~~-- ..

~-~~--~-~~-------~~~-~~~~~~~~~~~~~~~~-

aparecia em diversas versoes, tendo sido dactilografado, revisto, tornado a dactilografar e revisto de novo. Mesmo a versao mais recente nao tinha, obviamente, sido encarada por ele como tendo alcancado a forma definitiva. Ha numerosas alteracoes a lapis e a esferografica. Alem disso, Hart nao eliminou as versoes mais antigas, parecendo, antes, ter continuado a trabalhar em qualquer das versoes que tivesse a mao. Emboraisto tomasse mais diffcil a tarefa de edicao, as alteracoes introduzidas durante os dois ultimos anos foram, sobretudo, mudancas de matiz estilfstico, 0 que, em si, indicava que ele se achava satisfeito, no essencial, com 0 texto, tal como estava.

A nossa tarefa consistiu em comparar as versoes altemativas, e, quando estas nao tinham correspondencia entre si, em determinar se as partes do texto que apenas figurayam numa delas estavam ausentes das outras porque 0 autor as abandonara, ou porque nunca chegara a ter uma versao que incorporasse todas as emendas. 0 texto publicado inclui todas as emendas que nao foram eliminadas por Hart e que aparecem em versoes do texto que ele tinha continuado a rever. Por vezes, 0 proprio texto era incoerente. Isso deve, frequentemente, ter resultado de confusoes de leitura do manuscrito pelo dactil6- grafo, cujas incorreccoes Hart nem sempre detectava. Outras vezes, tal ficou, sem diivida, a dever-se ao modo natural como as frases saem deturpadas no decurso da redaccao, para serem corrigidas na versao final, nao tendo ele tido jii vida para 0 fazer. Nestes casos, tentames reconstituir 0 texto original ou captar de novo, com a minima intervencao, 0 pensamento de Hart. Surgiu urn problema especial com a seccao 6 (sobre 0 poder discricionario "'). Encontramos duas versoes do paragrafo inicial, uma Duma copia que terminava nesse ponto, e outra numa copia que continha 0 resto da seccao, Como a versao truncada se encontrava Duma c6pia que incorporava muitas das suas mais recentes revisoes e nunca foi por ele elirninada, e como ela e consonante com a discussao geral constante do p6s-escrito, decidimos permitir que ambas as versoes fossem publicadas, aparecendo em nota final aquela em que nao aparecia a continuacao do texto.

Hart nunca mandou dactilografar as notas que continham, na sua maior parte, referencias bibliograficas, Tinha uma versao.manuscrita das notas, sendo a respectiva inseryao mais facilmente localizada na copia dactilografada mais antiga do texto principal. Mais tarde, aditou ocasionalmente referencias em comentarios marginais, mas estavam, na sua maioria, incompletas, por vezes nao indicando mais do que a necessidade de localizar a referencia, Thimothy Endicott procedeu a verificacao de todas as referencias, localizou as que estavam incompletas e aditou as referencias das obras, quando Hart citava Dworkin ou 0 parafraseava de perto, sem indicar a fonte. Endicott corrigiu tambern 0 texto, quando as citacoes eram inexactas. No decurso deste trabalho, que envolveu uma vasta pesquisa e largo engenho, sugeriu tambem, em conformidade com as linhas orientadoras da edieao acima tracadas, varias correccoes ao texto principal, que acolhemos com gratidao.

Nao restam duvidas no nosso espfrito de que Hart, se tivesse tido a oportunidade, teria burilado mais 0 texto e te-lo-ia melhorado, antes de 0 publicar, Mas cremos que 0 pos-escrito agora publicado contem a sua resposta ponderada a muitos dos argumentos de Dworkin (OO).

P.A.B.

J.R.

,', Discretion, no original ingles.

"" A Nota do", Editores aparece na segunda edi~iio da obra, publicada em 1994, apos 0 falecimento do autor,

PREFAcIO

Foi meu desfgnio neste livro apI:ofun<:tara compre~nsao do direito, da coercao e da moral como fenomenos sociail) .diferentes mas relacionados. Embora seja primariamente destinado aos estudantes de direito, espero que possa tambem servir aqueles cujos principais interesses recaem na filosofia moral ou politica, ou na sociologia, mais do que no direito. 0 jurista considerara 0 livro como urn ensaio sobre teoria jurfdica analftica !">, porque diz respeito a clarificacao do quadro geral do pensamento jurfdico, em vez de respeitar a crftica do direito ou da polftica legislativa. Alem disso, em muitos pontos, suscitei questoes que, bern pode dizer-se, se referem aos significados de palavras. Assim, considerei como «ser obrigado» difere de «ter uma obrigacao»; como a afirmacao de que uma regra e uma regra valida de direito difere de uma predicao sobre 0 comportamento de funcionarios ('''); aquilo que se quer significar com a afirmacao de que urn grupo social observa uma regra e como tal difere da assercao e se assemelha a ela de que os seus membros fazem habitualmente certas coisas. Na verdade, urn dos temas centrais do livro e 0 de que nem 0 direito, nem qualquer outra forma de estrutura social podem ser compreendidos, sem uma apreciacao de certas distincoes cruciais entre duas especies diferentes de afirma~ao a que eu chamei «interna» e «extema» e que podem ambas ser feitas, sempre que sao observadas regras sociais.

Nao obstante a sua preocupacao com a analise, 0 livro poder ser tambem encarado como urn ensaio de sociologia descritiva; porque

C" No original ingles, analytical Jurisprudence. 0 termo ingles Jurisprudence designa a Teoria Gera! do Direito, embora, por vezes, surja traduzido com menor propriedade como Filosofia do Direito ou Ciencia do Direito. R.W.M. Dias considera expressamente que a Jurisprudence anglo-americana corresponde a Theorie Generale du Droit francesa, sendo uma disciplina que se ocupa da «estrutura, dos usos e do funcionamento do direito e dos conceitos juridicos». (Jurisprudence, 4.a ed., Londres, 1976, pag. 2). [N.T.]

Coo) Traduzimos 0 vocabulo ingles «officials» por vezes como «funcionarios» e, outras vezes, como «autoridades», consoante 0 contexto respectivo. Pareceu especialmente adequado 0 termo «autoridades» quando utilizado a prop6sito dos funcionarios administrativos, nomeadamente os policiais, que gozam de poderes de autoridade, e dos arbitros, jufzes ou marcadores dos jogos referidos no texto, para exemplificar a aplicacao das regras a essas actividades. [N.T.]

