EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS

FUNCIONARIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Ignacio Coronado Castillo1

SUMARIO
I. Introducción. II. El procedimiento de Acusación Constitucional o Antejuicio. III. El
proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios en el NCPP. IV.
Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIÓN

El pasado 17 de setiembre, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N°

29574, que dispone la aplicación inmediata del nuevo Código Procesal Penal 2 (en
adelante NCPP) para todas las modalidades delictivas de concusión, peculado y
corrupción de funcionarios (Arts. del 382 al 401 del Código Penal) 3. Esta ley, que
entrará en vigencia a los ciento veinte días de su publicación4, implica en la
práctica no sólo el procesamiento de los tipos penales mencionados utilizando las
reglas del Proceso Común, sino además, la posibilidad de aplicación de los
procesos especiales contemplados en el NCPP por razón de la función pública, a
saber: i) El Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos
(Arts. 449° a 451°); ii) El Proceso por delitos comunes atribuidos a Congresistas y
otros Altos Funcionarios (Arts. 452° y 453°); y, iii) El proceso por delitos de

1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de posgrado en
la Maestría con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la misma
casa de estudios. Secretario de Confianza en la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República.
2
Ley 29574. Artículo 1.- Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene el objeto de adelantar la
entrada en vigencia del Código Procesal Penal, Decreto Legislativo núm. 957, para los
delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artículos del 382 al artículo 401, del Capítulo
II, del Título XVIII, del Libro II del Código Penal; así como modificar los artículos 34 y 47 de
la Ley núm. 29277, Ley de la Carrera Judicial; y el artículo 94, inciso 2, del Decreto
Legislativo núm. 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.
3
Entre los principales tipos penales que abarca esta Ley, tenemos: concusión (Art. 382°),
colusión (Art. 384°), peculado (Art. 387°), peculado por uso (Art. 388°), malversación de
fondos (Art. 389°), todas las figuras de cohecho activo y pasivo (Arts. 393° a 398°),
negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (Art. 399°), tráfico de
influencias (Art. 400°) y enriquecimiento ilícito (Art. 401°).
4
No obstante, este plazo se encuentra indicado no en las disposiciones que de manera
directa hacen referencia a la propia Ley 29574, sino –increíblemente- en el texto del
segundo párrafo que esta Ley incorpora al numeral 4 de la primera disposición
complementaria y final del NCPP, Decreto Legislativo N° 957, lo cual resulta absurdo, pues
con ello, la precisión “..entra en vigencia el Código Procesal Penal para los delitos
tipificados en las Secciones II, III y IV, artículos del 382 al 401, del Capítulo II, del Título
XVIII, del Libro II del Código Penal, a los ciento veinte (120) días de publicada la presente
Ley en el diario oficial El Peruano”, queda incluida de manera expresa en el texto del
NCPP y su lectura genera confusión.
función atribuidos a otros funcionarios públicos que no gozan de la prerrogativa
del Antejuicio (Arts. 454° y 455°).

El primero de los procesos señalados, se encuentra vinculado de manera

indisoluble a la institución de la Acusación Constitucional –o Antejuicio-, cuya
regulación constitucional ha merecido en los últimos años innumerables críticas,
e incluso, una exhortación para su modificación por parte del Tribunal
Constitucional, debido a su sentido contrario al principio de separación de
poderes, pues atenta contra la autonomía tanto del Ministerio Público como del
Poder Judicial, subordinándolos a la actuación del Congreso y limitando las
funciones que les corresponden por mandato constitucional. Por otro lado, no
obstante haberse advertido una serie de problemas técnico - jurídicos en los
procesos seguidos contra un gran número de altos funcionarios del régimen
fujimorista, que gozaban de la prerrogativa del Antejuicio (entre ellos, el propio ex
mandatario, congresistas, ministros, magistrados de las más altas instancias,
miembros del Tribunal Constitucional, etc.), éstos no han sido resueltos hasta el
momento y parecen condenados a seguir repitiéndose aún en este nuevo
escenario de vigencia plena del NCPP para los delitos mencionados.
En el presente artículo, abordaremos con ánimo crítico los cambios que introduce
el NCPP en el procesamiento de altos funcionarios que gozan de la prerrogativa
del Antejuicio, analizando previamente los antecedentes de esta figura, así como
los cuestionamientos a su regulación constitucional.

II. El procedimiento de Acusación Constitucional o Antejuicio

1. Antecedentes

En la mayoría de Estados se ha establecido un mecanismo diferenciado5 para la

determinación de la responsabilidad penal de altos funcionarios, éste tiene como
principal característica el establecimiento de un procedimiento especial en sede
parlamentaria, sin el cual no puede someterse a los funcionarios cuestionados a
los tribunales judiciales. Con ello se evita que quienes ejercen ciertas funciones
5
Precisamente, una de las primeras críticas que realizan algunos autores al
procedimiento de Antejuicio, es la referida a su naturaleza contraria al principio de
igualdad. En ese sentido, DELGADO GUEMBES opina que “la prerrogativa del Antejuicio y
la regulación inherente a este instituto típico de una sociedad foral o corporativa excluye
la aplicación de normas propias de una sociedad de ciudadanos iguales”. En: DELGADO
GUEMBES, César. Prerrogativas Parlamentarias. Aplicación y límites en un caso de
Antejuicio político. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2007, pág. 18. No compartimos esta
postura pues, en principio, los cargos que ostentan los altos funcionarios, en tanto
condiciones objetivas, rompen la “igualdad” con los demás ciudadanos y es justamente
en atención a ello -y no a motivos arbitrarios o carentes de razonabilidad- que se
establece el trato diferenciado. En lo que no estamos de acuerdo –como detallaremos más
adelante- es en el modo en que se ha regulado este trato diferenciado tanto en la
Constitución como en el NCPP.
se vean expuestos a la proliferación de procesos judiciales o denuncias, que en
algunos casos pueden responder a venganzas o intereses políticos, actuando el
Congreso como un filtro que califica y aprueba –o no- su pertinencia6.

RUBIO CORREA anota que el Antejuicio es una prerrogativa porque el principio

general es que toda persona puede ser demandada o denunciada ante los
tribunales y, en tal caso, queda sometida a su jurisdicción, pero cuando se trata
de los funcionarios a quienes se hace Antejuicio, la situación es distinta, ninguna
denuncia que se haga contra ellos los somete a jurisdicción de los tribunales, a
menos que el Congreso autorice tal procesamiento7.

Los antecedentes de este mecanismo se remontan al impeachment británico,

instituto que, según EGUIGUREN PRAELI, tenía por finalidad remover de sus
funciones e inhabilitar a quien ejercía un alto cargo público por la comisión de un
delito, una falta o una mala conducta, en violación de la confianza pública en él
depositada8. Fue establecido en Inglaterra en 1376 bajo el reinado de Eduardo III
e implicaba la petición de la Cámara de los Comunes ante la Cámara de los Lores
para destituir –y eventualmente juzgar- a un consejero, sólo por delitos políticos
graves que atentaban contra el núcleo esencial de la relación de fidelidad de los
Pares con su Rey9. En tal sentido, le correspondía a la Cámara de los Comunes la
acusación y a la Cámara de los Lores el juzgamiento10.

