem ser confundidos, nem
tampouco, separados. Como diria o professor Miguel Reale, "a verdade consiste em
distinguir as coisas, sem separá-las". Muitas são as teorias sobre as relações entre o
Direito e a Moral, mas é possível limitar-nos a alguns pontos de referência essenciais,
inclusive pelo papel que desempenham no processo histórico.

A Teoria do Mínimo Ético, que foi exposta pelo filósofo inglês Jeremias Bentham e
depois desenvolvida pelo grande jurista alemão Georg Jellinek, afirma que o Direito
representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa
sobreviver.

O professor Paulo Nader divide a TME em duas linhas, a de Bertham e a de Jellinek.

Miguel Reale, por sua vez, unifica as duas linhas. Em síntese, têm o mesmo eixo
diretor: a teoria afirma que é necessário "armar" de forças a certos preceitos éticos, pois
nem todos podem ou querem de maneira espontânea cumprir as obrigações morais,
sendo estas indispensáveis à paz social. Dessa forma, não é o Direito algo diverso da
Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.

A TME pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos: o maior,
representando a Moral e outro, menor, inserido no primeiro, que seria o Direito. Haveria
portanto, um campo de atuação comum a ambos. Seria o mesmo que dizer: tudo o que é
direito é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico. Então, tudo o que não é direito, é
imoral? Ou que todas as leis são morais? Será que o bem social sempre se realiza com
plena satisfação dos valores individuais? Claro que não. Se hoje eu acordo de manhã e
há um obstáculo na pista da direita em minha rua, sou obrigada a dirigir pela mão
esquerda da pista. Estaria eu sendo imoral ao não obedecer as normas de trânsito?

Exemplos são interessantes para compreendermos a teoria. O professor Reale (1) deu o
exemplo de um filho industrial, muito abastado, cujos pais estavam passando por
dificuldades para comprar remédios e alimentos. Após muitas tentativas de convencer o
filho a ajudá-los, não havia alternativa senão partir para uma ação na Justiça e, só depois
de transitado e julgado, o filho "aceitou" fornecer uma pensão alimentícia aos seus
genitores. Nesse caso, houve a aplicação do direito, mas não houve a aplicação da
moral. O filho só agirá de acordo com a moral, quando se convencer que a pensão
alimentícia não deve ser obrigação, mas sim, uma ajuda aos pais. Portanto, há sim uma
parte do direito que não é comum à moral. Entrando em cena a Teoria dos Círculos
Secantes, elaborada por Du Pasquier, segundo a qual Direito e Moral possuiriam uma
faixa de competência em comum e, ao mesmo tempo, uma área de particular
independência.

Seguindo essa linha, também temos a Teoria dos Círculos Independentes, elaborada
por Hans Kelsen, para quem a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja
validade não depende de conteúdos morais. A visão kelseniana desvincula o Direito da
Moral, concebe os dois sistemas como esferas independentes.

Cabeça, peito e baixo-ventre

Não se trata de uma aula de anatomia. Apesar de designar a divisão do corpo humano na
época (século V a.C.), essa era também a divisão social. A cada uma dessas partes
correspondiam, respectivamente, os representantes de cada classe social. À cabeça
correspondiam o pensamento e aqueles que viviam no ócio, como era o caso dos
filósofos, dos governantes. O peito representava a força física e o sentimento, a fé, e a
ele estavam relacionados os soldados, os artesãos e, também, os sacerdotes. Já o baixo-
ventre, que era tudo o que estivesse abaixo do peito, representava a plebe, o povo,
aqueles a que só restava o labor.

Nesse período, viveu Sócrates, o filósofo. Ele não fazia distinção de classes para a
prática do filosofar. Andava pelas ruas de Atenas e pela Ágora, parando a todos que
encontrava no caminho, para conversar sobre filosofia. Para Sócrates, o filosofar tinha
que ser para todos. Talvez por isso ele fosse inimigo, combatente mesmo, dos sofistas,
cuja educação era para quem pudesse pagar.
O método filosófico de Sócrates - denominado método maiêutico, pelos seus seguidores
- possuia dois momentos. O primeiro, a Ironia (do grego e do latim, = perguntar),
consistia em fazer perguntas, para questionar o conhecimento de seu interlocutor. Em
uma segunda parte, Sócrates, levava o seu interlocutor a entrar em contradição, tentando
depois levá-lo a chegar à conclusão de que o seu conhecimento é limitado.