"

I'RHI';\(,IO

a sugestao de que as investigacoes sobre os significados das pala~ras apenas lancam luz sobre palavras e falsa, Muitas distincoes importantes, que nao sao. imediatamente obvias, entre tipos de situa~oes ou relacoes sociais, podem ser mais bern trazidas a Iuz po.r urn exarne dos usos-padrao de expressoes relevantes e do. modo por que estes dependem de urn contexto social, ele proprio deixado frequentemente por afirmar. Neste campo. de estudos e particularmente verdade que podernos usar, como disse 0. Professor J.L. Austin, «urna consciencia afiada das palavras para agu~(lran.ossape1"c:ep~ao. dos

fenornenos». .."

. Em obvia e larga medida, estou em dfvida para com os outros autores; na verdade, muito deste livro denota preocupq~a()Co.ln as deficiencias de urn mo.del() silllpies de sistema jurfdico, c'onstruido. segll1l9()lls Iinhas da' teorialmperativa de Austin. Mas 0. leitor encontrara no. texto muito poucas referencias aoutros autores e rnuito poucas notas de pe de pagina. Em vez disso, encontrara extensas notas no. fim do. Iivro, destinadas a ser lidas depois de cada capitulo; af, os pontos de vista expressos no. texto sao. relacionados com o.s dos meus predecessores e contemporaneos e fazern-se sugestoes quanto ao modo peio. qual a argumentacao po.de ser levada mais alem nos seus escritos. Adoptei esta sequencia, em parte po.rque a argumentacao do. livro e continua, de tal modo que a cornparacao corn outras teorias interrompe-Ia-ia. Mas tambern tive uma finalidade pedagogica: espero que esta solucao possa desencorajar a crenca de que urn livro sobre teoria jurfdica e antes de mais urn livro a partir do. qual se aprende 0. que outros livros contern. Enquanto esta crenca for mantida pelos que escrevem, far-se-ao poucos progressos na materia; e enquanto for mantida pelos que teem, 0. valor educativo da materia ha-de ser muito pequeno.

Ha demasiados anos que estou em divida para co.m demasiados amigos, para ser agora capaz de identificar todas as minhas obrigacoes. Mas tenho uma divida especial a reconhecer perante 0. Sr. A.M. Honore, cujas critic as detalhadas detectaram muitas confusoes de pensamento e infelicidade de estilo. Tentei elimina-las, mas receio que tenha ficado muito do. que ele desaprovaria. Devo a conversas com 0. Sr. G.A. Paulo. que houver de valor na filosofia politica deste livro e na sua reinterpretacao do. direito natural, e tenho de the agradecer por ter lido. as provas tipograficas. Estou igualmente muito grato ao Dr. Rupert Cross e ao Sr. P.P' Strawson, que leram 0. texto, pelos seus benefices conselhos e crfticas.

Oxford, Fevereiro de 1961

H.L.A. HART

() ('( )N( 'I'JI() 1)1'. llil<hl,),()

Nos ultimos dez anos, formou-se uma consideravel Iiteratura crn ica a volta deste livro. Aproveitei a oportunidade de uma nova n-rmpressao para juntar as Notas (na pag. 293) urn gu~a selectivo sobre as principais criticas respeitantes aos pontes de VIsta expre~sos no livro e as mais esclarecedoras modificacoes ou desenvolvlmentes destes sugeridos pelos meus entices. Espero aditar ao livro, ern ocasiao futura, uma discussao detalhada destas questoes "'.

Oxford, Marco de 1972

H.L.A. HART

'" Este paragrafo, proveniente da reimpressao de 1972, foi eliminado pelos editores na segunda edicao da obra, publicada em 1994. [N.T.]

I

QUESTOES PERSISTENTES

1. Perplexidade da teoria juridica

Poucas questoes respeitantes Ii sociedade humana tern side postas com tanta persistencia e tern obtido respostas, por parte de pensadores series, de formas tao numerosas, variadas, estranhas e ate paradoxais como a questao «0 que e 0 direito?», Mesmo se Iimitarmos a nossa atencao a teoria juridica dos ultirnos 150 anos e deixarmos de lado a especulacao classica e medieval acerca da .. natureza» do direito, encontraremos uma situacao sem paralelo em qualquer outra materia estudada de forma sistematica como disciplina acadernica autonoma. Nao existe Iiteratura abundante dedicada a responder as perguntas «0 que e a quirnica?» ou .. 0 que e a medicina?», como sucede com a questao «0 que.e 0 direito?» Umas escassas Iinhas na pagina inicial de qualquer manual elemental', eis tudo 0 que 0 estudante destas ciencias e solicitado a considerar: e as respostas que lhe sao dadas sao de diferente natureza das ministradas ao estudante de direito. Ninguem considerou ser esclarecedor ou importante insistir em que a medicina e «aquilo que os medicos fazem acerca das doencas», ou «urn prognostico sobre 0 que os medicos farao» ou declarar que aquilo que e normalrnente reconhecido como parte caracteristica e central da quimica, digamos 0 estudo dos acidos, na realidade nao-faz de modo algum parte da quimica. Todavia, no caso do direito, tern-se dito com frequencia coisas que Ii primeira vista parecern tao estranhas como estas, e nao so sao ditas, como ate sustentadas com eloquencia e paixao, como se fossem revelacoes de verdades sobre 0 direito, obscurecidas durante muitos anos por erros graves sobre a sua natureza essencial, «0 que os funcionarios fazem relativamente aos Iitigios e ... 0 proprio direito» ": «Aquilo que

I Llewellyn, The Bramble Bush, (2.a ed., 1951), pag. 9.

()I II '.sn H',S I'I',I{SISTI ',NTI',S

designo como direito .. , sao as profecias sobre 0 que os tribunais farao» I; As sao Direito ... nao partes do proprio Direito»": ,,0 direito constitucional e apenas a moral positiva»>: «Nao se deve roubar: se alguern roubar, sera punido ." A prrmeira norma, se chegar a existir, esta contida na segunda, que e a unica norma genuina ... 0 Direito e a norma prirnaria que estatui a sancao-" .

Estas sao apenas algumas das muitas afirrnacoes e negacoes respeitantes a natureza do direito que a primeira vista, pelo menos, parecern estranhas e paradoxais. Algumas delas parecern entrar em conflito com as crencas mais firmemente enraizadas e ser facilmente refutaveis: de tal forma que nos sentimos tentados a responder «certarnente que as leis silo direito, pelo .menos urna especie de direito, ainda que haja outras»: «certamente que 0 direito nao pode ser apenas 0 que os funcionarios fazem ou os tribunais farao, uma vez que e preciso urna lei para criar urn funcionario ou urn tribunal».