Con características especiales, el impeachment fue acogido en la Constitución

Federal de Estados Unidos de Norteamérica de 1787, para funcionarios públicos y
por causales específicas como traición, cohecho y otros delitos y faltas graves.
Desde que el Senado norteamericano entró en funciones, se han acusado sólo a
17 funcionarios federales -entre ellos los presidentes Johnson y Clinton-, de dicha
cantidad 3 fueron declinados, 7 terminaron con la absolución del funcionario
acusado y los otros 7 –todos jueces- fueron sancionados con la destitución de su
cargo.

6
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. En la presentación del libro: Acusación Constitucional y
Debido Proceso, de GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Jurista Editores. Lima, 2008, pág. 15.
7
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999, pág. 124 y ss.
8
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La Responsabilidad del Presidente. Razones para una
reforma constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
2007, pág. 47.
9
A fin de evitar el uso arbitrario de este procedimiento, durante el reinado de Eduardo III
se dictó un estatuto a través del cual se establecían y determinaban sólo siete causales
de procedencia, consideradas como de alta traición; sin embargo, en la época de Ricardo
II el Parlamento incrementó ostensiblemente esta nómina, para pasar luego a un vasto
listado con Enrique VIII.
10
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. Cit., pág. 53.
El Antejuicio, sin embargo, con las características que presenta hoy en día en
nuestro país, surgió en la Francia posrevolucionaria como una forma de
tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros11 y constituía una
antesala parlamentaria, siendo finalmente la judicatura la llamada a pronunciarse
sobre la responsabilidad –o no- del funcionario cuestionado, en ese sentido, la
Constitución francesa de 1791 estableció que ningún ministro, en su cargo o
fuera de él, podía ser perseguido en materia criminal por hechos de su
administración, sin un decreto del Cuerpo Legislativo. La acusación era una
exclusiva atribución parlamentaria, en tanto que la determinación de la
responsabilidad de carácter penal quedaba reservada a la Corte Nacional,
integrada por 4 miembros de la Corte de Casación y 24 jurados populares12.

2. Deslinde conceptual necesario: Juicio Político y Antejuicio

El juicio político -que tuvo su origen en el impeachment británico-, sanciona con la

destitución y/o inhabilitación para el desempeño de la función pública la comisión
de una falta considerada moral o políticamente reprensible, contraria a la
dignidad del cargo; mientras que el Antejuicio es siempre la antesala a un
proceso penal, previsto como prerrogativa funcional para las más altas
autoridades del Estado, en este caso, el Parlamento no impone ninguna sanción
de tipo político al funcionario involucrado, pero su decisión permite que la
judicatura ordinaria pueda establecer la eventual responsabilidad penal del
funcionario investigado; por tanto, si bien finalizado el Antejuicio el alto
funcionario queda suspendido en el ejercicio de su cargo, esta medida no
constituye una sanción, sino que tiene responde a la finalidad de evitar que el
funcionario utilice su poder político en el proceso que se le va a instaurar, la
suspensión es temporal y está supeditada a lo que resuelvan los tribunales, si el
funcionario fuera hallado inocente sus derechos políticos le serán restituidos.

El propósito que persiguen ambas instituciones se distingue, pues, muy

fácilmente, en el caso del juicio político lo constituye la sanción política, la
separación del cargo por un determinado tiempo a quien es indigno de él por la
comisión de un acto contrario a la moral o políticamente reprensible, aquí el
contenido es eminentemente político, mientras que el Antejuicio tiene como
objetivo materializar la persecución penal contra los altos funcionarios por delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, en tanto otorga a la justicia ordinaria
la posibilidad de procesarlos y establecer, si fuera el caso, su responsabilidad
penal.

11
CAIRO ROLDÁN, Omar. El juicio político en el Perú. En: De Iure. Revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, año II, N° 2,
noviembre 2000.
12
GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Ob. Cit., pág. 115.
3. Desarrollo Constitucional en el Perú

El procedimiento del Antejuicio ha estado presente a lo largo de toda nuestra

historia constitucional13, incluso estaba regulado en la Constitución Política de la
Monarquía Española, promulgada por el Rey Fernando VII el 19 de marzo de 1812,
“primera Constitución que rigió en América española”14, conocida también como
Constitución de Cádiz o Gaditana.

La Constitución de 1993, regula en sus artículos 99° 15 y 100°16 tanto el

procedimiento de Antejuicio como prerrogativa previa al procesamiento de altos
dignatarios del Estado por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, así
como el Juicio Político por infracción a la Constitución, la misma que sin constituir
delito constituye una falta política en agravio del Estado17. Arribar a esta
conclusión no resulta difícil, el artículo 99° de manera clara recoge dos

13
Para una lectura más detallada en los 11 textos constitucionales más importantes de
nuestro país, anteriores a la Carta de 1993: 1) Constitución de 1823: Arts. 90° y 100°; 2)
Constitución Vitalicia o Bolivariana de 1826: Arts. 30°, 52°, 53°, 54°, 55°, 56° y 105°; 3)
Constitución de 1828, llamada Madre de todas las Constituciones: Arts. 22°, 31°, 32°, 43°,
44°, 111° y 112°; 4) Constitución de 1834: Arts. 23°, 32°, 46°, 47° y 114°; 5) Constitución
de Huancayo de 1839: Arts. 18°, 19°, 35°, 42° y 43°; 6) Constitución Liberal de 1856:
Arts. 51°, 61° y 62°; 7) Constitución de 1860: Arts. 55°, 64°, 65°, 66° y 107°; 8)
Constitución de 1867: Arts. 54°, 55° y 59°; 9) Constitución de 1920: Arts. 80°, 83°, 95°,
96°, 97° y 118°; 10) Constitución de 1933: Arts. 105°, 121°, 122°, 144° y 150°; 11)
Constitución de 1979: Arts. 184°, 206° y 210°.
14
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Editorial Andina
S.A. Lima, 1978, pág. 21.
15
“Artículo 99°.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al
Presidente de la República; a los representantes del Congreso; a los Ministros de Estado; a
los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del
Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado
en éstas”.
16
Artículo 100°.- Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente,
suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública
hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra
responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y
con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso. En
caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia
ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la
instrucción correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al
acusado sus derechos políticos. Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de
instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”.
17
Debe recordarse que también son de aplicación para los casos de Antejuicio, el
Reglamento del Congreso y un número reducido de leyes especiales, siendo la principal la
Ley N° 26231: “Establecen procedimiento para la acusación constitucional de funcionarios
públicos beneficiados por el Antejuicio señalado en la Constitución, por infracción a la
misma y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones”, publicada en el
Diario Oficial el Peruano el 6 de octubre de 1993, modificada por la Ley N° 26339
publicada el 30 de julio de 1994.
procedimientos de acusación constitucional al señalar que “corresponde a la
Comisión Permanente acusar ante el Congreso (…) por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones”.
Estos dos supuestos contienen alcances y efectos jurídicos distintos: En el caso de
que el procedimiento tenga como sustento una infracción a la Constitución nos
encontraremos ante un juicio político y la sanción –política- a imponerse podrá ser
la suspensión del funcionario acusado o su inhabilitación para el ejercicio de la
función pública hasta por diez años, no existe en este procedimiento intervención
ni del Poder Judicial ni del Ministerio Público, resulta evidente que en este caso no
se le puede imputar responsabilidad penal al funcionario “infractor” sino
únicamente determinar su responsabilidad política y aplicar la sanción respectiva.
En el segundo supuesto, esto es, “si existiera resolución acusatoria de contenido
penal” como lo señala el artículo 100° en su tercer párrafo, estaremos frente al
procedimiento del Antejuicio, mediante el cual se buscará viabilizar el proceso
penal con miras a concretar la pretensión punitiva del Estado, en este caso el
Congreso no podrá imponer sanción política o administrativa alguna.

