Curso de Derecho Civil I Profesora Sra.

Macarena Silva

SECCIN PRIMERA NOCIONES FUNDAMENTALES CAPTULO I INTRODUCCIN: Norma Jurdica: Se define como los mandatos dirigidos a todos los hombres que viven en sociedad, mediante la cual, bajo amenaza de sancin, se les conmina a observar una determinada conducta positiva o negativa. Derecho: En latn al Derecho se le llama IUS. La voz castellana trae su origen de otra palabra de aquella lengua, DIRECTUM, participio de DIRIGO en cuanto significa, lo enderezado, lo recto, lo que va hacia el fin, lo justo o correcto. Ordenamiento jurdico: Multitud de normas jurdicas de una sociedad, como el Estado no se encuentra anrquicamente yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado. Por eso se llama ordenamiento jurdico, nombre que tambin se justifica porque tal conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor. Las instituciones jurdicas: Hay relaciones o comportamiento humanos que son bsicos, tpicos y reiterados (matrimonio, contrato, propiedad, deber legal alimenticio, etc.). De ah la conveniencia de que se ajusten a determinados modelos o esquemas delineados por un conjunto de normas. Los comportamientos o instituciones con las caractersticas enunciadas se llaman instituciones o institutos jurdicos, y este mismo nombre recibe el conjunto de normas que regula dichos comportamientos o relaciones en sus diversos elementos o fases. Resulta pues que tiene una denominacin comn la materia y el sistema de normas que la disciplina. Caractersticas de las normas jurdicas: * Imperatividad: La proposicin en que se formula toda norma jurdica lleva envuelta una orden; la regla jurdica no ruega, no aconseja ni sugiere, manda que se haga o no se haga una cosa en forma perentoria. Y no puede ser de otra manera si se piensa que ella pretende regular la convivencia humana, realizar determinados valores propuestos como fin, particularmente el de la justicia. Si se dejara al arbitrio de los individuos la consecucin de esos fines, se correra el riesgo de que quedaran frustrados y la suerte de la sociedad pasara a depender de los particulares. * Bilateralidad, alteridad o socialidad: La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en s mismo, sino en relacin con el de otros, sus semejantes. La alteridad significa alter que en latn es el otro, el no yo y tiene dos significados; en primer lugar expresa que la norma jurdica, producto del orden social expresa actos humanos sociales, actos que ponen en contacto a algunos hombres con otros y en segundo lugar manifiesta que establece deberes correlativos de facultades o facultades correlativas de deberes. * Generalidad: Las normas jurdicas son generales ya que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, puedan subsumirse en las hiptesis por ellas previstas. La generalidad de las normas jurdicas responde al principio de igualdad ante la ley. Cuando las leyes se refieren nominativamente a una persona, se ha sealado que no estamos frente a normas jurdicas, sino a actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley. * Abstracteza: Lgicamente por ser generales las normas jurdicas son abstractas, es decir, no prev casos concretos sino situaciones tipos. No dice si Juan no le paga a Pedro, deber indemnizarle los
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perjuicios, dice si el deudor no cumple exactamente su obligacin, deber indemnizar el perjuicio que de ello se sigue al acreedor. * Coercibilidad: Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el mandato de sus normas sea respetado a todo trance quiranlo o no los obligados. La coercin de las normas jurdicas consiste en la amenaza de sancin que acompaa al mandato contenido en las mismas para el caso de que l no sea espontneamente observado. Sin la coercibilidad la inmensa mayora de los filsofos y juristas no concibe las normas jurdicas, Ihering seal que una regla de Derecho sin la posibilidad de coaccin es como un fuego que no quema, como una antorcha que no alumbra. La regla jurdica no ruega, no aconseja no sugiere. Hay que distinguir entre coactivo y coactividad o coercibilidad. Decir que la norma jurdica es coactiva significa que sta, en todo caso, es impuesta por la fuerza; en cambio, la coercibilidad y la coactividad denotan slo la posibilidad de recurrir a la fuerza o, mejor, como se entiende hoy, a la sancin, que puede implicar el cumplimiento forzado del deber no observado u otras medidas que reemplacen dicho cumplimiento. La sancin: Es la forma de hacer efectiva la coaccin. La ejecucin va dirigida a lograr el mismo resultado que se hubiera obtenido con el acatamiento espontneo de la norma. Las sanciones son variadas y numerosas, y especficamente consisten en diversos hechos que afectan al infractor de la norma, se habla de sanciones penales, civiles, administrativas, procesales, internacionales. A continuacin daremos una idea de las sanciones ms comunes: a) Ejecucin forzada. b) Resarcimiento. c) Reparacin del dao moral. d) Indemnizacin en general e indemnizacin de daos y perjuicios e) Indemnizacin compensatoria e indemnizacin moratoria f) Nulidad de los actos jurdicos. g) Inoponibilidad. La pena: Hay normas que en un determinado momento histrico y en determinado pueblo se consideran absolutamente necesarias para el orden social. Su infraccin lleva aparejada la sancin ms grave; la pena. Precisamente, una norma se califica de penal cuando la trasgresin de su mandato est amenazada con una pena. Se entiende por tal, al mal infringido al violador de la norma jurdica y que consiste en privarlo, en mayor o menor grado, de uno o ms de sus bienes jurdicos, la vida, la libertad, el patrimonio. Las penas pueden ser: - Corporales (muerte, y antiguamente entre otras azotes) - Privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin) - Restrictivas de libertad (confinamiento, extraamiento, relegacin, destierro) - Privativas de derecho (inhabilitacin, suspensin). - Privativas de bienes patrimoniales (multa, comiso). Los fines de la pena son muy distintos de los que persiguen las sanciones civiles, las penas pueden ser: 1.- Preventivas: evitan que la norma sea infringida, por ejemplo la oposicin a un matrimonio irregular. 2.- Reparadoras: Las que producida la infraccin de la norma, tienden a obtener un equivalente de lo que se habra conseguido en la hiptesis de haberse respetado total y absolutamente la norma, por ejemplo la indemnizacin por daos y perjuicios.
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3.- Compensatoria: por incumplimiento de la obligacin. 4.- Moratoria: por el incumplimiento tardo o atrasado de la misma. RGIMEN DE ESTADO DE DERECHO: Se dice en general que un Estado es de derecho cuando rene ciertos requisitos formales y otros sustanciales. Entre los primeros se citan: a) La existencia de una Constitucin Poltica. b) La consagracin y respeto de los derechos fundamentales del hombre. c) El respeto de las minoras polticas. d) La separacin de los poderes del Estado. e) La sujecin de la actividad de ste a normas jurdicas preestablecidas Como requisitos sustanciales se mencionan el imperio de la ley o juridicidad, la existencia de la democracia y el pluralismo poltico. Es de la esencia del Estado de Derecho que se organice y ejerza el poder poltico ceido a normas jurdicas fijadas con anterioridad, garantizando en todo caso los derechos y libertades de los individuos y sus grupos, sin ms limitaciones que las exigidas por el bien comn. Como el Estado es el que genera o reconoce los derechos, quiere decir, segn la concepcin enunciada, que el mismo se auto obliga o auto restringe en sus poderes y en su funcin de crear y sancionar el derecho El Estado es omnipotente dentro de los lindes que le demarca la juridicidad. Puede hacer todo aquello que la ley lo autoriza y nada de lo que sta no le permite, principio de derecho pblico en contraste con el de derecho privado que permite a los sujetos hacer todo aquello que la ley no prohbe. En el Estado de Derecho el ordenamiento jurdico otorga garantas y remedios jurisdiccionales contra la accin ilegtima o abusiva de cualquiera de los poderes pblicos, sea el ejecutivo, el legislativo o el judicial. El rgimen estadual que nos afana supone la estabilidad de las normas jurdicas, al menos la indispensable para que los gobiernos y los individuos puedan llevar a buen trmino el desarrollo de sus planes. Dicha estabilidad proporciona seguridad en el porvenir, y la seguridad presupone normas jurdicas precisas y claras para que sus destinatarios sepan con certeza lo que pueden y no pueden hacer. En resumen, puede hablarse de un Estado de Derecho cuando la organizacin y el ejercicio del poder poltico estn sometidos a normas jurdicas preestablecidas que protegen y garantizan los derechos y libertades de los individuos y sus grupos, sin ms excepciones que las que impone el bien comn. Las normas obligan a todos, gobernantes y gobernados. Los tribunales de justicia con independencia de los otros poderes del Estado, son los llamados a evitar y corregir las desviaciones y abusos de todos. No se admiten desigualdades ni prerrogativas contrarias al sentido democrtico. Nadie escapa a su correspondiente responsabilidad y a la fiscalizacin o control de los rganos soberanos. La representatividad del pueblo todo ha de mirarse como la base esencial del Estado, y por ltimo, las normas jurdicas deben mantenerse en vigor para dar seguridad pblica, y solo han de modificarse o abolirse por los imperativos del progreso y el bien comn.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS: - De Derecho pblico y de Derecho privado. - De Orden pblico y de Orden privado. - Interpretativas, Supletivas, Integrativas. - Completivas. - De Aplicacin o de Reenvo - Perfectas o Imperfectas. - Generales o Locales. - Generales, Especiales y excepcionales. 1. - Interpretativas o explicativas, supletivas e integradoras: * Interpretativas: Las que fijan el sentido extensin o contenido de palabras que se encuentran en otras normas, o sirven de regla para su interpretacin. Por ejemplo, el artculo 574, 1569, 1560 a 1566, interpretacin de los contratos * Supletivas o integradoras: Las que suplen las lagunas del contenido de las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurdico. Por ejemplo artculo 1547 inciso 1 cuando no se dice de qu diligencia o culpa debe responder el deudor. 2.- Normas completivas: Algunos autores llaman completivas a las normas que suplen, no la falta de contenido de la declaracin o la insuficiencia de sta, sino la falta, total o parcial, de la declaracin misma, como sucede con la sucesin intestada o parte testada y parte intestada, segn el causante no haya hecho testamento alguno disponiendo de todos sus bienes o slo haya dispuesto de alguno de ellos. Algo semejante sucede cuando los esposos no han celebrado capitulaciones matrimoniales o pacto expreso sobre el rgimen matrimonial de bienes. En Chile es el de la sociedad conyugal, artculo 1718 CC. 3.-De aclaracin o reenvo: * Reguladoras: Los que disciplinan en forma directa una relacin jurdica. * De aplicacin o reenvo: Se limitan a sealar otras normas establecidas para una hiptesis distinta como reguladoras del caso que las primeras (envo) contempla, por ejemplo artculo 1900, donde el reenvo es la permuta y las normas de la compraventa son las reguladoras. 4.- Plenas y en blanco: * Plenas: Las que tienen un contenido propio. * En blanco: Las que carecen de l y se llenan con el contenido de otras normas, dictadas por el legislador o una autoridad administrativa, por ejemplo artculo 839 inciso 3. Pedro se vestir con un traje de Juan (es la norma de reenvo) Pedro se vestir con su traje que le entregar la sastrera (norma en blanco) En ambos casos, al momento de hablar, Pedro no tiene traje, pero en un caso se pondr despus el ajeno y en el otro el propio.

5.- Dentro del Derecho civil encontramos: * Derecho objetivo: Conjunto de normas o el conjunto de mandatos dirigidos a los componentes de una comunidad para dar orden a su convivencia y para regular y organizar sus actividades. * Derecho subjetivo: Existe un inters jurdicamente protegido, y es un poder de querer atribuido a un individuo que es tutelado o reconocido por el derecho objetivo, por ejemplo el derecho de propiedad. El Derecho objetivo puede ser de Derecho pblico o Derecho privado. El poder pblico debe auto limitarse en su funcin de crear y sancionar el derecho. a) Derecho privado: Cuando el ordenamiento jurdico regula las relaciones entre sujetos de la comunidad, por ejemplo la regulacin de un transporte pblico, compraventa. b) Derecho pblico: Regula las relaciones de la comunidad y la autoridad. Derecho pblico: Conjunto de normas que rigen la organizacin y actividad del Estado y de los dems entes pblicos menores o las relaciones entre particulares y el Estado cuando ste acta con imperio, con poderes soberanos, por ejemplo una licitacin de contrato de obra pblica, cada una de estas funciones debe ser ejercida dentro de un marco de juridicidad, lo que comnmente se expresa con la mxima de que en el derecho pblico slo puede realizarse aquello que est autorizado, permitido por la ley Derecho privado: Conjunto de normas que regula la relacin de particulares entre s o las relaciones entre particulares y el Estado cuando ste no acta con su poder soberano, por ejemplo arrendamiento de una casa para ejercer sus funciones por el poder ejecutivo. La mxima que aqu se acompaa es que aqu se puede hacer todo aquello que no est prohibido, esto le da un amplio margen al principio de la autonoma de la voluntad, que pueda hacer todo aquello que no est prohibido significa que el derecho privado encuentra como lmite a su actuar lo establecido no slo en la ley, sino tambin en el orden pblico, las buenas costumbres y los derechos legtimos de terceros. En el Derecho pblico encontramos normas de orden pblico, las cuales se fundan en la existencia de un deber social y por lo tanto son irrenunciables. En el Derecho privado encontramos normas de orden privado o sea aquellas que vienen a regular los intereses personales y por lo tanto cumpliendo ciertos requisitos, son renunciables. Tambin encontramos en el Derecho privado normas de orden pblico que son aquellas que cautelan un inters social. La distincin entre normas jurdicas de Derecho pblico y privado atiende a los sujetos de la relacin regulada y a la calidad en que actan en la misma, mientras que la distincin entre normas jurdicas de orden pblico y normas jurdicas de orden privado atiende a la posibilidad o imposibilidad de que los sujetos de la relacin descarten una norma para ser regidos por prescripciones que ellos mismos se den o elijan. Sinonimia: - Las normas de orden pblico se denominan, imperativas: absolutas, necesarias, coactivas, forzosas, categricas, de derecho cogente, inderogables.

- Las normas de orden privado se denominan: supletorias, dispositivas, facultativas, permisivas, voluntarias, de derecho voluntario, derogables.

Algunas normas de orden pblico: - Las de Derecho pblico. - Las que versan sobre el estado y capacidad de las personas. - Mayora de las leyes del Derecho de familia. - Las que organizan la propiedad raz. RAMAS DEL DERECHO PBLICO - Derecho constitucional: Es aquella rama del Derecho que regula la estructura fundamental del Estado y el respeto a los derechos fundamentales de las personas. - Derecho penal: Regula los delitos, delincuentes y penas. - Derecho procesal: Conjunto de reglas jurdicas que regula la actividad jurisdiccional del Estado. RAMAS DEL DERECHO PRIVADO - Derecho comercial: Es aquella rama del derecho que regula la actividad de los comerciantes. - Derecho civil Conceptos de Derecho civil 1.- Alessandri- Somarriva: Es la rama del Derecho que regula los requisitos generales de los actos jurdicos, la organizacin de la familia y de la propiedad privada. 2.- David Stitchkin: Es el conjunto de normas sustantivas y comunes que regulan las relaciones de los particulares entre s y de los particulares con las personas de derecho pblico cuando estos actan como titulares de derecho privado. 3.- Macarena Silva lo define como aquella rama del Derecho privado que regula las relaciones reguladas o vinculadas a la familia, el patrimonio y los contratos. - En cuanto a la familia lo relativos al matrimonio, filiacin y sucesin por causa de muerte. - En cuanto al patrimonio: bienes y obligaciones. - En cuanto a los contratos: regulan la formacin de consentimiento, requisitos de validez y de existencia de los actos jurdicos, fuentes de las obligaciones y contratos en particulares. Razn de ser del Derecho civil: Toda sociedad o grupo social humano slo puede desenvolverse normalmente gracias a un conjunto de reglas que disciplinan las relaciones entre los miembros del grupo y a cuyo respecto ellos pueden ser obligados por la autoridad. Caractersticas del Derecho civil: - Es general porque regula las doctrinas generales del derecho privado, esto en cuento regula las instituciones ms generales del hombre, por ejemplo la vida y la muerte.
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- Es comn porque regula las relaciones jurdicas privadas que no estn reguladas por otra rama del Derecho. El Cdigo civil tiene un ttulo preliminar, el cual contiene normas no slo aplicables al mbito del Derecho civil sino que contiene normas aplicables a todas las normas del derecho sea este pblico o privado, tanto es as que en algunas materias algunos cdigos sealan expresamente que en lo no regulado por ellos se aplicarn las normas del Cdigo civil. - Es un Derecho supletorio en cuanto da lugar al nacimiento de otros Derechos particulares, como por ejemplo el Derecho comercial, se distinguen los actos civiles de los actos de comercio porque los actos de comercio estn taxativamente enunciados en el Cdigo comercial. La imperatividad del Derecho civil deriva de su carcter comn y supletorio ya que sus normas suplen los Derechos especiales cuando estos carecen de una norma adecuada para ese problema. El Derecho civil es el Derecho comn. CDIGO CIVIL CHILENO El Derecho civil se encuentra principalmente reunido en el Cdigo civil que es aqul conjunto metdico, sistemtico y lgico que regula las leyes de derecho privado principalmente las que dicen relacin con la familia, la propiedad y los contratos en general. Visin histrica de la poca en que se dict el Cdigo civil: En los primeros aos de la Repblica, en Chile se continu aplicando las leyes espaolas, estas eran entre otras: - Las pragmticas - Ordenanzas y dems decretos del rey comunicados por un Consejo Real de Indias - La Recopilacin de leyes de Indias. - La Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa - Las Leyes de Estilo - Las Leyes de Toro. - El Fuero Real - El Fuero Juzgo - Las Partidas. Posteriormente y ms especficamente despus de la independencia, naci el Derecho intermedio, el que se encontraba conformado por el Derecho espaol y las leyes dictadas desde 1810 hasta la promulgacin del Cdigo civil, podemos destacar algunas leyes patrias como por ejemplo: - Lo relativo a la habilitacin de edad de 1814. - El permiso para contraer matrimonio entre los no catlicos de 1844. - La prelacin de crditos de 1845-1854 - La ley de sociedades annimas de 1854. Nacimiento del Cdigo civil: La idea de la codificacin naci conjuntamente con la emancipacin poltica, pues aparte de consideraciones filosficas, sociales y econmicas, la legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y confusa, por lo cual se contempl la necesidad de contar con una codificacin especial de carcter civil que constituyera una legislacin nueva compatible con la situacin y costumbre de esta nueva repblica y en consecuencia que no fuera una nueva recopilacin de las leyes de India y Castilla.

En la esfera civil hubo numerosos intentos para lograr la dictacin de un cdigo, pero por una u otra causa, todos quedaron frustrados hasta que apareci en el escenario de nuestro suelo don Andrs Bello, quien comenz su trabajo en forma privada y silenciosa. De este modo el ilustre venezolano-chileno en 1835 ya tena realizado casi 1/3 de un proyecto del Cdigo civil, y haba preparado un tratado completo de la sucesin por causa de muerte. En 1840 se cre una comisin mixta de las cmaras del Congreso, la que se llam Comisin de Legislacin del Congreso Nacional que tena como objetivo la codificacin de las leyes civiles. Estaba compuesta por dos senadores y tres diputados, elegidos por las respectivas ramas del cuerpo legislativo, y entre sus miembros se encontraba don Andrs Bello por el Senado. La comisin comenz a trabajar el 21 de mayo de 1841. Una de las primeras materias tratadas fue la sucesin por causa de muerte. Los resultados de esta Comisin fueron publicados en los diarios de la poca (El Araucano) para que as cualquier persona hiciere llegar las observaciones que estimara convenientes. El 29 de octubre de 1841 se crea la Junta Revisora del proyecto, tambin conformada por miembros del Senado y de la Cmara de Diputados. La misin de esta junta consista en examinar los ttulos que la Comisin presentara al Congreso y proponer las enmiendas, adiciones y supresiones que le favorecieran al proyecto. En 1845 y con el fin de realizar un trabajo ms expedito y rpido, se reuni la Comisin de Legislacin del Congreso Nacional con la Junta Revisora. Sin perjuicio del trabajo realizado tanto por la Comisin como por la Junta, don Andrs Bello en forma individual trabajaba en la elaboracin del Cdigo civil, y logr presentar concluido el proyecto en 1952. Ese mismo ao se form una Comisin Revisora del proyecto, presidida por Manuel Montt que era Presidente de la Repblica, esta comisin celebr ms de 300 sesiones y realiz un sin nmero de observaciones al proyecto de Andrs Bello. El proyecto de 1853 como se le conoce por haberse publicado en esa fecha, pas por una doble revisin. La forma en que qued despus del primer examen, fue consignada al margen del ejemplar del proyecto antedicho, que cada uno de los miembros de la Comisin tena para su uso personal. Este proyecto del Cdigo civil de 1853 con las innovaciones de la comisin se conoce como Proyecto Indito, as calificado ya que se mantuvo sin imprimir como un cdigo hasta que en 1890 se incorpor en las Obras Completas de don Andrs Bello. Concluido el primer examen, se efectu un nuevo anlisis del proyecto del Cdigo civil y, en seguida se present, por intermedio del gobierno, a la deliberacin del Congreso, a fines del ao 1855. Es el llamado proyecto definitivo. La labor finaliz, por lo tanto en 1855, aprobndose el Cdigo en globo y no artculo por artculo por ley promulgada el 14 de diciembre de ese ao, la que orden que este cuerpo legal comenzara a regir a contar del primero de enero de 1857. De este modo podemos distinguir en primer lugar el proyecto de 1841 a 1845, que comprende el ttulo preliminar, la sucesin por causa de muerte y los contratos y obligaciones convencionales, en segundo lugar encontramos el proyecto de 1846-1847 el cual contiene nuevamente a la sucesin por causa de muerte y de los contratos y obligaciones convencionales, en tercer lugar el proyecto de 1853 que trata de la totalidad de las materias del Cdigo civil, en cuarto lugar el proyecto indito y finalmente el proyecto definitivo de 1855. Fuentes del Cdigo civil: Dentro de las fuentes codificadas estn: - El Derecho romano. - El Cdigo francs o de Napolen. - El Cdigo austriaco de 1812. - El Cdigo de Lusiana de 1822 - El Cdigo Sardo de 1838. - EL Cdigo de las doce sillas. - Las Partidas. - Cdigo de Garca Colleno, cdigo espaol que nunca se promulg.
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Dentro de las fuentes no codificadas est: - Codier. - Domar. - Savigny. - Miguel Antn. - Gregori Lpez, etc. Lo ms importante del cdigo de Bello es que es un cdigo indito, ya que no se limit a traducir otro cdigo, al contrario cre un cuerpo legal totalmente original. Estructura del Cdigo Civil: Una costumbre romana hace que los cdigos se dividan en libros y estos en ttulos, de esta forma nos encontramos con un: - Ttulo preliminar. - Cuatro libros. - Ttulo final. - Cada libro se divide en ttulos, los ttulos en prrafos, los prrafos en artculos y los artculos en incisos. Contiene 2524 artculos ms un artculo final. * El ttulo preliminar, trata de la teora de la ley, su concepto, promulgacin, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, derogacin e interpretacin y las palabras de uso comn. Consta de 53 artculos. * El libro primero trata los sujetos de derecho: persona natural y persona jurdica, del principio y trmino de su existencia, de las relaciones de familia, del matrimonio, de los tutores y curadores. Va del artculo 54 al 564 * El libro segundo trata de los bienes: su dominio, uso y goce y del modo de adquirirlos. Va del artculo 565 al 950. * El libro tercero trata de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos. Va del artculo 951 a 1436 * El libro cuarto trata de las obligaciones y los contratos, en particular de los vicios del consentimiento, las fuentes de las obligaciones y el contrato en particular. Va del 1437 al 2524. * El ttulo final, contiene el artculo final y trata de las observaciones del cdigo, o sea desde cuando tendra vigencia (1 de enero de 1857). Consta del artculo 2525. Caractersticas del Cdigo civil 1.- Clasicismo jurdico y omnipotencia de la ley: Del anlisis del Cdigo se refleja que ste recoge las ideas del clasicismo jurdico, no refleja la voluntad individual de su creador y de su articulado se desprende que una de las ideas rectoras del Cdigo y propia del clasicismo jurdico es el respeto de la ley, omnipotencia de la ley, respeto que se funda, toda vez que la ley constituye la voluntad humana ejercida voluntariamente, deja de lado al Derecho libre. Recoge tambin el Derecho clsico en cuanto lo busca en el Derecho romano, pero no se cie a l de forma absoluta sino que es adoptado para la sociedad en la cual se aplicar, y a la vez busca regulaciones en el Derecho antiguo, tambin es capaz de adoptar nuevas instituciones en el
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Derecho francs, en el Derecho ingls por ejemplo, en la idea del clasicismo jurdico se preocupa de dar definicin a una serie de conceptos jurdicos, como tambin de sistematizar, clasificar y subclasificar una serie de instituciones, por ejemplo en la fuente de las obligaciones, reconoce tambin la existencia de otros cuerpos jurdicos, de mayor o menor jerarqua. * De mayor jerarqua: La Constitucin Poltica de la Repblica. * De menor jerarqua: ordenanzas, decretos y reglamentos. La idea de que reconozca jerarqua en las leyes significa que la ley de menor jerarqua debe sujetarse a lo establecido en la ley de mayor jerarqua y adems obliga a los jueces a fallar conforme a la ley, de modo que impone en su artculo 5, el deber de la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones de informar al Presidente de la Repblica en el mes de marzo de cada ao de los vacos que haya encontrado al interpretar y aplicar la ley, estas ideas reflejan la omnipotencia de la ley. 2.-La igualdad ante la ley: Proviene del principio recogido de la revolucin francesa. En nuestro Cdigo se refleja en distintos artculos que lo componen, por ejemplo, artculo 55 son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdase en chilenos y extranjeros. Este principio tambin era recogido por el Cdigo civil espaol pero no lo era en pases como Inglaterra, Alemania y los pases nrdicos. Ya la Constitucin de 1833 de Chile reconoca este principio y lo reconoca sealando que haba igualdad y libertad de todos los habitantes de la Repblica, de modo tal que no reconoce privilegios ni la existencia de esclavos. 3.-La Constitucin cristiana de la familia y su proteccin: Nuestro legislador considera al matrimonio como la base de la sociedad, y por esto lo que la caracteriza es que sea monogmica e indisoluble, artculo 102 del Cdigo civil. En la poca del Cdigo civil deja entregada la regulacin del matrimonio a las leyes eclesisticas, esto en concordancia con las leyes espaolas. Considerando que el matrimonio, como base de la sociedad, constituye la nica fuente de la filiacin legtima, siendo denominado los hijos nacidos fuera del matrimonio como ilegtimos, distingui los hijos naturales de los simplemente ilegtimos y consiguientemente los derechos que cada uno de estos hijos tena. Hoy con la dictacin de la ley 19.585, publicada en el diario oficial el 26 de octubre de 1998, ya no existe esta distincin entre hijos legtimos e ilegtimos sino que se reconoce como nico estado civil el de hijo. 4.-El derecho de propiedad: El artculo 582 define a este derecho real denominado de propiedad sealando que el dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o derecho ajeno. No se tiene presente la existencia del bien comn, de modo que el titular del derecho de propiedad tena la libertad absoluta para disponer de l incluso no coartaba la libertad de circulacin de los bienes de gravmenes que sobre l se pudieran constituir, es por eso que en el mensaje del Cdigo se justifica que se hayan eliminado tanto el usufructo como los fideicomisos sucesivos. Esta idea de la libre circulacin de los bienes tiene como excepcin cuando nos encontramos ante la existencia de una propiedad comn o sea ante una comunidad. Es por eso que slo se permiten los pactos de divisin que pueden tener un plazo no superior a los 5 aos. El derecho de propiedad se encuentra tambin consagrado en la Constitucin Poltica del Estado como garanta constitucional que seala que una persona slo podr ser privada de su titularidad de un derecho real de dominio por una ley de expropiacin, previo pago de una indemnizacin de
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perjuicios. Adems se crea un sistema registral, en virtud del cual, debern inscribirse en el Conservador de Bienes Races respectivo a modo de tradicin los ttulos traslaticios de dominio que tengan por objeto un bien raz. Como la idea era la de hacer pblico la gran fortuna de los terratenientes existente a la poca, tambin se someti a este sistema registral las transmisiones de los bienes de una persona, no como modo de adquirir el dominio de estas cosas transmisibles sino como una forma de llegar a conocer la titularidad del derecho de propiedad sobre estos bienes. La transferencia ocurre cuando el acto que la origina es un acto entre vivos, por ejemplo compraventa, donacin o mutuo. La transmisin ocurre cuando el traspaso de los bienes se produce por causa de muerte, por ejemplo al morir una persona sus herederos pasan a ocupar su misma posicin jurdica por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. 5.-La libertad de contratar y el principio de autonoma de la voluntad: El principio de la autonoma de la voluntad se encuentra consagrado en el artculo 1545, este principio es el que permite a los particulares celebrar los contratos que desee, determinar su contenido y sus efectos. Hay un principio de obligatoriedad de cumplir lo pactado entre las partes, siendo concordante el legislador con el principio de la voluntad es que solo se limit a regular los requisitos esenciales de existencia y validez para que este acuerdo de voluntades de contrato o convencin sea eficaz entre las partes concordantes y en virtud del principio de libertad contractual el legislador otorg a cada persona plena libertad para celebrar los contratos que desee, sea que estos contratos se encuentren reglamentados o tipificados en la ley, sea que las partes creen nuevos contratos debiendo cumplir ambos con ciertos requisitos mnimos como lo son la capacidad de las partes, el consentimiento exento de vicios, que tengan objeto y causa y que estas sean lcitas, cumplir las solemnidades establecidas en la ley y encontrando como lmite lo establecido en la ley, el orden pblico y las buenas costumbre. Por esto las leyes reguladoras de cada contrato en particular tienen la caracterstica de ser supletorias, es decir que ante el silencio de las partes se aplica lo establecido en la ley. Estos principios son posibles porque en Derecho privado se puede hacer todo aquello que no est prohibido por la ley, por ejemplo contrato de compraventa el cual est regulado en el Cdigo civil. 6.- La proteccin de la buena fe El artculo 1546 de nuestro Cdigo civil presume que toda persona acta de buena fe, y seala que la mala fe debe probarse. La buena fe puede ser concebida como un estado de conciencia interior (una persona acta pensando en no perjudicar a nadie), pero tambin puede ser concebida como una conducta, la cual se expresa cuando una persona es fiel y cumple un contrato en forma fidedigna. 7.- La reparacin del enriquecimiento sin causa: Esta situacin se produce cuando una persona se hace ms rica sin causa, motivo por el cual otra persona se empobrece, artculo 1889 del Cdigo civil. Una de las instituciones que viene a proteger este principio es la lesin enorme, en nuestro Cdigo civil esta no es considerada como un vicio del consentimiento, ya que se encuentra regulada en forma particular. Se va a producir lesin enorme en la compraventa o permuta de bienes races ya sea cuando el vendedor reciba como precio menos de la mitad de lo que vale la cosa, del justo precio de la cosa o porque el comprador ha pagado el doble del justo precio de la misma. 8.- La responsabilidad

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Se establece que toda persona debe responder por sus actos. Si una persona deja de cumplir un contrato nace la responsabilidad contractual, si una persona comete un hecho ilcito con dolo o culpa nace la responsabilidad civil extracontractual. Estos dos tipos de responsabilidades tienen por objeto reparar el dao causado, el cual consistir en el pago de las correspondientes indemnizaciones de perjuicios. Mritos y defectos del Cdigo civil Mritos 1 Se sirvi de los cdigos modernos de su poca pero sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro pas. Por lo que no es una copia servil de los cdigos espaoles que rigieron en Chile, ni una traduccin del Cdigo francs y dems cdigos modernos. 2 El mtodo del Cdigo civil chileno es excelente, todas las materias se hallan muy bien ordenadas. 3 A semejanza del Cdigo francs y de acuerdo con los principios de nuestra Constitucin Poltica, ha consagrado la ms absoluta igualdad de todos los chilenos ante la ley, ha reconocido la inviolabilidad y facilitado la libre circulacin de la propiedad, ha garantido la libertad de las transacciones y contribuido de este modo a la riqueza pblica, (pone fin a los derechos limitativos del usufructo y fideicomiso). Regula el rgimen de los bienes nacionales. 4 Fue el primero en establecer el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros, respecto a la adquisicin y goce de los derechos civiles. 5 Tambin fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las personas jurdicas. 6 En materia de Derecho internacional consign principios que slo mucho tiempo despus incorporaron leyes de otros pases. Fue el primer cdigo en establecer normas de Derecho internacional privado. 7 En lo relativo a la propiedad, realiza el Cdigo adelantos muy importantes, da un fundamento slido a la propiedad inmueble al establecer la institucin del Registro Conservatorio de Bienes Races. 8 En cuanto a la sucesin, el Cdigo civil es liberal y equitativo, restringe la libertad de testar slo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios. 9 En cuanto al lenguaje nuestro Cdigo civil se destaca por la elegancia y sobriedad de estilo, la pureza y la calidad y precisin de sus normas. Se caracteriza por los siguientes defectos: 1 El Cdigo presenta contradicciones entre algunos de sus preceptos. 2 Hasta hace pocos aos se encontraba muy atrasado en las materias, tales como investigacin de paternidad, derechos de los hijos naturales (los castigo calificndolos de hijos naturales e ilegtimos), contrato de trabajo (considerndolo como un contrato de arrendamiento de servicios), capacidad de la mujer casada (puso a la mujer en situacin de subordinacin respecto del marido), etc. 3 El Cdigo chileno incurre adems en algunos errores cientficos, como el artculo 76 que presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales y no ms de trescientos hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. La ciencia ha demostrado la variabilidad de estos plazos, de ah que sea desacertado presumirlos de

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derecho, con lo cual no se admite la prueba contraria. Otro yerro del legislador es confundir la enfermedad mental con la demencia. 4 No contempla la situacin jurdica de los analfabetos y de los indgenas. 5 Dio preeminencia a los bienes races por sobre los bienes muebles. No obstante estos defectos, nuestro Cdigo civil fue fuente de inspiracin para la mayora de la legislacin centro y sur americana, como por ejemplo, Colombia, Uruguay, Nicaragua y principalmente en el Cdigo de Ecuador que slo se adapt en algunos casos a su sociedad pero es una copia del Cdigo civil chileno. Principales leyes complementarias: - En 1861 se dicta la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes. Artculo 7 las meras expectativas no forman derecho, artculo 22 en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, artculo 24 las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. - En 1884 se dicta la Ley de matrimonio civil y la Ley que crea el registro civil, con lo que se produjo la divisin de la Iglesia y del Estado. - En 1935 se dicta la Ley 15.570 que elimina la calificacin de hijos adulterinos y sacrlegos. - En 1937 se dicta la primera ley de venta y pisos. - En 1943 se rebaja la mayora de edad de 25 a 21 aos, posteriormente se elimina la muerte religiosa (muerte civil). - Se dicta la Ley de adopcin, nmero 7613. - 1952 la Ley de separacin de bienes y se regula el matrimonio putativo. - 1857 se dicta el Reglamento del registro conservatorio de bienes races. - 1963, normas sobre propiedad horizontal. - 1970 autoriza cambio de nombres y apellidos 17.344 - Ley 18.703, dicta normas sobre adopcin de menores y deroga la ley 16.346. Se distingue entre adopcin plena, simple y se regula la adopcin de menores en el extranjero. - En 1970 se dicta la Ley 17.336 sobre propiedad intelectual. - En 1979 se dicta el decreto ley 2695 sobre saneamiento y regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio o sobre ella. - En 1979 se dicta el reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones. - Arrendamiento de predios urbanos Ley 18.181 de 1982 - Ley 18.010 de 1981 sobre normas para las operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero que indica. - 1989 se dicta la ley 18.802 que da plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal. - En 1991 se dicta la ley sobre privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial. - En 1993 se rebaj la edad de 21 a 18 aos. - En 1994 se dict la ley 19.335 que establece el rgimen de participacin de los gananciales y crea el estatuto de los bienes familiares. - En 1998 se dicta la ley 19.585 de filiacin. - Posteriormente se dicta la ley 19.620 sobre adopcin.

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CAPTULO II LA NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO: Fuentes del Derecho: Son los hechos, situaciones o entes que hacen posible el surgimiento de las normas jurdicas. Podemos decir que son: * Fuentes materiales: los factores que determinan la generacin de las normas jurdicas como los sentimientos o los ideales ticos. * Fuentes formales: en primer lugar las autoridades o el sujeto que crea la norma jurdica, por ejemplo el poder legislativo. Las fuentes formales son los medios o los actos por los cuales se establecen las normas jurdicas, por ejemplo las leyes, reglamentos, decretos, etc. La ley: Sabemos que el Derecho objetivo es el conjunto de normas derivadas a los componentes de una comunidad para dar orden a su convivencia y para regular y organizar sus actividades, es as que el derecho constituye un ordenamiento jurdico, un conjunto de normas cuya obligatoriedad est dada por la forma de ser producida, toda vez que una norma jurdica proviene y se forma de otra norma jurdica y as las distintas normas jurdicas se ordenan de acuerdo a sus respectivos rangos de jerarquizacin de normas dan origen a la pirmide de Kelsen. En la base de esta pirmide se encuentran las normas de menor jerarqua y de esta base se comienza a ascender hasta llegar a su cpula en la cual se encuentra la Constitucin Poltica la que otorga validez y en la que reposa el sistema jurdico: - La Constitucin Poltica. - Las leyes: 1.- Leyes interpretativas de la Constitucin 2.- Leyes de reforma constitucional. 3.- Leyes orgnicas constitucionales. 4.- Leyes de quorum calificado. 5.- Leyes ordinarias o comunes. - Los tratados internacionales: salvo los que traten sobre derechos humanos que tienen el mismo rango. - Los decretos con fuerza de ley. - Los decretos leyes. - Los decretos generales o reglamentarios emanados del Presidente o del Poder Ejecutivo, por ejemplo los decretos supremos, reglamentos, simples decretos y las inscripciones. Definicin de ley: Toms de Aquino seal que ley es una ordenacin de la razn dirigida al bien comn dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de su comunidad. La idea de derecho asociada a lo justo. De modo tal que la ley representa la medida de lo justo, la cual tiene por objeto dar cuenta del derecho vigente desde el punto de vista de los deberes que impone con las sanciones que estatuye al infractor.

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Marcel Planiol seala que ley es toda regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad poltica y sancionada por la fuerza. Cdigo civil: La ley en el artculo 1 se define como una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Crticas al concepto del Cdigo civil 1 Su redaccin parece decir que si manda, prohbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por ser la declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaracin de la voluntad soberana que no importa un mandato. 2 No da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la frmula de Santo Toms de Aquino segn la cual, ley es orden de la razn destinada al bien comn, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad. No nos parece de fuerza esta impugnacin. Creemos que el objeto de la ley, el bien comn, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, est de ms en un cdigo de legislacin positiva. 3 No da una idea de lo que es la ley en s misma, como lo hace Santo Tomas de Aquino al expresar que es la orden de la razn. Tampoco nos convence la censura porque la definicin del Cdigo establece que se trata de un orden al decir que la ley manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la razn es lgico, ya que puede suponerse otra cosa en la declaracin de los legisladores. La mencin de la razn de Santo Toms de Aquino se justifica porque su definicin es abstracta y general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales. 4 Slo se atiende a la forma del acto para calificarlo de ley, basta que sea una declaracin del poder legislativo ajustada a los requisitos y trmites que establece la Constitucin para que una disposicin sea una ley y de este modo cabran en ella otras fuentes formales del Derecho, por ejemplo un decreto supremo (porque se refiere a situaciones particulares y no a generales y abstractas). Caractersticas. 1.- La ley en Chile puede tener su origen en el congreso o el presidente puede mandar un mensaje al mismo. 2.- La ley es una regla impersonal y abstracta. Impersonal ya que se aplica a todas las personas que se encuentren en la situacin especfica descrita por la ley. Abstracta ya que la ley no se crea para situaciones determinadas sino que para situaciones generales. 3.- La ley es una regla social obligatoria, ya que es un mandato que debe ser obedecido, es decir la ley es coactiva ya que es posible recurrir incluso a la fuerza pblica para imponer lo establecido por la ley, as si una persona desobedece lo establecido por la ley se le puede sancionar. Las sanciones se dividen en sanciones civiles y penales: Sanciones civiles: - Inexistencia jurdica: tiene lugar cuando un acto carece de alguno de sus requisitos de existencia, por ejemplo carece de objeto. - La nulidad, cuando en un acto jurdico se omite alguno de los requisitos de validez establecidos en la ley, por ejemplo el acto jurdico carece de objeto lcito. - La caducidad: es la extincin de un derecho por no haberse ejercido oportunamente determinadas acciones.
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- La inoponibilidad: es la eficacia de un acto jurdico frente a terceros. - La indemnizacin de perjuicios: por medio de la cual se trata de obtener el resarcimiento de una situacin anterior que ha causado un dao. Puede nacer de la responsabilidad contractual esto es incumplimiento de un acto o por la responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo un hecho ilcito con dolo o culpa que dae a un tercero. - Ejecucin forzosa de lo debido: es el empleo de medios compulsivos contra el incumplimiento a fin de obtener el mismo resultado que si este hubiese cumplido su obligacin espontnea, por ejemplo en un contrato de compraventa el vendedor se niega a entregar la cosa comprada. Sanciones penales: - Son sanciones privativas de la vida - Privativas de la libertad. - Restrictivas de la libertad, por ejemplo relegacin. - Privativas de derecho. - Privativas de bienes. 4.- La ley es una norma jurdica cierta, es as que la existencia de la ley no requiere ser probada y es as que nadie puede alegar la ignorancia de la ley, artculo 8 del Cdigo civil. 5.- La ley es de carcter permanente; es decir que se dicta para que rija por un tiempo indeterminado. 6.- El fin de la ley debe ser el bien comn. Clasificaciones de la ley: 1.- Leyes formales y leyes materiales: - Leyes formales: Son aquellas que han sido dictadas en conformidad a lo establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica. Esta idea se recoge en el artculo 1 del Cdigo civil. - Leyes materiales: Son aquellas que renen c/u de las caractersticas propias de una ley, en consecuencia miramos el contenido de una norma jurdica y no como ha sido creada. A su vez las leyes formales se clasifican en: a) Leyes interpretativas: Aclaran o determinan el sentido dudoso u oscuro de una disposicin constitucional. Para su aprobacin modificacin o derogacin requieren de la votacin de los 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio y ante su promulgacin deben ser revisadas por un tribunal constitucional. En estricto derecho la ley interpretativa de la Constitucin no es un escaln dentro de la jerarqua legal. Toda vez que la ley interpretativa por una ficcin legal se entiende formar parte de la ley interpretada y por lo tanto tendr el rango de la Constitucin Poltica. b) Leyes orgnicas constitucionales: Fijan la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos, servicios e instituciones y estn reservados tambin para otras materias de importancia. Para su aprobacin, modificacin y derogacin requieren de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. Tambin deben pasar por el control del tribunal constitucional. c) Leyes de qurum calificado: La propia Constitucin se encarga de darle el carcter, son aquellas que requieren de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, por ejemplo las que regulan las normas de prdida de nacionalidad.

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d) Leyes comunes: Constituyen el comn de las materias a legislar. Para que se inicie la discusin de la cesin en que se discutirn se requiere la tercera parte de los diputados y senadores en ejercicio. Requieren de simple mayora para su aprobacin, modificacin o derogacin. 2.- Clasificacin segn sus caracteres: - Leyes declarativas: Vienen a determinar las consecuencias de los actos jurdicos cuando los contratantes no los han previsto y regulado de otra manera. La ley suple el silencio de las partes. Se justifica la existencia de estas leyes toda vez que el derecho privado determina los lmites dentro de los cuales los individuos pueden desarrollar libremente su actividad. Se relaciona con el principio de la autonoma de la voluntad de las partes. La ley suple el silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer, y para ello toma en consideracin dos ideas directrices; o se propone reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad, por ejemplo compraventa, o bien considera principalmente las tradiciones, las costumbres, los hbitos, el inters general, por ejemplo los artculos del Cdigo que reglamentan el rgimen de los bienes de los cnyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, artculo 1718, o en la sucesin intestada, artculos 980 y siguientes. - Leyes imperativas y prohibitivas: No todas las disposiciones del derecho patrimonial presentan un carcter supletivo. Por el contrario, algunas de ellas tienen un alcance imperativo absoluto, es decir, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin. Segn los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de dos especies: 1 Al legislador le interesa asegurar el orden pblico, esto es el mantenimiento del equilibrio social, la armona y la moralidad pblica, 2 Al legislador le interesa proteger a ciertas personas que por su edad, sexo, o condicin fsica son incapaces de defender por s mismos su derecho, y que de no mediar su proteccin seran vctimas de su debilidad o inexperiencia. Las leyes prohibitivas son las que impiden o prohben la realizacin de una conducta de una forma absoluta en consecuencia de ninguna forma o bajo ninguna circunstancia se pueden realizar, por ejemplo artculos 402 inciso 1 y 412 inciso final. Leyes imperativas son aquellas que ordenan o mandan alguna cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos, por ejemplo artculo 1801 inciso 2. La sancin a la infraccin de una ley imperativa no se encuentra determinada en forma genrica, sino que habr que determinar caso a caso o puede incluso que el legislador no haya contemplado sancin a esa norma, por ejemplo si se trata de la omisin de un requisito o formalidad establecida en relacin al valor de un contrato o acto en consideracin a la naturaleza del mismo, la sancin ser la nulidad absoluta. Si el requisito se ha establecido para el valor del acto en consideracin a la calidad o estado de la persona que celebre, la sancin ser la nulidad relativa. Cuando no se cumple el requisito de publicidad la sancin ser la inoponibilidad. Si no se cumple con un requisito probatorio, la sancin a la infraccin ser la restriccin a los medios probatorios, por ejemplo artculo 1709 del Cdigo civil. Cuando se transgrede una norma de Derecho privado que protege un inters particular, la sancin ser la responsabilidad de indemnizar el dao que se causa por no respetar el derecho de un tercero, artculo 1206 inciso 2. Cuando la ley que se ha infringido es una ley prohibitiva, la sancin es la nulidad, artculos 101466- 1682.

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- Leyes permisivas: Son las que autorizan para actuar en un sentido determinado o para abstenerse de realizar algo. La doctrina niega la existencia de leyes permisivas ya que sealan que todo lo que no est mandado o prohibido por la ley est permitido y en consecuencia no es necesario que la ley lo diga, ya que uno de los principios que rige nuestro ordenamiento jurdico es el de la autonoma de la voluntad. La doctrina seala que las leyes permisivas si pueden existir, por ejemplo cuando establecen una salvedad para determinado caso. La sancin a la infraccin de la norma permisiva, la cual consiste en el deber de los dems de respetar lo que a los otros le est permitido, ser la correspondiente indemnizacin que proceda. - Leyes dispositivas: Llmase dispositivas aquellas normas que el legislador dicta para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre s. Se refiere a situaciones en que la voluntad no desempea papel alguno, en efecto, surgen en la vida jurdica situaciones que la voluntad de los interesados no puede solucionar, porque irrumpen bajo la forma de conflictos de intereses entre dos personas que no han celebrado contratos entre ellas, en este caso el legislador compara y pesa los intereses controvertidos, y se pronuncia dando primaca a aqul que le parece ms digno de proteccin, por ejemplo en el derecho chileno la venta de cosa ajena es vlida, art 1815. (muchos autores sostienen que las leyes dispositivas no forma parte de esta clasificacin porque habrn de ser imperativas o supletivas, segn rechacen o admitan la posibilidad de una declaracin de voluntad contraria de los particulares). Decreto con Fuerza de Ley: Son decretos supremos dictados por el Presidente de la Repblica sobre materias que corresponden al dominio de la ley en razn de las atribuciones delegadas por el Congreso Nacional. Los Decretos con Fuerza de Ley forman parte de la potestad reglamentaria de la que goza el Presidente de la Repblica. Su contenido son materias propias de una ley, en consecuencia el Congreso Nacional debe facultar expresamente al Presidente de la Repblica para dictarlos. Esta delegacin de facultades no puede tener un plazo superior a un ao. Los decretos con fuerza de ley se caracterizan por gozar de igual rango jerrquico que una ley. Por lo que su modificacin o derogacin posterior debe ser hecha mediante una ley. Decretos leyes: Son decretos con contenido legal dictados por un Presidente de hecho en reemplazo del Poder Legislativo. Los decretos leyes son propios de las situaciones de emergencia que vive un pas. El contenido de los decretos leyes es el contenido de una ley, y en estricto derecho son inconstitucionales toda vez que no son creados conforme a los requisitos establecidos en la Constitucin, no obstante por razones de orden pblico la jurisprudencia les reconoce valor. Potestad reglamentaria Es la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias ms o menos generales para el cumplimiento de una ley o el establecimiento de normas administrativas, gozan de esta potestad el Presidente de la Repblica, los Intendentes, Gobernadores, los Alcaldes y otros funcionarios pblicos.

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1.- Decretos supremos: Son dictados por el Presidente de la Repblica y tienen por finalidad regular la administracin del Estado. 2.- Los reglamentos: Son dictados por el Presidente de la Repblica y tienen por finalidad regular la aplicacin o ejecucin de una ley o regular actividades o materias ajenas al dominio de una ley. 3.- Simples decretos: Son normas especficas e individualizadas que dictan otras autoridades que no sea el Presidente de la Repblica. 4.- Las instrucciones: Son rdenes de las autoridades administrativas a sus subordinados destinadas al mejor cumplimiento de las obligaciones de stos. La formacin de las leyes: Los artculos 6-7- y 8, artculos 32 inciso 1, 69 y 72 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece como etapas de formacin de la ley: 1 Iniciativa: Acto mediante el cual el Presidente de la Repblica o un grupo de parlamentarios proponen un proyecto de ley al Congreso Nacional. 2 Discusin: Se va a deliberar por las dos cmaras del Congreso Nacional sobre el contenido de la ley. 3 Aprobacin: Constituye la aceptacin del contenido de la ley por ambas cmaras del Congreso Nacional. 4 Sancin: Se realiza cuando el Presidente de la Repblica en su papel de colegislador da su aceptacin al proyecto de ley aprobado por el congreso. Si el Presidente de la Repblica no estima conveniente el proyecto de ley ejercer el derecho de veto. 5 Promulgacin: Constituye un acto jurdico mediante el cual la autoridad rectifica la existencia de una norma jurdica a la comunidad, confirindole obligatoriedad y mandando cumplirla. 6 Publicacin: Es el acto mediante el cual se comunica a la comunidad la existencia de la ley. Concepto de promulgacin: 1.- Publicarlo en forma solemne, hacerlo saber a todos, en este sentido se entiende cuando en una ley ordenndose su ejecucin dice promlguese 2.- Acto emanado del Presidente de la Repblica mediante el cual atestigua al cuerpo social la existencia de una ley y ordena su ejecucin o cumplimiento. La doctrina en forma unnime reserva esta acepcin para el concepto de promulgacin propiamente tal y el primero de los conceptos para la publicacin. Artculo 6: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada conforme a los preceptos que siguen. Concepto de publicacin: La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de todos los individuos de una comunidad, mediante la publicacin se da a conocer el texto de la ley. A lo largo de la historia han existido distintas formas de realizar la publicacin de una ley, en los primeros tiempos se daba a conocer mediante la insercin en bronce o mrmol, el que era puesto en un lugar pblico,
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por ejemplo el Cdigo de Hamurabi (relaciones comerciales). En segundo lugar mediante bandos, esto es el anuncio pblico del texto de la ley que realizaban las personas autorizadas en forma oral. Posteriormente se comenzaron a publicar mediante carteles, pedazos de papel que contenan la ley y eran pegados en lugares pblicos. Hoy en da se realiza mediante la insercin de su texto en un peridico oficial del gobierno. Este es el sistema adoptado por Chile ya que se realiza por la insercin de su texto en el Diario Oficial, sin perjuicio que en ocasiones especiales se pueda realizar la publicacin de una forma distinta, as lo establece el artculo 7 en su integridad. La fecha de la ley est dada por la fecha de su publicacin en el Diario Oficial y desde esa fecha entra en vigencia. Vigencia de la ley Periodo durante el cual una ley es obligatoria. La regla general es que las leyes entran en vigencia desde que han sido publicadas en el Diario Oficial, salvo que la propia ley establezca una fecha distinta para su entrada en vigor, por ejemplo la ley de filiacin 19.585 publicada en el diario oficial el 26 de agosto de 1998 que seala que entrar en vigencia despus de un ao. Para que una ley sea obligatoria debe reunir dos requisitos: - Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica. - Que sea publicada en el Diario Oficial. No siempre la vigencia coincide con su publicacin, es por ello que la doctrina distingue entre: - Plazo simultneo: Que es aqul por el cual la ley empieza a regir el da de su publicacin para el todo el territorio de la Repblica. - Plazo progresivo: Aquel mediante el cual la ley tiene fuerza obligatoria en algunos lugares primero que en otros. En Chile no existe vacancia de la ley, no existe un plazo entre la fecha de publicacin y la entrada en vigencia de una ley a menos que expresamente sea establecido en el propio cuerpo legal. Presuncin de conocimiento de la ley: De este modo quien se excusa del incumplimiento de una ley, por haber incurrido en un error de derecho se presume que ha actuado de mala fe y no ser vicio del consentimiento en materia contractual. Es una presuncin de derecho el artculo 8 del Cdigo civil, lo que quiere decir que no admite prueba en contrario. El fundamento de esto presuncin se basa en el inters social, toda vez que de no existir se ira pasando lentamente la fuerza obligatoria de la ley, ya que bastara para amparar su incumplimiento excusarse en un error de derecho. En el artculo 8 nos encontramos ante una presuncin o ficcin legal? Artculo 47 inciso 1 se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinadas por la ley, la presuncin se llama legal La presuncin supone que un hecho conocido se deduce de un hecho desconocido, en cambio la ficcin se produce cuando se considera artificialmente sucedido un hecho que no ha tenido lugar y se le aplica un tratamiento jurdico. Para muchos autores el artculo 8 si contendra una presuncin legal. Para otros autores no contienen una presuncin legal y basan su argumento sealando que la presuncin supone presumir
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un hecho que corresponde a lo que normalmente sucede y la generalidad en esta materia es que la mayora de la comunidad ignora la publicacin de las leyes, en consecuencia estaramos frente a una ficcin legal que se funda en la necesidad de que nadie dude acerca de la obligatoriedad de la ley, motivo por el cual se finge que desde la publicacin de una ley nadie ignora el contenido de sus disposiciones. Excepciones: Caso de las obligaciones naturales: Son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero una vez que se han cumplido autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Para que el acreedor de una obligacin natural pueda retener lo que se ha dado o pagado en razn de ella, entre otros requisitos es necesario que quien haya pagado lo haya hecho en conocimiento de que no estaba obligado al pago. Este deudor debe saber que est pagando una obligacin natural. Si l alega ignorancia y seala que ha pagado una obligacin pensando que sta era de naturaleza civil y no natural, podr pedir la devolucin de lo que haba dado o pagado acreditando que ignoraba que la ley no lo oblig al pago de dicha obligacin. Obligacin civil: Es la obligacin que da derecho para exigir el pago de lo que se debe. La diferencia est dada por que la accin civil da accin para el pago de lo que se debe y la obligacin natural no faculta al acreedor para exigir lo que se debe, solo lo autoriza para retener lo que se le haya dado en razn de esta obligacin, art 1470. Conclusiones: Efectos de la publicacin: - Fija la fecha de la ley y el da de su entrada en vigencia. - Determina la presuncin o ficcin de conocimiento de la ley. - Mediante este acto queda incorporada la ley al derecho positivo. Derogacin de la ley: Es la cesacin de la eficacia de la ley en virtud de una disposicin posterior que as lo determina, de modo tal que la primera pierde su fuerza obligatoria. Para que haya derogacin de una ley es necesario que una ley posterior venga a derogarla. La ley no pierde su fuerza obligatoria por su desuso, o por la existencia de una costumbre contradictoria. Antes se divida en: - Abrogacin: Era el acto por el cual la ley perda toda su fuerza obligatoria. - Derogacin: Era el acto mediante el cual una ley quedaba privada slo en parte de su fuerza obligatoria. Hoy en da no se hace esta distincin, ya sea que la ley pierda su fuerza total o parcial hablaremos siempre de derogacin. Una ley slo pueda ser derogada por una ley de mayor o igual valor, as por ejemplo una ley de reforma constitucional puede modificar una disposicin contenida en la Constitucin, pero sta nunca se podra modificar por una ley de menor jerarqua. Clases de derogacin Artculo 52
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a) Expresa: Cuando las leyes que se derogan son especficas o genricamente mencionadas en la ley derogatoria. b) Genricas: Cuando se derogan todas las leyes anteriores dictadas sobre una materia, por ejemplo el artculo final del Cdigo civil. c) Especfica: Se dar en los caos en que la ley derogatoria dice expresamente que viene a derogar la ley, en tanto seala en forma especfica el nmero, fecha de publicacin, etc. Cuando nos encontramos con una derogacin expresa se deroga tanto lo compatible como lo incompatible. d) Tcita: Se produce toda vez que existe contrariedad entre dos leyes del mismo tiempo y que versan sobre la misma materia. En este caso se debe entender que el legislador ha dejado corregir la primera de ellas mediante la dictacin de la ley posterior, en consecuencia slo se entender derogado de la primitiva ley aquello que sea incompatible con lo dispuesto por la ley posterior, an cuando sta ltima nada diga al respecto. Dentro de la derogacin tcita encontramos el retrueque o carambola. Se produce toda vez que una ley se remite para regular una determinada materia a lo dispuesto por otra disposicin legal sea en todo o parte, por ejemplo la ley que regula la sociedad de responsabilidad limitada establece en uno de sus artculos que ella se regir por lo establecido en el artculo 343 del Cdigo de comercio. La Ley de Responsabilidad Limitada nmero 3.918, la cual se adue de esta ley, dice que se aplicarn las disposiciones establecidas en los artculos 455 y 456 del Cdigo de comercio.

a) Derogacin total: La nueva ley suprime en forma completa e ntegra a una ley anterior. b) Derogacin parcial: La nueva ley suprime solo parte de la ley anterior. a) Derogacin orgnica cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por otra ley o leyes anteriores aunque no exista entre la nueva ley y la ley antigua disposiciones contradictorias. Esta clase de derogacin es una derogacin no regulada por el Cdigo civil, sino que es una regulacin doctrinaria y reconocida por la jurisprudencia, por ejemplo la ley del mono. Qu pasa cuando la ley derogatoria es derogada? Subsiste o ms bien revive la ley derogada? La ley derogada no revive por la derogacin de la ley que la deroga, en este caso tanto la ley derogada como la derogatoria van a perder su fuerza obligatoria. Para que la ley derogada nuevamente tuviera su fuerza obligatoria es necesario que se dicte una nueva ley que as lo establezca. Adems de la derogacin de la ley, sta puede perder su fuerza obligatoria por otras causas: - Por el transcurso del tiempo fijado para su vigencia ya sea que se haya fijado en forma expresa o tcita, o ya sea que este dado por el incumplimiento del objeto por el cual se dict una ley. - Por la realizacin del fin de la ley. - Por la desaparicin de una institucin jurdica o imposibilidad de un hecho que era presupuesto necesario para la vigencia de una ley. El desuso:

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Existe desuso de la ley cuando sta pierde su eficacia, su fuerza obligatoria por falta de acatamiento o de cumplimiento por la mayora de los miembros de una comunidad. Esta falta de cumplimiento por parte de los integrantes de la sociedad se puede deber por: 1.- Haber desaparecido las condiciones sociales, polticas y econmicas que inspiraron la ley al momento de dictarse sta. 2.- Por ser inadecuada la ley, esto es, la necesidad para la cual se dict. 3.- Por la falta de correspondencia entre el tenor de la ley y la mentalidad de la sociedad. El hecho de que la ley caiga en desuso por cualquiera de estas causas no faculta a la comunidad para dejar de cumplirla, la ley sigue siendo obligatoria. De afirmar lo contrario, es decir, afirmar que por el desuso la ley pierde su fuerza obligatoria, sera afirmar que la costumbre contra legem tendra la facultad de revocar la ley. Efectos de la ley: Se pueden estudiar en cuanto: - Sancin. - Tiempo. - Territorio. Sancin: En cuanto a la sancin, hay que distinguir dos conceptos: - Orden pblico - Buenas costumbres. El orden pblico no se encuentra definido en el Cdigo civil y tampoco hay acuerdo unnime en la doctrina de cual es el significado de orden pblico. Se le puede definir como: - Mantenimiento de las condiciones jurdicas sociales en un tiempo determinado - Ordenamiento o la organizacin necesario para el buen funcionamiento del Estado. - Resguardo de la integridad de las instituciones en sus aspectos bsicos. - Antonio Vodanovic seala que est conformado por el conjunto de normas y principios jurdicos inspirados en los ms altos valores e intereses de una sociedad de los que en un momento histrico se estiman dependen las bases del funcionamiento y organizacin de los dems. En consecuencia es un concepto mudable en el espacio y en el tiempo. Hoy necesariamente no coincide con lo que dice Bello. - Si lo que se infringe es una norma de orden pblico la sancin es la nulidad absoluta. - Si lo que se infringe es una norma de orden privado habr que determinar la sancin caso a caso. En cuanto a las buenas costumbres podemos decir que se entiende por tal lo que la conciencia ciudadana considera apegado a la moral en un tiempo y lugar determinado. Tambin es un concepto

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mudable, depende del tiempo y del territorio, as por ejemplo cuando se dict el Cdigo civil se consideraba que atentaba contra las buenas costumbre el que prestaba dinero con intereses. En cuanto al tiempo y territorio * Efectos de la ley en cuanto al tiempo: Se refiere a cual es la poca de aplicacin de una ley. * En cuanto al territorio: Se refiere al espacio territorial, es decir en que territorio se va a aplicar una ley. De este modo podemos afirmar que la esfera de aplicacin de una ley se encuentra condicionada en un lugar por el tiempo que media entre el da que empieza a regir y aqul que usa su fuerza obligatoria y se encuentra dada tambin por el territorio para el cual ha sido dictada. Estos dos elementos constituyen los lmites naturales para la eficacia de una ley, de modo tal que por regla general una ley no tendr fuerza obligatoria sino que dentro del territorio o Estado dentro del cual se dict y regir para situaciones futuras y no para el pasado. Efectos de la ley en cuanto al tiempo El problema se produce cuando la ley regula los efectos de las relaciones pasadas y no futuras y en consecuencia existen dos leyes dictadas por un mismo Estado que rigen en tiempo distintos pero sobre la misma materia. La regla general es que la ley rija desde su promulgacin o desde su publicacin, por lo tanto slo afectar a situaciones futuras. Si las leyes dictadas vienen a afectar situaciones ocurridas en el pasado diremos que esta ley tiene efecto retroactivo. El problema de determinar la vigencia de esa ley en cuanto al tiempo se conoce en doctrina como colisin de leyes, retroactividad de la ley y efectos de la ley en cuanto al tiempo. Debemos distinguir tres tiempos: - El tiempo que media entre la entrada en vigor de una ley y su derogacin. - El anterior a su entrada en vigor. - El posterior a su derogacin. I.- Aplicacin de la ley entre el tiempo que media desde la entrada en vigor hasta el da de su derogacin. Normalmente una ley se hace obligatoria y comienza a aplicarse desde el da de su entrada en vigencia, el cual puede estar dado por su fecha de publicacin o por una fecha posterior cuando as lo ha sealado sta, y va a permanecer en vigencia hasta que la ley sea derogada, en consecuencia la ley va a regir todos los hechos o actos que ocurran dentro del periodo de su publicacin hasta su derogacin. II.- La aplicacin de la ley ha hechos anteriores a su entrada en vigencia: Qu pasa con las relaciones o situaciones que han nacido bajo el amparo de lo preceptuado por una ley y que por cualquier razn vienen a desarrollarse bajo el imperio de otra ley? Qu ley debe aplicarse? La nueva ley o la antigua ley?