Estas afirrnacoes aparenternente paradoxais nao foram contudo feitas por visionaries ou por filosofos profissionalmente interessados em duvidar das expressoes mais simples do senso comum. Sao 0 resultado de prolongada reflexao sobre 0 direito, feita por homens que foram, antes de mais.ijuristas, ocupados profissionalmente, quer com 0 ensino do direito, quer com a sua pratica, em alguns casos ocupando-se com a aplicacao do direito como juizes. Acresce ainda que 0 que des disserarn acerca do direito fez aurnentar efectivamente, no seu tempo e lugar, a nossa cornpreensao sobre 0 mesrno. Porque, compreendidas no seu contexte, tais afirrnacoes sao aa mesmo tempo esclarecedoras e causadoras de perplexidade: assernelham-se rnais a exageros de algumas verdades sobre 0 direito indevidamente esquecidas, do que a definicoes serenas, Projectarn uma luz que nos

ver multo do que estava escondido no mas a luz e tao

brilhante que nos cega para 0 restante e assim nos deixa scm

urna visao clara do todo.

Ha urn estranho contraste entre este teorico infindavel e a

com que a rnaior parte dos homens cita, corn facilidade e

exemplos de direito, se tal lhes pedido. Poucos ingleses

que ha urna lei que proibe 0 homicidio, ou que exige 0

I o. W. Holmes. «The Path of Law», 2 J. C. Gray, The Nature and Sources 3 Austin. The Province

1954, 259).

in Collected Papers (1920), pag. 173. (1902). art. 276.

4 Kelsen. Gmeral

of Law and State. (1949).

61.

() ('( IN( 'I'II() I )1'. I )II{I'IT()

I'IIt-:amcnto do imposto de rendimento, ou que estabelece o. que tern d(' Iazer-se para se outorgar urn testamento valido. Pratrcarnente loda a gente, exceptuados os estrangeiros ou as crianc,;as, ~ue depare (0111 a palavra inglesa «law»c*) pela pr'imeira vez, sera c~~az ~e unrltiplicar tais exernplos e a maior parte das pessoas podera ir mais longe. Podera descrever, pelo menos nos seus con~omos, .co:n0 se descobre se algo e direito em Inglatcrra; sabe que ha especialistas a lonsultar e tribunais que tern uma palavra final a dizer, e dotada de OIuloridade. em todas estas questoes. Muito mais do que isto e seguramente bern conhecido da generalidade. A maior parte das pessoas IIIstruidas tern a ideia de que as leis na Inglaterra formam uma qualquer especie de sistema e que na Franca, nos Estados Unidos, na Russia Sovietica 'C, na verdade, ern quase todas as partes do mundo que sao consideradas como «paises distintos», ha sistemas juridicos que sao, um modo geral, semelhantes na estrutura, nao obstante d iferencas importantes. Na verdade, teria seriamente, falhado . ~~a «ducacao que deixasse as pessoas na ignorancia destes factos e dificilmente considerariamos urna rnarca de grande sofisticacao se os que soubessem tal pudessem dizer tarn bern qua~s ~s ,pontos impor~ tantes semelhanc;a entre os diferentes sistemas juridicos. Poder-se-a esperar' que qualquer homem instruido seja capaz de rdennficar ~stes aspectos salientes de uma forma esquemat,ica, co~o a_ seguir se indica. Eles compreendem: (i) regras qu~prOlbem ou impoem certos tipos comportamento, sob cominacao de pena: ~ii)_ regras .que exigem que as pessoas compensem aqueles que por S1 sao ofendl~os de certas rnaneiras; (iii) regras que especificam 0 que deve ser feito para outorgar testamentos. celebrar contratos ou o~tros ~nstrumentos que confiram direitos e criem obrigacoes: (iv) tribunals que determinem quais sao as normas e quando forarn violadas e que ~sta~e-

lecarn 0 castigo ou compensac;ao a ser pagos: (v) urn poder legislativo novas regras e abolir as antigas.

tudo isto e do conhecimento comum, como e que a questao e 0 direito?» tern persistido e Ihe tern sido dad as tantas

tao variadas e Sera porque, alern dos

casos-padrao nitidos constituidos juridicos dos Esta.dos

os quais ninguern em seu juizo duvida de que sejam

(') Law signifrca direito (objective) ou lei. Deve ter-se presente que a ~lIpressao designa 10 direito subjectrvo. Deve ainda atender-se a que statute e 0 vocabulo que oesuena as leis em sentido formal IOU. mais correctamente. os actos que ernanam do

legislativo (do latim statuere). Os Acts of Pariiammf sao . . de statutes,

Procurou-se aqui traduzir 0 vocabulo law ora por direito, ora por lei e, ate, par regras

de direito, consoante 0 contexto.

()III',ST( lI',S l'I',RSISTI':NTi'.S

--------

sobre cuja

nao so os comuns, como os

o direito prirnitivo e 0 direito internacional sao os casos, entre os susceptiveis de duvida e e not6ri_? que rnuitos acham que ha razoes, ernbora usual mente inconclusivas, para negarn correccao do uso agora convencional da palavra «direito» nestes casos. A existencia destes casos problematicos au capazes de colocar desafios deu, na verdade, origem a uma controversia prolongada e algo esteril, mas de certeza que nao podern esses casas justificar as perplexidades ace rca da natureza geral do direito expressa pela persistente questao «0 que e a direito?». Que estes casos nao podern ser a raiz da dificuldade parece evidente por duas razoes,

Em primeiro lugar, e suficientemente obvio por que se sente hesitacao nestes casos, 0 direito internacional nao tern tim poder legislative, os Estados nao podern ser levados perante os tribuna is internacionais sern 0 seu consentirnento previo, e nao ha urn sistema de sancoes efectivas centralrnente organizado. Certos tipos de direito primitive, incluindo alguns a partir dos quais certos sistemas juridicos contemporaneos podem ter evoluido gradualrnente, carecern destes aspectos de forma sernelhante, e e perfeitamente claro para toda a gente que e 0 seu desvio nestes pontos do caso-padrao que faz que a sua classificacao surja como questionavel. Nao ha nenhum rnisterio acerca disto,

Em segundo lugar, nao e uma peculiaridade de terrnos cornplexos como «direito» e «sistema juridico» que implica que sejamos forcados a reconh~c(\!r nao so casos-padrao nitidos, mas tambem casos de fronteira cheios de inrerrogacoes. E agora urn facto familiar (ernbora demasiadamente pouco acentuado noutros tempos) que est a distincao deve ser feita no que toea a quase todos os terrnos gerais que usamos, ao classificar aspectos da vida hurnana e do mundo em que vivemos. Algumas vezes, a diferenca entre 0 caso-padrao nitido ou paradigma, relativamente ao uso de uma expressao, e os casos discutiveis e apenas uma questao de grau, Urn homem com uma cabeca brilhanternente polida e claramente careca: urn outro com uma cabeleira luxuriante clararnente que 0 nao e; mas a questao respeitante a urn terceiro homem, com urn tufo de cabelo aqui e ali.

i. se e careca ou nao, poderia ser discutida indefinidamente, se

I valesse a pena ou se dela derivasse qualquer resultado pratico.