Por lo anteriormente expuesto, discrepamos de la posición de GARCÍA BELAUNDE,

para quien “pretender decir que uno es el Antejuicio y otro el Juicio Político es un
ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la
institución ni con su desarrollo histórico”18. En nuestra opinión, la Constitución
vigente diferencia ambas figuras plenamente, por lo que, sólo entendiendo la
naturaleza e implicancias disímiles19 con que el legislador ha revestido al Juicio
Político y al Antejuicio podrán formularse propuestas responsables para lograr
mejoras en el sistema democrático20.
18
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político? En:
Revista Jurídica del Perú. Año LIV, Nº 55. Trujillo, 2004, pág. 85.
19
Para llevar este punto a un nivel práctico, recordemos lo siguiente: 1) Mediante
Resolución Legislativa N° 18-2000-CR de fecha 23 de febrero de 2001, el Congreso
inhabilitó al ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori para el ejercicio de toda función
pública por diez años al haber incurrido en infracción de la Constitución en sus artículos
38° y 118°. Esta sanción política fue cuestionada vía tres procesos de amparo, dos de
ellos concluyeron en precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional (STC
N° 3760-2004-AA del 18 de febrero de 2005 y la STC N° 2791-2005-PA del 16 de agosto
de 2005). 2) Por otro lado, en el denominado caso “quince millones” (por poner sólo un
ejemplo), mediante Resolución Legislativa N° 012-2001-CR publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31 de octubre de 2001, se declaró Haber Lugar a formación de causa contra
Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de peculado, asociación ilícita para delinquir y
falsedad ideológica, previstos en los artículos 387°, 317° y 428° del Código Penal,
autorizando así la investigación y el procesamiento del ex mandatario por parte de la
Fiscalía de la Nación y la Corte Suprema respectivamente. Se distinguen pues con
claridad, en el primer caso, un juicio político y, en el segundo, un Antejuicio.
20
Respecto a la distinción aquí comentada señala NAKASAKI SERVIGÓN que “La
demostración que el Antejuicio no constituye la realización de un juicio político, sino la
aplicación por el Congreso del derecho penal y procesal penal, se tiene en el artículo 100°
de la Constitución, que dispone que el Ministerio Público por el mérito de la sola
resolución acusatoria de contenido penal del Congreso debe proceder a ejercitar la acción
4. Posición del Tribunal Constitucional sobre el Antejuicio

El supremo intérprete de la Constitución, al resolver la demanda de

inconstitucionalidad presentada por 65 congresistas contra el inciso j) del artículo
89° del Reglamento del Congreso de la República21, exhortó al Parlamento a
modificar el artículo 100° de la Constitución por ser contrario al principio de
separación de poderes.

En el fundamento jurídico 17 de la sentencia recaída en el expediente N° 006-

2003, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente: “(…) este Tribunal considera
que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del
Antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y
autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la
persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con
preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100° de la
Constitución. (…) El Tribunal Constitucional considera que las referidas
disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los
que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de
poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y
fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en
las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las
instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo
alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio
Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha
conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse la limitación de
los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función
jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), (…) Por lo expuesto, el Tribunal
Constitucional exhorta al Congreso de la República a realizar la reforma
constitucional correspondiente”22.

Pasados más de cuatro años desde que el Tribunal Constitucional hiciera la

exhortación al Congreso, la Célula Parlamentaria Aprista, con fecha 4 de
setiembre, por iniciativa del Congresista Javier Valle-Riestra Gonzáles-Olaechea,
presentó el Proyecto de Ley Nº 2662/2008-CR, proponiendo la reforma del artículo
100° de la Constitución Política. En dicho proyecto se sugirió que en el nuevo

penal y el Vocal Supremo en lo Penal a abrir proceso penal”. En: NAKASAKI SERVIGÓN,
César Augusto. El Antejuicio y la responsabilidad solidaria de los Ministros de Estado
respecto de delito cometido por el Presidente de la República. Revista Diálogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Año 9, N° 57, Junio, 2003, Lima, pág. 66.
21
Esta pretensión fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional mediante
sentencia de fecha primero de diciembre de 2003.
22
Negritas agregadas.
texto constitucional se sustituya el término “acusado” por “incriminado”, en
atención a que la acusación como acto procesal sólo se produce por acción de la
Fiscalía en juicio oral, y reemplazando los párrafos tercero y quinto por la
siguiente fórmula: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal,
el incriminado queda suspendido en el ejercicio de su función y sujeto a
juicio según ley. La Fiscalía y el Poder Judicial quedan en libertad de
actuar conforme a sus atribuciones”.

Luego del trámite correspondiente, la propuesta fue debatida en el Pleno del

Congreso en las sesiones de fecha 09, 16 y 23 de octubre del año 2008 y votada
el 21 de mayo del año pasado, con el siguiente resultado: 70 votos a favor, 35 en
contra y 0 abstenciones; por lo que, de conformidad con el artículo 206° de la
Constitución23, el proyecto tendrá que ser sometido a referéndum para su
aprobación. Lamentablemente, el Parlamento no ha sido capaz de entender la
relevancia de este problema y ha cerrado los ojos ante la necesidad de reforma
constitucional respecto del artículo 100° de la Constitución, consecuentemente, al
no haberse conseguido el voto favorable de por lo menos los dos tercios del
número legal de congresistas, se cerró la posibilidad de que el propio Congreso
ponga fin a la antinomia constitucional.

5. Propuesta de solución a la antinomia constitucional

Tal como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional, resulta evidente el conflicto

entre el artículo 100° y los artículos 139°, inciso 1, y 159°, inciso 5, de la
Constitución. Nos encontramos pues ante una antinomia constitucional que debe
resolverse, en nuestra opinión, haciendo uso del control difuso e inaplicando los
párrafos tercero y quinto del artículo 100° de la Constitución hasta que se realice
la reforma constitucional correspondiente.

