Direito comparado

Direito comparado é o ramo de ciência jurídica que tem por objecto o direito na sua pluralidade e diversidade
expressões culturais procedendo ao estudo comparativo destas, ou seja uma comparação de direitos, mas não se
tratando de um ramo da ordem jurídica, mas antes de uma disciplina científica. Baseie-se num confronto
sistemático.

Para que serve?

No sentido de solucionar certos problemas concretos e na indagação dos factores causais das semelhanças e
diferenças detectadas entre os diversos sistemas jurídicos. O conhecimento dos traços fundamentais, dos grandes
sistemas jurídicos contemporâneos e das diferentes soluções nele acolhidos para os problemas suscitados pela
convivência humana. O direito comparada tem também a função de descobrir os princípios comuns entre os
diferentes sistemas jurídicos nacionais.

Se a actividade comparativa visar tipos de soluções em diferentes ordenamentos jurídicos locais ou pessoais
falamos de microcomparação ou comparação institucional. Se a actividade visar o agrupamento dos sistemas
jurídicos em família, tradições ou culturas jurídicas falamos de macrocomparação.

O direito comparado é um dos mecanismos do direito internacional privado, pois existe a necessidade de
conhecer, interpretar e aplicar normas de direito estrangeiro em determinadas situações e questões jurídicas
transpondo assim as fronteiras do direito nacional. Tal como se refere o art. 23 do CC, tomando em consideração
as fontes de direito, o sistema constitucional, o direito aplicável etc. da ordem em apreço.

A importância do direito comparado é também manifestado no tocante aos contractos internacionais ou seja a
escolha pelas partes da lei que lhes vais ser aplicável conforme o art. 41 CC e art. 3 da Convenção de Roma.
Ou seja em conformidade com este direito as cláusulas do contrato vão ser aplicáveis.

Relação do direito comparado com a dogmática jurídica

Pretende a unificação da multidão de dados normativos mediante a ordenação em princípios, conceitos, institutos
como também depois da unificação procurar com que esta seja forma de soluções novas. A dogmática releva-se
instrumental em relação a comparação jurídica não estando num plano superior. O direito comparado serve-se das
conclusões da dogmática em ordem a desempenhar as suas funções. Assim não existe um direito comparado
dogmático pois é certo que o direito comparado auxilia os juristas na descoberta de soluções, mas esta fora do
alcance os juízes de valores para a formulação de novas regaras jurídicas os quais apenas competem as disciplinas
jurídicas assim a dogmática e o direito comparado são actividade mutuamente complementares.

A relação do direito comparado e antropologia jurídica

A antropologia jurídica é o ramo de ciência jurídica que estuda direito enquanto expressão de cultura
(comportamento do homem numa Civilização). Assim tanto o direito comparado como a antropologia são ciências
auxiliares de direito que estudam as suas manifestações mesmo em sistemas jurídicos tradicionais de base
religiosa. A antropologia jurídica analisa a determinação das normas jurídicas num determinado sistema com base
nos comportamentos dos membros dessa comunidade dando particular importância ao costume, relacionando com
outros sistemas jurídicos na base de manifestações culturais, crenças religiosas e ideológicas, sendo diferente do
direito comparado que se interessa com o confronte de realidade normativas nos vários sistemas jurídicos e tem
como objectivo caracterizar os sistemas jurídicos em categorias.

A relação do direito comparado e a sociologia política.

A sociologia política estuda os factos sociais como também os instrumentos de controlo e mudança social, ou seja
os efeitos das leis e das decisões judiciais sobre a vida social. Em outras palavras quais os limites de eficácia do
direito de fonte oficial, a efectividade do direito na regulação das condutas sociais. As correlações entre o direito e
a sociedade.

Metodologia da comparação jurídica

Existe uma pluralidade de métodos na comparação de direitos, dependendo do objecto e das finalidades, no
entanto terão que incluir os seguintes critérios:

1. A delimitação do objecto da comparação a realizar

2. A analise dos termos a comparar

1
 3. A identificação de uma síntese comparativa das semelhanças e diferenças entre estes e das respectivas
causas

A delimitação do objecto da comparação a realizar

Na delimitação do objecto da comparação parte-se de um problema social e procura-se determinar quais as
formas pelas quais esse problema é resolvido em diferentes sistemas jurídicos, ou seja a comparação incidindo
sobre o modo como certas necessidades ou finalidades sociais são satisfeitas ou prosseguidas pelas diferentes
ordens jurídicas, independente de o serem através de institutos jurídicos diversos, por exemplo enquanto a
adopção na maior parte dos países ocidentais esta normativada nas relações jurídicas familiares, já esta é
rejeitada enquanto tal pelo Corão ou as leis de vários países muçulmanos de direito islâmico. Outro exemplo é o
casamento poligâmico que não tem correspondente no direito dos países ocidentais. Assim podemos concluir que
nem todas as sociedades se defrontam com os mesmos problemas e quanto mais especifico forem o problema
social, menos provável será por conseguinte que tenha alcance universal. Em segundo lugar temos que fazer
selecção dos ordenamentos jurídicos a comparar que normalmente são aqueles que se encontrem em situação de
apreço (um problema de uma situação privada que se tenha que comparar dois sistemas jurídicos) mas se for uma
comparação no contexto de harmonização ou unificação das legislações de diversos países teremos que comparar
os ordenamentos desses países.

A analise dos termos a comparar

Em ordem a determinar a regra ou regras aplicáveis ao problema que constitui objecto de analise comparativa
tentar descobre o direito vigente em cada um dos sistemas jurídicos escolhidos, quanto a um problema
previamente enunciado não podemos nos restringir apenas em analisar a macrocomparação, pois esta apenas nos
dá a “forma” e não o “conteúdo” do sistema jurídico. Nos mostra apenas o “estilo” e não o “espírito” e é sobretudo
neste que importa captar a fim de compreender devidamente qualquer sistema jurídico analisando assim factores
determinantes de formação do sistema e elementos como a religião, a ideologia e os traços da mentalidade
colectiva. Para além disto há que aceder as fontes originárias, leis decisões judiciais, textos sagrados etc. e fontes
ditas como secundarias ou não normativas, ou seja comparar direito e não direito, direito positivo e moral positiva
para não dar uma imagem distorcida do direito. Portanto tomar em consideração os elementos formativos desse
sistema jurídico: os legislativos os jurisprudenciais e os doutrinais, entre outros.

A identificação de uma síntese comparativa das semelhanças e diferenças entre estes e das
respectivas causas
Depois de se ter recolhido os elementos passa-se a enunciar sistematicamente as semelhanças e as diferenças
entre os ordenamentos examinados.

Família jurídica – é um termo usado para designar um conjunto de sistemas jurídicos que possuem afinidades
entre si quanto a certos aspectos fundamentais.

Critérios de classificação da família jurídica

Classifica-se observando um critério em conformidade as fontes de direito, ao método de descoberta da solução do
caso singular, aos meios de resolução de litígios e ao regime da formação dos juristas e do exercício das profissões
jurídicas, bem como os elementos históricos, religiosos, ideológicos etc. Assim poderemos definir o conceito de
família jurídica como um conjunto de sistemas jurídicos dotados de afinidade técnico-jurídica, ideológica e cultural,
representativo de determinado conceito de direito.

Sistemas jurídicos e Civilizações

Quando falamos em Civilizações queremos aludir as formas duradouras e homogéneas de organização da vida
social, vigente em determinado espaço geográfico assente em certas regras comummente aceites de conduta
individual sendo o direito um elemento constitutivo das Civilizações com as fontes escritas (Códigos, sentenças,
manuais etc.,) revelando essas Civilizações. Mas para alem deste conceito há que ter em conta que:

Há Civilizações em que no seio destas é possível discernir sistemas jurídicos diferenciados entre si.

Civilizações que baseiam o seu direito no de outras eu que conjugam características próprias de outros sistemas
jurídicos de outras Civilizações

Em certas Civilizações o direito não tem a mesma relevância que assume noutros.

1
Principais sistemas jurídicos na actualidade e a sua caracterização
É possível distinguir actualmente 5 grupos de sistemas jurídicos que correspondem a outras tantas famílias ou
tradições jurídicas.