Por vezes, 0 desvio do caso-padrao nao e uma simples questao de

grau, mas surge quando 0 e de facto urn cornplexo de

concomitantes mas

au

(I ('( IN( '1'.1'1'( I Ill" 11I1{I'JI( I

casoque aquilo que se pode

asoecto coisas e demasiado trivial

clt-signar como 0

I'a,a poder explicar 0 debate acerca do direito. Alem dis.so, so

IlIlIa parte pequena e sem importancie das teorias do

tlileilo rnais e controversas se preocupa corn a correccao do

11 .... 0 das «direito primitive» ou «direito intemacional»

para descrever os cases a que sao aplicadas convencionalmente.

Quando sobre a aptidao relativamente geral das

reconnecer e citar exernplos de leis e sobre quanta se sobre 0 caso-padrao de urn sistema juridico,

p.ueceria se poderia facilmente por fim a questao persistente

.. () que e 0 simplesmente expr'imindo uma serie de reco~-

(I;r coes do que e familiar. Por que razao nao nos Iimi tamos a ~epet1r .1 descricao esquematica dos aspectos salientes de urn SIstema iuridico a qual pusernos (na pagina 15), talvez de fo~a f .ptimista, na boca de urn homem instruido? Entao pode~os dizer .. implesrnente: «tal e 0 caso~padnio daquilo que se ,quer dizer corn «direito» e «sistema juridico»: lembrem-se de que, alem deste~ casos-

padrao irao encontrar tambern conforrnacoes na vida SOCIal que, f'mbora' partilhem de alguns destes aspectos salientes, tambe~

• .arecem outros, Sao casos controvertidos, relativamente aos qU~lS II;}.O pode haver argumentos conclusivos pro ou contra a sua classifi-

.:al.;ao como direito».

Urn tratarnento da questao seria agradavelmente breve. Mas

nao mais nada a recomenda-lo. Porque, em primeiro e

«Iaro que que se sentern rnais perplexes com a

«0 que eo direito?» nao se esqueceram e nao ~u~ se Ihes recordem os Iactos familiares que esta resposta esquematlca lhes

oferece. A perplexidade profunda que tern mantido viva a pergunta,

esquecimento ou de

dos a que a palavra

.rinda, se considerarmos os tenTIOS da nossa urn sistema juridico, e evidente que esta pouco

afirrnar que num easo-padrao aparecern

especies. Isto e assirn, porque quer 0 quer 0

os apareeem nesta breve como elementos

faz do que

10

casos e autoridade para fazer leis e que sao criados um tribunal ou urn poder legislativo.

Este breve tratamento da questao, 0 qual pouco mais do que

recordar ao seu autor as convencoes existentes que regem 0 uso das palavras «direito» e «sistema juridico», e, por isso, inutil. Claramente, o rnelhor caminho consiste em diferir a formulacao de qualquer resposta a questao «0 que e 0 direito?», ate que tenhamos descoberto aquilo que existe acerca do direito que tern efectivamente confundidc os que fizerarn essa pergunta ou tentaram responder-lhe, mesmo que a sua familiaridade com 0 direito e a sua capacidade para reconhecer os exernplos estejam fora de questao. Que mais querem saber e por que razao querern sabe-lo? A esta questao pode dar-se algo que se assemelhe a uma resposta de ordem genal. Porque ha certas questoes principais recorrentes que tern ccnstituido urn foco constante de argurnentos e contra-argumentos sobre a natureza do direito e tern provocado afirrnacoes exageradas e paradoxais sobre 0 direito, tais como as que ja referimos, A especulacao sobre a natureza do direito tern uma historia longa e complicada: todavia, vista em retrospectiva, e nitido que se centrou quase continuarnente sobre alguns pontos principais. Estes nao foram gratuitamente escolhidos ou inventados pelo prazer da discussao academica: dizem respeito a aspectos do direito que parecem naturalmente dar origem a incompreensoes em todos os tempos, de tal forma que a confusao e uma necessidade c~nsequente de rnaior clareza acerca deles podem coexistir mesmo nos espiritos de homens avisados, dotados de firme mestria e conhecimento do direito.

2. Tres questoes recerrentes

Distinguiremos aqui tres dessas principais questoes recorrentes e mostrarernos rnais tarde por que razao surgem juntas sob a forma de urn pedido de ,d(![i1Jiriio .. de direito ou de uma resposta a questao «0 que e 0 d,ireii~?~~"ou em questoes formuladas de forma rnais obscura. tais como «0. que e a natureza (ou a essencial.do direitor».

Duas destas questoes surgem do seguinte modo: a caracteristica geral mais proeminente do direito em todos os tempos e lugares consiste em a sua existencia significa que certas especies de

conduta humana SaP facu.ltativas, mas obrigatorias'

sentido. Contudo, esta caracteristi~a- aparentemente simples do direito nao e de .cto simples, porque dentro da esfera cia conduta obrigatoria nao facultativa, podemos distinguir formas diferentes,

(I ('(IN( '1'11(1 III IIIHI'II(I

II

., vr nt ido primeiro e mais simples em que a conduta ja nao e 1111 1I11 .. t iva ocorre quando urn homcm.i:Jon;ago a fazer (}que outro

1111" du, HaO porque seja no de que 0

'WII 10lPO e ernpurrado ou mas porque 0 outro 0 arneaca

• Itlll conscquencias desagradaveis se de recusar. 0 assaltante arm ado "1 I 1("lIa <l sua viti rna que lhe entregue a bolsa e ameaca que the da urn III (I sc esta recusar: se a vitirna acede, referimo-nos a rnaneira por '1"1" lui forcada a agir assim, dizendo que foi obrigaflq.a agir assirn. ",II" alguns, tern parecido clare que nesta situacao em que urna IW'.SOLI da uma ordern a outra baseada ern ameacas, e, neste sentido .I .. «ubrigar», 0 obedecer, ternos a essencia do direito. ou, "do rnenos, «a chave da ci~ncia do direito»!". E este 0 ponto de "",I ida da analise Austin, a qual tanto tern influenciado a ciencia do dircito inglesa.

Nao ha duvida, claro, de que urn sistema juridico apresenta II «qucntemente este aspecto, entre outros. Urna lei penal, que declara ',('1 certa conduta crime e que estatui a punicao a que 0 infractor se ·.lIjeita, pode parecer ser a situacao facilrnente identificavel do .• ·.~altante arrnado: e a unica diferenca pode parecer ser urna .dativamente somenos irnportancia, a de que, no caso das leis, as ".dens sao dirigidas geralmente a urn grupo que obedece em regra a lais <>frlens::Mas;poratraenteque'possapareceresta reducao do Inu-)meno complexo do direito a este simples elernento, descobriu-se 'I lie , quando exarninada de perto, e urna distorcao e uma fonte de .onfusao, mesmo no caso de urna lei penal em que uma analise nestes I crrnos simples parecemais plausivel. Entao como diferem 0 direito e .1 obrigacao juridica das ordens base ada em ameacas e como se u-lacionam com estas? Tal tern sido em todos os tempos uma questao nuclear latente na pergunta ,,0 que e 0 direito?».