El fundamento de inconstitucionalidad radica en lo sostenido por el jurista alemán

Otto Bachoff, quien, en principio establece y argumenta la posibilidad de la
existencia de normas constitucionales inconstitucionales y por tanto inválidas,
siendo uno de los casos en que se produciría este supuesto cuando la
inconstitucionalidad de normas constitucionales se dé por contradicción con
normas constitucionales de rango superior. Entrando al análisis, Bachof parte de
un mecanismo de regla y de excepción en la técnica legislativa y señala que “si el
constituyente se decide a favor de una determinada regulación, (…) o bien esa
regla se encuentra en consonancia con los principios fundamentales de la
23
Artículo 206° de la Constitución Política: “Toda reforma constitucional debe ser
aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y
ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del
Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable,
en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas”.
Constitución o bien la ha considerado como una excepción, desviándose
conscientemente de aquellos principios. Sin duda, el constituyente, admitiendo
dicha excepción, tampoco puede contradecir una norma de derecho
metapositivo, especialmente la interdicción de la arbitrariedad, ¡inmanente a todo
ordenamiento jurídico! Si lo hace, entonces la norma de excepción es, por
supuesto, no obligatoria, pero no por su contradicción con la regla general, sino
por el carácter arbitrario de la excepción misma”24.

En el mismo sentido NAKASAKI SERVIGÓN, siguiendo a Fernández Segado y Bidart

Campos, señala que se puede considerar que una norma contenida en la Carta de
1993 sea inconstitucional, pues conforme establece la doctrina de la supremacía
constitucional y la inconstitucionalidad “dentro de la Constitución”, existe
heterogeneidad de las normas constitucionales, esto es, diversos tipos de normas
constitucionales que forman una graduación jerárquica según sus contenidos; así,
las normas constitucionales que contienen principios o valores tienen un rango
superior al resto de normas que forman la Constitución y que se elaboran con la
aplicación de aquellos25; señala además, que las normas atributivas de
competencia de la exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional del
Poder Judicial y la autonomía del ejercicio de la acción penal del Ministerio
Público, tienen como sustento el principio constitucional de la división de
funciones o poderes del Estado, al que le reconocen la condición de directriz
básica para la interpretación de la Constitución juristas como Fernández Segado y
Rubio Llorente26.

III. EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS

FUNCIONARIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

1. Naturaleza Procesal

El NCPP, incluye por primera vez, dentro de los denominados procesos especiales,
un conjunto de disposiciones referidas al procesamiento de altos funcionarios 27,
24
BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima,
2008, pág. 61. Este libro contiene la conferencia pronunciada por el autor como lección
inaugural en la Universidad de Heidelberg en 1951.
25
NAKASAKI SERVIGÓN. Ob. Cit., pág. 67.
26
Sobre lo mismo, HAKANSSON NIETO señala que el procedimiento de acusación
constitucional previsto en la Constitución presenta vicios y que, dado que la separación de
poderes es un principio consustancial a la Constitución, ésta podría incluso cuestionar el
contenido de la propia Carta de 1993. En HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho
Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2009, pág. 278.
27
Se incluyen dentro de los procesos especiales por razón de la función pública: 1. El
Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos (Arts. 449° a 451°),
2. El proceso por delitos comunes atribuidos a Congresistas y otros altos funcionarios
(Arts. 452° y 453°), y, 3. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios
públicos que no gozan de la prerrogativa del Antejuicio (Arts. 454° y 455°). Será materia
los cuales –en el caso de los delitos de función- deberán aplicarse en armonía con
el procedimiento de Acusación Constitucional previsto en la Constitución Política
del Estado y regulado además por el Reglamento del Congreso y algunas leyes
especiales. En puridad no se trata de un nuevo proceso, pues el mismo Código
Procesal es claro al señalar que se seguirán las pautas establecidas para el
proceso común; sin embargo, sí se han previsto algunas particularidades que
deberán ser tomadas en cuenta en función a la prerrogativa del Antejuicio que
alcanza a los altos funcionarios imputados28.

TALAVERA ELGUERA realiza una clasificación de los procesos contenidos en el

NCPP, ubicando al Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios
públicos dentro del rubro “Procedimientos con especialidades procedimentales”,
al respecto señala que este tipo de procedimientos “están estructurados sobre la
base del procedimiento común, al que se le introducen particularidades en
algunos aspectos del procedimiento, vinculadas esencialmente a la competencia
del órgano jurisdiccional, a la promoción de la acción penal, a la intensidad de las
medidas limitativas de derechos, al derecho probatorio y a la incorporación de
determinadas instituciones procesales, considerándose como factores principales
que justifican su incorporación: la condición de la persona a enjuiciar y el tipo de
delito”29.

En sentido muy similar, SÁNCHEZ VELARDE señala, acerca de lo que denomina

especialidades procedimentales, que “no se trata de procedimiento distinto al
ordinario, sino que manteniendo su estructura ordinaria presenta características
que permiten establecer algunos rasgos diferenciales, como sucede, por ejemplo,
tratándose de: (…) d) Los delitos cometidos por altos dignatarios del Estado”30.

del presente trabajo únicamente lo referido al primer proceso.

28
Si bien es cierto, el NCPP se encuentra ya vigente en varios distritos judiciales del país,
los artículos referidos a este tipo de proceso serán aplicados recién con la entrada en
vigencia del Código en nuestra capital, debido a su naturaleza y a que se requiere la
participación del Congreso de la República (previo al proceso), así como la actuación del
Fiscal de la Nación y de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la República.
29
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los Procesos Especiales en el Nuevo Código Procesal Penal.
En: Selección de Lecturas – Capacitación en el Nuevo Código Procesal Penal. Instituto de
Ciencia Procesal Penal (INCIPP), pág. 514. El autor hace la siguiente clasificación: 1)
Procesos ordinarios: 1.1) Proceso común; y, 1.2) Proceso por faltas. 2) Procedimientos con
especialidades procedimentales: 2.1) Proceso por delitos de función atribuidos a altos
funcionarios públicos; 2.2) Procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros
altos funcionarios; y, 2.3) Proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios
públicos. 3) Procedimientos especiales: 3.1) Proceso inmediato; 3.2) Proceso por delito de
ejercicio privado de la acción penal; 3.3) Proceso por colaboración eficaz; y, 3.4) Proceso
de terminación anticipada. 4) Procedimientos complementarios o auxiliares: 4.1) La
extradición; 4.2) La asistencia judicial internacional; y, 4.3) La cooperación con la Corte
Penal Internacional.
30
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA. Lima,
2004, pág. 902.
2. Los altos funcionarios

Los funcionarios a quienes les corresponde la prerrogativa del Antejuicio, y por

tanto, son pasibles de aplicárseles las disposiciones prescritas en los artículos
449°, 450° y 451° del NCPP, siempre que incurran en delitos de función, son los
señalados taxativamente en el artículo 99° de la Constitución, es decir, el
Presidente de la República31, los Congresistas, los Ministros de Estado, los
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura,
los Jueces32 y Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de
la República. Cabe señalar que el Antejuicio es una prerrogativa reservada a los
cargos mencionados, no constituye un derecho subjetivo de las personas que los
ostentan, es decir, se vincula a la función, no al individuo.