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Hay ocasiones en que el propio legislador solucion este problema, por medio de las disposiciones transitorias, pero no siempre las leyes contienen este tipo de disposiciones, por lo cual se debe recurrir al artculo 9 del Cdigo civil. En el artculo 9 hay que distinguir dos reglas: - La ley dispone para el porvenir, rige para el futuro - La ley no puede disponer sobre los hechos que han ocurrido con anterioridad a su vigencia (principio de irretroactividad de las leyes) Roubier ha distinguido entre: a) Efecto inmediato b) Efecto retroactivo. * La irretroactividad: Consiste en que la nueva ley rige slo para el porvenir desde el da de su entrada en vigor. * Efecto retroactivo: Es el que se produce cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior al de su entrada en vigencia, penetrando sobre el dominio de la ley antigua, de modo tal que la ley vuelve hacia el pasado. Seala Roubier que la ley se aplica desde su promulgacin a todas las situaciones jurdicas que se produzcan en el futuro y a todos los efectos que nazcan de estas situaciones jurdicas que se hayan constituido bajo el imperio de la ley antigua. En consecuencia Roubier afirma que la ley no puede tener efecto retroactivo. Pero Por qu se justifica la existencia de la irretroactividad? Se funda este principio en el inters de la sociedad, en la certeza y la seguridad jurdica, de modo tal que lo realizado vlidamente bajo el imperio de una ley no perder su eficacia por la dictacin de una nueva legislacin. Principio de irretroactividad: El artculo 9 del Cdigo civil, como toda ley es obligatorio para el juez. Este, en virtud de su mandato, no puede aplicar una ley con efecto retroactivo. Naturalmente que si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo, el juez debe aplicarla con ese efecto; el artculo 9 no sera un obstculo, porque su prescripcin es para el caso en que el legislador no dicte una ley retroactiva. El principio de irretroactividad, como ya lo hemos manifestado, slo liga al juez, pero no al legislador. La regla del art 9 del Cdigo civil constituye una ley ordinaria que puede ser derogada por otra ley. Pero esta derogacin debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador, de otro modo el artculo 9 mantiene su imperio. Por lo tanto el artculo 9 al no estar contenido en la Constitucin, no obliga al legislador por lo que podr dictar leyes con efecto retroactivo. Sin embargo hay ciertas excepciones, es decir, hay ciertas materias que estn reguladas en la Constitucin respecto de las cuales el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo. - El artculo 19 nmero 3 de la Constitucin seala que nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y mediante una ley promulgada antes del hecho sobre el que recae el juicio. - Tambin en materia civil el legislador encontr una limitacin en la Constitucin artculo 19 nmero 24, el cual regula la garanta del derecho de propiedad y dice que salvo en los casos de utilidad pblica nadie puede en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio. Esta norma protege tanto las cosas corporales como las incorporales. En consecuencia el legislador se encuentra facultado para dictar leyes con efecto retroactivo. No obstante sta facultad, el legislador por regla general no dictar leyes con efecto retroactivo. Algunas
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excepciones a la regla general la encontramos, por ejemplo en las leyes de empleados particulares, la cual incorpor que al trmino de la relacin laboral el empleador deber pagar al trabajador una indemnizacin por los aos de servicio del trabajador, si esta ley no tuviera efecto retroactivo el tiempo que se contara para calcular el pago de esta indemnizacin sera a partir del ao 1924. Caractersticas de la irretroactividad. 1 Debe ser expresa y es de derecho estricto: - Debe ser expresa ya que siendo el artculo 9 del Cdigo civil una ley ordinaria que puede ser derogada por otra disposicin legal, los autores sealan que esta derogacin debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador, sino es as, el juez no puede dar efecto retroactivo. De admitir lo contrario se facultara al juez para dejar de aplicar este artculo 9 fundndose en una intencin tcita del legislador de darle efecto retroactivo a una ley. Aubry y Rau reconocen la existencia de un efecto retroactivo tcito o implcito del legislador, pero para el desarrollo de su teora ellos definen de tal forma el efecto retroactivo que lo hacen coincidir con el efecto inmediato de la ley. - Que sea de derecho estricto quiere decir que siendo la ley retroactiva una ley excepcional, est debe ser interpretada restrictivamente no pudiendo aplicarse por analoga. Normalmente el legislador a fin de prever este conflicto dicta en las leyes nuevas disposiciones transitorias que vienen a resolver el conflicto de aplicacin entre la ley nueva y la antigua. Cuando no existen disposiciones transitorias o cuando existiendo stas hay vacos en ellas, el juez es el llamado a determinar los lmites de la nueva ley con respecto a los hechos pasados, pero sin darle efecto retroactivo. Teora de los derechos adquiridos y la teora de Paul Rubier 1 Teora de los derechos adquiridos: Es una obra de los autores Portalis, Lazayin y Gabba entre otros, para estos autores una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos. Pero la ley no ser retroactiva cuando vulnera facultades legales o meras expectativas. En consecuencia el juez no debe en una controversia que recae sobre un derecho adquirido aplicar la nueva ley, pero si deber aplicar esta nueva ley, cuando el juicio versa o recae sobre un hecho que bajo la antigua legislacin constituira una mera expectativa o una facultad legal. Hay que distinguir tres categoras: - Derechos adquiridos - Facultades legales. - Meras expectativas.

* Derechos adquiridos: Son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado a formar parte del patrimonio de esa persona. Sin importar que la ocasin para hacerlos valer se presente en el tiempo que rige otra ley. En consecuencia son derechos adquiridos aquellos derechos que ingresan al patrimonio de una persona por un hecho o acto suyo o por el solo ministerio de la ley, por ejemplo entre A y B se celebra un contrato de compraventa, celebrado validamente, en virtud de este contrato el comprador goza de un crdito en contra del vendedor y puede exigirle la entrega de la cosa comprada, posteriormente si cambia la legislacin el comprador no ve afectado su derecho ya que este derecho o crdito ha ingresado a su patrimonio y en consecuencia es un derecho adquirido.

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* Facultades legales: Constituyen el supuesto para la adquisicin de los derechos y la posibilidad de tenerlos o ejercerlos, por ejemplo la facultad de testar. * Meras expectativas: Son las esperanzas de llegar a adquirir un derecho, por ejemplo la expectativa de una persona de suceder a otra por causa de muerte. De este modo la ley nueva no puede lesionar los derechos adquiridos bajo el imperio de la legislacin antigua, de hacerlo tendra efecto retroactivo, pero si va a afectar las facultades legales y las meras expectativas ya que ninguna de stas ha ingresado al patrimonio de una persona. Como el patrimonio de una persona se encuentra constituido por derechos privados quedan excluidos de esta teora los derechos pblicos. Crticas a la teora de los derechos adquiridos: - Se critica en cuanto a la intangibilidad de los derechos adquiridos, en consecuencia los autores se preguntan si la intangibilidad del derecho adquirido significa slo respecto de su existencia, o tambin de las consecuencias que constituyen sus varias manifestaciones? En otras palabras son estas ltimas simples expectativas o derechos adquiridos? Los partidarios de esta teora opinan en forma contradictoria. - En cuanto a la incertidumbre del concepto de derecho adquirido. Hay en ciertos casos imposibilidad de determinar fehacientemente si nos encontramos ante un derecho adquirido, una facultad legal o una mera expectativa, por ejemplo si la nueva ley eleva de dieciocho a veinte aos el lmite para alcanzar la mayora de edad (sin que nada se disponga por va transitoria) volvern a ser menores los que ya eran mayores por haber cumplido los dieciocho aos? Algunos autores como Demolombe, Windcheid y Gianturco, se pronuncian en forma afirmativa, basndose en el concepto de que la mayora de edad es slo una capacidad y entra, por tanto, en la categora de las facultades legales, solamente los actos realizados con los terceros, por quienes, segn la ley antigua haban alcanzado la mayora edad, no seran afectados por la nueva ley, porque tales actos constituyen para l y los terceros derechos adquiridos. A juicio de otros como Gabba, Savigny y Regelsberger, constituye un derecho adquirido la mayora edad en cuanto que el estado personal, una vez adquirido, se convierte en derecho intangible. A pesar de todas las definiciones es, pues, en muchos casos imposible dar un criterio nico y seguro para distinguir los derechos adquiridos de las simples expectativas. - En cuanto esta teora no resuelve el problema de retroactividad con respecto a los derechos que no forman parte del patrimonio, como son los de familia, puesto que considera como elemento caracterstico del derecho adquirido el entrar a formar parte del patrimonio. No considera, pues todos los derechos privados, por ms que en la expresin verbal se les quiera comprender a todos los que puedan llamarse adquiridos, sino slo a los patrimoniales. Argumento de defensa: - Viene a dar confianza, seguridad jurdica a los particulares ya que lo que ellos han adquirido bajo el imperio de una ley no podr ser modificado por una ley posterior 2 Teora de Paul Roubier: Este autor plantea el problema situndolo en que lo que debemos determinar es la accin o aplicacin de una ley a situaciones jurdicas determinadas. * Situacin jurdica: Es la posicin que ocupa un individuo frente a esa norma de derecho o a una institucin jurdica determinada. Toda situacin jurdica puede ser sorprendida por una ley en distintos momentos. Puede ser en su constitucin, en su extincin o al momento de producir los efectos de situacin jurdica. La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a situaciones jurdicas constituidas o ataca a situaciones jurdicas ya extinguidas o a los elementos existentes que forman parte de la constitucin o de la extincin de una situacin jurdica por constituirse o por extinguirse. Por el contrario una ley
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nueva produce efecto inmediato, cuando rige desde la fecha de su entrada en vigencia a los efectos de las situaciones jurdicas ya constituidas como a su extincin y a la constitucin de situaciones jurdicas nuevas. Ventajas de esta teora: 1 A diferencia de la teora de los derechos adquiridos, el concepto de situacin jurdica carece de todo carcter subjetivo. 2 El nmero de situaciones jurdicas es infinito, correspondiendo a cada rama del derecho definir y determinar cules son estas situaciones jurdicas y cules son sus efectos, as por ejemplo en materia de derecho de familia podemos encontrar la situacin jurdica de casado o viudo, de hijo, ante la situacin jurdica de hijos naturales, legtimos e ilegtimos. En materia de patrimonio, podemos encontrar la situacin jurdica de propietario o poseedor. En materia de obligaciones encontramos la situacin jurdica de acreedor y deudor. Teniendo en consideracin los distintos contenidos que el Derecho le puede asignar a las situaciones jurdicas ser posible que una situacin jurdica no se realice en un solo momento, esto es que no se constituya o produzca sus efectos en un solo momento, sino que esta situacin jurdica tenga su desarrollo a travs del tiempo, es por esto que puede suceder que una nueva ley pueda intervenir en el desarrollo de una situacin jurdica constituida en el pasado. Si esta nueva ley alcanza solo el desarrollo posterior de la situacin jurdica en este caso estamos frente a la aplicacin del efecto inmediato de la ley. Si la nueva ley alcanza a los efectos anteriores producidos por una situacin jurdica bajo el imperio de una ley antigua estamos frente a la aplicacin del efecto retroactivo de la ley, por ejemplo exista una ley que prohiba la investigacin de la paternidad y se dicta una nueva ley que autoriza tal investigacin; el efecto inmediato de la ley consiste en que todos los interesados puedan investigar su paternidad. Otro ejemplo; una ley que estableca la mayora de edad a los 18 aos y se dicta una ley posterior que fija la mayora de edad a los 23 aos, conforme a la teora clsica de los derechos adquiridos quienes no han cumplido los 23 aos vuelven a ser menores de edad, para esta teora la mayora de edad es una facultad legal y no un derecho adquirido. Para la teora de Roubier la mayora de edad es una situacin jurdica que se ha constituido bajo el imperio de la ley antigua y en consecuencia quienes haban adquirido la mayora de edad mantienen esta calidad, no obstante lo preceptuado por la nueva ley. Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes: - Esta ley se encuentra en el apndice del Cdigo civil. - Fue dictada el 7 de octubre de 1961. - Tiene por finalidad resolver los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en distinto tiempo. - Partiendo del principio consagrado en el artculo 9 del Cdigo civil, no hace ms que deducir sus consecuencias. - Se funda en la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas, pero en algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido ms justas y adecuadas al legislador. Una ley aunque no sea retroactiva al momento de entrar en vigencia puede encontrarse con situaciones jurdicas no consolidadas bajo el imperio de una ley antigua. Para solucionar el problema
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habr que recurrir a lo sealado en las disposiciones transitorias de la nueva ley, a falta de las disposiciones transitorias vamos a aplicar la ley sobre efecto retroactivo de las leyes. Crticas a la ley sobre efecto retroactivo: 1 Como su propio nombre lo dice es una ley retroactiva y por lo tanto debera aplicarse como tal, pero en realidad esta ley viene en solucionar el problema que surge cuando hay que conciliar las disposiciones de una ley antigua con una ley nueva sin contravenir lo establecido en el artculo 9 del Cdigo civil. 2 Esta ley se basa en la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas pero no define lo que son los derechos adquiridos, facultades legales y meras expectativas. Sin perjuicio de basarse en sta teora, en algunas materias se aparta de lo establecido en ella. Materias que trata la ley sobre efecto retroactivo. Esta ley trata de: - El estado civil de las personas. - La capacidad de las personas. - La proteccin de ciertas personas. - De los bienes - De la sucesin por causa de muerte. - De las leyes procesales. - La prescripcin. - Las leyes de orden pblico. En cuanto al estado civil de las personas: * Estado civil: Es la calidad permamente que ocupa un individuo en la sociedad, derivado de sus relaciones de familia y que confiere ciertos derechos y en forma correlativa ciertas obligaciones, por ejemplo viudo, soltero, etc. Hay que distinguir: En primer lugar tenemos a) El estado civil adquirido b) El estado civil que no ha sido adquirido. En segundo lugar tenemos. a) El estado civil en s mismo b) Los efectos del estado civil * El estado civil adquirido: El artculo 3 inciso 1 de la Ley sobre efecto retroactivo dice El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza, as los matrimonios celebrados antes de 1884 segn la normativa del Cdigo de Derecho cannico se considerarn como validamente celebrados despus de la promulgacin del matrimonio civil. En cuanto a la situacin que establece la ley 19.585 que crea el nuevo estatuto de filiacin, debemos sealar que por el artculo 33 del Cdigo civil se cre un nuevo estado civil, el estado civil de hijo, estado civil que no exista antes y que sustituy los estados civiles de hijos naturales, legtimos e ilegtimos. Este fue el objeto fundamental de esta reforma y as consta en el mensaje que acompao a este proyecto de ley, el que seala que mediante esta reforma se viene en sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro que termina con la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos cualquiera sea la situacin jurdica
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entre sus padres al momento de su concepcin o de su nacimiento, en consecuencia de conformidad al artculo 33 del Cdigo se debe entender que al momento de entrada en vigencia de esta ley desaparecen los estados de hijo ilegtimo e hijo natural y solo existe el estado civil de hijo. El problema es que segn lo que dice el artculo 3 de la Ley sobre efecto retroactivo, el estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido que subsistir aunque la ley bajo la cual se adquiri pierda despus su fuerza obligatoria. Esto ha originado duras crticas por parte de los autores, quienes sealan que la nueva ley debi disponer expresamente en un artculo transitorio que los hijos ilegtimos y naturales tendran por el solo ministerio de la ley el estado civil de hijo, no obstante lo sealado en el artculo 3 de la Ley sobre efecto retroactivo. La reforma no tuvo por objeto modificar los estados civiles existente ni crear nuevos requisitos para llegar a adquirir el estado civil de hijo que no exista anteriormente y que vino en sustituir, por tal motivo tampoco se aplica en esta materia lo establecido en el artculo 2 de la Ley sobre efecto retroactivo, situacin del estado civil del hijo natural al entrar en vigencia la nueva ley, tratado en los artculos transitorios, en particular en el artculo 1 que dice todos los que posean estado civil de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley tendrn los derecho que sta establece. Pero debemos interpretar esta disposicin en el sentido que quienes a la fecha de entrada en vigencia de sta ley hayan tenido la calidad de hijo natural pasan a tener la calidad de hijo de filiacin no matrimonial y por lo tanto gozarn de los derechos que la nueva ley les reconoce a los hijos de filiacin no matrimonial. Se critica al legislador porque ste debi haberlo dicho en forma clara y precisa, sino se interpreta este artculo en forma clara y precisa concluiramos que la nueva legislacin les reconoce derecho al hijo natural que no se encuentran resguardados por este texto legal, por lo tanto no tendran ningn derecho y ms an que derecho tendran estos hijos si se ha suprimido el estado civil de hijo natural. En cuanto a la situacin de hijos de filiacin no matrimonial el artculo 1 transitorio inciso 3 seala los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin. El artculo 1 transitorio inciso 3 seala que con todo, los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin Cundo se abre la sucesin de una persona? El da de su muerte, entonces la sucesin estar dada dependiendo si el da de la muerte ha sido anterior o posterior a la entrada en vigencia de la nueva ley. Si la apertura de la sucesin es anterior a la ley 19.585 los hijos de filiacin no matrimonial tendrn los derechos sucesorios que estableca la antigua legislacin para los hijos naturales. Si la sucesin se abre despus de la ley 19.585 tendrn los derechos sucesorios que el nuevo estatuto de filiacin les confiere. * Al estado civil no adquirido al tiempo del cambio de la legislacin: Se le debe aplicar el artculo 2 de la LSER, en consecuencia el estado civil no adquirido al tiempo de la entrada en vigencia de la nueva ley slo podr adquirirse en conformidad a los requisitos establecidos en la nueva ley. - Para la teora clsica no hay efecto retroactivo. - Para la teora de Roubier si hay efecto retroactivo, ya que s est afectando una situacin jurdica. Consecuencias del estado civil: Se subordinan a lo establecido en la nueva ley, as lo establecen los artculos3-4-5- y 6 de la LSER . En cuanto a la capacidad de las personas * Capacidad: Aptitud legal de una persona de adquirir derechos y obligaciones y ejercerlos por si misma sin el ministerio o autorizacin de otro. En este concepto se distingue: - Capacidad de goce: Aptitud legal de una persona para adquirir derechos.
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- Capacidad de ejercicio: Aptitud de una persona para ejercer por s mismos los derechos de los que es titular sin el ministerio o autorizacin de otra persona Para la teora clsica la capacidad es el presupuesto para llegar a adquirir los derechos, por lo que es una facultad legal, en consecuencia se debe aplicar la nueva ley sin perjuicios de los actos vlidamente realizados durante la vigencia de la antigua ley, actos que pasan a ser derechos adquiridos de su titular, a los que no les afecta la nueva legislacin. Para la teora de Roubier la nueva ley no puede aplicarse sin ser retroactiva porque respecto de quien es capaz se ha constituido una situacin jurdica. El artculo 71 inciso 2 CC se refiere a la capacidad de goce, en consecuencia la capacidad de goce queda sometida a la nueva ley, la cual quiere decir que si una persona tiene la aptitud legal para adquirir derechos, esta aptitud la pierde por la dictacin de una nueva ley, tendr que regirse para adquirir los derechos a lo establecido por la nueva ley y esto porque la capacidad de goce sera una facultad legal. De acuerdo al artculo 8 de la LSER, quien ha adquirido la capacidad de ejercicio bajo el imperio de una ley no la pierde por las disposiciones de una nueva ley, pero su ejercicio y constitucin, o sea sus efectos se van a sujetar a lo establecido en la nueva ley. Leyes relativas a la proteccin de las personas: * Guardadores: Son las personas que ejercen una tutela o curadura * Pupilo: Son las personas que see encuentran sujetos a titela o curatela, artculo 9 LSER. Si una persona ha sido nombrada guardador en conformidad a una ley anterior no va a perder su calidad de tal bajo el imperio de una nueva ley que estuviera inhabilitado para ejercer el cargo. En cuanto a la forma de ejercer la guarda estar sujeto a lo establecido por la nueva ley. En cuanto al privilegio de una restitutio in integrum, que consista en un privilegio del que gozaban estas personas en Chile, mediante la cual se le autorizaba al menor adulto para pedir la nulidad de un acto o contrato vlidamente celebrado cuando ste le haba resultado perjudicial, el artculo 11 LSER trata sobre la materia y quienes contrataron bajo el privilegio de la restitutio in integrum al momento de invocarlo no lo podan utilizar. Finalmente el artculo 10 LSER dice que la existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas dadas para las personas naturales. Leyes relativas a los bienes: Que son los bienes? Son todas aquellas cosas que pueden ser apropiadas, sean corporales o incorporales, dentro de los corporales encontramos los muebles e inmuebles, dentro de las incorporales encontramos los derechos reales y los derechos personales. El artculo 12 de esta ley trata sobre esta materia, y seala que todo derecho real que se adquiera bajo la vigencia de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley. La teora clsica, justifica esta disposicin toda vez que este derecho real se ha incorporado al patrimonio de una persona, en consecuencia estamos ante un derecho real adquirido, que las cargas
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y goce se rijan por lo dispuesto en una nueva ley, no significa que esta tenga efecto retroactivo ya que en este caso estamos frente a facultades legales, este artculo seala tambin que la extincin se rige por la nueva ley. Bajo apariencia irretroactiva, dicen los comentaristas, el artculo 12 otorga a las leyes efectos retroactivos, pues, al decir que un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por los medios que seale una ley posterior, afecta directamente al derecho. Si el derecho real adquirido -dice Claro Solar- bajo el imperio de una ley subsiste bajo el imperio de otra que estableciere nuevos requisitos para su adquisicin, es porque esta ltima ley tendra efecto retroactivo si lo sometiera a su imperio Cmo pueden entonces prevalecer en lo tocante a su extincin las disposiciones de la nueva ley? La extincin del derecho no es precisamente lo contrario de su subsistencia? En ste como en otros artculos la ley se ha apartado, pues, de los principios que ella misma consagra. En realidad, el precepto en comento, analizado a la luz de la teora del derecho adquirido, resulta de efecto retroactivo, pero juzgado con los principios de la teora de Roubier, dicha disposicin no sera retroactiva porque la nueva ley no va a afectar a la situacin jurdica constituida en el pasado sino que la ley nueva tiene una situacin jurdica en desarrollo y segn el efecto inmediato de la ley, la ley nueva se debera aplicar a los efectos que se produzcan bajo su imperio (artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica que establece que nadie puede ser privado de su derecho de propiedad a menos que se dicte una ley expropiatoria. El artculo 13 trata acerca de la posesin, de este modo quien est poseyendo una cosa deber cumplir con los requisitos de posesin que establezca una nueva ley y no puede invocar que ha cumplido en su oportunidad con los requisitos de posesin. El artculo 14 trata de los derechos deferidos bajo condicin. La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. El artculo 15 se refiere al usufructo y fideicomiso sucesivo. El artculo 16 y 17 se refieren a las servidumbres. Leyes relativas a la sucesin: El principio que impera en materia de sucesin, es que se rige por la ley vigente al momento de su apertura, una sucesin se abre al momento de la muerte del causante. Antes de la apertura de la sucesin los derechos sucesorios de los herederos respecto de los bienes del causante son meras expectativas, al momento de la muerte del causante se va a determinar la capacidad de los asignatarios sean estos herederos o legatarios. La desheredacin, el derecho de transmisin y representacin y la forma de repartirse la masa hereditaria queda sujeta a la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin. En la sucesin podemos distinguir: - Sucesin testamentaria - Sucesin intestada o abintestato. Dentro de un testamento se distinguen los requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez y prueba del mismo y los requisitos internos constituidos por la capacidad y la voluntad libre y espontnea de testar.

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Tambin encontramos las disposiciones que son las manifestaciones de voluntad por las cuales el causante constituye herederos o legatarios. El artculo 18 de esta ley trata acerca de 41 de estos elementos. Respecto a las solemnidades se aplica la ley vigente al momento de abrirse el testamento, concordante con lo que se seal en el mensaje del CC. Respecto de los requisitos internos, como nada se dice en este artculo 18 los autores sealan bajo qu ley se regla: - Jos Clemente Fabres dice que la capacidad y la libre espontnea voluntad del testador se rigen por la ley vigente al momento de su muerte, funda su posicin sealando que el testamento es un acto esencialmente revocable y que en consecuencia slo tendr eficacia a la muerte del testador, del causante. En consecuencia si la ley ha considerado necesario establecer nuevos requisitos, es natural entonces que estos requisitos se exijan respecto de todos aquellos que mueran bajo la vigencia de la nueva ley. - Otro autor dice que el artculo 18 seala expresamente que las disposiciones contenidas en el testamento quedaran sujetas a la ley vigente a la muerte del causante, siendo las disposiciones testamentarias el efecto propio de la capacidad y la libre y espontnea voluntad de testar, los requisitos internos deben quedar sujetas a la ley vigente a la muerte del causante. - Luis Claro Solar seala que el testador debe cumplir con los requisitos internos establecidos en la legislacin vigente al momento de otorgarlo y adems debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley vigente a la muerte del causante. - Alessandri seala que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley vigente al momento en que se otorg el testamento. Dice que el artculo 18 opone las solemnidades externas a las disposiciones testamentarias y que las solemnidades son las que dicen relacin con todos los elementos que deben existir al momento de su otorgamiento. Relaciona el artculo 18 con el 1005 y 1006 del CC - 1005 seala quienes son capaces de testar. - 1006 seala que el testamento otorgado por quien siendo capaz, aun cuando luego sobrevenga una causa de incapacidad, ser vlido y que un testamento ser nulo cuando es otorgado por una persona incapaz an cuando por una ley posterior cesa su incapacidad. En cuanto a las disposiciones testamentarias el artculo 18 seala que se van a regir por la ley vigente al momento de la muerte del testador. En consecuencia las disposiciones testamentarias solo producirn efecto una vez que el testamento quede firme, una vez que el testamento sea irrevocable y esto se produce a la muerte del causante. Sucesin abintestato: Aquella por la cual una persona va a heredar a otra segn el orden establecido en la ley, en consecuencia el derecho de los llamados a suceder a una persona, el derecho de los herederos va a quedar determinado por la ley vigente al momento en que se produzca el llamamiento o delacin de la herencia. Situacin del derecho de representacin: Es una ficcin legal en virtud de la cual se supone que una persona ocupa el lugar y por ende el grado de parentesco y derechos hereditarios que tendra su padre o madre si ste o sta no quisiere o no pudiese suceder.

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El artculo 986 nuevo seala que hay siempre lugar a la representacin a la descendencia del difunto y a la descendencia de sus hermanos, por ejemplo una persona no puede suceder a otra si est muerto. El artculo 20 inciso 1 seala que el derecho de representacin se va a regir por una ley vigente al momento de la muerte del causante. Finalmente respecto a la adjudicacin y particin de la herencia o legado segn el artculo 21 van a quedar sujetos a la ley vigente a la muerte del causante. Leyes relativas a los contratos: Vamos a distinguir: - Los requisitos internos - Consentimiento no viciado - Capacidad de las partes - Objeto lcito. - Causa lcita * Los requisitos externos: Son las solemnidades prescritas por la ley para el valor de ciertos actos jurdicos y ciertos contratos. * Respecto de los requisitos internos y efecto de los contratos tanto las condiciones de fondo (requisitos internos) como los efectos de los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su perfeccionamiento. Los efectos de los contratos dependen exclusivamente de la voluntad de los contratantes, ya que la ley viene a suplirlos cuando las partes contratantes no los han determinado, se entiende entonces que las partes al momento de contratar han querido incorporar a su contrato los derechos y obligaciones establecidas en la ley y de esta forma la ley considerada por los contratantes no puede ser otra que la ley vigente al momento de celebrarlos, as lo establece el artculo 22 inciso 1. Dice este artculo en todo contrato se entendern incorporado las leyes al tiempo de su celebracin. Alessandri: De este modo en todo contrato se entendern incorporado las leyes vigentes a la poca de su celebracin formando un solo cuerpo con el contrato, porque ellos determinan tanto los requisitos necesarios de validez del contrato como el alcance de los derechos y obligaciones que el contrato da lugar, la nueva ley no puede aplicarse sin producir efecto retroactivo, este principio es aplicable tanto a los contratos como a los dems actos jurdicos, aun cuando no exista texto expreso debemos recurrir en este caso al espritu general de la legislacin y al uso del aforismo donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin. Que pasa con las solemnidades de los actos y contratos? Quedan sujetas a la ley vigente a la fecha de su celebracin. Si las partes celebran un acto nulo o anulable porque no han respetado la legislacin vigente al momento de su celebracin la posible nulidad de que adolece el contrato no se va a sanar porque una nueva legislacin no lo considere como anulable. En consecuencia si la solemnidad para celebrar el contrato de compraventa sobre un bien raz es la escritura pblica, al no otorgarse por esta solemnidad el acto no va a producir sus efectos, aun cuando la legislacin posterior seale que la celebracin del contrato de compraventa se puede realizar consensualmente. Los autores justifican este principio sealando que as lo ha establecido el artculo 18 de la LSER y el artculo 23 de la misma.

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Las excepciones a esta disposicin la encontramos en el artculo 22 N 1 y 2 que dicen relacin a: - Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos adquiridos que resultaren de ello. - Las penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ella. Pues esto ser castigado con arreglo a la ley bajo la cual se hubiese cometido, esta excepcin dice relacin con los bienes legales, no comprende a las penas contractuales, las que se van a regir por la ley vigente al momento en que se pactaron, porque se han incorporado al contrato. Prueba de los actos Los medios de prueba son las diferentes formas que existen para demostrar la existencia de un hecho o de un acto o contrato, por ejemplo argumentos, presunciones, etc. Estos medios de prueba se encuentran sujetos a las leyes sustantivas y adjetivas. * Las leyes sustantivas vienen a regular la procedencia o admisiilidad de un medio probatorio para acreditar un hecho o un acto jurdico, por ejemplo artculo 1708 CC establece que no se va a admitir prueba de testigo respecto de una obligacin que haya de constar por escrito. * Las leyes adjetivas son aquellas que vienen a determinar cual es la forma de hacer valer en juicio este medio probatorio. Se encuentran contenidos en el Cdigo de Procedimiento Civil, por ejemplo la prueba testimonial, el nombre, el procedimiento, la forma, el funcionario, etc. Por qu ley se rige cada uno de estas leyes? - Las leyes sustantivas se van a regir por la ley vigente a la poca de celebracin del acto que se trata de acreditar. - Las leyes adjetivas se van a regir por la ley vigente al momento de rendirse la prueba, as lo sealan expresamente los artculos 22 y 24 de la LSER. En consecuencia los medios de prueba van a ser aquellos que eran vigentes al momento de la realizacin del acto, pero la forma de hacerlos valer va a quedar sujeta a la ley nueva Justificacin de los artculos: * Clemente Fabres: Seala que es natural que las partes al momento de contratar tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al momento de su celebracin, seala que se considera que los medios de prueba forman partes de la naturaleza del contrato celebrado y en consecuencia es un derecho que se adquiere sin que sea necesario una estipulacin expresa en este sentido. Seala que no sucede lo mismo respecto de la forma como deben rendirse las pruebas en juicios, porque estas normas sern normas de orden pblico. Se pregunta la doctrina si es posible valerse de un medio probatorio que no contempla la legislacin bajo la cual se contrat? O sea una nueva ley crea un medio probatorio. * Luis Claro Solar: Seala que el artculo 22 dice poder probar y no dice deber probarse por lo que a juicio de este autor los contratantes si se pueden valer de un medio probatorio que no contempla la ley antigua, esta afirmacin no es tan clara cuando la ley nueva establece un medio probatorio que la antigua ley prohiba. En ese caso segn algunos autores las partes si podrn valerse de este medio probatorio. Leyes relativas al procedimiento:

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El artculo 22 es una excepcin al artculo N1 y 24 Se justificaron estas disposiciones porque las leyes que regulan el proceso no confieren derechos a las partes y en consecuencia se pueden ver modificados por la dictacin de una nueva ley sin que sta sea retroactiva. El artculo seala que las leyes concernientes al procedimiento se van a regir por la nueva ley. Justificacin de los artculos: Las leyes que regulan el procedimiento no confieren derecho a las partes y en consecuencia si pueden ser modificados por la dictacin de una nueva ley sin que esta sea retroactiva. Paul Roubier seala al respecto que el proceso mismo constituye una situacin jurdica actual y pendiente que no tiene que ver con la situacin jurdica pasada sobre las que versa el juicio, en consecuencia no hace ms que aplicar el efecto inmediato de la ley. Nuestra Corte Suprema seala que en relacin a los recursos procesales las partes podrn valerse de aquellos que existen al momento de dictarse la sentencia, si una vez dictada la sentencia una nueva ley crea o suprime recursos procesales, las partes no podrn valerse de el nuevo recurso creado ni se vern perjudicados por los recursos que se hayan extinguido. En relacin a los embargos la Corte Suprema a sealado que si se traba un embargo respecto de un bien determinado que una nueva ley declara inembargable, la nueva ley no va a afectar al embargo que recae sobre este bien, porque el embargo ya trabado constituye un derecho adquirido a favor de los acreedores del deudor. Leyes relativas a la prescripcin: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haber posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones durante cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. El problema respecto de la prescripcin es determinar, Qu pasa cuando parte de la prescripcin a ocurrido bajo la vigencia de una ley y una ley nueva viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin? El artcup 25 LSER trata de este asunto. Este artculo seala que La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra ley que la modifique, podr ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir. En este sentido la LSER se aparta de la teora clsica, segn la cual mientras no se hayan cumplido todos los requisitos para alegar la prescripcin una nueva ley podra modificarla, sin que por ello la nueva ley sea retroactiva y porque no estamos ante un derecho adquirido. En este sentido el Cdigo sigui el planteamiento de Savigny que da la opcin de elegir bajo que ley se va a regir su prescripcin, el prescribiente ver cual es la que ms le conviene. A veces puede resultarle ms ventajoso someterse a la nueva ley, y otras a la antigua, como queda de manifiesto en los siguientes ejemplos: a) La antigua ley requera quince aos para la prescripcin, y la nueva slo diez. Si cuando sta fue promulgada, haban corridos siete aos, el prescribiente puede elegir la una o la otra, pero en cualquier caso, estar obligado a completar alguna. Y como decidindose por la de diez, stos empezarn a correr desde la fecha de la promulgacin de la ley anterior, es indudable que optar por la de quince, ya que prescribira con solo ocho aos ms.

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b) Suponiendo de diez aos el plazo de la antigua ley, y de seis el de la posterior; corridos tres a la promulgacin de sta, Qu prescripcin ser conveniente elegir? La de la nueva ley, pues en conformidad a ella el derecho prescribira en seis aos a contar desde su promulgacin; en cambio si se optara por la antigua, habra que esperar siete aos ms para prescribir con arreglo a ella. Lo que una ley declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin. Por ejemplo el Cdigo ha declarado absolutamente imprescriptibles las servidumbres discontinuas e inaparentes: bajo la legislacin espaola podan adquirirse por prescripcin inmemorial. Ahora binen, suponiendo que a la promulgacin del Cdigo no era an inmemorial una prescripcin de esta especie, pero que, en virtud de la regla de derecho antiguo que consideraba inmemorial la prescripcin centenaria, haya adquirido despus aquel carcter, no ser sin embargo reconocida, aun cuando se hubiesen cumplido los cien aos slo un da despus de aquella promulgacin. El artculo 26 hace una perfecta aplicacin de la teora de los derechos adquiridos y meras expectativas. En efecto, la prescripcin indiada, pero que no se ha consumado, se mira como simple expectativa, no es derecho adquirido, el trmino completo que seala la ley, no hay condiciones y, por consiguientes, el trmino completo que seala la ley, no hay adquisicin. La prescripcin se reputa un solo acto con varias condiciones; es un acto que se realiza en un largo transcurso de tiempo y, en consecuencia, el acto no tiene este carcter mientras no se vence el trmino. Esta es la razn porque es expectativa que se sujeta a la nueva ley. Tambin hay que considerar que la prescripcin tiene en mucha parte por fundamento el orden pblico, y siempre es esta consideracin la que induce al legislador a declarar imprescriptible una cosa.

El problema de la retroactividad en las leyes de derecho pblico: En relacin a las leyes pertenecientes al Derecho constitucional y administrativo, leyes relativas a la organizacin de los tribunales y finalmente en relacin a la ley penal. * Leyes de Derecho constitucional y administrativo: Las normas jurdicas que pertenecen a estas ramas del Derecho tienen aplicacin inmediata, en consecuencia rige desde su entrada en vigencia. La teora clsica, seala que el principio de irretroactividad de las leyes es aplicable a este tipo de disposiciones legales toda vez que stas no dan lugar a la adquisicin de derechos, sino que vienen a establecer facultades legales, las que una vez que se ejecutan van a constituir derecho, pero no de aquellos derechos patrimoniales. Roubier seala que estas leyes tienen aplicacin inmediata, porque el Derecho pblico es un Derecho constitucional por excelencia y la unidad en el rgimen de las instituciones pblicas es imprescindible, de modo que no podrn funcionar sujetos a una legislacin antigua y paralelamente sujetos a una legislacin nueva. * Leyes que reglan la competencia y organizacin de los tribunales: Este tipo de leyes pertenecen a la rama del Derecho procesal, para algunos doctores de Derecho procesal perteneca en parte al Derecho pblico y en parte al Derecho privado.

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En relacin a las leyes que regulan la organizacin y competencia de los tribunales, los autores sealan que son disposiciones de orden pblico y en consecuencia las leyes dictadas sobre esta materia tienen aplicacin inmediata, cabe preguntarse que pasa con la competencia de los tribunales en relacin a los litigios y juicios que ellos estn conociendo al momento de dictarse la nueva ley? Segn las normas dadas en el Cdigo Orgnico de Tribunales, en especial la que dice relacin con la radicacin de los procesos, el tribunal que ya estaba conociendo y que era competente segn la nueva legislacin debe seguir conociendo de estos procesos hasta su trmino. Hay autores que apoyndose en el artculo 109 del COT sealan lo siguiente; el artculo 109 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente no se alterar esta competencia por causa sobreviviente. La ley a la que hace referencia este artculo es, lgicamente, la vigente al tiempo de radicarse el asunto, lo que ocurre una vez contestada la demanda, es decir, cuando est trabada la litis y reconocida implcitamente la jurisdiccin del tribunal; esa ley es la que determina la competencia del juez. Tambin se apoyan, los que creen que la competencia no puede alterarse por efecto de una ley posterior, en la segunda parte del artculo 24 LSER, que manifiesta que los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Pero algunos no invocan esta disposicin, porque dicen que se refiere a los trminos y actuaciones de procedimiento propiamente dichas, de tramitacin de juicio y no a la organizacin y competencia de los tribunales. Los partidarios de que la competencia del asunto debe pasar al juez que designa la nueva ley recurren tambin al artculo del COT, pero le dan otra interpretacin. La ley, afirman, que quiere mantener la jurisdiccin del juez ante quien est radicado el juicio se refiere slo al tribunal competente, y si la nueva ley priva a un tribunal de una jurisdiccin determinada, ese tribunal comienza a carecer de competencia desde que la nueva ley principia a regir, porque de otra manera se arrogara facultades no conferidas por la ley, y sus actos seran nulos en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin. Por su parte los tribunales han considerado a menudo el COT como una ley de procedimientos, que debe prevalecer sobre anteriores desde el momento de su vigencia, en conformidad a la primera parte del artculo 24, que establece que las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como vemos, los partidarios de la ltima opinin olvidan la segunda parte del artculo 24, que citamos ms arriba, y que limita la aplicacin inmediata de la ley. * Ley penal, el principio de irretroactividad: Constituye uno de los grandes triunfos de la revolucin francesa en contra del arbitrio judicial imperante en esa poca. Nuestra carta fundamental lo recoge en su artculo 19 N 3 y seala que nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre el que recae el juicio. El artculo 18 del Cdigo penal repite esta idea y en particular seala que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpretacin, pero respecto a la ley ms favorable en materia penal este mismo artculo 18 nos seala que si despus de cometido un delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino se promulgase otra ley que exima a tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa deber ajustarse a esta ley el juzgamiento del delito. Qu pasa si la ley ms benigna contiene un plazo para su entrada en vigencia, una ley entonces deduce la pena de un delito y establece que esta ley no va a entrar en vigencia despus de su promulgacin y publicacin?. La Corte Suprema seala que no obstante estar pendiente el plazo para que la nueva ley entre en vigencia debe aplicarse esta, toda vez que el artculo 18 del CP seala que la ley debe estar promulgada y promulgar en sentido natural y obvio segn la Corte Suprema significa publicar, es decir insertar el texto de la ley en el diario oficial. El CC lo establece en sus artculos 61 y 7 (segn la Corte Suprema). Vodanovic seala que la orden de ejecucin de la ley que importa su promulgacin supone la aplicacin de la ley en los trminos que ella establece y si esta ley establece que debe esperarse el
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transcurso de un determinado plazo para que entre en vigencia deber esperarse para aplicar esta nueva ley que el plazo se haya cumplido y en este sentido la ley promulgada es la que a comenzado a regir y si la nueva ley no tiene vigencia a nadie obliga e incluso los jueces pueden excusarse de aplicarla alegando que la desconocen. En el caso que una persona ya este sufriendo condena y aparece una nueva ley se le aplica la nueva ley si le beneficia. III.- La aplicacin de la ley en el tiempo en relacin a hechos posteriores a su derogacin. La derogacin es la prdida de la vigencia o fuerza obligatoria de una ley. La regla general es que la ley no rige hechos futuros. Prescripcin: el plazo ordinario es de: - Muebles dos aos - Inmueble cinco aos Plazo extraordinario: - 10 aos muebles e inmuebles. Toda vez que estos hechos van a ser regidos por la nueva ley. En Derecho pblico el principio de efecto inmediato: habra supervivencia de la ley en materia de Derecho privado. En Derecho privado la regla general tambin es que no hay supervivencia de la ley salvo en materia contractual en virtud de la cual en todo contrato se entiende incorporado las leyes vigentes al momento de su celebracin. Los efectos de la ley en el espacio o en el territorio: Todo Estado tiene su soberana dentro de un territorio, es decir que todo Estado goza de la facultad para dictar sus propias leyes y goza tambin de la facultad para hacer cumplir estas leyes. En principio este poder soberano del Estado para dictar y hacer cumplir leyes que l dicta va a producir efecto dentro de su territorio. El territorio se encuentra delimitado por sus fronteras, adems se extiende al mar territorial e incluso este poder soberano tambin se va a ejercer en el espacio areo que se extiende sobre el territorio martimo y terrestre de un Estado. En consecuencia ningn Estado puede pretender que las normas que l dicta tengan eficacia en el territorio de otro Estado. Los principios que rigen esta materia son dos: 1 Todo Estado en virtud de su poder soberano puede dictar leyes y exigir su cumplimiento dentro de su territorio. 2 Ningn Estado puede exigir el respeto de su legislacin fuera de sus fronteras. Si estos dos principios se aplicaran de forma estricta no existiran conflictos de legislacin entre Estados y as cada uno aplicara su propia legislacin dentro de su territorio sin considerar ni la nacionalidad de las personas ni la ubicacin de los bienes ni el lugar donde se celebra un contrato o acto. Pero si consideramos el desarrollo de las relaciones internacionales y el comercio jurdico, vemos como ninguno de estos principios se aplica en forma estricta, de modo tal que en el territorio de un
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Estado se puede llegar a aplicar la ley dictada por otro Estado. Es por ello que se pueden dar situaciones en que una misma situacin jurdica se puede regir por dos legislaciones al mismo tiempo, ya sea porque se ha considerado la nacionalidad de las personas ya sea por que se tiene en cuenta el domicilio de las personas ya sea por la ubicacin de los bienes que no coincide con el domicilio o ya sea porque se celebra un acto o contrato que va a producir efectos en un pas diferente a aqul en el que se celebr. Planteado el problema han surgido dos teoras: 1 Territorialidad: Segn la cual las leyes se dictan para un territorio y deben regir las leyes dictadas para ese territorio dentro del mismo. De modo que no admite que las leyes dictadas para un territorio determinado salgan de l para aplicarse en otro territorio y tampoco admite que las leyes dictadas en otro territorio se apliquen dentro de su territorio. 1 Personalista o de la extraterritorialidad: Segn la cual las leyes se dictan en consideracin a las personas que habitan un Estado y en consideracin a esta idea las leyes rigen a las personas donde quiera que sta se encuentren. En consecuencia al nacional le sigue su ley en el territorio extranjero y al extranjero radicado en un pas determinado no se le aplicar el estatuto de ese pas sino que su estatuto personal. Ninguna de estas teoras se puede aplicar de forma absoluta, por lo tanto, surgieron nuevas teoras que vinieron a conciliarlo: * Teora de los estatutos: Tiene su origen en el siglo XVII y es creacin de Bartolo de Sasoferrato quien distingui entre: - Leyes personales. - Leyes reales: Leyes personales son aquellas cuyas disposiciones afectan directa y exclusivamente a las personas ya sea en relacin a su estado, capacidad y que tienen relacin con los bienes o cosas slo de forma accesoria. Leyes personales son aquellos que se refieren directamente a los bienes o cosas ya sea para determinar su naturaleza, el modo de poseerlos o el modo de adquirirlas sin tener relacin con el estado o capacidad de las personas sino que de una forma indirecta, por ejemplo las leyes que regulan la ocupacin. Seala Sasoferrato que las leyes personales son extraterritoriales toda vez que se dictan en consideracin al medio ambiente, clima, hbitos y costumbres que imperan en el pas en el que el individuo nace y se desarrolla y en consecuencia deben seguirlo donde quiera que ste vaya. Las leyes reales son territoriales porque impera sobre los bienes el principio de soberana del Estado, hay un dominio inminente sobre todos los bienes del Estado, en consecuencia los bienes quedan sujetos a la ley del lugar donde se encuentran. Posteriormente el autor Drgentre crea la categora de leyes mixtas que son aquellas relativas al mismo tiempo a las personas y a los bienes y particularmente relativas a la forma de los actos y contratos. Principio de territorialidad en Chile: La regla general es la aplicacin territorial de la ley, de modo que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica incluso los extranjeros, artculo 14 CC. Este principio se explica ya que a la poca de la dictacin del CC, Chile se encontraba en su etapa de formacin y en consecuencia se encontraba escasamente poblado, por lo que la idea reinante era favorecer la inmigracin a nuestro territorio manteniendo la uniformidad de la legislacin.

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Alcances del artculo 14: - Se aplica tanto a chilenos como a extranjeros. - Quien se encuentre en Chile queda sujeto a la ley chilena desde el punto de vista de: a) Su persona. b) Los bienes c) Los actos y contratos Algunos dan un alcance ms restringido a este artculo y dicen que slo tiene relacin al estado de las personas. Este estatuto personal quedara sujeto a la ley chilena toda vez que existen artculos particulares relativos a los bienes, actos y contratos. Refleja la idea de este principio de territorialidad el artculo 120 del CC, tambin lo consagra el artculo 12 y tambin el 997 CC. Ventaja de la existencia de este principio: 1 No lesiona la soberana del Estado. 2 Tienen vigencia o fuerza obligatoria en Chile las leyes que han sido creadas y dictadas en conformidad a nuestro ordenamiento jurdico, lo que no sucedera si se optara el principio de la extraterritorialidad. 3 Evita conocer la legislacin de otros pases. Excepcin: nacen del Derecho internacional privado y dicen relacin con los: 1 Soberanos extranjeros 2 Agentes diplomticos. 3 Buques de guerra 4 Extranjeros en trnsito. Todos ellos se rigen por la ley de su propio Estado. Como esto fue una idea novedosa a la poca de dictacin del CC, este mismo cuerpo legal estableci como una forma de compensar la aplicacin de la ley a los extranjeros, que estos quedaran sujetos a las mismas condiciones que un chileno para la adquisicin y ejercicio de los derechos civiles que regla el CC. En el artculo 57 CC se da un igual trato entre chilenos y extranjeros. Este trato igualitario tambin qued consagrado en los artculos 120 y 121 del CC en virtud de los cuales el extranjero en relacin a las reglas de disolucin de su matrimonio va quedar sujeto a las mismas leyes que los chilenos. Se ha sealado por parte de la doctrina que esta regla que seala el artculo 57, tiene las siguientes excepciones: - Artculo 1012 - Artculo 497 - Artculo 1272 Las excepciones en Chile: - Las leyes relativas a las personas (leyes personales) - Las leyes relativas a los bienes (leyes reales) - Las leyes relativas a los contratos.
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* Leyes personales: El artculo 15 consagra el principio de extraterritorialidad en Chile. En su inciso 1 dice que a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. Primero en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile, segundo en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de su cnyuge y parientes chilenos. Se estableci este artculo 15 a fin de evitar que los chilenos burlaran las leyes patrias relativas al estado y capacidad de las personas y las relativas a las relaciones de familia, toda vez que stas son de orden pblico. El art 15 es una norma excepcional y debe aplicarse restrictivamente, porque: 1) Slo rige a los chilenos domiciliados o con residencia en el extranjero, no rige a los extranjeros, ni a los chilenos que se hayan nacionalizado en el extranjero. 2) Porque las leyes personales a las que queda sujeto el chileno en el extranjero son slo respecto de lo sealado en los N 1 y 2 del artculo 15, esto es que quedan sujetos a las leyes personales relativas al estado y capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile y respecto de los derechos que nacen de las relaciones de familia slo respecto del cnyuge y parientes chilenos. Respecto de las leyes que reglan el estado y la capacidad de las personas, es decir los que reglan la constitucin, los derechos y obligaciones y la extincin del estado civil y la capacidad, los chilenos quedarn sujetos a la ley chilena respecto de todos aquellos actos que han de producir sus efectos en Chile. En consecuencia si un chileno celebra un acto o contrato que va a producir efectos en Chile debe sujetarse a la ley chilena en cuanto a su estado civil y su capacidad para celebrar el acto. Un extrajero en el extranjero no est sujeto a la ley chilena sobre estado y capacidad de las personas aunque el acto que vaya a celebrar produzca sus efectos en Chile. El chileno en el extranjero que celebra un acto que no producir efectos en Chile no est sujeto a las leyes que reglan la capacidad y el estado civil. Artculo 120 CC, por ejemplo dos personas uruguayas se casan en su pas y se separan, la mujer llega a Chile como divorciada. Como en Chile el divorcio no es vlido la mujer no se puede casar, tendra que irse a otro pas, casarse y recin sera vlido en Chile. Artculo 121, por ejemplo un extranjero que se caso en el extranjero, en Chile podr pedir la disolucin de su matrimonio a travs de la nulidad. El artculo 15 postula la proteccin de la familia, en cuanto al chileno en el extranjero va a quedar sujeto a las leyes chilenas respecto de los derechos y obligaciones que nazcan de las relaciones de familia pero solo respecto del cnyuge y parientes chilenos. * Leyes reales: Artculo 16 inciso 1, los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Bienes: Son todas las cosas susceptibles de apropiacin sean corporales o incorporales sean muebles o inmuebles. En virtud del artculo 16 se aplica la ley chilena a los bienes situados en Chile a todo lo referente al modo de adquirirlo, conservacin, transmisin, transferencia de su dominio y la adquisicin o prdida de su posesin. A contrario sensu los bienes situados en el extranjero no estn sujetos a la ley chilena aunque sus dueos sean chilenos y residan en territorio nacional. La excepcin la encontramos en el artculo 455, que seala que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. La contra excepcin a esta excepcin la encontramos en el artculo 998. La segunda
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excepcin se encuentra en el artculo 16 inciso 2 y la contraexcepcin la encontramos en el artculo 16 inciso 3. * Leyes relativas a los contratos: En esta materia se distingue entre requisitos internos o requisitos de fondo y requisitos de forma o requisitos externos. Los requisitos de forma o externos dicen relacin con la forma de hacer constar fehacientemente un acto, aqu debemos distinguir: - Si el acto o contrato se celebra en Chile: por la aplicacin del artculo 14 CC ese acto o contrato queda sujeto a la legislacin chilena. - Si el acto o contrato se celebra en el extranjero: el principio que rige es lex locus regir actum (la ley del lugar rige los actos). En consecuencia el acto o contrato queda sujeto en cuanto a sus requisitos de forma o externos a la ley del lugar donde se celebra u otorga, as lo establece el artculo 17 CC inciso 1, pero la autenticidad del acto o contrato va a quedar sujeta a la ley chilena (la autenticidad de un acto o contrato es el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se expresa). Si bien este art seala que se aplicar a los instrumentos pblicos es tambin aplicable a los instrumentos privados. Qu es un instrumento? Se llama instrumento a todos los documentos escritos en el cual se consigna un hecho segn el artculo 1699. Se clasifican a su vez en: - Privado. - Pblico: Autorizado por las solemnidades legales, por el funcionario competente, por ejemplo certificado de matrimonio que entrega el juez del Registro Civil. Cuando este instrumento pblico lo otorga un notario y lo incorpora a un registro pblico, ste se denomina escritura pblica. En consecuencia todas las escrituras pblicas son instrumento pblico. Sin embargo no todos los instrumentos pblicos son escritura pblica. Cules son los requisitos para que un instrumento pblico otorgado en el extranjero tenga valor en Chile? 1 Que sea otorgado en conformidad a las formalidades prescritas en el pas de su otorgamiento, o sea que cumpla con el principio lex locus regit actum. 2 Que se pruebe su autenticidad en Chile. Este proceso de autentificacin del instrumento pblico otorgado en el extranjero se encuentra regulado en el CPC, artculo 345 y se llama proceso de legalizacin. A travs de este proceso de legalizacin se va a dejar constancia fehaciente que el funcionario que autorice el instrumento es realmente quien debe hacerlo u otorgarlo. Es aplicable el principio lex locus regir actum a los instrumentos privados? Somarriva seala que este principio contenido en el artculo 17 del CC aunque haga expresa referencia a los instrumentos pblicos tambin sera aplicable a los instrumentos privados, y esto porque tiene a la vista el antecedente legal que dio origen a nuestro artculo 17, el cual se basara en el artculo 10 del Cdigo de Lusiana. Segn consta en las anotaciones que Andrs Bello hizo en el proyecto de 1853 el artculo 17 del CC se refera tanto al instrumento pblico como al privado.