U rna segunda de tais questoes surge de urn segundo modo em que uma conduta pode nao ser facultativa, mas obrigatoria. As regras morals impoern obrigac;6es e certas zonas de conduta da livre opcao do individuo de agir como lhe apetece. Tal como urn sistema ,uddico obviarnente contem elementos estreitamente Iigados corn os casos de ordens baseadas ern arneacas, contem obvia e igualmente elementos estreitamente aspectos moral. Igualmente em ambos os casos existe urna

dificuldade em .identificar precisarnente a e uma de

ver uma identidadena sua conexao estreita. Nao so 0

Austin, ob. cit, Ut;;ao I, pag. 13. Ele acrescenta: «e da moral».

(*) No "the key to the science

12

()ULSTOLS I'LRSISTENTES

e quer

todos os sistemas juridicos.internos de certas exigencias morais fundamentals. 0 homicidio e 0 uso violencia sao apenas os exernplos mais entre as proibicoes do direito e da moral. Mais uma a de justica, que parece unir ambos os campos: e sirnultanearnente uma virtude especial mente apropriada ao direito e a mais juridica das virtudes, Pensarnos e falamos de «justica, de harmonia com 0 direito» e, todavia, tarnbern de ou injustice das leis.

Estes sugerem 0 ponte de vista que 0 direito e mais bern

compreendido como urn ou da justica e de que a respectiva congruencia com os prmcipios da moral e da justica e da sua mais do que a sua por ordens e ameacas. Esta e a doutrina caracteristica nao so das teorias escolasticas do natural, mas tambern de alguma teoria juridica con temporanea que se rnostra critica face aoepositivismo» juridico herdado de Austin. Porern, aqui de novo as teorias que esta assirnilacao estreita do direitoe .ci~moral parecern, no firn, confundir frequenteespecie de conduta obrigatoria com a outra e deixar espaco insuficiente para as diferencas em especie entre as regras juridicas e as morais e para as divergencias nas suas exigencias. Estas menos, tao importantes como a sernelhanca e a converque tambern podemos descobrir. Assim a assercao de que

«urna lei injusta e Item 0 mesrno timbre de exagero e

se nao de Ialsidade. que as «as leis do parla-

mento nao sao leis»' ou "0 direito nao e direito».

E caracteristico das oscilacoes entre os extremes, que constituern a da teoria juridica, que aqueles que nao viram na assimilacao

estreita do direito e moral mais do que uma errada do

e a moral urn cornum de

"",'cc,>rn protestado contra em termos

aU.Vh."""". «As profecias 0 que os tribunais

cis 0 que entendo por

I «Non videtur esse' lex quae justa non Santo Agostinho I. De Libera

Arhitrio, 5; Sao Tomas de Aquino. Summa Theologica. Quae, XCV, Arts. 2.4.

2 Holmes, loc cit.

(I ('( IN( 'I'll< I III'. I)IRI'.IT( I

1 \

pl'l" menos em geral, em regras, dificilmente podia ser posta em .Iu vida ou tida como dificn~de-'"Compreender. Quer aqueles que ('Il(ontraram a chave da compreensao do direito na nocao de ordens h.rscadas em ameacas. quer os que a encontraram na sua relacao com ,I 1II0ral ou a justica, todos falarn de igual forma do direito como (1Il1teodo regras, se e que nao consistindo Iargamente em regras. ('onludo, subjazern a muitas das perplexidades acerca da natureza do .hrcito a insatisfacao, a confusao e a incerteza respertarites a esta 1I0l,:aO aparenternente nao problernatica. 0 que sao regras? 0 que .. ignifica dizer que uma regra existe? Os tribuna is aplicam na ,calidacle regras ou fingern merarnente faze-lo? Uma vez que a nocao ,.cja questionada, como tern sido espedalmeote na teoria juridlca .Icste seculo, surgemimportantes divergencias de opiniao. Lirnitar-

nos-emos a esboca-las aqui.

Claro que e verdade que existern regras de muitos tipos difercntes, nao so no sentido obvio de que, ao lado das regras juridicas. Ita regras etiqueta e de linguagem, regras de jogos e clubes, mas tarnbem no sentido rnenos obvio de que, mesmo dentro de qualquer destas esferas, as realidades que se chamam regras podem surgir de modes diferentes e podem ter relacoes rnuito diferentes com a conduta a que dizem respeito. Assim, mesmo dentro do direito, algumas regras sao estabelecidas atraves de legislacao: outras nao sao feitas por nenhum acto intencional. Mais importante do que isso: algumas regr.as.sao.,.imp.~r~~!ya~ no sentido de que exigeIIlqueas pessoas se comportem de cert~.§ .. J!u!n!;:iras, v.g. se abstenharn de violencias-ou paguern impostos, quer 0 desejern fazer, quer nao: outras regras, como as que prescrevern gsprocedimentos, Iorrnalidades e condicoes para a celebracao de casamentos, testamentos ou contratos, indicarn 0 que as pessoas devern fazer para efectivarern os seus desejos. 0 mesmo contraste entre estes dois tipos de regras pode tarnbem ver-se entre aquelas regras de urn jogo que proibern certos tiPDS de conduta, sob corninacao de um castigo Gogo contrario as regras ou insultos ao arbitro) e aquelas que estabelecern 0 que deve fazer-se para rnarcar pontos 01.1 para ganhar. Mas mesmo se nao atendermos por ora a esta cornplexidade e considerarrnos apenas a pr-irneir'aespecie de regra (que e tipica do direito criminal) encontrarernos. mesrno entre autores conternporaneos. a maior divergencia de pontos de vista quanta ao significado da assercao de que existe uma regra deste tipo imperativo simples. Na verdade, alguns acharn a descricao total mente misteriosa.