Cabe señalar, que el Congreso también ha hecho caso omiso a la exhortación del
Tribunal Constitucional contenida en la sentencia recaída en el Exp. 006-2003-
AI/TC33, a efectos de reformar la Constitución para comprender en el numerus
clausus de altos funcionarios a los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe

31
EGUIGUREN PRAELI hace la siguiente precisión: “Sin embargo, desde alguna de
nuestras primeras constituciones se estableció un régimen especial respecto del
Presidente de la República, con lo cual se restringieron las causas que habilitan su
acusación constitucional durante el ejercicio de su cargo”. En: EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Op. Cit., pág. 197. Así, de conformidad con el artículo 117° de la Constitución
de 1993: “El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por
traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la
Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de
Elecciones y otros organismos del sistema electoral”. En ese sentido, para iniciar el
trámite establecido tanto en la Constitución como en el NCPP, por delitos de función –y
claro está, incluso por delitos comunes-, deberá esperarse a que concluya el mandato
presidencial.
32
Si bien tanto la Constitución como el NCPP hacen referencia a los términos “Vocal
Supremo” y “Vocales Supremos”, se utilizarán en el presente trabajo, para estos casos y
otros similares, las denominaciones “Juez Supremo”, “Jueces Supremos”, etc., de
conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera
Judicial, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de Noviembre de 2008.
33
Fundamento jurídico N° 27 de la Sentencia recaída en el Exp. 0006-2003-AI/TC:
“Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe
del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del Antejuicio político, no obstante ser
funcionarios públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de derecho,
teniendo la obligación de “asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica,
libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno
de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa” (artículo 176° de
la Constitución). Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a
reformar el artículo 99° de la Constitución, incluyendo a los mencionados funcionarios del
sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de Antejuicio político,
o, en su caso, incluyendo una disposición que permita ampliar el privilegio de Antejuicio a
aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artículo 183° de la
Constitución de 1979”.
del RENIEC, dada su importancia dentro del sistema electoral. El NCPP tampoco
ha incluido a estos funcionarios en el Título III que regula los procesos por delitos
de función atribuidos a otros funcionarios públicos34, con lo cual quedan excluidos
de cualquier tipo de trato diferenciado para su procesamiento.

3. El plazo de la prerrogativa y sus efectos

El marco temporal en el que opera la prerrogativa se extiende hasta cinco años

después de haber culminado las funciones del imputado y, de conformidad con el
numeral 10 del artículo 450° del Código Procesal Penal, vencido este plazo,
siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público
estará sometido enteramente a las reglas del proceso penal común. Si bien, esto
puede parecer evidente y es así como se ha venido aplicando por los órganos
encargados de administrar justicia en caso de haberse vencido el plazo de la
prerrogativa –es decir, sometiéndolos al fuero judicial de manera directa, sin
intervención del Congreso y sin participación en primera instancia de Fiscales o
Jueces Supremos-, tal indicación contenida de manera expresa en el NCPP, zanja
de manera definitiva la errónea interpretación realizada por algunos autores,
entre ellos, RUBIO CORREA, para quien, una vez transcurrido el plazo de cinco
años antes señalado, caduca la posibilidad de que el ex alto funcionario sea
procesado por el hecho imputable, en tanto el Antejuicio sería imposible contra él,
adquiriendo así el privilegio de no ser procesado, señala inclusive, que “violar
este principio sería inconstitucional y procedería una acción de amparo” 35. A
nuestro criterio, no puede admitirse en forma alguna que la finalización del
periodo en que rige la prerrogativa, implique la anulación de toda posibilidad de
persecución de los delitos que cometan los altos funcionarios, lo único que se
elimina es la exigencia de la autorización congresal para llevar a cabo el proceso
penal, es decir, lo que se extingue es la prerrogativa no la acción penal ni el
delito.

4. La investigación parlamentaria como fase necesaria previa al proceso

De conformidad con el inciso 1 del artículo 450° del NCPP, a fin de viabilizar el
juzgamiento de altos funcionarios por la presunta comisión de delitos de función,
se requiere previamente de la interposición de una denuncia constitucional ante
el Congreso por parte del Fiscal de la Nación, el agraviado por el delito o por los
Congresistas.

34
De conformidad con el Art. 454° del NCPP, se sigue este proceso contra los Jueces y
Fiscales Superiores, los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, el Procurador
Público y, en general, contra todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Público.
35
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., pág. 132.
Las reglas que deben observarse para la presentación de la denuncia
constitucional y las referidas a su tramitación, se encuentran contenidas en el
artículo 89° del Reglamento del Congreso, así, la denuncia será derivada a la
Subcomisión de Acusaciones Constitucionales para su calificación, conformada
por diez miembros designados por la Comisión Permanente; el informe de
calificación es presentado a la Presidencia de la Comisión Permanente, la que en
caso de aprobarla, fijará el plazo para que la Subcomisión de Acusaciones
Constitucionales lleve a cabo la investigación correspondiente y presente su
informe. Esto no quiere decir que únicamente la Subcomisión de Acusaciones
Constitucionales pueda investigar los hechos delictivos que involucren a altos
funcionarios, pues la Fiscalía de la Nación por propia iniciativa o por denuncia de
parte puede iniciar investigaciones preliminares contra los mismos 36, sin
embargo, no puede formalizar denuncia penal ante el Poder Judicial, sino que
debe formular denuncia constitucional ante el Congreso de la República37,
conforme a lo señalado anteriormente.

Si el informe de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales propone la

acusación constitucional, y éste es aprobado, la Comisión Permanente nombra
una Subcomisión, a efecto de que sustente el informe y formule acusación en su
nombre ante el Pleno del Congreso; luego de la sustentación del informe y la
formulación de la acusación constitucional por la Subcomisión Acusadora y el
debate, el Pleno del Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no
lugar a la formación de causa a consecuencia de la acusación. El acuerdo
aprobatorio de una acusación constitucional, por la presunta comisión de delitos
en ejercicio de sus funciones, requiere la votación favorable de la mitad más uno
del número de miembros del Congreso, sin participación de los miembros de la
Comisión Permanente.

Cabe indicar, que si bien el NCPP hace mención a esta etapa previa a nivel del
Congreso, no estamos hablando aún de un proceso judicial, pues, precisamente lo
que permite esta etapa con el pronunciamiento de haber lugar para la formación
de causa es autorizar el procesamiento del funcionario investigado y la
participación tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial, quienes deben
actuar conforme a sus atribuciones. Ni el Congreso puede determinar la
responsabilidad penal de altos funcionarios, ni el Poder Judicial puede procesarlos
sin la autorización congresal.

