UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE QUITO

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

COLEGIO DE JURISPRUDENCIA

Acción de
Incumplimiento
Características y Análisis de la Acción

Daniel Noroña
12/8/2010

INTRODUCCIÓN

Dentro del nuevo marco constitucional y jurídico del país han surgido nuevas
instituciones del Derecho Procesal Constitucional que buscan tutelar y efectivizar los
Derechos categorizados en la Constitución. Los Derechos Constitucionales dentro de la
nueva doctrina neo-constitucionalista, son de directa e inmediata aplicación tal como lo
promulga el artículo 425 de la constitución donde se habla sobre la supremacía de la
Constitución sobre el resto de normas. Se la ha llamado a esta norma la norma de normas,
por lo mismo dentro de este ámbito es obligación de los jueces aplicarla mediante sus
sentencia y al legislador desarrollarla mediante la creación de Leyes que versen sobre
derechos primordiales que están expuestos en la misma.

Uno de los deberes del Estado es el de garantizar y tutelar los Derechos que la constitución
determina, al igual que garantizar que la justicia sea impartida de manera equitativa y por
supuesto de manera justa. El Estado está presente, como parte de sus atribuciones, para
proteger al ciudadano sus derechos, asegurar que nadie los viole y asegurar que en todas
instancias donde el Estado tenga que imponer su presencia, mediante sentencias o
resoluciones, los Derechos de los individuos o de los sujetos en el Ecuador no estén sujetos
arbitrariedades. He ahí cuando entra la acción por incumplimiento como se explica en el
artículo 95 de la Constitución de la República.

“Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación
de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando
la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de
hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte
Constitucional.”

1. ¿Qué son las Garantías?

En primer lugar debemos observar que es la acción de protección que entendemos que es
una acción constitucional. En el título tercero de la constitución se dedica enteramente a
disponer de los métodos por los cuales los ciudadanos pueden exigir de una manera efectiva
al Estado sus derechos, o mas bien dicho que este garantice el cumplimiento de estos. Por
último podemos entender que “es preciso tener en cuenta que sobre toda manifestación de

2
garantía, cualquiera sea el contexto jurídico en el que se la cita radica una noción de
aseguramiento o tutela que rige extensivamente en el campo jurídico.”()1

1.1. Garantías Normativas

En fin podemos observar que la garantía es la manera que el Estado facilita al ciudadano
para que ejercite sus derechos y los materialice en la práctica. En nuestra constitución en el
artículo 84, donde establece que todo órgano con potestad normativa tiene la obligación de
mediante la expedición de sus respectivos actos normativos, desarrollar y garantizar la
efectiva aplicación de los Derechos y Principios constitucionales. Lo cual nos lleva que la
primera noción garantista que la Constitución de Montecristi hace es de carácter
legislativo/normativo. En general o doctrinariamente este tipo de garantía se ha expuesto
como la garantía normativa, esto quiere decir que los derechos se velan mediante el
desarrollo de leyes dentro del ordenamiento. Cabe recalcar que no solo se busca modelar
positivamente derechos mediante las leyes, ya que debemos diferenciar dos tipos de
garantías normativas, las garantías normativas de carácter nacional y las de carácter
internacional que Derechos Fundamentales también son positivizados y normados mediante
la aplicación de Convenciones Internacionales de Derechos Humanos. De igual manera esta
modalidad internacional aplican para surgir como fuente obligacional para el Estado donde
este module su normativa nacional a lo que cada Tratado pide. 2 Por ende le orden
internacional también tiene una función normativa garantista en el sentido de que genera
obligaciones al Estado para que este garantice la inviolabilidad de ciertos Derechos. En
adelante vamos a ver como en si la justicia y el Derecho Internacional influyen bastante en
la aplicación de convenios internacionales que fungen como garantía para los ciudadanos
donde se puede obligar al Estado a que cumpla las exigencias que el orden jurídico
internacional lo solicite.