A nocao que, a principio, estamos talvez natural mente tentados a

dar ideia aparenternente simples de uma regra irnperat iva tern em

II

breve de ser abandonada. E que dizer que existe urna regra significa somente que urn grupo de pessoas, ou a rnaior parte destas, se comporta «como regra», is to e geralmente, de urn modo especffico similar, em certos tipos de circunstancias. Assirn, dizer que em Inglaterra ha uma regra a estabelecer que os homens nao devern usar chapeu na igreja ou que uma pessoa se deve levan tar quando se toea «Deus Salve a Rainha» '? significa apenas, neste aspecto da questao, que a.maior parte das pessoas faz geralrnente estas coisas, Clararnente q~e is to nao e suficiente, mesmo se transmite parte do que se quer dizer. A rnera convergencia de comportamentos entre mernbros de urn grupo social pode existir (todos podem tornar cha regularmente ao pequeno alrnoco ou ir semanalmente ao cinema) e contudo pode nao exisrir uma regra a exigi-lo. A diferenca entre as duas situacoes sociais, de meros comportamentos convergentes e da existencia de uma regra social, mostra-se frequentemente de forma Iinguistlca. Ao descrevermos a ultima podernos, em bora nao seja necessario, usar certas palavras, que seriarn enganadoras se so quisessernos afirrnar a primeira. Estas palavras sao «ter de» (0), "dever»(*"), «ter 0 dever

d ("0) • 'lh -

e» ,as quais parti am de certas funcoes comuns nao obstante as

diferencas, 'ao indicarem a presenca de urna regra que exige certa conduta. Nao ha em Inglaterra qualquer regra, nern e verdade, que todas as pessoas tenham de au tenham 0 dever de ou devarn ir ao cinema todas as sernanas: so e verdade que ha urn habito regular de ir ao cinema todas as semanas. Mas lui uma regra a estabelecer que os homens devem descobrir a cabeca na igreja.

Entao, qual e a diferenca crucial entre 0 comportamento habitual meramente convergents num grupo social e a existencia de uma regra de que as palavras «ter de», «dever» ou «ter 0 dever de» sao muitas vezes urn sinal? Na verdade, aqui os jurisras teoricos tern-se dividido, especial mente nos nossos dias, quando varias coisas trouxeram esta questao para a prime ira linha. No caso de regras jurfdicas e muitas vezes sustentadn que a diferenca crucial (0 elemento de « ter de» ou «ter 0 dever de») reside no facto de que os desvios de certos tipos de comport(!mento serao pruvavelmente objecto de reaccao hostil, e, no caso das regras jurtdicaa.serao por funcionarios. No caso daquilo a que podern charnar-se rneros habitos de grupo,

(0) Referenda ao hino nacional britanico. No original ingles, "God S(/ve the

Queen».

(0') No original ingles .• must",

( ••• ) No original ingles, «should»,

( •••• ) No original ingles, to.,

()('(IN('I'IT(IIIIIIII<I'11(1

I"

coruo 0 de ir sernanalmente ao cinema, os desvios nao sao objecto de (asligo ou rnesrno de censura: mas sernpre que ha regras que exigem , «rta conduta, mesrno regras nao juridicas, como a que que os hornens descubrarn a cabeca na igreja, algo deste tipo e provavel que

I ("sui te do casu de regras juridicas, a consequencia

prcvisivel e e organizada de forma oficial, enquanto que no

. aso nao juridico, ernbora seja provavel urna reaccao hostil serneIhante perante 0 desvio, esta nao C organrzada. nem definida em substancia.

E que a previsibilidade docastigo e urn aspecto importante

das regras juridicas: mas nao e possivel aceitar isto como uma descr icac exaustiva do que se quer dizer com a afirmacao de que urna regra social existe ou do elernento «ter de» OU «ter 0 dever de» abrangido nas regras. Ha rnuitas objeccoes contra esta descricao em termos de previsibilidade, mas urna em particular, que caracteriza toda urna escola teoria juridica na Escandina via, merece consideracao cuidadosa, E que, se examinarrnos de perto a actividade do juiz ou do Iuncionario que pune os desvios das regras juridic as (ou os particulares que reprovarn ou criticarn os desvios das regras nao juridicas), vemos que as regras estao envolvidas nesta actividade de uma maneira que a descricao em terrnos de previsibilidade" deixa praticamente por explicar. Porque 0 juiz, ao punir, torna a regra como seu guia e a violacao da regra como a razao e iustiiicacao para punk 0 autor da violacao. Ele nao considera a regra como uma afirmacae de que ele e outros previsivelrnente punirao os desvios, crnbora urn espectador pudesse considerar a regra precisarnente desta rnaneira. 0 as pee to de previsibilidade da regra (ernbora suficientement~ real) e irrelevante para os seus objectivos, enquanto que 0 respective estatuto como guia e justificacao e essencial. o mesmo e verdade quanto as censuras inforrnais proferidas por causa violacao de regras nao juridicas. Tambern estas nao sao rneras reaccoes previsiveis aos desvios, mas alga a que a existencia da regra serve de guia e e considerado como justificacao. Por isso, dizernos que censuramos ou castigamos urn homern porque violou a regra e nao rnerarnente que era provavel que 0 censurariamos ou castigar iamos.

Contudo, entre os crrticos que suscitararn estas objeccoes a descricao em terrnos de previsibilidade, alguns confessarn que ha algo de obscuro: algo que resiste a urna analise em terrnos

(0) No original ingles, «predictive (1CCO£41'I/»,

16

QUESTGES PERSISTENTES

dar?s: precisos e factuais. Que pode haver numa regra, para da

pumcao ou censura regulares e, POI' isso, previsiveis "'"""IUt;::AC::' d:s~iam dos padroes usuais de conduta, que a distinga de urn habito de grupo? Pode realmente existir algo para alern destes ~Iar~:nente determinavsjg algurn elemento extra que guie 0 eo justffique ou lhe de uma razao para purrir? A dificuldade de dizer 0 que e exactarnente este elernento extra levou estes crrticos da teoria da previsibilidade neste ponto a insistir em que toda a referenda a regras e ao uso correspondeme palavras como «deve» «devia» e «impunha-se ; esta afectada pOI' uma confusao que talvez aumente a respectiva importancia aos olhos dos homens, mas nao tern base r~cional. Nos apenas pensamos, assirn argument am tais criticos, que ?a ~l~o na re~ra que nos vincula a fazer certas coisas enos guia e jusnfica a faze-las, mas isto e uma ilusao, ainda que se trate de uma ilusao util. Tudo 0 que hit para alern dos factos clararnente determin~veis do comportamento de grupo e da reaccao previsivel ao desvio, sao os nossos «sentimentos» poderosos de cornpulsao para nos c~mportarmos de harmonia com a regra e para agir contra os que nao . se comportam assirn, Nao reconhecernos estes sentirnen tos por ~q~d,o que sao, mas imaginamos que ha algo externo, algurna parte mv~s~vel da estrutura do universe que nos guia e fiscaliza nest as a~tlVldades. Estamos aqui no dominio da ficcao, com 0 qual se tern dito que 0 direito tern estado sempre ligado .. E so porque adoptarnos est a fiq;ao, que podernos falar solenemente do governo «das leis, nao dos homenss. Este tipo de critica. quaisquer que sejam os meritos das suas afirmac;:oes positjvas, pede, pelo rnenos, urna elucidacao ulterior

entre regras sociais e rneros convergentes de

"'~,~y,+~ distint;;ao e crucial para a compreensao do

primeiros livro trata disso,

acerca da natureza das regras juridicas nem

todavia, a forma extrema de da propria

urna regra vinculath';a como fictfcia. Pelo

contrario, a forma de cepticismo que mais tern na Ingla-

terra enos Estados Unidos convida-nos a 0 ponto de

que urn sistema jurfdico e

imartamente por regras, Nao restarn

casos que precledlenltes em que as regras estao ';;;'U"',UAU. Nos casos mais

() ('()N( 'I·no Ill· 1)11<1':110

II

lui sernpre uma escolha, 0 juiz tern de escolher entre sentidos alternaII vos a dar as palavras de uma lei ou entre interpretacoes conflituan-