1. A família jurídica Romano – Germânica ou Continental ou ainda Cívil Law e no seio desta temos:

 Sistemas jurídicos de matriz francesa (direito francês, belga, espanhol, países sul-americanos de
língua castelhana)

 Sistemas jurídicos de matriz germânica (direito alemão, suíço e austríaco)

 Sistemas jurídicos dos países nórdicos ou escandinavos (Dinamarca, Noruega, Suécia, Finlândia
e Islândia)

O direito assume uma função nuclear na regulação da vida social. Sendo a aplicação de normas traduzido no
reconhecimento dos direitos subjectivos. Os poderes constitutivos visam impedir o arbítrio e a prepotência. É
postulado uma separação de poderes. Os direitos fundamentais da pessoa humana, são salvaguardados.
Independência dos tribunais. Vinculação da administração pública a lei. O direito romano teve influência
fundamental na formação desta família jurídica. Como valores a liberdade, a igualdade e a solidariedade.

2. A família jurídica de Commom Law ou anglo-americana na qual o direito inglês e dos EUA. O princípio
de estado de direito também desempenha um papel nuclear na legitimação do poder. Assim o estado está
subordinado ao direito. As regras da constituição não são fonte mas antes a consequência das decisões
pelas quais os tribunais definem e tornam efectivos os direitos individuais. Assim a jurisprudência tem
elevada força vinculativa a condição de fonte primordial de direito. O direito é então um conjunto de
normas criadas caso a caso pela jurisprudência. A liberdade e igualdade são grandes ideais jurídicos. Dá-se
prioridade a formação de regra da base para o topo, ou seja auto regulação – regulação pelos
interessados.

3. A Família jurídica Muçulmana ou Islâmica no qual se compreendem os sistemas jurídicos vigentes nos
países africanos e asiáticos onde predomina o islamismo e a Xaria constitui a fonte primordial de direito. A
religião é parte do direito como base fundamental. As regras constam no Corão e da Suna não tendo
assim nenhuma autoridade o poder para decreta-lo ou modifica-lo. A ideia de igualdade não existe estando
a mulher subordinada ao homem

4. A tradição jurídica hindu – diversos países africanos e asiáticos onde se destaca a Índia. As suas regras
são aplicáveis aos que professam o hinduísmo. É também de base religiosa e pessoal. Aplicável
essencialmente aos hindus que vivem na Índia e noutros países asiáticos. Tem a sua origem no Dharma e
exprime a ideia do dever ético-religioso e não do dever jurídico. Rejeita também a ideia de igualdade,
existindo deveres diferentes em função do sexo.

5. A tradição jurídica chinesa – patente nos direitos da Republica Popular da China e de Taiwan. Em
diversos momentos da história exercem influência sobre outros sistemas jurídicos (japonês, vietnamita e
Coreano) o ideal de vida em sociedade é a harmonia, mesmo que essa implique renúncia de direitos
subjectivos. O direito só é aplicado quando a conciliação falhar ou seja, o direito é um mal necessário. O
direito contrapõe-se o Li ou seja, os ritos cuja a observância permite evitar conflitos e assegurara a paz
social. Esses ritos que são deveres de conduta são diferenciados conforme o status de cada um, também
aqui não há ligação de igualdade perante a lei. A abertura a economia levou contudo ao surgimento de
algumas leis tipo ocidental como os princípios do direito Cívil por exemplo.

A família jurídica Common Law

É um conjunto dos sistemas jurídicos que tem por base o direito comum criado pelos tribunais ingleses a partir do
Sec. XI.

Apesar dos territórios que compõem Inglaterra terem sido parte do Império Romano existe uma ausência de direito
Romano, não havendo vestígios desse direito. Não houve recepção do direito romano pelo receio das liberdades
individuais consagradas no direito inglês então fonte consuetudinária. Deve-se também a continuidade do seu
direito e na subsistência de institutos de raiz medieval e na ausência de rupturas institucionais.

A difusão do direito de língua inglesa não deve apenas ao facto da colonização, mas foi igualmente decisão para a
recepção por outros países múltiplas regras do tipo contratuais, institutos judiciais anglo-saxónicos. O direito inglês
formou-se gradualmente na base da experimentação de solução pelos tribunais e não a partir de um sistema de
1
princípios gerais a que o legislador houvesse decidido dar expressão normativa (codificar a lei). A Magna Carta
foi outorgada em 1215 e foi a pedra angular da Constituição Inglesa e em 1689 The Bill of Rights deu origem ao
moderno constitucionalismo que enunciou uma serie de actos que foram vedados ao rei, ficando este submetido
ao direito comum, não havendo assim distinção entre direito público e direito privado. Apresentou assim uma
forma de preservação das liberdades individuais face aos poderes constituintes.

Com a aprovação do Judicature act foi criado o Supreme Court of Judicature no qual foram integrados o High
court e o Court of Appleal tendo a competência para aplicarem as regras do Common Law e da equity. Em 1965
foi criado The Law Commission afim de reformar e simplificar o direito vigente.

Os tribunais reais tinham formalmente carácter excepcional (pois os tribunais comuns eram os de condado e
julgavam apenas direito consuetudinário) pois recorrer não era um direito mas um privilégio, ou seja tinha que
haver uma ordem (writ) emitida pelo chanceler em nome do rei. Era um documento que certificava a existência
de uma acção á pretensão do autor e ordenava a comparência do réu perante o tribunal. Os writs e as acções
eram típicos, portanto a susceptibilidade de ser julgada dependia de haver ou não um writ correspondente.
Portanto a tutela jurisdicional dos direitos subjectivos só era obtida se houvesse um writ correspondente a esses
direitos. Antes da reforma do sistema jurídico inglês em matéria delitual os juristas ingleses não se interrogavam
sobre se a vitima tinha um direito subjectivo, mas sim se a conduta do lesante conferia ao lesado uma acção
contra o primeiro.

O chanceler passou a conceder remédios jurídicos que visavam corrigir eventuais injustiças resultantes da recusa
de um writ (quando o writ não correspondia a uma acção típica), o que se chamou equity e mis tarde a aplicação
de equity a todos os tribunais ingleses.

Os tribunais
Existem os tribunais superiores e os tribunais inferiores. Os primeiros decidem recursos e só as suas decisões
podem constituir procedentes vinculativos. No topo da hierarquia encontra-se a Câmara dos Lordes que funciona
(para além das funções legislativas) como o supremo tribunal do Reino Unido.

A partir de 2008 essas funções foram assumidas pelo Supreme Court of The United Kingdom (ou Law Lords)
presidido pelo Lord Chancellor. Os Law Lords são doze e são nomeados pela rainha sobre proposta do primeiro-
ministro. A Câmara dos Lordes decide os recursos das decisões proferidas pelos tribunais inferiores. No entanto
estão subtraídos á competência da Câmara dos Lordes as decisões proferidas na Escócia em matéria criminal e
está-lhes também vedado recursos de actos do parlamento. No entanto podem remetê-los ao Tribunal de Justiça
das Comunidades Europeias.

A par da Câmara dos Lordes esta o Comité Judiciário do Conselho Privado da Rainha, funcionando como
supremo tribunal de alguns estados integrados no Common Weath britânico, mas as suas decisões não constituem
precedentes vinculativos.

Existe ainda o Court of Appeal of England and Wales que é o tribunal de segunda instância. Compreende uma
divisão Cívil e uma divisão criminal providas de 37 juízes também nomeados pela rainha que têm o título de Lord
Justices of Appeal. Decidem recursos em matéria Cívil e criminal das decisões proferidas pelo High Court, Crown
Court ou pelos County Courts.

Existe ainda o High Court of Justice que funciona como tribunal de primeira instância para casos de maior
importância e como tribunal de recurso de certas decisões proferidas pelos tribunais inferiores.

O sistema judiciário inglês caracteriza-se pelo monismo. Há neste pais uma única ordem jurisdicional – A Câmara
dos Lordes – que ao contraio de outros sistemas jurídicos é competente para todos as áreas do direito. Isto explica-
se pelo facto da constituição inglesa consagrar a submissão do estado e dos seus servidores ao direito aplicado
por tribunais comuns. Não existe uma separação do poder legislativo e judicial, pois o supremo tribunal funciona
simultaneamente como uma das câmaras do parlamento, e o Lord Chanceller exerce também em simultâneo
funções de presidente da Câmara dos Lordes, ministro de justiça, dirigente máximo do poder judicial e juiz.