1.2. Garantías Jurisdiccionales

1 Silva Portero, p. 56

2 IBID, p. 71

3
Al contrario tenemos otro tipo de garantías que son las que más importancia tienen al
momento. En este caso tenemos lo que se conoce como garantías jurisdiccionales ya que
pertenecen al poder judicial y este en virtud del poder jurisdiccional que se le ha sido
otorgado busca frenar amenazas y frenar violaciones a los Derechos Humanos. En ese
aspecto el Pacto de San José en el artículo 25 estipula que todo ciudadano tiene el Derecho
de acudir a su respectiva función judicial y solicitar las respectivas acciones y recursos para
tutelar salvaguardar sus Derechos Fundamentales ante violaciones por parte de individuales
o el propio Estado.3 Silva Portero señala que los que efectivamente deben buscar las
acciones jurisdiccionales es que en lo máximo de su capacidad puedan proteger y tutelar los
Derechos individuales de las personas, aunque esa concepción cambia con el neo
constitucionalismo, ya que no solo se pueden tutelar Derechos Individuales, pero todo tipo
de Derechos con tal de que sean Constitucionalizados o estén estipulados en algún tratado
internacional de Derechos Humanos. Dada esa razón se trazan tres tipos de acciones que
pueden presentar para tutelar los Derechos, empero esto es una clasificación ejemplificativa
y general que busca solo exponer como se presentan las acciones ahora.
1.2.1.Acciones Populares, Cautelares y Acciones de Constitucionalidad
Antes en el constitucionalismo social del 98, se aplicaba que el accionante debía ser
auténticamente el afectado y el titular del Derecho. Rafael Oyarte en su ensayo sobre el
Amparo Constitucional se explaya bastante sobre el tema y en varías jurisprudencias se
habla sobre la inadmisión de varias demandas presentadas ante el extinto Tribunal
Constitucional ya que el que era requisito de la demanda de amparo identificar que el
legitimado activo era en efecto el titular. Por ende se encontraban con trabas aquellos que
buscaban amparar derechos colectivos o difusos ya que el titular del derecho no era
determinado. Lo que se entiende por la acción popular es que el accionante no es
necesariamente el titular del Derecho lisiado, solo se debe señalar que hay un daño
producido a un Derecho Constitucional y con eso es más que suficiente para poder ir a
instancias constitucionales. Por otro lado tenemos lo que se entiende como acciones
cautelares. Esto que quiere decir que en virtud de que efectivamente se cumplan con las
disposiciones constitucionales y que se verifique la violación o no del Derecho

3 Art. 25, Pacto de San José, http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html

4
Constitucional se aplican medidas para precautelar el Derecho o la no perpetua violación
del mismo para así no incurrir en un daño mayor si ese es el caso.
Por último cabe recalcar que hay dos tipos más que son las acciones que buscan por un lado
controlar la legalidad constitucional y por otro hacer al Estado responsable por sus acciones
u omisiones de una manera patrimonial, es decir que el Estado repare el daños causado por
la negligencia que este ha demostrado al momento de tutelar los Derechos
Constitucionales.4
Lo que nos concierne en este momento es un análisis profundo sobre lo que es la acción de
incumplimiento que como se explico con anterioridad es la acción que se presenta ante la
Corte Constitucional con el objetivo de exigir un cumplimiento efectivo a las autoridades
públicas sobre sentencias, resoluciones y disposiciones constitucionales. Al igual que la
aplicación del ordenamiento jurídico nacional e internacional (esto quiere decir la
aplicación de tratados y recomendaciones de organismos internacionales especializados en
Derechos Humanos).