36
Ello en virtud a lo establecido en el artículo 1° de la Ley N° 27399, “Ley que regula las
investigaciones preliminares previstas en la Ley N° 27379 tratándose de los funcionarios
comprendidos en el artículo 99° de la Constitución”, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 13 de enero de 2001.
37
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / RABANAL PALACIOS, William / CASTRO TRIGOSO,
Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos.
Jurista Editores, Lima, 2009, pág. 450.
5. El Inicio de la Investigación Preparatoria

Siguiendo con lo establecido en el inciso 1 del artículo 450° del NCPP, si el

procedimiento en sede parlamentaria culmina con la resolución acusatoria de
contenido penal aprobada por el Congreso, éste remitirá el expediente, con sus
correspondientes recaudos, al Fiscal de la Nación38, quien, en el plazo de cinco
días, emitirá la correspondiente Disposición de formalización de la Investigación
Preparatoria39 y designará a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas
de Investigación Preparatoria y de Enjuiciamiento, además, se dirigirá a la Sala
Penal de la Corte Suprema40 a fin de que nombre, entre sus miembros, al Juez
Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a los Jueces
Supremos que integrarán la Sala Penal Especial que se encargará de llevar a cabo
la etapa de Juzgamiento contra los altos funcionarios investigados, y de conocer
los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones emitidas por el
Juez de la Investigación Preparatoria.

6. La aprobación del Juez Supremo de la Investigación Preparatoria: Un

retroceso inexplicable

Se ha sostenido hasta la saciedad, que en el nuevo modelo procesal penal la

etapa de investigación deja de estar en manos del Juez y se convierte en la
función esencial del Ministerio Público, asumiendo aquél únicamente una tarea de
control, así, su labor consiste principalmente en evitar que se cometan
vulneraciones de derechos fundamentales tanto del imputado como de las demás
38
De conformidad con el artículo 66°, inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
modificada por la Novena Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº
26623, publicada el 19 de junio de 1996: “Son atribuciones del Fiscal de la Nación: (…)
Ejercitar ante la Sala de la Corte Suprema que corresponda, las acciones civiles y penales
a que hubiere lugar contra los altos funcionarios señalados en el Artículo 99 de la
Constitución Política del Estado, previa resolución acusatoria del Congreso”.
39
Para el proceso común, el Art. 336° del NCPP preceptúa en sus dos primeros párrafos lo
siguiente: “Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que
realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no
ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de
la Investigación Preparatoria. La Disposición de formalización contendrá: a) El nombre
completo del imputado; b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal
podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de
investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si
fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse”.
40
En consonancia con lo previsto en el tercer párrafo del Art. 336° del NCPP , que señala:
“El Fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la comunicación prevista en
el artículo 3 de este Código, adjuntando copia de la Disposición de formalización, al Juez
de la Investigación Preparatoria”; por su parte, el Art. 3° del mismo Código, establece
que: “El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión
formal de continuar con las investigaciones preparatorias”.
partes del proceso41. Sin embargo, el inciso 3 del artículo 450° del NCPP,
establece que el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, con los actuados
remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará, también en el plazo de cinco días,
auto motivado42 aprobando la formalización de la Investigación Preparatoria, con
citación del Fiscal Supremo encargado y del imputado. Esta disposición, no sólo
condiciona el inicio de la investigación preparatoria al pronunciamiento del Juez
Supremo, sino que además, lo desnaturaliza y retrasa el procedimiento, pues –en
una redacción por demás confusa- el inciso 4 del artículo señalado, refiere que el
Fiscal Supremo designado asumirá la dirección de la investigación recién en
cuanto sea notificado del auto aprobatorio del Juez Supremo y sólo una vez
sucedido ello podrá disponer las diligencias que deban actuarse; a todas luces,
esto no guarda coherencia con el proceso de reforma que implica la entrada en
vigencia del NCPP, en el cual el Ministerio Público debe asumir un rol protagónico
en la investigación preparatoria.

Lo hasta aquí precisado respecto del artículo 450° del NCPP (incisos 3 y 4),
pareciera tener como finalidad guardar cierta correspondencia con lo señalado en
el artículo 100° de la Constitución, asimilando la denuncia formal y el auto de
apertura de instrucción a la Disposición que formaliza la investigación
preparatoria y el “auto aprobatorio”, respectivamente; sin embargo, ello resulta
absurdo, ya que implica la subsistencia de reglas que son propias del Código de
Procedimientos Penales, dándole nuevamente poder al “Juez de la instrucción”.
No puede permitirse, por tanto, que sólo al tramitar este proceso especial, se
desconozca como rasgo fundamental propio del nuevo modelo procesal penal que
“en la investigación preparatoria el fiscal aparece con evidente jus imperium”43 y
como titular del ejercicio de la acción penal pública, asume la dirección de la
investigación y la ejercita con plenitud de iniciativa y autonomía 44. En ese sentido,
creemos que el inicio de la Investigación Preparatoria no puede estar sujeto, de
41
En ese sentido, los profesores chilenos Mauricio Duce y Cristian Riego, sostienen que la
actuación del Juez de garantías está establecida con el fin de resolver todos aquellos
conflictos que puedan presentarse entre los diversos intervinientes del proceso durante el
período de la investigación, lo más característico de estos conflictos –agregan- es aquello
que tiene que ver con la pretensión de los fiscales de utilizar medidas que signifiquen
alguna forma de afectación de los derechos del imputado o de otra persona. En: DUCE
JULIO, Mauricio Alfredo / RIEGO Ramírez, Cristián. Introducción al Nuevo Sistema Procesal
Penal, Vol. I. Universidad Diego Portales. Chile, 2002, Pág. 217.
42
Aún cuando sostenemos la inconstitucionalidad de la “resolución aprobatoria” del Juez
de la investigación preparatoria, no podemos dejar de advertir otra incoherencia del
NCPP, pues esta exigencia de motivación deviene en inútil y carece totalmente de
sentido, toda vez que, como se explicará más adelante, se ha instituido
inconstitucionalmente la obligación de respetar tanto la descripción de hechos como la
tipificación planteadas por el Congreso, siendo esto así, no nos explicamos en qué forma
puede motivarse una resolución que sólo está autorizada a repetir los términos del
informe congresal.
43
ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, pág.
202.
ninguna manera, a la aprobación del Juez Supremo, siendo competencia exclusiva
del representante del Ministerio Público, tanto más, si el NCPP regula para el
proceso común, en su artículo 3°, que el Fiscal únicamente comunicará al Juez de
la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con la investigación,
y en su artículo 336°, inciso 3, establece que el Fiscal sólo comunica al Juez
adjuntando copia de la Disposición de formalización de la investigación
preparatoria45.

Por lo antes expuesto, concluimos que, a fin de no entorpecer el procesamiento

de altos funcionarios ni afectar el rol que debe asumir el Fiscal en el nuevo
proceso penal46, el artículo bajo comentario debe ser modificado urgentemente,
suprimiéndose ésta y toda forma de “pronunciamiento aprobatorio” que se
encuentre contemplado en el NCPP.

7. La situación de inconstitucionalidad que persiste en el NCPP

El cuestionamiento más importante al proceso especial que venimos comentando,

viene a ser la manifiesta inconstitucionalidad presente en el inciso 3 in fine del
artículo 450° del NCPP, el cual establece que la Disposición del Fiscal de la Nación
y el auto aprobatorio del Juez Supremo de la Investigación Preparatoria,
respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada en la
resolución del Congreso.