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La Corte Suprema ha sealado que el principio lex locus regit actum es un principio de carcter general y que en consecuencia se aplica a instrumentos pblicos y privados. Este principio de lex locus regit actum es un principio de carcter facultativo, es decir, que los chilenos pueden sujetarse en el extranjero a las leyes chilenas para celebrar actos que hayan de tener efecto en Chile. Para ello debern acudir ante los funcionarios diplomticos o consulares competentes para que ellos acten como ministros de fe. Salvo el contrato de matrimonio. La regla general es que rigen las formalidades donde se otorgue el acto o contrato. Excepcin, artculo 1027. En Chile el testamento otorgado en el extranjero siempre debe ser escrito. En Chile se reconoce los testamentos orales pero slo para situaciones extremas, se les denomina testamentos privilegiados. Qu pasa cuando se otorga un instrumento privado que va a producir efectos en Chile y nuestra legislacin para ese acto o contrato exige que sea otorgado por instrumento pblico? El artculo 18 CC seala que el instrumento privado en el extranjero no tendr valor en Chile cuando en Chile se exija para l un instrumento pblico. Este artculo 18 debe relacionarse con el artculo 1701 CC, que seala que la falta de instrumento pblico no podr suplirse por otra prueba en que la ley requiere esa solemnidad. Carlos Ducci va ms all de negarle valor probatorio al instrumento privado del artculo 18 CC y dice que este artculo vendra a ser una excepcin al principio lex locus regir actum del artculo 17, toda vez que en virtud del artculo 18 no se le reconoce valor al instrumento privado otorgado en conformidad a las leyes del pas donde se celebra, si en Chile se exigiere para la prueba de ese acto un instrumento pblico. Vodanovic seala que el artculo 18 se debe relacionar con el artculo 16 inciso 3 y dice este autor que el artculo 18 no se refiere a la forma de los actos o contratos sino que regula la norma sobre la prueba de actos o contratos en Chile, lo que tiene que ver con los efectos del contrato o acto y no con el principio lex locus regit actum Respecto a los requisitos internos o de fondo de un acto o contrato la regla general es que estos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan o celebran. Este principio reconoce excepciones: A los derechos y obligaciones que nacen de un contrato o acto se aplica lo establecido en el artculo 16 inciso 3 CC, o sea los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero para cumplirse en Chile se regularn segn las leyes chilenas.

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CAPTULO III DE LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN DE LA LEY REFERENCIA: La integracin de la ley: * Las lagunas legales: Puede ocurrir que al tratar de buscar una solucin para un caso determinado no exista norma dentro del Derecho positivo que sea aplicable a ese caso en particular, aqu estaramos en presencia de una laguna legal. Las lagunas legales pueden presentarse por las siguientes causas: 1 Cuando la ley nada dice respecto de una situacin particular ya sea porque en forma consciente el legislador no consideraba una solucin para resolver el conflicto ya sea porque el legislador no previo ese problema porque era imposible hacerlo porque nunca antes se habran presentado problemas jurdicos de esa naturaleza. 2 Cuando existen normas insolubles entre s, estas dos normas se contradicen entre s sin que exista entre ellas preeminencia legal que nos permitiera resolver esta situacin, de modo que las dos normas seran ineficaces para resolver el caso particular. 3 Cuando la ley a dado orientaciones generales al juez para resolver el caso, sealando criterios o conceptos no determinados en sus notas particulares y que el juez deber determinar e investigar para cada caso particular. Hay autores que critican la afirmacin de que en el ordenamiento jurdico puedan existir lagunas legales. Estos autores sealan que si se considera al derecho como un conjunto de normas que guardan armona entre s, si se considera al derecho como un sistema, sera posible encontrar la solucin para el caso particular en los principios en los cuales se basa el ordenamiento jurdico, de modo que el juez al momento de resolver un caso particular podra valerse de otras normas para fallar el asunto controvertido. Para otros autores cuando hablamos de lagunas legales no son ms que el contraste entre el derecho positivo vigente y el derecho deseado, y si un problema no est resuelto en el derecho positivo entonces las personas seran libres de resolverlos segn su propia apreciacin. Si aceptamos la existencia de lagunas legales en el ordenamiento jurdico el procedimiento que se utiliza para salvar la existencia de una laguna legal es el de la analoga, por medio de sta se trata de resolver un problema jurdico no contemplado por una ley argumentndose en el espritu de la legislacin, en cuanto a su razn de ser. Se trata de buscar una ley que regule una situacin semejante y aplicarla al caso no resuelto en forma particular, para poder aplicar la analoga es necesario que se cumplan ciertos presupuestos. 1) Debe tratarse de un caso que el legislador nunca haya previsto: si se hubiese previsto aunque no aparezca comprendido en la letra de la ley esa disposicin se debe interpretar de forma extensiva 2) La relacin no contemplada dentro del ordenamiento jurdico aunque distinta a las reguladas por la ley debe tener algn elemento de semejanza o identidad. Este es el elemento de identidad que se debe dar entre dos situaciones concretas (regulada y no regulada), debe ser el elemento de hecho que el legislador tom en consideracin para establecer una norma particular. 3) Encontrado el elemento esencial para poder aplicar la analoga, podemos decir donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin.

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Lmites para la aplicacin de la analoga: 1) El primer lmite lo encontramos en la naturaleza de la relacin, o sea el interprete deber estudiar cuales son las semejanzas reales y verdaderas que existen entre las dos relaciones, tanto en sus aspectos esenciales como en sus aspectos especiales. Cuando aplicamos la analoga para resolver un caso no previsto por la legislacin, se ha sealado por alguno de los autores, que no se est haciendo una verdadera interpretacin de la ley, porque mediante la analoga el interprete no va a aplicar el principio jurdico fundamental de la norma al caso no previsto, va ms all de la norma misma. 2) Para otros autores ante la presencia de una laguna legal se debe buscar la solucin en el derecho natural. Otra corriente doctrinaria busca la solucin a las lagunas legales en estudios sociolgicos, tomando en consideracin los intereses en juego desde un punto de vista de su valor en la sociedad. El CC Suizo a resuelto el problema de las lagunas legales y a facultado al juez para que a falta de ley y costumbre se pronuncie para que resuelva un caso concreto segn las reglas que el juez establezca si l fuera el legislador (creador de normas jurdicas), pero inspirado en las soluciones consignadas por la doctrina y la jurisprudencia. En materia penal la analoga no es permitida. En nuestro Derecho civil no hay norma que resuelva expresamente el problema de lagunas legales pero si el CC reconoce la existencia de ellas. As lo establece el artculo 5 que seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de alzada en el mes de marzo de cada ao debern dar cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que noten en ellos. Nuestra jurisprudencia ante la existencia de lagunas legales funda sus fallos en los principios de equidad contenidos en el artculo 170 N 5 CPC, pero hay otros fallos que han fundado las sentencias que dictan cuando no hay texto expreso en la ley, en lo establecido en el artculo 24 CC que se remite al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. En materia comercial para encontrarnos ante un vaco de la ley no deben existir normas jurdicas que resuelvan el caso, como tampoco costumbre que aplicar. La costumbre: Dentro de los usos encontramos a la costumbre jurdica, que no son ms que usos de la comunidad pero que los componentes de la misma consideran obligatoria. La costumbre jurdica es una repeticin constante y uniforme de una norma de conducta realizada por la generalidad de la comunidad bajo la conviccin de que responden a un imperativo jurdico. Elementos de la costumbre: 1 Elemento objetivo: Es la existencia de una norma de conducta realizada por la mayora de la comunidad. a) Este uso debe ser constante y uniforme b) Debe prolongarse en el tiempo o sea debe repetirse en el tiempo. El tiempo no est dado por un nmero de aos, hay que ver en cada caso como se ha ido desarrollando y arraigando esa conducta en la comunidad. Este elemento tambin lo encontramos en las normas jurdicas, lo que la distingue es el segundo elemento.

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2 Elemento subjetivo: Opinio iuris, est dado por la conviccin que tienen los integrantes de una comunidad de que al realizar determinada conducta estn cumpliendo con un imperativo jurdico, por eso es repetido y acatado a lo largo del tiempo. Dentro de la costumbre jurdica Vodanivic distingue: - Costumbre jurdica. - Usos contractuales que seran los que por la oportunidad o conveniencia siguen los sujetos de derecho en sus relaciones jurdicas, no son ni generales ni hay en ello opinio iuris. No obstante ello estos usos contractuales desempean diferentes roles en el derecho, dentro de los cuales podemos mencionar. a) Usos interpretativos, por ejemplo art 1563 inciso 3. b) Usos integrativos o supletorios, por ejemplo art 1563 inciso final. Nuestro CC no distingue entre uso y costumbre y cuando se refiere a los usos contractuales los incorpora a la costumbre. Clasificacin: - Atendiendo a la territorialidad a) Local, rige para un lugar determinado. b) General, rige para todo el territorio - Atendiendo al pas en que se aplica: a) Nacional: Rige en el territorio de un Estado. b) Extranjero: Rige en el territorio de otros Estados. c) Internacional: Rige las relaciones entre diferentes Estados. - En relacin a la ley: a) Costumbre segn la ley: Es la ley que llama a integrar a la costumbre y la llama a regir como una norma jurdica para el caso determinado. El artculo 2 del CC la contempla la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella. Este artculo est redactado en trminos sencillos, por lo que la regla general es que la costumbre en materia civil no tiene fuerza obligatoria a menos que la ley la llame a integrar el ordenamiento jurdico, solo en ese caso pasa a tener fuerza obligatoria, por ejemplo los artculos 1546, 2117, 1938, 1840 y 1944. b) Costumbre fuera de la ley: En los casos en que no haya una ley que resuelva un caso determinado la costumbre se convierte en una norma supletoria del derecho. As lo establece el artculo 4 del Cdigo de Comercio las costumbre mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son: - Uniformes - Pblicos - Generalmente ejecutados en la Repblica o en determinada localidad - Reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. El artculo 5 del Cdigo de comercio seala los medios de prueba de la costumbre mercantil, reconoce tambin la existencia de la costumbre, segn lo seala el artculo 6 del Cdigo de comercio. La interpretacin de los actos o convenciones y el sentido de las palabras o frases tcnicas se podrn buscar dndoles el sentido que les otorga la costumbre mercantil.

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c) Costumbre contra ley: Aquella que se encuentra en oposicin a las normas legales, ya sea porque impone una conducta diferente o porque llama a la inobservancia de la ley. En nuestro ordenamiento jurdico no se le reconoce validez a la costumbre contra ley toda vez que los principios rectores de nuestro derecho positivo es el de la omnipotencia de la ley. Si nos encontramos frente a una ley vigente que no tiene aplicacin, estamos en presencia del desuso y en nuestro derecho el desuso no tiene validez, toda vez que la nica forma que la ley pierda fuerza obligatoria es por su derogacin efectuada por otra ley. La prueba de la costumbre: Por regla general el Derecho no se prueba, se presume que el derecho es conocido por el juez, por lo que el Derecho no es objeto de prueba. Pero la costumbre s debe probarse, ya que no hay ninguna autoridad pblica que de fe de la existencia de la costumbre. En materia civil la costumbre se puede probar valindose de cualquier medio probatorio. En materia comercial: - En los casos en que al juez que conoce la causa mercantil le consten los hechos que constituyen la costumbre, no ser necesario acreditarlos en juicio, as lo establece el artculo 5 en su primera parte. - Si la costumbre mercantil no le consta a los tribunales de comercio, sta deber ser probada por las partes por los medios de prueba establecidos en el N 1 y 2 del artculo 5 del Cdigo de comercio. Esto es por el: a) Testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. b) Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Paralelo entre costumbre civil y mercantil: 1 En cuanto a su campo de aplicacin: - En materia civil la costumbre rige segn la ley. - En matera comercial la costumbre rige segn la ley y fuera de la ley. 2 En cuanto a los requisitos: - En materia civil los requisitos han sido creacin doctrinaria ya que el legislador no defini la costumbre ni seal los requisitos que ella deba cumplir. - En materia comercial la costumbre se encuentra definida y establecidos sus requisitos en el artculo 4 del Cdigo de comercio las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son: uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo. 3 En cuanto a la prueba de la costumbre: - En materia civil siempre debe ser acreditada su existencia. - En materia comercial si la costumbre le consta al juez de la causa no requiere ser probada. 4 En cuanto a los medios de prueba: - En materia civil las partes se pueden valer de todos los medios de prueba para acreditar la existencia de una costumbre.
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- En materia comercial los medios de prueba de que se pueden valer las partes slo son los establecidos en el n 1 y 2 del artculo 5 del Cdigo de comercio esto es, por un testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciados conforme a ella; por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motiva el juicio en que debe obrar la prueba. El Derecho consuetudinario Es un Derecho que se basa en la costumbre jurdica, por lo cual es de formacin lenta y espontnea, no es elaborada igual que la ley sino que es producto de la expresin de la colectividad, es por ello que el derecho consuetudinario no est establecido ni en cdigos ni en recopilaciones, sin perjuicio de que pueda ordenarse o sistematizarse sin que por ello pierda su carcter de no escrito. Cuando en materia civil el juez es llamado a conocer de un conflicto y se encuentra ante una laguna legal, el juez no podr resolver conforme a la costumbre a menos que la ley expresamente lo haya llamado a regir. En materia comercial ante una laguna legal el juez deber buscar si hay costumbre aplicable al caso, de no encontrarla recin ah podr resolver ya sea por analoga, por los principios generales del derecho o por la equidad. La jurisprudencia: 1 La jurisprudencia es la ciencia de derecho o el conocimiento del Derecho. Dice relacin con el trabajo de los jurisconsultos que en sus escritos comentaban la ley. Hoy esta definicin es reservada para la labor que hace la doctrina. 2 Conjunto de fallos o sentencias de los jueces, refirindose a la jurisprudencia de la Corte Suprema, de la Corte de Apelaciones y hasta la de ciertos organismos administrativos como la Contralora General de la Repblica o Servicio de Impuestos Internos. Este conjunto de fallos no siempre es uniforme, por lo tanto pueden existir dentro de la jurisprudencia fallos contradictorios. 3 Conjunto de principios, doctrina y normas generales emanadas de una serie de sentencias uniformes de los tribunales superiores de justicia y que versan sobre una misma materia. Tampoco es aceptada por la doctrina. Al respecto hay que tener en cuenta lo que establece el artculo 3 inciso 2 CC las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. En consecuencia las sentencias slo tienen fuerza obligatoria para la causa que se dict y no es obligatoria para otros casos anlogos. No obstante lo anterior, en el hecho cuando existe jurisprudencia uniforme en determinadas materias ya sea que esta nazca de un fallo de la Corte Suprema conocimiento de recurso de casacin en el fondo, ya sea porque ejerza jurisprudencia administrativa sobre los tribunales inferiores, los jueces de letras y los ministros de Cortes de Apelaciones tienden a resolver y fallar de la misma manera como lo ha hecho la Corte Suprema, no obstante no existir obligatoriedad o vinculacin por parte de ellos hacia la misma. Podemos concluir que en nuestro ordenamiento jurdico la jurisprudencia no es fuente formal del derecho, no es creadora de normas jurdicas. Pero recordemos que para la causa que viene a resolver si crea Derecho y si tiene fuerza obligatoria para las partes en el juicio. Quienes han actuado en un proceso no pueden desconocer la sentencia judicial de ese caso. Es lo que se llama accin o excepcin de cosa juzgada, las que se encuentran reguladas en el artculo 175 y siguientes del CPC

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La sentencia firme o ejecutoriada: Existe sentencia firma o ejecutoriada cuando respecto de ella no se puede interponer recurso alguno o cuando terminan los recursos deducidos en contra de ella o cuando transcurrido el plazo para interponer los recursos no se ha hecho, en estos tres casos la sentencia queda firme o ejecutoriada. Toda sentencia definitiva debe cumplir con los requisitos establecidos en el CPC. Dentro de cada sentencia definitiva podemos distinguir tres partes: 1 Expositiva: Se determinan las partes del juicio y se anuncian las acciones y excepciones que se han hecho valer con sus fundamentos de hecho y de derecho. 2 Considerativa: Se anuncian los hechos que sirven de fundamento a la sentencia. 3 Dispositiva: Se contiene la decisin del asunto controvertido. La accin de cosa juzgada est contenida en el artculo 176 CPC, esta accin corresponde a aquella persona en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio, mediante ella se puede obtener el cumplimiento de lo resuelto en juicio. La excepcin de cosa juzgada es la que puede alegarse por el litigante que haya obtenido un derecho en juicio y por todos aquellos a quienes aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anterior se cumpla con la triple identidad, esta es: - Identidad de partes. - Identidad de causa de pedir. - Identidad de cosa pedida. En consecuencia las resoluciones judiciales, las sentencias firmes o ejecutoriadas tienen fuerza obligatoria respecto de aquellos que han sido partes en el juicio y respecto de aquellos que lleguen a representar sus derechos y obligaciones. De esta forma la regla general es que las sentencias firmes o ejecutoriadas no tienen fuerza vinculante respecto de aquellos terceros que no han sido parte en juicio. La excepcin est dada en aquellas sentencias que tienen efecto absoluto. Es decir que vinculan u obligan a las partes del juicio y a aquellos que no han sido partes de l, por ejemplo las sentencias firmes o ejecutoriadas que se dicten en un proceso constitutivo, aqul en el que se crea una situacin jurdica que no existe con anterioridad, por ejemplo en el juicio de interdiccin por disipacin, o las sentencias que se dictan en los procesos declarativos, que son aquellos en los cuales una sentencia judicial reconoce la existencia de una situacin jurdica creada con anterioridad. La regla general en este tipo de procesos, es que las sentencias produzcan efecto relativo y excepcionalmente van a producir efecto absoluto o erga homnes, cuando la ley expresamente lo seale. - Un caso es el contenido en el artculo 315 CC - Otro caso est dado en el artculo 1246 CC Paralelo entre ley y sentencia judicial: En cuanto a las fuentes: - La ley emana del poder legislativo - La sentencia emana del poder judicial.

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En cuanto al inters que protegen: - La ley protege intereses generales. - La sentencia protege intereses particulares. En cuanto a su obligatoriedad. - La ley es general y universal - La sentencia judicial por regla general produce efecto relativo, solo obliga a las partes del juicio salvo en casos excepcionales en que se produzca efecto absoluto. En cuanto a su nacimiento. - El nacimiento de la ley es espontnea. - La sentencia requiere que las partes soliciten la intervencin de un tribunal para que ste resuelva la cuestin litigiosa, tanto es as que los tribunales en materia civil no se pueden excusar de resolver una causa a falta de ley. En cuanto a las relaciones que regula. - La ley regula situaciones que se produzcan en el futuro. - Las sentencias regulan situaciones pasadas. En cuanto a los efectos en el tiempo. - Una ley se puede modificar o derogar. - Las sentencias no se pueden modificar ni derogar por el efecto de cosa juzgada. La doctrina: - Ciencia del Derecho elaborada por juristas. - Tambin se le denomina como jurisprudencia cientfica. - La doctrina est constituida por los diferentes estudios, comentarios y anlisis que los juristas realicen acerca del Derecho y en cuanto tal no tienen fuerza obligatoria, no es fuente formal del Derecho. La fuerza vinculante que les podemos reconocer estar dada por el mayor o menor prestigio que tenga el autor que elabora determinada teora o doctrina, es por ello que se les suele mencionar como forma de ilustrar a los jueces cuando estos deben resolver un caso particular.

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SECCIN SEGUNDA LA RELACIN JURDICA CAPTULO IV ANLISIS REFLEXIVO DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL ( ARTS 1 AL 53) SUJETOS DE DERECHO (PERSONAS NATURALES Y JURDICAS) Los sujetos de derecho: La concepcin clsica del Derecho seala que todo derecho subjetivo va unido necesariamente a un sujeto de derecho, a este sujeto de derecho tambin se le llama persona, en consecuencia la nocin de personalidad es bsica para configurar el sistema de derechos y obligaciones. El Derecho civil chileno se inspir en estas concepciones clsicas, y bajo esta perspectiva los sujetos de derecho constituyen un tema fundamental de preocupacin. Jurdicamente persona es todo ser capaz de ser titular del derecho y de contraer obligaciones. De modo que la palabra persona es sinnimo de sujeto de derecho. La palabra persona etimolgicamente proviene de la voz latina que serva para denominar a las mscaras que usaban los actores en los anfiteatros griegos o romanos para representar a un personaje. En Roma se diferencia a los individuos que tenan mente racional y contextura humana de los que no gozaban de estas caractersticas, ya que los ltimos eran llamados monstruos y no eran sujetos de derecho. A su vez dentro de los individuos que tenan contextura humana y mente racional se distingui si eran libres o esclavos: - Si estos individuos eran libres eran sujetos de derechos. - Si carecan de libertad eran una cosa. En la poca moderna conjuntamente con la nocin de persona se establecen ciertos valores como el de la igualdad y la libertad, los que permitieron la abolicin de la esclavitud, toda vez que se entiende que todos los individuos de la especie humana son humanos en su esencia y por tanto todos han de ser considerados como persona. Persona: Es cualquier individuo de la especie humana por el solo hecho de ser tal, aun cuando no haya alcanzado la madurez mental, o carezca de capacidad mental adecuada o carezca de voluntad. Aquellas normas legislativas que protegen a los animales se encuentran inspiradas en principios humanitarios, pero no por ello se les considera sujetos de derecho. Los actos de los animales pueden llegar a producir efecto jurdico, por ejemplo cuando el animal daa a una persona, corresponder al dueo de ste responder por los daos y perjuicios que haya ocasionado. El CC chileno en su artculo 55 define la palabra persona es todo individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. La definicin del CC resalta ciertos puntos fundamentales que refuerzan el concepto de persona: - Todos los individuos de la especie humana, esto es el hijo nacido de mujer.

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- Cualquiera sea su edad, no importa el tiempo que llegue a vivir una persona. Tanto es persona aquel que vive un momento siquiera como el que vive 100 aos. - Cualquiera sea su sexo, o sea tanto mujeres como hombres. - Cualquiera sea su estirpe, lo que se refiere al tronco familiar al cual uno pertenezca. - Cualquiera sea su condicin, es decir, tampoco importa si el individuo es pobre o rico. La definicin dada en el artculo 55 presenta una estrecha relacin con lo preceptuado en el artculo 1 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado que consagra el principio de igualdad. El CC realiza una clasificacin en su artculo 54 y dice que las personas son - Naturales. - Jurdicas. * Personas naturales: Son aquellas personas fsicas de carne y hueso que tienen una existencia material. Respecto de ellas se conviene la definicin dada en el artculo 55. * Personas jurdicas: Son aquellos que no tienen una existencia corprea sino que tienen una existencia puramente psquica o inmaterial, es por ello que en el mundo de las relaciones jurdicas, no solo actan seres humanos sino que tambin actan entes ficticios. Hay distintas teoras que han tratado la naturaleza de las personas jurdicas. Principio de existencia de las personas naturales: * La existencia natural: Se inicia al momento de la concepcin, cuando se unen los gametos femeninos y masculinos y dura hasta el nacimiento de la persona. * La existencia legal: Se inicia con el nacimiento de la persona y finaliza con su muerte natural o muerte presunta. El artculo 74 CC seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es al separarse completamente de su madre. De lo dicho en este inciso podemos entender que puede haber una existencia natural anterior al nacimiento, ms an si vemos el texto del inciso 2 del artculo 74 CC. De este modo, podemos sealar que si bien el cdigo no trata expresamente de una existencia natural anterior del individuo o a su nacimiento, segn lo establecido en el CC y otros textos legales esta existencia natural si se encuentra protegida. El nacimiento segn el CC debe ir unido a un principio de existencia, pues de lo contrario aunque la criatura nazca se reputar no haber estado jams sino sobrevive un momento siquiera a la separacin de su madre. De esta forma para que el nacimiento atribuya personalidad a un individuo se requiere tres condiciones copulativas: - Que el nio se separe de su madre. - Que esta separacin sea completa. - Que el nio sobreviva a esa separacin un momento siquiera. 1) Que el nio se separe de la madre: La separacin ser fruto de un proceso biolgico denominado parto que puede ser natural o asistido (cesrea), esta circunstancia es indiferente para el Derecho. Lo que le interesa al derecho es que se concrete la expulsin de la criatura del vientre materno. 2) Que la separacin sea completa: Es necesario que la criatura se encuentre ntegramente fuera de su madre, no basta con que slo haya salido la cabeza u otra parte de su cuerpo. No obstante ello cabe tener presente que en algunos casos se ha demostrado que an no siendo completamente
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expulsada la criatura de su madre, sta a comenzado a tener vida independiente, a respirar por s misma, lo que se deber tener presente al momento de determinar el nacimiento de una persona. En este punto, la discusin doctrinaria se centra en determinar que quiso decir el legislador cuando habl de una separacin completa entre la criatura y su madre. - Para algunos autores hay separacin completa cuando la criatura ha salido del vientre de la madre, aun cuando la criatura se encuentre unida a ella por la placenta. - Para otros autores en cambio se requiere que adems de la expulsin de la criatura del vientre materno se haya cortado el cordn umbilical. Los primeros autores fundamentan su posicin en los siguientes argumentos: - El hecho que el cordn umbilical no se haya cortado no significa o no constituye una unin entre los cuerpos de la madre y el hijo, por cuanto es un anexo orgnico al igual que la placenta que no pertenece ni a la madre ni al nio. - Si el nacimiento dependiera del corte del cordn umbilical, el nacimiento ya no sera un acto natural sino que se transformara en un acto artificial, y, ya sea los padres de la criatura u otros terceros como los mdicos, matrona u otros, podran decidir a su voluntad cuando comienza la existencia legal de una persona. Los autores que defienden la postura de que el legislador ha entendido como separacin completa el corte del cordn umbilical, sealan que el artculo 74 CC debe ser interpretado literalmente, no podemos desatender el texto de la ley (gramatical) y en consecuencia, dicen ellos, que debe acudirse a la definicin que da la RAE de la palabra completa, es decir aquello que no le falta nada y en consecuencia si el cordn umbilical no ha sido cortado para estos autores faltara la realizacin de esta actividad para que exista una separacin completa. Raimundo del ro (autor penal) distingue entre parto y nacimiento: - Parto: Expulsin de la criatura del vientre materno. - Nacimiento: Se produce cuando siendo expulsada la criatura del vientre materno se ha producido el corte del cordn umbilical. Igual la doctrina sigue al penalista Gustabo Labatut y el civilista Luis Claro Solar. En nuestro concepto el sentido del artculo 74 CC no es claro, pero parece ms conveniente adoptar la primera posicin considerando fundamentalmente las graves consecuencias que podra generar el subordinar el nacimiento de una persona, y por lo tanto su existencia legal, a la voluntad de terceros, an ms de acuerdo a la ciencia mdica no es necesario recurrir a este elemento externo, como lo es el corte del cordn umbilical, para determinar el nacimiento de la criatura ya que la vida independiente de la criatura depende de fenmenos naturales distinguibles, perfectamente demostrables. En consecuencia sera la intencin del legislador considerar nacido vivo a aqul que vive independientemente de su madre, esto es, que presente signos vitales propios de los seres humanos. 3) Que la criatura haya sobrevivido un instante siquiera: Para el CC para ser persona es necesario vivir una fraccin de segundo, lo que se denomina un destello de vida. Se seala que lo que el legislador busca es que la criatura haya tenido a lo menos un instante de vida independiente del impulso que le pueda haber conferido su madre. Cabe tener presente en esta materia que las funciones vitales del feto son distintas que las funciones vitales de una criatura nacida, en estos ltimos existen dos sistemas circulatorios distintos, el arterial y el venoso.
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Como la criatura debe haber sobrevivido a la separacin de su madre un instante siquiera, nuestro legislador adopt la doctrina de la vitalidad, toda vez que le basta para considerar como persona que la criatura haya tenido un momento de vida sin importar cuanto haya durado ese momento de vida. Para ser persona en nuestro ordenamiento jurdico basta haber vivido efmeramente. En otras legislaciones se adopta la doctrina de la viabilidad, que en trminos generales supone que la capacidad jurdica de la criatura va a depender de su aptitud para satisfacer sus intereses, contribuir a sus necesidades y manejar su existencia. Sealan entonces que resulta intil atribuir esta capacidad jurdica a quienes vienen al mundo por breve tiempo o determinada a morir en breve tiempo. Para la doctrina de la viabilidad la existencia legal de una persona depende de dos circunstancias: - Que la criatura nazca viva. - Que la criatura nazca viable, es decir con aptitud de vida. En definitiva la doctrina de la viabilidad intenta predecir si una criatura vivir o no. Ante esto algunas legislaciones que adoptaron esta doctrina sealan por ejemplo que es viable la criatura que vive 24 horas, el problema es que resulta bastante arbitrario fijar la existencia legal de una persona por el transcurso de determinado lapso de tiempo. Las legislaciones modernas tienden a adoptar la teora de la vitalidad. Prueba del nacimiento: El hecho de determinar si un individuo ha nacido o no, puede tener mucha importancia prctica, en especial en materia sucesoria, es por ello que existen diferentes mecanismos para poder acreditar el hecho del nacimiento: 1 Sirve como elemento probatorio el certificado de nacimiento que entrega el registro civil y de identificacin. 2 La inscripcin del nacimiento se efecta a peticin de alguna de las personas que indica en forma precisa la ley, entre ellos estn los padres, parientes ms cercanos mayores de 18 aos, el mdico que haya participado en el nacimiento. 3 En los casos en que la inscripcin del nacimiento no lleg a materializarse o realizada, sta ha sido impugnada, es decir discutida por terceros que sealan que el nacimiento no se produjo, se debe aplicar la regla general de la carga de la prueba, del onus probandi, contenida en el artculo 1698 CC. En estos casos de impugnacin o de falta de inscripcin del nacimiento, se deber determinar si la criatura naci o no, por lo que las pruebas mdicas legales tienen vital importancia, siendo una de las ms relevantes el determinar si hubo signos de respiracin. Un procedimiento tradicional utilizado para determinar si la criatura respira o no es el de la docimasia pulmonar, hecho esttico que consiste en sumergir los pulmones del recin nacido en agua y si estos flota se deduce que haba aire en los pulmones, por lo tanto la criatura respir. Esta pericia legal no es definitiva, pero constituye un indicio importante de la existencia del fenmeno respiratorio. Existencia natural: La legislacin se preocupa de la existencia de la criatura antes del nacimiento, es decir desde la concepcin hasta el nacimiento, es por ello que nuestro ordenamiento jurdico protege la vida del que est por nacer y tambin protege los derechos del que est por nacer. En cuanto a la proteccin de la vida del que est por nacer existen distintas disposiciones en diferentes cuerpos legales: - As lo hace la Constitucin Poltica en su artculo 19 N 1 que consagra el derecho a la vida y adems protege la vida del que est por nacer.
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- En tal sentido tambin se encontraba el artculo 75 del CP que establece que no puede ejecutarse la pena de muerte en la mujer que est embarazada ni tampoco se le puede notificar la naturaleza de la condena sino hasta 40 aos despus del nacimiento. - Tambin hay normas que protegen la vida del que esta por nace en el Cdigo del Trabajo, al establecerse los descansos prenatales. - Tambin en la legislacin sanitaria al prohibir que la mujer desempee ciertas actividades. - En cuanto a la proteccin de la vida que est por nacer, el CP castiga a todo aqul que maliciosamente causare un aborto, ya que en Chile es un delito. Al hablar de aborto se distinguen dos conceptos: - El mdico: Que es la expulsin o extraccin del claustro materno de una criatura no viable. Si la criatura es viable el hecho se denomina parto prematuro. - El jurdico: Que es la expulsin o extraccin del producto de la concepcin en cualquier poca de la vida intrauterina. El aborto puede ser espontneo o provocado. - El espontneo se produce por causas naturales. - El aborto provocado es el que se produce artificialmente por diferentes procedimientos con el fin de desprender a la criatura del tero materno. El aborto provocado a su vez es de dos clases; el mdico y el criminal. - El aborto mdico consiste en la operacin deliberada hecha por un facultativo con fines teraputicos en casos de enfermedad de la madre o de parto que ponga en peligro su vida. - El aborto criminal consiste en los hechos maliciosamente, destinados a interrumpir la vida intrauterina normal de la criatura. Hasta el ao 1989 se permiti en Chile el aborto mdico o teraputico, es decir, el realizado a propsito pero de buena fe y con el fin legtimo de salvar la vida de una mujer. As se desprende de la expresin malicia, que sustituy al trmino de propsito, que aparece en el primer proyecto del Cdigo Penal. Hoy no puede ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar el aborto. As lo dispone el nuevo texto del artculo 119 del Cdigo Sanitario establecido por la ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989. Proteccin de los derechos del que est por nacer: Se parte del supuesto que la criatura no ha nacido y por lo tanto no es persona, por lo que no puede contraer derechos ni obligaciones. En la doctrina se ha dicho que el que est por nacer constituye una esperanza de hombre y de esta forma las relaciones jurdicas que lo afectan crean a su favor una expectativa que se consolidar pasando a ser un derecho cuando la criatura que est por nacer tenga existencia legal. En tal sentido se encuentra la disposicin contenida en el artculo 77 del CC. En consecuencia para determinar los derechos hay que distinguir dos situaciones: - Si el nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En ese caso, entra el recin nacido en el goce de dichos derechos como si hubiera existido al tiempo que se le defirieron. - Si la criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar separado del vientre de la madre o no sobrevive un momento siquiera se considerar que la criatura no ha existido jams. Por ello es
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importante en esta materia, determinar cual es la naturaleza jurdica de los derechos deferidos a la criatura que se encuentra en el vientre materno, que para estos efectos se llaman los derechos del nasciturus. Existen variadas teoras para explicar los derechos del nasciturus: 1 Postula que estamos en presencia de un derecho sujeto a condicin suspensiva. La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. * Suspensiva: Del cual depende el nacimiento de un derecho subjetivo. * Resolutoria: Del cual depende la extincin de un derecho. Estos autores afirman que a las personas a quienes corresponderan los derechos si la criatura no nace tendran estos derechos bajo condicin suspensiva. Pero la criatura que est en el vientre materno tambin tendra sujetos sus derechos a una condicin. Se critica esta teora, pues en la ciencia jurdica no es posible que un derecho se encuentre sujeto a un mismo tipo de condicin para dos intereses opuestos. 2 Considera que estamos en presencia de derechos sujetos a condicin resolutoria, lo cual no parece posible si se considera que esto exige un derecho vigente que se extingue por el incumplimiento de la condicin y los derechos del nasciturus no cumplen este requisito de vigencia, ya que la criatura que esta en el vientre materno no es sujeto de derecho, por lo tanto, no puede ser titular de derechos. 3 Sostiene que estamos en presencia de un derecho eventual, el cual exige la existencia de un sujeto de derecho, de un titular de derechos, requisito que no cumple el nasciturus. 4 Estamos en presencia de una vinculacin de un bien a un titular futuro, en consecuencia no se considera a la criatura que esta con el vientre materno como sujeto de derecho. Estaramos en presencia de derechos que carecen de un titular presente pero que espera que exista, esto por que en materia civil pueden ser objeto de una declaracin de voluntad no slo las cosas que existan sino aquellas que se esperan que existan, o sea las cosas futuras y estos autores sealan que tambin pueden llegar a ser titular de derechos no solo personas que existen sino tambin aquellas que se esperan que existan. El requisito que debe existir respecto de la persona que se espera que exista, es que se encuentre concebida a la poca de deferirle el derecho, para que as pueda llegar a ser titular del mismo una vez que tenga existencia legal. De lo ledo en el artculo 77 CC podemos concluir que para que este art se aplique es imprescindible que la criatura se encuentre concebida a la poca de deferirle el derecho. Esto se desprende de la siguiente frase los derechos que se confieran a la criatura que est en el vientre materno. Por lo tanto resulta importante la poca de concepcin de una criatura. La expresin del artculo 77 CC inciso 1 que dice los derechos que se confieran a la criatura que est en el vientre materno es ms exigente que lo sealado en el artculo 962 CC, en particular en su inciso 3, que permite que una persona haga una asignacin testamentaria a una persona que no existe. Que la criatura est concebida al momento de la muerte del causante, o al momento de deferirle estos derechos nos lleva a determinar la poca de concepcin. Respecto de esta materia se aplica lo establecido en el artculo 76 CC. Fecundacin o concepcin: Es la unin de los gametos femeninos y masculinos. El momento preciso en que la concepcin se produce es de difcil determinacin, es por ello que el CC en su artculo 76 habla de la poca de la concepcin y no del momento de sta.

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Para determinar la poca de la concepcin se puede recurrir a distintos hechos: 1 La copula sexual. 2 Proceso menstrual de la mujer y sus modificaciones y alteraciones a raz del embarazo. 3 El nacimiento. De estos tres hechos nuestro CC ha adoptado el ltimo de ellos, es decir ha preferido el nacimiento, por tener un mayor grado de certeza. En base a este hecho conocido como es el nacimiento, el artculo 76 ha establecido una presuncin de derecho para determinar la poca de la concepcin( que es el hecho desconocido). Tal presuncin no entrara en juego tratndose de ciertas fecundaciones artificiales, como veremos ms adelante. El artculo 76 seala que De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento Respecto de esto, parte de la doctrina critic al art 76 la impropiedad del lenguaje. Arguyen que habla de la poca del nacimiento y el nacimiento no tiene lugar en una poca, sino en una fecha, en un da determinado, como quiera que la ley no entiende por nacimiento sino la separacin completa de la criatura del seno materno y fija como punto de partida la medianoche en que principia el da del nacimiento, es decir, el da en que esa separacin queda completamente realizada. Se ha contraargumentado que la RAE define la palabra poca como la fecha de un suceso del cual se cuentan aos. Lo nico que cabra manifestar es que en el caso que nos ocupa lo que se empieza a contar son los das y no los aos. Los trminos que el artculo 76 adopta para presumir la concepcin constituyen la regla tradicional que el derecho romano atribuye a Hipcrates, aunque no falta quienes sostienen que representan una interpretacin errada de las verdaderas opiniones del sabio mdico griego. Fecundacin artificial o tcnicas de reproduccin asistida: Lo usual es que la fecundacin se produzca al interior del organismo de una mujer luego de una cpula realizada en un periodo frtil de ella. Sin embargo hay parejas que por diversos factores no pueden llegar a realizar una fecundacin de forma natural, por lo que recurren a los medios artificiales de fecundacin como por ejemplo: - La inseminacin artificial. - La fecundacin in vitro. - La transferencia irtratubaria de gametos. 1 La inseminacin artificial: Es un procedimiento mediante el cual se introduce una esperma toizoide en el organismo femenino en su periodo frtil, con una tcnica acorde a ello. 2 La fecundacin in vitro: Es la unin de los gametos femeninos y masculinos realizada fuera del organismo de la mujer en una probeta. Una vez que se ha realizado esta fecundacin, el cigoto formado por la unin de los gametos se introduce en el cuerpo de la mujer. 3 Transferencia intratubaria de gametos: Consiste en la estimulacin de una ovulacin mltiple en la mujer y se induce a la fecundacin en las trompas de falopio de ella. Las diversas tcnicas de reproduccin asistida han sido fuertemente criticadas por razones ticas. Se seala que la utilizacin de cualquiera de estos mecanismos son contrarios a la naturaleza y por lo tanto contrarios al derecho divino.

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Una de las preguntas que surgi y que ha llevado a formular fuertes crticas a estas tcnicas, es que si se fecundan varios vulos fuera del cuerpo de la mujer siendo solo uno o pocos de ellos los implantados en el cuerpo de ella, Qu pasa con los dems vulos fecundados que no han sido implantados y que tienen la calidad biolgica de embriones? La ciencia ante esta pregunta ha sealado que lo que ellos han hecho es venir a solucionar un problema social de infertilidad y que an en esta solucin existe prdida de embriones, sta no atentara contra las leyes de la naturaleza ya que los embriones no seran personas. En nuestro Derecho an no hay ninguna solucin legislativa respecto del arriendo de vientre, por lo tanto debemos aplicar los principios generales que inspiran al Derecho civil. Las preguntas que han surgido en base a estas tcnicas de reproduccin artificial son: 1 Es posible dar proteccin a un embrin que se encuentra fuera del vientre materno? 2 Dentro del vientre materno goza de proteccin jurdica? Una de las consecuencias que produce esta tcnica de reproduccin asistida, en particular cuando se utiliza el mecanismo de la fecundacin invitro, es que viene a determinarse en forma cierta y precisa cual es la poca de concepcin de este embrin. Esta fecha o poca de concepcin ser el da en que se haya realizado el implante del embrin a la mujer, por lo tanto la presuncin de derecho establecida en el artculo 76 CC va a quedar reservada para los casos de fecundacin natural y para las tcnicas de reproduccin asistida respecto de las cuales no se pueda determinar en forma precisa cual ha sido la poca, por ejemplo el caso de la inseminacin artificial. Hasta la dictacin de la ley 19.585 nuestra legislacin nada deca respecto de la tcnica de reproduccin asistida, hoy en da se hace mencin a ella en el artculo 182 CC y en particular para determinar la maternidad o paternidad de la criatura concebida bajo alguna de estas tcnicas. Se ha criticado este artculo porque: 1 No se exige que las parejas se encuentren casadas. 2 Tampoco se indica si esta pareja deba tener un tiempo razonable juntos para luego someterse a la tcnica. En la legislacin comparada si se exige este requisito, es decir se permite que no estn casados, pero debe tratarse de una pareja estable. Fin de la existencia de la persona natural: Muerte real: El artculo 78 CC dispone que la persona termina con la muerte natural. Hay casos en que no es posible comprobar la verdadera muerte de una persona por no existir un cadver. En consecuencia la existencia de una persona puede terminar por la muerte natural o presunta. 1 Muerte real o natural: Se puede definir como la cesacin de los fenmenos de la vida o como la terminacin de las funciones vitales del individuo. Se dice que tambin es muerte natural aquella cuya ocurrencia consta cualquiera que sea la causa que la determina. Se ha discutido como se puede determinar que efectivamente una persona se encuentra muerta. En la ciencia mdica, se seala que una persona a muerto cuando hay prdida del pulso durante los primeros minutos o cuando hay inmovilidad de las pupilas de los dos ojos durante 40 minutos.

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A nivel legislativo se ha convenido que hay muerte natural respecto de aquellas personas que estn conectadas a aparatos de respiracin artificial, cuando desaparece toda actividad cerebral. Esto es respecto de personas que conservan algunas funciones vitales de forma vegetativa, que se mantienen de manera artificial. La Ley de trasplante de rganos establece que el certificado de defuncin se otorgar cuando se haya aprobado la abolicin total o irreversible mediante la certeza diagnostica de la causa del mal con a lo menos dos evidencias o diagnstico, y deben transcurrir a lo menos dos horas entre ellas. Situacin de los comurientes: Es decir cuando dos personas llamados a suceder a la otra fallecen al mismo tiempo y no se puede determinar cual de ellas fallecer primero. El CC lo resuelve en el artculo 79 al seala que se entender que las dos personas han fallecido en el mismo momento y que ninguna de ellas se va a suceder. Consecuencias de la muerte: 1.- Se abre la sucesin del causante, as lo establece el artculo 955 CC. 2.- Se disuelve el matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges. 3.- Se extinguen los derechos intransmisibles, como por ejemplo el derecho de alimentos. 4.- Hay contratos que terminan por la muerte de uno de los contratantes, por ejemplo el mandato civil se extingue por la muerte del mandante. 5.- En materia de formacin del consentimiento, la oferta formulada por el oferente se extingue a su muerte. La fecha de la muerte natural (da, mes, ao, hora) es la que se indica en la inscripcin de muerte en el registro de defuncin a cargo del registro civil y ser aquella que indique el certificado mdico de defuncin, artculo 45 LMC. Muerte presunta: Hemos dicho que la muerte natural es la cesacin de los fenmenos biolgicos y que para inscribir una defuncin se debe dar un certificado mdico el que contendr el da, mes, hora, ao y las causas de la defuncin. En consecuencia debemos encontrarnos ante el cuerpo de una persona que no est. Hay situaciones en que este cuerpo no se encuentra, lo que produce diferentes problemas en su matrimonio, sucesin, etc. Ante esta situacin de incertidumbre el legislador ha optado por establecer una presuncin de fallecimiento, en virtud de las cuales a partir de ciertos hechos conocidos se va a deducir uno desconocido, el hecho presumido es la muerte de una persona. Esta presuncin debe ser declarada judicialmente y deber basarse en los siguientes hechos conocidos: - En la ausencia del individuo. - En la carencia o falta de noticia respecto de dicho individuo. - En la ruptura del individuo o hecho respecto del medio social de que formaba parte. La reunin de estos tres hechos en forma copulativa nos permitirn afirmar si una persona se encuentra viva o muerta. A travs de la muerte presunta se van a resguardar distintos objetivos: - Intereses del desaparecido. - Se cautelan los intereses de terceros, en especial respecto de aquellos que tengan derecho a sucederlo.
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- El inters de la sociedad en cuanto no existen bienes sin ttulos. La muerte presunta: es aquella que se declara judicialmente respecto de un individuo cuyo paradero se ignora, habiendo transcurrido un plazo ms o menos extenso desde la fecha de las ltimos noticias que se tuvieron de su existencia, con la concurrencia de los dems requisitos legales, as lo establece el artculo 80 CC. Requisitos que establece el artculo 81: - Que la muerte sea declarada judicialmente. - Que esta declaracin se haga de acuerdo a las normas de procedimiento establecidas. - Que el individuo haya desaparecido, o sea se haya ausentado de su domicilio. - Que no existan noticias sobre su existencia. En el desaparecimiento de una persona podemos encontrar tres etapas: - La mera ausencia. - La posesin provisoria de los bienes del desaparecido (esta etapa puede faltar) - La posesin definitiva de los bienes del desaparecido. La muerte presunta, los requisitos que se deben reunir para solicitarla y para que sea declarada judicialmente: 1.- Respecto de quienes son titulares de la accin para pedir la declaracin de la muerte presunta. Puede ser solicitado por cualquier persona que tenga inters en ello, as lo dice el artculo 81 N 3 CC. Pero este inters no es cualquiera, debe ser un inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido, el cnyuge, los herederos, no los acreedores. El acreedor podr dirigirse para hacer efectivo su crdito contra el desaparecido durante el periodo de mera ausencia o contra sus herederos en los perodos de posesin provisoria o definitiva de los bienes del ausente. Si el desaparecido dej un mandatario o representante convencional, el acreedor deber acudir a ellos para dirigir su accin. Si el ausente o desaparecido no tiene representante convencional o mandatario y no tiene representante legal, se va a iniciar un proceso para que un juez nombre un curador de bienes. 2.- Juez o tribunal competente, el tribunal competente para conocer de la muerte presunta es el del ltimo domicilio en Chile. El fundamento de la competencia de este tribunal se halla en el principio general que prescribe que todos los actos judiciales o extrajudiciales que interesan a una persona, deben efectuarse en su domicilio, y en la consideracin especial que supone que una persona es mucho ms conocida en su domicilio que en otra parte: ah tiene sus relaciones y es muy probable que haya noticias de su paradero. Nuestro legislador, acepta la pluralidad de domicilios. En este caso parece no haber inconveniente para que cualquier juez, de uno u otro domicilio, si ambos tena la persona antes de desaparecer, declare la muerte presunta. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este pas son incompetentes para declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento. 3.- Formalidades que deben cumplirse para declarar la muerte presunta. Todas ellas se encuentran en el artculo 81 CC y tienen por finalidad salvaguardar los intereses del desaparecido evidenciando su desaparicin: a) El interesado debe acreditar que se ignora el actual paradero del ausente y que se han hecho las diligencias necesarias para ubicarlo. Para este efecto se rinde informacin sumaria de testigo y adems se envan oficios a distintos entidades pblicas que puedan tener noticia del desaparecido. Entre otros la Polica de Carabineros de Chile, Registro Civil y de Identificacin, al Registro Electoral y

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al Departamento de Extranjera. Sin perjuicio de esto el juez puede decretar todas las medidas que estime necesarias para acreditar que no se tiene noticias del paradero del desaparecido. b) Se debe citar al desaparecido, esta citacin se realiza por medio de una publicacin en tres oportunidades debiendo existir o mediar a lo menos dos meses entre cada una de ellas y adems deben haber transcurrido tres meses desde la ltima publicacin para poder declarar por sentencia judicial la muerte presunta del desaparecido. En cuanto gestin judicial la declaracin de muerte presunta reviste el carcter de trmite o cuestin no contenciosa, denominado por los autores como asuntos de jurisdiccin voluntaria, ya que slo se le pide al tribunal que reconozca una situacin de hecho sin que exista un conflicto entre las partes y por lo tanto en cuanto a su tramitacin procesal se rige por el procedimiento establecido para las cuestiones voluntarias o no contenciosas contempladas en el artculo 810 y siguientes del CPC. En estos juicios no hay disputa entre las partes, hay interesados. 4.- Debe ser odo el defensor de ausentes: ste es un funcionario pblico que tiene por funcin proteger derechos personales o intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. 5.- El perodo de ausencia mnima establecido por la ley, es como regla general de cinco aos contados de la fecha de las ltimas noticias del desaparecido. 6.- En cuanto a la determinacin del da presuntivo de la muerte. El artculo 81 del CC seala que el juez fijar como da presuntivo de la muerte del desaparecido el ltimo da el primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias (transcurso de un plazo de dos aos). As, si la fecha de las ltimas noticias fue el 1 de enero del 2000 el juez va a fijar como da presuntivo de muerte el 31 de diciembre de 2001. Esta es la regla general del ltimo bienio. La excepcin la encontramos cuando se presume que la muerte del ausente se produjo como consecuencia de una herida grave sufrida en la guerra u otro peligro semejante. En este caso el da presuntivo de muerte ser el da en que ocurri la accin de guerra o se produjo el peligro. Si ese da no es determinado, el juez adoptar un trmino medio entre el principio y fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin definitiva del desaparecido. Respecto de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave al parecer perdida, el da presuntivo de muerte se fijar de la misma manera que en el nmero anterior. Se entiende que una nave o aeronave se encuentra prdida cuando no hubiese seas de su aparicin transcurrido seis meses desde la fecha de las ltimas noticias. En los casos de sismo o catstrofe el da presuntivo de muerte ser aqul en que ocurri el sismo o catstrofe. Esta catstrofe no es cualquier hecho, sera aqul que provoque o hubiera podido provocar la muerte de determinadas personas en determinadas poblaciones o regiones. 7.- La sentencia definitiva que declara la muerte presunta debe inscribirse en el registro de defunciones de la oficina del registro civil, que corresponde a la comuna asiento del tribunal que hizo la declaracin. Si no se inscribe la sentencia, sta es inoponible respecto de terceros Esta sentencia, adems debe ser publicada gratuitamente en el diario oficial. Perodos de la muerte presunta: 1.- El perodo de mera ausencia comienza en la fecha de las ltimas noticias que se tienen sobre el desaparecido y dura hasta que se decrete la posesin provisoria o definitiva de los bienes del ausente. En conformidad a lo sealado en el artculo 83 del CC el periodo de mera ausencia puede
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durar 5 aos o 6 meses en los casos del artculo 81 N 6- 7 y 8 y debemos agregar el N 9 del artculo 81. El legislador trata de proteger los intereses del que se encuentra desaparecido, razonando sobre la gran responsabilidad que existe de que el ausente aparezca, y en consecuencia recupere sus bienes, es por ello que en el periodo de mera ausencia cuidan los bienes del ausente sus representantes convencionales o legales o el curador de bienes en su caso. El perodo de mera ausencia termina: - Porque se dicta el decreto de posesin provisoria de los bienes del ausente. - Porque no hay posesin provisoria y se decreta la posesin definitiva de los bienes del ausente. - Porque reaparece el ausente. - Si se determina la fecha real de la muerte. 2.- El periodo de posesin provisoria comienza con la resolucin judicial que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido y termina con la resolucin judicial que concede la posesin definitiva de los mismos bienes. En este periodo el legislador equipara los derechos del ausente con los intereses de los terceros, porque considera que hay mayor probabilidad de que el ausente haya fallecido efectivamente. La regla general es que el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido se dicta transcurrido 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias. Quines pueden solicitar la declaracin de la posesin provisional? - Puede ser solicitada por los herederos presuntivos del desaparecido, stos son aquellos que lo eran a la fecha de la muerte presunta del ausente, ya sea que los son porque un testamento los instituye en tal carcter o porque los llama a heredar la ley. - Si no hay herederos ni testamentarios ni abintestato, opera la herencia yacente respecto de la cual se nombra un curador para estos efectos. La posesin provisoria slo se concede a quienes sean herederos presuntivos del ausente, ya sea que sean herederos a ttulo universal del todo o parte de la herencia, ya sea que estemos en presencia de un heredero de cuota, pero no se concede a los legatarios ya que ellos suceden a ttulo singular. Se presume que el patrimonio respecto del cual los herederos van a tener derecho es el existente a la fecha de la muerte presunta. Los efectos de la posesin provisoria son: 1.- Si el desaparecido se encontraba casado bajo rgimen de sociedad conyugal o bajo rgimen de participacin en los gananciales, este se disuelve. Si bien se disuelve por la dictacin del decreto de posesin provisoria, la fecha de disolucin va a ser la fecha del da presuntivo de muerte y no la fecha del decreto. Es importante dejar claro que no se disuelve el matrimonio, sino slo los regmenes anteriores. 2.- Se produce la apertura de la sucesin. Si la sucesin fuere testamentaria se procede a la apertura y publicacin del testamento. Como se presume que an existen posibilidades de que el ausente aparezca, los herederos presuntivos deben levantar inventario solemne de los bienes y rendir caucin. 3.- Se produce la emancipacin de los hijos que se encontraban bajo patria potestad del desaparecido, a menos que corresponda ejercerlo a otro padre o madre (artculo 270 N 2 CC 243244).

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4.- Como su nombre lo indica el decreto de posesin provisoria entrega la posesin de los bienes del ausente a los herederos presuntivos, al faltar estos se le entrega al curador de la herencia yacente. Como contrapartida y a fin de garantizar los intereses del desaparecido los herederos presuntivos deben cumplir con dos obligaciones: 1 Confeccionar inventario solemne, que es el que se otorga previo decreto judicial por el funcionario competente. La finalidad de este inventario es determinar cuales son los bienes existentes a la fecha de la declaracin de la muerte presunta, ya que respeto de esos bienes responden los herederos presuntivos o poseedores provisorios. 2 Deben rendir caucin, la que tiene por objeto garantizar la conservacin y restitucin de los bienes para el caso que el desaparecido reaparezca. No obstante ello durante la vigencia del decreto de posesin provisoria los herederos presuntivos se hacen dueos de los frutos e intereses que los bienes produzcan. Se entiende por la doctrina que los herederos presuntivos son dueos de los bienes, pero que su dominio se encuentra sujeto a una condicin resolutoria. Esta condicin es que el ausente aparezca, es por ello que los poseedores provisorios disponen de estos bienes bajo las siguientes reglas: - Bienes muebles: Los poseedores provisorios pueden vender todo o parte de ello cumpliendo los siguientes requisitos: a) Que el juez lo estime conveniente previo informe del defensor de ausente. b) Que la venta se haga en pblica subasta. - Bienes inmuebles o races: El legislador es ms exigente sealando que estos no pueden ni siquiera hipotecarse antes del decreto de posesin definitiva de los bienes, a menos que exista causa necesaria o exista una utilidad evidente, esta autorizacin debe ser declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor pblico y la venta se debe efectuarse en pblica subasta. Si se enajena uno de estos bienes sin los requisitos sealados, dicha venta adolece de un vicio de nulidad, la que podr ser alegada por el desaparecido cuando reaparezca. La posesin provisoria termina por las siguientes causas: a) Cuando se dicta el decreto de posesin definitiva de los bienes. b) Si reaparece el desaparecido. c) Si hay noticias ciertas de la muerte del ausente. 3.- El periodo de posesin definitiva se inicia con la resolucin judicial que concede la posesin definitiva de los bienes del ausente. Durante esta etapa o periodo el legislador considera que existe mayor probabilidad que el desaparecido se encuentre muerto y es por ello que les otorga plenos derechos de goce y disposicin respecto de los bienes del ausente a los herederos presuntivos. El decreto de posesin definitiva se concede cuando: - Transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se comprueba que han transcurrido 70 aos desde la fecha de nacimiento del desaparecido. - Transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla o peligro semejante en que se encontraba el desaparecido sin haber sabido ms de su existencia. - Transcurridos seis meses desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave al parecer perdida, en la cual se encontraba el desaparecido y no se ha tenido noticias de l.

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- Transcurrido un ao desde el sismo o catstrofe respecto de las personas que habitaban la provincia o regiones donde aconteci. En estos casos se concede inmediatamente la posesin definitiva omitindose la definitiva. La regla general es que la posesin definitiva de los bienes del ausente se concede transcurrido 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera fuere la edad del desaparecido. De las normas dadas en el CC se ha concluido que tanto los herederos, los legatarios, como todo aquel que tenga un derecho subordinado a la muerte del ausente como un usufructo o un fideicomiso pueden pedir esta declaracin. El decreto que concede la posesin de los bienes debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races del lugar en que tenga asiento el tribunal que decret por resolucin judicial la posesin definitiva de los bienes. Efectos de la declaracin judicial de posesin definitiva: 1.- Se disuelve el matrimonio, as lo dispone el artculo 38 de la LMC, no es necesario que el juez declare expresa y especficamente la disolucin del matrimonio, sino que este es un efecto del decreto de posesin definitiva, en consecuencia el cnyuge del ausente deber llevar copia autorizada del decreto de posesin definitiva a la oficina del registro civil que se encuentra en el tribunal de asiento que conoce la causa para que se inscriba al margen de la partida de matrimonio. El art 38 de la LMC seala - Se disuelve tambin el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cnyuges, si cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias que se tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido - Se disolver adems transcurridos quince aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuere a la expiracin de dichos quince aos la edad del desaparecido, si viviere. Esta es la regla general. - En el caso de prdida de una nave o aeronave se disuelve el matrimonio transcurrido dos aos de la fecha presuntiva de la muerte. 2.- Ejercicio de todos los derechos subordinados a la muerte del desaparecido, as el legatario podr reclamar la cosa legada, el fideicomisario la cosa de la cual el desaparecido era propietario fiduciario; el nudo propietario de que era usufructuario el desaparecido, etc. 3.- Apertura de la sucesin. Si no hubiera decreto de posesin provisoria se produce la apertura de la sucesin segn las reglas generales, artculo 90 inciso 3. 4.- Se cancelan las cauciones que hubiesen rendido los poseedores provisorios y a partir de este momento pueden disponer libremente de los bienes del desaparecido. 5.- Se puede proceder a la particin de la herencia segn las reglas generales. Si una persona reclama un derecho para cuya existencia requiere que el desaparecido haya muerto antes o despus del da fijado como fecha presuntiva de su muerte, esta persona deber probarlo (presuncin legal).