2. ELEMENTOS NORMATIVOS DE LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO

El ordenamiento jurídico nacional regula la presente acción mediante dos cuerpos legales
parecidos. Por un lado tenemos a la constitución como la base de todo el ordenamiento y
por otro tenemos a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
y para finalizar se encuentran las Reglas de Procedimiento de la Corte Constitucional que
fueron elaboradas por la Comisión de Legislación y Fiscalización. Es importante señalar
que en toda acción constitucional, se crea una confusión legal ya que en varios casos se
confunde la misma Corte y el usuario. Debido a que esa norma no ha sido derogada se
encuentra todavía vigente por ende no se sabe si se aplica esa norma o la LOGJCC, es un
limbo jurídico debido a que la naturaleza de las reglas no está clara. Esto quiere decir que
no se sabe si se las trata como ley o como reglamente por ende crea un desastre jerárquico-
normativo.
2.1. Constitución de la República

4 Blanco, Gilberto, p. 143

5
El artículo 93 de la Constitución estipula lo que es la Acción de Incumplimiento, pero por
otro lado, tenemos que entender toda la carga previa que lleva a la resolución de este
artículo. En primer lugar mencionamos al artículo primero de la Constitución, el cual indica
que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia. En este aspecto
tenemos que hacer una breve referencia de lo que es un Estado Constitucional. A diferencia
de lo que previamente se conocía como el Estado Social de Derecho o el Estado de
Derecho, nuestro modelo político se diferencia por ser un Estado donde lo que prima es el
orden constitucional, donde se encuentran derechos y principios, los cuales rigen el
ordenamiento jurídico del país. En el artículo 11 numeral 3 se habla que todos los Derechos
serán justiciables y que la falta de norma no puede alegarse para que estos sean reclamados,
por ende es deber primordial del Estado procurar que siempre los Derechos estén
amparados y se den las herramientas suficientes para que los organismos de administración
de justicia puedan aplicar este principio.5 Por otro lado también cabe recalcar que al ser no
solamente una constitución orgánica en esencia, también se la debe tener en un concepto
normativo, ya que como se expresa más adelante en la constitución la norma suprema y la
ley de leyes de nuestro ordenamiento es la Constitución. En este aspecto el artículo 3
numeral primero estipula que:

“Son deberes primordiales del Estado:

1.Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos

establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular
la educación, la salud, l alimentación, la seguridad social y el agua para sus
habitantes.”

Del mismo modo es importante remitirse al Título IX de la Constitución donde se habla

sobre la supremacía constitucional, en especial atención al artículo 425 que se refiere
expresamente al carácter supremo de la Constitución y sobre su jerarquía frente al resto de
normas.
Si observamos al artículo 93 sobre la acción de incumplimiento venmos que entre las
diferentes fuentes del reclamo se encuentran también están incluidos tratados

5 Constitución de la República, art. 11 #3

6
internacionales sobre Derechos Humanos. En este caso podemos concordar con el artículo
(#) de la constitución que indica que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
están sobre la Constitución si pueden proveer de una manera más efectiva la tutela de esos
DDHH, es decir que puedan proveer una protección más efectiva de esos Derechos. Por
otro lado hay tratados que están al mismo nivel de la constitución y otros por debajo de la
misma. En síntesis no se puede saber a ciencia cierta cómo se puede exigir el cumplimiento
de aquellas disposiciones de los tratados si están debajo de la constitución, empero eso
requiere otro análisis sobre el proceso de ratificación de los tratados a nivel nacional.
En general la doctrina indica que en casos de tratados internacionales sobre DDHH, versa
el principio pro hominis y por lo tanto el juzgador o el Estado deberán aplicar el Derecho
que sea más favorable para el ser humano. Esta se la toma como una medida para que no
exista confrontación jerárquica aunque en el caso Ecuatoriano es diferente, por
disposiciones constitucionales.6
En todo caso el análisis previamente hecho no es tan válido, porque si uno desglosa el
articulado de la constitución, podemos observar que en si lo que dispone es informes y
sentencias de organismos internacionales de DDHH. Esto se toma por parte de la doctrina
interamericana de DDHH ya que ahí la Comisión de DDHH emite informes sobre
violaciones de los países al igual que el Consejo de DDHH de las Naciones Unidas.
Empero estos organismos no dictan resoluciones legalmente obligatorias, ya que el sistema
internacional no les ha dotado del debido imperio para ejercer esa potestad.