SÁNCHEZ VELARDE, comentando la norma en cuestión, señala que “se trata de

disposiciones que no se condicen con los principios de independencia en la
función fiscal y jurisdiccional, sobre todo si se tiene en cuenta que el Ministerio
Público es el titular en el ejercicio público de la acción penal y le corresponde, de
manera autónoma e independiente, la calificación jurídico penal y por lo tanto no
está obligado –tampoco el Poder Judicial- a la tipificación que sobre los hechos
haga el Congreso”47.

Esta disposición repite el error existente en el texto constitucional, con lo cual, se

genera una nueva antinomia, ahora entre lo dispuesto en el NCPP –en la parte
44
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su
implementación. Palestra Editores. Lima, 2009, pág. 95.
45
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / RABANAL PALACIOS, William / CASTRO TRIGOSO,
Hamilton. Ob. Cit., pág. 860.
46
Recordemos que en el Nuevo proceso penal, el Fiscal dicta disposiciones para decidir: a)
El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) La conducción compulsiva de
un imputado, testigo o perito cuando no cumpla con asistir a las diligencias; c) La
intervención de la policía a fin que realice actos de investigación; d) El principio de
oportunidad; y, e) Cualquier otra actuación que requiere expresa motivación dispuesta
por ley.
47
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo Mario. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Primera
Reimpresión. IDEMSA, Lima, 2006, pág. 170.
indicada- y los principios constitucionales de separación de poderes, de
autonomía del Ministerio Público y de unidad, exclusividad e independencia de la
función jurisdiccional; por lo que, en cuanto a este aspecto, también se hace
necesaria la modificatoria correspondiente, tal como lo reafirma SÁNCHEZ
VELARDE, quien sostiene que “en aras de una debida independencia de los
poderes, debe corregirse este mecanismo de afectación constitucional, dejando
tanto a la Fiscalía de la Nación como a la Corte Suprema de Justicia que cumplan
con sus funciones de acuerdo con la misma Constitución”48; de no ser ello posible
hasta antes de su entrada en vigencia, siguiendo ahora un criterio de jerarquía,
planteamos nuevamente como solución la utilización del control difuso a efectos
de inaplicar el NCPP.

Ahora bien, respecto a la posibilidad de modificar los términos fácticos, así como
la calificación jurídica expuesta en la acusación congresal, el NCPP nos da dos
respuestas: i) En el numeral 6 de su artículo 450°, establece que sí puede
variarse la tipificación de los hechos sin injerencia alguna del Congreso, sólo una
vez iniciada la investigación preparatoria, cuando de ésta se advierta que la
tipificación de los hechos es diferente a la señalada en la resolución acusatoria
del Congreso, para lo cual el Fiscal emitirá una Disposición al respecto y requerirá
al Juez Supremo de la Investigación Preparatoria emita la resolución aprobatoria
correspondiente49, quien se pronunciará previa audiencia con la concurrencia de
las partes. Esto representa sin duda un pequeño avance en cuanto al respeto al
principio de separación de poderes, pues se abre la posibilidad de que el
Ministerio Público reconduzca la errónea subsunción de los hechos que pudiera
haber realizado el Congreso, sin que éste intervenga en modo alguno; sin
embargo, al permitirse ello sólo cuando la investigación preparatoria se
encuentre en marcha, se propicia la interposición de excepciones de
improcedencia de acción50 por parte de los procesados; ii) En cuanto a la
incorporación al proceso de hechos distintos a los sometidos al procedimiento de
Antejuicio, el NCPP se muestra mucho más rígido y dispone que “la necesidad de
ampliar el objeto de la investigación por nuevos hechos delictivos cometidos por
el Alto Funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, requiere resolución
acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el Fiscal de la Investigación Preparatoria
se dirigirá al Fiscal de la Nación para que formule la denuncia constitucional
respectiva”.

48
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo Mario. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA.
Lima, 2004, pág. 902.
49
Contra este nuevo “auto aprobatorio” esgrimimos los cuestionamientos señalados
anteriormente.
50
Excepción prevista en el Art. 6°, literal b), del NCPP, que procede cuando el hecho no
constituye delito o no es justiciable penalmente (denominada en el Código de
Procedimientos Penales, excepción de naturaleza de acción).
8. El cómputo de los términos de prescripción

En cuanto a este aspecto, encontramos nuevamente una redacción deficiente y

confusa en el NCPP, pues en el inciso 9 de su artículo 450°, se señala que el plazo
de cinco años a que se refiere al artículo 99° de la Constitución no interrumpe ni
suspende la prescripción de la acción penal, de conformidad con el artículo 84º
del Código Penal, con lo cual la norma procesal confunde el plazo de vigencia de
la prerrogativa del Antejuicio y el tiempo que pudiera durar dicho procedimiento
parlamentario en un caso concreto. Resulta claro que, mientras no exista
actuación alguna por parte del Ministerio Público o el Poder Judicial, el término de
prescripción iniciado en la fecha de comisión del delito corre sin afectación
alguna; sin embargo, una vez presentada la denuncia constitucional por parte del
Ministerio Público ante el Congreso de la República, manifestando su pretensión
de investigar a un funcionario público investido con la prerrogativa del Antejuicio,
deberá suspenderse el plazo que hubiere transcurrido, pues, en dicho caso, el
inicio del proceso penal dependerá necesariamente de lo que resuelva el
Parlamento.

No es posible interpretar de otra forma el artículo 84º del Código Penal -que
contradictoriamente invoca el NCPP para darle un el fin opuesto al que posee-,
pues éste señala claramente que “Si el comienzo o la continuación del proceso
penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento,
se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede concluido”; debe
tenerse en cuenta además, que la Corte Suprema, en un caso en que la
Procuraduría Pública Ad Hoc del Estado solicitó la suspensión del plazo de
prescripción de la acción penal incoada contra el acusado Alberto Fujimori
Fujimori en tanto dure su procedimiento de extradición51, interpretó que el
dispositivo legal señalado exige como presupuestos que determinan el efecto
suspensivo del plazo de prescripción, en primer lugar, que preexista o surja
ulteriormente una cuestión jurídica controvertida que impida la iniciación o la
continuación del proceso penal incoado; y, en segundo lugar, que la decisión que
incida sobre la iniciación o la continuación del proceso se realice en otro
procedimiento, obviamente distinto del que se ve impedido de continuar o del
que, por lo anterior, no puede instaurarse; como se ve, ambos requisitos se
cumplen de manera clara en el Antejuicio, por lo que no se entiende por qué el
NCPP incurre en contradicción advertida.