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La rescisin del decreto de posesin definitiva: La palabra rescisin que utiliza el legislador en el art 94 est mal utilizada. Las causas que seala el artculo 94 CC no dan cuenta de un vicio que permita la anulacin del decreto, porque las causas que el legislador seala para dejar sin efecto el mencionado decreto no son vicios del mismo, sino hechos a los cuales el legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una presuncin que se desvanece ante la realidad. Atendidas las causas por las cuales se va a destruir la muerte presunta de una persona podemos ver en ella causales de revocacin del decreto de posesin definitiva y no de rescisin. Los casos en que se puede pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva son: - Si se tienen noticias exactas sobre la existencia del ausente. - Si se tienen noticias exactas de la muerte real del desaparecido. - Si el presunto muerto o desaparecido reaparece. El decreto de posesin definitiva se puede alegar sin efecto a favor de las siguientes personas: a) A favor del desaparecido si este reaparece. b) A favor de los legitimarios que hubiere tenido el desaparecido durante la poca del desaparecimiento. c) A favor del cnyuge en caso de matrimonio durante la poca del desaparecimiento. Cuando estamos en presencia del primer caso se destruye la presuncin de muerte del desaparecido y se trata de proteger los intereses de l. En el segundo caso no se destruye a favor de los herederos del ausente sino que slo a favor de sus legatarios, su descendencia legtima y natural. La ley 19.585 seala que son legitimarios los ascendientes y agreg al cnyuge sobreviviente. En el tercer caso se establece a favor del cnyuge cuando este contrajo matrimonio, podramos concluir que hoy en da este grupo estara contemplado dentro de los legitimarios. Solo estas personas o a favor de ellas se puede dejar sin efecto el decreto de posesin definitiva. Plazo para pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva: - Si el desaparecido reaparece, ste podr pedir la rescisin de este decreto en cualquier momento. Lo mismo sucede si se tiene noticias de su existencia. - Las dems personas slo podrn pedir la rescisin de este decreto dentro de los plazos de prescripcin adquisitiva (dentro de los cinco aos o 10 aos contados desde la fecha de la verdadera muerte del desaparecido). En este ltimo caso estamos ante la prescripcin del derecho real de herencia. Efectos del decreto de posesin definitiva: El desaparecido y sus legitimarios recobran los bienes de manos de los poseedores definitivos de estos. Los bienes los recuperan en el estado en que se hallaren subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales que se hubieran constituido legalmente sobre ellos. Permitiendo
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la ley a los poseedores definitivos gozar de los bienes como dueos, no responden ni siquiera de la culpa lata. Y de ah que puedan devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que tengan que responder por esta causa, a menos que se les pruebe dolo, intencin de daar. Los poseedores definitivos no estn obligados a devolver el precio que hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido como ocurre en otras legislaciones, la francesa, por ejemplo. Y de esto hay expresa constancia en la historia de la ley. En el proyecto indito se obliga a devolver el precio de los bienes que se hayan enajenado a cualquier ttulo. Pero la Comisin Revisora, a propuesta del seor Bello, suprimi la frase. Para toda restitucin los demandados o poseedores definitivos o los herederos del ausente son mirados como poseedores de buena fe. Si alguien seala que el poseedor lo es de mala fe deber probarlo (presuncin legal). Los herederos debern devolver los bienes al desaparecido en el estado en que se encontraren con los daos y mejoras que se le hubieran introducido. En este ltimo caso cuando se han hecho mejoras necesarias o tiles al bien, el heredero tiene derecho a que se le reembolse el valor de ello, en conformidad a las reglas dadas para las prestaciones mutuas. Un poseedor o heredero se encuentra de mala fe cuando han sabido o han ocultado la verdadera muerte del desaparecido o han sabido u ocultado su existencia real. Si se logra acreditar la mala fe de los poseedores estos van a responder de los deterioros de los bienes. Finalmente en relacin a los frutos que hayan dado los poseedores definitivos, lo mismo que los provisorios, no estn obligados a restituirlos; pero en el caso de mala fe, hay lugar a la restitucin. Atributos de la personalidad: La doctrina suele distinguir dos conceptos cuando hablamos de derechos de la personalidad. 1.- Los elementos esenciales o derechos de la personalidad, que son ciertos derechos innatos de la persona, como por ejemplo el derecho a la vida. 2.- Los atributos de la personalidad son un conjunto de ventajas y prerrogativas que se derivan para quienes son personas. Son las propiedades inherentes a toda persona y que como tal siempre la acompaan. Son atributos de la personalidad: - La capacidad de goce. - El nombre. - El domicilio. - El patrimonio. - La nacionalidad. - El estado civil. Carlos Ducci seala que tambin son atributos de la personalidad los derechos de la personalidad. Para la doctrina clsica el estado civil y la nacionalidad no son elementos esenciales de la personalidad, porque respecto de la nacionalidad pueden existir personas que carezcan de ella, como son los apatridas y respecto del estado civil porque no es determinante para la definicin de persona. Tanto la persona natural como la persona jurdica gozan de los atributos de la personalidad, con la nica excepcin de que las personas jurdicas no gozan de estado civil. Atributos de la personalidad en particular:

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Capacidad de goce: Aptitud de una persona para adquirir derechos y obligaciones y para poder ejercerlos por s misma. Se desprenden dos tipos de capacidad: - Capacidad de goce: aptitud de una persona para adquirir derechos y obligaciones. - Capacidad de ejercicio: aptitud de una persona para ejercer los derechos por s mismos sin el ministerio o autorizacin de otro, as lo seala el CC en sus distintas normas en el artculo 1445 inciso 2. La capacidad de goce es inherente a toda persona, constituye la esencia de la personalidad, de esta forma no pueden existir personas privadas de la capacidad de goce. Si se privara totalmente a una persona de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones, sta dejara de ser sujeto de derecho. No hay incapacidad total o absoluta de goce, lo que existen son incapacidades especiales o particulares para poder adquirir un derecho. Estas incapacidades estn dadas en razn del orden pblico o de ndole moral. Nacionalidad: Vnculo que liga a una persona con un Estado determinado. El vnculo de la nacionalidad establece derechos y obligaciones recprocas entre el Estado y sus nacionales, as el Estado debe a sus nacionales la proteccin de sus leyes y magistrados, reconocindole derechos civiles y polticos y encargndose de hacerlos respetar. El Estado puede exigir a sus nacionales el respeto y observancia rigurosa de la ley, tambin puede obligarlos a participar de cargos pblicos y en la defensa del territorio. La nacionalidad se suele confundir con el concepto de ciudadana. La ciudadana habilita para ejercer los derechos polticos y especialmente el derecho a sufragio. Los requisitos para llegar a ser ciudadano estn contemplados en el artculo 12 de la Constitucin. El CC en cuanto a la adquisicin y prdida de la nacionalidad se remite a lo establecido en la Constitucin Poltica, artculo 56. Son extranjeros las personas que transitoria o permanentemente se encuentra en un pas distinto del suyo de origen o de adopcin o es un aptrida. Los extranjeros en Chile en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles no encuentran diferencia en relacin al chileno, ya que se le da un trato igualitario, as lo seala el artculo 57 CC. La nacionalidad se puede clasificar en: * Nacionalidad de origen: Se adquiere por el hecho de nacer, y a ella permanece ligada la persona mientras no adquiera otra nacionalidad. * Nacionalidad de eleccin: Es la que adquiere una persona por medio de su nacionalizacin o naturalizacin en un pas distinto al de su origen. Sistemas para determinar la nacionalidad de origen: - Ius sanguinis - Ius solis. - Sistema mixto. * Ius sanguinis: Este sistema viene del Derecho romano, y en virtud de l es nacional de un Estado la persona cuyos padres sean nacionales de ese Estado aunque aqul haya nacido en el extranjero.

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* Ius solis: Se remonta a la poca feudal, y es nacional de un Estado toda persona que nazca dentro del territorio de ese Estado an cuando sus padres fuesen extranjeros. * Sistema mixto: Es la combinacin del ius sanguinis y el ius solis, prevaleciendo una u otra legislacin de que se trate. Adquisicin de la nacionalidad chilena: 1.- Son chilenos los nacidos en el territorio chileno. 2.- Los hijos de chilenos nacidos en el extranjero que se avecinden en el pas durante un tiempo determinado. 3.- Los extranjeros que obtengan carta de nacionalizacin. 4.- Los que obtuvieran especial gracia de nacionalizacin, por ejemplo Claudio Di Girlamo. Prdida de la nacionalidad chilena: 1.- Por nacionalizacin en pas extranjero. 2.- Por prestar servicio durante una guerra exterior a los aliados enemigos de Chile o de sus aliados. 3.- Por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales o permanentes del Estado. 4.- Por cancelacin de la carta de nacionalizacin. 5.- Por revocacin de la nacionalidad concebida por gracia. La nacionalidad chilena se pierde por la nacionalizacin en pas extranjero: 1.- Se puede llegar a ser nacional de otro pas por manifestacin expresa de su voluntad. 2.- Se puede llegar a ser nacional de otro pas como consecuencia de un acto al que la ley de ese pas le concede el efecto de cambiar la nacionalidad de la persona que lo celebra o ejecuta. 3.- A la luz de la Constitucin Poltica se establece que para que un chileno pierda su calidad de tal debe renunciar expresamente a su nacionalidad, no reconoce valor a las renuncias tcitas. El artculo 11 N 1 de la Constitucin permite la existencia de doble nacionalidad cuando los chilenos deban adoptar la nacionalidad del pas en que se encuentran como exigencia legal para su permanencia en l o para obtener la igualdad de sus derechos civiles con los nacionales del respectivo pas. El Derecho internacional privado seala algunas reglas relativas a la nacionalidad: 1.- La nacionalidad no se impone, el Estado no puede prohibir la renuncia de la nacionalidad. 2.- Todo individuo debe tener una nacionalidad. 3.- Nadie puede tener ms de una nacionalidad. Esto es sin perjuicio de lo que seala el artculo 11 N 1 de la Constitucin, ni a los acuerdos internacionales que establecen la doble nacionalidad, en virtud de los cuales un individuo puede tener ms de una nacionalidad. El nombre: Es el concepto, palabra o palabras que sirven para identificar legalmente a una persona de las dems.

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La misin del nombre es procurar la identificacin e individualizacin de las personas, puede considerarse como si nos pusieran una etiqueta. Desde la antigedad se ha usado el nombre. Al principio el nombre era nico e indivisible, de modo tal que cada persona llevaba su nombre y no lo transmita a su descendencia. Los romanos en cambio posean un sistema complejo de nombres: 1.- Nomen o gentilicium: Nombre de la familia, por lo que era llevado por todos los miembros de la misma familia. 2.- El nombre individual o prenomen: Corresponda al nombre individual y se colocaba antes del nomen. 3.- El cognomen: Especie de sobrenombre que algunos individuos adoptaban para su mejor identificacin. 4.- El acnomen: Los apodos. En la Edad media se vuelve a usar el nombre individual y nico con los brbaros. Esta situacin se mantuvo por largo tiempo hasta que fue necesario volver al uso de los dobles nombres para poder identificar de una forma ms fcil a las personas. Incluso los reyes usaron el doble nombre, por ejemplo Isabel la Catlica. En el siglo XII el uso de los dobles nombres se generaliz, y es por ello que comenz la transmisibilidad de uno de ellos. Por otro lado el nombre que designaba a la familia era diverso y variado, sirviendo para determinarlo el lugar donde la persona haba nacido o viva o tambin se designaba de acuerdo a su profesin u oficio o de acuerdo a otras cualidades o defectos de quien lo posea. El nombre civil como atributo de la personalidad comprende dos elementos: - El nombre propio, individual o de pila. - El nombre propiamente tal, nombre de familia, o apellidos. El nombre patronmico o de familia: Es el revelador de la familia, demuestra cuales son los orgenes de una persona y en consecuencia su determinacin se encuentra subordinado a la filiacin. 1 Hijos de filiacin matrimonial: La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellidos del nacido que indique la persona que requiere la inscripcin. Si el nacido tiene filiacin matrimonial se colocar el apellido del padre y en seguida el de la madre, lo mismo suceder respecto del nacido que adquiera la calidad de tal por reconocimiento posterior de los padres o por matrimonio de ellos. 2 Filiacin no matrimonial: Se debe consignar el nombre de la persona que requiere la inscripcin ponindose a continuacin el nombre del padre o padres que hubiesen podido dejar constancia de su maternidad o paternidad. Si ambos lo solicitaren se procede de la misma forma que para el hijo de filiacin matrimonial. 3 Filiacin adoptiva: Se encontraba regida por la ley 7613, que en su artculo 14 sealaba que la adopcin realizada conforme a ella no constitua estado civil. A bajo el alero de esta ley la adopcin era un contrato que se celebraba a favor del adoptado. Por ello si bien se permita que el adoptado pudiese tomar el nombre patronmico de su adoptante, este hecho no alteraba su filiacin. La ley 18.703 que regulaba la adopcin de menores, distingua entre la adopcin simple y plena.
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a) La adopcin simple no constitua estado civil y dura hasta que el adoptado cumpla la mayora de edad, por lo tanto quien era adoptado en virtud de una adopcin simple no adoptaba el nombre patronmico de sus adoptantes. b) La adopcin plena concede el estado civil de hijo legtimo de los adoptantes y en consecuencia el adoptado adquira los apellidos de sus adoptantes. La ley que regula hoy en da las adopciones en Chile es la N 19.620 de 5 de agosto de 1999. En el artculo 45 de esta ley, ubicado dentro de las disposiciones finales se seala que se abrogan las leyes 7613 y 18.703. No obstante, los adoptados permanecen afectos a las disposiciones de las leyes derogadas relativas a la adopcin simple, incluso en lo relativo a las materias sucesorias. Sin perjuicio de que acuerden que se le aplicarn los efectos de la ley 19.620, estos efectos se encuentran contenidos en su artculo 37, en virtud del cual ellos pasarn a tener la calidad de hijo (un nuevo estado civil) De esta forma quienes se encuentren sujetos a la ley 7613 y 18703 en cuanto regula la adopcin simple podrn optar para que se les mantenga su rgimen de adopcin o para ser regidos por la nueva ley de adopcin. Si ellos optan por este cambio entonces mantendrn su calidad, hoy no pueden optar por otra. Por la adopcin plena contenida en la ley 19.620 se adquiere la calidad de hijo, se extinguen los vnculos de filiacin que haya tenido con su antigua familia, salvo con lo relativo a los impedimentos para contraer matrimonio regulados en el artculo 5 de la LMC. Filiacin no determinada: En relacin al recin nacido abandonado o expsito, no existe una disposicin legal que seale que nombre de pila o que nombre patronmico deba drsele al recin nacido, no obstante ello segn lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley del Registro Civil se debe colocar el nombre y apellido que indique la persona que requiere la inscripcin y esta persona ser en conformidad al articulo del mismo cuerpo legal, quien haya recogido al abandonado expsito. Nombre individual: Lleva el que le ha sido dado al momento de la inscripcin de su nacimiento por la persona que lo ha requerido. Pueden darse a una persona todos los nombres propios que se quiera, no hay lmites. El nombre de pila es enteramente libre, no existe como requisito que se coloque nombres de santos o que ya estn en uso. De forma tal que es posible designar al recin nacido con cualquier nombre, incluso puede ser uno inventado, siempre que no sea extravagante, ridculo o impropio de personas, equivoco respecto del sexo o equivoco respecto del lenguaje. Esta limitacin se estableci en 1970 y es por ello que el oficial del Registro Civil puede negarse a inscribir el nombre de una persona que sea extravagante, ridculo, etc. Ante la negativa del oficial del Registro Civil, se puede recurrir al juez de letras competente para que ste sin juicio y en el menor tiempo posible, previa audiencia de los parientes decida si el nombre es o no extravagante, ridculo, impropio de persona, etc. Cambio de nombre: Una de las caractersticas es que sea inmodificable. Nuestra legislacin reconoce la posibilidad de que se modifique, este cambio de nombre puede ser por: - Va principal: Est constituido por el procedimiento que tiende nica y exclusivamente al cambio del nombre. Antes de la dictacin de la ley 17.344 de 22 de septiembre de 1970 la opinin dominante era que en Chile no se podra cambiar el nombre por esta va. Esta ley de 17.344 se dict por la
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comprensin del legislador de que el cambio de nombre por va principal en muchos casos constitua una necesidad y no un mero capricho. El artculo 1 inciso 1 seala que toda persona tiene derecho a cambiarse de nombre y apellido o ambos en los casos en que este mismo artculo en su inciso 2 seala que esta facultad se puede ejercer por una sola vez. Cundo se puede cambiar el nombre? 1.- Cuando uno u otro sean ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente al individuo. 2.- Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos por motivos plausibles con nombres o apellidos distintos a los propios. 3.- En los casos de filiacin no matrimonial o de filiacin determinada para agregar un apellido cuando una persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se le hubiere impuesto al nacido cuando fueren igual. Suspensin de nombres propios cuando se cuenta con ms de uno: Hay personas a las cuales sus padres han inscritos con dos, tres, cuatro y hasta cinco nombres propios, por lo general esas personas usan slo uno o a lo sumo dos de sus nombres. Pues bien, la ley dispone que en los casos en que una persona haya sido conocida, durante ms de cinco aos, con uno o ms de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podr solicitar que se supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado. As lo seala el artculo 1 inciso 1 de la ley. Traduccin o cambio de nombres y apellidos que no son de origen espaol: Sin perjuicio de lo anteriormente dispuesto, la persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen espaol, puede solicitar se la autorice para traducirlos al idioma castellano. Puede, adems pedir autorizacin para cambiarlos, si la pronunciacin o escrituracin de los mismos es manifiestamente difcil en un medio de habla castellana, inciso cuarto del artculo 1 de la ley. Competencia y publicacin: Es juez competente para conocer de las gestiones a que se refiere la ley en anlisis, el juez de letras en lo civil del domicilio del peticionario. La solicitud correspondiente debe publicarse en extracto en el Diario Oficial de los das 1 15 de cada mes, o al da siguiente hbil si dicho diario no apareciere en las fechas indicadas. El extracto redactado por el secretario del tribunal, ha de contener necesariamente la individualizacin del solicitante y la indicacin de los nombres y apellidos que ste pretende usar en reemplazo de los propios. La publicacin que debe efectuarse en el Diario Oficial es gratuita. Esta publicacin no es necesaria cuando se trate de suprimir uno o ms nombres propios que una persona tiene, conservando slo el o los nombres con que ha sido conocida durante ms de cinco aos. Oposicin, prueba, necesidad de or a la Direccin General de Registro Civil e Identificacin: Dentro del trmino de 30 das contados desde la fecha del aviso, cualquiera persona que tenga inters en ello puede oponerse a la solicitud. En tal caso el oponente ha de allegar, conjuntamente
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con su oposicin, los antecedentes que la justifiquen y el juez debe proceder sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia y en mrito de las diligencias que ordene practicar. Ntese que no se admite oposicin tratndose de la supresin de nombres propios cuando una persona cuente con ms de uno. Si no hubiere oposicin el tribunal debe proceder con conocimiento de causa, previa informacin sumaria. En todo caso es obligatorio or a la Direccin General del Registro Civil e Identificacin. Casos en que debe denegarse la solicitud: No debe autorizarse el cambio de nombres o apellidos si del respectivo extracto de filiacin que como parte de su informe remite la antedicha Direccin, aparece que el solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en este ltimo extremo hubieren transcurrido ms de diez aos contados desde la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena. Inscripcin y surtimiento de efectos de la sentencia que acoge la solicitud: La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres propios, deben inscribirse de acuerdo con el Reglamento Orgnico del Registro Civil, y slo surtir efectos legales una vez que se extienda la nueva inscripcin en conformidad al artculo 104 del cuerpo legal citado. Para estos efectos tratndose de personas nacidas en el extranjero y cuyo nacimiento no est inscrito en Chile, ser necesario proceder antes a la inscripcin del nacimiento en el Registro de la Primera Seccin de la comuna se Santiago. Obligacin de usar el nuevo nombre o apellido: Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado de nombre o apellido de acuerdo con las normas de esta ley, slo puede usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre o apellidos, en la forma ordenada por el juez. El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con anterioridad al cambio de ellos, tienen la sancin de la pena de presidio menor en su grado mnimo. Personas a las cuales alcanza el cambio de nombre o apellido: El cambio de apellidos no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante y no altera la filiacin. Pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que consientan en ello. Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, debe pedir tambin, en el mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificacin pertinente en su partida de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos. - Cambio de apellido por va consecuencial: Se produce como consecuencia de la modificacin de otras situaciones jurdicas, por ejemplo se produce: 1 En el caso de reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial o no determinada que figuraba con un apellido diferente del padre o madre reconociente. 2 En virtud de la ley 19.620 quien es adoptado ve mutados sus apellidos originarios y toma los apellidos de su adoptante. 3 Que se establezca la filiacin matrimonial por matrimonio posterior de los padres del hijo.

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4 Situacin del nombre de la mujer casada: en pases de Europa y especialmente de Estados Unidos la mujer por el hecho de contraer matrimonio adquiere el apellido del marido. En Chile existe la costumbre sin valor legal de que la mujer use su apellido de soltera seguida de la preposicin de y seguido del apellido del marido. Naturaleza jurdica del nombre: 1.- Teora de la propiedad: Segn esta teora se considera que el nombre constituye un derecho de propiedad que permite gozar y disponer del nombre patronmico con absoluta libertad. Crticas: a) La propiedad es por lo general enajenable y prescriptible, lo que no sucede con el nombre. b) La propiedad es susceptible de avaluacin pecuniaria lo que no sucede con el nombre. c) La propiedad es exclusiva, lo que le pertenece a algunos no le pertenece a nadie ms, pero los apellidos e incluso los nombres propios son llevados por cierto a miles de personas. 2.- Teora de la marca distintiva: Colins y Capitant ven en el nombre la causa distintiva de la filiacin, sealan que prueba de ello es que el nombre patronmico se determina por la filiacin de una persona. Crticas: a) En principio esta afirmacin es verdadera pero no siempre el nombre es la causa distintiva de la persona, porque en algunos pases la mujer toma el apellido del marido. b) Se menciona la situacin del nio abandonado o expsito que toma el nombre que se le d con prescindencia de su filiacin. 3.- Teora del nombre como institucin; Planiol seala que no existe derecho al nombre, sino que solo se trata de una reglamentacin administrativa para procurar la identificacin de los individuos. 4.- Teora del nombre como atributo de la personalidad. Josserand ve en el nombre el signo distintivo y revelador de la personalidad, sera junto con la capacidad de goce, el estado civil, el domicilio y la nacionalidad uno de los elementos constitutivos de la personalidad. Siguiendo esa teora podemos sealar que el nombre es innato a la persona, as como lo son el derecho a la vida, o al honor. Pero tambin no podemos dejar de tener presente que el nombre sirve como institucin de polica en cuanto permite la identificacin de las personas destinadas a prever las confusiones de las personalidades. Caractersticas del nombre: - Es incomerciable; porque est fuera del comercio humano. - No es susceptible de apreciacin pecuniaria. - Es inembargable. - Es imprescriptible. - Por regla general es inmutable. - Es uno e indivisible. De modo tal que la sentencia definitiva que se dicta en torno a l produce efectos absolutos. Nuestra legislacin protege al nombre estableciendo los correspondientes ilcitos penales en los artculos 215 y 496 del CP.
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Los sobrenombres o apodos: Son los que suelen darse a una persona tomando en cuenta sus defectos personales u otra circunstancia, se les desconoce efectos jurdicos, salvo en materia procesal penal en que se seale que al inculpado se le conoce por su o sus apodos artculo 321 CPP, cuando se: 1.- Trata del delito de usurpacin de un nombre. 2.- Toma un nombre supuesto sin usurparlo y lo usa. Seudnimos: Nombre supuesto que una persona se da a s misma para ocultar al pblico su verdadero nombre, por ejemplo Pablo Neruda No constituye un atributo de la personalidad, no obstante ello se encuentra amparado en la Ley de Propiedad Intelectual. En efecto en la ley 17.336 se da proteccin al seudnimo inscrito en el registro de propiedad intelectual, ya que se presume que es autor de la obra la persona que figure como tal en el ejemplar que se registro o aquella a quien segn la respectiva inscripcin pertenece el seudnimo en que la obra es dada a la publicacin. El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica en su artculo 5 tambin hace mencin a esto al disponer que no puede darse dicha personalidad a corporaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudnimo sin su consentimiento expreso, o el de sus herederos, que se manifieste en instrumento privado, autorizado por un notario, o hubiesen transcurrido veinte aos despus de su muerte. Tampoco puede otorgarse el referido beneficio a aquellas corporaciones cuyo nombre sea igual o tenga similitud con el de otra ya existente en la misma provincia. Toda esta disposicin no rige para los Cuerpos de Bomberos, Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el pas. El nombre comercial: Aunque el nombre comercial es materia de Derecho mercantil, diremos dos palabras sobre l. Puede definirse como la denominacin bajo la cual una persona ejerce el comercio. Cuando se refiere a una sociedad mercantil, recibe el nombre especfico de razn social. Su naturaleza y funcin son discutidas. El Derecho comercial las estudia. No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento de comercio. Mientras aqul distingue a la persona del comerciante, ste individualiza a una cosa, a esa universalidad de carcter mueble, constituida por elementos incorporales y corporales, destinada al ejercicio de un comercio, y que se llama establecimiento mercantil o de comercio El estado civil: Es la posicin permanente de un individuo que ocupa en la sociedad, derivado de sus relaciones de familia en cuanto le confiere e impone determinados derechos y obligaciones civiles. El CC en su artculo 304 seala que es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para contraer derechos y obligaciones, atendiendo esto el estado civil es propio de las personas naturales. Consecuencias del estado civil: 1.- Da origen a derechos y obligaciones entre los cnyuges recprocamente, as como tambin entre padres e hijos, etc
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2.- Antes de la ley 18.202 la modificacin del estado civil poda significar la prdida de la capacidad, era el caso de la persona que se casaba bajo la sociedad conyugal. 3.- Da origen al parentesco. Fuentes del estado civil: - La ley, los hijos nacidos dentro del matrimonio tienen la calidad de hijos matrimoniales. - Hechos ajenos a la voluntad humana, por ejemplo en un matrimonio, la muerte del marido da a la mujer el estado civil de viuda. - Por la voluntad de las partes, el matrimonio da a los cnyuges el estado civil de casados. Caractersticas: 1.- Todo individuo tiene un estado civil ya que es un atributo de la personalidad. 2.- Es uno e indivisible, en cuanto se relaciona con el mismo hecho de origen, es decir mientas provenga de una misma fuente. 3.- Por ser las leyes que reglan el estado civil normas que reglan el orden pblico se deriva que es incomerciable, intransmisible, irrenunciable, intransferible e imprescriptible. 4.- Es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro estado civil. 5.- Las personas jurdicas no tienen estado civil. Del estado civil dependen las relaciones de familia: - Familia en sentido amplio es el conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o matrimonio. Reposa este concepto en las ideas de comunidad de sangre, matrimonio o adopcin. Esta es la definicin que se usa jurdicamente. Para los siclogos slo se comprende a la familia nuclear, es decir, padres e hijos exclusivamente. El parentesco puede ser: - Natural o por consanguinidad: Artculo 28 relacin de sangre existente entre dos personas que descienden la una de la otra o de un tronco comn o progenitor comn. - Legal o por afinidad: Se encuentra definido en el artculo 31 inciso 1 del CC. Es la que existe entre una persona que esta o a estado casado y los consanguneos legtimos de su marido o mujer. - Adopcin: Es el que resulta del contrato de adopcin, era el que se encontraba regulado por la ley 7613, hoy derogada por la nueva ley, sin perjuicio de que quien se encuentre sujeto a esta ley seguir sujeto hasta que se extinga esa adopcin. Entre los parientes existe: - Lneas: Serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un progenitor comn. Esta lnea puede ser: a) En lnea recta: Es la que hay entre personas que descienden las unas de las otras, o sea es ascendiente o descendiente.

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b) La lnea colateral o transversal: Es la que existe entre personas que sin descender las unas de las otras tienen un progenitor comn. - Grado: Es el nmero de generaciones que separan a los parientes, as lo establece el artculo 27 CC que trata de lneas y grados de parentesco. El parentesco: Los parentescos fueron creados por la ley 19.585, antes de esta ley tambin existan ambos, pero tenan un contenido distinto. Parentesco legtimo e ilegtimo: 1.- Legtimo: Aqul en que todos las generaciones de que resulta han sido autorizadas por ley. 2.- Ilegtimo: Aqul en que uno o ms de las generaciones de que resulta no han sido autorizadas por ley, artculo 29 CC derogado Parentesco por afinidad podran ser: a) Legtimo: Artculo 31 el que existe entre una persona que est o ha estado casado y los consanguneos de su marido o mujer. b) Ilegtimos: Era el que exista entre una o dos personas que no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra o entre una o dos personas que estn o han estado casado con los consanguneos ilegtimos de su marido o mujer. Hoy el segundo concepto qued comprendido en el parentesco por afinidad, no existe hoy el parentesco por afinidad ilegtimo. El parentesco por consanguinidad puede ser de doble conjuncin o simple conjuncin. - Doble conjuncin: Los que son parientes por va paterna y lnea materna, o sea los hermanos que tienen en comn la misma madre y el mismo padre. - Simple conjuncin: Aqul en que el parentesco se da slo por parte de madre o por parte de padre artculo 41 CC. Hablamos de hermanos paternos o hermanos maternos. Finalmente el parentesco por afinidad subsiste, se mantiene despus de la muerte de una de las dos personas que lo determinaron. Es importante lo del parentesco para los efectos del artculo 5 de la LMC, que seala que no pueden contraer matrimonio entre s los ascendientes o descendientes por consanguinidad y afinidad y los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. El artculo 5 de la LMC no fue modificado por la ley 19.585. Hasta el ao 1935 se conocan los estados civiles de: a) Hijos legtimos. b) Hijos ilegtimos: Simplemente ilegtimos o naturales. c) Hijos de daado ayuntamiento: Adulterino, incestuosos y sacrlegos. En virtud de la ley 5750 se elimin el estado civil de hijo de daado ayuntamiento y slo se mantuvieron los estados civiles de hijo legtimo e ilegtimo. A su vez stos por la ley 19.585 se
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eliminaron y se cre el estado civil de hijo. As lo seala el nuevo artculo 33 del CC slo hay estado civil de hijo y existe igualdad de derechos y obligaciones entre todos los hijos respecto de sus parientes. La filiacin: Se va a determinar en conformidad al Ttulo 7 del Libro 1 del CC La filiacin puede ser: - Matrimonial, artculo 180 - No matrimonial, artculos 187-188 - Adoptiva. Ley 19.620 - De procreacin asistida, artculo 182. - Indeterminada: Son aquellos respecto de los cuales no se ha podido acreditar ni la maternidad ni la paternidad, se desconoce quien es su padre y quien es su madre, artculo 37 CC lo define. Prueba del estado civil: Se encuentra regulada en los artculos 304 y siguientes del CC, en general son: - Partidas o certificados de matrimonio, nacimiento y de muerte y dems instrumentos concernientes al estado civil de que se trate. - Otros documentos autnticos referentes a dicho estado civil o que tenga relacin con l, por ejemplo un testamento en el cual el testador ha sealado quienes son sus hijos. - Declaracin de testigos que hayan presentado los hechos que constituyen el estado civil. - La posesin notoria del estado civil que consiste en demostrar que se ha gozado de un estado civil a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Artculos 310 y 311 CC El principal medio de prueba son las partidas, las dems son medios accesorios. El domicilio: Es un atributo de la personalidad, y se considera el lugar en que el individuo es considerado siempre presente aunque momentneamente no lo ste. Es considerado presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, es cierto y permanente. El domicilio es el asiento legal de una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. En el lenguaje comn el domicilio corresponde a la: - Residencia. - Morada. - Habitacin. El artculo 59 CC define el domicilio al sealar que consiste en la residencia acompaado real o presuntivamente con el nimo de permanecer en ella. Concepciones sobre el domicilio:

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1 Teora clsica: El domicilio no es un lugar sino una nocin ficticia y abstracta. Es una determinada relacin jurdica que existe entre una persona y un lugar donde aqulla se considera siempre presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. 2 Teora del domicilio-nocin concreta: Para esta teora el domicilio no es una nocin ficticia ni abstracta, sino es una nocin concreta, toda vez que es el lugar en que la ley supone siempre presente a una persona para todos los efectos legales. Esta teora concuerda con la definicin de domicilio dada por la RAE, en el sentido de constituir el lugar en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. Esta teora sigue el CC. Caractersticas: 1.- El domicilio es necesario u obligatorio: La regla general es que toda persona tenga un domicilio. Se acepta que el domicilio es un atributo de la personalidad por lo que no puede faltar en relacin a una persona. 2.- El domicilio es fijo, es decir, no vara y no cambia por el solo hecho de trasladarse una persona de un lugar a otro. Debe existir el nimo de permanecer en un lugar y este nimo puede ser real o presumido. 3.- El domicilio es nico: Esta caracterstica ha sido propuesta por la teora clsica que seala que siendo la persona una y siendo el domicilio un atributo de la personalidad, la persona solo puede tener un domicilio. El CC en este sentido reconoce la pluralidad de domicilio. Relacin entre: - Residencia: Es el asiento de hecho de una persona, es el lugar donde habitualmente vive una persona. - La habitacin: Es el asiento ocasional o transitorio de una persona. La diferencia esta dada en que la habitacin es ocasional y la residencia es donde habitualmente vive una persona. La residencia puede o no coincidir con el domicilio ya que la residencia es el asiento de hecho y el domicilio es el asiento de derecho de una persona, lo importante es el nimo de permanecer en ella. La residencia constituye domicilio cuando va acompaada del nimo real o presunto de permanecer en ese lugar. Para determinar el nimo de una persona la ley recurre a circunstancias de hecho que demuestren la existencia de un nimo real de permanecer en un lugar como tambin recurre a presunciones, ya sea stas positivas o negativas. Importancia del domicilio: Entre otras podemos mencionar que en materia civil en relacin al matrimonio el artculo 35 de la Ley del Registro Civil establece que el matrimonio debe celebrarse ante oficial del Registro Civil de la circunscripcin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o en que haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio. Su contravencin lleva a que el matrimonio sea anulable por incompetencia del oficial del Registro Civil. En relacin al pago que es un modo de extinguir las obligaciones, el artculo 1558 CC seala que salvo estipulacin en contrario el pago de una cosa debe hacerse en el domicilio del deudor.

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En materia de sucesin por causa de muerte, se establece que la sucesin del causante se abre en su ltimo domicilio. En materia penal en relacin a la competencia, el artculo 134 COT establece que el juez competente para conocer de una demanda o acto no contencioso es el del domicilio del demandado o interesado. En materia de quiebra, el artculo 154 del COT establece que el juez competente es el del domicilio del fallido o deudor. En la sucesin por causa de muerte, el artculo 158 COT en relacin al artculo 9 CC seala que el juez competente para conocer de los actos relativos a una sucesin es el del ltimo domicilio del causante. En relacin a la muerte presunta, el artculo 81 CC seala que el juez competente para declarar la presuncin de muerte es el del ltimo domicilio del desaparecido. Importancia de la residencia: 1 Respecto del matrimonio el artculo 35 de la LRC seala que se debe celebrar el matrimonio ante el oficial del registro civil en la circunscripcin donde cualquiera de los contrayentes haya vivido tres meses antes del matrimonio. 2 Hay veces en que la mera residencia hace las veces del domicilio jurdico, as lo seala el artculo 68 del CC la mera residencia har las veces de domicilio respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Importancia de la habitacin: 1.- Las leyes chilenas obligan a todos los habitantes de la Repblica sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes, dice relacin con la habitacin. 2.- Tambin el artculo 68 seala que la habitacin har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen ste en otra parte. El artculo 68 habla de mera residencia, pero esta ltima palabra esta tomada en un sentido amplio, comprensivo de la residencia propiamente tal y de la habitacin Clasificaciones del domicilio: I.- En cuanto al territorio se divide en: 1.- Domicilio poltico: Es el relativo al territorio del Estado en general, de modo que quien lo tiene o quien lo adquiere se hace miembro de la comunidad chilena conservando su propia nacionalidad, artculo 60 CC. 2.- Domicilio civil: Corresponde a la definicin dada en el artculo 61, es el relativo a una parte del territorio del Estado. Vodanovic seala que de las definiciones dadas en los artculos 59- 61 y 62 se puede concluir que el domicilio consiste en la residencia en un parte determinada del territorio del Estado acompaado real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. De la definicin dada podemos ver que ste se compone de dos elementos: - La residencia: es una parte determinada del territorio y que puede ser percibido por lo sentidos.
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- El nimo de permanecer en ella, el nimo puede ser real o presunto y lo debe manifestar en algn sentido el sujeto. * nimo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva. * nimo presunto es el que se deduce de ciertos hechos que pueden ser de carcter positivo o negativo. 1) Presunciones positivas: Son aquellas que fijan domicilio, artculos 62 y 64. 2) Presunciones negativas: Son aquellas que no fijan domicilio, artculos 63 y 65. El domicilio est constituido por hechos y por lo tanto debe ser acreditado en juicio por medios probatorios. El domicilio civil se divide en: - Comn o general: Es el normal de una persona para todas sus relaciones jurdicas. - Especifico: Es el domicilio que fijan dos personas al lado del domicilio general, sin que desaparezca el primero, y a los cuales slo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas. II. En cuanto a su origen: 1.- Domicilio legal: Es el impuesto por la ley a determinadas personas, ya sea por la situacin de dependencia de unos con otros o por el cargo que ocupa. As respecto de los menores estos tienen el domicilio paterno o materno dependiendo de quien ejerza la patria potestad respecto del menor, respecto de los interdictos (esto es los dementes, los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito y los disipadores) tendrn el domicilio del curador que se les nombre. Los artculos 72 y 73 tratan de los criados y dependientes y seala que tienen el domicilio de la persona de quien sirven, cuando vivan en la misma casa que ella y siempre que no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o guarda. Los criados son jardineros, chferes, trabajadores de casas particulares, o sea empleados. En el mismo servicio domstico de una casa los dependientes son las personas que estn al servicio de otra, por ejemplo una institutriz. Requisitos para que exista el domicilio legal: - Los criados y dependientes deben trabajar habitualmente en la casa de la persona para quien trabajan. - Deben residir en la misma casa que su empleador. - No deben estar sujetos al domicilio legal derivado de patria potestad o a la guarda. * Domicilio legal en relacin a sus funciones: El artculo 66 CC se refiere a los obispos, curas y eclesisticos. En segundo lugar el artculo 311 seala que los jueces estn obligados a residir constantemente en la ciudad o poblacin donde tenga asiento el tribunal en el cual prestan sus servicios. 2.- Domicilio voluntario, real o de hecho: Constituye la regla general y corresponde a la definicin dada en el art 59, esto es la residencia acompaada del nimo real o presunto de permanecer en ella. Este domicilio puede cambiar y lo har toda vez que haya un cambio de residencia acompaada de un cambio en el nimo. Siendo un hecho, el domicilio deber ser probado por quien alega su permanencia o su cambio, para estos efectos est facultado para usar todos los medios probatorios.

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3.- Domicilio convencional: A fin de evitar gastos, molestias y dificultades puede interesar a las personas que celebran un contrato, o a una de ellas (generalmente el acreedor de la obligacin principal) no tener que acudir al domicilio general o real. En tal caso, la ley permite que en un contrato puedan las partes establecer de comn acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que d lugar el mismo contrato, esto se encuentra sealado en el artculo 69 CC. Generalmente el domicilio lo elige e impone el acreedor al deudor; pero puede cada una de las partes hacer la eleccin, y pueden fijarlo ambas en un mismo lugar o en lugares distintos. Lo que s es esencial es que ambas partes acepten el domicilio elegido. Esta mutua aceptacin es lo que le da fisonoma contractual al domicilio de que se habla. De ah tambin que la simple enunciacin que hacen las partes de su domicilio en un contrato, para el solo efecto de individualizarse, no importa el establecimiento de un domicilio convencional. Por eso nuestra jurisprudencia ha dicho que carece de valor la clusula que fija como domicilio del deudor el lugar que el acreedor designe o donde judicialmente se pida el cumplimiento del contrato. Por su vaguedad, estipulaciones de esta naturaleza no importan fijacin de un domicilio civil especial. Este domicilio convencional tiene como caractersticas ser ilimitado, se pueden fijar tantos domicilios convencionales como contratos o convenciones puede celebrar una persona. Pero es limitado en cuanto solo se aplica en relacin a los efectos que produce el contrato en el cual se estipul y slo por el tiempo que dure dicho contrato. En cuanto a la pluralidad de domicilios nuestro CC la acepta en el artculo 67. Lo dicho en esta norma debe relacionarse con lo establecido en el art 140 COT, que establece que si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms lugares podr el demandante entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos. El artculo 142 COT seala lo mismo en relacin a las personas jurdicas. Los autores que siguen la teora clsica critican la posibilidad de que exista la pluralidad de domicilios. Sealan que siendo el domicilio un atributo de la personalidad y la persona una sola no podra ella tener ms de un domicilio. El patrimonio: Conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptible de apreciacin pecuniaria. Los derechos y obligaciones que no puedan ser valorados en dinero son los derechos extrapatrimoniales, derechos polticos y los derechos de la personalidad. Patrimonio: Patrimonium, que era lo que se heredaba de los padres. En sentido jurdico patrimonio corresponde a la definicin anterior. 1.- Para la teora clsica el patrimonio es un atributo de la personalidad compuesto por relaciones activas y pasivas de derechos y obligaciones, todos susceptibles de avaluacin econmica. - Los derechos forman su activo. - Los deudas u obligaciones su pasivo. Caractersticas del patrimonio a la luz de la teora clsica: - Es nico, toda persona debe tener uno. - Es inalienable. - Es inembargable. - Es intransmisible. Segn la teora clsica tambin es una caracterstica del patrimonio. Esta ltima caracterstica no es seguida por nuestro ordenamiento jurdico. Para el cual es transmisible.

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2.- Teora objetiva del patrimonio- fin o de afectacin: Esta teora es contraria a la teora clsica del patrimonio que considera a ste como un atributo y emanacin de la personalidad. Los autores que defienden esta teora sealan que nos encontramos en presencia de una universalidad jurdica compuesta por la totalidad de bienes y obligaciones de que es titular una persona, considerando a cada uno de ellos no en forma particular sino en cuanto forman un conjunto, un todo. De esta forma el patrimonio es independiente de los elementos que lo componen tiene un activo y un pasivo cuyos elementos estn destinados a un fin o destino a que se encuentra afecto. La afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del patrimonio. En base a esta teora se puede concebir la existencia de patrimonios sin titular o que una persona pueda ser titular de varios patrimonios. Nuestro CC no define ni trata de un modo uniforme o sistemtico el patrimonio, sino que hay que distinguir los artculos que se refieren a l. El artculo 549 del CC es el que nos da una idea ms particular de lo que es el patrimonio. Con la teora del patrimonio se puede explicar la responsabilidad civil del deudor por sus obligaciones civiles, ya que el deudor responde de sus obligaciones con los bienes que existen en su patrimonio al momento de exigirse el pago de su obligacin y no necesariamente con los bienes que posea al momento de contratar, es lo que se llama derecho de prenda general o el derecho de garanta general que se encuentra consagrado en el artculo 2465 CC. En base a esta figura se permite al deudor enajenar los bienes que tena al momento de contratar, as como tambin adquirir nuevos bienes, ya que ste debe responder al acreedor con su patrimonio, en tanto tal patrimonio es inembargable pero no lo son los bienes que lo componen por regla general. As los acreedores slo pueden perseguir el cumplimiento de su obligacin en los bienes existentes en el patrimonio del deudor al momento de exigir su cumplimiento, no en los bienes que con anterioridad han salio del patrimonio del deudor. Con la teora del patrimonio tambin se puede explicar la figura de la subrogacin real. Esta figura es la sustitucin de una cosa por otra cosa pasando a ocupar la nueva el mismo lugar jurdico de la que sali. En cuanto a la intrasmisibilidad como caracterstica del patrimonio dada por la teora clsica, podemos sealar que sta no es seguida por el CC ya que el artculo 951 consagra la transmisibilidad del patrimonio al sealar que se sucede a una persona a ttulo universal o en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Se sucede a ttulo singular cuando se sucede a una persona en uno o ms especies o cuerpo cierto. Corrobora lo dicho el artculo 1097 CC. Por lo tanto en nuestra legislacin el patrimonio es transmisible, pasa de una persona a otra. Finalmente se ha sealado que la figura de la representacin tambin se explica en razn del concepto de patrimonio. Caractersticas del patrimonio a la luz de afectacin: 1.- Es una universalidad jurdica. 2.- Es transmisible a sus herederos. 3.- Es inembargable. 4.- Es imprescriptible. 5.- Es intransferible, se puede transmitir pero no transferir, as lo establecen los artculos 1407-1811 y 2056. Persona jurdica: Sujetos de derecho son todos los seres que el ordenamiento jurdico considera capaces de tener derechos y obligaciones. Entran en la definicin, pues, no slo los individuos humanos, las personas fsicas o naturales, sino tambin otros seres ideales, cuerpos msticos, segn el decir de los
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canonistas de la Edad media y que hoy llamamos personas jurdicas o morales. Se trata de conjunto de hombres o de bienes jurdicamente organizados y elevados por dicho ordenamiento a la categora de sujetos del derecho. Su existencia puramente moral o jurdica, pero no por eso menos viva y perceptible, tiene amplia e indiscutida justificacin. Cuando una necesidad humana, un fin de carcter ms o menos permanente o duradero que no puede conseguirse fcilmente con las fuerzas y actividades de uno solo, determina a varios a unirse y cooperar o impulsar a alguien a destinar para su realizacin de modo permanente un conjunto de bienes, se origina con la intervencin del Estado un nuevo sujeto de derecho que, como la persona fsica, resulta centro de una serie de relaciones jurdicas: es la persona moral o jurdica, que no es una simple reunin de personas o un mero conjunto de bienes destinados a un fin, sino una unin de tal naturaleza que da vida a una unidad orgnica, a un ente en que el Estado reconoce una individualidad propia distinta de las individualidades de las personas que componen el cuerpo colectivo o lo administran o a las cuales son destinados los bienes. Definiciones: Nuestro CC dice que se llama persona jurdica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente, artculo 545 inciso 1. Esta definicin no precisa la esencia de las personas jurdicas; indica ms bien sus atributos. Podra decirse que una persona jurdica es todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecucin de stos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio. Tambin se ha definido la persona jurdica como la unidad orgnica resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes, a la cual, para la consecucin de un fin social durable y permanente, se le reconoce por el ordenamiento jurdico una capacidad propia para adquirir y ejercer derechos. Sociedades: Personas naturales agrupadas con la finalidad de obtener una utilidad econmica para sus asociados. En otras palabras la sociedad importa la conjuncin de bienes y servicios de dos o ms personas que se unen en forma ms o menos permanente para ejercer una empresa con fines de lucro. Corporaciones: Cuando la sociedad tiene por fin perseguir objetivos no patrimoniales, estamos en presencia de una corporacin. Esta, est formada por una pluralidad de personas fsicas determinadas que aplican los medios materiales destinados al logro del fin comn y de esta manera cooperan activamente a la consecucin de este fin. Se rigen por s misma con voluntad propia. Fundacin: Por otra parte una persona puede destinar ya sea por actos entre vivos o por testamento parte de sus bienes para dedicarlos a una obra de asistencia, o para fines culturales. Para que estos bienes que se han aportado sirvan para los fines para los cuales se a hecho el aporte es necesario que sean administrados por personas naturales que cuiden que tales bienes sean aplicados al objetivo previsto por el fundador, nos encontramos en presencia de una fundacin, que es un tipo particular de persona jurdica. La fundacin, por lo tanto, se organiza en torno a un conjunto de bienes destinados a un fin, de forma tal que estos bienes deben ser administrados con vistas a obtener el fin para el cual fueron entregados. En la corporacin la colectividad de personas juega un papel activo, como quiera que ella forma la voluntad de la persona jurdica y determina la aplicacin de los bienes materiales para alcanzar el fin comn que ha movido a la constitucin del ente. Por el contrario, en la fundacin la colectividad de personas fsicas indeterminadas tiene un rol puramente pasivo; se limita a recibir los beneficios que
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resultan de la utilizacin del patrimonio destinado a constituir y hacer funcionar el ente. Pinsese en las fundaciones encaminadas a socorrer a los enfermos, a impartir enseanza gratuita, etc. Pues bien, la fundacin consigue sus fines mediante una organizacin y se rige por normas que no brotan de su seno sino de uno exterior, la voluntad del fundador, o sea, la persona que proporciona los bienes afectndolos al cumplimiento de fines determinados. Respecto de las asociaciones, en un sentido amplio las asociaciones comprenden a las corporaciones y las sociedades; pero en una acepcin especfica es una palabra que slo se emplea como de corporaciones La persona jurdica en relacin con sus miembros: La personalidad jurdica de la corporacin, fundacin o sociedad no se confunde con la personalidad de quienes la componen o administran, ese es el principio de separacin de personalidad y de patrimonios entre la persona jurdica y los miembros que la componen administrativamente. De este principio derivan dos consecuencias de importancia: 1 Los derechos y obligaciones de la persona jurdica se radican en su patrimonio y por regla general no compromete el patrimonio de sus asociados. Los miembros de las personas jurdicas tampoco tienen derechos directos sobre los bienes de sta. Esta es la diferencia fundamental entre la copropiedad o comunidad y la personalidad jurdica. En la comunidad los derechos pertenecen a muchas personas y hay pluralidad de sujetos activos respecto de un mismo derecho, de modo que cada comunero tiene un derecho de cuota directo sobre la cosa comn. Los derechos radicados en el patrimonio de una persona jurdica pertenecen slo a ella, sus miembros tienen derecho en la persona jurdica pero carecen de derechos de propiedad sobre los bienes que pertenecen a ella. 2 Radica en que la persona jurdica es responsable de sus obligaciones. Los acreedores de la persona jurdica por regla general no tienen crditos, no tienen derechos subjetivos en contra de los miembros de la persona jurdica sino que slo contra ella misma. Un caso que hace excepcin a esta segunda consecuencia es el que se da en las sociedades colectivas, ya que en este tipo societario la ley admite que los socios de esta persona jurdica sean tambin responsables del pago de las deudas contradas por la sociedad, es por ello que hoy en da es poco usual que se constituyan sociedades colectivas. Fines de la personalidad jurdica: Cualquiera que sea la concepcin que se tenga de la esencia de la personalidad jurdica stas agrupaciones estn destinadas a la consecucin de los ms diferentes fines, as puede tratarse de la defensa de un inters lcito de carcter patrimonial, intereses religiosos, sociales, econmicos o polticos. Como tambin puede ser un fin de la persona jurdica el obtener una utilidad econmica para los miembros que la componen, como ocurre en las sociedades. De los fines genricos de la persona jurdica surge la clasificacin entre: - Personas jurdicas con fines de lucro; sociedades. - Personas jurdicas sin fines de lucro; corporaciones y fundaciones.

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En cuanto al objeto y capacidad de las personas jurdicas: La persona jurdica es un sujeto de derecho que tiene capacidad de goce y de ejercicio, esto ltimo se hace efectivo por medio de sus rganos y representantes, sin embargo a diferencia de las personas naturales la capacidad de las personas jurdicas est definida y limitada por sus fines, es por ello que la persona jurdica solo puede realizar aquellos actos que configuran su objeto. Los estatutos de la persona jurdica deben en consecuencia definir cual es su objeto, el que a su vez define el mbito de su capacidad legal. La definicin del objeto de la persona jurdica conlleva implcitamente la realizacin de todos los actos conducentes a la realizacin de sus fines, por ejemplo un club deportivo puede arrendar un inmueble, contratar cuentas bancarias, etc., y realizar una serie de actividades conducentes a lograr su objetivo, pero no podra iniciar una actividad empresarial tendiente a que sus asociados se repartan las utilidades, en ese caso el club deportivo que es una asociacin pasara a ser una sociedad. Del mismo modo si el fin del club como corporacin es perseguir fines deportivos no podra ste realizar actos tendientes a desarrollar un fin distinto (religioso, cultural, etc) porque se alejara de esta forma del objeto especifico para el cual ha sido creado. Ello es sin perjuicio de que a lo largo de la vida de la persona jurdica sta modifique su objeto o fines, para lo cual debera cumplir con los requisitos legales correspondientes, as si es una sociedad annima se deber modificar en la junta de accionistas, si es una corporacin, en la asamblea de socios y si es una fundacin en el rgano que para el efecto haya designado el fundador. Organizacin de la persona jurdica: Toda persona jurdica supone la existencia de una organizacin, los rganos que la componen estn facultados con los poderes necesarios para desarrollar el fin de la persona jurdica. Estos rganos pueden tener una estructura jerrquica, as nos encontramos con rganos que tienen la facultad de modificar los estatutos para designar a los miembros que componen los otros rganos, como por ejemplo una asamblea de socios en la corporacin, o la junta de accionistas en la sociedad annima. Tambin existen rganos de administracin, stos corresponden al directorio de una corporacin o de una sociedad annima. Doctrinas acerca de la naturaleza jurdica de la personalidad jurdica: Las diferentes teoras acerca de la naturaleza de las personas jurdicas han ido variando en forma correlativa a la forma y a los cambios que han existido, al modo de coincidir con el derecho y muy especialmente en consideracin a los cambios ocurridos en la sociedad y en la economa. - Para quienes conciben el Derecho como un instrumento tcnico destacan el carcter instrumental de la persona jurdica para obtener ciertos fines. - Quienes se acercan al derecho desde un punto de vista sociolgico la conciben como un conjunto de realidades sociales. Teoras: 1 Considera a la persona jurdica como una realidad social que existe en la sociedad independiente de su reconocimiento por el Derecho. Las personas jurdicas son concebidas como asociaciones unidas por fines comunes estables y duraderos. Esta idea corresponde al concepto de persona jurdica que se tena en la edad media en relacin a los municipios, gremios, etc. Esta idea dio lugar en el siglo XIX a las teoras:
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- Realistas u orgnicas de fuerte influencia romntica: El romanticismo ve en estas realidades naturales y espontneas el componente originario de la sociedad. En estas concepciones realistas hay un predominio de lo comunitario como realidad de vida por sobre los fines individuales puramente utilitarios de sus asociados. 2 Teora de la ficcin: La persona jurdica como instrumento tcnico estara disponible para el cumplimiento de fines de variada ndole que persiguen grupos de individuos que se asocian conciente y voluntariamente, de esta forma y bajo esta concepcin la persona jurdica aparece como una creacin ficticia o abstracta del derecho cuyo fin es que empresas humanas especficas sean asimiladas a la categora de persona natural. A esta concepcin de persona jurdica como instrumento tcnico corresponde la teora de la ficcin que se encontraba presente en los canonistas medievales, para luego llegar a su mxima expresin en el siglo XIX con Savigny. Esta doctrina coincide en el momento histrico con el individualismo liberal, por el cual se mira con escepticismo la realidad o existencia de las personas jurdicas en cuanto son concebidas como realidad social. Seala que si se concibe como fundamental del derecho a la persona natural o individual, la persona jurdica es concebida entonces como un medio para obtener los fines individuales de cada persona ms que una realidad social, por ello se concibe a la persona jurdica como una creacin tcnica del derecho ya que por medio de ella se permitir que un individuo obtenga la realizacin de un conjunto de fines queridos por cada uno de ellos. 3 La persona jurdica como un conjunto de bienes orgnicos para un fin determinado: La teora del patrimonio de afectacin descarta que sea la asociacin la base de una persona jurdica y pone el acento sealando que lo propio de la persona jurdica est dado en la constitucin de un patrimonio que puede estar afecto a un fin de lucro (sociedades) o que puede ser un fin no lucrativo (corporaciones y fundaciones). Mediante la teora de patrimonio de afectacin se puede explicar acertadamente la naturaleza jurdica de ciertas personas jurdicas como: - Fundaciones. - Las sociedades. - Las sociedades annimas. - Las empresas unipersonales de responsabilidad limitada Pero tiene el defecto de no poder explicar de forma acertada la naturaleza jurdica de las personas jurdicas en que el aspecto patrimonial no es lo ms importante como ocurre con las corporaciones, sin perjuicio esta teora a adquirido gran relevancia porque desde un punto de vista econmico justifica la separacin de patrimonios, de modo que el patrimonio de la persona jurdica no se confunde con el patrimonio de los miembros que la componen. Crticas a las diferentes teoras: 1 Segn la Teora de la ficcin son personas jurdicas aquellas que gozaban de un reconocimiento de parte del derecho, toda vez que el nico ente que goza de personalidad en forma natural son las personas naturales, el hombre, y si se ha llegado a reconocer personalidad a estos entes abstractos es porque es til para la consecucin de un fin determinado pero haciendo nfasis en que estamos en presencia de una ficcin. As la persona jurdica no es ms que una creacin legal, es el ordenamiento jurdico el que le reconoce y concede el carcter de tal a las agrupaciones de personas. Esta teora se remonta al Papa Inocencio IV, quien a partir del concepto de universitas (conjunto que es distinto de las artes) esboz una teora acerca de las personas jurdicas y lo hizo para evitar que el castigo de las ciudades o corporaciones que se revelaban en contra del Papa o Emperador recaiga en ciudadanos inocentes. Por ello seal el Papa que las universitas era una creacin ficticia, solo corresponda a un nombre
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que careca de toda realidad afectiva y en consecuencia no poda ser autor de delitos ni de pecados. La teora de la ficcin se desarrolla por Savigny en el siglo XIX Nuestro CC recoge esta teora al definir en su artculo 545 a la persona jurdica. Consecuencias prcticas de la teora de la ficcin: 1.-El nacimiento y extincin de las personas jurdicas va a depender de la voluntad o autorizacin de la autoridad pblica. Si entendemos que son ficciones creadas por el derecho, la autoridad pblica a de conceder existencia a sta. 2.- Las personas jurdicas carecen de voluntad y capacidad, siguiendo la teora de la ficcin carecen de la posibilidad de actuar por s mismos, es por ello que deben actuar por medio de sus representantes y es por ello que sostienen que la voluntad de todos los miembros de la personas es diferente de la voluntad de la corporacin. Si carecen de voluntad no pueden incurrir en responsabilidad extracontractual. Si consideramos que las personas jurdicas es una ficcin, el ordenamiento jurdico es el nico fundamento de existencia de la persona jurdica, en consecuencia bajo esos lmites deben actuar sus representantes y es por ello que los representantes de las personas jurdicas slo podran realizar actos lcitos. De los actos ilcitos responde la persona natural que los cometi, la persona jurdica en cuanto encuentra sus lmites en que slo va a poder realizar actos lcitos. 2 Las teoras realistas: La persona jurdica se da naturalmente en la sociedad, el hombre no es el nico sujeto de derecho y esta afirmacin surge de la constatacin de que el hombre se agrupa para conseguir ciertos fines que van ms all de los intereses individuales, existe esta agrupacin en la sociedad por lo que se hace necesario dotarlo de un marco jurdico, de modo tal que si les permite expresar la voluntad que corresponde a la persona jurdica. La voluntad e intereses de la persona jurdica son propios y distintos de los intereses y voluntad de sus miembros. En consecuencia las personas jurdicas nacen al ordenamiento jurdico de forma espontnea o voluntaria, con independencia de la autorizacin de la autoridad estatal, ello porque la personalidad es una realidad. De esta forma cada vez que sea una agrupacin que persigue fines determinados y que posee los medios para expresar su voluntad debera reconocrsele de pleno derecho la personalidad jurdica a condicin que cumpla los requisitos jurdicos establecidos en el ordenamiento jurdico, pero no requiere de autoridad pblica alguna. La persona jurdica estara dotada de voluntad propia la cual la expresa a travs de los rganos que la componen, es la persona jurdica misma la que acta, la voluntad colectiva se manifiesta y as en la medida que los rganos expresan la voluntad real es que la persona jurdica sera responsable civil y penalmente por los actos lcitos e ilcitos que realicen. 3 Finalmente la teora del patrimonio de afectacin seala que la esencia de la persona jurdica es la existencia de un patrimonio, el cual puede tener o pertenecer a un titular entre el cual existe una relacin jurdica invisible (titular y patrimonio) pero tambin reconoce la posibilidad de que exista un patrimonio destinado a un fin. En este caso el lugar que ocupa la persona en la relacin jurdica sera ocupado por el fin que persigue el patrimonio. Esta teora tiene el mrito de establecer la existencia de patrimonios separados, por medio de ello se puede explicar uno de los principales fines de la persona jurdica, esto es el de limitar la responsabilidad. A partir de esta idea de limitar las responsabilidades, se ha visto un gran desarrollo de la actividad comercial, porque como se ha limitado el patrimonio para responder a las obligaciones que contrajeron, las personas han decidido arriesgarse en nuevas empresas, porque solo se va a ver afectado el patrimonio que se ha reservado para ello y no su patrimonio individual. Esta idea es la que permite la existencia de las sociedades de capital como la sociedad annima. Es usual en el Derecho
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moderno encontrarnos con muchas personas jurdicas, en especial de aquellas que persiguen fines de lucro principalmente porque quien se dedica a esta actividad limita su patrimonio, el cual no estar afecto a esa obligacin. En el Derecho comparado se ha creado la empresa unipersonal, por medio de la cual lo que se permite es que una persona seale que bienes son los que van a dedicar a una determinada actividad econmica y slo respecto de esos bienes se va a ver comprometido su patrimonio.En Chile existe un proyecto de ley en el Congreso nacional que pretende regular este tipo de empresas. Las personas jurdicas en el derecho chileno: Las personas jurdicas se encuentran definidas en el artculo 545 del CC, que seala que las personas jurdicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representado judicial y extrajudicialmente. Del artculo 545 CC y de la historia fidedigna de la ley aparece claro que Andrs Bello sigui en esta materia a Pothier y Savigny acogiendo la teora imperante en la poca de creacin, elaboracin y dictacin del CC, esta es la teora de la ficcin, ya que la propia definicin habla de entes ficticios. No obstante esta afirmacin si se estudian las diferentes reglas contenidas en el Cdigo referentes a las personas jurdicas, en especial las contenidas en el artculo 33 CC y las normas relativas a las sociedades, tanto las contenidas en el mismo CC como en el Cdigo de comercio y en leyes especiales, podemos concluir que en muchas oportunidades el legislador chileno se ha apartado de la teora de la ficcin acogiendo alguna de las otras teoras. Podemos justificar la afirmacin: 1.- Porque el CC seala que las personas jurdicas son capaces de tener voluntad propia, idea que se aparta de los postulados de Savigny, adems debemos tener presente que el inciso 2 del artculo 50 dice que la voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la persona jurdica, o sea la persona jurdica tiene voluntad propia que se manifiesta en su asamblea de socios, por lo que la asamblea de socios constituye el rgano que representa la voluntad de la persona jurdica y no es un mero representante de ella. 2.- El artculo 39 CPP seala que es responsable la persona jurdica por los daos que provoquen los delitos y cuasi delitos cometidos por sus representantes, siempre que estos hayan actuado dentro de la esfera de sus atribuciones. Esta norma tambin se aparta a los postulados de Savigny. 3.- Tampoco sigue a la teora de la ficcin en materia de la adquisicin de las personas jurdicas. Se siguen los postulados de la teora de la ficcin, que exige autorizacin estatal en las personas jurdicas privadas sin fines de lucro, las que solo existen previo decreto de autorizacin del Presidente de la Repblica, tambin se acepta en la adquisicin de personalidad jurdica de las personas jurdicas de Derecho pblico, las que para constituirse requieren de una ley, pero se aparta nuestra legislacin de la teora de la ficcin en las personas jurdicas privadas con fines de lucro o sea respecto de las sociedades, cualquiera sea ella, ya que para constituirse basta el acuerdo de voluntades y que se cumplan los requisitos legales, que son las solemnidades establecidas en la ley para que estas se constituyan, pero no necesitan autorizacin del poder ejecutivo ni la existencia de un acto legislativo para constituirse. Normas constitucionales que rigen esta materia: La Constitucin Poltica del Estado garantiza a todas las personas el derecho a asociarse sin permiso previo, estableciendo que estas asociaciones para gozar de personalidad jurdica deben constituirse en conformidad a la ley, artculo 19 N 15 inciso 1 y 2.