O Método Socrático é uma abordagem para geração e validação de idéias e conceitos

baseada em perguntas, respostas e mais perguntas. Também conhecido como Maiêutica:
é o método que consiste em parir idéias complexas a partir de perguntas simples e
articuladas dentro dum contexto.

Platão de Atenas

Discípulo de Sócrates, fundador da Academia e mestre de Aristóteles. Acredita-se que

seu nome verdadeiro tenha sido Arístocles; Platão era um apelido que, provavelmente,
fazia referência à sua caracteristica física, tal como o porte atlético ou os ombros largos,
ou ainda a sua ampla capacidade intelectual de tratar de diferentes temas.

Sua filosofia é de grande importância e influência. Platão ocupou-se com vários temas,
entre eles ética, política, metafísica e teoria do conhecimento. Dentre suas citações
encontramos o que chamamos os primeiros passos do pensamento da ciência
criacionista: "As leis da natureza demonstram uma criação racional".

Em linhas gerais, Platão desenvolveu a noção de que o homem está em contato

permanente com dois tipos de realidade: a inteligível e a sensível. A primeira é a
realidade, mais concreta, permanente, imutável, igual a si mesma. A segunda são todas
as coisas que nos afetam os sentidos, são realidades dependentes, mutáveis e são
imagens das realidades inteligíveis.

Tal concepção de Platão também é conhecida por Teoria das Idéias ou Teoria das
Formas. Foi desenvolvida como hipótese no diálogo Fédon e constitui uma maneira de
garantir a possibilidade do conhecimento e fornecer uma inteligibilidade relativa aos
fenômenos.

Para Platão, o mundo concreto percebido pelos sentidos é uma pálida reprodução do
mundo das Idéias. Cada objeto concreto que existe participa, junto com todos os outros
objetos de sua categoria, de uma Idéia perfeita. Uma determinada caneta, por exemplo,
terá determinados atributos (cor, formato, tamanho etc). Outra caneta terá outros
atributos, sendo ela também uma caneta, tanto quanto a outra. Aquilo que faz com que
as duas sejam canetas é, para Platão, a Idéia de Caneta, perfeita, que esgota todas as
possibilidades de ser caneta.

O problema que Platão propõe-se a resolver é a tensão entre Heráclito e Parmênides,

para o primeiro, o ser é a mudança, tudo está em constante movimento e é uma ilusão a
estaticidade, ou a permanência de qualquer coisa; para o segundo, o movimento é que é
uma ilusão, pois algo que é não pode deixar de ser e algo que não é não pode ser, assim,
não há mudança. Ou seja (por exemplo), o que faz com que determinada árvore seja ela
mesma desde o estágio de semente até morrer, e o que faz com que ela seja tão árvore
quanto outra de outra espécie, com características tão diferentes? Há aqui uma mudança,
tanto da árvore em relação a si mesma (com o passar do tempo ela cresce) quanto da
árvore em relação a outra. Para Heráclito, a árvore está sempre mudando e nunca é a
mesma, e para Parmênides, ela nunca muda, é sempre a mesma e é uma ilusão sua
mudança.
Platão resolve esse problema com sua Teoria das Idéias. O que há de permanente em
um objeto é a Idéia, mais precisamente, a participação desse objeto na sua Idéia
correspondente. E a mudança ocorre porque esse objeto não é uma Idéia, mas uma
incompleta representação da Idéia desse objeto. No exemplo da árvore, o que faz com
que ela seja ela mesma e seja uma árvore (e não outra coisa), a despeito de sua diferença
daquilo que era quando mais jovem e de outras árvores de outras espécies (e mesmo das
árvores da mesma espécie) é sua participação na Idéia de Árvore; e sua mudança deve-
se ao fato de ser uma pálida representação da Idéia de Árvore.