2.2. LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDDICIONALES Y CONTROL

CONSTITUCIONAL
Al estipular que la Constitución es una norma principalista que busca ordenar el marco
jurídico e “inspirar” sus normas, las leyes que desarrollan los principios constitucionales
tendrán un técnica similar para estipular que es lo que buscan hacer. En ese aspecto la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), fue creada por
la Asamblea Nacional para establecer un marco jurídico que permita al ciudadano acceder a
una justicia constitucional y hacer efectivo el reclamo por omisiones o violaciones al

6 Cafiero et. Al, p. 40

7
Derecho Constitucional, en nuestro caso los derechos reconocidos por la constitución al
igual que los principios que están establecidos en nuestra Carta Magna.

Teniendo en cuenta la técnica principialista de la constitución, las normas menores han

tomado el mismo modo de redactarse y por lo tanto nos encontramos con principios
rectores que rigen para diferentes tipos de leyes. En este caso el artículo segundo dispone
principios rectores para la aplicación de la Ley, es decir que principios son los que inspiran
a la ley a ser lo que es. Los cuatro principios de la Ley importan para este caso, ya que
todos son importantes para exigir el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y
de los mandatos legales. El primer principio versa sobre el previamente mencionado pro
hominis, a continuación está el principio sobre la optimización de los principios
constitucionales, que en cierto modo va de la mano del principio anterior, en lo que se
refiere a que el juez dentro de lo que le compete tiene que maximizar la realización de los
principios en la medida que se puedan cumplir. En tercer y cuarto lugar tenemos la
obligatoriedad del precedente constitucional (en los casos que la ley dispone)7, y también la
obligatoriedad de dar justicia constitucional en concordancia con el artículo 86 de la
constitución, numeral primero. En lo que se refiere a los principios estos sirven como la
base para motivar o dar razón del porqué de la existencia de las garantías.

2.2.1.Procedimiento ante la Corte Constitucional según la LOGJCC

Consecuentemente, en la misma ley en el capítulo VII, tenemos el procedimiento per se de
la acción. En el artículo 52 se habla sobre de que versa la acción, que no es más que la
transcripción literal de lo dispuesto en la constitución.
En lo que dispone en su artículo 53 se refiere a la legitimación pasiva, en eso estipula que la
acción procede en contra de toda autoridad pública y en contra de cualquier persona natural
o jurídica, cuando estas presten servicios públicos. De igual manera puede ser el caso de
que un individuo sea obligado mediante sentencia internacional o informe de de comisiones
internacionales de DDHH. Cabe recalcar que antes de presentar la acción, la misma tuvo

7 Los cuales solo nacen de la jurisprudencia de selección entendido en el artículo 436

numeral sexto de la cosntitución.

8
que ya ser reclamada frente a la persona que la incumplió. Si después de 40 días de
presentado el reclamo todavía no se cumple con la obligación, se configura el
incumplimiento y por lo mismo es viable presentar la acción.
La presentación de la demanda es igual que el resto de las acciones, con la única diferencia
que se debe determinar cuál fue la sentencia, norma o informe que se ha incumplido. Por
otro lado la acción puede ser inadmitida, en los casos que se clasifican en el artículo 56, los
cuales son los siguientes:
1. Si la acción es interpuesta para proteger derechos que puedan ser
garantizados mediante otra garantía jurisdiccional.
2. Si se trata de omisiones de mandatos constitucionales.
3. Si existe otro mecanismo judicial para lograr el cumplimiento de la
norma, sentencia, decisión o informe, salvo en los casos en los cuales, de no
admitirse la acción por incumplimiento, se provoque un perjuicio grave e
inminente para el accionante.
4. Si no se cumplen los requisitos de la demanda.