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La ley no puede establecer requisitos excesivos para obtener personalidad jurdica, si as lo hiciere estara afectando la esencia de la libertad de asociacin y en consecuencia esta ley seria inconstitucional. Este principio se encuentra contenido en el artculo 19 N 26 de la Constitucin. Tampoco puede una autoridad administrativa del poder ejecutivo, incluyendo al Presidente, llegar a postergar arbitrariamente o ilegalmente la concesin de personalidad cuando esta sea necesaria, si as lo hiciere cabra entonces la interposicin de un recurso de proteccin, porque habra privacin, perturbacin o amenaza del derecho de libre asociacin, artculo 20 CPR Clasificacin y leyes aplicables a las personas jurdicas: Las personas jurdicas pueden ser: a) Personas jurdicas de Derecho pblico: stas son la Nacin, el Fisco, las municipalidades, los establecimientos pblicos, las iglesias y las organizaciones religiosas. b) Personas jurdicas de Derecho privado, vamos a encontrar: - Persona jurdicas con fines de lucro: Colectivas, responsabilidad limitada, annimas, encomanditas. - Personas jurdicas sin fines de lucro: Corporaciones, fundaciones y organizaciones comunitarias (territoriales como la junta de vecinos y funcionales como un club deportivo). Qu leyes rigen a las personas jurdicas en general? El Ttulo 33 del Libro I del CC artculos 545 y siguientes se aplica a todas las corporaciones y fundaciones de derecho privado, o sea a las personas jurdicas de Derecho privado sin fines de lucro. Las normas dadas en el CC se encuentran complementadas por el reglamento sobre concesin de personalidad jurdica del ao 1979, el que se encuentra en el apndice del CC. Las disposiciones del ttulo 33 no se aplican, no rigen, no regulan a las corporaciones, fundaciones de Derecho pblico como la nacin, el fisco, las municipalidades, establecimientos pblicos, iglesias y organizaciones religiosas. Las personas jurdicas de derecho pblico se rigen por leyes especiales, encuentran su organizacin en la ley que las ha creado. As por ejemplo las municipalidades se rigen por la ley 18.865. La Universidad de Chile es un establecimiento que se costea por los fondos del erario, CORFO y personas jurdicas de derecho pblico se rigen por una ley particular. Los artculos del Ttulo 33 del libro primero del CC tampoco se aplican a las sociedades, as por ejemplo la sociedad colectiva civil est regulada en el Libro IV del CC artculos 2053 y siguientes. La sociedad colectiva comercial se rige por las normas particulares dadas en el Cdigo de Comercio. Una sociedad colectiva es comercial o civil dependiendo del objeto para el cual se constituye, si el objeto es alguna actividad, negocio que se va calificando como acto de comercio, la sociedad se llama sociedad comercial. Los actos de comercio estn enumerados en el art 3 del Cdigo de comercio. La sociedad en comandita se rige tambin por las normas dadas en el Cdigo de comercio. La sociedad de responsabilidad limitada se rige por la ley 3918, que se encuentra en el apndice del Cdigo de Comercio y supletoriamente por las normas del CC y las del Cdigo de comercio referidas a las sociedades colectivas que correspondan, dependiendo a si es civil o comercial. Las sociedades annimas son siempre sociedades comerciales y se rigen por una ley especial, que es la ley N 18.046 que se encuentra en el apndice del Cdigo de comercio. El artculo 457 del CC se refiere tanto las personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro como las personas jurdicas de derecho pblico, este artculo seala Tampoco se extienden las disposiciones de este artculo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la Nacin, el Fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.

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Paralelo entre persona jurdica de derecho pblico y de derecho privado: - Las persona jurdicas de Derecho pblico se rigen por leyes y reglamentos especiales, son objeto de estudio de las normas del derecho constitucional y el derecho administrativo, por ello nos limitaremos a enunciar las diferentes personas jurdicas de derecho pblico y personas jurdicas de derecho privado. - Las personas jurdicas de Derecho pblico se crean por ley, mientras que las personas jurdicas de derecho privado se crean sin requerimiento de autorizacin alguna, nacen del comn acuerdo de los socios cumpliendo los requisitos legales por sus asociados, sean estos lucrativos o no. - Las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro pueden tener fines generales como lo son los educacionales, deportivos, culturales, artsticas, religiosos entre otros, mientras que las personas jurdicas con fines de lucro tienen por finalidad repartirse la utilidad que provenga de la actividad que ellos desarrollen. - Que el Estado sea calificado como persona jurdica de derecho pblico no es impedimento para que participe como una organizacin. El carcter de persona jurdica de derecho privado est dado por su forma de organizacin jurdica y no por la propiedad que se tenga de ello, por lo tanto alguna de ella en alguna proporcin podr tener participacin del Estado. Las personas jurdicas de Derecho pblico pueden actuar como sujetos de Derecho privado, pueden sujetarse a las normas del derecho privado y para distinguir si la persona jurdica de Derecho pblico est actuando dentro de la esfera del Derecho pblico o Derecho privado habr que examinar la posicin en que se encuentran los sujetos en la relacin jurdica, si actan en un pie de igualdad con iguales derechos y obligaciones (Derecho privado), si en cambio uno de ellos actan imponiendo deberes u ordenando o prohibiendo conductas (Derecho pblico). - En cuanto al poder de imperio, ya que las personas jurdicas de Derecho pblico gozan de facultades de imperio, por lo que pueden dictar normas obligatorias, en cambio las personas jurdicas de Derecho privado no gozan de la facultad de imperio. - En cuanto a su control, ya que las personas jurdicas de derecho pblico se encuentran sujetas a un control administrativo por la Contralora General de la Repblica, en cambio las personas jurdicas de Derecho privado no estn sujetas a control administrativo. La excepcin est dada en las sociedades annimas abiertas que se encuentran sujetas al control de la Superintendencia de Valores y Seguros. Respecto al artculo 547 podemos sealar que: 1.- La exclusin que hace el artculo 547 es slo en lo relativo al Ttulo 33. 2.- La enumeracin hecha en dicho artculo es meramente ejemplar no taxativa. 3.- No vino a conceder personalidad jurdica a estas entidades o instituciones, sino que slo vino a sealar que las disposiciones de este Ttulo 33 no le son aplicables, estas forman parte del supuesto que las entidades ya gozan de personalidad jurdica. 4.- Es solo en lo relativo al artculo 33 del Libro I, en consecuencia si se les aplican otras normas contendidas en el CC, un ejemplo est dado en el artculo 2497, por lo que las reglas de prescripcin tambin son aplicables a las personas jurdicas de Derecho pblico.

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Nocin general de cada una de las entidades: 1.- La Nacin; el Estado: Tanto el CC como otros cuerpos legales y la jurisprudencia entienden que se refiere al Estado como persona jurdica de Derecho pblico que representa la organizacin jurdica, poltica y econmica del pas. El Estado tiene la calidad de persona jurdica de derecho pblico, ya que representa la organizacin poltica, jurdica y econmica del pueblo chileno y constituye la fuente de todo derecho. Es una persona jurdica de derecho pblico por excelencia que se fija a s mismo las condiciones para el desarrollo de su actividad. 2.- El Fisco: Se comprende dentro de la nocin de Estado, suele designarse al Estado como Fisco cuando ste se desenvuelve en el mbito privado quedando sujeto a las normas que conforman al Derecho privado. 3.- Las municipalidades: Son corporaciones de Derecho pblico con personalidad jurdica y patrimonio propio, encargadas de la administracin de cada comuna y destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local as como tambin asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural. Se encuentran regidas por la Ley Orgnica Constitucional 18.695. 4.- Los establecimientos que se costean con fondos del erario: Son establecimientos pblicos que funcionan autnomamente respecto del conjunto de los servicios del Estado o del municipio y que para satisfacer mejor las necesidades especficas estn dotados de personalidad jurdica de Derecho pblico, de patrimonio y de un presupuesto propio. 5.- Iglesias y comunidades de la iglesia: A la fecha de dictacin del CC se encontraba vigente la Constitucin del 33, la cual en su artculo 4 estableca que la religin de Chile era la catlica apostlica y romana con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. De esta forma a la poca de dictacin del CC se reconoca como nica religin a sta, motivo por el cual las iglesias y comunidades religiosas eran personas jurdicas de derecho pblico. Esto cambio con la Constitucin del 25, la que en su artculo 10 N 2 consagr la libertad religiosa y de culto, disposicin que fue reproducida casi textualmente por la Constitucin del 80 en su artculo 19 N 6. En tal sentido la jurisprudencia ha sealado que la iglesia catlica es una persona jurdica de derecho pblico que en conformidad con el artculo 547 del CC se rige por leyes y reglamentos especiales, los cuales se encuentran principalmente contenidos en el Cdigo de Derecho cannico, esta idea fue corroborada por un dictamen de la Contralora General de la Repblica que seal que las parroquias elegidas cannicamente eran ante el derecho chileno personas jurdicas de Derecho pblico toda vez que la iglesia catlica y sus comunidades religiosas obtienen su personalidad jurdica de Derecho pblico de sus constituciones y leyes cannicas. Con la idea de confirmar y consagrar la libertad de culto y la libertad religiosa que garantiza la Constitucin del 80 es que el da 14 de octubre de 1999 se public en el Diario Oficial la ley 19.638 que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organismos religiosas. En virtud de esta ley las entidades religiosas y organismos religiosos podrn crear personas jurdicas de conformidad con la legislacin vigente, las que no podrn tener fines de lucro. Se les reconoce que podrn entre otras cosas fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y de estudios teolgicos o doctrinales, instituciones educacionales de beneficencia o humanitarios y crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones para la realizacin de sus fines. Ello sin perjuicio de que las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por la iglesia confesin o institucin religiosa que conforme a sus normas jurdicas propias gocen de personalidad jurdica religiosa sean reconocidas como tales, para lo cual la autoridad religiosa acreditar su existencia con la exhibicin del instrumento por el cual se haya eregido o instituido. Para los efectos de esta ley se entiende por iglesia, confesiones o instituciones religiosas a aquellas entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe.

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Se hace por medio de la inscripcin en el registro pblico que llevar el Ministerio de Justicia, de la escritura pblica del acta de constitucin y sus estatutos. El acta contendr la individualizacin de los instituyentes, el nombre de la persona jurdica, sus domicilios y la constancia de haber sido aprobado sus estatutos. Debe esperarse el transcurso de un plazo de 90 das contados desde la fecha de inscripcin, en estos 90 das el Ministerio de Justicia deber formular las objeciones que le merezca. Una vez subsanadas las objeciones o desechadas stas por la justicia o transcurrido el plazo sin objeciones se debe proceder a la publicacin en el diario oficial de un extracto del acta de constitucin que incluye el nmero de registro asignado. La ley seala que desde que quede fijada el acta la respectiva entidad gozar de personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio de la ley. Personas jurdicas de Derecho pblico sin fines de lucro: - Corporaciones y fundaciones: Una persona jurdica no tiene fines de lucro cuando las utilidades o ganancias que obtiene en el desarrollo de su actividad no pueden repartirse entre sus miembros. Las utilidades que se obtienen no se reparten porque son necesarias para el fin perseguido por la persona jurdica, de esta forma si hay utilidades o ganancias estas son utilizadas para la obtencin de los fines de la corporacin o fundacin. Las corporaciones son personas jurdicas formadas por sujetos asociados para la realizacin de un fin que no tenga el carcter lucrativo, el sustrato de la corporacin se encuentra dado por la agrupacin de personas que desean obtener un fin comn. Las fundaciones son personas jurdicas constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin determinado de inters general y no lucrativo, lo propio de la fundacin es la existencia de un patrimonio adscrito al cumplimiento de un fin benfico. La personalidad jurdica se otorga a efectos que este patrimonio sea administrado para la obtencin del fin designado por el fundador. Diferencias generales entre corporaciones y fundaciones: 1.- La diferencia fundamental est dada en cuanto a la reunin de personas que es lo que viene a determinar la existencia de la corporacin. Si estas personas faltan la corporacin desaparece. De esta forma la existencia de bienes no es indispensable para la existencia de la corporacin. A menos que por la falta de estos bienes no se pueda obtener el fin comn. Por el contrario la existencia de las fundaciones depende de la existencia de bienes destinados a un fin comn, general y benfico. De modo que la fundacin se extingue por la destruccin de los bienes destinados a su mantencin, artculo 564. 2.- En las corporaciones el fin que persiguen es el comn y deseado por los asociados, este fin comn no necesariamente sera de carcter benfico asistencial, as puede consistir este fin comn en la obtencin de mejoras laborales para sus miembros como lo son los sindicatos que corresponden a la idea de fundamentacin pero reguladas en el Cdigo del trabajo, puede tambin ser un fin comn el desarrollo intelectual, artstico u otro. La fundamentacin tiene por objeto la obtencin de un fin benfico de inters general que es sealado por el fundador, tambin podr tener como fin el desarrollo intelectual o artstico que vaya en beneficio de terceros. Si bien la corporacin en cuanto persona jurdica sin fines de lucro no puede repartir utilidades eso no obsta a que el fin comn querido por los asociados origine un beneficio para ellos, por ejemplo un club deportivo que con las utilidades se compre las camisetas. 3.- En cuanto a la constitucin de corporaciones y fundaciones: - En las corporaciones intervienen distintas personas que desean asociarse.
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- En las fundaciones intervine un fundador que atribuye un patrimonio al fin benfico deseado. La fundacin se crea por un acto unilateral de carcter simple general, o por un testamento. La corporacin se crea por medio de un acto de asociacin que sera un acto unilateral complejo. Corporaciones: Concepto: Es una persona jurdica constituida por un grupo de personas que se unen para alcanzar un fin comn a todos ellos, fin comn que es de carcter no lucrativo. El inters a satisfacer se expresa en el acto constitutivo. Parte de la doctrina considera que el acto constitutivo es un contrato, parten de una analoga efectuada con las sociedades que en nuestro ordenamiento jurdico son concebidos como asociaciones de base contractual. Las corporaciones son personas jurdicas formadas por sujetos asociados para la obtencin de un fin comn que no tenga un inters lucrativo. Los elementos bsicos de la corporacin son: - Pluralidad de miembros. - Un fin para cuya consecucin se asocia. Este fin debe ser lcito determinado y lucrativo. - Una organizacin surge del acto constitutivo y representa el carcter de estabilidad o permanencia de la corporacin. Es as que una corporacin se encuentra organizada cuando posee rganos que hace posible el cumplimiento de su fin y una normativa interna que contiene los atributos y funciones de estos rganos. Constitucin de la corporacin: Las corporaciones se constituyen por ley o mediante la aprobacin del Presidente de la Repblica, artculo 546 CC. En el ltimo caso cuando la corporacin requiere de la autorizacin del Presidente de la Repblica, adems se encuentra sujeto al reglamento sobre concesin de responsabilidad jurdica, ste es el decreto 110 del ao 1979 ubicado en el apndice del CC. Las corporaciones se pueden constituir por un instrumento privado que sea luego reducido a escritura pblica, este instrumento debe ser firmado por los contribuyentes y debe estar contenido en los estatutos por los cuales se regir la corporacin. Estos estatutos establecen los rganos, la administracin, las facultades y otros aspectos que nos sealan como va a funcionar y como va a ser la administracin de la corporacin. Son menciones esenciales de los estatutos los siguientes: - Nombre y domicilio de la corporacin. - Fines que se propone y los medios con que los realizar. - La categora de los asociados con sus derechos y obligaciones, los rganos de administracin y sus atribuciones. Con miras a facilitar la constitucin de corporaciones y su posterior aprobacin, el Ministerio de Justicia ha aprobado estatutos tipos para diferentes clases de corporaciones.

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Autorizacin o concesin de la personalidad jurdica: Una vez constituida la corporacin se debe solicitar su autorizacin o concesin de la personalidad jurdica al Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia que otorgue o conceda la personalidad jurdica. Para concederla el Presidente de la Repblica dicta un decreto, el cual debe ser publicado en el diario oficial y slo producir sus efectos desde la fecha de su publicacin, artculos 3-33 y 37. Reforma de estatutos: Los estatutos de una corporacin pueden modificarse. La reforma debe ajustarse a lo que dispongan los propios estatutos pero en todo caso el qurum de reforma no puede ser inferior a los 2/3 de los miembros con derecho a voto que hayan asistido a la asamblea general extraordinaria citada para los efectos de reforma de los estatutos. La reforma debe sujetarse a los mismos requisitos y formalidades establecidos para la concesin de la personalidad jurdica, deber reducirse a escritura pblica y contar con la aprobacin del Presidente de la Repblica. Funcionamiento y administracin de las corporaciones. Los estatutos de la corporacin establecen la forma de funcionamiento de la misma y adems fijan la forma en que la corporacin deber expresar su voluntad. La mayora de las normas contenidas tanto en el CC como en reglamentos de concesin de personalidad jurdica son supletorias, por lo tanto, los asociados pueden modificarlos en sus estatutos. Los rganos de la corporacin son: 1.- La asamblea de socios: Es el rgano supletorio y adopta sus acuerdos por la mayora establecida en sus estatutos. As lo establece el reglamento. Si nada dicen los estatutos se requiere mayora absoluta de los asistentes, artculo 18 inciso 1 del reglamento. Se debe entender que los qurum establecidos tanto en los estatutos como en los reglamentos se refieren a aquellos socios que tengan voto deliberado, excepcionalmente la disolucin de la corporacin y la reforma de estatutos requiere el voto de 2/3 de los socios con derecho a voto, artculo 18 inciso 2. 2.- El directorio: Es el rgano administrativo de la corporacin, su funcin es realizar todos los actos administrativos y representar a la persona jurdica frente a terceros. Los administradores tienen la gestin y pueden realizar todos los actos directos o indirectos orientados a la consecucin de los fines de la corporacin. El directorio es elegido por la asamblea de socios. Toda corporacin tiene un directorio y dentro de los miembros que componen el directorio se elige a un presidente, quien tiene la representacin judicial y extrajudicial de la corporacin. En consecuencia esta norma seala que los rganos de una persona jurdica slo obligan a sta en la medida que acten dentro del marco de sus atribuciones. Extincin de las corporaciones: Las corporaciones se extinguen por las siguientes causas: - Por acuerdo de voluntad adoptado por los dos tercios de los socios con derecho a voto en asamblea extraordinaria, para que produzca efectos este acuerdo de voluntades requiere la autorizacin del Presidente de la Repblica, as lo dispone el artculo 559 inc 1 y artculo 26 de su reglamento. - Se puede disolver por ley o por disposicin de la autoridad, aun en contra de la voluntad de la corporacin si llegasen a comprometer la seguridad o intereses del Estado o no corresponden al
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objeto de su constitucin. En estos casos el Presidente de la Repblica dicta un decreto de cancelacin de personalidad jurdica, artculo 559 inciso 2. - La corporacin puede extinguirse si desaparece su elemento esencial, es decir, si faltan sus asociados, si faltan todos sus miembros o queda reducido a un nmero tan pequeo que no pueda cumplirse el objetivo para el que fue constituido. En primer lugar se debe integrar con nuevos miembros en la forma establecida en sus estatutos, si los estatutos no han previsto esta circunstancia la autoridad dispondr la forma en que se deber efectuar la renovacin de los miembros. Si esta facultad no se ejerce la corporacin desaparece por falta de asociados, artculo 560. Qu pasa con los bienes de la corporacin? Artculo 561 disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos, y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin. Tocar al Presidente de la Repblica sealarlos Las fundaciones: El CC en su Ttulo 33 del Libro I no define lo que es una fundacin, sino que la caracteriza como persona jurdica de derecho privado sin fines de lucro. Sin embargo de las distintas reglas contenidas en el CC podemos elaborar un concepto de fundacin. Concepto: La fundacin es una persona jurdica con la destinacin de un patrimonio, de un conjunto de bienes al cumplimiento de un fin de carcter general, permanente no lucrativo y querido por el fundador. Las fundaciones encuentran su origen en las llamadas causas pas, que eran instituciones de beneficencia pblica o privada que comenzaron a operar a fines del imperio romano bajo la influencia del cristianismo, por ejemplo los asilos de ancianos, hospitales, etc. En estas causas pas no se plantea el problema de una personalidad jurdica, lo usual en esa poca era que quien quera destinar bienes a este tipo lo hiciera in mortis causa dejando un patrimonio a una persona o institucin bajo asignacin de destinarlos a un fin determinado, el testador por lo tanto sujetaba su disposicin testamentaria a un modo. Este tipo de obras o causas pas comenzaron a decaer y solo en los tiempos modernos se han reconocido las fundaciones. Las fundaciones permiten la realizacin de fines filantrpicos, lo que se ve apoyado por el trato tributario favorable a las atribuciones patrimoniales gratuitas destinadas a fines benficos. En el Derecho anglosajn las fundaciones escapan a la idea de fines puramente filantrpicos, ya que para ellos lo que caracteriza a la fundacin mas que sus fines es el hecho de separar patrimonios y crear respecto de ste una administracin independiente de la propiedad de los bienes. Elementos de la fundacin: - La dotacin. - Un fin de carcter no lucrativo - Una organizacin. * La dotacin: No basta que el fundador determine unilateralmente la realizacin de un fin, adems de ello el fundador debe adscribir un bien o conjunto de bienes a ese fin. * Un fin de carcter no lucrativo: Dentro de los fines no lucrativos los de carcter benfico son solo una especie de ellos, as podr tener fines de ayuda, premios de beca, cualquier fin que no sea lucrativo.

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* Una organizacin: Para poder llegar al fin para el cual se ha adscrito un bien o conjunto de bienes se debe establecer una organizacin, es decir, se debe fijar como se van a administar los bienes, quienes se van a encargar de la administracin, de la representacin y de la direccin de la fundacin. Constitucin de las fundaciones: Las normas dadas para la constitucin de las corporaciones se aplican tambin a las fundaciones, art 563 y 30 del reglamento de concesin de personalidad jurdica. En particular las fundaciones se constituyen por la voluntad del fundador y requieren tambin autorizacin del Presidente de la Repblica, quien aprueba su existencia y le concede personalidad jurdica. La fundacin se rige por los estatutos que le haya dado su fundador, si este nada hubiere dicho o los estatutos fueren incompletos sern suplidos por el Presidente de la Repblica. Etapas de la constitucin: - Acto fundacional: Debe existir voluntad de una o varias personas mediante un acto jurdico unilateral de crear la fundacin, el acto fundacional se puede realizar a) Por medio de una asignacin testamentaria artculo 963 CC. b) Mediante una asignacin modal: Tipo de asignacin testamentaria por medio de la cual se asigna algo a una persona para que la tenga por suyo con el objeto de aplicarlo a un fin especial, el cual puede consistir en la creacin de una fundacin artculo 1089 CC. - Se puede realizar por acto entre vivos mediante una declaracin unilateral de voluntad del fundador, en este caso el acto fundacional deber constar en instrumento privado reducido a escritura pblica cuya copia autorizada deber acompaar a la solicitud de concesin de personalidad jurdica. Los estatutos de toda fundacin deben contener las indicaciones sealadas en el artculo 31 del reglamento. Concesin de personalidad jurdica: Deben solicitarla al Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia y se aplica igual procedimiento que el de las corporaciones. De igual forma la modificacin de los estatutos de la fundacin deben ser autorizados por el Presidente de la Repblica quien puede pedir la completacin de los estatutos de las fundaciones creadas por acto testamentario. La voluntad de la fundacin: El fundador en el acto constitutivo deber sealar la voluntad de la fundacin y la forma de administracin de la misma, de esta forma los estatutos de la fundacin deben sealar como se integrar el rgano de administracin correspondiente al directorio y dentro de sus miembros se deber elegir a su presidente, quien representa judicial y extrajudicialmente a la fundacin. Causa de extincin de las fundaciones: - Las mismas causas de extincin que las corporaciones, adems de;

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- La destruccin de los bienes destinados a su mantencin, artculo 564. Esta causa se explica en razn de la naturaleza patrimonial de la fundacin, si los bienes desaparecen se extingue su fundamento, ya que se agotan los bienes para realizar su fin. Una vez extinguidas las corporaciones y fundaciones los bienes que conforman su patrimonio segn el art 561 se transfieren: - A las personas y en la forma sealada en los estatutos y el Estado no puede intervenir. - Si los estatutos nada han dicho los bienes pasan a formar parte del patrimonio del Estado, el cual debe emplearlos como determine el Presidente de la Repblica para fines similares a los que tena la persona jurdica disuelta. Atributos de las personas jurdicas: El patrimonio Sirve para que las personas jurdicas puedan cumplir sus fines. La persona jurdica soporta deudas y responsabilidades, y slo excepcionalmente se ve comprometido el patrimonio de los socios para el pago de sus obligaciones. Debemos mencionar que en las sociedades colectivas no existe una clara separacin entre el patrimonio social y el patrimonio de los socios, de modo tal que los socios responden con su patrimonio de las deudas sociales. Respecto de las sociedades colectivas la personalidad jurdica sera incompleta por esta confusin de patrimonios. La persona jurdica tambin es titular de estos atributos salvo del estado civil. Dentro de los atributos se ha sealado que uno de los ms importantes para la persona jurdica es el patrimonio y es por ello que en el derecho moderno se ha fundado la nocin de personas jurdicas o morales en torno al patrimonio, de modo que solo aparecen los otros atributos de la personalidad en cuanto tengan un significado econmico. En cuanto al patrimonio de las personas jurdicas podemos decir que es autnomo y distinto de los patrimonios personales de los miembros que la componen, este principio logra su mxima expresin en las sociedades annimas, en las cuales los patrimonios de los socios se distinguen claramente de los patrimonios sociales y adems porque el patrimonio de los socios es irrelevante en la sociedad annimas. La consecuencia prctica de este principio es tal vez la regla ms importante dentro del estatuto de las personas jurdicas y consiste en que solo los bienes de las personas jurdicas se afectan al pago de las deudas sociales, de modo que los acreedores de la persona jurdica no pueden hacer valer sus crditos en el patrimonio personal de los miembros que la componen. De la misma forma los acreedores personales de los miembros de la persona jurdica tampoco pueden hacer efectivo sus crditos en el patrimonio de la primera. En relacin a las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro o sea corporaciones y fundaciones, este principio se encuentra consagrado en el artculo 549 inciso 1 CC. Se desprenden de estos dos principios: 1 Lo que pertenece a la corporacin no pertenece en todo ni en parte a ninguno de los individuos que lo componen. 2 Las deudas de la corporacin no dan derecho para demandar a parte o a ninguno de los individuos que componen la persona jurdica. Capacidad de la persona jurdica:

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Nuestro CC les reconoce capacidad de goce, o sea la persona jurdica actuar de un modo jurdicamente eficaz a travs de sus rganos o representantes, lo que queda de manifiesto en el artculo 545 CC que define a las personas jurdicas. La persona jurdica tiene la capacidad de adquirir derechos y obligaciones. En el campo patrimonial ste es el objetivo principal por el cual se concede la personalidad jurdica, sin embargo la capacidad de goce que se les reconoce es limitada por su propia naturaleza. La capacidad de goce excluye la aptitud para poseer derechos exclusivos de las personas naturales como son los derechos de familia. Dentro de los derechos patrimoniales hay algunos respecto de los cuales la persona jurdica tampoco puede llegar a ser titular, como son aquellos que tienen una titularidad personalsima, por ejemplo los derechos personalsimos, el derecho de alimento y el derecho de uso y habitacin. La capacidad se encuentra sujeta al principio de especialidad, conforme a este principio la persona jurdica solo tiene capacidad de adquirir derechos y obligaciones en la medida necesaria para la consecucin de su objeto. De esta forma todos los actos realizados por la persona jurdica para alcanzar su objeto o fin seran vlidos y todos los actos realizados fuera del objeto o el fin seran ineficaces. Este tema en la doctrina y jurisprudencia comparada ha sido discutida por varios sectores que sostienen que el fin de la persona jurdica no constituye un lmites a su capacidad y en consecuencia poseen plena capacidad jurdica y los actos que realicen an cuando se extralimiten de su fin son vlidos, sin perjuicio de la responsabilidad de sus rganos administrativos. En nuestro pas se ha sostenido que el objeto limita la capacidad de goce de las persona jurdicas, as lo ha sealado la Superintendencia de Valores y Seguros en relacin a las sociedades annimas, la ley 18.046 sobre sociedades annimas en su artculo 10 seala que el directorio est investido de amplias facultades de administracin para el cumplimento del objetivo social. El principio de especialidad se aplica a todas las personas jurdicas, los rganos solo pueden actuar vlidamente cuando el caso respetivo se relaciona directa o indirectamente con el objetivo social. En lo que concierne a la capacidad de ejercicio las personas jurdicas requieren de la existencia de rganos que creen, emitan o ejecuten su voluntad: - En las sociedades annimas: junta de accionistas. - En las corporaciones: asamblea de socios. - Sociedades annimas, corporaciones y fundaciones: el directorio. - Sociedades colectivas y de responsabilidad limitada: a los administradores. De esta forma corresponde la labor creadora y ejecutora de la voluntad de las personas jurdicas a las personas naturales. La voluntad de todos ellos debe considerarse como la voluntad de la persona jurdica, en este sentido es que los actos de los rganos de la persona jurdica la obligan, por lo cual deben hacerse responsables de ellos. En las personas jurdicas encontramos dos tipos de rganos. - rgano de deliberacin: Que son los rganos de decisin de las materias ms importantes que conciernen a la persona jurdica y corresponde a la junta de accionistas en las sociedades annimas y a la asamblea de socios en las corporaciones. - rganos de administracin: Deben ejecutar las decisiones adoptadas por el rgano deliberativo.

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- Directorio: En las fundaciones, corporaciones y en las sociedades annimas y en particular el presidente de cada una de ellas. Los rganos de administracin actan en nombre de la persona jurdica para representarla judicial y extrajudicialmente, para intentar acciones judiciales y celebrar contratos. Estos rganos administrativos estn autorizados para actuar con amplias facultades dentro del objeto, giro ordinario o fin de las personas jurdicas. Pero las decisiones de mayor importancia como la disolucin de la persona jurdica esta reservada para los rganos deliberatorios. Los rganos, particularmente el de administracin, pueden conferir mandato u otorgar poder a otras personas para que lo representen. En este caso el representante obliga a la persona jurdica solo en tanto acta dentro de las atribuciones que le han sido conferidos, el rgano por el contrario expresa por s mismo la voluntad de la persona jurdica y si acta fuera de sus atribuciones genera responsabilidades. El nombre y domicilio: Ambos se encuentran establecidos en los estatutos de ella. Respecto del nombre en principio se puede usar cualquier nombre. Si se trata de personas jurdicas con fines de lucro (sociedades) deber indicarse dentro del nombre que sociedad es, si es una colectiva sea sta civil o comercial tendr que ser el nombre de uno o ms socios y la palabra compaa. Si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada su nombre puede ser el de uno o ms socios o ser indicativo del objeto social (es ms amplio que la anterior) seguido de la palabra limitada. Finalmente si es una sociedad annima el nombre de sta corresponde al nombre de uno o ms accionistas o debe hacer referencia al objeto social acompaado de las siglas S.A. En cuanto a las corporaciones y fundaciones, normalmente los nombres hacen referencia a su objeto, por ejemplo COANIQUEN. Sin perjuicio de ello tambin pueden tener como nombre el de una persona natural. Para poder utilizar el nombre de una personas: 1.- Debe la persona o sus herederos dar su consentimiento, por medio de instrumento privado autorizado ante notario. En caso de haber trascurrido ms de 20 aos (de la muerte de la persona cuyo nombre se trata), no se requerir el consentimiento de sus herederos. El nombre de estas personas jurdicas sin fines de lucro no puede ser igual al de otra que tenga domicilio en la misma provincia. Las limitaciones no se aplican a Bomberos, Rotarios, Club de Leones. En cuanto al domicilio por regla general corresponde al lugar de su cede efectiva, es decir, el lugar donde funcionan sus rganos. En caso que el domicilio efectivo no coincida con el estatutario, la mayor parte de la doctrina considera que el domicilio estatutario debe primar igual como debe primar el domicilio convencional. Este tema tiene especial relevancia en relacin a las personas jurdicas que desarrollen una actividad transnacional, en cuanto a la forma de determinar el domicilio poltico. Por regla general se seala que estas personas jurdicas trasnacionales tienen su domicilio en el lugar donde fueron constituidas. Nacionalidad de las personas jurdicas: Lo que se discute es si la nacionalidad de las personas jurdicas es la del lugar donde tienen su cede efectiva, donde funciona sus rganos especiales o la del lugar donde ha sido constituida. La mayor parte de la doctrina seala que la nacionalidad es aquella del lugar donde ha sido constituida.

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Un tercer criterio que surgi a raz de las guerras mundiales seala que la nacionalidad de la persona jurdica se va a determinar por la nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones. La Corte Internacional de Justicia en 1970 descart este ltimo criterio y seal que es vlido para determinar la nacionalidad de las personas jurdicas los criterios de su cede efectiva y los de la autorizacin o el lugar de su constitucin. Nuestro ordenamiento jurdico acepta la posibilidad que las personas jurdicas que funcionan en Chile tengan una nacionalidad extranjera. Lo que determina la nacionalidad de ellas es el lugar de su constitucin. El honor de las personas jurdicas: En la doctrina del Derecho moderno se les reconoce a las personas jurdicas un derecho al honor, el cual es distinto al derecho que asiste a cada uno de sus miembros. En virtud de este reconocimiento, las personas jurdicas estn facultadas para perseguir judicialmente a sus difamadores (personas que atenten contra su derecho al honor, se trata de dar un tratamiento similar al de las personas naturales). Resulta fundamental para determinar si es posible o no que una persona jurdica pueda ser titular del derecho al honor precisar el concepto que se tenga de ste. Si buscamos el honor en la vida interior del hombre resulta evidente que la persona jurdica carece de l. Pero si vemos en el honor un valor que corresponde a la forma o consideracin de la persona en sociedad como un grado mnimo de responsabilidad para vivir en ella (sociedad), parece indiscutible que las personas jurdicas gozan de honor y en consecuencia pueden ser ofendidos. Esta ltima concepcin seala que las personas jurdicas tienen acciones para defender su derecho al honor. La responsabilidad en las personas jurdicas: Se distingue la responsabilidad administrativa de la responsabilidad civil (contractual y extracontractual). - Responsabilidad penal y administrativa de la persona jurdica. En cuanto a la posibilidad que las personas jurdicas sean responsables penalmente es una cuestin que ha sido bastante debatida. * Quienes siguen la teora de la ficcin: sealan que si la persona jurdica es una ficcin sin sustrato real sera imposible que esta fuera responsable penalmente, ello porque la responsabilidad penal se basa en la voluntad de una persona para realizar actos razonados. Sealan que la persona jurdica carece de voluntad propia, por otro lado sealan que las penas slo son aplicables a las personas naturales. * Quienes afirman que la persona jurdica es una realidad: sealan que las personas jurdicas si tienen responsabilidad penal pero restringida a cosas excepcionales y a penas determinadas. * Nuestra legislacin ha solucionado este problema en el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal. La responsabilidad penal slo se puede hacer efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden las personas naturales que hayan intervenido en el acto punible. Sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la persona jurdica en cuyo nombre se haya actuado. - En cuanto a las sanciones a la responsabilidad administrativa, diferentes leyes establecen sanciones de multas e incluso sanciones de disolucin respecto de las personas jurdicas que cometan alguna falta administrativa, ello sin perjuicio de la responsabilidad penal de quienes hayan actuado en su nombre o a su responsabilidad civil. Si responden de la responsabilidad administrativa las personas jurdicas.

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- Responsabilidad civil: a) Contractual: Las personas jurdicas responden de todas las obligaciones contradas en su nombre por sus rganos y representantes. Esta responsabilidad es lo que proviene de los contratos, el mismo artculo 545 seala que la persona jurdica es capaz de contraer obligaciones civiles y de ser representado judicial y extrajudicialmente. El artculo 552 seala que los actos realizados por el representante de la corporacin se miran como actos de sta, en cuanto no excedan los lmites dados en su mandato o poder. Normas anlogas rigen a las sociedades. b) Extracontractual: Emana de la comisin de hechos ilcitos dudosos o culposos y que causen daos a terceros y consiste esta responsabilidad en la obligacin de indemnizar el dao causado. Esta materia esta regulada en los artculos 2314 y siguientes del CC. Dichos artculos no excluyen a la persona jurdica como autora de delitos y cuasi delitos civiles, por lo tanto, son responsables de los hechos ilcitos que se cometan en su nombre. Se seala en el artculo 545 que las personas jurdicas pueden contraer obligaciones de carcter civil, no distingue la naturaleza de estas obligaciones civiles y al no distinguir podr contraer obligaciones civiles contractuales y extracontractuales. Las personas jurdicas actan en la vida real por medio de personas naturales que forman parte de las personas jurdicas y que en el desarrollo de sus actividades pueden causar daos e incurrir en responsabilidad civil, si quien realiza el acto es una persona que acta como rgano de administracin de la persona jurdica, la persona jurdica ser responsable de dichos actos. Se basa esta consideracin en que se entiende que el acto corresponde a la voluntad de la persona jurdica. Lo dicho es aplicable al Estado como persona jurdica de derecho pblico.

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CAPTULO V LOS OBJETOS DE DERECHO Conceptos: a) Cosa: - En un sentido amplio: todo aquello que est fuera del hombre: - En un sentido restringido: todo lo que tiene un lugar en el espacio y puede ser percibido por los sentidos, excepto el hombre. Se critica esta definicin porque deja fuera a otras realidades metafsicas, como derechos personales, derechos de la personalidad, los derechos intelectuales, entre otros. La cosa o las cosas son el gnero y dentro de este genero estn los bienes. b) Bien: Toda cosa que presta una utilidad al hombre y que es posible de apropiacin. Se entiende que el trmino utilidad es la aptitud de una cosa para satisfacer las necesidades de un individuo. Puede satisfacer cualquier necesidad del individuo sea esta econmica o no. El CC es indiferente a esta teora y utiliza en forma indistinta cosa y bien. El artculo 565 CC entre otras disposiciones nos demuestra que bien se usa como sinnimo de cosa en el ordenamiento chileno. Una cosa debe ser individualizada ya sea por cantidad, categora, calidad, situacin o funcin. Que una cosa sea individualizable no significa que exista al momento de nacer una relacin jurdica, ya que esta puede tener por objeto una cosa que no existe pero que se espera que exista. As lo disponen los artculos 1813 y 1113. En nuestro ordenamiento jurdico tambin puede ser objeto de derecho las prestaciones, aquellas conductas que consisten en hacer o no hacer algo, lo cual tiene que ser especificada. Clasificaciones: 1.- Segn si las cosas pueden percibirse o no por nuestros sentidos, se clasifican en corporales o materiales e incorporales o inmateriales: a) Cosas corporales. b) Cosas incorporales. Tiene importancia en lo relativo a los modos de adquirir, hay modos de adquirir que solo operan respecto de cosas corporales, como por ejemplo la accesin, la ocupacin y la prescripcin. Tambin es importante en relacin a la accin reivindicatoria que solo procede respecto de materias o cosas corporales. El artculo 565 CC nos dice que cosas son corporales y que cosas son incorporales. En este sentido el CC sigue el criterio utilizado en el derecho romano que distingue entre cosas y derechos. Aceptando que los derechos podan ser cosas salvo el derecho real de dominio, ya que respecto de l los juristas romanos confundan el derecho con la cosa material sobre la cual recae, el derecho se corporificaba en ella y se materializaba. De ah que se usara y se sigue usando un lenguaje elptico para expresar la propiedad que se tiene sobre una cosa, pues nadie dice el derecho de propiedad que se tiene sobre tal cosa, sino simplemente mi cosa, subentendindose que la cosa es de
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propiedad del que habla. Los romanos pensando en el patrimonio, colocaban a un lado las cosas que les pertenecan en propiedad, considerndolas en s mismas, como entes materiales, corporales, y al otro ponan los dems derechos, considerndolos como cosas incorporales (por ejemplo usufructo, servidumbre, etc.). En nuestro CC perdura la clasificacin tradicional y habr que aceptarla como una construccin de la ley positiva. Ha de advertirse, que el legislador patrio no excluye de las cosas incorporales el derecho de dominio o propiedad. Porque despus de expresar que son cosas incorporales las que consisten en meros derechos (565), agrega luego que las cosas incorporales son derechos reales o personales (576), y entre los derechos reales cita el dominio (577). En consecuencia nuestro CC incorpora dentro de las cosas incorporales al derecho real de dominio. No obstante los artculos ledos, la doctrina seala que en esta materia el CC habra excluido al derecho real de dominio de las cosas incorporales porque existe en nuestra legislacin una especie de confusin entre el derecho real y la cosa sobre la cual recae. Esto porque indudablemente si los derechos quieren mirarse como bienes stos son incorporales; el reproche de la clasificacin que, de una parte, coloca como objeto de los derechos a las cosas, y de otra a los derechos mismos. Por eso la concepcin moderna integra en la categora de las cosas incorporales a las entidades que siendo objeto de los derechos, son perceptibles slo por el intelecto y que, adems de tener un valor moral como proyeccin de la personalidad, tienen uno econmico. Se trata de creaciones del espritu, de producciones del talento o del ingenio que son objeto de los llamados por la doctrina francesa derechos intelectuales. El nombre se explica, porque son derechos que se reconocen al intelecto. Entre esas cosas incorporales estn las obras artsticas, cientficas y literarias, los inventos industriales, los modelos de esta misma especie, los modelos ornamentales, el nombre comercial de una empresa, el nombre de un establecimiento de comercio, las marcas comerciales o de fbrica. Todos los profesores levantan la voz para advertir que no se debe confundir la creacin. No obstante lo dicho por la doctrina la Constitucin Poltica en su artculo 19 N 24 protege al derecho de propiedad en todos sus especies sobre toda clase de cosas, sean stas corporales e incorporales. 2.- Las cosas corporales son muebles o inmuebles, segn que ellas puedan o no transportarse de un lugar a otro: El artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. El artculo 567 nos dice que son cosas corporales muebles. El artculo 568 nos seala cuales son las cosas corporales inmuebles. * Cosas muebles: Son las que pueden transportarse de un lugar a otro, ya sea movindose ellas mismas como los animales ya sea que se muevan por una fuerza externa. * Cosa inmueble: Las que no pueden transportarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia o sin detrimento para ella, como las tierras, minas y las que adhieren permanentemente a ellos como los edificios, los rboles. La nocin de cosa corporal inmueble est ligada a la fijeza. El concepto de cosa inmueble evoca la idea de una cosa que no es posible de transportarse o trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza. El concepto de cosa mueble abarca la idea de una cosa que se puede trasladar de un lugar a otro sin ningn riesgo para su subsistencia. Las cosas corporales muebles, pueden serlo: - Por naturaleza. - Por anticipacin.

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1.- Muebles por naturaleza: Son las cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su subsistencia o sin detrimento para ella. A su vez pueden ser. - Semovientes: Pueden trasladarse de un lugar a otro por ellos mismos. - Inanimadas: Se mueven por una fuerza externa. 2.- Muebles por anticipacin: Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por destinacin o por adhesin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a favor de una persona distinta de su dueo, se reputan muebles an antes de su separacin con el inmueble que forma parte, o al cual adhieren o al que estn permanentemente destinadas para su uso, cultivo o beneficio. Los bienes inmuebles pueden ser: - Por naturaleza. - Por adherencia. - Por destinacin. 1.- Inmuebles por naturaleza: Son las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia o sin detrimento para ella. 2.- Inmuebles por adherencia: Son aquellas cosas que siendo bienes muebles por naturaleza se reputan sin embargo inmuebles por la ley. Ello por una ficcin legal en cuanto estos bienes muebles adhieren permanentemente al bien inmueble. Cuando tratamos los inmuebles por adherencia lo que el CC tiene en cuenta es en que medida el bien mueble permanece adherido, unido o incorporado al bien inmueble. Por lo tanto toma en cuenta un carcter de permanencia. Si cesa esta unin el bien adquiere nuevamente su carcter de bien mueble, sin perjuicio de que se pueda constituir derechos a favor de un tercero. 3.- Inmueble por destinacin: Aquellas cosas de carcter mueble que la ley reputa inmueble por una ficcin, como consecuencia de estar destinado permanentemente al uso, cultivo y beneficio de un bien inmueble; por ejemplo las losas de un pavimento. Requisitos de los inmuebles por destinacin: 1.- La cosa debe colocarse en un bien inmueble, ya que la naturaleza de ste se comunica al bien mueble. 2.- La cosa debe colocarse en inters del bien inmueble mismo, esto es, para su uso cultivo o beneficio. A pesar de que el inciso 1 del artculo 570 emplea la conjuncin copulativa y, lgicamente debe entenderse que, para dar a las cosas muebles la calidad de inmueble por destinacin, basta que estn destinadas a una cualquiera de las finalidades sealadas, y no es necesario que sirva para todos ellas en forma copulativa. 3.- La destinacin de la cosa debe ser de carcter permanente, es decir debe existir cierta estabilidad y fijeza, no se requiere la perpetuidad La diferencia entre cosas inmuebles por destinacin y las cosas inmuebles por adherencia esta dada en que las cosas muebles por adherencia pierden su individualidad, se confunden con la cosa inmueble, mientras que las inmuebles por destinacin mantienen su individualidad. Importancia de la clasificacin entre cosas muebles e inmuebles: 1.- En cuanto a la enajenacin, la ley establece requisitos ms estrictos cuando el objeto de la enajenacin son bienes races que cuando son muebles.
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2.- La venta y enajenacin de los bienes inmuebles exige solemnidades y requisitos que el legislador no impone tratndose de bienes muebles, as por ejemplo la compraventa de bienes muebles es consensual y la compraventa de bienes races es solemne o sea debe otorgarse por una escritura pblica. 3.- En cuanto a la prescripcin adquisitiva ordinaria, el plazo es de dos aos en los bienes muebles y en los bienes inmuebles es de cinco aos. 4.- En materia penal, quien se ve privado de su derecho de dominio sobre cosas muebles, lo es por la existencia de un delito de hurto o robo. Si se trata de una cosa inmueble estamos en presencia del delito de usurpacin 5.- En materia procesal, se va a diferenciar para fijar la competencia de los tribunales. Si se trata de una accin mueble o de una accin inmueble. - Si es una accin inmueble el juez competente es el del lugar donde se encuentra el inmueble. - Si es una accin mueble ser el del lugar donde debe cumplirse la obligacin, art 580. Esta clasificacin tambin se aplica a los derechos o cosas incorporales que se clasifican de muebles o inmuebles, atendiendo a la naturaleza del objeto sobre la que recae el derecho o la cosa que se deba. Si el objeto del derecho es una cosa inmueble, el derecho ser inmueble. Si se trata de un derecho personal de prestacin debida puede ser de dar hacer o no hacer, debemos distinguir: - Dar: Debemos atender a la naturaleza de la cosa que sirve de objeto. - Hacer o no hacer: La ley en su artculo 581 seala que los hechos se reputan siempre muebles. 6.- Los inmuebles son susceptibles de hipoteca; los muebles slo pueden garantizarse con prenda. Sin embargo, por excepcin, los buques y aeronaves, que son por su naturaleza misma cosas muebles, pueden hipotecarse. 7.- Slo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles. 3.- Cosas especficas y cosas genricas. a) Cosa especfica o cuerpo cierto: Es la determinada por caracteres propios que la diferencian de otra clase de bienes de su mismo gnero o especie. b) Cosa genrica: Es la determinada slo por sus caracteres comunes a todos los individuos de su gnero o especie a la que pertenecen Esta clasificacin no aparece en el CC pero si la utiliza en distintas materias, por ejemplo en la sucesin por causa de muerte se seala que una persona puede suceder a otra ya sea a ttulo universal o a titulo singular; a ttulo singular se sucede a una persona en uno o ms especies o cuerpos ciertos. El CC tambin hace referencia a esta clasificacin en materia de obligaciones, ya que si lo que debe es una especie o cuerpo cierto el acreedor debe recibirla en el estado en que se encuentre. Esta clasificacin tiene especial importancia en materia de identidad, conservacin y prdida de la cosa, por ejemplo artculos 1548-1549-1510. 4.- Cosas consumibles y cosas inconsumibles:

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Objetivamente son cosas consumibles aquellas cosas de las cuales no puede hacerse un uso adecuado a su naturaleza, sin que se destruyan con el primer uso de ellas. Esta destruccin puede ser. - Natural o material: Se produce por el desaparecimiento fsico de la cosa o por la alteracin de su sustancia, por ejemplo una manzana. - Civil o jurdica: Corresponde a la enajenacin de la cosa, es decir cuando se realiza un acto de disposicin de la cosa, por ejemplo el dinero. Planiol seala que cosa consumible es aquella que no puede usarse conforme a su naturaleza sino que destruyndola, alterndola o trasfirindola. Objetivamente las cosas inconsumibles son las que en razn de su carcter no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso que se haga de ellas, por ejemplo un libro. Subjetivamente cosa consumible, son las cosas que consideradas desde el punto de vista de su valor pecuniario su primer uso importa enajenacin en razn del destino a que se encuentran afectados, por ejemplo para el dueo de una librera cada vez que vende el libro transforma a la cosa en consumible. Subjetivamente cosa inconsumible son aquellas que a pesar de ser objetivamente consumibles estn destinadas a cualquier uso que no sea el de consumisin, por ejemplo una botella de vino para exposicin. Dentro de las cosas consumibles encontramos las: - Deteriorables: Que son una especie de cosa inconsumible, ya que no se destruye por el primer uso que se haga de ella sino que se destruyen en forma graduada por el uso ms o menos repetido que se haga de ella, por ejemplo un jabn. - Corruptibles: Aquellas cosas que deben consumirse en un corto lapso de tiempo y ello porque de lo contrario y en razn a su misma naturaleza se corrompen tornndose intiles para el consumo o bien pierden las propiedades que justifican su consumo, por ejemplo un yogurt. Frente a las cosas corruptibles el legislador facilita su enajenacin, artculo 488 5.- Cosas fungibles y cosas no fungibles La palabra fungible viene del latn Fungor, que significa consumir, pero tambin tiene otro significado que corresponde a la idea de ocuparse de algo, desempear un cargo o funcin, en este ltimo caso denota la idea de sustituir una cosa por otra por desempear las mismas funciones en razn de la equivalencia. La palabra fungibilidad se reserva para esta segunda acepcin no para consumible. Planiol seala que la fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas en cuya virtud una de estas cosas puede cumplir la funcin liberatoria a favor de la otra. Es importante porque hay contratos que solo pueden recaer sobre cosas fungibles y no fungibles. Son cosas fungibles objetivamente aquellas que de acuerdo a sus propiedades y por su idntico poder liberatorio pueden ser reemplazadas por una equivalente en el cumplimiento de una obligacin. Son cosas no fungibles aquellas que por sus propiedades y por carecer del mismo poder liberatorio no pueden ser reemplazadas unas por otras en el cumplimiento de una obligacin. Esta clasificacin se aplica tanto a los bienes o a las cosas como a los hechos.
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A su vez podemos tener: - Cosas fungibles y genricas: La cosa genrica atiende a la individualizacin o especificacin de una cosa dentro de su mismo gnero o especie. La fungibilidad atiende al poder liberatorio de una cosa en relacin con otra cosa. - Cosa consumible y no fungible: Por ejemplo una torta hecha por mi mam. - Cosa fungible y no consumible: Una silla cualquiera. En el proyecto de 1953 se igualaron las cosas fungibles con las consumibles sealando que la cosa fungible es aquella que se consume inmediatamente por su uso. En el proyecto indito se cambio la redaccin del artculo 575. Lo que sucede es que el CC incurre en el error de considerar a las cosas consumibles como una especie de cosa fungible, de esta forma las cosas consumibles seran siempre cosas fungibles, pero si se analizan distintas disposiciones del Cdigo civil aparece que el legislador tiene un concepto claro de fungibilidad o consumibilidad sea civil o natural. Respecto de la fungibilidad encontramos los artculos 764 y 1656 y en relacin a la consumibilidad el artculo 575 CC. El tema de la fungibilidad y consumibilidad en cuanto se trata de cosas, slo opera respecto de los muebles. La fungibilidad en sentido subjetivo se da respecto de aquellas cosas en que dos o ms de ellas tienen un valor de uso econmico equivalente, sin que intervenga la calificacin que de ellas haga una persona, es decir el valor de afeccin. Cosas no fungibles subjetivamente son aquellas que teniendo poder liberatorio interviene el valor de afeccin de tener ese poder liberatorio. 6.- Cosas apropiables y cosas inapropiables: La clasificacin se realiza en consideracin a si las cosas son susceptibles del derecho de dominio o no. * Cosas apropiables: Son las cosas respecto de las cuales se puede constituir el derecho real de dominio. Derecho de propiedad es el derecho que se tiene sobre una cosa para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contrario a la ley y a derecho ajeno. * Cosas inapropiables: Son aquellas respecto de las cuales no se puede constituir el derecho real de dominio, porque la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres, por ejemplo el mar, ello sin perjuicio que el hombre si se puede apropiar en pequeas cantidades de estas cosas. Las cosas apropiables pueden ser: - Apropiadas: Son las cosas que actualmente tienen un dueo. - Inapropiadas: Son las cosas que actualmente no pertenecen a nadie pero que pueden llegar a tener un dueo si el hombre realiza o ejecuta un hecho de relacin jurdica. Las cosas inapropiadas pueden ser: - Res Nullius: Son las cosas que nunca han tenido dueo, por ejemplo animales salvajes. - Res derelictae: Son las cosas que si bien han tenido un dueo ste a hecho abandono de ellas con la intencin de desprenderse del dominio de las mismas. En nuestro ordenamiento jurdico slo las cosas muebles pueden ser inapropiadas, o sea pueden carecer de dueo, porque respecto de los bienes races el artculo 540 CC dispone que son bienes del Estado todas las tierras que estando dentro de los lmites territoriales carecen de dueo.
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7.- Cosas comerciables y cosas incomerciables: * Cosas comerciables son aquellas que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, sobre ellas puede recaer un derecho real o existir un derecho personal. * Cosas incomerciables son aquellas que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, ya sea en razn de su naturaleza, como las inapropiables, ya sea en razn de su destino como los bienes nacionales de uso pblico. La regla general es que todas las cosas sean comerciables. 8.- Cosas alienables y cosas inalienables: * Cosas alienables son aquellas que pueden transferirse o transmitirse. * Cosas inalienables son las que no se pueden enajenar, transferir ni transmitir, por ejemplo derecho de alimento. Relacin entre cosa inalienable e incomerciable: Toda cosa incomerciable es inalienable pero no toda cosa inalienable es incomerciable. Que toda cosa incomerciable sea inalienable se explica porque las cosas incomerciables no pueden ser objeto de relaciones jurdica privadas, por lo tanto no pueden ser enajenadas. Sin embargo, las cosas que son objeto de relaciones jurdicas privadas son comerciables pero inalienables. El CC acepta esta diferencia entre cosas comerciables e incomerciables y cosas alienables e inalienables, artculo 1464 incisos 1 y 2. 9.- Cosas de derecho divino Son una especie de cosa incomerciable en razn de su destino, dentro de estas se encuentran: - Las cosas sagradas: Son bienes muebles e inmuebles que por medio de la consagracin o bendicin han sido dedicados al culto divino. - Las cosas religiosas: Son las dedicadas a la vida contemplativa, a fines benficos y al reposo de los muertos, cuando todos ellos o algunos de ellos pertenecen a una institucin eclesistica mientras estn destinados a estos fines son incomerciables. 10.- Cosas de comercio o trfico prohibido, por ejemplo drogas * Puede ser absoluto: Cuando no se pueden enajenar bajo ningn respecto o condicin. * Ser relativa: Cuando se pueda enajenar bajo ciertas circunstancias o bajo ciertas condiciones. Esta prohibicin puede proteger intereses generales o particulares y pueden ser permanentes y momentneas. 11.- En cuanto a la naturaleza del dominio: a) Bienes de dominio privado: Son aquellas sobre las cuales cualquier particular puede constituir propiedad u dominio.