A família jurídica Romano-Germânica

A Cívilização Grega
A Cívilização Grega está na origem da família jurídica Romano-Germânica. Foram os seus ideais, instituições e
modos de pensamento que se destacou e influenciou o direito romano e depois toda a cultura jurídica europeia. A
característica do pensamento grego é a propensão para o racionalismo. O reconhecimento de uma esfera de
autonomia á pessoa humana e a sua subordinação voluntaria a lei. Nas sociedades primitivas o direito tinha fonte

1
divina e consuetudinária não estando o homem em condições de modifica-lo e a sujeição as respectivas
prescrições eram independentes da sua vontade. Só na Grécia antiga se afirma que o direito é obra humana e a
subordinação às regras corresponde a um acto de vontade. Como também o direito apenas contende directamente
com o resultado externo das acções humanas. As meras intenções transcendem-no. Aqui se encontra o critério
fundamental de distinção entre direito e moral.

Os Romanos
Os jurisconsultos romanos aprofundaram esta concepção racional do direito dos Gregos. A lei das doze tábuas é
certamente o primeiro conjunto de normas e princípios jurídicos reduzidos a escrito do direito romano que se terá
iniciado cerca de 450 a.C. Esta foi também a marca do começo da laicização da jurisprudência que deixa de ser
um privilégio dos pontífices. Foi no sec. VI d.C. na época do imperador justiniano, que foi feita a compilação do
corpus iuris Cívilis – o maior monumento jurídico de todos os tempos – pois em nenhuma Cívilização antiga se
encontra obra semelhante.

As características fundamentais do direito romano são:

1. O reconhecimento de uma certa esfera individual com a qual o cidadão romano regia com autonomia a sua
pessoa e os seus bens;

2. A certeza, a precisão e a racionalidade dos seus preceitos;

3. A flexibilidade e a abertura á inovação pela criação jurisprudencial do direito. Fazendo o direito evoluir a
partir dos casos concretos.

O processo Cívil estava subordinado a um princípio de tipicidade, ou seja só obtinha tutela judiciária a pretensão a
que correspondesse uma acção. O reconhecimento de um direito subjectivo dependia da existência de uma acção
apropriada.

A doutrina dos jurisconsultos teve bastante influência no desenvolvimento do direito pelo exercício de 3
actividades fundamentais: aconselhar, assistir e responder.

Os Germânicos
As invasões bárbaras provocaram a desintegração do império e como consequência um certo declínio do direito
romano, substituído em larga medida pelos costumes dos povos Germânicos. Os povos germânicos conservavam o
seu direito próprio de fonte consuetudinária após se terem fixado nos territórios do antigo império romano.

A aplicação do direito ficou definida em razão do princípio da personalidade, ou seja os indivíduos ficavam
submetidos exclusivamente ao direito da sua estripe ou ascendência e o direito romano continuou a aplicar-se aos
súbditos romanizados dos novos reinos bárbaros. O direito romano continuou a ser aplicado às populações
romanizadas, o que levou a uma pluralidade de ordens jurídicas de base pessoal – o professio iuris – e graças a
este princípio da personalidade se pode assegurar a sobrevivência do direito romano após a queda do império.

A partir do século X deu-se uma gradual unificação do direito privado mas absorvendo mais ou menos
intensamente elementos do direito Romano vulgarizado.

A partir do século XII houve a projecção na sociedade europeias do renascimento do direito romano, onde os
principias e as instituições passaram a ser de novo estudadas, interpretadas e aplicadas sendo o corpus iuris
Cívilis assumido com máximo relevo. As universidades dos vários países desempenharam um papel fundamental
na recepção do direito romano. Os estatutos da universidade de Coimbra determinaram a partir de 1772 que se
ensinasse direito pátrio.

As causas que determinaram a aplicação do direito romano na Europa foram:

• A necessidade de superar a multidão de costumes e leis medievais vigentes na época e tomar um sistema
jurídico minimamente coerente de princípios gerais;

• O direito romano era o único ordenamento jurídico com carácter universal não se dirigindo assim
exclusivamente aos naturais de certos países ou territórios;

• O acesso relativamente fácil as fontes romanas proporcionado pela compilação justiniana;

1
 • A circunstancia de o direito romano estar escrito em latim, que era a língua conservada e difundida pela
igreja em toda a Europa;

• O enorme prestígio conquistado pelo ius romanum.

As grandes codificações europeias do século 18 consumaram a recepção do direito romano como é o exemplo de
diversos aspectos que se filiaram no actual direito Francês em matéria de contratos (matéria de obrigações): as
regras de determinação do preço, excepção do não cumprimento e a renovação de contratos.

Outros exemplos da sobrevivência do direito romano são o regime do enriquecimento sem causa. Eram acções
denominadas por condictiones que podiam ser utilizadas pelo autor sempre que pretendesse recuperar da outra
parte uma quantia ou bem, qualquer que fosse a causa da obrigação, inclusive para a restituição do
enriquecimento. As conditiones eram uma modalidade de tutela nas situações em que ocorresse uma deslocação
patrimonial injustificada.

O direito da família e das sucessões são matérias que sobrevivem mais ou menos intactas as regras do direito
consuetudinário introduzidos na Europa pelos povos Germânicos em contrapartida o direito das obrigações foram
introduzido pelo direito romano.

O cristianismo
O cristianismo foi outro facto determinante na formação da família jurídica Romano-Germânica. Repousou sobre o
personalismo jurídico, ou seja, ao ser humano é reconhecido a condição de filho de Deus, tendo assim um valor
eminente da dignidade da pessoa humana que foi expressamente reconhecida pelas várias ordens jurídicas
integradas na família Romano-Germânica como o próprio fundamento do direito como é o exemplo do art. 16 do
CC Francês, o art. 1ª nrª1 da lei fundamental Alemã.

Deste princípio da centralidade da dignidade da pessoa humana fluem múltiplas normas no sistema jurídico
Romano-Germânica como o reconhecimento do direito a:

• Á personalidade jurídica de todas as pessoas humanas

• O direito á vida

• A direito á indignidade física e moral

• O direito a identidade pessoal

• O direito ao desenvolvimento da personalidade

• A capacidade cível

• O direito ao bom nome

• O direito á intimidade da vida privada e familiar etc.

O cristianismo consagra o princípio da igualdade que o direito romano não reconhecia pois a capacidade jurídica
do indivíduo estava condicionado a liberdade, a cidadania e a sua posição na família. O Clero e a igreja católica
tiveram também bastante influência na consagração deste princípio.

A doutrina cristã exerceu forte influência no direito da família dos países latinos, pois durante largos anos os
regimes jurídicos corresponderam ao pensamento da igreja como a perpetuidade do casamento sendo indissolúvel
por divórcio e como a chefia marital da família. Apesar da influencia que este modelo deixou nos países latinos
esta em regressão dado o facto que se passou a admitir o divorcio, a igualdade entre os cônjuges, a protecção
jurídica da união de facto e o casamento entre pessoas dos mesmo sexo.

Esta concepção cristã está também patente no direito patrimonial de vários sistemas jurídicos Romano-
Germânicos como o reconhecimento a todos os seres da liberdade de agir em matéria contratual como é o
exemplo do art. 405 do Código Cívil português, como também os deveres pré-contratuais de conduta fundados no
princípio da boa fé, como também a proibição da usura. Também ainda a revisão dos contratos por alteração das
circunstâncias como é o exemplo do art. 237 e 437 do CC. Esta revisão de contratos por alteração de
circunstâncias não tem o mesmo acolhimento no sistema jurídico Inglês ou Norte-Americano, pois é incompatível
com os princípios de pacta sunt servanda e da Sanctity of contracts.

1
A influência do Direito Canónico e do Cristianismo na família Romano-Germânica
Igualmente relevante foi o contributo do direito canónico para o regime de processo Cívil da família Romano-
Germânica. Como a atribuição de um juiz profissional com formação académica para julgar:

• As questões de facto e de direito e para proferir sentenças.