Finalmente si se admite la demanda, se nombra a un juez ponente que en no menos de 24

horas, notificará a la persona accionada para que cumpla o justifique el incumplimiento en
una audiencia que se realizará en el término de dos días, ante la jueza o juez ponente. En
esa audiencia se presentan pruebas y se contesta a la demanda, siguiendo un procedimiento
oral en su mayoría. Dos días después de terminarse la audiencia se elaborará un proyecto de
sentencia y el pleno dictará la sentencia correspondiente en un término de dos días. Esto se
da si no acaecen hechos justificables donde se abre un nuevo periodo de prueba de ocho
días para que se pueda contradecir las nuevas pruebas y se las presente en audiencia.

3. JURISPRUDENCIA
En el último año la Corte Constitucional ha recibido varias demandas por cuestiones de
incumplimiento, empero las más recurrentes versan sobre resoluciones del anterior Tribunal
Constitucional y de la aplicación de Sentencias Constitucionales por jueces de instancia o
de Corte Provincial. Empero no se ha visto una activa participación de los jueces en
resolver sobre normas que vulneren DDHH o sobre informes de organismos internacionales
que sean sobre ese tema.

9
Haciendo un paréntesis aparte, es importante señalar que dentro de la nueva judicatura
procesal constitucional del país se ha formado una cultura casuística. Esto quiere decir que
parte de la motivación de las sentencias surgen precedentes que aunque no sean
obligatorios, sirven como casos análogos que ayudan al juzgador para inspirarse y guiarse
al resolver las causas. En el caso 0016-09-IS, que tiene número de sentencia 003-09-SIS-
CC, la corte en su parte de análisis hace referencia al caso 00854-2008-RA, de la Segunda
Sala de la Corte Constitucional, que es la razón de la demanda, no obstante sirve como
precedente de la Corte para poder hacer un análisis mas profundo de las funciones
específicas de la misma. En este caso se trata sobre una sentencia constitucional que ha sido
sobreseído por la Administración Pública. De igual manera dentro de los considerandos de
la Sentencia, habla específicamente sobre los efectos de la acción dentro del tiempo y de su
alcance en general. De igual manera indica que los deberes del juez es de aplicar el
mandato constitucional y también de hacer efectiva las sentencias constitucionales debido a
su importancia para la garantía y tutela efectiva de los Derechos de los individuos.
Finalmente, como indicamos con anterioridad sobre la importancia de la garantía
constitucional, la Corte también realza aquel carácter de la justicia constitucional, y por lo
tanto determina que la labor primordial del Estado y de la Judicatura Constitucional es
salvaguardar que los ciudadanos no se sientan desprotegidos por su propio poder judicial.

En concordancia tenemos a la sentencia 010-10-SIS-CC, donde se exige el cumplimiento a

la Corte Provincial de Pichincha de una acción de protección para de igual manera proteger
los Derechos consagrados en la Constitución. Esta resalta porque aunque también se va en
contra de la administración pública empero dentro de otra faceta, ya que esto versa sobre
una actual acción de protección y muestra de cierto modo la manera de acelerar el proceso
para efectivizar la garantía constitucional.

4. LA ACCION DE INCUMPLIMIENTO A NIVEL COMUNITARIO Y

REGIONAL

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 Dentro del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia se indica que dentro de
las acciones presentadas ante el organismo recae la acción de incumplimiento, la cual se
refiere a los casos en que un Estado Miembro incumple con disposiciones del Tratado de
Cartagena o de acuerdos regionales, al igual que con sentencias del Tribunal. Son medidas
que de alguna manera aparecen como coercibles, empero están sujetas a los reglamentos y
disposiciones del Tribunal Andino. La acción de incumplimiento está tipificada en el
artículo 24 al artículo 31 del tratado, donde se indica al legitimado activo y al pasivo. El
pasivo es por su puesto el Estado Miembro del tratado que no ha conseguido cumplir con
las obligaciones del Tratado y estas incongruencias pueden ser reclamadas tanto por otro
Estado Miembro y por un ciudadano individual. El proceso también cuenta con dos fases
una preliminar que se presenta frente a la Junta del Tratado que es administrativa donde se
hace el reclamo previo pertinente y también una segunda que es la propia fase judicial que
se presenta frente al Tribunal Andino en Quito.8