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b) Bienes de dominio pblico son aquellas cuyo dominio pertenece a la nacin toda y en consecuencia ningn bien jurdico individual o colectivo puede apropiarse de ellos, tambin se les denomina bienes nacionales. El cuidado o tuicin de estos bienes se ha entregado por ley a diferentes rganos, como por ejemplo a las municipalidades, ministerio de obras pblicas, servicio de bienes nacionales y a las F.F.A.A. Caractersticas de los bienes de dominio pblico: 1.- Su uso pertenece a la nacin toda. 2.- Son bienes incomerciables, se encuentran fuera del comercio humano por su destino. 3.- La autoridad est facultada para conceder sobre ellos permisos o concesiones para que as este pueda destinarlo a un fin especfico que en ltimo trmino va a beneficiar toda la comunidad. Est regulado en los artculos 599 y 602, sin perjuicio de la normativa particular establecida en leyes particulares que pertenecen al Derecho administrativo. Clasificacin de los bienes de dominio pblico: 1.- Bienes de dominio pblico martimo: a) El altamar: Es todo el mar que se extiende ms all del mar territorial. Es una cosa comn a todos los hombres y por lo tanto no es susceptible de dominio por ninguna persona o nacin. Si bien su dominio no pertenece a nadie en particular, su uso y goce pertenece a todos los hombres. b) Mar territorial: Es la superficie martima que baa la costa de un Estado y se extiende a cierta distancia de dicha costa. Segn el CC el mar territorial se extiende por 12 millas desde la lnea de base de la playa de mar. El mar territorial es de dominio nacional. c) Zona contigua: Es la faja martima situada ms all del lmite externo del mar territorial y que se extiende hasta cierto lmite. La zona contigua se extiende 24 millas contadas desde la lnea de base. d) Aguas interiores: Son todas la que estn dentro de las lneas de base del mar territorial. e) Zona econmica exclusiva: Es parte de la superficie martima que va desde la lnea de base hasta 200 millas marinas. El Estado puede explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de esta agua, no es un bien nacional de uso pblico. f) Playa de mar: Es la extensin de tierras que aparecen y desaparecen alternativamente. Es un bien nacional de uso pblico. g) Terreno de playa de mar: Es el terreno anterior a la playa de mar. 2.- Bienes nacionales de dominio terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico que se encuentran en la superficie terrestre del Estado por ejemplo, plazas, puentes, caminos, etc. Se encuentra regulado por la Ley General de Urbanizacin y Construccin y por la Ordenanza de Construccin y Urbanismo. El artculo 592 CC tambin los trata. El dominio pblico fluvial y lacustre, se encuentra regulado en el artculo 595 CC. El Cdigo de Aguas regula todas las aguas que son de dominio pblico. Las aguas martimas tienen una regulacin particular. Dentro de las aguas terrestres estn las subterrneas y superficiales y dentro de estas encontramos las corrientes y las detenidas.
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Nadie tiene dominio sobre las aguas, lo que una persona puede obtener es un derecho real de aprovechamiento de aguas y por medio de ste la persona puede usar y gozar de las mismas. El derecho de aprovechamiento de aguas se constituye por un acto de autoridad y se inscribe en un registro pblico (registro de propiedad). Excepciones, o casos en que el derecho de aprovechamiento no requiere ser autorizado por la ley sino que por el solo ministerio de la misma pertenecen al dueo de las riberas: 1.- Vertientes que nacen, corren u mueren dentro de un mismo terreno. 2.- Las aguas de los lagos, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad. Las dos excepciones se dan siempre y cuando no existe derecho de aprovechamiento de esta agua por terceros 3.- Dominio pblico areo: La ley de navegacin area seala que el Estado ejerce plena soberana sobre el espacio atmosfrico que est sobre su territorio y sobre las aguas sometidas a su jurisdiccin. 4.- Dominio pblico minero: La Constitucin establece que el Estado tiene dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Sin perjuicio de la titularidad del derecho de propiedad del dueo del predio superficial en cuyo subsuelo se encuentra la mina. Los particulares pueden obtener un derecho real de explotacin respecto de sustancias concesibles, ya que no todos las sustancias mineras son concesibles. Sobre la pertenencia minera se tiene un derecho real de dominio. c) Bienes fiscales: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda pero cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, sino que se reserva para el Estado. El Estado en cuanto es una persona jurdica de Derecho pblico puede ser titular de un patrimonio. Los bienes fiscales comprenden: - Patrimonio fiscal. - Patrimonio municipal. - Patrimonio de servicios pblicos. - Patrimonio de F.F.A.A.

Se seala que son bienes fiscales entre otros los muebles e inmuebles afectados al funcionamiento de los servicio pblicos, los impuestos y contribuciones que percibe el Estado, las herencias yacentes, las tierras que situadas dentro de los lmites territoriales carezcan de otro dueo. 12.- Cosas divisibles y cosas indivisibles: * Divisibilidad material: Las cosas que sin su destruccin pueden fraccionarse en partes homogneas entre s con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerando el conjunto de aquellas en relacin con el valor de ste, por ejemplo pan. * Divisibilidad intelectual: Son las cosas que pueden dividirse en partes ideales o imaginarias aunque no se puedan dividir materialmente. La regla general es que las cosas corporales e incorporales sean divisibles. Se seala como excepcin en cuanto cosa incorporal el derecho real de servidumbre. Si bien el CC no establece esta clasificacin como tal, se refiere a ella en materia de obligaciones.
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13.- Cosas presentes y cosas futuras: * Cosas presentes: Son las que tienen una existencia en el momento de constituirse la relacin jurdica. * Cosas futuras: Son las que no tienen una existencia al momento de nacer la relacin jurdica que los toma en cuenta pero que se espera racionalmente que tenga esa existencia con ms o menos probabilidad. Atiende a si la cosa existe al momento de nacer la relacin jurdica. La cosa futura en cuanto a su existencia puede estar sujeta a una condicin o a la suerte. Esta materia es importante en las donaciones a ttulo universal y en la compraventa, artculo 1813. 14.- Cosas principales y cosas accesorias: * Cosas principales: Son aquellas que conforme a su naturaleza existen por s mismas sin necesidad de otra. * Cosas accesorias: Son aquellas que no pueden subsistir por s solas y requieren de la existencia de otras para poder subsistir. Esta clasificacin se aplica tanto a las cosas corporales como incorporales (derecho principal y derecho accesorio). La importancia de esta clasificacin atiende al aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal Criterios para determinar la cosa principal y accesoria: 1.- La existencia de la cosa por s misma, es principal la cosa que puede subsistir por s misma, y accesoria la que depende de otra para subsistir, por ejemplo el derecho real de hipoteca requiere que exista un crdito u obligacin que caucionar. 2.- Finalidad de los objetos, por ejemplo los inmuebles a los cuales se les ha destinado para su uso ltimo o beneficio de un bien mueble, en ese caso el bien principal es el bien raz el que le comunica su naturaleza que es accesoria. 3.- El valor de las cosas, se da por ejemplo en la adjudicacin que es la accesin de muebles a inmuebles, por ejemplo anillo de oro ms diamante. 4.- En atencin al volumen, tambin se produce en la adjudicacin cuando no se puede usar el criterio de mayor valor. Las cosas accesorias son por ejemplo: a) Las partes integrantes: Las que por su natural conexin con una cosa forman con ella un todo, de modo de no tener una existencia material separada aunque sean separables, sin que por ello se altere o destruya el mismo todo. Tambin son partes integrantes las que estn unidas a una cosa de manera que sta queda incompleta por su separacin, por ejemplo la televisin. b) Las pertenencias: Son aquellas cosas muebles corporalmente independientes destinadas al uso, cultivo, beneficio u ornato de otra cosa sea mueble o inmueble que por s y en s misma puede considerarse como completa segn la opinin comn. Las pertenencias constituyen cosas por s mismas y por lo tanto son objetos de relaciones jurdicas.

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Las cosas accesorias en sentido estricto son las que sin ser partes ni pertenencias se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa reputada como principal. Segn los usos de comercio y sus caractersticas es que no tienen una unidad de destino econmico con la principal. 15.- Cosas singulares y cosas universales: * Cosas singulares: Son aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, sea simple o compleja o con existencia en la naturaleza; se subclasifica en: - Cosas simples: Son aquellas que poseen una individualidad unitaria, por ejemplo la manzana. - Cosas compuestas: Son aquellas que poseen una individualidad que constituye una unidad o su unidad resulta de un todo coherente que surge con la conjuncin fsica de otras cosas singulares simples. * Cosas universales: son las agrupaciones de cosas singulares sin conjuncin o conexin fsica entre s y que por tener o por considerar que tienen un lazo vinculatorio reciben una denominacin comn. Se dividen en: + Universalidades de hecho: Conjunto de bienes muebles de material idntico o distinto que no obstante permanecer separados y conservar su individualidad propia, forman un solo todo en razn de estar vinculados por el lazo comn de su destinacin econmica. Se caracterizan por: - Pluralidad de cosas autnomas y distintas entre ellas. - Cada cosa tiene su propia individualidad. - Debe existir una destinacin especialmente de orden econmico. - Se encuentra compuesta solamente por elementos activos y no pasivos. Dentro de esta encontramos: - Conexiones: Son aquellas universalidades de hecho que se caracterizan por su composicin homognea, siendo sus elementos de igual condicin o naturaleza, por ejemplo biblioteca. - Explotaciones: Universalidades de hecho compuesto por elementos heterogneos sean corporales o incorporales, por ejemplo lder. - Universalidades de derecho: Son el conjunto de relaciones jurdicas constituidas sobre una masa de bienes, regulados de un modo especial por la ley y que forman desde un punto de vista jurdico una unidad, un todo compuesto por activos y pasivos que para la ley es distinto del contenido. Presupuestos para estar en presencia de una universalidad de derecho. 1 Que sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurdicas. 2 Que dichas relaciones jurdicas se regulen de una forma distinta al comn. 3 Que de la especial regulacin se infiera que la ley lo considera un solo todo. Situacin del cuerpo humano: Cuerpo humano: La discusin se plantea en doctrina en consideracin a si el hombre tiene un derecho de dominio sobre la totalidad de su cuerpo o sobre las partes de l. Este problema ha llevado a la discusin en doctrina de la naturaleza jurdica del propio cuerpo y la licitud de realizar acto de disposicin respecto del mismo o de alguna de sus partes.

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La doctrina ms antigua seala que existe una especie de derecho de dominio sobre el cuerpo propio o sus partes, estamos en presencia de un derecho patrimonial y por lo tanto se podr disponer de l. Los tratados contemporneos indican que estamos en presencia de un derecho no patrimonial de disposicin, al que se puede ejercer dentro de los lmites de disposicin sealados por la ley. Otro grupo doctrinario que es el mayoritario seala que no puede hablarse de una disposicin del cuerpo propio o de sus partes ya que se considera que no es legtimo que el hombre disponga de su integridad corporal o de su vida an cuando fuera legtima. La mayora de las legislaciones coincide en que el hombre no puede disponer de su cuerpo en forma total, es por ello que se encuentra tipificado como ilcito penal, la figura del auxilio al suicidio. Las partes del cuerpo: La mayora de la doctrina seala que tampoco se podr disponer de las partes del cuerpo de una persona, porque no constituye una cosa jurdicamente hablando y por lo tanto no puede existir sobre ellos un derecho de propiedad. Se seala sin embargo, que cuando la parte del cuerpo se encuentra separada de ste si se podra separar de l, y ser de dominio de la persona a la cual pertenece. El problema consiste en determinar hasta que punto la separacin de una parte del cuerpo atenta o no con la integridad fsica de una persona, para resolverlo habr que revisar las legislaciones de cada pas y los principios que conforman el ordenamiento jurdico y las organizaciones que entregan las buenas costumbres y el ordenamiento pblico. En nuestro pas el primer cuerpo normativo que trat de transplantes de rganos fue el Cdigo Sanitario en su ttulo 9. En 1996 se dict la ley 19.451 que trata sobre transplantes y donacin de rganos, quitando sta regulacin al Cdigo Sanitario. En la ley 19.451 se regula: - De la extraccin de rganos de donantes vivos. - De la extraccin de rganos de una persona muerta. Principios que inspiran esta legislacin: a) Si nos encontramos ante la extraccin de rganos de una persona viva: 1.- La disposicin de partes separadas del cuerpo no puede atentar contra la vida o provocar una incapacidad permanente del donante. Los artculos 4 y 5 exigen que se emita un informe de aptitud fsica para que opere la extraccin de un rgano en una persona viva. Esta aptitud debe ser certificada por dos mdicos diferentes a los que efecten la extraccin o transplante. 2.- Todos los transplantes de rganos deben realizarse exclusivamente con fines teraputicos, artculo 1. 3.- Todo acto de extraccin de un rgano debe ser a ttulo gratuito y ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que a ttulo oneroso contenga la promesa de entrega de un rgano para efectuar el transplante. La sancin a la contravencin de este artculo es la nulidad absoluta, artculos 10 de la ley y 1466 y 1682 del CC. Los gastos que irrogue la extraccin de rganos sern de cargo del receptor del mismo. 4.- El donante debe prestar su consentimiento en forma libre, expresa, informada, determinada en cuanto a que rganos seran objeto de la extraccin y de forma solemne, es decir, se debe dejar

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constancia del consentimiento del donante en un acta firmada por el doctor del establecimiento donde se va a efectuar la extraccin. El acta contiene: - Informacin relativa a los riesgos. - Eventuales consecuencias fsicas y sicolgicas. - La individualizacin del receptor. - La determinacin del rgano. Este consentimiento es esencialmente revocable, el donante en cualquier momento puede revocar su consentimiento a la extraccin sin generar responsabilidad de ninguna especie. Esta ley 19.451 dej vigente los artculos 153 y 154 del Cdigo Sanitario. Artculo 153 La placenta y otros rganos y tejidos que determinen el reglamento podr destinarse a la elaboracin de productos teraputicos y otros usos que el reglamento indique. Artculo 154 Las disposiciones del Cdigo Sanitario no se aplicaran a las disposiciones de sangre ni a otros tejidos que seale el reglamento. El artculo 153 abandon la existencia de gratuidad en relacin con la placenta, otros rganos y tejidos. Se pueden destinar para uso teraputico y otros segn lo indique el reglamento. Esto se critica ya que est entregado al marco legal y no al reglamento. Principalmente se entiende en doctrina que se pueden vender porque son esencialmente renovables, por ejemplo la placenta y el pelo. b) En cuanto a las personas que han fallecido: 1.- Debe realizarse a ttulo gratuito, artculo 3. 2.- Debe realizarse con fines teraputicos. 3.- La persona debe estar muerta. Qu es la muerte? Es la abolicin total e irreversible de todas las funciones fsicas. Pero para el derecho es el cese de las funciones enceflicas. Esto se debe comprobar por un informe mdico en el que se seale que ha cesado toda actividad enceflica, artculo 11. Qu sucede cuando quien va a donar un rgano muere? 1.- El donante debe ser plenamente capaz, por lo tanto estn excluidas las incapacidades relativas y absolutas. 2.- El donante debe manifestar su voluntad: - Declaracin ante notario pblico. - Obtiene o renueva su cdula de identidad o licencia de conducir. - Al momento de internarse en un recinto hospitalario. Qu sucede cuando la persona falleci y no expres su voluntad de ser donante? Si fallece y no manifest su voluntad de donar, la Ley de Donacin de rganos en su artculo 10 seala que pueden disponer de los rganos del difunto en el siguiente orden de prelacin: 1 Cnyuge sobreviviente. 2 El representante legal. 3 La mayora de los parientes consanguneos presentes del grado ms prximo en la lnea recta. 4 La mayora de los parientes consanguneos presentes de la lnea colateral hasta el tercer grado inclusive. Si estas personas no manifiestan la voluntad no se puede extraer los rganos del difunto.
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El artculo 13 de esta ley establece dos delitos: 1.- Respecto de aquel que facilitare o proporcionare a otro con nimo de lucro algn rgano propio para ser usado con fines de transplante. La pena ser presidio menor en su grado mnimo. 2.- Respecto de aqul que facilitare o proporcionare a un tercero los rganos de otra persona. La pena ser presidio menor en su grado mnimo aumentado en dos grados. 3.- El inciso segundo contempla el tercer ilcito, respecto de aquel que proporcionare dinero u otros instrumentos econmicos con el objeto de obtener el consentimiento necesario para su extraccin, ya sea para s mismo o para un tercero. En cuanto al cadver, el artculo 156 del Cdigo Sanitario seala que toda persona plenamente capaz puede disponer de su cuerpo o parte de l para que sea utilizado para fines de investigacin cientfica, para la docencia universitaria, para la elaboracin de productos teraputicos. Lo debe hacer por escrito en la forma que seala el reglamento respectivo. Respecto de aquellos cadveres de personas fallecidas en establecimientos hospitalarios pblicos o privados que se encuentren en establecimientos de servicio pblico legal y que no fueren reclamados dentro del plazo sealado podrn ser objeto de investigacin cientfica y sus rganos y tejidos podrn ser destinados a productos teraputicos.

LA RELACION DE DERECHO PRIVADO

CAPITULO VI

La nocin de derecho subjetivo, de facultad legal es parte integrante de una relacin jurdica, de una relacin intersubjetiva personal. En la vida cotidiana existe un gran nmero de relaciones interpersonales, por ejemplo el saludar, el comprar, el tomar micro, etc. De estas slo algunos son de ndole jurdica y al derecho solo le interesa regular aquellas relaciones que tienen un contenido jurdico. Las relaciones jurdicas constituyen una especie dentro de un gnero ms amplio de relaciones sociales. La relacin jurdica es aquella relacin social que el derecho hace relevante y que por lo tanto le interesa proteger. Dentro de la relacin jurdica uno de sus elementos y quizs uno de los ms relevantes es el derecho subjetivo.
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En la relacin jurdica hay: - Partes o sujetos. - Objeto. - Contenido. En cuanto a las partes la relacin jurdica se puede establecer ya sea entre persona naturales o personas jurdicas. Dependiendo de la ubicacin de los sujetos dentro de la relacin jurdica, encontramos a un sujeto activo (acreedor) y uno pasivo (deudor). - Sujeto activo: Aquella persona que se encuentra facultada por el ordenamiento jurdico para exigir de otro una prestacin determinada. - Sujeto pasivo: Aquel que se encuentra obligado a dar, hacer o no hacer algo a favor de otro sujeto. Dentro del concepto de sujeto, sea activo o pasivo, cuando hacemos referencia a l no es slo en consideracin a una persona, ya que puede ser una persona como tambin varias de ellas, es por ello que se habla de las partes. - El sujeto activo es titular de un derecho subjetivo o crdito. - Sobre el sujeto pasivo pesa la obligacin legal de responder por el crdito o derecho subjetivo de que es titular otra persona. La relacin jurdica se puede establecer entre sujetos (derechos personales) o entre sujetos en relacin a un bien (derechos real). Cuando una relacin jurdica se establece entre sujetos vamos a encontrarnos con un sujeto activo que esta en condicin de exigir a otro, que es el sujeto pasivo, una determinada prestacin. El sujeto activo tiene entonces un derecho subjetivo y el pasivo una obligacin. Tanto sujeto activo como pasivo son partes en la relacin jurdica. Quienes son ajenos a esta relacin jurdica se les denomina terceros. La relacin jurdica por regla general no afecta a los terceros. Los terceros no son alcanzados por la relacin jurdica. La relacin jurdica para los terceros es una cosa para otros es una res interalios acta. Excepcionalmente la relacin jurdica puede llegar a afectar a los terceros, esto es lo que se denomina efecto reflejo de la relacin jurdica, por ejemplo los herederos del causante quienes si bien no son parte de la relacin jurdica en un momento determinado de la misma puede llegar a afectarlos. Los terceros a los cuales les afecta la relacin jurdica se llaman terceros relativos y aquellos a los cuales nunca les va a afectar la relacin jurdica se denominan terceros absolutos. En cuanto a los derechos reales, encontramos a un sujeto activo y a uno pasivo. En la relacin jurdica que da origen a un derecho real tambin hay un sujeto pasivo, pero ha diferencia del derecho personal, aqu el sujeto pasivo no se encuentra determinado, ya que ser toda comunidad, exceptuando el titular del derecho. En el derecho personal la obligacin puede ser una prestacin de dar, hacer o no hacer la obligacin, en cambio en los derechos reales la obligacin ser siempre de no hacer, consistir en una abstencin de no molestar al titular del derecho real. Dentro de la relacin jurdica en consideracin a los sujetos encontramos: - La relacin jurdica simple. - La relacin jurdica compleja. La relacin jurdica simple: es aquella en la cual se presenta un solo derecho subjetivo del que es titular un sujeto activo y este derecho subjetivo tiene como correlacin una obligacin jurdica que pesa sobre un sujeto pasivo. Por ejemplo el contrato de mutuo que es un prstamo de consumo.
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Mutuante quien presta a otro una cosa consumible, mutuario quien recibe esa cosa consumible y se obliga a restituir la misma cantidad. La relacin jurdica compleja: supone un conjunto de derechos y obligaciones coligados entre s, al lado de los derechos y obligaciones propiamente tales se encuentra tambin otros cargas y poderes, por ejemplo en el contrato de compraventa el vendedor tiene el rol de sujeto activo y pasivo a su vez y el comprador tambin tiene ambas calidades. La principal obligacin que nace es entregar la cosa y pagar el precio. A estas obligaciones les corresponde correlativamente un derecho subjetivo, as el vendedor es sujeto activo en cuanto puede exigirle al comprador el pago del precio de la cosa vendida y ser sujeto pasivo en cuanto se encuentra obligado a entregar la cosa. El comprador es activo en cuanto puede exigir al vendedor la entrega de la cosa y es pasivo porque se encuentra obligado a pagar el precio de la misma. Adems sobre el vendedor pesa la obligacin de saneamiento de la eviccin (obligacin de defender al comprador cuando haya sido privado de la posesin de la cosa vendida) y debe responder por los vicios redhibitorios (debe responder por los vicios ocultos de la cosa). El objeto de la relacin jurdica: es la entidad o cosa sobre la que recae el inters empleado en la relacin jurdica; ser entonces: - Cosa. - Hecho. - La relacin de familia. - Entre otras. * Contenido de la relacin jurdica: Son los derechos y obligaciones que conforman la relacin jurdica. La relacin jurdica se puede clasificar, y hay tantas clasificaciones como autores. I. Clasificacin de la relacin jurdica en atencin al objeto: - Relaciones de personalidad. - Relaciones de familia. - Relaciones corporativa. - Relaciones jurdicas de trfico. 1.- Relaciones de personalidad: Son aquellas por las que se le atribuye a un sujeto la tutela de un inters relativo a la persona, por ejemplo los derechos a la personalidad. 2.- Relaciones de familia: Son aquellas en la que existen relaciones de potestad sobre personas, por ejemplo los derechos y deberes que existe entre padres e hijos. 3.- Relaciones corporativas: Son las que se refieren a las relaciones complejas entre una persona jurdica y sus miembros y los derechos y obligaciones que de ellas dependen. 4.- Relaciones jurdicas de trfico: Personas jurdicas que tienen facultades sobre bienes econmicos y lo relativo a su circulacin e intercambio. II. Atendiendo a si regula un derecho real o personal se clasifican en: - Relaciones jurdicas personales - Relaciones jurdicas reales. Origen de las relaciones jurdicas: Dependiendo del contenido de la relacin jurdica se va a poder fijar el origen de la misma.
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Si la relacin jurdica tiene un contenido real, para que nazca debe operar un modo de adquirir. Son modos de adquirir: - La ocupacin - La accesin. - La tradicin. - La sucesin por causa de muerte. - La prescripcin. - La ley (en algunos casos sealados) Si la relacin jurdica contiene un derecho personal o crdito, nacer cuando opere alguna fuente de las obligaciones: - Contratos. - El cuasi contrato. - Los delitos. - Los cuasi delitos. - La ley. Las relaciones jurdicas pueden nacer por hechos humanos voluntarios o por simples hechos naturales. Hay modos de adquirir, como la accesin y la sucesin por causa de muerte, donde nace la relacin jurdica como consecuencia de un simple hecho natural. Tambin en las fuentes de las obligaciones hay relaciones jurdicas que nacen al margen de la voluntad del hombre, como son aquellas que nacen por el solo ministerio de la ley. El anlisis del origen de la relacin jurdica respecto a si nace en virtud de un hecho humano voluntario (acto o contrato) o de un hecho lucrativo que produzca efectos jurdicos nos lleva al tema de la licitud e ilicitud. Ilicitud: todo aquello que sea contrario a la ley. Jurdicamente un hecho es ilcito, cuando es contrario a la ley, buenas costumbres y orden publico (ms amplio significado) artculos 1461 y 1467. Incluso se seala que la ilicitud del acto va ms all que contra la ley, las buenas costumbres o el orden pblico, ya que comprendera adems cualquier medio ilcito, como seala el artculo 1481 inciso 2 del CC. As en definitiva es ilcito un acto cuando quien lo realiza acta de mala fe y por ello un acto que ha nacido en forma lcita puede perder su carcter de lcito si el sujeto pierde la buena fe, artculo 2301. No hay que confundir conductas antiticas con conductas ilcitas, porque se estara confundiendo la moral con el derecho. Una relacin jurdica es ilcita, o sea estamos en presencia de actos ilcitos, cuando la ilicitud de la conducta es la que da origen al nacimiento de la relacin jurdica. Son relaciones jurdicas ilcitas los hechos jurdicos humanos o voluntarios o aquellos hechos a que las leyes les atribuye un efecto jurdico no querido por su autor. Este hecho humano no querido por su autor alude a los delitos o los cuasidelitos, porque si una persona con dolo o intencin o con culpa o negligencia causa dao a otra, respecto de esa persona nace una relacin jurdica de la cual sern parte el autor del hecho ilcito y la vctima. El autor ser el sujeto pasivo y la vctima el sujeto activo y el objeto de la relacin jurdica ser el resarcimiento de los perjuicios causados. Esta figura da origen a la responsabilidad civil extracontractual. Derecho subjetivo o crdito. Se ha tratado de explicar su naturaleza jurdica de diferentes puntos. - Hay teoras que niegan la existencia.
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- Y otras que afirman la existencia. Los que la niegan son Leon Duguit y Kelsen. Leon Duguit seala que ningn individuo tiene un derecho subjetivo como tampoco lo tiene el grupo del cual forma parte. Reconoce la existencia de la situacin por la cual todos los individuos se encuentran obligados a cumplir con las normas sociales, ya que de no hacerlo surge en forma inmediata la reaccin de la sociedad que reviste la forma de sancin, la que puede ser de distinta ndole, ello debido a un principio de solidaridad. Kelsen por su parte, seala que el derecho subjetivo no existe como tal, ya que lo nico que existe es el derecho objetivo. Es el derecho objetivo el que establece ciertas facultades a favor de los individuos y que estas facultades no son ms que una de las partes que conforma la estructura de la relacin jurdica, desde un punto de vista en particular, la relacin jurdica lo que nos va a permitir es la existencia de una facultad. Kelsen llega a esta afirmacin porque reduce a un monismo al derecho natural y al derecho positivo. Los autores que afirman la existencia del derecho subjetivo sealan: 1.- La teora a base de tcnicas: En ella se plantea que el derecho cuando se manifiesta suele utilizar la tcnica jurdica. El objetivo del derecho es la proteccin de ciertos intereses los cuales surgen en las relaciones entre sujetos de derecho. La tcnica jurdica seala quienes son sujeto de derecho y que actos pueden realizar. Geny agrega que en derecho se pueden distinguir dos aspectos: a) Aspecto natural que emana de la propia naturaleza de las cosas y que surge espontneamente en la sociedad. b) Aspecto artificial producto de las creaciones humanas. En el aspecto artificial es donde opera la tcnica jurdica que adopta el aspecto natural (al mbito jurdico). As seala que sujeto de derecho y derecho subjetivo son conceptos artificiales en cuanto no emanan de la naturaleza, como son creaciones de la tcnica jurdica el concepto de derecho subjetivo puede variar de acuerdo a las circunstancias e incluso puede llegar a desaparecer si pareciera adecuado en un momento determinado. Geny acepta la existencia del derecho subjetivo porque lo encuentra til para organizar la vida en sociedad. 2.- Teoras que confunden el derecho con accin: Los autores de esta teora sealan que todas las normas as como su intencin forman parte del derecho pblico, esto porque en la medida que la normas protegen un bien determinado, cumplen entonces una funcin pblica. No existe un derecho subjetivo privado sino que lo que existe es la posibilidad de solicitar en determinadas ocasiones que se respete nuestro derecho cuando ste ha sido vulnerado. De esta forma existe un derecho subjetivo en la medida que existe una accin para protegerlo, un derecho que no cuenta con accin es considerado como una abstraccin que carecera de eficacia jurdica. 3.- Teora de la realidad del derecho subjetivo: El derecho subjetivo no es ni consecuencia de la tcnica jurdica ni es creacin legal, sino que es una realidad jurdica que debe ser reconocida en cuanto tal. Derecho subjetivo se refiere a aquellos derechos que surgen de las relaciones entre los individuos y estas relaciones interpersonales tienen una existencia real. Teoras de la estructura del derecho subjetivo: - Voluntad - Inters.
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- Eclctica. Los que sostienen que el derecho subjetivo consiste en un acto de voluntad, definen al derecho subjetivo como un poder que el ordenamiento jurdico concede. a) Savigny seala que el orden jurdico es el que determina la forma de realizacin de ciertos actos y entrega la norma para que el sujeto la utilice. Si el particular usa la norma manifestando para ello su voluntad, el ordenamiento jurdico le entregar los medios idneos para protegerlo. La importancia es que es el individuo por el uso de su voluntad el que decide someterse a la norma. Mltiples son las crticas que se han formulado, porque dicen que hay sujetos que carecen de voluntad. b) Teora del inters: El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido, sealan que los derechos existen porque existen fines que el titular desea o necesita alcanzar, son estos fines el elemento esencial en el derecho subjetivo y los fines corresponden a aquellos intereses que la ley estima conveniente proteger. Tambin se critica esta teora porque el objetivo que pretenden alcanzar los individuos es el fin del derecho y no la esencia del derecho subjetivo. Adems hay oportunidades en que los individuos actan por mero capricho. c) Teora eclctica: Sostiene que el derecho subjetivo requiere de la existencia tanto de un acto de voluntad como de un inters. La voluntad origina el acto, es la forma de manifestar el derecho y el inters es el contenido del derecho. Derecho subjetivo es el poder que tiene una persona para satisfacer sus fines o intereses bajo la proteccin del ordenamiento jurdico, siendo sus elementos esenciales el poder o seoro y la pertenencia de ste a un sujeto de derecho. Clasificacin de derecho subjetivo: 1.- La primera clasificacin distingue entre derechos absolutos y derechos relativos: a) Derechos absolutos: Aquellos en que el sujeto pasivo es universal, o sea un derecho erga homnes. Hay un sujeto activo que es el acreedor y un sujeto pasivo indeterminado, ya que todos los que no son sujetos activos son sujetos pasivos, por ejemplo derechos reales. b) Derechos relativos: Sujeto pasivo est restringido a ciertas personas que se encuentran obligadas a dar, hacer o no hacer una cosa en favor de sus acreedores, por ejemplo los derechos personales. En los derechos absolutos se les puede exigir a todos ellos que son sujetos pasivos el cumplimiento de su obligacin. La obligacin que pesa sobre un sujeto pasivo consiste en una obligacin de no hacer, abstencin. En el derecho relativo slo se puede exigir la realizacin de la prestacin respecto de aqul sujeto que se encuentra obligado, o sea de aquel sujeto que es parte dentro de la relacin jurdica. Los terceros son ajenos a esta relacin jurdica, por lo tanto, a ellos no se les puede exigir la realizacin de la conducta. Para los terceros ese derecho subjetivo es inoponible, no les afecta. Si bien el derecho absoluto tiene un sujeto pasivo universal la abstinencia se traduce en que nace un derecho relativo. Si una persona respeta el derecho del cual es titular otro, nacer respecto de ellos un derecho relativo que estar contenido dentro de una relacin jurdica que tendr como contenido el que cuando corresponda se le indemnice los perjuicios al titular.

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2.- Distingue entre derechos adquiridos por va originaria y los adquiridos por va derivativa *Derechos adquiridos por va originaria: Son aquellos en que el derecho nace directamente para su titular, sin que nadie lo transmita o transfiera, por ejemplo los derechos que nacen por ocupacin o por la prescripcin adquisitiva. * Derechos adquiridos por va derivativa: Son aquellos en que el derecho ha nacido de una persona diferente, quien lo transfiere o transmite a su actual titular, por ejemplo sucesin por causa de muerte. La importancia de esta distincin deriva en la extensin que tendr el derecho que se ha adquirido. Quien adquiere un derecho por va derivativa lo adquiere con todos sus vicios o cualidades. En las mismas condiciones en que lo tena su antecesor. Quien adquiere el derecho por va originaria lo adquiere sin vicio ya que ha nacido este derecho para el titular como si nunca hubiese existido. 3.- Distingue entre derechos comerciables e incomerciables: * Derechos comerciables: Objeto de relaciones de ndole privada. * Derechos incomerciables: No pueden ser objeto de relaciones privadas ya sea en razn de su naturaleza por ser inapropiables ya sea en relacin a su destino como los bienes nacionales de uso pblico. 4.- Distingue entre derechos transferibles y trasmisibles: * Derechos transferibles y transmisibles: Dependiendo si el sujeto tiene la posibilidad de traspasarlo a otro sujeto. Cuando este traspaso se realiza por actos entre vivos, estamos en presencia de una transferencia del derecho, si se realiza por causa de muerte existe una transmisin del derecho. La transferencia de los derechos es siempre a titulo singular. En nuestro Derecho est prohibido la transferencia de las universalidades jurdicas, de modo que el derecho que recibe un sujeto del titular anterior, debe encontrarse especificado en el ttulo que la contiene. La transmisin puede ser tanto a ttulo singular como a titulo universal. Es a titulo universal cuando se transmite la herencia, sea que se suceda en todo o en parte del patrimonio del causante. Es a titulo singular cuando se transmiten los legados por medio del cual solo se transmiten los derechos y obligaciones que el testador seale. La regla general es que todos los derechos sean transferibles y transmisibles, sin embargo hay excepciones tanto en derechos reales como en derechos personales. Los derechos intrasmisibles o intransferibles son denominados derechos personalsimos, por ejemplo el derecho de alimento, los derechos reales de uso y habitacin. Hay derechos que son transferibles e intrasmisibles, es el caso del usufructo. Una persona puede vender o ceder el derecho pero a su muerte el derecho vuelve al nudo propietario. 5.- Distingue entre derechos puros y simples y derechos sujetos a condicin, plazo o modo: * Derechos puros y simples: Son aquellos que no estn sujetos a modalidad alguna, en estos derechos su existencia y ejecucin no se encuentran suspendidos y desde su nacimiento se desenvuelven produciendo todos sus efectos jurdicos.

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Los derechos sujetos a modalidades: son aquellos cuya existencia, ejercicio o extincin se encuentran sujetas a un plazo o condicin. - Plazo: Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho. - Condicin: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Dentro de los derechos sujetos a condicin o plazo estn los derechos eventuales, que son aquellos que para nacer a la vida del derecho dependen de la realizacin de un acontecimiento que afecta a uno de sus elementos esenciales y constitutivos. Suelen confundirse con el derecho sujeto a condicin, pero la doctrina seala que la diferencia est dada en que la condicin afecta a un elemento accidental del acto jurdico, por ello la condicin tiene efecto retroactivo. El derecho eventual afecta un elemento esencial o constitutivo del acto jurdico, es irretroactivo ya que mientras no acontezca no se han reunido los elementos constitutivos del acto jurdico, y constituyen meras expectativas. 6.- Distingue entre derechos principales y accesorios: * Derechos principales: Son los que subsisten por s mismos sin la necesidad de otro derecho. * Derecho accesorio: Son los que necesitan de otro derecho para subsistir, de modo tal que no pueden vivir sin este otro derecho. Esta clasificacin atiende a si existe una relacin de dependencia entre uno y el otro derecho (lo accesorio sigue la suerte de lo principal) en consecuencia si se extingue el derecho principal se extingue el accesorio. Pero extinguido el derecho accesorio no se extingue el principal, por ejemplo en el derecho real garantizado con una prenda, el derecho real es el principal y la prenda el accesorio. 7.- Distingue entre derechos pblicos y privados: * Derechos pblicos: Son los que existen en las relaciones del derecho pblico. * Derechos privados: Son aquellos que se fundan en una norma objetiva de derecho privado. Atiende a la naturaleza de la norma objetiva en la que se funda el derecho subjetivo. Dentro de los derechos privados se distinguen en: 1.- Derechos pecuniarios o patrimoniales: Son aquellos que tienen por objeto un bien susceptible de avaluacin pecuniaria. Se diferencian en derechos reales y derechos personales. Derechos reales artculo 577 inciso 1 CC, derecho personal artculo 578 CC. Los derechos intelectuales participan de las caractersticas de los derechos reales y de los personales. Nacen en forma posterior a la promulgacin del CC y escapan a la distincin entre derecho real y personal. 2.- Derechos no pecuniarios o extrapatrimoniales: Son aquellos que tienen por objeto un bien jurdico no susceptible de avaluacin econmica, por ejemplo derecho a la vida. Si bien estos derechos carecen en s mismos de una apreciacin econmica, la violacin a unos de estos derechos puede dar origen a derechos patrimoniales. Son derechos no pecuniarios o extrapatrimoniales los derechos de la personalidad, los que encuentran su fundamento en la dignidad que posee toda persona. Son derechos esenciales de la persona y son por ejemplo el derecho a la vida, derecho a la integridad fsica y psquica, etc. Estos derechos son recogidos en nuestro ordenamiento jurdico como garantas constitucionales, artculo 19 CP.

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Caractersticas de los derechos de la personalidad: 1.- Derechos incomerciables e inalienables y en consecuencia son intransferibles, intransmisibles, imprescriptibles e irrenunciables. 2.- Derechos extrapatrimoniales. 3.- Derechos absolutos, aquellos derechos respecto de los cuales el sujeto pasivo es universal. Estos derechos de la personalidad derivan principalmente de la dignidad de las personas y en consecuencia a la igualdad, libertad y no discriminacin. * Derechos de familia: Son aquellos que nacen principalmente del matrimonio, por ejemplo los deberes entre los cnyuges de fidelidad recproca, el respeto entre padre e hijo, el deber de padre de proporcionar educacin y alimentacin al hijo y el deber del hijo de respeto y obediencia al padre, este derecho es imprescriptible, irrenunciable, intransmisible e intransferible. Es decir no goza de las caractersticas de los derechos patrimoniales. * Derechos patrimoniales: Son aquellas que tienen por objeto un bien susceptible de valoracin pecuniaria. Estos se dividen en: a) Derecho real, artculo 577 inciso 1 CC. b) Derecho personal, artculo 578 CC. Entre los derechos reales y personales encontramos los derechos intelectuales que tienen las caractersticas de los derechos reales y personales. Estos derechos nacen en forma posterior a la promulgacin del CC y escapa a la clasificacin de derecho real y derecho personal, porque no se ejercen sobre una cosa ni se pueden exigir respecto de la otra persona. Los derechos intelectuales corresponden a las creaciones del espritu que hoy conocemos, como por ejemplo el derecho de autor, propiedad, artstica, industrial, etc, por lo cual recae sobre una creacin. Se ha entendido por la doctrina que corresponden a derechos exclusivos de la explotacin, los que deben ser respetados por todos los hombres, por lo tanto son derechos absolutos, a travs de estos la persona puede lucrarse y proteger la propiedad sobre esta creacin del espritu.

Nacimiento, modificacin, extincin y ejercicio de los derechos subjetivos: Nacimiento de los derechos subjetivos pueden ser. 1.- Va originaria: Cuando nace directamente y de un modo autnomo en favor de un sujeto, no hay una relacin jurdica preexistente de la cual se derive este derecho subjetivo, por ejemplo el derecho real que nace cuando opera la prescripcin adquisitiva. 2.- Va derivativa: Cuando el derecho nace de una relacin jurdica en virtud de la cual ese derecho deriva a favor de otra persona, por ejemplo derechos que son transferidos cuando opera la tradicin. Es importante esta distincin porque cuando estamos ante un derecho que es adquirido por va originaria se deber analizar slo el ttulo del adquirente para determinar su eficacia, en cambio en un derecho por va derivativa ser necesario revisar el ttulo del adquirente como tambin el ttulo del causante o de sus antecesores.

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Extincin o prdida del derecho subjetivo Es la destruccin o consuncin del derecho que existe para el titular y para cualquier otra persona, deja de existir el derecho. En cambio, la prdida del derecho subjetivo es la separacin del derecho de su titular, a la que puede seguir la adquisicin de ese derecho por otro sujeto y esta adquisicin va a operar respecto de este nuevo adquirente ya sea por va originaria o derivativa. Por va originaria el actual titular hace abandono del derecho (res derelictae) y en consecuencia la persona adquiere la cosa. Por va derivativa cuando por un acto entre vivos se transfiere el dominio de la cosa o sea opera tradicin. Lo normal es que opere la prdida del derecho, o sea lo normal es que el derecho se separe del actual titular para pasar a otro sujeto de derecho. Pero tambin se reconoce la existencia de instituciones que tienen por finalidad la extincin de un derecho, o sea la destruccin de l. A continuacin sealaremos cada una de ellas: Prescripcin: Nuestro ordenamiento jurdico contempla la prescripcin adquisitiva y la extintiva. No obstante ser dos instituciones diferentes, el CC las define en forma conjunta y seala normas comunes aplicables a ambas en el artculo 2492 CC: a) Prescripcin adquisitiva: Es un modo de adquirir los derechos por haber sido posedos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. b) Prescripcin extintiva: Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. De los dos tipos de prescripcin, la extintiva es la que extingue el derecho. La prescripcin extintiva supone que el titular de las acciones y derechos no los ha ejercido durante un lapso de tiempo, dando la apariencia de que no los va a ejercer ni va a reclamar el derecho que le pertenece, con esta institucin el ordenamiento jurdico con la finalidad de dar certeza jurdica sanciona a quien ha sido poco diligente. Los plazos de la prescripcin extintiva son diferentes en consideracin a si recae sobre derechos reales o personales. Tratndose de acciones ordinarias el plazo es de cinco aos. Si del derecho real nace una accin ejecutiva el plazo es de 3 aos. La accin ejecutiva se transforma en acciones ordinarias por un plazo de dos aos. En trminos generales la accin ordinaria es la que establece la existencia de un derecho. La accin ejecutiva esta dado por la existencia de un derecho y a travs de ella se exige su efectivo cumplimiento. La accin ejecutiva se funda en un ttulo ejecutivo, por ejemplo A celebra con B un contrato de compraventa y B no entrega la cosa objeto de la venta, A debe iniciar un juicio ordinario a fin de que se establezca que B no ha cumplido con su obligacin y una vez que la sentencia judicial afirma que B no cumpli su obligacin se inicia otro juicio (juicio ejecutivo). Si la prescripcin extintiva opera en un derecho real el plazo se determinar de acuerdo a la naturaleza del objeto: - Bienes muebles: plazo es de dos aos. - Bienes inmuebles: plazo es de 5 aos. Artculo 2517, de lo contrario opera la prescripcin adquisitiva que tiene un plazo de 10 aos. Caducidad:

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Es una institucin semejante a la prescripcin, ya que ambos requieren que exista transcurso del tiempo durante el cual no se ejerza un derecho o sus acciones, pero presenta diferencias fundamentales con la prescripcin. La regla general es que la prescripcin debe ser alegada para que el juez pueda declararla, excepcionalmente el juez de oficio puede declarar la prescripcin. En cambio cuando opera la caducidad de un derecho basta el transcurso del tiempo para que este se entienda extinguido y no hace falta ni la peticin de parte ni la declaracin de oficio, por ejemplo los plazos fatales en materia procesal, transcurrido el plazo fatal se extingue la posibilidad de hacer valer ese derecho en forma posterior. La renuncia El artculo 12 CC seala que es un acto jurdico unilateral por el cual una persona hace abandono del derecho que es titular sin traspasarlo a otro. La renuncia por regla general es posible siempre que cumpla dos requisitos: - Solo mire el inters del renunciante. - Que no est prohibida por la ley. Cuando se trata de la renuncia que hace el acreedor de la obligacin que le debe su deudor, o sea cuando el acreedor renuncia a exigir el pago de la deuda, estamos en presencia de una condonacin o remisin de la deuda, que es un modo particular de extinguir las obligaciones. En cuanto modo de extinguir las obligaciones, el legislador considera que sta es una donacin, en consecuencia debe regirse por las normas de esa institucin. Modos de extinguir las obligaciones: El artculo 1567 seala cuales son los modos de extinguir las obligaciones: - El pago. - La novacin. - La transaccin. - Etc. Modificaciones de los derechos subjetivos. Puede ser objetiva o subjetiva. * Ser objetiva cuando cambie el objeto de la relacin jurdica. * Ser subjetiva cuando cambie una de las partes de este derecho subjetivo. Modificaciones objetivas: Este cambio puede ser: - Cualitativo: Cuando el derecho se transforma, experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto. - Cuantitativa: Se produce cuando el objeto del derecho se incrementa o cuando disminuye, por ejemplo A tiene una libreta de ahorros y el dinero se incrementa por los intereses o los reajustes. Modificaciones subjetivas: Por ejemplo la sucesin por causa de muerte. Se modifica subjetivamente en la relacin jurdica, aun cuando no se altera el tenor de la misma en la sucesin por causa de muerte. Cuando la modificacin es por un acto entre vivos, tampoco la relacin jurdica en s misma se ve afectada, sino que va a cambiar una de las partes de la relacin jurdica. Puede cambiar el

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dueo del derecho real por la tradicin y en los derechos personales puede cambiar el acreedor o el deudor ya sea por novacin o por subrogacin personal. Lmites al ejercicio del derecho subjetivo: El titular del derecho subjetivo lo puede ejercer y cuando lo ejerce concreta el contenido del derecho subjetivo. La doctrina clsica que es bsicamente individualista vea en el ejercicio del derecho subjetivo un poder sin lmite que permita ejercerlo o su titular arbitrariamente. Bajo esta nocin si el titular del derecho subjetivo al ejercerlo provocaba un dao, ste no tena la obligacin de responder por l, toda vez que el ejercicio del derecho subjetivo se encontraba amparado en el ordenamiento jurdico y se deca entonces que quien ejerce su derecho a nadie ofende. Este concepto absoluto de los derechos subjetivos recibi un impulso en la declaracin de los derechos del hombre, esta declaracin de los derechos del hombre puso al individuo como el elemento ms importante de la comunidad. En oposicin a esta doctrina surgen en el siglo XIX las tendencias socialistas que cuestionan la concepcin individual del derecho subjetivo. A raz de estas doctrinas socialistas nace una nueva concepcin de los derechos subjetivos abandonndose aquellas teoras que vean en el derecho subjetivo una prerrogativa absoluta. Al amparo de estas teoras socialistas se concibe al derecho subjetivo como un inters relevante para el ordenamiento jurdico y en consecuencia digno de proteccin. Hoy da la teora absolutista se encuentra abandonada, porque al ejercerse el derecho subjetivo dentro de una comunidad organizada, nos encontramos con que frente el derecho de uno existe el derecho de otro. En consecuencia se abandona el ejercicio arbitrario del derecho. Estas teoras han tenido consagracin legal, por ejemplo en el artculo 1 del CC de la ex unin sovitica se seala que los derechos civiles son protegidos por la ley salvo cuando se ejerzan contrariamente a su destino econmico o sigla, en Amrica Latina el CC peruano de 1984 recogi el concepto de abuso del derecho como un lmite del mismo y en nuestro CC slo encontramos disposiciones aisladas aplicables a casos especficos de abuso de un derecho. En el artculo 582 aparece que el Cdigo sigui la postura absolutista, sin perjuicio de que establece lmites a este ejercicio, como por ejemplo la ley y el derecho ajeno. En consecuencia quien es titular de un derecho subjetivo puede ejercerlo a su antojo siempre cuando no sea contrario a la ley o derecho ajeno. A estos lmites legales la doctrina ha agregado dos: el abuso del derecho y la buena fe. En consecuencia para la doctrina y la jurisprudencia los lmites de los derechos subjetivos son: - La ley. - El derecho ajeno. - El abuso del derecho. - La buena fe. Lmites a los derechos subjetivos: 1.- La ley: Acta como un lmite natural de los derechos subjetivos en cuanto a que si es la ley la que reconoce la existencia de los derechos subjetivos ser tambin la ley la que le pueda fijar lmites a estos derechos y an ms la ley ms all de fijar lmites a los derechos subjetivos puede llegar a establecer la privacin de los mismos, por ejemplo una persona que es titular de un derecho real de dominio puede verse privada de l por una expropiacin (ley expropiatoria). La ley encuentra un lmite en cuanto a las restricciones de los derechos subjetivos, las que pueden ser las garantas constitucionales, ya que el legislador no puede vulnerarlos sino en la forma y

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condiciones que la propia Constitucin establece. Respecto de los derechos que no se han consagrado como garanta constitucional el legislador puede imponer los lmites libremente. 2.- El derecho ajeno: Acta como un lmite del derecho subjetivo bajo la forma de adicin de derecho, por ejemplo los casos de restriccin vehicular, aqu entran en colisin dos derechos; usar mi vehculo en frente de vivir en un ambiente libre de contaminacin. Cuando existe derecho en conflicto normalmente el legislador soluciona el problema por medio de una ley. El problema se presenta cuando el legislador no ha solucionado los conflictos, en ese caso deber resolver la justicia esta colisin de derecho para lo cual deber ponderar la naturaleza de los bienes jurdicos colisionados. 3.- El abuso del derecho: Cuando se habla de la teora del abuso del derecho se parte del supuesto que todo derecho subjetivo est determinado por un fin que le es propio y este fin corresponde al beneficio que el derecho reporta a su titular y que hace que el ejercicio de este derecho sea legtimo, por ejemplo el dueo de una propiedad tiene conflicto con su vecino y cuelga un lienzo impidiendo que el vecino pueda gozar de la vista del sector. Siguiendo la teora clsica el dueo de la propiedad no responde, porque est haciendo ejercicio de su derecho, pero bajo las nuevas concepciones del derecho este vecino podr recurrir a los tribunales de justicia para que se retire el lienzo, ya que si bien el lienzo se encuentra en la propiedad del vecino a l no le presta ninguna utilidad y slo se ha instalado con la finalidad de perjudicar. En este caso se concluye que el ejercicio de este derecho es abusivo y en consecuencia carece de proteccin legal, porque la nica finalidad perseguida por el titular del derecho ha sido perjudicar a otra persona alejndose del fin de su derecho de propiedad. Esta teora tiene lugar no slo cuando el fin perseguido en el ejercicio del derecho sea perjudicar a otra persona sino que tambin hay abuso del derecho cuando existe una derivacin de fin para el cual se ha establecido el derecho. En este caso habr que determinar caso a caso cual es el fin perseguido por el derecho y cuando su ejercicio se aleja de l, estaramos ante el abuso de un derecho. En la medida que el ordenamiento jurdico consagra la existencia de derechos subjetivos significa que les confiere la suficiente autonoma y da la posibilidad de que el sujeto pueda ejercerlos libremente, por lo tanto hay que tener cuidado con la extensin que se le da al abuso del derecho, porque podra significar una disminucin de las facultades inherentes y necesaria del derecho. Habr abuso del derecho: - Cuando el derecho se desve del fin para el cual fue dado. - Cuando se ejerce un derecho con el nico fin de causar un dao a un tercero. Otros autores sealan que tambin habra abuso del derecho cuando el derecho es ejercido de forma incorrecta o ilegtima, si la persona ejerce el derecho en forma ilegitima o incorrecta debe responde por el dao que en dicho ejercicio cause a los terceros. Un sector de nuestra doctrina sostiene que el abuso del derecho se debe equiparar a un acto ilcito de aquellos reglados en los artculos 2314 y siguientes del CC, o sea hacen aplicable al abuso del derecho las normas establecidas para los delitos y cuasi delitos civiles.La Corte de Apelaciones de Santiago en 1943, fall en el sentido de que el abuso del derecho constituye un delito o cuasi delito civil. Hay otra corriente doctrinaria que sostiene que la figura del abuso del derecho es innecesaria, argumentan que lo bsico es que el contenido del derecho subjetivo sea determinado por el inters del titular del mismo, pero adems sealan que tambin determina al derecho subjetivo el principio de solidaridad que existe entre los miembros de una comunidad. Si el titular de un derecho lo ejerce vulnerando la finalidad del derecho a vulnerado el principio de solidaridad, estamos frente a

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conductas que se realizan al margen del derecho, por ello afirman que en esos casos no hay abuso del derecho que se est ejerciendo. Hay derechos que se definen como absolutos, estos son los que en razn de su contenido se pueden ejercer motivados por cualquier fin, respecto de estos derechos absolutos no hay lmites para su ejercicio, por ejemplo el derecho que tiene una persona a testar, esto, porque si bien por regla general habr que respetar ciertas reglas, el titular de este derecho tiene absoluta libertad para disponer sobre la cuarta de libre disposicin, o el derecho que tienen los comuneros de prohibir la divisin de la cosa comn, o el artculo 514 que dice relacin con aquellas personas que se pueden excusar para ejercer el cargo de tutor o curador, o el artculo 112 que trata del discenso en el matrimonio. En resumen, as como nuestro ordenamiento contempla situaciones donde el ejercicio de los derechos no puede ser abusiva tambin contempla situaciones donde el ejercicio de ciertos derechos puede ser considerado abusivos, por ejemplo en materia procesal la partes no pueden abusar de los recursos procesales a fin de que se dilate el juicio 4.- La buena fe: Se encuentra definida en el artculo 706 del CC, dentro de la posesin. Supone la buena fe como un modelo de conducta que el ordenamiento jurdico exige para cumplir con el sistema dado, si bien el CC lo define en el ttulo de la posesin se entiende que es general. Cmo opera la buena fe como lmite del derecho subjetivo? El derecho subjetivo se ejerce en forma contraria a la buena fe cuando se hace de una forma desleal, contraria a aquellas normas que el ordenamiento impone para el trfico jurdico, ello porque todas las relaciones jurdicas llevan envuelta una vinculacin de confianza, la que debe ser amparada por el derecho, ya que de esta forma se puede concretar el trfico jurdico. En consecuencia el derecho subjetivo debe ejercerse de buena fe. CAPITULO VII TEORA DE LOS ACTOS JURDICOS A nivel mundial la doctrina ha abandonado la terminologa de acto jurdico, sta slo se mantiene en algunos pases dentro de los cuales est el nuestro. Lo que en Chile se denomina actos jurdicos es lo que se conoce en el extranjero como norma jurdica. Existe una relacin de sinonimia entre acto jurdico y normas jurdicas a nivel universal, lo que no es adoptado por nuestro ordenamiento jurdico, por ello vamos a explicar ambos conceptos. - El acto jurdico (tradicional). - La norma jurdica (moderna) 1.- El acto jurdico: Hecho o hechos, como todo lo que pasa sucede o acontece, un hecho es cualquier cosa que ocurre. Dentro de los hechos: - Simples o materiales: Son aquellos que no producen efectos jurdicos. Aquellos que no interesan a la ley. Aquellos sucesos, ya sea causados por accin de la naturaleza ya sea por la accin del hombre que no producen efectos jurdicos. - Los hechos jurdicos son aquellos que si producen efectos jurdicos. Es todo hecho que tiene relevancia jurdica y que por lo tanto le interesa al derecho regular. Aquello que sucede, ya sea por acciones de la naturaleza o por accin del hombre y que produce efectos jurdicos. Cuando ocurre un hecho jurdico, ste viene a modificar o cambiar un sistema jurdico preexistente para creer una nueva situacin jurdica, ningn hecho por s slo, ya sea de la naturaleza o del hombre es jurdico por s mismo, tendr el carcter de jurdico aquel hecho al cual el derecho objetivo
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le reconozca ciertas consecuencias jurdicas. Las consecuencias jurdicas que se le puede reconocer al hecho jurdico son las de poder adquirir, modificar o extinguir un derecho subjetivo, por ello ser necesario determinar caso a caso si estamos ante un hecho jurdico o un hecho material. Pueden existir situaciones de encuentro entre estos hechos. Los hechos jurdicos pueden ser: - Jurdicos propiamente tales. - Voluntarios a) Hechos jurdicos propiamente tales: Aquellos que tienen su causa generadora en la naturaleza, no interviene en l la voluntad del hombre, an cuando ese hecho tenga relacin con la persona, por ejemplo el nacimiento. Es preferible precisar la nocin de hecho propiamente tal: son aquellos en los cuales aunque sean voluntarios, la voluntad del hombre no tiene importancia para producir efectos jurdicos. Otro hecho jurdico propiamente tal es el fallecimiento. b) Hechos jurdicos voluntarios: aqu debemos distinguir: - Los que se realizan con la intencin de producir efectos jurdicos - Los que se realizan sin la intencin de producir efectos jurdicos. La manifestacin de voluntad del hombre dice relacin con que si el sujeto quiere que precisamente se produzcan los efectos jurdicos que seala el ordenamiento jurdico. Cuando una persona decide hacer algo conoce lo que el ordenamiento jurdico establece para tal conducta, por lo tanto, si yo decido hacer algo acepto el ordenamiento jurdico y hago lo que dice el ordenamiento jurdico para que se produzcan los efectos jurdicos contenidos en l (hecho jurdico voluntario). Los hechos jurdicos voluntarios que se realizan sin la intencin de producir efectos jurdicos: cuando conociendo el sujeto lo que dice el ordenamiento jurdico, l desee lograr otra cosa que la establecida en la ley. La doctrina moderna hace otra clasificacin en la que omiten aquellos hechos que no producen efectos jurdicos (hechos simples) y los clasifica en: - Hechos propiamente tales. - Actos jurdicos. - Normas jurdicas Para esta clasificacin lo que interesa es recalcar la presencia de la voluntad. Teora clsica: La voluntad aparece en forma vaga. 1.- Propiamente tal: Aqul que no depende de la voluntad, por lo tanto, no exige la presencia de voluntad como requisito para la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo, por ejemplo el nacimiento y la muerte. 2.- El acto jurdico es aquel en que hay presencia de voluntad. El individuo manifiesta su voluntad pero es el ordenamiento jurdico el que seala los efectos para esa manifestacin de voluntad, por ejemplo los delitos. En materia civil si una persona por error siembra semillas en terreno ajeno la ley ha regulado los efectos de este hecho. Hay manifestacin de voluntad pero los efectos estn dados por el ordenamiento jurdico. El producto de la siembra ser del dominio del dueo del terreno.