51
Ver cuarto considerando de la resolución A.V. 09-2004, de fecha veintiséis de julio de
dos mil seis, expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
República, que declaró suspendido el plazo de prescripción desde la fecha de publicación
de la Resolución Suprema N° 270-2005-JUS, que aprobó la solicitud de extradición a la
República de Chile del acusado Alberto Fujimori Fujimori.
La Corte Suprema, además, ha tenido oportunidad de pronunciarse
específicamente sobre la interpretación del artículo 84° del Código Penal en los
casos de Antejuicio, así, en el caso Barrios Altos, señaló que “Otra causal de
suspensión de la prescripción de la acción penal es, asimismo, el trámite de
Antejuicio constitucional. El tiempo de instauración y definición del procedimiento
parlamentario de acusación constitucional, conforme al artículo 84° del Código
Penal –que establece un plazo de suspensión, desde la incoación formal de ese
procedimiento con la interposición de la denuncia constitucional respectiva hasta
la emisión de la Resolución Legislativa correspondiente–”52. En consecuencia,
debe modificarse el inciso 9 del artículo 450° del NCPP antes de su entrada en
vigencia, bastando inclusive su derogación, dada la claridad del artículo 84° del
Código Penal y la línea jurisprudencial que ha sido fijada por la Corte Suprema.

9. Conversión del proceso común y acumulación en atención a la

prerrogativa del Antejuicio

El artículo 451° del NCPP, establece en su primer inciso que si en el curso de un

proceso penal común, se determina que uno de los imputados posee la
prerrogativa del Antejuicio conforme al artículo 99° de la Constitución, el Juez de
la causa, de oficio o a pedido del Ministerio Público, o de otro sujeto procesal,
previa audiencia con la intervención de los mismos, remitirá copia de lo actuado a
la Fiscalía de la Nación para que formule la denuncia constitucional
correspondiente; si el Fiscal de la Nación no está conforme con la resolución
judicial solicitará la intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se
pronuncie al respecto. La Sala resolverá, mediante resolución inimpugnable y
previa audiencia con asistencia de las partes.

Por su parte, el segundo numeral contenido en el artículo mencionado, precisa

que, al disponerse la remisión de copias certificadas de lo actuado al Fiscal de la
Nación para que proceda conforme a sus atribuciones, deberá separarse el
proceso para que continúe en la jurisdicción ordinaria contra los imputados
restantes para quienes no proceda la prerrogativa del Antejuicio; si el Congreso
emitiera resolución acusatoria, las causas deberán acumularse en un solo
proceso, el mismo que será tramitado según las reglas especiales previstas para
los altos funcionarios aunque no todos posean tal condición.

Las medidas antes señaladas tienen por finalidad evitar la ruptura de la unidad
del procesamiento, de conformidad con el artículo 44°, inciso 3 del NCPP, que
establece que las personas que no tienen la condición exigida por el artículo 99°

52
Sentencia de fecha veinte de julio de dos mil nueve, emitida en el caso Barrios Altos,
EXP. Nº AV–23–2001, por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
República, página 609.
de la Constitución, a quienes se les imputa haber intervenido en los delitos
cometidos por los altos funcionarios en el ejercicio de sus funciones, serán
procesadas ante la Corte Suprema de Justicia conjuntamente con aquéllos. De
esta forma se faculta el juzgamiento en un solo proceso de todas las personas
implicadas en un mismo hecho delictivo, tengan o no la prerrogativa del
Antejuicio53.

10. Otros aspectos procesales contemplados en el NCPP

Se ha previsto también en este proceso especial, que los medios técnicos

tendientes a cuestionar la naturaleza delictiva de los hechos imputados o del
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, así como lo relativo a la
extinción de la acción penal podrán deducirse una vez formalizada y aprobada la
continuación de la Investigación Preparatoria, mediante los medios de defensa
técnicos previstos en el NCPP para enervar la investigación o extinguir el proceso
y dejar sin efecto lo actuado. En cuanto a los medios impugnatorios, el inciso 7
del artículo 450° del NCPP establece que contra la sentencia emitida por la Sala
Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala
Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial, mientras que contra la
sentencia de vista no procede recurso alguno.

Por su parte, el artículo 451° del NCPP, establece en su octavo inciso que el auto
de sobreseimiento54 o el que ampara una excepción u otro medio de defensa que
enerve la pretensión acusatoria, así como la sentencia absolutoria, en tanto
adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos políticos, sin que sea
necesario acuerdo de Congreso en este sentido. Ya habíamos diferenciado la
medida de suspensión emitida como resultado de un juicio político por infracción
a la Constitución y aquélla que se impone necesariamente en el procedimiento de
acusación constitucional a efectos de que el funcionario pueda ser procesado
judicialmente. Por tanto, resulta coherente que una vez determinada la inocencia
del procesado por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, le sean restituidos

53
Esto constituye un cambio de suma importancia, en comparación con el tratamiento
que se ha venido dando a este supuesto. Recordemos, por ejemplo, los casos Barrios
Altos y La Cantuta, en que se han emitido, por un lado, sentencias por la Primera Sala
Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima contra quienes no poseían la
prerrogativa del Antejuicio, y, por otro lado pero siempre sobre los mismos hechos, por la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República contra el ex
Presidente Alberto Fujimori Fujimori. Del mismo modo, se han ventilado en procesos
separados, los hechos ilícitos en los que se hallaban involucrados el ex asesor Vladimiro
Montesinos Torres, quien no poseía la prerrogativa del Antejuicio, y otros funcionarios que
sí tenían tal condición como Congresistas, Ministros de Estado y Magistrados de las más
altas jerarquías.
54
El sobreseimiento del proceso en la etapa intermedia se encuentra previsto para el
proceso común en los artículos 344° al 348° del NCPP.
sus derechos políticos, únicamente con el mérito de la sentencia, debido a que su
suspensión constituía una medida provisional.

IV. REFLEXIONES FINALES

La medida adoptada por el Poder Ejecutivo, que posibilita la aplicación del NCPP
en los casos de delitos de corrupción de funcionarios, no se avizora positiva en lo
referente a los delitos de función cometidos por funcionarios que gozan de la
prerrogativa del Antejuicio; principalmente, porque en nada ha cambiado la
situación de inconstitucionalidad que rodea a dicha institución. En efecto, pese a
las críticas planteadas a nivel doctrinario, a la exhortación realizada por el
Tribunal Constitucional, y al intento de un grupo de parlamentarios por desterrar
de nuestra Constitución una regulación que contraviene gravemente los
principios de separación de poderes, autonomía del Ministerio Público y
exclusividad e independencia de la función jurisdiccional, la modificación
constitucional no ha sido posible.

Además de ello, advertimos que algunas pautas precisadas en el texto del NCPP
para este proceso especial, lejos de contribuir a la consolidación del nuevo
modelo procesal penal que se pretende implantar en nuestro medio, constituyen
un retroceso grave, que debiera ser corregido antes de la entrada en vigencia del
NCPP, sobretodo en lo que se refiere al papel que debe asumir el Ministerio
Público en la etapa de la Investigación Preparatoria.

Lo que se busca con la aplicación del NCPP es lograr una eficiente administración
de la justicia penal con el menor uso de recursos disponibles, acortando el tiempo
de duración de los procesos en beneficio no sólo del Estado, sino también de los
imputados y agraviados, pero ello debe realizarse sin perder de vista la
relevancia que poseen los principios constitucionales propios del Estado
Democrático de Derecho, ni el fin supremo de justicia que persigue la sociedad,
por lo que no pueden tolerarse disposiciones que contribuyan a la impunidad de
los delitos cometidos por las más altas autoridades del Estado, o pongan trabas a
su procesamiento.