• O ónus de cada uma das partes alegar os factos constitutivos das respectivas pretensões na base dos
quais o juiz delimita as questões a julgar.

• O carácter fundamental escrito do processo

• O reconhecimento de uma ampla possibilidade de aplicação da sentença

Em Portugal e noutros países o direito Canónico valeu como direito preferencial aplicando-se com primazia sobre o
direito nacional ou como direito subsidiário, mas a lei da boa razão posta em vigor por Marquês de Pombal
proibiu a sua aplicação pelos tribunais. Porem o direito canónico continuou a ser aplicado na definição do regime
jurídico dos casamentos católicos por força da Concordata celebrada entre Portugal e a Santa Sé, tendo os
tribunais eclesiásticos a competência na resolução das causas respeitantes aos casamentos católicos.

O Cristianismo tinha a concepção de que a lei humana estava subordinadas a lei divina, ou seja a capacidade da
razão humana para discernir os preceitos do direito natural a partir da observação da natureza das coisas e dos
fins essenciais a que o homem se dirige.

O jusracionalismo e as codificações e o Código Civil Francês

No sec XVII a família jurídica Romano-Germânica é caracterizada pela confiança mais acentuada nas
potencialidades da razão humana e começa-se a construir e a sistematizar as leis jurídicas. O jusracionalismo
impera e observa-se um esforço na elaboração de um sistema deduzido de certas máximas da razão que se
distingue nitidamente dos jurisconsultos romanos e da doutrina inglesa, pois é um sistema totalmente
independente dos casos concertos que era o caso da ”iurisprudentia” romana e o case law inglês.

Os Códigos sistematizaram certos princípios e determinados sectores da ordem jurídica de crença jusracionalista
em que o direito não deriva já da natureza das coisas, como precedentemente se admitiu mas da razão humana
vertida nos textos legais.

O ponto de partida do movimento codificador foi o Código Civil Francês de 1804 elaborado por uma
assembleia constituinte após a revolução francesa de 1789. Consagrou as ideias da liberdade, da igualdade
e da fraternidade unificando o direito Francês. Este Código sobreviveu a dez constituições e perfez 200 anos em
2004. O espírito iluminista do Código Civil proclamou como princípios fundamentais a igualdade Civil, a liberdade
individual, a separação de poderes e a garantia da propriedade privada formalmente consagradas na Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Ao longo de sec. XIX a codificações civis Europeias acolheram os princípios do Código Civil Francês.

Os traços distintivos do Código Civil Francês:

1. O individualismo liberal

2. O laicismo

3. A preferência pelo modelo da família patriarcal (o dever de obediência da mulher ao marido e da

incapacidade da mulher casada)

O Código Civil Francês irradiou para outros países como é o caso dos Países Baixos, Itália e Espanha que
adoptaram ao seu Código Civil a matriz francesa respectivamente em 1838, 1865 e 1889.

O Código Civil Alemão compreende uma parte geral que se funda no princípio da economia normativa, que já o
direito romano era adepto. De acordo com este princípio o sistema jurídico deve ser integrado pelo menor número
possível de elementos, impondo que se generalize ao máximo cada um deles, ou seja, em lugar de se criar réguas
próprias para cada categoria de situações típicas, procura-se aplicar as mesmas regras ao maior número possível
de situações. As orientações fundamentais do Código alemão não se afastarem do Código francês, mas a
linguagem do Código alemão é tecnicamente mais precisa que o Código francês, sendo assim menos acessível aos
leigos. O Código alemão, tal como o francês inspirou-se no individualismo liberal caracterizado pela liberdade de
contratar.

1
O Código Civil português de 1867 inspirou-se também no Código Napoleónico mas adoptou uma sistematização
diversa deste. Compreendeu 4 partes: a primeira respeitante á capacidade Civil, a segunda respeitante á aquisição
de direitos, a terceira aos direito de propriedade e a quarta a ofensa dos direitos e a sua reparação. Tinha uma
sistematização dinâmica de direitos e não estática como a do Código francês. O Código Civil português não
comunga do laicismo da codificação francesa, pois reconhecem-se efeitos civis ao casamento católico.

A sistematização do Código Civil português de 1966 é análoga ao Código Civil alemão no estilo técnico
e rigoroso. Encontra também fortes semelhanças com a codificação germânica. O Código Civil português
de 66 reflecte ainda uma evolução doutrinaria par uma estado social nas múltiplas referencias á boa fé, critério de
integração e revisão de contratos, conclusão e execução, proibição da usura, e uma exigente protecção devida a
parte mais fraca da relação jurídica.

A revolução de 1974 não alterou completamente a ideia de direito subjacente. Foi reformado em 76/77 a fim de
ser compatibilizado com a nova ordem política e constitucional, alterações que incidiram sobre o direito das coisas,
direito da família que se passou a admitir a igualdade entre os cônjuges, direito da sucessões em que se elevou a
posição sucessória do cônjuge sobrevivo com herdeiro legítimo (art. 2132, 2133).

Devido a decorrente publicação de abundante legislação avulsa sobre matérias civis, parte muito significativa das
relações jurídicas já não tem hoje no código civil a sua legislação fundamental. O mesmo acontece com os
sistemas jurídicos francês e alemão. Isto resulta de uma maior intervenção do estado na vida social após a 2ª
guerra como também a necessidade dos estados-membros da CE transporem directivas comunitárias em matéria
de direito privado.

A Aculturação jurídica
Por aculturação podemos definir a assimilação por um grupo humano de valores jurídico e modos de organização
da vida em sociedade próprios de uma cultura diferente da sua. Está associada á expansão ultramarina dos
estados europeus para os continentes americanos, africanos e asiáticos. Estes povos inculcaram a adesão ao
sistema jurídico de Portugal (como foi o caso do Brasil, Goa e outros). O direito português foi preservado e
manteve-se em vigor á data da respectiva independência.

O âmbito geográfico da família Romano-Germânica compreende os seguintes países:

• Em países latinos - Portugal, Espanha, França e Itália

• Em países germânicos – Alemanha, Áustria e Suíça

• Países do Benelux – Bélgica, Holanda e Luxemburgo

• Em países eslavos – Eslováquia, Hungria, Polónia, Republica Checa e Rússia

• Em países do sudeste Europeu – Grécia e Turquia

A equidade
Existem algumas diferenças fundamentais entre as famílias jurídicas que radicam (para além de outros aspectos) o
critério da equidade (a justiça do caso concreto). A equidade está associada a ideia que remonta ao pensamento
Aristóteles de justiça do caso concreto que tem a função de corrigir a solução que se extrai da norma legal que é
inadequada ao caso em razão das circunstâncias particulares ou seja recorres a critérios não normativos. Na
França utiliza-se em matéria de arbitragem a composição amigável que tem alcance um pouco diverso da
equidade, ou seja, o juiz pode decerto julgar o caso segundo os critérios da equidade mas deve procurar uma
solução aceitável para ambas as partes.

Em tribunal e França os tribunais podem decidir segundo a equidade mas apenas por força de disposição legal
especial que a proveja ou em virtude de acordo das partes e contando que o litigio verse sobre direitos
disponíveis. Já no direito Alemão os tribunais só podem recorrer aos critérios da equidade em determinadas
hipóteses tipificadas na lei.

O direito privado e o direito público

Outra distinção que há a fazer entre estes 3 sistemas jurídico é o direito privado e o direito publico. Com direito
publico entendemos as regras e princípios que disciplinam as relações jurídicas dos poderes de soberania. Com
direito privado as regras que disciplinam as relações entre particulares ou particulares e entes públicos.

1
A distinção entre os sistemas jurídicos releva-se no exercício da competência legislativa e jurisdicional, pois nos
Estados Federais como a Alemanha a competência legislativa em certas matérias de direito publico tende a
pertencer aos estados federados ou cantões. Já em matéria de direito privado é reservada aos órgãos federais. Isto
é oposto a família do Common Law porque não existe uma repartição de competências legislativas e jurisdicionais
e porque o direito publico tem um desenvolvimento muito mais modesto que a família Romano-Germânica,
desconhecendo mesmo ramos de direito publico como por exemplo o direito administrativo. Pois o estado e outros
entes públicos estão sujeitos as mesmas regras que os particulares.