It's do que urn precedente E so a de que os

~ descobrem» 0 direito e nao 0 » que isto e

.1'. suas decisoes como se feitas com toda a facilidade

dc regras claras sern intromissao da escolha do juiz.

As regras tel' urn nucleo central de sentido indis-

<lit ivel, e em casos pode parecer dificil irnaginar que surja

uma discussao acerca do sentido de uma regra. A previsao do art.? 9.0 da Lei dos Testamentos'') de 1837, que estabelece que deve haver duas

rcstemunhas em testamento, pode razoavelmente parecer que

11;"\0 dara a problemas de interpretacao. Contudo, todas as

rcgras tern uma penumbra de incerteza em que 0 juiz tern de escolher entre alternativas, Mesmo 0 sentido da previsao aparenternente

mocente Lei dos T estamentos de que 0 testador deve assinar (I

testamento revelar-se duvidosa em certas circunstancias. Ese 0

I cstador usou urn pseudonimo? Ou se alguern pegou na mao dele para Iazer a assinatura? Ou se ele escreveu apenas as suas iniciais? Ou se de pos 0 seu nome complete, correcto e scm auxilio, mas no principio da primeira pagina, em vez de no fim da ultima? Poderiarn ser todos estes casos considerados como «assinar», no sentido da regra iuridica?

Se tanta incerteza pode surgir nas humildes esferas do direito privado, quantas mais 11aO encontraremos nas frases grandiloquas de uma constituicao, por exernplo nos Quinto e Decimo-Ouarto Aditamentos ill. Constitutcao dos Estados Unidos, quando se estatui que ninguem sera «privado da vida, liberdade ou propriedade sern a observancia dos tramites legais» ( •• )? Acerca disto disse urn autor' que 0 sentido desta frase e na realidade bastante claro. Significa que «nenhum w sera x ou y scm z, sendo que w, x, y e z

podem assumir quaisquer dentro de urn extenso conjunto».

Para ser ainda mais incisive, os recordam-nos que nao so as

regras sao incertas, mas a delas pelo tribunal pode ser

HaO revestida de autoridade, como tambem definitiva. Tendo em

conta isto, nao sera a direito como essencialmente

(OJ No original "Will.~ Act».

Traduzimos til celebre expressao "due process law» por observancia dos

triimites

IX

uma questao de regras urn enorme exagero, se nao rnesmo urn erro? Tais pensamenros levam-nos a negacao paradoxa] que ja citamos: «As leis sao fontes de direito, nao parte do proprio direito» ',

3. Defini~ao

Aqui estao, pois, as tres-questoes recorrentes: Como difere 0 direito de ordens baseadas em ameacas e como se relaciona com estas? Como difere a obrigacao juridica da obrigacao moral e como esta relacionada com esta? 0 que sao regras e em que rnedida e 0 direito urna questao de regras? Afastar duvidas e perplexidades respeitantes a estas tres questoes tern srdo 0 principal objective da maior parte das especulacoes sobre a «natureza» do direito. E possfvel agora ver por que razao estas especulacoes tern sido geralrnente concebidas como urna procura de uma definicao do direito, e tam bern por que razao pelo rnenos as forrnas familiares de defiriicao tern feito tao pouco para resolver as dificuldades e as duvidas persistentes. A definir;ao, como a palavra sugere, e primariamente urna questao de tracado de linhas ou de distincao entre uma especie de coisa e outra, as quais a linguagem delimita por palavras distintas.

A necessidade de tal tracado de Iinhas e muitas vezes sentida por aqueles que estao perfeitamente a vontade com 0 uso no dia a dia da palavra em questao, mas nao podem exprimir ou explicar as distincoes que, segundo sentem, dividem uma especie de coisas de outra, Todos nos estarnos por vezes nesta provacao: e fundamentalmente 0 caso do hornem que diz: « Sou capaz de reconhecer urn elefante quando vejo urn, mas nao sou capaz de 0 definir», A mesrna provacao foi expressa pelas famosas palavras de Santo Agostinho? acerca da nocao de tempo. «0 que e, pais, 0 tempo? Se ninguem me pe.rgu:t;ttar, eu sei: se desejar explica-lo aquele que me pergunta, nao sei». E deste modo que mesmo habeis juristas tern senti do que, ernbora conhecam 0 direito, ha muito acerca do direito e das suas relacoes com outras coisas que nao sao capazes de explicar e que nao cornpreendern plenarnente. Tal como urn homem que e capaz de ir de urn ponto a outro numa cidade familiar, mas nao e capaz de explicar ou mostrar a outros como faze-Io, aqueles que insistem por uma definicao precisam de urn mapa que dernonstre claramente as

I GraY,loc. cit.

CQrtfessiol'les, XIV, 17.

(l ('( IN( 'li,l'l( l III IlIRliJl( l

I (·I41I,,:i)cs tenuernente sentidas entre 0 direito que conhecern e as oru ras coisas.

Por vezes, nesses casos a uma

11111 tal mapa: a um so e ao rnesmo tempo, pode tarnal'

1"IlIClPlO que guia 0 nosso uso de uma palavra e

iuanifestar relacoes entre 0 tipo de fenomenos a que nos aplicarnos a p.rlavra e outros fenomenos. Diz-se por vezes que a definicao e «rneramorrte verbal» ou «so relativa a palavras»: mas isto pode ser muito .-nganadcr, quando a expressao definida e de uso corrente, Mesmo a .k-Iinicao de urn triangulo como «uma figura rectilinea de tres lados», ou a definicao de elefante como um «quadrupede distinto dos outros pela posse de uma pele grossa, presas e tromba» elucida-nos de uma Iorrna modesta, quer quanto ao uso-padrao destas palavras, quer quanto as coisas a que as palavras se aplicarn. Uma definicao deste npo familiar faz duas coisas de irnediato. Simultanearnente fornece um codigo ou formula de traducao da pal a vra para outros rcrmos bem conhecidos e localiza-nos a especie de coisa para cuja referencia a palavra e utilizada, atraves da indicacao dos aspectos que partilha em comurn com uma familia mais vasta de coisas e dos que a distinguem de outras da mesrna familia. Ao procurar e ao descobrir tais definicoes, «nao estamos simplesmente a olhar para palavras ... mas tambern para as realidades relativamente as quais usamos palavras para delas falar, Usamos urn conhecimento agucado das palavras para agucar a nossa percepcao dos fenomenos» ".