Otros países de la región andina internamente también tienen una acción de

incumplimiento, aunque se la conoce como acción de cumplimiento. Al igual que en el país
se da en dos fases que son una administrativa y otra judicial. En el caso de Colombia, se da
mediante una fase previa frente a la judicatura y la fase final se da ante el Consejo de
Estado, lo cual nos encontramos con un control constitucional político. En Colombia se la
conoce como acción de cumplimiento porque se busca el efectivo y eficaz cumplimiento
del orden internacional y del orden legal interno. Por otro lado en Perú se utiliza un control
parecido presentado ante el Tribunal de Garantías Constitucionales pero también con una
fase administrativa previa para presentar un reclamo efectivo de cumplimiento.

5. CONCLUSIÓN
En efecto la acción de incumplimiento es una de las maneras mas efectivas de reclamar
al Estado el cumplimiento del ordenamiento jurídico y velar por nuestros Derechos. En si el
llamarla acción de incumplimiento recae en un vicio léxico ya que le incumplimiento no es
lo que se busca configurar mediante la acción, sino totalmente lo contrario. Aunque eso sea

8 http://www.eumed.net/libros/2009a/490/Accion%20de%20Incumplimiento.htm

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un mero error de lenguaje, se debe tener claro cuales los límites y los alcances que tiene
esta acción frente al marco constitucional del país.
En primer lugar cabe recalcar que las causales de inadmisibilidad deberían ser reformadas
ya que por la inconcurrencia de una de ellas se puede caer en una omisión por parte del
Estado en tutelar los Derechos Constitucionales que pudieren estar violentados. Se debe
buscar la manera en que esta acción no se abuse pero tampoco que no se use, es decir un
punto medio, virtud en todo caso, por parte del legislador para materializar una realidad en
la cual la acción de cumplimiento (llamándole así ahora), sea efectiva y eficaz.
En segundo lugar, un aspecto positivo es la eficacia que se ha mirado que tiene esta acción
en razón del resto de acciones constitucionales. En si podríamos decir que la justicia
constitucional debería ser lo más expedita posible para así no recaer en vicios y de alguna
manera negar la realización y reparación de violación de los Derechos.
Por último la acción de cumplimiento es la manera que tenemos los ciudadanos para poder
hacer cumplir el orden internacional que es bastante frágil. Como se sabe el sistema legal
internacional es un sistema que depende del imperio y voluntad Estatal, pero por otro lado
si se reclama mediante la propia voluntad del ciudadano, como el Estado emana de la
voluntad del pueblo (y en nuestro caso se ha configurado que la soberanía irradia del
pueblo, como lo expone el primer artículo de la constitución de la república), con mas
razón nosotros como sociedad civil estamos con todo el imperio disponible para exigir el
cumplimiento de los tratados y convenios internacionales que consideremos favorecen
nuestra condición de vida de una mejor manera que la de la constitución.
Finalmente cabe recalcar que tenemos que observar a la acción de cumplimiento como una
herramienta eficaz que ayuda al ciudadano a reclamar su Derecho para evitar toda clase de
arbitrariedades y pedir que el Estado cumpla con lo que a este se la ha sido impuesto y con
lo que este se ha obligado.

Bibliografía
Blanco, G. (2003). La Acción de Incumplimiento: Comentarios a las Limitaciones
de su ejercicio. Revista de Derecho: Universidad del Norte (19), págs. 142-160.

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Cafeiro, J. P., Faur, M. R., & Llamosas, E. M. (1996). Tratados Internacionales de
Derechos Humanos. En M. A. Juan Carlos Vega, Jeraraquía cosntitucional de los
Tratados Internacionales (págs. 27-55). Buenos Aires: ASTREA.

OEA, A. 2. (s.f.). Pacto de San José. Obtenido de

http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html

Silva Portero, C. (2008). Las Garantías de los Derechos: ¿Invención o

Reconstrucción? En R. Á. Santamaría, Neo Constitucionalismo y Sociedad.
Quito, Pichincha, Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

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