O direito material e o direito processual

Examinando o direito material e direito processual podemos dizer que o primeiro compreende o conjunto de regras
e princípios da disciplina das relações e situações jurídicas, normalmente se atribuindo um direito subjectivo a
alguém e uma imposição de um dever jurídico a outrem. O segundo inclui as regras e os princípios atinentes às
formas e trâmites das acções de tutela jurisdicional prevenindo ou reparando a violação de um direito. O direito
processual é instrumental em relação ao direito material pois não fornece directamente a solução dos conflitos,
disciplina apenas os meios necessários para conseguir essa solução.

O direito objectivo e o direito subjectivo

Outra característica da família Romano-Germânica é o direito objectivo e o direito subjectivo. O primeiro designa a
própria ordem jurídica e o segundo a pretensão de um titular de um direito prosseguir com uma acção judicial
dirigida a reparação de uma dano, ou seja de exigir de outrem uma acção ou omissão. Esta distinção não assume
a mesma relevância noutras famílias jurídicas. O conceito de direito subjectivo só vingou na Europa após a
revalorização do indivíduo pelo humanismo renascentista como também a doutrina do direito natural reforçou este
conceito ao sustentar a existência de certos direito inatos á pessoa humana. Apesar disso não penetrou
significativamente nos sistemas jurídicos de base consuetudinária ou religiosa e nem no direito Inglês.

Fontes de direito

Apesar de a lei ser a fonte predominante na família Romano-Germânica, não significa que outras fontes como os
tratados e fontes do direito internacional publico, actos de direito comunitário, o costume, a jurisprudência e a
doutrina os tribunais e os órgãos da administração estejam inibidos de atender na decisão dos casos que lhes são
submetidos.

O direito internacional – existe cláusulas na ordem interna que permitem a sua vigência (art. 25 a 59 da lei
fundamental alemã, art. 55 da constituição francesa e 8 da constituição portuguesa). O direito internacional
prevalece sobre a ordem interna estando esta sujeita às vicissitudes deste. A recepção do direito internacional
pode, porém, revestir várias formas: de recepção automática – a introdução do direito internacional é
independente de qualquer acto jurídico de fonte interna (como em França) ou de recepção condicionada –
quando a sua vigência depende um acto jurídico da ordem interna tendo um sistema da transformação do direito
internacional em acto interno como é o caso da Alemanha.

Actos de direito comunitário – não obstando a circunstância da EU ter como membros países cujos sistemas
jurídicos se integram em diferentes tradições jurídicas, é por intermédio das normas de direito comunitário que nas
últimas décadas existe uma harmonização e unificação do direito na Europa. Assim a ordem jurídica comunitária
tem traços característicos de diferentes proveniências como por exemplo:

• O regime do recurso de anulação dos actos comunitários. É de filiação francesa.

• A jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades ao princípio da proporcionalidade. É de inspiração

alemã.

Como também o princípio da boa fé é oriundo dos vários sistemas jurídicos que integram o direito comunitário.

O primado do direito da União Europeia é a primazia das normas da EU sobre as fontes internas inclusive as
constitucionais. Certos actos jurídicos tem também a aplicabilidade directa, como é o caso das directivas, ou
seja não carecem de qualquer intermediação de actos legislativos ou administrativos do direito interno para
directamente/imediatamente entrarem em vigor. Outros actos como os regulamentos estão desprovidos de
aplicabilidade directa necessitam de intermediação. No entanto a jurisprudência do Tribunal de Justiça das
comunidades admite que os regulamentos dispensem de medidas legislativas internas complementares, desde
que sejam suficientemente claras, precisas e incondicionais. Os regulamentos são providos de efeito directo, ou
seja, os nacionais podem invocar as normas perante o direito interno independentemente da sua transposição

1
para a ordem juridca interna. No caso das directivas a sua invocação se retinge aos litígios que oponham
particulares os estados-membros ficando excluídos os litígios entre particulares

As leis – a elevação da lei á condição principal de modo de produção de regras jurídicas é característica comum
dos sistemas Romano-Germânicos, fruto da intensa intervenção do estado na vida social após a 2º guerra. O culto
da lei nesta família contrasta com o que reveste os sistemas de Common Law. Existe a tendência na família
jurídica Romano-Germânica para não só as assembleias parlamentares legislarem mas também os governos, como
o art. 198 da nossa constituição comete ao governo o exercício de funções legislativas em certas matérias.
Comum aos sistemas é a existência no topo da hierarquia de uma constituição escrita. Existindo assim uma
distinção entre lei constitucional e lei ordinária.

Houve a necessidade da introdução de mecanismos de fiscalização da constitucionalidade destinados a assegurar

o primado da constituição sobre as normas da lei ordinária e outras fontes incompatíveis com a constituição.
Existem várias modalidades de fiscalização da constitucionalidade:

1. A concentrada – da competência de um órgão criado para o efeito (França, Alemanha, Portugal)

2. A difusa – cabe a qualquer tribunal perante o qual tenha sido suscitado a questão da inconstitucionalidade
da norma (Portugal)

3. A abstracta – exercida a margem de qualquer caso concreto (França, Alemanha e Portugal. Alemanha
também pode ser concreta)

4. A efectuada a título principal – é suscitada num processo autónomo (França, Alemanha e Portugal.
Alemanha também a titulo acidental)

5. A preventiva – previa á entrada em vigor de uma norma (França e Portugal)

6. A sucessiva – posterior ao momento da entrada da norma em vigor (Portugal)

O modo de fiscalização difere nestes sistemas jurídicos. Assim em Franca a fiscalização é exclusivamente
concentrada, abstracta, efectuada a título principal e preventiva e normalmente compete a um órgão político
denominado Conselho Constitucional a fiscalização. Este regime advém do receio de “governo de Juízes”
evitando assim ser os tribunais a executar a fiscalização.

Foi justamente o propósito de supera este receito que Hans Kelsen (1881-1973) formulou o modelo de fiscalização
da constitucionalidade concentrada num tribunal constitucional com poderes limitados que difere da fiscalização
judicial difusa adoptado nos EUA um século antes. Este projecto de Kelsen influenciou o direito Alemão e o
Português.

Na Alemanha a fiscalização da constitucionalidade é concentrada, mas tanto pode ser abstracto como concreta e
pode ter lugar a título principal ou acidental. Para além disso são tanto da competência do tribunal constitucional
federal ou dos tribunais constitucionais dos estados federados (estes últimos apenas com as constituições locais)

Em Portugal a fiscalização da constitucionalidade pode revestir qualquer modalidade mencionada.

O costume – antes da revolução Francesa de 1789, os costumes locais tinham grande importância em França.
Existiam duas zonas de costume diferentes no país: o pays de costumes – correspondente ao Norte do país, de
influência de costumes germânicos e o pays de droit écrit – correspondente ao sul do país de influência do
direito romano. A ideologia da revolução francesa era contrária á admissão da juridicidade do costume. O novo
código civil revogou um bloco de costumes gerais e locais como também as leis romanas e o resto do direito
antigo. O costume é uma fonte de direito secundário tanto que não há recurso á violação de regras
consuetudinárias. No entanto admite a relevância do costume contra legem como por exemplo a doação de coisas
móveis feita mediante simples tradição, apesar da exigência do acto notarial.

Ao invés o costume na Alemanha esta situado no memos plano que a lei. Tanto que no século XIX o costume era
fonte principal de direito e hoje mantém ainda significativa relevância como fonte de direito na Alemanha.

Em Portugal o art. 1 do código civil não inclui o costume entre fontes imediatas de direito. o sistema jurídico
português reflecte ao positivismo legalista. Porem o costume é aceito pois o art. 348 do código civil incumbe os
tribunais de procurar oficiosamente obter o conhecimento do direito consuetudinário invocado por umas das
partes em juízo ou mesmo que nenhuma das partes tenha invocado. Visto que não existe hierarquia entre a lei e
costume, o costume pode prevalecer sobre a lei quando esta lhe for contraia como é o exemplo da corrida de
touros na localidade de Barrancos.