Esta forma de definicao (per genus et differentiam), que se vii: no caso comezinho do triangulo ou do elefante, e a mais simples e, para alguns, a mais satisfatoria, porque nos da urna serie de palavras que pode ser sernpre substituida pela palavra definida, Mas nem sernpre esta disponivel, nem e sernpre clarificadora, quando disponivel. o seu sucesso depende de condicoes que frequenternente nao estao preenchidas. A principal entre estas ultimas e que devia haver uma familia mais extensa de coisas ou genus, relativamente a cuja natureza estamos esclarecidos e dentro da qual a definicao localiza 0 que define; porque, clararnente, uma definicao que nos diz que algo e membro de uma familia nao nos ajudar, se tivermos apenas ideias vagas ou confusas quanto a natureza da familia. E esta exigencia que, no caso do direito. torna inutil esta de definicao, porque aqui nao ha uma categoria geral bem conhecida e familiar, de que odireito seja mernbro. 0 mais obvio candidate para uso deste

I J. L Austin. "A Plea for Excuses". Proceedings the Aristotelian

vol. 57. (1956-7), pag. 8.

2()

()lll,S,),OliS l'I"{SISTliNTliS

e a de

o concerto de regra, como causador de perplexidade como 0 do proprio que definicoes de direito que comecarn pOl' identificar as leis como uma

de regras, normal mente nao aurnentam mais a nossa compreensao do direito, Para isto, exige-se algo de rnais fundamental do que uma forma de definicao que seja utilizada com sucesso para localizar urn tipo especial e subordinado dentro de urn tipo gene rico de coisa, familiar e bern conhecido.

Ha, contudo, formidaveis obstaculos ulteriores ao uso vantajoso desta simples forma de definicao no caso do direito. A suposicao de que uma expressao geral possa ser definida deste modo baseia-se na assuncao tacita de que todos os casos daquilo que vai ser definido como triangulo ou elefante tenharn caracteristicas comuns que sejarn referidas pela expressao definida. Claro que, mesmo nurn estadio relativamente elernentar, a existencia de casos de fronteira irnpoe-se a nossa atencao, e tal mostra que pode ser dogmatica a assuncao de que varies cases de um terrno geral devern ter as mesrnas caracteristicas. Muito frequenternente 0 uso comum, ou rnesmo tecnico, de urn termo e «aberto» , na rnedida em que nao proibe a extensao

termo a casos em que apenas algumas das caracteristicas concomitantes estao presentes, Isto, como ja notamos, ao direito internacional e quanta a certas formas de modo que e sempre possivel argumentar de

a favor e contra extensao. 0 que e mais

e que, excluidos tais casos os varies casos de

urn termo geral estao frequenternente entre si de mane ira

diferente simples de definicao.

i'1U<:UI.Jl!J . .i:lt como quando se fala do .... pe» de um uma montanha. Podem estar

a um elernento central. Ve-se esse IJ"I"'<l,,,,,,,,U da palavra «saudavel» nao so a urn

i'l No original

(1 ('( IN( '1:(11 1111 1 JII{I'IT( 1

'I

IlIUS tambem relativamente as Iinhas, estacoes, carregadores ou a IIl11l1 sociedade anonima e regido por este tipo de principio umncaoor

Ha, claro, muuos outros tipos de alem da forma tradi-

I Ie ma] muito simples que debaternos, mas parece nirido, quando IfTordamos a natureza das tres questoes principais que identificamos.

I oUILI subjacentes a questao recorrente «0 que e 0 direito?», que nada de suficientemente conciso, susceptfvel de ser reconhecido como uma dcfinicao, lhe dar resposta satisfatoria. As questoes subjacentes ',;to dernasiado diferentes umas das outras e demasiado fundamentais 1'.ll"a serem capazes deste tipo de resolucao. A historia das tentativas para dar definicoes concisas mostrou isso. Contudo, 0 mstinto que

I requentemente reconduziu estas tres questoes conjuntamente a urna (mica pergunta ou pedido de definicao nao foi mal orientado: pOl-que, como mostraremos no decurso deste livro, e possivel isolar e (aracterizar urn conjunto central de elementos que formam uma parte cornum da resposta a todas as tres questoes. Quais sejarn estes «lcmentos e por que razao merecern 0 irnportante lugar que lhes esta reservado neste livro, tal evidenciar-se-amelhor, se considerarmos primeiramente em detalhe as deficiencias da teoria que tanto tern dominado a ciencia juridica inglesa, desde que Austin a expos. Esta ieoria consiste na pretensao de que a chave da eompreensao do direito se encontra na nocao simples de urna ordern baseada em ameacas, que 0 proprio Austin denorninou "«comando». A investigacao das deficiencias desta teo ria vai ocupar os tres proxirnos capitulos. Ao cr itica-la primeiro e ao deixar para os ultimos caprtulos do livro a analise da sua principal rival, nao atendemos conscientemente a ordem historica por que a moderna teo ria juridica se desenvolveu: porque a pretensao rival de que 0 direito e mais bem cornpreendido atraves da sua conexao «necessaria» com a moral e uma doutrina mais antiga, que Austin, tal como Bentham antes dele, tomou como alvo principal de ataque. A nossa desculpa, se se precisar de alguma, para este tratamento nao historico, reside em que os erros da teoria irnperativa sao uma rnelhor bussola para a verdade, do que os das suas rivais mais cornplexas.

Em varies pontos deste 0 discussoes de

casos de fronteira em que os do direito sentirarn duvidas

na aplicacao da expressao ou «sistema , mas a

resolucao sugerida para tais duvidas, que

constitui apenas urna preocupacao 0 seu

objective nao e, fornecer uma urna

regra por a qual pode ser

uma

analise melhorada da estrutura distintiva de urn sistema juridico interno e fornecendo uma rnelhor compreensao das semelhancas e diferencas entre 0 direito, a coercao e a moral, enquanto tipos de fenornenos sociais. 0 conjunto de elementos identificados no decurso da discussao critica dos proxirnos tres capitulos e descritos em detalhe nos capitulos V e VI serve este proposito atraves de forrnas que sao dernonstradas no resto do livro. E por esta razao que sao tratados como os elementos centrais no conceito de direito e de prirneira importancia na sua dilucidacao.