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3.- Las normas jurdicas: Es la manifestacin de voluntad aceptada por el ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico acepta y dispone lo que quiere el sujeto. Es la voluntad del sujeto la que genera los efectos de su propia manifestacin, por ejemplo aquel que pone en venta una casa. Clasificaciones del acto jurdico: - Unilateral - Bilateral Se hace en consideracin al nmero de partes que manifiestan su voluntad para que el acto jurdico se perfeccione y nazca a la vida del derecho. 1.- Unilateral: Aquel que requiere de la manifestacin de voluntad de una sola parte para nacer a la vida del derecho, por ejemplo el testamento, renuncia, oferta, la aceptacin de la oferta. Si una persona manifiesta su voluntad y con sta se perfecciona, estamos ante un acto jurdico unilateral, cuando se formula una oferta, respecto de l nace un acto unilateral porque aun cuando nadie ha aceptado dicha oferta el oferente se encuentra obligado a vender. 2.- Bilateral: Aquellos que nacen por acuerdos de voluntades, ya que requieren para perfeccionarse del acuerdo de voluntades de dos o ms partes. Este acuerdo de voluntades puede estar destinado a crear derechos y obligaciones (contrato), o a modificar y extinguir derechos y obligaciones (convencin). El acuerdo es lo esencial de ste acto jurdico bilateral. Las partes pueden ser una o ms personas, lo importante es que esas personas constituyan un solo centro de inters. El nico caso en que se requiere que una parte sea una sola persona es en el testamento. Cuando estamos ante un acto jurdico, en trminos generales hablamos de convenciones (acuerdos de voluntades destinados a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones). Toda convencin es un contrato bilateral y viceversa cuando la convencin tiene por finalidad crear derechos y obligaciones estamos en presencia de un contrato. El contrato es la convencin destinada a crear derechos y obligaciones. Toda convencin es un contrato, pero no todo contrato es una convencin, por ejemplo del contrato de compraventa nacen derechos y obligaciones, el modo de extinguir las obligaciones si se pact un precio es el pago, si es la entrega de la cosa vendida, la tradicin. En doctrina parece clara la diferencia entre convencin y contrato, a pesar que el CC los ha hecho sinnimos, por ejemplo en los artculos 1437 y 1438 CC. La doctrina crtica la sinonimia entre ambos conceptos y seala que el Cdigo lo habra entendido as porque el contrato es la ms frecuente de las convenciones y porque tanto el contrato como la convencin se encuentran regidos por las mismas normas jurdicas. As la palabra contrato puede usarse: - En sentido restringido para referirse a cualquier acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones. - En sentido amplio como cualquier acuerdo de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Vittorio Peccio seala que el contrato en su acepcin restringida justificara la expresin de que todo contrato es una convencin, pero que no toda convencin es un contrato, porque slo a las convenciones que crean derechos y obligaciones podemos llamarlas contratos. Relacin de acto y contrato en el CC

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El CC en diferentes disposiciones distingue entre acto jurdico y contrato, por ejemplo artculos 1760 y 1681 CC. Se entiende que en todos los casos en que el legislador se refiere a actos y contratos, el concepto de acto debe tomarse en un sentido restringido, comprendiendo solo a los actos jurdicos unilaterales y cuando se refieren a contratos se debe entender a los actos jurdicos bilaterales o convenciones. En relacin con los actos jurdicos podemos sealar: 1.- Unilateralidad y bilateralidad de actos y contratos, diferenciacin: Todo contrato es un acto bilateral (o plurilateralidad) porque no puede formarse sin la concurrencia de las voluntades de dos partes. Pero el contrato puede ser a su vez unilateral o bilateral, artculo 1439 CC: - Contrato Unilateral - Contrato Bilateral. Esta clasificacin se hace atendiendo el nmero de partes que resultan obligadas en el contrato y no en atencin al nmero de partes que intervienen en su nacimiento. * Contrato unilateral: Es aquel en que una de las partes resulta obligada para con otra que no contrae obligacin alguna, por ejemplo el contrato de comodato, el mutuo. * Contratos bilaterales: Son aquellos en que las partes contratantes se obligan recprocamente, por ejemplo una compraventa o arrendamiento. 2.- Dentro de los actos jurdicos unilaterales, encontramos los actos colectivos y complejos: * El acto colectivo: Es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin se suman sin confundirse para forman la expresin de la voluntad colectiva. Para el exterior aparece como una sola voluntad, pero en el interior se puede identificar cada una de las voluntades que les han dado conocimiento, por ejemplo la asamblea de copropietarios de un edificio. Dentro del acto colectivo hay un acto particular, denominado Colegial que se caracteriza porque cada una de sus voluntades est destinada a formar la voluntad de un sujeto distinto, por ejemplo una asamblea de socios en una sociedad annima. * El acto complejo est constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que teniendo un mismo contenido y un mismo fin se unen y se funden en una sola manifestacin de voluntad para formar una voluntad nica y unitaria. En este caso las declaraciones particulares pierden su individualidad para conformar una sola voluntad, por ejemplo los comuneros acuerdan vender la cosa comn. 3.- En atencin a si las partes obtienen utilidad del acto jurdico, se clasifican en: * Actos jurdicos a ttulo oneroso: Es aquel en que cada uno de las partes recibe una ventaja a cambio de lo que procura a la otra parte, por ejemplo compraventa. Esta clasificacin atiende a la reciprocidad de las relaciones en los actos jurdicos patrimoniales. El acto jurdico oneroso supone enriquecimiento y empobrecimiento recproco. * El acto jurdico gratuito: Produce el enriquecimiento de una parte y el empobrecimiento de la otra. Los contratos o actos jurdicos bilaterales que a su vez sean bilaterales o sea contratos bilaterales son siempre onerosos.

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Los contratos unilaterales no son siempre a ttulo gratuito an cuando generalmente lo son, por lo tanto hay contratos unilaterales que son onerosos como por ejemplo el mutuo de dinero o las pensiones de dinero que se encuentran regulado por la ley 18.010. Un mutuo es un contrato naturalmente oneroso en consecuencia los intereses se deben aunque no se pacten, de esta forma el mutuario debe restituir lo prestado con intereses. 4.- Los actos jurdicos onerosos se clasifican a su vez en: - Conmutativos - Aleatorios Artculo 1441 CC * Los actos jurdicos onerosos conmutativos son aquellos en que las prestaciones de las partes se miran como equivalente, por ejemplo la compraventa. * Actos jurdicos onerosos aleatorios: aleatorio proviene del griego suerte, incierto, lo que no se sabe si va a pasar u ocurrir. La utilidad que este acto le puede reportar a las partes es incierta, no se sabe si va a resultar con ganancia o prdida, artculo 1813 CC. 5.- En cuanto a la poca en que se van a producir los efectos del acto jurdico: - Mortis causa. - Entre vivos. * Mortis causa: Es aquel en que el autor del acto regula para despus de sus das el destino de todo o parte de su patrimonio o de los elementos del mismo, por ejemplo el testamento, artculo 999 CC. En consecuencia el acto jurdico nace a la vida del derecho pero los efectos quedan postergados a la muerte de su autor. * Entre vivos: Son aquellos que no suponen la muerte de su autor para producir sus efectos. Todos o la mayora de los actos jurdicos son entre vivos. 6.- En cuanto a si requiere o no formalidades para su existencia en consideracin a la naturaleza del acto: - Actos formales. - Actos no formales. * Actos formales: Son aquellos en que la ley exige el cumplimiento de algn tipo de formalidades ya sea en consideracin a la naturaleza del mismo acto o contrato, en consideracin al estado o capacidad de ciertas personas, en consideracin a la prueba del acto o contrato o como medio de publicidad. Tipos de formalidades - Formalidades ad solemnitatis. - Formalidades habilitantes. - Formalidades de publicidad. - Formalidades de prueba. - Formalidades: Forma exigida por la ley en atencin a la naturaleza del acto o contrato, ya que cuando la ley ha establecido una solemnidad para un acto se entiende que la nica forma de manifestar la voluntad es a travs de esa solemnidad, por ejemplo la compraventa de un bien raz por escritura pblica.
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* Actos no formales: Son aquellos que no estn sujetos a ninguna formalidad. Antes se hablaba de actos solemnes y no solmenes, pero como la solemnidad es un tipo de formalidad ahora se habla de actos formales o no formales. 7.- En cuanto al momento que producen sus efectos: - Actos jurdicos puros y simples. - Actos jurdicos sujetos a modalidad. * Actos jurdicos puros y simples: Aquel que en cuanto se perfeccionan producen todos sus efectos, dan nacimiento a un derecho, permiten el ejercicio del mismo o lo extinguen. No estn sujetos a modalidad alguna. * Actos jurdicos sujetos a modalidad: Son aquellos en que sus efectos normales slo se producen bajo un requisito; la modalidad. Son modalidades en nuestro ordenamiento jurdico, la condicin, plazo, modo, clusula penal, la solemnidad, las representaciones, etc. La regla general es que todos los actos jurdicos sean puros y simples, pero el ordenamiento jurdico faculta a las partes para que puedan introducir modalidades a los actos y contratos que celebren, esto lo hacen por medio de la incorporacin de un elemento accidental al acto o contrato en virtud del cual se va a alterar el normal desarrollo de los efectos de los actos o contratos, ya sea en cuanto a su nacimiento, exigibilidad, extincin. En consecuencia las modalidades son excepcionales, debe existir pacto expreso entre las partes y es por ello que por regla general las modalidades no se presumen. La excepcin est dada por la condicin resolutoria tcita, ya que el legislador la ha incorporado como elemento de la naturaleza en los contratos bilaterales (lo que quiere decir que no necesita que las partes lo expresen, artculo 1489 CC) la condicin resolutoria tcita. A su vez por regla general todos los contratos pueden quedar sujetos a modalidades salvo los actos de familia, con excepcin del contrato de matrimonio. 8.- En cuanto a si el acto puede o no subsistir por s mismos: * Acto jurdico principal: Es aquel que puede subsistir por s mismo sin la necesidad de la existencia de otro acto jurdico. * Acto jurdico accesorio: Aquel que subsiste en cuanto accede a otro acto jurdico principal o sea aqul que no puede subsistir por s mismo, sino que requiere de la existencia de otro. Esta clasificacin est regulada en el artculo 1442 CC, por ejemplo las cauciones son obligaciones que se contraen para la seguridad o garanta del cumplimiento de otras obligaciones, por ejemplo fianza, hipoteca, prenda, etc. Los actos jurdicos dependientes son actos jurdicos accesorios que no implican la garanta del cumplimiento de otra obligacin, por ejemplo capitulaciones matrimoniales. La importancia se encuentra en el aforismo la accesorio sigue la suerte de lo principal Principio de la autonoma de la voluntad: En virtud del principio de la autonoma de la voluntad es que la voluntad es la columna vertebral del acto jurdico. Las personas conocen el ordenamiento jurdico, por lo que al realizar un acto quieren que se cumpla su voluntad y en ese sentido la manifiestan (su voluntad). Si la otra persona acepta la
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voluntad del primero, va a aparecer un acto jurdico particular que conocemos con el nombre de contrato. El acto jurdico nace, se fundamenta y sustenta en la voluntad, cuando una persona dice lo que l quiere. el ordenamiento jurdico lo va a proteger. El principio de la autonoma de la voluntad es recogido por la mayora de los cdigos civiles del siglo XX y se caracteriza porque constituye la libertad aplicada en el campo del derecho. Se fundamenta en que el pensamiento del hombre es libre y al serlo manifiesta su voluntad y sta es la que recoge y protege el ordenamiento jurdico. Esta idea surge en el siglo XIX con la revolucin francesa, cuando se comienza a reconocer la libertad poltica y econmica, se reconoce la libertad en el derecho: 1 Las partes pueden jurdicamente decidir primero si desean o no contratar, y si han decidido hacerlo tendrn que decidir con quin desean contratar, aun cuando nos encontremos con un contrato de adhesin que requiere para perfeccionarse la existencia de una voluntad que deba expresarse aceptando las condiciones contendidas en stos contratos. 2 Las partes pueden fijar libremente el contenido del acto jurdico que van a celebrar, sern ellas las que debern fijar cules son sus derechos y cules son sus obligaciones, pueden modificar la naturaleza del acto jurdico y pueden incorporarle elementos accidentales, por ejemplo una modalidad. 3 Las partes en virtud de la autonoma de la voluntad pueden celebrar todos aquellos contratos que deseen, pueden crear, inventar todos los actos jurdicos que estimen necesarios para satisfacer sus necesidades. Es por ello que es posible encontrarnos con contratos innominados (no tienen una regulacin dada por la ley). 4 Finalmente en virtud del principio de autonoma de la voluntad las partes pueden determinar cul va a ser el juez que va a resolver los problemas y dificultades que surjan de la interpretacin o aplicacin del contrato. Este principio se encuentra recogido en nuestro ordenamiento jurdico como un principio fundamental, as lo sealan los artculos 1545 y 1560 CC. Este principio tambin existe en otras legislaciones, en Italia las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por la ley. Las partes pueden convenir tambin contratos que no pertenezcan a los tipos que tengan una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico. El CC espaol, artculo 1255, seala que los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, moral y el orden pblico. Lo que significa que: 1.- Las leyes que rigen los contratos son de naturaleza supletoria, es decir, solo operan cuando las partes nada han dicho al contratar, a menos que se trate de disposiciones de orden pblico que no pueden renunciarse. 2.- Significa que las partes pueden agregar todas aquellas clusulas o modalidades no contempladas en la ley. Elementos del acto jurdico abstractamente considerados: Sin perjuicio de lo sealado, la ley establece ciertos elementos bsicos para la eficacia de los actos jurdicos. Estos requisitos se imponen a las partes en consideracin al tipo de contrato que

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deseen, con la finalidad de que ste sea eficaz. El artculo 1444 CC establece los elementos de todos los actos jurdicos: 1.- Elementos de la esencia: Son los componentes imprescindibles y absolutamente necesarios para la validez y eficacia del acto jurdico. Son estos elementos los que le dan eficacia y validez al acto jurdico y son los que permiten identificar y darles su propia fisonoma. Son elementos sin los cuales el acto jurdico no puede llegar a existir o degenera en uno distinto. De su concurrencia depende la existencia del acto jurdico Se pueden clasificar en: - Generales o comunes. - Especiales. * Generales: Son aquellos que deben concurrir necesariamente en todo acto jurdico cualquiera sea su especie. No pueden faltar en un acto jurdico y son: - Voluntad- voluntad no viciada. - Objeto- objeto lcito. - Causa- causa lcita. - Solemnidades- las capacidades Si el acto jurdico carece de estos elementos el acto jurdico es inexistente o anulable. * Especiales: Son propios de determinados actos jurdicos e indispensables para su existencia. Son aquellos que necesariamente deben darse para la configuracin de un tipo determinado de acto jurdico. Si falta este elemento esencial especial el acto existe pero no ser el acto que se pretendi celebrar, sino que ser otro acto jurdico distinto. En consecuencia la omisin de este elemento, no priva al acto jurdico de la posibilidad que pueda producir efecto, aunque sea un acto jurdico distinto al que al principio deseaban celebrar las partes. Esto se denomina conversin del acto jurdico, el acto jurdico nace pero por la falta de la concurrencia de alguno de estos requisitos el acto jurdico se convierte en otro 2.- Elementos de la naturaleza: Son las consecuencias o los efectos del acto jurdico que tienen lugar por disposicin de la ley ante el silencio de los interesados, por lo que no es necesario la voluntad de las partes para que esto se produzca, pero si es necesario esta voluntad para modificarlo o excluirlo. Son los efectos normales de todo acto o contrato. Por ello en estricto sentido no existen los elementos de la naturaleza sino los efectos naturales de un acto o contrato que son aquellos efectos que la ley subentiende y que no requieren por lo mismo de una expresa declaracin de voluntad, a menos que se deseen modificar o eliminar estos efectos pero sin alterar la esencia del contrato, por ejemplo en la compraventa existe el saneamiento de la eviccin, que es la obligacin que pesa sobre el vendedor de proteger al comprador cuando ste se vea privado de la cosa que ha comprado y siempre que se haya privado al comprador de la cosa por sentencia judicial. Otro ejemplo es la condicin resolutoria tcita que va envuelto en todo contrato bilateral. 3 Elementos accidentales: Son aquellos que existen en el acto o contrato solamente cuando las partes en el uso de la autonoma de la voluntad las incorporan por medio de declaraciones o clusulas especiales para limitar o modificar los efectos naturales del acto o contrato. No constituyen una consecuencia necesaria del acto o contrato pero las partes pueden agregarlos por medio de clusulas especiales. Si las partes nada dicen, estos elementos no son incorporados por la ley, por ejemplo la representacin, plazo, modo. Condiciones de existencia y de validez:

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Para que el acto jurdico que se celebre produzca todos y cada uno de sus efectos ser necesario que rena las condiciones de existencia y de validez. Son condiciones de existencia de un acto jurdico aquellas sin las cuales el acto jurdico no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho. Si falta alguna, por ser un requisito de existencia se impide el nacimiento del acto jurdico. El que jurdicamente ser inexistente no produciendo efecto alguno. Las condiciones de existencia de los actos jurdicos son: - La voluntad - El objeto. - La causa. - Las solemnidades cuando la ley lo exija. Existe una vinculacin entre los elementos de la esencia con los requisitos de la existencia. Requisitos o condiciones de validez son aquellas que se requieren para que el acto jurdico tenga una existencia sana y produzca todos sus efectos en forma estable. Son requisitos que concurriendo en el acto jurdico permiten el normal desarrollo de sus efectos jurdicos. Son condiciones de validez: - El consentimiento no viciado. - El objeto lcito. - La causa lcita. - La capacidad de las partes. Si falta uno de estos elementos en el acto jurdico el acto existe, nace a la vida jurdica, pero viciada y por ser un acto que contiene un vicio puede llegar a ser anulado. Si se anula va a perder toda su eficacia. Tambin coinciden con los elementos de la esencia generales de todo acto o contrato. Condiciones de existencia: * La voluntad: La voluntad es el movimiento o cambio interior, psicolgico, que determina a la accin. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la accin. El acto producir efectos en tanto exista una voluntad que lo materialice. En los actos jurdicos unilaterales esta declaracin se llama voluntad. Si se trata de un acto jurdico bilateral se va a llamar consentimiento. Es la voluntad la que da vida al acto jurdico. Qu es la voluntad? Es la facultad que tiene una persona para actuar en un sentido determinado. Es lo que nos permite hacer o no hacer algo. Requisitos de la voluntad: Se distinguen entre voluntad interna o elemento subjetivo y la voluntad externa o elemento objetivo: * Voluntad interna: Mira a la intencin de celebrar un acto o contrato. Conforme a nuestra doctrina la voluntad interna es decisiva para que el acto resulte eficaz en la vida del derecho en virtud del principio de autonoma de la voluntad. Comprende dos aspectos:
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1.- El acto en el cual se expresa la voluntad debe ser voluntario, o sea este acto debe ser producto de una decisin, debe ser querido por quien lo realiza, por eso cuando hay fuerza fsica la decisin queda excluida, no hay voluntad y en consecuencia no hay actos jurdicos. 2.- Deben tener la intencin de producir efectos jurdicos ya sea crear, modificar o extinguir derechos y sus correlativas obligaciones. Si una persona realiza un acto simulado el acto es voluntario, pero se ha realizado sin la intencin de producir efectos jurdicos. Cuando estamos en presencia del error los efectos que produce el acto no son los efectos queridos, es por ello que el primer requisito que exige el ordenamiento jurdico es que sea seria. Ser seria cuando se emite por persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico. No renen esta condicin, por ejemplo, la determinacin que toma un nio o la que se hace en broma o sin nimo de obligarse. Respecto de la voluntad interna es importante que sea libre e informada. * Voluntad externa: Al derecho le es indiferente las meras intenciones, es por ello que es necesario que la voluntad interna se comunique en signos exteriores que permitan conocerla. La voluntad debe ser comunicada por medio de un acto o declaracin. * Manifestacin de la voluntad: En principio el derecho no exige ningn requisito particular en cuanto a la forma en que deba manifestarse la voluntad, basta cualquier acto comunicativo que inequivocadamente la exprese. Este es uno de los principios que subyacen del principio de la autonoma de la voluntad. En trminos generales podemos decir que basta el consenso (mero acuerdo de voluntades) para que el acto jurdico se perfeccione. Excepcionalmente la ley establece para ciertos actos y contratos que la voluntad debe manifestarse en forma particular: - Actos solemnes: Deben manifestarse por medio de una formalidad externa, por ejemplo la compraventa de bienes races por escritura pblica. - Contratos reales: Son aquellos que se perfeccionan por medio de la entrega de la cosa. Cuando no se cumple alguna de las solemnidades establecidas por la ley, en teora el acto es inexistente o anulable, artculo 1682 CC, que establece que cuando se omite una formalidad impuesta por la ley en consideracin a la naturaleza del acto o contrato la sancin es la nulidad absoluta. Por el principio de la conservacin del acto jurdico, el acto en el cual se ha omitido la solemnidad o la entrega de la cosa puede derivar en uno diferente, por ejemplo si en un contrato de mutuo no se entrega la cosa podra derivar en una promesa del contrato de mutuo o en una especie de financiamiento acordado por las partes. Las partes tambin pueden estipular otras formas en las cuales se pueda manifestar la voluntad, stas son las llamadas formalidades convencionales, es decir las partes de comn acuerdo pueden establecer de qu forma y en qu momento se debe perfeccionar un acto para entenderse eficaz. Cmo se manifiesta la voluntad? - En forma expresa. - En forma tcita - A veces el silencio puede ser una manifestacin de voluntad. La voluntad es expresa cuando el contenido de nuestro propsito es revelado explcita y directamente sin la ayuda de circunstancias concurrentes, por ejemplo la celebracin de un contrato de compraventa por escritura pblica. La voluntad expresa se manifiesta mediante el lenguaje oral, escrito o por gestos.

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Si bien la voluntad manifestada en forma verbal es suficiente, en la prctica es inusual que as ocurra y ello no es porque la ley exija un tipo de solemnidad para estos actos o contratos, sino porque el hecho que conste por escrito esa voluntad en el futuro se puede utilizar como un medio de prueba incluso para determinar si un acto es oponible o inoponible ante un tercero. Cuando la voluntad se expresa por escrito basta que se realice por cualquier medio en el cual conste la autora de quien manifiesta la voluntad. Normalmente la autora se acredita por la firma. Pero hoy con los avances de la tecnologa se puede acreditar por cualquier medio tcnico que permita determinar la procedencia del escrito. Cuando se trata de actos solemnes la forma de manifestar la voluntad est sealada en la ley, podr ser: - Escritura pblica. - Escrituracin del acto o contrato, por ejemplo contrato de promesa de celebrar un contrato. La voluntad es tcita cuando el contenido de nuestro propsito no es revelado explcita y directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de una persona. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes o unvocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. Ejemplo si yo entro en una tienda y cojo un objeto pidiendo al empleado que lo envuelva, es indudable, a pesar de no haberlo dicho, que mi voluntad es comprar esa cosa. Es frecuente que la voluntad tcita se manifieste principalmente en los contratos basados en intercambio de hechos en los cuales se da un comportamiento tipificado por los usos como forma de manifestar la voluntad. Tambin hay casos de voluntad tcita recogida en la ley, por ejemplo el contrato de mandato puede ser revocado en forma expresa o tcita, artculo 2164 inciso 1. Un caso de manifestacin que puede ser expresa o tcita es el de la aceptacin de una herencia. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredero, art 1241. Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero (artculo 1242) cuando lo hace en escritura pblica o privada obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial. El silencio, la regla general es que el silencio no manifiesta voluntad (quien calla nada otorga). Si una persona recibe una oferta y guarda silencio esto no significa aceptacin y en consecuencia no se celebra un acto jurdico. Excepcionalmente se le reconoce al silencio eficacia como forma de manifestar voluntad, as sucede: - Cuando la ley le atribuye ese efecto, por ejemplo el caso del mandato, artculo 2125 CC, en materia de repudiacin de herencia, artculo 1233. - Cuando las propias partes o el autor del acto atribuye efecto al silencio, por ejemplo la clusula de prolongacin automtica de los contratos de sociedad y arrendamiento. Si nada dicen las partes dentro de un plazo determinado se entiende tcitamente prolongado por otro perodo de tiempo. - Cuando los usos le atribuyen valor de declaracin de voluntad. Estos usos pueden ser los usos generales de un determinado activo, por ejemplo el transporte y materia de Bolsa. Tambin los usos particulares guardados durante una relacin contractual que permanece en el tiempo. Tratndose de uno u otro tipo de usos lo importante es que estn bastantes consolidados y sean irrefutables para que se le reconozca el poder de alterar el principio general de que el silencio no produce efecto, es por ello que se dice que la falta de norma legal o convencional que le atribuya valor el silencio debe ser circunstanciado, esto es de la circunstancia del hecho debe inferirse inequvocamente que al callar se pretende una realizacin positiva.

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Autores sealan que el silencio sera una forma de voluntad tcita en la que la omisin de toda actividad es considerada de forma excepcional como una declaracin de voluntad y para ello ser necesario estar ante un silencio que la ley, las partes o los usos le atribuyen el carcter de declaracin de voluntad. Formacin y perfeccionamiento de los actos jurdicos: Son cosas distintas la formacin o perfeccionamiento del acto jurdico y la eficacia del mismo. Para determinar el momento en que se perfeccionan los actos jurdicos hay que distinguir entre actos unilaterales, recepticios y no recepticios, y contratos. Los actos jurdicos unilaterales no recepticios (testamento) se perfeccionan en el momento en que la voluntad se declara o manifiesta en la forma prescrita por la ley; los actos jurdicos unilaterales recepticios (desahucio del arrendamiento de una cosa sin plazo fijo) se perfeccionan cuando llegan a conocimiento de la persona a la cual estn dirigidos. El perfeccionamiento o formacin de los contratos, llamados tambin conclusin de los mismos, se analizar ms adelante. El concepto de perfeccionamiento no debe confundirse con el de eficacia, que es la aptitud del acto jurdico para producir sus efectos. La distincin es importante, porque no siempre los dos momentos coinciden, por ejemplo el testamento se perfecciona en el momento mismo en que el testador lo otorga en la forma establecida por la ley, pero no produce sus efectos sino cuando el testador muere. Perfeccionamiento de los contratos: Distincin: Para determinar cmo se forman o perfeccionan los contratos es necesario distinguir entre los reales, solemnes y consensuales. Contrato real es aquel que se perfecciona por la entrega de la cosa. El contrato solemne se perfecciona al cumplirse las formalidades especiales a cuya observancia est sujeto y, consecuentemente si no se forma, por cierto ningn efecto civil puede producir. El contrato consensual se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, artculo 1443. Perfeccionamiento de los contratos consensuales: En los contratos consensuales el consentimiento de las partes se basta a s mismo para la formacin de los contratos, ha sido definido como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, emitidas por dos sujetos diversos, se dirigen a un fin comn y se funden. Se halla integrado por dos actos sucesivos y siempre copulativos: la oferta y la aceptacin. La primera corresponde a la parte que toma la iniciativa para la negociacin, y la segunda, a la parte que adhiere a esa iniciativa. Hay consentimiento cuando las declaraciones de la oferta y la aceptacin se funden. Reglamentacin de la formacin del consentimiento dentro de la legislacin chilena: El modelo clsico del consentimiento se basa en que el contrato es el resultado de dos actos; oferta y aceptacin. Una parte formula una oferta y la otra puede rechazarla, caso en la cual no nace el acto jurdico. En la prctica la formacin del consentimiento puede ser espontnea, uno ofrece y la otra acepta o puede ser el resultado de una negociacin por ejemplo los contratos complejos. Suelen desarrollarse
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primero negociaciones preliminares antes de tener los contratos definitivos, pero es frecuente que durante las negociaciones preliminares se celebren contratos preparatorios que tienen por finalidad encaminar dicha negociacin. En estos contratos preparatorios se sealan entonces directrices o bien deberes expresos entre las partes contratantes a fin de facilitar el logro de un acuerdo definitivo, por ejemplo deberes de confianza y de no competencia. Es por ello que la tendencia moderna de la negociacin la concibe no slo desde el punto de vista de la voluntad sino en atencin a los deberes de lealtad y de confianza que ella genera, porque la negociacin no slo debe perseguir el inters de cada parte sino evitar que se defraude la confianza que ella genera, es por ello que el principio que rige a las relaciones precontractuales es el de culpa in contraendo, quien durante una negociacin infringe los deberes de cuidado que tienen como fundamento el principio de la buena fe incurre en un tipo de responsabilidad extracontractual, por ejemplo una persona negocia de mala fe con otra para evitar que su contraparte negocie con un tercero, y cuando ve que eso va a ser imposible rompe las negociaciones que en definitiva no pretende concretar. No siempre los contratos nacen por una previa negociacin. No habr negociacin cuando el oferente es quien establezca las obligaciones del contrato, correspondiendo al aceptante aprobarlas o rechazarlas, en este caso el consentimiento se reduce a la mera aceptacin, esta figura se conoce como contrato de adhesin. No importa si el consentimiento nace de forma espontnea o negociada, lo importante es que el consentimiento se va a formar cuando concurran dos actos jurdicos importantes la oferta y la aceptacin, actos jurdicos unilaterales que en conjunto dan origen a un acto jurdico bilateral o convencin. El consentimiento se produce cuando se logra un acuerdo completo, por ello se dar origen a l cuando converjan ambas voluntades. El consentimiento debe alcanzar todos los elementos del acto jurdico, (esenciales, de la naturaleza y accidentales) si existe cualquier disonancia entre la oferta y la aceptacin no hay consentimiento. El CC no se refiere al proceso de formacin del consentimiento, sino a los caracteres que debe tener para su existencia y validez. El Cdigo de Comercio en cambio, en sus artculos 97 a 108, da normas minuciosas sobre dicho proceso. Y estas reglas se aplican tambin en materia civil, porque a pesar de estar contenidas en un cdigo especial, son por su naturaleza generales y deben, por lo tanto tener una aplicacin general, de acuerdo con el principio que dice que el alcance de las disposiciones se determina por su propia naturaleza y no por la ubicacin que tienen en determinado Cdigo, y las reglas sobre formacin del consentimiento que establece nuestro Cdigo de Comercio son de naturaleza general y no excepcional. Formacin del consentimiento en los contratos: - La oferta: Es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato en trminos tales que basta para que ste quede perfecto con que el destinatario de la oferta simplemente la acepte. Tiene por finalidad proponer la conclusin de un contrato o convencin en los trminos que seala quien formula la oferta La persona que propone la oferta se le denomina oferente, proponente o polisolicitante Para que la oferta sea vlida, eficaz, la ley establece: - Que sea manifestada ya sea expresa o tcitamente. - Que vaya dirigida a personas determinadas. - Que sea completa

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* Que sea manifiesta: Como todo acto jurdico requiere de una voluntad que se manifieste, por lo tanto, es aplicable lo sealado a la manifestacin de voluntad. La exteriorizacin de la oferta podr ser en forma expresa o tcita, verbal o escrita. Hoy en da son frecuente ofertas tcitas, destinadas a la rapidez de las transacciones y a la manifestacin de los fenmenos jurdicos. - Ser expresa cuando directamente rebele el deseo de contratar. - Ser tcita cuando este deseo se infiera de forma indirecta, por ejemplo locomocin. * Que vaya dirigida a una persona determinada: La oferta es un acto que debe ir dirigido a una persona o a personas en particular, mientras la oferta no sea manifestada (comunicada) no va a producir ningn efecto. El legislador exige que la oferta est dirigida a una persona determinada y que sta reciba la oferta, artculo 105 Cdigo de Comercio. Cuando la oferta va dirigida a una persona indeterminada constituye una invitacin para que el destinatario de ella formule una oferta. El destinatario de una oferta indeterminada no est facultado para obligar al oferente a celebrar un contrato, por ejemplo supermercado. Hoy en da una modalidad de gran desarrollo es el Naming catlogos de oferta que son enviados a personas indeterminas, pero que an cuando vayan destinada a personas determinadas los efectos de esta oferta son anlogos a la oferta hecha a persona indeterminada a menos que se den alguno de los siguientes requisitos: - Que los efectos no se hayan enajenado al tiempo de la demanda. - Que los efectos existan en el domicilio del oferente - Que se d la circunstancia que los efectos no hayan sufrido una variacin en su precio, basta que se produzca esta circunstancia en cualquiera de ellos, artculo 105. Hay que tener presente que esta materia tambin se encuentra regulada por la ley de proteccin al consumidor en la que se establece la obligacin de conservar el precio enviado o exhibido al pblico. * Que sea completa: Es esencial que la oferta sea completa, es decir la oferta debe contener todos los elementos del acto que se pretende celebrar. Tanto los esenciales generales como los esenciales particulares, como tambin los elementos accidentales que el oferente pretenda incorporarle a dicho acto. Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto jurdico sin necesidad de manifestacin y solo existe manifestacin de voluntad si el oferente decide modificar, alterar o suprimir algn elemento de la naturaleza del acto jurdico. Si la oferta es incompleta estamos en presencia de una invitacin para negociar, en este caso se generan responsabilidades para el oferente que se rigen por las reglas de la responsabilidad precontractual, pero no existe una oferta propiamente tal. La oferta incompleta no hace posible la formacin del consentimiento, ya que el destinatario de la oferta incompleta se encuentra en la necesidad de completar dicha oferta la que se traduce en una verdadera oferta. El artculo 99 Cdigo de Comercio seala que quien hace una oferta no se encuentra obligado a ella, es decir el oferente se puede retractar de la oferta que ha formulado siempre y cuando al tiempo de la retractacin no se haya producido aceptacin de la misma. De haber existido aceptacin se habra formado el consentimiento y estaramos ante una convencin.

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El hecho que el oferente pueda retractarse no significa que no sea responsable por los daos que pueda causar la retractacin, en tal caso slo se puede eximir el oferente de responsabilidad si cumple su oferta. De esta forma el oferente siempre puede retractarse a menos que: 1.- Se hubiera comprometido el oferente a esperar una contestacin 2.- El oferente se compromete a no disponer de la cosa objeto del contrato por un tiempo determinado. En estos dos casos el oferente se encuentra obligado por ella, de tal forma que de producirse la aceptacin se va a formar el consentimiento an cuando el oferente ya no tenga la intencin de celebrar el acto jurdico que haba propuesto, artculo 100 Cdigo de Comercio. - La aceptacin: Es la declaracin de voluntad que aprueba pura y simplemente la oferta mientras est vigente. La aceptacin al igual que la oferta es un acto jurdico unilateral y en particular la aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se llama aceptante. Para que la aceptacin sea eficaz debe reunir los siguientes requisitos: 1 Ser pura y simple. 2 Debe efectuarse mientras est vigente la oferta. 3 Debe ser manifestada. 1.- Que sea pura y simple: Significa que el aceptante debe aceptar la oferta que se le ha hecho en los mismos trminos en que sta ha sido formulada. Si la aceptacin que se formula modifica o cambia los trminos de la primitiva oferta dicha aceptacin constituye una nueva oferta, de modo tal que ser ahora el oferente quien deber manifestar la aceptacin, artculo 102 Cdigo de Comercio. 2.- Debe ser formulada mientras la oferta est vigente: Ya que si se formula la aceptacin una vez que ha perdido vigencia la oferta esa aceptacin constituye una nueva oferta. La oferta pierde vigencia cuando el oferente se retracta o cuando se produce la caducidad de la misma. La caducidad se produce cuando el oferente muere o cuando se incapacita legalmente. Sin embargo la ley protege la confianza creada entre las partes, lo que es una manifestacin del principio de buena fe, porque si la aceptacin es extempornea el oferente est obligado a dar aviso al aceptante de que su aceptacin ha sido extempornea bajo el riesgo de responder por los perjuicios que le cause al aceptante. 3.- Debe ser manifestada: Ya que la pura aceptacin psicolgica que no se exterioriza no vale en el derecho, es indiferente que esta manifestacin sea expresa o tcita, (artculos 102 y 103 del Cdigo de Comercio) incluso hay casos en que se admite el silencio como forma de manifestacin de la voluntad.

La vigencia de la oferta y la oportunidad de la aceptacin. - Cuando la oferta ha sido formulada verbalmente, entre presentes debe ser aceptada en el acto en que es conocida por el destinatario, esto quiere decir que la oferta pierde su vigencia en el acto, artculo 97. - Cuando la oferta ha sido formulada por escrito, es decir entre ausentes, la vigencia de la oferta depender de que si los participantes se encuentran o no en el mismo lugar, la ley seala un plazo de
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24 horas para contestar la oferta, de no contestarse en dicho plazo la oferta caduca, es decir, pierde su vigencia. Nuestro sistema ha recogido en esta materia la doctrina de la recepcin de la oferta, es decir, el plazo se cuenta desde que el destinatario conoci de ella. Cuando los participantes no se encuentran en el mismo lugar, el Cdigo de Comercio recoge una ley arcaica, ya que el plazo de vigencia estar determinado por lo que demore la comunicacin por correo, artculo 98. Antiguamente al referirse a ausentes o presentes se entenda a la cercana fsica entre el oferente y el destinatario. Hoy se atiende a la naturaleza de comunicacin, de esta forma la posibilidad de dar una respuesta inmediata es lo que permite calificar la situacin, ya sea entre presentes o entre ausentes. La aceptacin extempornea de la oferta es ineficaz, sin perjuicio de la responsabilidad del oferente que se genera cuando ste no comunica que la aceptacin que ha recibido es extempornea. Es importante determinar el momento en que se forma el consentimiento ya que: 1.- En atencin a ese momento se van a apreciar las condiciones de existencia y validez de la convencin 2.- Adems se entender incorporado el contrato a la legislacin vigente en el momento en que se firm el consentimiento, de modo que si la legislacin posteriormente cambia no afectar a esta convencin. 3.- Tambin a partir del momento en que se forma el consentimiento se inicia el cmputo del plazo de prescripcin y caducidad de algunas acciones, por ejemplo acciones revisora de la lesin enorme que se encuentra desde la fecha del contrato, artculo 1896 CC 4.- Finalmente el oferente pierde la facultad de retractarse. El problema de determinar en qu momento preciso se forma el consentimiento se da cuando estamos en presencia de un contrato entre ausentes, ya que si el contrato es entre presentes el consentimiento se formar en el momento que el aceptante de su aceptacin y en consecuencia tienen lugar dichas circunstancias. Cuando el contrato es entre ausentes, o sea cuando el destinatario no puede manifestar inmediatamente despus de formulada la oferta la aceptacin o rechazo, se han elaborado las siguientes teoras: - Teora de la aceptacin. - Teora de la expedicin. - Teora de la informacin. - Teora de la recepcin. * Teora de la aceptacin: Segn sta, el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta la acepta, an cuando el oferente desconozca dicha aceptacin. Se critica esta teora ya que se seala que no es seguro entregar la formacin del consentimiento al arbitrio del aceptante. * Teora de la expedicin: El consentimiento se forma desde que el aceptante se desprende de su aceptacin envindola al oferente, ya sea por medio de una carta donde tendr que ponerla en el

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buzn del correo o en alguna otra forma idnea, por ejemplo por medio de un fax, en el cual quedar registrado la fecha y hora precisa cuando fue enviada por el aceptante. Se critica esta teora por la misma razn de la anterior y adems porque segn la norma que rige la correspondencia por correo quien a enviado una carta puede retirarla del correo siempre que acredite que l es el autor de esa misma y en el caso del fax se podra intervenir la mquina. * Teora de la informacin: El consentimiento se perfecciona cuando el oferente ha recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento de ella. Se critica esta teora porque el aceptante desconocera el momento en que el oferente ha tomado conocimiento real y efectivo de su aceptacin. Tambin se critica porque excluye la posibilidad de que la aceptacin sea tcita. * Teora de la recepcin: El consentimiento segn esta teora se forma cuando la aceptacin llega a su destino sin importar si el oferente ha tomado conocimiento real y efectivo de ello. Nuestra legislacin ha sealado que el consentimiento se forma cuando el aceptante manifiesta su aceptacin, aunque el oferente la ignore, as se deduce de los artculos 98- 101 y 104 del Cdigo de Comercio. Las normas del comercio son supletorias, por lo tanto las partes pueden acordar que el consentimiento se formar en otras condiciones e incluso nuestra legislacin se aparta en algunos casos de la teora de la aceptacin para acoger excepcionalmente la teora de la informacin, como sucede en materia de donaciones, artculo 1412. Hacen tambin excepcin a la teora de la aceptacin, los contratos solemnes y los contratos reales Estos contratos se entienden celebrados en el momento de cumplirse la solemnidad o con la entrega de la cosa respectivamente. En qu lugar se entiende formado el consentimiento? Es importante determinar el lugar donde se perfecciona el consentimiento ya que va a determinar la competencia de los tribunales, la legislacin de que pas es aplicable y fija los usos y costumbres llamados a integrar o interpretar un contrato. Para determinar el lugar de la formacin del consentimiento se siguen las mismas teoras que se utilizan para determinar el momento de perfeccionar el consentimiento. Nuevamente el problema se presenta cuando estamos ante un contrato entre ausentes. Para la teora de la aceptacin y expedicin el consentimiento se forma en el domicilio del aceptante. Para la teora de la recepcin y del conocimiento, el consentimiento se forma en el domicilio del oferente. En esta materia el Cdigo de Comercio seala que cuando se trata de un contrato entre ausentes se entiende celebrado el contrato en el lugar de la residencia del aceptante, as se sigue la teora de la aceptacin, artculo 104 Cdigo de Comercio.

Desacuerdo entre voluntad interna y declarada: Quien celebra un acto jurdico tiene la intencin de producir efectos jurdicos ya sea crear, modificar o extinguir derechos con sus correlativas obligaciones. Sin embargo hay casos en que subjetivamente el acto persigue un propsito diferente de aqul que se le atribuye desde un punto de vista externo, aqu estamos en presencia de un desacuerdo entre la voluntad interna de una persona y la voluntad que este declara.
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Frente a este desacuerdo es necesario determinar que voluntad ha de prevalecer. Responder a la interrogante es importante, no solo por las consecuencias prcticas que de ello se derivan, sino que tambin por el propio concepto de derecho que subyace entre una y otra alternativa, por ejemplo Pedro le entrega una cosa a Juan, Pedro en su interior pretende prestarle la cosa a Juan pero manifiesta que es un regalo. Las teoras que se han generado para resolver este conflicto son las siguientes: 1.- Teora de la voluntad real o teora francesa: Ellos hacen prevalecer la voluntad interna por sobre la voluntad declarada y fundan esta postura en la idea que el acto jurdico obliga porque quien celebra as lo ha querido. La autonoma que se le reconoce a todo sujeto le otorga la potestad de producir los efectos jurdicos que l quiere. El querer que se produzca un efecto es lo que produce el efecto. El fundamento de esta posicin es un elemento tico que est dado por la relacin entre la palabra y la voluntad interna, la declaracin externa es el medio que se utiliza para manifestar la voluntad interna. Para esta teora el elemento intencional pasa a ser constitutivo del acto jurdico. De la propia nocin de acto jurdico se deduce que frente a un desacuerdo entre la manifestacin externa y la voluntad interna debe necesariamente preferir la voluntad interna. Dentro de nuestra tradicin jurdica sta posicin prevalece, para ello se han esgrimido dos tipos de normas: a) Normas relativas al error. b) Normas relativas a la interpretacin de los contratos a) Normas relativas al error: En cuanto el error es considerado un vicio del consentimiento se pretende proteger la voluntad interna como elemento constitutivo del acto jurdico por sobre la voluntad declarada b) Normas relativas a la interpretacin de los contratos: El artculo 1560 CC seala, al parecer de los autores, claramente que la voluntad interna debe preferirse a la voluntad externa. 2.- Teora de la voluntad declarada o alemana: Consideran al acto jurdico como un fenmeno social que tiene su origen en un acto voluntario, pero que no debe ser identificado con ste. El acto jurdico segn esta tendencia no responde a una mxima de conducta que el sujeto se pone a s mismo, sino que el acto jurdico pretende producir una alteracin en el mundo exterior, de esta forma es posible establecer una diferencia entre creerse obligado y estar obligado (ser el resultado de actos exteriores que objetivamente tienen el carcter de obligatorios). De esta forma el acto jurdico no es una mera comunicacin de lo que internamente se quiere, la expresin no es solo un medio sino que es el elemento constitutivo del acto jurdico. Hay por lo tanto, una intencin que se encuentra objetivizada, ya que no slo le interesa a quien la ha manifestado sino muy especialmente a quien va dirigida. Algunos autores nacionales hacen una lectura de las normas relativas a la interpretacin de los contratos distinta a la realizada por la teora de la voluntad real o francesa, lo que ha servido para dar fundamento legal dentro de nuestro ordenamiento jurdico a esta teora de la voluntad declarada o alemana, artculo 1560 CC. Sealan que en este caso la palabra intencin alude a aquella que objetivamente se muestra. Otro fundamento est en los artculos 1563 y 1546 CC. Estas dos normas sealan que se debe interpretar el acto jurdico comprendiendo dentro de l, todo lo que forme parte segn su naturaleza, la ley o la costumbre. Se debe interpretar el acto jurdico por medio de una apreciacin externa del mismo.
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La teora de la voluntad declarada protege la confianza que se crea con la apariencia del acto jurdico. Nuestro CC no adopta una decisin lineal a este respecto, sino que se mueve a travs de las reglas que hemos sealado an que para juicio de los autores es la teora de la voluntad interna la que prevalece, ello en virtud de lo dispuesto en los artculos 1560 y 1445 inciso 2 y 1069 inciso segundo CC. La tendencia contempornea que genera la declaracin, tiende a privilegiar la confianza que con ella se origina, como lo hace nuestro Cdigo en el artculo 1707. Prefiere la voluntad declarada por sobre la voluntad interna. Esta desadecuacin entre la voluntad externa y la interna se puede producir en distintos rangos: - Cuando no existe voluntad. - Cuando existiendo voluntad se produce una desadecuacin entre la voluntad interna y la voluntad declarada. i) Casos en que no existe voluntad 1.- Cuando quien acta, lo hace afectado por una seria perturbacin de la conciencia, que excluye cualquier posibilidad de decisin, no hay acto jurdico pero si puede existir responsabilidad, por ejemplo un ebrio. 2.- Cuando quien acta lo hace porque es objeto del ejercicio de una fuerza fsica, en cuanto a la fuerza, slo la fuerza fsica, es la que excluye toda manifestacin de la voluntad. Distinta es la situacin de la fuerza moral que cumpliendo los requisitos legales puede ser un vicio del consentimiento. 3.- Cuando existe en quien acta error esencial, tambin hay ausencia de voluntad cuando recae en la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra, aquel que recae en la identidad de la cosa objeto del acto o contrato y aquel que recae en la causa de la obligacin. ii) Casos en que existe voluntad, pero existe desacuerdo entre lo querido y lo expresado: La intencin perseguida con la celebracin del acto jurdico es distinta de la que se manifest, esta idea concuerda con la definicin clsica del acto jurdico, como aqul en que el elemento voluntario se refiere no slo a la accin sino que tambin a la intencin de producir efectos jurdicos, es precisamente este segundo nivel el que responde al tema del desacuerdo de voluntad interna y declarada. Esta desacreditacin se puede producir en forma voluntaria cuando quien realiza un acto jurdico busca internamente un propsito pero se realizan externamente con falta de seriedad o con simulacin. Pero tambin se puede producir esta desadecuacin en forma involuntaria, lo que da lugar a los vicios del consentimiento. El error, el dolo y la fuerza moral. Desacuerdos entre la voluntad declarada y la voluntad interna 1.- Pedro es dueo de un departamento en Nuoa, celebr con Mara un contrato de arrendamiento que termina el 31 de diciembre del 2003. Pedro sabe que Mara tiene intencin de continuar en el arriendo pero para negociar una renta mayor desahuci el contrato. 2.- Dante en tono de broma le dice a Roberto que le vende su auto ltimo modelo en $10.000.

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3.- Guillermo desea comprar la parcela el Girasol para lo cual conviene con Toms, un precio de 3 millones de pesos. Sin embargo Toms le reconoce a Guillermo que el precio es solo de tres millones de pesos. 4.- Guillermo queda debiendo parte del precio de venta de la parcela. Sin embargo le solicita a Toms que en la misma escritura se seale que l pag la totalidad del precio o sino disminuir el valor comercial del inmueble. Toms accede pero junto con ello se otorga una escritura privada en la que se seala que existe un saldo de precio pendiente. Con posterioridad Guillermo quien an no ha pagado el saldo de precio le vende la parcela a Angel. Toms ejerce una accin resolutoria en contra de Guillermo por no pago del precio puede Tomas recuperar la posesin que actualmente tiene Angel? 5.- Miguel tiene dos hijos y quiere favorecer especialmente a uno de ellos. Sin embargo se ve limitado por las disposiciones de las asignaciones forzosas que operan en materia sucesoria, por esto Miguel decide venderle a su hijo una de sus propiedades pero jams le cobra el precio. De esta forma no se contaba como donacin la propiedad que se haba vendido a este hijo al tiempo de calcular las asignaciones forzosas. Falta intencional de voluntad Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurdicos. Hay casos excepcionales, en que una persona, intencionalmente, declara lo que no quiere. Tres hiptesis pueden distinguirse: 1.- La reserva tcita o reservatio mentales. 2.- La declaracin iocandi causa. 3.- La simulacin. 1.- La figura de la reserva mental: Tiene lugar cuando una persona realiza una manifestacin de voluntad, pero en secreto efecta la reserva para s de que no es esa la verdadera intencin, la que no es conocida por la contraparte, el caso del N 1. En este caso el acto jurdico es plenamente vlido. La seguridad del comercio jurdico y la confianza en la palabra dada fundamentan la conclusin. Y el acto ser siempre vlido aunque la reserva tcita no responda, como generalmente responde, a motivos inmorales. Para que el acto sea ineficaz, es decir, para que la reservatio mentales vicie el acto, es preciso que el destinatario de la declaracin sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada, ya que entonces no se cumple el requisito de seriedad que se presume, que es necesario para que una manifestacin de voluntad produzca efectos jurdicos. Ejemplo: antes de celebrar un contrato con Primus escribo a Secundus que slo voy a contratar aparentemente, y en este propsito mo llega a conocimiento de Primus antes de la celebracin del acto. Este efecto excepcional de la reservatio mentales est reconocido expresamente en el artculo 116 del Cdigo Alemn, pero tambin cabe en nuestra legislacin por aplicacin del principio general de la presuncin de seriedad en los actos jurdicos, unnimemente aceptado. Claro que en estas situaciones la dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva tcita del declarante. 2.- La falta de seriedad: Da lugar a la declaracin jocosa o animus jocandi. En la prctica se refiere al caso de quien toma en serio lo que clara y objetivamente no lo es, por ejemplo el N 2. En este caso si existe oferta y es voluntaria, pero el sentido de la declaracin no es el de realizar un acto jurdico. Las circunstancias del acto son tales que la desadecuacin entre lo que se dice y lo que se piensa debe ser conocido por la otra parte. En este caso no hay confianza que debe ser protegida, solo
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procede la simulacin cuando se trata de actos receptivos en que se cuenta con el acuerdo del destinatario, como si se aparenta renunciar a una sociedad con el consentimiento de otros socios. Al revs de lo que ocurre con la reserva mental o tcita, que por lo general ninguna influencia ejerce sobre la validez del acto, la declaracin iocandi causa, impide que en un acto en que incide sea jurdico y produzca derechos y obligaciones. Sera absurdo, por ejemplo, que yo demandara al vendedor de una tela porque me dijo que durara cincuenta aos y en realidad resisti mucho menos al uso y al tiempo. Pero en ciertos casos, muy raros, la declaracin iocandi causa puede producir efectos jurdicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante la persona a quienes se dirige toman en serio la declaracin. Habra aqu, a nuestro juicio, culpa del declarante, y si produjo daos a la persona que con ciertos fundamentos tom en serio la manifestacin de voluntad, procedera la indemnizacin de perjuicios, fundada en el artculo 2314 del Cdigo Civil. Ejemplo, si prometo a una persona costearle un viaje a Estados Unidos de Norteamrica en caso que invente un aparato, que la mayora considera imposible de realizar, y esa persona hace gastos y dedica todos sus esfuerzos al logro de sus propsitos, consiguindolos, no podra yo negar la indemnizacin sosteniendo que haba hecho la promesa para divertirme a costa del que crea un loco, si haba motivos para que mi oferta en chanza fuera tomada en serio por el inventor. 3.- Simulacin: La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulacin se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental, por el acuerdo con la parte a la que se dirige la declaracin. Por eso, mientras la reservatio mental es posible en todos los actos jurdicos, la simulacin lo es tan solo en los bilaterales y en los unilaterales en que la declaracin de voluntad ha de enderezarse a una persona determinada que debe tener conocimiento de la misma (actos unilaterales receptivos), como en la notificacin al deudor de una cesin de crdito, en un requerimiento, en un despido. Por eso tambin, mientras el acto jurdico con reserva mental es vlido, en principio el simulado es siempre nulo ya que la parte que recibe la declaracin no verdadera, no slo conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido. El fin prctico de la simulacin es defraudar la ley, engaar a los acreedores sobre la cuanta del patrimonio del deudor y, por lo mismo, sustraer bienes a su garanta o hasta una simple ostentacin. Como los actos jurdicos se presumen verdaderos, mientras no se rinda prueba en contrario, la simulacin no es causa de invalidez. Nuestro CC no establece reglas sobre la simulacin. Esta ha sido estructurada por la doctrina y jurisprudencia basndose principalmente en el artculo 1707 del CC que dice Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producir efectos contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. El Cdigo Civil chileno en ninguna parte emplea la voz simulacin. Empero el Cdigo Penal castiga al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado, artculo 471 N 2, art 466 inciso 2. Unidad de la accin de voluntad en la simulacin: Los autores franceses suponen que en la simulacin las partes tienen dos voluntades distintas, una de las cuales est destinada a modificar o neutralizar a la otra.

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Ferrara en su obra ya clsica sobre simulacin, combate esta idea. Dice En la simulacin, hay una declaracin preventiva, que permanece oculta y establece que no se quiere el acto de que se trata, sigue una declaracin pblica de que se quiere el acto. Estas dos declaraciones separadas y autnomas, tienen tambin en la mente de los contratantes una funcin diversa: la primera sirve para regular sus recprocas relaciones y en esto se agotan sus efectos; la segunda para producir la apariencia ante los terceros con propsitos de engao. Aqu hay un acuerdo sobre la no realidad del acto y la voluntad de producir ficcin; pero este acuerdo resulta ya de la sola declaracin de contratar aparentemente y, por su parte, la declaracin pblica con la cual viene a ejecutarse dicho acuerdo y que tiende a producir la ilusin en el pblico, est en s misma con su contenido y un fin determinado, y no es parte de la primera. En otros trminos, los contratantes no dicen s o no, afirman por un instante la realidad del acto para desdecirse o revocarlo en seguida, sino originariamente, no quieren el acto y tratan de producir su apariencia La unidad de la accin de la voluntad, excluye la idea de la neutralizacin, que supone dos trminos igualmente eficaces y contrarios. Por otra parte, puede aadirse, para que sus declaraciones se neutralicen menester es que se sucedan en el orden de lo positivo a lo negativo, y as, sustrayendo la una el contenido de la otra, dar por resultado ceroPero es lo cierto-con certeza absoluta- que la ejecucin del acto fingido sigue al acuerdo de la ficcin, no es que el acto se paralice despus por efecto de una declaracin contraria, es que estaba destinado a la muerte antes de nacer. Estas indicaciones sirven tambin contra la doctrina francesa que considera la simulacin como el resultado de la modificacin que en nuestro convenio manifiesto produce un convenio secreto. El contrato simulado no es modificado o destruido por un acto posterior, sino que, desde el principio, es un acto no serio, aparente y la convencin secreta destinada a constatar histricamente esta ficcin. Tipos de simulacin: - Simulacin lcita y simulacin ilcita: Segn haya o no intencin de defraudar a terceros, la simulacin es ilcita o lcita. La simulacin lcita no persigue fines dolosos. Es determinada por motivos inocentes o de orden moral, como evitar conflictos con personas que se juzgan con derechos a idntico beneficio, quedar a salvo de indiscreciones o impedir que el pblico se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinters para realizar annimamente el bien. Pero en la prctica la mayora de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en perjuicio de terceros. - Simulacin absoluta y simulacin relativa: Tcnicamente se puede hablar de dos tipos de simulacin, en cualquiera de ellos siempre existe un acto externo que llamamos acto simulado, pero puede o no existir un acto secreto que lo respalde al que llamamos acto disimulado. Esta distincin da lugar a la clasificacin entre: - Simulacin absoluta: El acto simulado no tiene respaldo en un acto secreto alguno, no hay un acto disimulado sino que solo se crea la apariencia de un negocio jurdico pero sin querer realizarlo y sin pretender negocio jurdico alguno bajo esa apariencia, por ejemplo contratos que se celebran ficticiamente para sustraer bienes del patrimonio del deudor a fin de perjudicar la accin de los acreedores o cuando se celebra un contrato sin que exista intercambio de cosa por precio. - Simulacin relativa: En ella existe la intencin de dar vida a un acto jurdico determinado pero se celebra un acto jurdico distinto. Existen dos actos jurdicos: acto jurdico disimulado y acto jurdico simulado. Es el caso, por ejemplo, cuando una persona quiere realizar una donacin a favor de otro, ese va a ser el acto jurdico disimulado o disfrazado porque en vez de celebrar una donacin hace una compraventa sin precio.