1
A jurisprudência – A revolução francesa de 1789 supriu a eficácia normativa da Jurisprudência – a criação de
normas jurídicas pelos tribunais – era tida por contrária á separação de poderes. Assim hoje existe apenas
jurisprudência dos tribunais superiores.

Na Alemanha a função dos tribunais consiste em decidir casos particulares. A interpretação e a integração da lei
feito pelos tribunais só valem para o caso sub Júdice, não estando os tribunais vinculados á interpretação ou
integração do mesmo modo que o caso anterior, ou seja os tribunais não estão vinculados a jurisprudência como
estão vinculados á lei. O direito jurisprudencial não é tido como doutrina dominante como fonte de direito. Não há
na Alemanha uma vinculação a procedentes como em Inglaterra.

Na ordem jurídica portuguesa importa distinguir duas categorias em que a jurisprudência pode adquirir fonte de
direito:

1. As decisões dos tribunais dotadas de força obrigatória geral – os acórdãos do tribunal

constitucional que declarem a inconstitucionalidade ou ilegalidade de quaisquer normas. Os acórdãos do
supremo tribunal administrativo da ilegalidade de normas que violem disposições do direito
administrativo.

2. A jurisprudência constante dos tribunais superiores, ou seja, a reiteração de certos princípios ou

máximas de decisão. Não é a criação de uma norma geral e abstracta, mas de um princípio ou máxima
conferindo-lhe especial autoridade.

Nos 3 sistemas jurídicos não há precedentes judiciais obrigatórios e é esta a diferença entre esta família jurídica e
a família jurídica Common Law.

A Doutrina – por doutrina alude-se o direito de juristas teóricos e praticas desenvolvidas na explicação do
conteúdo jurídico e ao desenvolvimento do direito.

A Alemanha é hoje um dos países em que a doutrina se mostra ter mais influência no desenvolvimento do direito.
Este fenómeno tem raízes longínquas – o envio de autos pelos tribunais às faculdades de direito para a emissão de
pareceres que vigorou até 1876. O trabalho científico de alguns jurisconsultos foi nuclear na construção,
fundamentação e integração de certos conceitos jurídicos.

Em França o papel da doutrina é menos nítido mas não obstando isso a doutrina tem desempenhado um papel
importante no esclarecimento e o sentido do alcance da Jurisprudência dos tribunais superiores, pois tem em estilo
impessoal e geralmente desprovido de conteúdo argumentativo.

Em Portugal a doutrina é considerada fonte mediata de direito. Tem influência nas decisões judiciais e na produção
legislativa. Muitas decisões dos tribunais superiores apoiam a sua fundamentação em obras doutrinais que
reflectem o pensamento de vários autores portugueses contemporâneos.

Norma e critérios não normativos de decisão

A decisão judicial representa os factos dados como provados no processo.

O código civil francês estabelece que o juiz decide o litígio em conformidade com as regras de direito que lhe são
aplicáveis. A sentença deve expor as pretensões das partes e os respectivos fundamentos. A sentença enuncia a
decisão sobre a forma de dispositivo. Diversamente do que sucede em Portugal e na Alemanha, não se encontram
nas sentenças francesas citações de obras doutrinais ou de outras decisões jurisprudenciais.

Na Alemanha a matéria é também regulada no código do processo civil, exige-se que a sentença inclua um
relatório contendo a identificação das partes e do tribunal, a situação de facto e as pretensões do autor e os meios
de defesa do réu como também os fundamentos fácticos e de direito da decisão. Os tribunais na Alemanha podem
decidir contra uma norma legal quando a situação sub Júdice se desvie do caso típico por ela contemplado e que
se a norma fosse aplicada conduza a um resultado manifestamente contrária a justiça e portanto inaceitável.

Em Portugal a fundamentação da sentença deve discriminar os factos que considera provados, indicar, interpretar
e aplicar as normas jurídicas correspondentes e a decisão finar. O código do processo civil aponta também para o
facto de os juízes terem em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito.

A posição do julgador mais livre em face da lei é sustentada pela jurisprudência dos valores (hoje maioritária
doutrina alemã e com importante adesão em Portugal), ou seja, o julgador orienta-se na realização concreta do
direito pelo sistema de valores e princípios normativos da ordem jurídica geral e os que se encontram acolhidos na
constituição.

1
A decisão do caso concreto não tem que ser estritamente deduzido da lei. Em Portugal a aplicação do direito não
se resume na previsão das normas legais mas antes um processo teleológico. O estatuto dos magistrados judiciais
no art. 4 nrº2 diz que o dever de obediência á lei compreende os juízes respeitarem os valores legais, mesmos
quando se trate de resolver hipóteses não especialmente previstas. O dever dos juízes exprime-se muito mais a
vinculação do julgador á ordem jurídica, ou seja aos comandos legais que nela integram, do que propriamente á
lei.

È de concluir que existe uma certa esfera de liberdade e de criatividade do julgador ao aplicar a lei, quando a
norma é puramente mecânica e a sua aplicação conduza a um resultado que repugne visivelmente os critérios de
justiça do sistema ou ainda quando seja de presumir que o legislador não pensou nestes casos ao elaborar a
norma.

Interpretação e integração da lei

Em França preconiza-se um pluralismo de métodos atendíveis a interpretação.

A doutrina alemã aponta como elementos de interpretação da lei:

• O gramatical – o conteúdo semântico e a estrutura sintáctica da norma legal

• O genético – a intenção do legislador histórico

• O sistemático – Implica o reconhecimento da necessidade da interpretação conforme a constituição.

Este critério assume uma relevância superior a que tem em França pois os valores constitucionais têm
influenciado poderosamente a conformação jurídica das situações da vida privada o que esta longe de ser
o caso em França.

O regime jurídico português não difere muito do que vigora na Alemanha e na França, caracterizando-se também
pelo pluralismo de elementos atendíveis na interpretação. Assim o art. 9º do CC diz que na interpretação da lei há
que atender não só ao elemento literal mas também aos elementos teleológicos, sistemáticos, históricos e
actualistas e no que respeita a lacunas o art. 10º diz que se deve recorrer a analogia e na falta de caso análogo á
norma que o próprio interprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito da lei.

As decisões proferidas pelos tribunais (quando a lei não enuncia uma norma expressa) do caso sub Júdice não são
normas aplicáveis a casos futuros não havendo assim precedentes jurídicos nos sistemas jurídicos Romano-
Germânicos. Contudo da repetição de decisões pode resultar a formação de costume jurisprudencial, ou seja, é
necessário que haja por parte dos tribunais a convicção de obrigatoriedade de observarem modelos de decisão
anterior.

Organização judiciária e composição dos tribunais

Em França distinguem-se duas ordens jurisdicionais – a judiciaria e a administrativa

Os tribunais judiciais de primeira instancia são os seguintes:

A judiciária de primeira instância em matéria civil:

• Os tribunaux d`Instance – estão incumbidos de julgar as pequenas causas;

• Os tribunaux de Grand Instance – todos os tipos de litígios não cometidos a outros tribunais.

A judiciária de primeira instância em matéria comercial:

• Os tribunaux de commerce – para os quais são eleitos os juges consulaires sem formação jurídica, mas
com 5 anos de experiencia profissional

A judiciária de primeira instância em matéria laboral:

• Os Conseils de Prud`hommes – integram juízes não togados que são eleitos em representação dos
empregadores e dos trabalhadores

A judiciária em matéria de segurança social:

1
 • O tribunaux dês Affaires de Securité Sociale – ocupam-se com questões de contributos da segurança
social. Os juízes também são eleitos por representantes de trabalhadores e empregados mas são
presididos pelo presidente do tribunal de Grand Instance

A judiciária em matéria de arrendamento rural:

• Os Comités Paritaires dês Beaux Ruraux – integrados por representantes dos senhorios e dos
arrendatários e presidido por um Juge d`Instance

A judiciária em matéria criminal

• Os tribunaux de Polic

• Os tribunaux Correctionnels

• As Corus d´Assises

Julgam os crimes mais graves e são presididos por um juiz de um tribunal de apelação e funcionam com um juiz
composto por juízes profissionais e jurados.

Os tribunais judiciais de segunda instância são os seguintes:

• Os 30 Cours d´Appel – que julgam recursos da primeira instância e funcionam com um colectivo de 3
juízes;

• A Cour de Cassation – funciona como supremo tribunal dividida em 6 câmaras – 5 civis e 1 criminal.
Julgam recursos interpostos das decisões da segunda instância e das decisões proferidas pelas Cours
dÀssises. Funciona em Paris no Palais de Justice.

Os tribunais administrativos são os seguintes:

• As Cours Adminisratives d`Appel

• O Conseil d`Etat – é o órgão supremo

• O Conselho constitucional – que fiscaliza a constitucionalidade das leis.

Na Alemanha distinguem-se cinco ordens jurisdicionais: A ordinária, a administrativa, a financeira, a laboral

e a social.

A jurisdição ordinária é competente em matéria civil e criminal. Compreende 3 graus:

A primeira instância:

• O Amtsgerichte – tribunais da comarca que julgam pequenas causas

• O Landesgerichte – tribunais estaduais para causas de maior valor

A segunda instancia:

• Os Oberlandesgerichte – funcionam ao nível dos estados. Trata dos recursos dos Amtsgerichte

• O Bundesgerichtshof – o tribunal supremo da federação. Está dividido em 15 secções especializadas

com 5 juízes em cada uma. Cabe-lhe julgar questões suscitadas nos recursos do Oberlandgericht e
Landsgerichte.

As restantes jurisdições são integradas pelos Verwaltungsgeriche (na primeira instancia) e o

Oberverwaltungsgerich (na segunda instancia) e o tribunal supremo, o Bunderverwaltungsgericht.

A jurisdição financeira:

• Finanzgeriche – de primeira instancia

1
 • Bundesfinazhof – tribunal supremo

A jurisdição laboral:

• Arbeitsgeriche – primeira instância

• Landesarbeitsgerichte – segunda instancia

• Bundearbeitsgericht – tribunal supremo

A jurisdição social:

Sozialgerichte – primeira instância

• Landessozialgerichte – segunda instancia

• Bundessozialgericht – tribunal supremo

• Bunderverfassungsgericht – tribunal constitucinal federal

Existe ainda os tribunais constitucionais de cada um dos estados federados.

Em Portugal a organização tem a existência de 2 ordens de tribunais – os tribunais judiciais e os tribunais

administrativos e fiscais.

Os tribunais de primeira instancia são os tribunais de Comarca e funcionam como tribunais de competência
genérica.

Os tribunais de segunda instância são os tribunais da Relação.

O Supremo Tribunal de Justiça é o órgão superior dos tribunais judiciais. Só julga questões de direito de
decisões das comarcas e das relações. É composto por juízes e jurados intervindo no julgamento de crimes mais
graves e quando o MP ou o arguido o requeiram.

A jurisdição administrativa e fiscal é composta pelos Tribunais Administrativos de Circulo e os Tribunais

Tributários.

Sistemas de recurso para os supremos tribunais

O sistema francês é o que leva mais longe a garantia de um duplo grau de jurisdição, ao contrário do que
sucede entre nós, a interposição de recurso de apelação para um tribunal superior é admitido tanto em matéria de
facto como de direito e não depende de a causa ter um valor mínimo. É usado o método da cassação em que a
sentença recorrida é anulada e tem que ser de novo julgada por outro tribunal da mesma natureza da qual proferiu
a sentença ou pelo mesmo tribunal composto por outros magistrados.

Em Portugal o direito de recuso apenas esta constitucionalmente consagrado no âmbito do processo penal. Em
matéria civil só é em principio admissível recuso ordinário quando a causa tenha valor superior á alçada do
tribunal e desde que a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor também superior a metade da
alçada desse tribunal. Não há assim no processo civil português uma garantia absoluta de duplo grau de
jurisdição. O recuso para o Supremo Tribunal de Justiça denomina-se de recuso de revista e tem como
fundamentos:

• A violação da lei substantiva

• A violação ou errada aplicação da lei no processo

• As nulidades das sentenças dos tribunais de primeira instancia e dos acórdão das Relações.

O erra na apreciação das provas não poder ser objecto de recurso salvo se a lei exigir expressamente certa
espécie de prova para a existência do facto ou de determinado meio de prova.

Na Alemanha chama-se apelação ao recurso interposto das decisões finais proferidas em primeira instancia pelos
Amtsgerichte e Landesgerichte e por revista ao recuso interposto das decisões finais dos Landesgerichte e dos
Oberlandesgerichte. Também neste país não se reconhece haver um direito subjectivo ao recurso de matéria civil.

1
Só é admitido recuso se o valor for superior a 600 euros e sendo inferior só se estiverem em causa questões de
importância fundamental ou se o fundamento for a violação do direito, o desenvolvimento do direito ou a
uniformidade da jurisprudência reclamar uma decisão do tribunal de apelação. Também a admissibilidade de
revista depende de esta ser autorizada pelo tribunal que proferiu a sentença.

Meios extrajudiciais de resolução de litígios

Entende-se a arbitragem a mediação e a conciliação os meios extrajudiciais de resolução de conflitos.

A arbitragem consiste na resolução de conflitos pela atribuição da competência de os julgar a um ou a mais

particulares escolhidos pelas próprias partes ou por terceiros. No comércio internacional a arbitragem é hoje um
modo fundamental de resolução de litígios.

Em França pode-se celebrar um compromisso arbitral respeitante a litígios de direitos disponíveis em matéria
comercial. A faculdade de as partes se comprometerem em arbítrios é disciplinada de forma mais rigorosa pois
envolvem uma renúncia antecipada á justiça estadual. A arbitragem confere aos tribunais arbitrar um alto grau de
autonomia perante os tribunais judiciais. Assim os tribunais arbitrais têm a competência para julgar questões de
facto e de direito. A sentença arbitral é susceptível de recurso de apelação (appel). Existe a possibilidade de
requerer a anulação da sentença com fundamento em certos vícios particularmente graves da convenção de
arbitragem, do processo ou da sentença.

Na Alemanha a arbitralidade tem o critério de que a relação tem que ser patrimonial ou avaliável em dinheiro.

Em Portugal é permitida a arbitragem de certos conflitos de interesses sem carácter contencioso de matérias
como precisar, completar, actualizar ou rever contratos ou as relações jurídicas que esta na origem da convenção
da arbitragem.

A mediação é a intervenção de um terceiro na resolução de um litígio por acordo entre as partes desavindas. O
mediador não julga, limita-se a propor uma solução que as partes aceitarão ou não. Qualquer das partes pode por
termo, unilateralmente a mediação o que já não é possível na arbitragem.

Não existe diferenças substanciais entre os regimes judiciais alemães, francês e português. A mediação tem hoje
relevância em litígios emergentes de relações laborais, familiares e até mercantis.

A família jurídica Muçulmana

O direito muçulmano é um conjunto de preceitos que regulam as condutas dos muçulmanos e as relações deles
entre si a que também se chama XARIA que tem como base fundamental o livro sagrado do islamismo (a Umma)
o CORÃO (ou Alcorão) e os ditos e actos do profeta Maomé a SUNA.

A Xaria é hoje principal fonte de direito nos países árabes do médio oriente, vários países africanos e asiáticos. È
possível automatizar nesta família jurídica dois grupos de sistemas jurídicos:

1. Aqueles que se caracterizam por um alto grau de purismo nos quais a Xaria determina de forma muito
acentuada a vida pessoal, familiar, económica e cívica dos muçulmanos;

2. Aqueles de carácter híbrido que conjugam a Xaria com importantes elementos resultantes da influencia
Romano-Germânica ou de Common Law.

Segundo a tradição islâmica recolhem-se no Corão as revelações feitas por Deus, através do arcanjo Gabriel, a
Maomé. Maomé viveu na Península Arábica entre 570 e 632 dc. Foi chefe político e religioso, principalmente em
Meca e Medina, cidades da actual Arábia Saudita. Maomé consegui converter a sua fé primeiramente aos
habitantes de Medina e depois os de Meca e finalmente os de toda a Península Arábica.

A crença nesta religião assenta em cinco pilares:

1. A crença num único Deus – Alá

2. Oração 5 vezes ao dia

3. O jejum durante o Ramadão

4. A esmola aos pobres

5. A peregrinação a Meca ao menos uma vez na vida

1
Após a morte de Maomé as vaga de conquistas militares deu-se a ocupação de vastos territórios do sudoeste
europeu que se formaram comunidades em que prevaleceu até aos dias de hoje o Islamismo. Poucos anos depois
da morte de Maomé houve a formação de duas seitas: Os Sunitas e os Xiitas

Os Sunitas integraram os partidários do Califa Ali, primo e genro do profeta. Os Xiitas integram os opositores do
novo soberano pois achavam que a autoridade doutrinal e politica cabia por direito divino exclusivamente aos
descendentes de Maomé através de Fátima sua filha. Os Sunitas constituem hoje a maioria dos muçulmanos, os
Xiitas representam apenas 10% dos crentes mas são maioritários no Irão.

Não existe nos países muçulmanos uma separação entre estado, direito e religião. O estado encontra-se por
determinação constitucional ao serviço da religião e do projecto ideológico nela assente. O direito muçulmano é
concebido com a expressão da vontade de Deus “o maior do Juízes”. A ideia de estado de direito assim como a de
soberania popular como fundamento da ordem jurídica é essencialmente alheia ao pensamento islâmico
tradicional.

As relações entre o direito religioso e o de outras fontes assumem diferentes cambiantes nos países muçulmanos
em razão de maior ou menor laicismo constitucional. Nuns existe a subordinação do direito á Xaria e noutros o
direito estadual constitucional prima sobre a Xaria. Essas divergências resultam do cisma entre o Sunismo e
Xiismo, pois o Xiismo reconhece por exemplo o casamento temporário mediante o pagamento de uma
renumeração á mulher o que é sancionado criminalmente entre os Sunitas.

Fontes de direito

O Corão e a Suna são fontes primárias. Só quando determinado problema não se encontre especificado se pode
recorrer a analogia (qiyas) ou ao consenso da comunidade islâmica (ijma). Dos mais de 6.000 versículos do
Corão estimam-se que aproximadamente 600 os que contêm regras jurídicas pertinentes ao direito da família, das
sucessões, direito penal, direito dos contratos etc.

O Corão está longe de constituir um código jurídico, embora contenha os preceitos fundamentais do direito
muçulmano. É um dever de conduta de relação entre muçulmanos e Deus com o propósito de assegurar a sua
salvação. O Corão é fonte-mãe do direito muçulmano mas só por si não permite descobrir a solução para todos os
problemas.

A Suna é um conjunto de regras deduzidas da conduta do profeta e lhe reconhecida a função de confirmar,
explicitar e complementar o Corão. No entanto o Corão tem primazia sobre a Suna.

O Ijma é definido como o consenso da comunidade muçulmana. Dado o carácter muito lacunar das fontes
primárias, o ijma assume grande relevância na resolução de questões submetidas ao direito muçulmano, mas é no
entanto meramente uma interpretação subjectiva feita pelos juristas. Observe-se que os sunitas atribuem ao ijma
a qualidade de fonte da Xaria enquanto os Xiitas rejeitam-no como tal.

O costume é de grande importância entre os povos árabes. A observância da tradição e do precedente foi
durante largos períodos condição que regulava a vida em sociedade. O costume foi também fonte de inspiração da
Xaria, pois os versículos jurídicos do Corão assentam no direito costumeiro observado pelos povos árabes no
tempo de Maomé. Como também o costume é direito subsidiário da Xaria (pelo menos entre os sunitas) e em
alguns casos o costume prima sobre a Xaria. O costume não é no entanto fonte de direito muçulmano e não pode
violar regras imperativas do direito escrito.

A jurisprudência – com o Xaria funda-se no princípio da autoridade divina não é consentido ao julgador criar
regras hierarquicamente equiparáveis as fontes sagradas. A interpretação do Corão e da Suna é tarefa dos
doutores do Islão assim em caso de dúvida o julgador deve pedir um parecer de jurisconsultos e não elaborar por
si novas soluções.

A analogia desempenha um papel fulcral no direito muçulmano. É por via dela que se dá solução a muitas
situações não previstas no Corão e na Suna. Esta importância da analogia deriva do carácter relevado do direito
muçulmano pois ao jurista é vedado criar novas regras de direito. A razão humana adquire deste modo um papel
complementar da vontade divina na formação de direito muçulmano.

As características do Xaria e do direito canónico e a sua distinção

• O Xaria é a palavra de Deus revelada através do seu profeta. A violação doas suas regras faz incorrer uma
sanção divina. Já no direito canónico sendo igualmente um direito de crentes (a sagrada escritura e a
tradição) a sua violação dá lugar a sanção da igreja que o código do direito canónico tipifica.

1
 • Ninguém pode modificar o Xaria, enquanto as leis eclesiásticas podem ser alteradas

• A aplicação da Xaria é definida pela pertença dos seus destinatários á religião muçulmana. O direito
canónico estabelece que é pelo baptismo que o homem é incorporado na igreja e é constituído como
pessoa com direito e deveres atendendo a sua condição como cristão.

• O Xaria rege todas as dimensões de existência de um muçulmano, já o direito canónico deixa ao direito
estadual um campo amplo de regulação das relações inter-individuais

• Enquanto o Xaria é um direito tradicionalista consagrado usos e costumes já observados na península

Arábica antes do advento do Islão, o direito canónico foi objecto de importantes reformas devido as
mutações sociais, como a promulgação em 1983 pelo Papa João Paulo II do novo código do direito
Canónico.

• O homem é para o Xaria um ser de deveres, os seus direitos subjectivos existem fundam-se na vontade
divina. Diferenciadamente da concepção cristã de direito, sendo a pessoa humana o primado absoluto do
direito a salvaguarda a sua dignidade é a finalidade de todo o ordenamento jurídico sendo a sociedade que
existe para o homem e não o homem para a sociedade

Existem outras fontes de direito nos sistemas jurídicos dos países muçulmanos. Assim vigora uma constituição em
alguns países que consagram o islamismo como religião oficial como o que sucede na Arábia Saudita, no Egipto,
no Irão e na Tunísia. Várias constituições acolhem a Xaria como principal fonte de direito. Vários países
muçulmanos dispõem actualmente também de codificações e de leis avulsas.

Nas matérias compreendidas no estatuto pessoal dos indivíduos o direito legislado ou não existe ou apenas
codifica e precisa os preceitos da Xaria mandando aplicar aos casos omissos, a interpretação que é dada por certa
escola jurídica. Em Marrocos por exemplo a poligamia e o repúdio é admitida, enquanto na Tunísia os preceitos
constitucionais consagram a igualdade de direitos e deveres dos cidadãos de ambos os sexos proibido assim a
poligamia, bem como o repúdio substituído por um processo judicial de divórcio.

Já no domínio das relações jurídicas patrimoniais e da regulação pública da economia a relevância da lei ordinária
é maior visito serem mais escassos os preceitos contidos na Xaria.

Os tribunais de Xaria não são os únicos existindo também tribunais estaduais (os Cadi) que sempre coexistirem
com os de Xaria. A competência destes tribunais cinge-se as questões entre privados.

Meios extrajudiciais

A arbitragem encontra-se prevista no Corão e inclui também matéria familiar. Os árbitros estão sujeitos ao dever
de julgar os litígios segundo a Xaria e tem que satisfazer os requisitos exigidos pelos Cadis. A arbitragem segundo
a equidade com ampla aceitação como na Europa continental, não é admitida nos sistemas jurídicos muçulmanos.
Sobressaem duas características no regime de arbitragem:

A revogabilidade a todo o tempo da designação dos árbitros, excepto se a designação foi confirmada por um Cadi.

A susceptibilidade de impugnação da decisão arbitral perante o Cadi, que pode anula-la se ela não conformar com
a doutrina.

A arbitragem é de longe considerada um meio alternativo de resolução de litígio mas mais uma forma auxiliar da
administração da justiça.

A concepção assente nas ideias de soberania divina e de subordinação do homem a Deus contrastam com a
concepção de soberania popular e de liberdade individual como fundamento de direito positivo que prevalecem
nos sistemas jurídicos romano -germânicos e Common Law.

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