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Frente a terceros el acto simulado o pblico se considera existente y vlido; los autores de la simulacin no podran escudarse en sta para atacar la adquisicin hecha por un tercero de buena fe. Es el principio que resulta del artculo 1707. Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta. Y el tercero de mala fe deber pasar por los efectos del vnculo disimulado u oculto. El acto disimulado obliga a las partes y al tercero de mala fe siempre que llene los requisitos generales y los que corresponden a su naturaleza especial. Y as, si el acto oculto adolece de objeto ilcito no ser vlido, y la parte interesada, despus de probar la simulacin, podr pedir, conforme a las reglas generales, la declaracin de la nulidad de ese acto por objeto ilcito. En la simulacin relativa puede haber entre el acto simulado y el acto disimulado diferencias en cuanto a la naturaleza, objeto y causa del acto jurdico, caso en el cual estamos ante una simulacin relativa objetiva. Puede tambin existir entre ambos actos diferencias relativas a las personas que participan en cada uno de ellos, sta es la simulacin relativa subjetiva y consiste en un mecanismo de suplantacin de personas que tiene por fin que alguien aparezca celebrando un acto jurdico en circunstancias que quien efectivamente est celebrando el acto es otra persona. Esta simulacin es generalmente lcita y usada frecuentemente, se conoce como interposicin de tercera persona, por ejemplo cuando se recurre a un tercero para que compre un bien a nombre propio pero a cuenta de su mandante, artculo 2151 CC, por ejemplo Antonio desea comprar un terreno que tiene un gran valor estratgico para el negocio que desarrolla, pero para evitar que el dueo del terreno aproveche esta situacin le otorga un mandato a Isabel para que de esta forma compre a nombre propio el terreno, pero sabiendo y establecindose en el mandato que est comprando para Antonio. Respecto del vendedor es Isabel la obligada y respecto de ella tendra que dirigirse si no paga el precio de venta y no contra Antonio, pero Isabel y Antonio estn a su vez vinculados por un contrato de mandato. Tambin se usa para burlar prohibiciones legales. Est prohibido a ciertas personas adquirir por compraventa ciertos bienes, por ejemplo los cnyuges entre s que no se encuentren divorciados a perpetuidad no pueden celebrar el contrato de compraventa. Para burlar esta prohibicin se recurre a un tercero para que compre la cosa deseada y luego este tercero se la venda al otro cnyuge. El tercero que participa en el acto jurdico se llama palo blanco o testaferro. La importancia que hay que distinguir entre simulacin absoluta y relativa es que en la simulacin absoluta hay un solo acto que es el acto jurdico simulado y en la simulacin relativa hay dos actos jurdicos que son el acto jurdico simulado y el acto jurdico disimulado. Efectos de la simulacin entre partes: Se ha aceptado que entre ellos solo es vlido el acto jurdico disimulado, porque efectivamente convinieron para que este acto jurdico disimulado sea eficaz, pero es necesario que rena todos los requisitos de existencia y validez que se exige a todo acto jurdico. El acto jurdico simulado es solo una cortina de humo que no produce efectos jurdicos entre las partes, por ello en la simulacin absoluta no existe contrato valido alguno, porque a esta convencin aparente le faltan los requisitos propios de la contratacin, especialmente los requisitos exigidos para la formacin del consentimiento y tras esta simulacin no existe ningn acto jurdico que le sirva de respaldo que pudiera tener valor entre las partes. En la simulacin relativa el acto jurdico simulado no produce efectos entre las partes porque faltan los requisitos de formacin del consentimiento. Solo produce efecto el acto disimulado. El principal problema que presenta la simulacin (relativa) es en materia probatoria, toda vez que la limitacin de prueba establecida en el CC es aplicable al acto disimulado. Si ste es solemne para que tenga eficacia entre las partes se debe haber cumplido con la solemnidad establecida en la ley, ya que es un requisito de existencia de todo acto jurdico. Entonces en la simulacin absoluta se podr alegar la inexistencia o nulidad del contrato por falta de consentimiento y nada habr que
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respalde ese acto jurdico inexistente o anulado. En la simulacin relativa respecto del acto simulado ocurre lo mismo, no varia respecto del acto simulado. La diferencia es que tras el acto simulado si hay un acto querido por las partes, si este acto jurdico rene los requisitos de existencia y validez y si se logra acreditar que fue celebrado, ese acto jurdico produce efectos entre las partes. Efectos respecto de terceros: Por medio de la simulacin normalmente se trata de provocar respecto de terceros una impresin errada de lo que realmente ocurre, se pretende crear en forma voluntaria una situacin de ignorancia respecto del tercero. Ante esta situacin el tercero tiene derecho de hacer valer exclusivamente el acto simulado sealando que el acto disimulado le es inoponible, por que l ha confiado en el acto simulado. Este principio se infiere de distintas normas dadas en el CC: 1.- Regla de ndole probatoria en el artculo 1707 CC pactado en las escrituras pblicas, la que hace plena fe frente a terceros aunque haya sido modificada por otra escritura pblica, por ejemplo N 4. Esa escritura pblica no es oponible a terceros, solo la primera. La contraescritura va a producir efectos cuando se haya tomado nota de la notificacin al margen de la matriz de la escritura pblica, la que permanece en el poder del notario pblico, luego es conservada por el archivero judicial y adems debe aparecer referida en la copia de esa escritura que el tercero tuvo en consideracin al momento de contratar. La fe pblica queda protegida, por ello se deben tomar las medidas extremas de publicidad. 2.- Qu sucede con los instrumentos privados? Lo pactado en instrumentos pblico no puede ser modificado eficazmente respecto de terceros en un instrumento privado, artculo 1707 inciso 1. 3.- Tratndose de la resolucin de un contrato, el art 1491 CC seala que si es un bien inmueble el tercero se ver afectado por la condicin resolutoria. Si se trata de un bien mueble habr que probar que el tercero acto de mala fe. El tercero siempre tiene la opcin de alegar la inoponibilidad del acto oculto ya sea que ste conste en un instrumento pblico o privado pero se le permite al tercero hacer valer el acto aparente aun cuando este acto aparente no sea vlido ni eficaz entre las partes. Pero tambin se le permite al tercero hacer valer el acto secreto cuando el acto aparente le perjudica, entonces el tercero podr optar entre hacer valer el acto simulado o el acto disimulado. En el caso que l quiera hacer valer el acto disimulado va a ejercer la accin de simulacin, a fin de que el acto disimulado produzca efectos respecto de l. De los ejemplos cabe preguntarse si la simulacin es lcita o ilcita. Si la simulacin sea absoluta o relativa tiene por nico fin el causar la ignorancia de los terceros, ser ilcita. Si la simulacin persigue fines fraudulentos va a ser ilcita y en este caso el acto secreto va a ser invalidado por fraude. La simulacin puede ser ilcita cuando es fraudulenta y hay infraccin al orden pblico. Infraccin a las normas del orden pblico: Se da cuando la simulacin es un mero artificio para ocultar un acto que en s mismo es ilcito ya que es contrario a normas prohibitivas o de orden pblico. Este tipo de ilicitud es el resultado de la lgica de la simulacin. El acto secreto es el que efectivamente vale entre las partes pero si el acto jurdico es ilcito la simulacin tambin es ilcita. Son frecuentes en la prctica la creacin de distintas figuras que tienen por objeto evadir las disposiciones contenidas en los artculos 1795-1796-1797-1798-1799 CC. Aparentando que es un tercero el que adquiere, cuando en definitiva es aquel sobre el cual recae la prohibicin quien resulta adquiriendo, en ese caso habr fraude a la ley.
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Fraude a terceros: Se presenta por los acreedores de una persona, ya que ellos son los que ms se pueden ver afectados por la simulacin. Los acreedores que se ven afectados por una simulacin podrn ejercer la accin revocatoria o pauliana, por medio de la cual se persigue la revocacin de todos aquellos actos que tuvieron por fin el defraudar a los acreedores y a esta accin se le puede sumar una accin por el delito de defraudacin. Junto a los acreedores los otros terceros que se pueden ver afectados por la simulacin suelen ser normalmente los herederos. En este caso los herederos podrn ejercer la accin de simulacin de modo que tenga por eficaz el acto secreto y en el caso por ejemplo de la donacin ser imputado a la asignacin forzosa del heredero que sera beneficiado con ella. Prueba de la simulacin: En cuanto a la prueba del acto secreto la regla general es que las partes pueden utilizar cualquier medio probatorio para acreditar la existencia del acto jurdico, lo que le da un carcter de simulacin a ciertos actos no es el instrumento por el cual se realiza sino que el objetivo perseguido por ella, incluso si el acto oculto se celebr por medio de un instrumento privado puede hacerse valer entre las partes con preferencia respecto del acto aparente celebrado por escritura pblica a menos que se haya exigido el cumplimiento de una solemnidad para celebrar el acto oculto, en ese caso el acto oculto o disimulado debe cumplir con dicha solemnidad. De lo contrario adolecera de nulidad absoluta. En cuanto a los terceros, ellos pueden optar entre hacer valer el acto simulado o disimulado segn les convenga. Para hacer efectivo el acto simulado el tercero se puede valer de todos los medios probatorios tanto de los instrumentos pblicos como de los privados. Respecto del acto oculto no operan las limitaciones de prueba establecida en los artculos 1708 y 1709 del CC. Estas limitaciones slo pesan respecto de aquellos que han concurrido a la celebracin del acto jurdico o sea a las partes del acto oculto o disimulado. En cuanto a las modificaciones de lo pactada, el artculo 1707 CC protege a los terceros ya que las escrituras privadas hechas por los contratantes no producen efecto contra terceros y para que la contraescritura pblica produzca efecto contra terceros ser necesario cumplir con los requisitos que all se sealan. Facultad de los jueces para apreciar la prueba de la simulacin: Los jueces del pleito aprecian soberanamente las pruebas aducidas para demostrar la simulacin; no estn sujetos al control del tribunal de casacin.

Accin de simulacin: Es una accin que no se encuentra regulada en el CC. Sin perjuicio de ello tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan su existencia sealando que se trata de una accin personal declarativa. Jurisprudencia nacional: la accin de simulacin tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la voluntad que falsamente expresaron. Plazo de prescripcin de la accin de simulacin Hay que distinguir respecto de las partes y respecto de terceros.

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Entre las partes el plazo de prescripcin se debe contar desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al acto simulado o pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin. Respecto de terceros el plazo de prescripcin comienza a correr desde el momento que han tomado conocimiento del acto oculto disimulado. Algunos autores sealan que la accin de simulacin es imprescriptible, porque sin importar el transcurso del tiempo el acto que no existe no puede llegar a existir, sin perjuicio de lo sealado la mayora de la doctrina sostiene que esta accin de simulacin si se encuentra sujeta a la prescripcin y este plazo depender de los efectos que haya producido el acto que se pretenda hacer valer. Si de l emanaron solo derechos personales deber aplicarse la regla general de cinco aos pero si del acto jurdico celebrado a consecuencia de l opera la transferencia de un derecho la accin se extinguir cuando la otra parte de ese acto haya llegado a adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva, sea ordinaria o extraordinaria. Se ha pretendido sealar que la accin de simulacin equivaldra a la accin pauliana, pero son diferentes, la diferencia fundamental radica en que la accin de simulacin se dirige en contra de un acto ficticio y mediante esta accin se pretende comprobar que determinados bienes en la realidad no han salido del patrimonio del deudor. Por la accin pauliana se pretende revocar el acto jurdico celebrado por el deudor en perjuicio de sus acreedores, de modo tal que los bienes que han salido del patrimonio del deudor en forma efectiva o real vuelvan a este patrimonio. Vicios del consentimiento: Los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, fuerza y dolo, segn expresa el artculo 1451, pero en algunos casos, especialmente contemplados dicen algunos autores que puede alegarse la lesin enorme. 1.- El error: * Ignorante es una persona que nada sabe acerca de algo. * Errado es una persona que sabe acerca de algo pero ese conocimiento es equivoco. Si bien son conceptos distintos nuestra legislacin los ha equiparado. En trminos generales el error es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley, una persona o de una cosa. El error entonces consiste en no saber acerca de algo (ley, persona o cosa) o en creer como verdadero lo que es falso o creer falso lo que es verdadero acerca de la ley, de una persona o de una cosa. Del concepto dado se puede clasificar al error. a) Error de derecho: Ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la ley, ya sea en cuanto a la existencia, inteligencia o permanencia en vigor de una ley. En conformidad al artculo 1452 del CC el error de derecho no vicia el consentimiento. En consecuencia la persona que alega ignorancia o el concepto equivocado de una ley no puede recurrir al error ni para excusarse de cumplir con lo consentido ni para pedir la nulidad del acto jurdico. Este artculo 1452 CC es consecuencia del artculo 8 del CC, el que establece la ficcin o presuncin de conocimiento de la ley y se debe relacionar adems con lo establecido en el artculo 706 N 4 CC que establece que existe una presuncin de mala fe respecto de aquel que alega un error de derecho.

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La regla general es que el error de derecho no vicia el consentimiento salvo las excepciones legales, por ejemplo artculo 2297 CC respecto del pago de lo no debido, o sea aquella persona que ha pagado una deuda por error puede pedir que se le restituya lo que ha pagado y en este caso el error en que se funda esta peticin puede ser un error de derecho, otro ejemplo es el artculo 2299 CC. En ambos casos el principio que prevalece es que nadie puede enriquecerse a costa ajena, el principio del enriquecimiento sin causa. b) El error de hecho: Ignorancia o concepto equivocado que se tiene acerca de una persona, de una cosa o de un hecho. Se puede clasificar en: - Error esencial. - Error substancial. - Error accidental. - Error en la persona. i) Error esencial: Artculo 1453 CC. Es aqul que recae en la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Se entienden cosas diferentes entre los contratantes, segn el ejemplo dado en el CC una parte entiende que presta y la otra parte entiende que es una donacin. Cuando estamos ante un error esencial estamos en presencia de un acto jurdico que carece de consentimiento. No es que el consentimiento este viciado sino que simplemente no existe consentimiento y esto porque las partes no han llegado a un acuerdo, ya sea acerca de la especie o contrato. En estricto derecho si el acto adolece de un error esencial ese acto carece de voluntad y al ser la voluntad un requisito de existencia de todo acto jurdico, dicho acto jurdico en particular ser inexistente. Si se estima que la inexistencia no tiene lugar en nuestro ordenamiento jurdico ser preciso determinar cul es la sancin respecto del acto jurdico que carece de voluntad. Los autores que sostienen que la inexistencia jurdica no encuentra cabida en nuestro ordenamiento jurdico sostienen que la sancin es la nulidad del acto jurdico. La discusin es acerca de qu tipo o naturaleza es la nulidad que afecta al acto jurdico, si es relativa o absoluta. Considerando la naturaleza del error esencial, esto es la falta de voluntad, algunos autores sostienen que el acto jurdico adolecera de nulidad absoluta. Otros autores realizan una interpretacin literal de los artculos 1453-1454 y 1682 CC. Segn estos autores la sancin es la nulidad relativa, ya que sealan que el artculo 1453 se inicia con la expresin el error de hecho vicia el consentimiento, artculo 1454 seala que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento, y el 1682 seala que cualquier otro vicio del acto jurdico produce su nulidad relativa. Esta doctrina de los artculos sealados deduce que la sancin de ambos (14531454) sera la nulidad relativa en conformidad al art 1682, agregan que la nulidad absoluta en cuanto sancin debe proteger el inters general y la moral, el inters de los que no estn presentes, pero en el error esencial se resguarda el inters de los particulares, motivo por el cual este tipo de error deber quedar sujeto al rgimen de la nulidad relativa, de modo tal que las partes incluso podran llegar a ratificarlo. ii) Error sustancial: Artculo 1454. Recaen en la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato. Qu es la sustancia? Materia que compone el objeto sobre el cual recae la obligacin. Calidad esencial es la que da al objeto una fisonoma propia que la diferencia de los dems. El ejemplo clsico de error substancial que ponen los autores es el mismo que daba Pothier en su Tratado de las obligaciones y se refiere a la persona que compra unos candelabros de cobre plateado creyendo que son de plata pura. Tambin hay error substancial si se cree que se compra lana animal y en verdad es sinttica, o que se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro.
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El error substancial puede recaer no slo sobre la sustancia de la cosa, sobre su composicin, sino tambin sobre cualquier otra cualidad que es determinante para celebrar el contrato, como la antigedad o el valor artstico de un objeto. Por eso el error substancial se define como el error que versa sobre cualquier cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar, de tal manera que si falta ella no habra consentido. Cmo calificamos la calidad esencial? a) Claro Solar, Alessandri Bessa, Alessandri Rodrguez y Vodanovic sealan que la calidad esencial de un objeto tiene un carcter subjetivo, y no debe buscarse objetivamente en la cosa misma, sino subjetivamente en la apreciacin de las partes, por ejemplo un cuadro. b) Avelino Len Hurtado seala que la calidad esencial del objeto debe ser calificado en forma objetiva, en consecuencia se debe atender al significado que normalmente las personas le atribuyen a una cosa, por ejemplo caballo de carrera. Por lo tanto el error substancial versa sobre cualquiera calidad del objeto que mueve a las partes a contratar, de modo tal que si falta las partes no habran consentido. Como lo dice el artculo 1454, el error substancial vicia la voluntad, produce la nulidad relativa del acto o contrato. iii) Error accidental; ignorancia o falso concepto que se tiene sobre una cosa que no recae en su sustancia ni en la calidad esencial del objeto, sino que recae en cualquier otra calidad del objeto. Son cualidades accidentales de una cosa aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el acuerdo de las partes. Por regla general no vicia el consentimiento, as por ejemplo si yo compro cierto libro de edicin uniforme, creyendo entre otras cosas que es de papel pluma y resulta que es de papel corriente, este error no destruye el consentimiento. Pero si una cualidad accidental es el principal motivo que haya llevado a una de las partes a contratar y este motivo ha sido conocido por la otra parte, y se produce error sobre dicha cualidad, tal error vicia el consentimiento (artculo 1454, inciso 2), porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido conocida de la otra parte. Un ejemplo precisar las ideas: si pido en un almacn una bombilla con filamentos de platino, porque sta proyecta mayor luz, y me dan una con filamentos de tungsteno, hay vicio del consentimiento; porque si bien la naturaleza del filamento es una cualidad accidental de la bombilla, fue, sin embargo, el principal motivo que me indujo a contratar, y este motivo era conocido de la otra parte. En cambio si pido pura y simplemente, una bombilla, no habra vicio del consentimiento, aunque los filamentos no fueran los que yo crea. Lo mismo sucede si pido una billetera de cuero sin ningn otro agregado. Pero habra vicio del consentimiento si compro una billetera de cuero que se cree haber pertenecido a Napolen y despus se comprueba que perteneca a uno de sus sirvientes. iv) Error en la persona: Artculo 1455, la regla general es que no es vicio del consentimiento ya que normalmente es indiferente al momento de celebrar el acto o contrato quien es la persona con quien se contrata, porque la persona es ordinariamente indiferente para los fines que se persiguen con el acto jurdico; el autor de ste o uno de los autores lo habra realizado aun cuando no hubiera padecido de error. En efecto Qu le importa al comerciante que vendi al contado su mercadera que el comprador haya sido un conocido genio o un desconocido mentecato? Lo nico que le interesa es el pago del precio. Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente es vicio del consentimiento cuando estamos ante actos o contratos que se otorgan o celebran en consideracin a la persona que se beneficiar o con la que se contratar, en ambos casos si se yerra sobre dicha persona y se favorece con el acto a persona distinta, se contrata con otra de la que se tuvo en mente, la voluntad o el consentimiento estn viciados y el respectivo acto o contrato es nulo, por ejemplo donacin
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irrevocable, remisin o condonacin de una deuda, contrato de mandato, sociedad y contrato de matrimonio. Estos contratos son los denominados intuitu personae ya que se celebran en consideracin a quien es la otra persona. El error en la persona comprende tanto la identidad fsica (gemelos) y la identidad moral (arquitecto). Hace excepcin a lo anterior el contrato de matrimonio, ya que para que el error en la persona sea vicie del consentimiento, solo puede recaer en la identidad fsica de la otra parte y no en la identidad moral. Cuando se anula un acto jurdico o contrato, la persona sobre cuya identidad se err, sin culpa de ella, tiene derecho, si cabe, a una indemnizacin por los perjuicios que se le hayan causado. Respecto de todos los errores cabe tener presente que para que el error sea vicio del consentimiento basta que una de las partes incurra en error, no es necesario que ambas partes se encuentren erradas. - El error comn: Es el compartido por un nmero considerable de personas, se expresa en la mxima error comunis facerit iuris (el error comn hace derecho). Se debe entender en el sentido que el error comn permite que sea vlido un acto o contrato que se ha ejecutado o celebrado con infraccin a las normas legales, de no existir el error comn ese acto o contrato sera anulable. El error comn es una elaboracin doctrinaria, la que ha sealado para que el error pueda ser considerado como comn debe reunir los siguientes requisitos: 1.- Debe ser compartido por la mayora de las personas en la localidad. 2.- Debe ser excusado, deben existir apariencias externas que justifiquen que se haya incurrido en ese error. 3.- El que haya incurrido en el error debe haber actuado de buena fe. No hay una norma legal que ampare el error comn en trminos generales, solo encontramos en trminos particulares, pero la jurisprudencia y la doctrina dicen que se puede invocar siempre y cuando estn los requisitos dichos. Un caso recogido en el CC de error comn, es el contenido en el artculo 1013. 2.- La fuerza: Es la violencia fsica o moral ejercida sobre la identidad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico. La fuerza o bis puede ser fsica o moral. La fuerza fsica o violencia fsica no constituye un vicio del consentimiento ya que en ese acto jurdico no se ha manifestado voluntad alguna, por lo que el acto sera inexistente. En consecuencia slo ser vicio del consentimiento la fuerza moral, que es aquella que se presenta cuando una persona se encuentra ante una situacin que merece temor. Este temor debe ser insuperable y en razn de l el sujeto manifiesta su voluntad, precisamente por el temor de las consecuencias con que se le ha amenazado sino ejecuta o celebra el acto o contrato. Para que la fuerza moral sea un vicio del consentimiento debe reunir los siguientes requisitos: - Injusta o ilegtima. - Grave. - Determinante. * Injusta o ilegitima: Este es el elemento cualitativo de la fuerza moral y es de creacin doctrinaria. La fuerza es injusta o ilegtima cuando el procedimiento o amenazas de que se vale la persona que la ejerce no son aceptados por la ley o por el derecho. Estos procedimientos o amenazas justas

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no vician el consentimiento, por ejemplo el acreedor que amenaza a su deudor de imponer la accin judicial si no paga. El temor reverencial no es vicio del consentimiento, o sea el solo temor de desagradar a las personas a las que se les debe sumisin y respeto, no es vicio del consentimiento, art 1456. * La fuerza debe ser grave: Debe ser capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio considerando su edad, sexo o condicin. El concepto de gravedad es relativo y habr que atender caso a caso para determinar si la amenaza de la que ha sido vctima una persona ha podido provocarle una impresin fuerte en consideracin a su edad, sexo o condicin. La amenaza que se infiere a otra persona debe ser verosmil o no debe ser de tal entidad que su realizacin aparezca como posible. La fuerza moral puede ser ejercida directamente sobre la persona a la que se est obligando a celebrar el acto o contrato, como tambin puede recaer en su cnyuge, ascendientes o descendientes y consistir esta amenaza en provocarle un mal grave e irreparable a alguno de estos sujetos si la persona vctima de la amenaza no llega a manifestar su voluntad. La ley presume que la amenaza de exponer a un mal grave e irreparable al cnyuge, ascendientes o descendientes, constituye una amenaza capaz de producir una impresin fuerte, y por lo tanto, es vicio del consentimiento. Si la amenaza recae sobre otras personas, no se presume la fuerza. El mal irreparable con el que se amenaza a una persona tambin puede recaer en sus bienes. Algunos autores agregan que la fuerza debe ser actual, o sea la amenaza debe encontrarse presente al momento de manifestarse la voluntad, aunque el mal que se amenaza baya a producirse en el final. * Que la fuerza moral sea determinante: La amenaza de la que es vctima una persona debe ser realizada con la finalidad de que esa persona manifieste su voluntad. Es esa fuerza moral o amenaza la que determina a una persona a celebrar el acto jurdico. La fuerza es un hecho y puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, artculo 1457. Para que la fuerza moral sea vicio del consentimiento puede provenir tanto de la persona que se beneficia con el acto jurdico como tambin de cualquier otra persona. Situacin del estado de peligro y del estado de necesidad pecuniario: El estado de peligro es la situacin objetiva que de un modo actual o inminente amenaza la vida u otros bienes propios o los de un tercero. Esta situacin puede tener su origen (al menos en forma inmediata) en la naturaleza, como un naufragio, un incendio, o por un hecho del hombre, como el secuestro de una o ms personas. En estas emergencias suelen celebrarse contratos llamados necesarios. El sujeto necesitado estipula con otro para que le salve la vida o sus bienes materiales o la vida o los bienes materiales de un pariente o un amigo. El estado de necesidad pecuniario: no debe creerse que supone forzosamente un estado de pobreza; para su existencia, basta que un sujeto en determinado tiempo carezca de los medios necesarios para resolver una situacin econmica, ya sea que el estado de necesidad diere lugar a una situacin permanente o transitoria, por ejemplo una persona con cncer. En ambos casos y debido a la existencia de cada uno de estos estados el sujeto va a contratar con otro en condiciones tales que no lo habra hecho de no existir estas circunstancias excepcionales. De no mediar alguna de estas circunstancias la persona no hubiera contratado o lo hubiera hecho en otras condiciones. Interpretacin que asimila a la fuerza los estados de peligro y de necesidad; refutacin:

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Segn una tesis los estados de peligro y necesidad pecuniaria caben en el vicio del consentimiento llamado fuerza. Entre los sostenedores de tal posicin descuella el profesor Carlos Ducci. A su juicio, lo decisivo en la fuerza o violencia es el temor que nace en una persona y que la lleva a contratar, y este temor existe, provenga de la accin humana o de un estado de peligro o de necesidad pecuniaria, y que en consecuencia de existir al momento de contratar, posteriormente quien ha sufrido esta fuerza particular podra pedir la nulidad del acto o contrato por haber manifestado una voluntad viciada. Vodanovic no est de acuerdo y seala que para refutar el aserto basta advertir que la rescisin por causa de lesin enorme no se fundamenta en el temor, sino en los hechos objetivos de esos estados de los cuales, con conocimiento de causa, saca desproporcionada ventaja la contraparte del necesitado. Cuando hay fuerza probada, sta por la parte violentada, el juez declara sin ms, la nulidad del contrato, haya o no ventajas en las estipulaciones en pro del que us la violencia. En cambio si en un estado de peligro o de necesidad pecuniaria la contraparte del afligido no saca ventajas que puedan, conforme a la ley estimarse justificadas o excesivas, el juez no decretar la rescisin. Ahora bien, con la corriente en que milita Ducci claro, debe llegarse a la conclusin de que como los estados de peligro y de necesidad representan una forma de violencia y temor, habra que, sin ms, probados dichos estados, declarar la rescisin, haya habido o no aprovechamiento de las circunstancias de la contraparte del necesitado. Esta conclusin absurda sirve para demostrar que la fuerza y los estados en cuestin son instituciones diversas que no pueden asimilarse En resumen Vodanovic seala que no se pueden equiparar la fuerza (vicio del consentimiento) con estos estados. Porque la primera resguarda slo la libertad del consentimiento; los estados en referencia son causas de la accin rescisoria general por lesin que existe en algunas legislaciones extranjeras, y esta accin tiende a evitar que con ocasin de dichos estados, personas inescrupulosas contraten en condiciones inicuas para el que los sufre. Por eso si a pesar del estado de necesidad o peligro el otro contratante no se aprovecha de ellos y las estipulaciones que conviene con el afligido no son inicuas, la accin rescisoria no puede prosperar. Como el contrato en que el consentimiento viciado por la fuerza, debe declararse nulo si lo pide el afectado, haya sufrido perjuicio o no en las respectivas prestaciones, tendramos que al aceptar la asimilacin que combatimos, cualquier contrato, debera, a demanda del que sufri el trance, declararse nulo. No es frecuente, pero a veces ocurre, que el amigo de un necesitado le compra un inmueble y le paga, con espritu altruista, un precio ms alto que el normal dentro del comercio. Si ms tarde el hombre de los apuros por un golpe de la fortuna rehace su patrimonio, podra, si le viene en gana y est dentro del plazo, recuperar la propiedad alegando el estado de necesidad como vicio de fuerza, vicio que para nada atiende a si hubo o no lesin patrimonial en el que lo sufri. As llega al absurdo sin lmites. No hay duda: la fuerza y los estados de que se habla son instituciones distintas y as han sido reguladas en los ordenamientos extranjeros que contemplan todas las hiptesis. (tendr lugar la accin por lesin enorme). 3.- El dolo: El artculo 44 CC seala que es la intencin positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro. La palabra injuria es utilizada en el sentido de producir dao o perjuicio a otro, ya sea en su persona o en sus bienes. El dolo tiene aplicacin: - En la celebracin de actos y contratos. En ese caso cuando es principal y obra de una de las partes vicia el consentimiento. El dolo como vicio del consentimiento en los actos o negocios jurdicos consiste en el empleo, por una de las partes, de maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaos, respecto de otra persona, con el fin de inducirla a consentir en un contrato que, de no mediar dichas maniobras, jams habra celebrado.

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- En la ejecucin de los contratos, en que el dolo es una agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilcitos para burlar al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones. Esto es lo que algunos autores llaman fraude. - En materia de responsabilidad civil extracontractual, en particular de los delitos civiles cuando una persona causa intencionalmente dao a una persona o a sus bienes. En cualquiera de los tres campos de aplicacin del dolo, siempre est presente la intencin positiva de inferir injuria a otro ya sea instndolo a contratar, defraudndolo en el cumplimiento de una condicin o causando un dao a otro por as quererlo. El dolo en cuanto a vicio del consentimiento es el artificio, maniobra o maquinacin que se emplea con el propsito de inducir al error o mantener al error en que se encuentra una persona con la finalidad de determinarla a contratar, ya que de no haber existido este dolo la persona no habra contratado y lo habra hecho en condiciones diferentes. Tcnicamente el dolo no es un vicio del consentimiento. El vicio es el error al cual se ha inducido a una persona o en el cual se le ha mantenido. Podra suceder que ese error no sea vicio del consentimiento, pero si ha existido una maquinacin para obtener manifestacin de voluntad, estamos en presencia de dolo. Clasificacin del dolo: 1.- Dolo bueno y dolo malo: - Dolo bueno: Son halagos, lisonjas o exageraciones en que incurre una de las partes del acto o contrato. - Dolo malo: Son los halagos lisonjas o exageraciones en que incurre una de las partes del acto jurdico con la intencin positiva de perjudicar a otro inducindolo a celebrar el acto jurdico contrato. 2.- Dolo positivo y dolo negativo: Para calificar al dolo en positivo o negativo debemos atender a la existencia de un hecho o de una abstencin, pero en uno u otro caso se encuentran sometidos a los mismos principios. En esta clasificacin tiene especial importancia el dolo negativo o reticencia, esto es no decir lo que se debe decir cuando se est obligado ya sea por la ley, por la costumbre o por las circunstancias del caso, es un silencio que ha inducido a la otra parte a celebrar el acto o contrato ya que si la otra parte hubiere hablado no se habra celebrado o lo habra celebrado en circunstancias diferentes, por ejemplo los vicios redhibitorios en la compraventa, artculo 1861CC. 3.- Dolo principal y dolo incidental. - Dolo principal: Es aquel de tal naturaleza que determina o decide a una persona a celebrar un acto jurdico. Es vicio del consentimiento. - Dolo incidental: Es el que no determina a una parte a celebrar el acto jurdico pero que de haberlo concluido lo hubiese hecho en condiciones distintas. Para que el dolo vicie el consentimiento debe ser principal y debe provenir de una de las partes. Pero podemos estar ante dolo principal que provenga de terceros o un dolo que provenga de la parte pero que sea incidental, artculo 1458 CC. Estos casos no son vicios del consentimiento pero si tienen sancin, que es la indemnizacin de perjuicios

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Qu pasa con los actos jurdicos unilaterales? Nada dice el CC en relacin a los actos jurdicos unilaterales pero eso no sera obstculo para pedir la nulidad del acto jurdico cuando se acredite que el autor del acto ha sido vctima de dolo principal. En consecuencia tratndose de los actos jurdicos unilaterales el dolo podr provenir de cualquier persona, pero ser necesario que el dolo sea principal, artculos 1782-1237 CC. Prueba del dolo El dolo es un hecho por lo que puede ser acreditado por cualquier medio probatorio, en conformidad al artculo 1459 el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, ello porque en nuestro ordenamiento jurdico prima el principio de la buena fe, quien alega que ha sido vctima de un dolo en su manifestacin de voluntad debe probarlo. El perdn o la renuncia del dolo - Una vez que el dolo ha ocurrido se puede renunciar a l. - Lo que est prohibido por la ley es el perdn o condonacin del dolo futuro, o sea el perdn o condonacin de aqul dolo que an no se ha producido, artculo 1465 CC La lesin: Es el perjuicio patrimonial que una parte experimenta cuando en un contrato conmutativo recibe de la otra un valor inferior de la prestacin que suministra. Se discute si la lesin es o no un vicio del consentimiento. Para algunos es un vicio del consentimiento ya que quien sufre la lesin con el acto que celebra o ejecuta es debido a la presin de las circunstancias o por un mal clculo que provoca un error en la voluntad o por la presin que ejerce la persona con quien se contrata o en general por cualquier causa que se traduzca en una presin de voluntad que no entae jurdicamente error, fuerza o dolo. La mayora de la doctrina seala que la lesin es un vicio objetivo donde prima el carcter patrimonial del perjuicio que sufre una persona, ya que en este caso estamos ante un problema de desproporcin entre prestaciones de un contrato oneroso y dentro de estos aquellos que son conmutativos, artculo 1441 CC. Seala la doctrina que es un vicio objetivo y no un vicio subjetivo del consentimiento. Fundamentos: - La historia de la ley. En efecto, el proyecto del ao 1853 del CC, en su artculo 1629 enumeraba la lesin entre los vicios del consentimiento; su posterior supresin estara demostrando claramente la intencin del legislador de no considerarla entre ellos. - La naturaleza de la sancin. La sancin de los vicios del consentimiento es la nulidad del acto; la sancin de la lesin, en cambio, es varia y tiende a evitar el perjuicio que ha sufrido la parte lesionada. Y cuando en la lesin se concede la accin rescisoria, como en la compraventa, no conduce necesariamente, como en los vicios del consentimiento, a la anulacin del acto, pues la parte beneficiada con la lesin podra purgarla completando la prestacin deficiente en la forma prevista por la ley. Nuestro ordenamiento no trata la lesin como una institucin y para tenga lugar es necesario que sea enorme.
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En qu casos trata el CC la lesin enorme? 1.- En la compraventa, artculos 1888-1889-1890 y siguientes del CC. 2.- Permuta. Se aplican las mismas reglas que a la compraventa. 3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria, artculo 1234 CC. 4.- Particin de bienes, artculo 1348 CC. 5.- Mutuo, artculo 2206 CC. 6.- La anticresis, artculo 2443. 7.- Clusula penal, artculo 1544 CC. Lesin enorme en la compraventa: Debe tratarse de la venta de un bien raz, ya que no hay lesin enorme en la compraventa de los bienes muebles, artculo 1891 CC. Pero tampoco hay lesin enorme en un bien raz cuando la venta haya sido hecha por el ministerio de la justicia, comprendiendo tanto: - Las ventas forzadas. - Las pblicas subastas. - En la venta de una pertenencia minera, no hay lesin enorme porque es aleatorio lo que se vende. Regla general para que proceda la lesin enorme: Hay lesin enorme cuando el vendedor recoge un precio inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende y el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que se compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El precio se refiere al valor comercial de la cosa al tiempo del contrato y no al valor de afeccin moral. La sancin a la lesin enorme: Como ya qued de manifiesto en nuestro derecho, como en el francs, la sancin de la lesin enorme no es siempre la misma. A veces, puede comportarse la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en ciertos casos, completando la prestacin deficiente en los trminos sealados por la ley, cual ocurre en la compraventa (artculo 1890). En otras ocasiones la sancin es la reduccin de la estipulacin lesiva a trminos razonables, como sucede en el mutuo o en la clusula penal. En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la desproporcin de las prestaciones. La capacidad de las partes (requisito de validez) Es la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos. Podemos distinguir: - Capacidad de goce: Aptitud de ser titular de derechos y obligaciones civiles. - Capacidad de ejercicio: Es la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones y de ejercerlos por s mismo sin el ministerio de otra persona.

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La capacidad de ejercicio supone la existencia de capacidad de goce y en el CC la capacidad de goce es igualada a la capacidad legal. El principio general es que todas las personas sean legalmente capaces, salvo los que la ley declare incapaces, artculo 1447 CC. La incapacidad puede ser absoluta, relativa o especial: - La incapacidad absoluta y relativa se aplica a todo tipo de actos jurdicos. - La incapacidad especial es solo relativa a determinados actos jurdicos. Incapacidad absoluta: - Los dementes por el solo hecho de ser tales sin necesidad de que exista interdiccin. - Los impberes. - Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Las dos primeras son incapacidades porque carecen de voluntad. El sordomudo es incapaz porque teniendo voluntad no la puede dar a conocer. 1) Son dementes: Las personas privadas de razn y cuyas facultades mentales se encuentran perturbadas. Problemas probatorios de la demencia: Los actos jurdicos que celebran los dementes son siempre anulables, el acto va a producir todos sus efectos mientras no sea declarado nulo. La demencia deber ser probada por aqul que alega su existencia. Para evitar que cada vez que una persona (demente) celebre un acto jurdico deba acreditarse su demencia, es aconsejable que se le declare interdicto, de esta forma se presume que est en ese estado de demencia y quien seale lo contrario deber probar que la persona acta en un estado de lucidez. La interdiccin debe ser declarada por sentencia judicial a travs de un proceso. 2) Impberes: Se encuentran definidos en el artculo 26 CC, son: - El varn que no ha cumplido 14 aos. - La mujer que no ha cumplido 12 aos. Si bien ambos son absolutamente incapaces la ley reconoce una cierta capacidad a aquellos impberes que han dejado de ser infantes, esto es que son mayores de 7 aos, artculo 723 CC. El artculo 2319 CC relativo a los delitos y cuasi delitos criminales seala que el mayor de 7 aos y menor de 16 debe responder, dependiendo si el juez declara que ha actuado con sin discernimiento. 3) Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito: No son incapaces porque carezcan de voluntad sino porque no la pueden manifestar. Slo pueden actuar a travs de su representante legal. Valor de los actos de los absolutamente incapaces: Los actos que realice cualquiera de estos incapaces absolutos en estricto derecho seran inexistentes porque no habra voluntad o la voluntad no podra manifestarse. Pero el CC en el artculo 1682 ha sealado en su inciso 2 que los actos que celebran los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta. En consecuencia los actos que celebren los absolutamente incapaces: 1.- Adolecen de nulidad absoluta. 2.- No producen ni siquiera obligaciones naturales (son aquellos que si bien no dan accin para exigir su cumplimiento, si el deudor paga voluntariamente autoriza al vendedor para retener lo pagado)

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3.- No admiten caucin, no se pueden garantizar por terceros. Incapaces relativos: Aquellas personas que pueden actuar en el derecho ya sea representados o en virtud de la autorizacin correspondiente. Esta incapacidad est establecida a fin de dar proteccin a aquellas personas que no pueden administrar eficazmente lo suyo. Son relativamente incapaces: 1.- Los menores adultos. 2.- Los disipadores que se hallan bajo interdiccin. A diferencia del demente es la interdiccin lo que crea la incapacidad en relacin al disipador. 1.- Menores adultos: Son incapaces porque teniendo voluntad, sta no se ha formado completamente. El artculo 26 CC seala que es menor adulto el varn menor de 18 aos pero mayor de 12 aos y la mujer menor de 18 pero mayor de 14 aos. Pero si este menor adulto ejerce una profesin, industria o empleo, es plenamente capaz respecto de lo que gane, o adquiera de los frutos de su trabajo, artculo 250 N 1 CC. 2.- Disipador: Es la persona que demuestra una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidacin. Se llama dilapidador, prodigo o disipador. Lo importante para que el disipador que sea relativamente incapaz sea declarado interdicto no es que realice un mal negocio, sino que malverse su patrimonio, enajene sus bienes sin ningn mayor sentido. Los actos celebrados antes de la declaracin de interdiccin son vlidos y solo podrn ser anulables los actos que celebre con posterioridad a la declaracin de interdiccin por sentencia judicial. Valor de los actos de los relativamente incapaces. Pueden actuar: - Representados. - Autorizados por su representante legal: padre, madre o curador. - En algunos casos se requiere adems autorizacin judicial. La sancin para aquellos actos que se realicen sin cumplir estas formalidades es la nulidad relativa del acto o contrato. Slo podrn alegarla aquellas personas en cuyo favor se estableci. La sancin esta establecida en consideracin a las personas que celebraron el acto jurdico. Los actos que realizan los incapaces sin cumplir las formalidades habilitantes son anulables, pero si nacen de ellos las obligaciones naturales y si pueden ser caucionadas. Incapacidades especiales: Son las que la ley impone a ciertas personas para ejecutar o celebrar ciertos actos jurdicos, artculos 412 -1796-1797-1798-1800 CC. Cuando estamos ante un acto en que se ha burlado esta incapacidad especial la sancin va a ser la nulidad absoluta y lo es porque ese acto jurdico adolece de objeto ilcito toda vez que es una norma prohibitiva. Si en cambio se celebra el acto o contrato sin contar con las autorizaciones requeridas, la sancin va a ser la nulidad relativa, porque no se han cumplido con los requisitos de validez (en relacin a la calidad o estado de la personas) y sin perjuicio de que este acto puede ser sancionado con una nulidad absoluta o relativa tambin puede ser sujeto a otro tipo de sanciones, por ejemplo el desheredamiento artculo 114 CC.

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Formalidades (requisito de existencia del acto jurdico) Por regla general los actos jurdicos son consensuales, de modo que el acto jurdico nace en el momento en que se manifiesta la voluntad que puede ser expresa o tcita y debe ser seria. Excepcionalmente la ley reviste de ciertas formalidades externas a ciertos actos, de modo tal que la nica forma de manifestar la voluntad sea por medio de la realizacin de dicha formalidad. Estos actos son denominados solemnes, pero tambin la ley puede exigir que la voluntad se exprese por la entrega de la cosa, aqu estamos ante contratos reales. En consecuencia la regla general es que rige el principio consensual y slo excepcionalmente la ley exige ciertas formalidades que deben cumplirse. En consecuencia las formalidades son de derecho estricto y no admiten interpretacin por analoga. Las formalidades pueden ser: 1.-Legales: - Solemnidades - Formalidades habilitantes. - Formalidades de publicidad. - Formalidades administrativas. 2.-Convencionales Formalidades legales: 1.- Solemnidades: Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma del acto; son las formas en que, en ciertos actos, debe expresarse el consentimiento para que se considere dado. Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto. Los actos que estn sujetos a estas formas externas son: - Reales- Solemnes. Artculo 1443 CC. Los actos reales se perfeccionan con la entrega de la cosa. Son contratos reales por ejemplo: - Comodato. - Mutuo. - Depsito. Los actos solemnes son aquellos que se encuentran sujetos a formalidades especiales distintas a la entrega de la cosa, de modo tal que si no se cumple dicha formalidad el acto no produce ningn efecto civil. Son contratos solemnes: - La compraventa de un bien raz. - Las servidumbres y censos. El artculo 1801 inciso 2 seala que en los contratos reales-solemnes las formalidades y la entrega de la cosa son elementos constitutivos del acto jurdico. En consideracin a la naturaleza del acto jurdico la ley exige que la voluntad se exprese de cierta manera. Las solemnidades entonces persiguen la certeza en la expresin de la voluntad y no solo se han establecido a favor de terceros, pueden establecerse a favor por ejemplo de los acreedores o los

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cesionarios, por ello la omisin de las solemnidades trae como sancin la inexistencia o la nulidad absoluta del acto jurdico, segn sea la doctrina que se siga. Lo normal es que la ley exija ciertas formalidades en relacin a ciertos actos que por su importancia requieren perfecta claridad acerca del hecho de haberse otorgado as como de su contenido. La ms frecuente de las solemnidades exigidas por la ley es la escritura pblica, artculo 2409 CC. La menos exigente de las solemnidades es la simple escrituracin del acto jurdico, por ejemplo contrato de promesa, art 1554 CC. 2.- Formalidades habilitantes: Hay actos y contratos que requieren adems de la manifestacin de voluntad de aquel obligado por este acto, que concurra adems en l la voluntad de un tercero. En estricto sentido las formalidades habilitantes no son requisito de forma de un acto jurdico, sino que son exigencias de una voluntad ajena para que ciertas personas puedan celebrar un acto o contrato. Quienes se encuentran sujetos a las formalidades habilitantes son los relativamente incapaces, en este caso puede actuar el incapaz relativo por medio de su representante legal, caso en el cual con la sola manifestacin de voluntad del representante el representado queda obligado, o bien puede actuar el representado autorizado por su representante legal, en este caso el relativamente incapaz es habilitado. Pero tambin puede darse el caso en que sea el mismo representante legal el que para ejecutar ciertos actos deba estar habilitado, por ejemplo los tutores o curadores para vender el bien raz de un pupilo deben contar con la autorizacin judicial. Sucede lo misma con el marido en relacin a la administracin de los bienes de la sociedad conyugal, ya que requiere autorizacin de la mujer para realizar ciertos actos relacionados con ciertos bienes. La mujer casada bajo sociedad conyugal y no divorciada a perpetuidad es relativamente incapaz, correspondiendo en el rgimen de sociedad conyugal al marido no slo la administracin de los bienes sociales sino que tambin la administracin de los bienes propios de la mujer, pero cuando el marido realice actos o contratos respecto de esos bienes, necesariamente requiere de la autorizacin de aquella, artculos 1749 inciso 3 y 1754 CC. Las formalidades habilitantes estn sujetas a las mismas solemnidades exigidas para el acto que se debe autorizar: - Si el acto es consensual bastar que la habilitacin se preste con la sola concurrencia de la voluntad. - Si el acto es solemne debe ser otorgado con la solemnidad prescrita para dicho acto. La habilitacin se puede prestar para un acto separado cuyo nico objeto es autorizar la celebracin del acto jurdico o bien quien debe dar la autorizacin puede participar en el acto mismo. Como son requisitos establecidos en razn a la calidad de las partes, la sancin es la nulidad relativa. Las formalidades de prueba no constituyen un requisito de existencia, no son requisitos de validez como las formalidades habilitantes, sino que son exigencias que la ley establece a fin de acreditar posteriormente la existencia del acto jurdico. Tratndose de actos solemnes la prueba de ellos se realiza por medio de la propia solemnidad. En aquellos actos que se exige como solemnidad un instrumento pblico, la prueba es a travs del mismo. En cuanto a las normas probatorias se aplica la teora de la prueba 3.- Formalidades de publicidad: Por regla general los terceros no se ven afectados por la existencia de ciertos actos jurdicos, toda vez que los actos jurdicos solo vinculan a aquellos que son parte de
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los mismos, sin perjuicio de ello el acto jurdico puede ocasionar perjuicios indirectos respecto de terceros. De modo que la ley a fin de proteger a dichos terceros establece ciertas formalidades de publicidad, por las que se le conceder o privar de efectos al acto jurdico. Las formalidades de publicidad pueden ser: - Simple noticia. - Substanciales i) Simple noticia: Tienen por objeto llevar al conocimiento de los terceros las relaciones jurdicas que pueden tener inters en conocer. La sancin por la omisin de estas formalidades, corresponde a una indemnizacin de perjuicios. ii) Substancial: Tiene por objeto no slo divulgar los actos jurdicos sino tambin precaver a los llamados terceros interesados, que son los que estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por la de la ley. La sancin por su omisin es la ineficacia del acto jurdico respecto de ese tercero (inoponibilidad). 4.- Formalidades administrativas: La ley establece ciertas formalidades que persiguen fines pblicos y son de carcter tributario, por ejemplo, emitir facturas respecto de contratos afectos al impuesto del valor agregado. Normalmente estas no producen efectos civiles aunque su omisin si estn sujetas a sanciones administrativas, en forma excepcional es necesaria la observancia de estas formalidades como requisito para el ejercicio de ciertos derechos, como por ejemplo el impuesto de timbres, ya que los ttulos de crdito, o letras de cambio para ser ejecutados judicialmente requerirn del pago del correspondiente impuesto. Formalidades convencionales: Normalmente al celebrar contratos preparatorios como un contrato de promesa, puede que las partes convengan como se formar el consentimiento en el contrato definitivo, en ese caso lo que las partes realizan es establecer una formalidad de carcter convencional. Suele darse tambin la presencia de estas formalidades en los contratos de larga duracin, por ejemplo en el contrato de arrendamiento en los que se suele convenir la forma en que las partes del contrato deben manifestar su voluntad, de esta forma se puede exigir que aquella parte que desee poner trmino a l, deber hacerlo por escrito por carta certificada o carta notarial, solo de esa forma podrn manifestar su voluntad para producir el efecto querido y en tal sentido se asemejan a las solemnidades legales toda vez que ambas determinan la forma de como se debe manifestar la voluntad. La diferencia est en que las formalidades convencionales al ser establecidas por el acuerdo entre las partes, traen en caso de omisin una sancin diferente a la que da origen la omisin de las solemnidades legales, ya que las primeras pueden ser renunciadas por las partes. Lo importante es que las partes mientras no cumplan la formalidad podrn retractarse del contrato, por ejemplo artculo 1802 CC. El objeto: Para hablar de este se debe distinguir entre: - El objeto del acto jurdico, que son los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico. - El objeto de las obligaciones o derecho que nacen del acto jurdico llamados prestaciones. - El objeto de las prestaciones que son las cosas que las partes se han comprometido a dar, hacer o no hacer a favor de otro, artculo 1460 CC. El Cdigo Civil confunde el objeto del acto jurdico con el objeto de las prestaciones. Existencia del objeto:

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Todo acto jurdico debe tener un objeto y segn el artculo 1460 CC el objeto puede ser una o ms cosas que se trate de dar, hacer o no hacer. Se establece el principio de que no hay contrato si no hay prestacin debida o esta ya se ha efectuado, esta ltima se refiere a los contratos reales, el objeto en el acto jurdico corresponde a su elemento natural, el que se opone al elemento psicolgico que es la voluntad. Cuando el CC en el artculo 1460 usa la palabra cosa lo hace considerando en ella toda conducta de dar hacer o no hacer, dando el significado de una prestacin, la que sera el objeto de la obligacin, por eso al preguntarse por el objeto del acto jurdico a la luz de las normas jurdicas el CC est aludiendo a la prestacin que es la conducta material que una parte debe realizar en beneficio de la otra. Requisitos de existencia del objeto: * Es necesario que este sea determinado y posible: Si el objeto es dar un cuadro de un pintor famoso pero ste al momento de celebrar el contrato ha sido destruido, dicho acto jurdico carece de objeto porque es imposible cumplir con la prestacin debida. Lo mismo sucede si se contrata a un abogado para poner fin a un juicio ya finalizado, la posibilidad o imposibilidad no mira a la licitud o ilicitud de la prestacin, ya que tiende a que sea fsicamente posible, esto es a su existencia a lo imposible nadie esta obligado pero esa imposibilidad debe ser absoluta no basta que el cumplimiento de la prestacin sea difcil sino que debe ser absolutamente imposible de cumplir y si es difcil de cumplir quien asume el riesgo de la dificultad ser el deudor. La posibilidad o imposibilidad del cumplimiento se deber analizar al momento de realizar el contrato, por ejemplo si el cuadro se destruye despus de celebrado el contrato, ste ser valido, pero se deber determinar quien asume el riesgo y si hubo responsabilidad en el incumplimiento del contrato. En las obligaciones de dar: El objeto recae en una cosa, por ejemplo en el contrato de compraventa el objeto del acto es la cosa vendida y el precio. La doctrina seala tres requisitos que debe cumplir el objeto cuando se trata de una obligacin de dar: - Debe ser comerciable - Real. - Determinado. * Comerciable: Cosas susceptibles de dominio o posesin privada. Esta es la regla general, la excepcin son las cosas incomerciables las que por su naturaleza no pueden ser comerciables, aquellas que por su destinacin no pueden ser de dominio privado. * Real: Esto corresponde al requisito de la posibilidad y es la realidad de la cosa la que hace posible la entrega de la misma y si esta realidad no existe dicha prestacin ser imposible, lo que no significa que solo las cosas presentes puedan ser objeto de un acto jurdico ya que las cosas futuras tambin pueden ser objeto de un contrato y en este caso el objeto del acto jurdico est dado por la expectativa de que la cosa llegue a existir, artculos 1813 y 1814 CC, el contrato de cosa futura que podr hacerse bajo condicin o aquellos contratos donde se compra la suerte. Excepcionalmente hay contratos cuyo objeto debe necesariamente tener existencia al momento en que ste se celebra, no pudiendo recaer sobre la cosa futura, por ejemplo los contratos reales. * Determinado: El grado de determinacin del objeto puede ser variable, los gneros son infinitos por lo que uno de estos no sirve para determinar el objeto, ste debe estar especificado, por ejemplo la obligacin para entregar una vaca tambin puede ser especfica. La determinacin del objeto cuando es genrico debe tener un grado mnimo de precisin, adems debe ser determinado en cuanto a su cantidad la que deber establecerse en forma precisa en el mismo contrato o las partes pueden establecer reglas para determinarla, por ejemplo un cuarto de una cosecha. La cantidad tambin puede ser fijada por un tercero cuando as lo acuerdan las partes, siendo aplicable el artculo 1809 CC.
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Requisitos de existencia de las obligaciones de hacer: Cuando se tiene una obligacin de hacer o no hacer, el objeto debe ser posible y determinado. Aunque el cdigo se refiera slo a la posibilidad, la que puede ser fsica o moral, artculo 1461 CC. Este artculo inciso final, seala que el objeto de hacer debe ser fsicamente posible, aqu la posibilidad o imposibilidad se refiere a la conducta debida. Es fsicamente imposible el hecho contrario a la naturaleza y debe serlo en forma absoluta respecto de toda persona, a menos que se trate de un contrato intituo personae, ya que aqu bastara que la persona con quien se contrata no pueda realizar la prestacin, por ejemplo encargar un negocio al mandatario que fue realizado por un tercero. La imposibilidad es distinta a la dificultad de cumplirla, ya que sta ser asumida por el deudor. Con el avance de la ciencia hay ciertas cosas que si bien antes eran imposibles hoy no lo son en forma absoluta, por ejemplo una persona que vive en sierra gorda se obliga con otra a ir a la luna. Que sea moralmente posible se refiere a aquellos hechos relacionados con la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, para algunos autores atiende ms que a la existencia a la ilicitud o legalidad del acto (la moralidad). El hecho debe ser determinado y respecto de las obligaciones de hacer la prestacin debida debe estar especificada, por ejemplo pintar un cuadro. La determinacin de la prestacin tiene importancia en los contratos de realizar servicios personales, por ejemplo una persona no se puede obligar a realizar un servicio voluntario, ya que deben especificarse los servicios que una persona debe prestar a otra. El objeto como requisito de validez del acto jurdico: [25/08/08]

El artculo 1445 CC seala en el N 3 del inciso primero que toda declaracin de voluntad debe recaer sobre un objeto lcito. Somarriva seala que objeto lcito es aqul que est de acuerdo a la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Alessandri seala que es aqul que es un objeto comerciable. Velasco seala que es el que est conforme a la ley, tratndose de una cosa comerciable real y determinada y tratndose de un hecho que sea fsica y moralmente posible. Leon Hurtado seala que existe objeto ilcito cuando tratndose de una cosa, sta es incomerciable y tratndose de un hecho ste sea moralmente imposible. Si la cosa no es real o no es determinada no existe objeto y si es un hecho y este es indeterminado o imposible tampoco existe objeto. El CC ha enumerado los casos de objeto ilcito. - Actos contrarios al Derecho pblico, artculo 1462 CC. - Artculo 1463 inc 1, el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva, esta prohibicin compete a los actos jurdicos unilaterales y bilaterales y a los actos jurdicos a titulo gratuito y a titulo oneroso y ello porque las asignaciones por causa de muerte no se podrn repudiar o aceptar sino una vez que fallezca el causante. Requisitos: 1.- El pacto se debe realizar en vida del causante. 2.- Debe versar sobre la totalidad o parte alcuota de la sucesin futura o sobre los bienes y derechos comprendidos en ella. 3.- El objeto del acto jurdico debe referirse al derecho sucesorio. Los pactos comprendidos dentro de la prohibicin:
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1.- Renuncia a una sucesin futura, artculos 1226 y 956 incisos 1 y 2 cuando an no se ha diferido la sucesin se renuncia anticipadamente a ella. 2.- Institucin de herederos, pacto en virtud del cual una persona conviene con otra en dejarle todo o parte de su herencia, lo que atenta contra la libertad de testar porque es un acto esencialmente revocable. 3.- Pacto de disposicin sobre sucesin futura, en este caso el futuro heredero enajena sus futuros derechos hereditarios. Un pacto que es lcito realizar es el de institucin, artculo 1463 inciso 2 y artculo 1192 inciso 2, sobre las legtimos no se puede realizar pacto alguno. Slo se permite respecto de las mejoras, artculo 1204 CC. Casos de objeto ilcito En la enajenacin de: - Las cosas que no estn en el comercio. - Los derechos y privilegios que no puedan transferirse a otra persona. - Las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. - De las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio. La enajenacin: enajenar es hacer ajeno algo. La enajenacin es susceptible de dos acepciones: - En sentido amplio: Acto de disposicin entre vivos mediante el cual el titular de un derecho lo transfiere a otra persona o sin transferir ese derecho el titular constituye un nuevo derecho a favor de un tercero, el derecho que viene a limitar el derecho de que es dueo el titular. La persona que siendo duea una cosa realiza sobre ella la tradicin esa persona est enajenando la cosa. Tambin se enajena ampliamente aquel que constituye una hipoteca sobre un bien raz que le pertenece o aquel que constituye un derecho real de prenda que le pertenece. - En sentido restringido: Transferir un derecho por acto entre vivos. Una persona duea de una cosa transfiere su derecho real de dominio sobre esa cosa a otra persona. Se excluye la constitucin de gravamen sobre una cosa. Qu sentido debe entenderse la palabra enajenacin en el artculo 1464 del CC? La jurisprudencia emanada de la Corte Suprema seala que tiene un significado amplio ya que se refiere tanto a la transferencia del derecho real de dominio como a la constitucin de gravmenes sobre un derecho. Esta enajenacin se realiza a travs de los modos de adquirir. Qu sucede con el contrato de compraventa? El contrato de compraventa no es una enajenacin. Cuando se dice que el vendedor esta obligado a dar una cosa significa que el vendedor se encuentra obligado a realizar la tradicin de la cosa. En cuanto a su naturaleza jurdica la tradicin es una convencin. Con la tradicin una persona hace ajena aquello que le pertenece. Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas sealadas en el art 1810 del CC? De lo que se puede concluir es que hay objeto ilcito en la enajenacin de una cosa pero no la venta de ellas. En consecuencia las cosas enumeradas o sealadas en este artculo podran venderse y ese contrato no adolecera de objeto ilcito. Pero como el CC es un cuerpo sistemtico y

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lgico se debe tener presente el artculo 1810 CC, segn este art slo se pueden vender aquellas cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Dentro de las cosas prohibidas por la ley estn las nombradas en el artculo 1464. En consecuencia tanto la enajenacin como la venta de estas cosas adolecera de objeto ilcito pero no porque la venta sea lo mismo que la enajenacin sino porque una norma particular relativa al contrato de compraventa as lo seala. La respuesta a esta pregunta es la que sostiene la mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia. Velasco realiza el siguiente anlisis: Seala que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar bajo ninguna circunstancia. De las normas contenidas en el artculo 1464 slo tendra la calidad de disposiciones prohibitivas el primero y segundo nmero, mientras que el tercero y cuarto seran imperativos, porque se puede realizar el acto jurdico cumpliendo determinadas condiciones. Se podra entonces enajenar las cosas enumeradas bajo los N 3 y 4 cuando el juez lo autorice o con el consentimiento del acreedor segn sea el caso. Entonces la remisin hecha al artculo 1464 por el artculo 1810 slo sera respecto de los nmeros 1 y 2 pero no respecto de los nmeros 3 y 4. Segn la tesis de Velasco no habra objeto ilcito en la venta de las cosas enumeradas en los N 3 y 4 del artculo 1464 ya que no son prohibitivas sino imperativas y el artculo 1810 lo que hace es prohibir la venta de las cosas cuya enajenacin se encuentra prohibida. Agrega adems que no tendra sentido negar la posibilidad de que estas cosas fueran vendidas, toda vez que la prohibicin que pesa sobre ella no existe, y estas cosas podran ser lcitamente transferidas a diferencia de lo que sucede con los N 1 y 2 del artculo 1464. Finalmente dice que el comprador de alguna de las cosas enumeradas en el N 3 y 4, o sea de una cosa embargada o de una cosa cuya propiedad se litiga, podra pedir la nulidad de esa compraventa cuando l haya ignorado las calidades que estas cosas tengan y podrn invocar que fue vctima de un dolo reticente o negativo. Situacin de la adjudicacin Qu sucede con la adjudicacin, se pueden adjudicar las cosas enumeradas en el artculo 1464 CC? La adjudicacin es un acto jurdico mediante el cual se pone trmino al estado de comunidad. Por lo tanto se determina el derecho que tiene cada comunero en la totalidad o en el conjunto de cosas en uno o ms bienes determinados. La adjudicacin segn la jurisprudencia no constituye un acto de enajenacin, no es un acto jurdico traslaticio de dominio sino que es un acto jurdico declarativo del dominio, mediante la adjudicacin se declara el dominio de cada comunero en la cosa comn o en el conjunto de cosas comunes. En consecuencia la adjudicacin de algunos de los bienes del artculo 1464 no adolece de objeto ilcito, por lo tanto no es enajenacin. As segn la norma del artculo 1464 CC Hay objeto ilcito en la enajenacin: 1.- De las cosas que no estn en el comercio es decir de las cosas incomerciables. 2.- De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona, com son por ejemplo los derechos personalsimos, por ejemplo el derecho de alimento y el derecho de uso y habitacin. Velasco critica la existencia de este N 2 porque segn l las cosas que no son susceptibles de transferencia son cosas incomerciables y en consecuencia estas cosas, es decir, derechos o privilegios no susceptibles de transferencia estaran comprendidos en el artculo 1464 N 1 del CC.

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Se puede entender la existencia de los N 1 y 2 si se tiene presente la diferencia entre cosa comerciable e incomerciable y entre cosa alienable e inalienable. Las inalienables no pueden traspasar de un sujeto a otro derechos personalsimos pero estas son susceptibles de dominio o posesin privada, en consecuencia si bien es cierto que toda cosa incomerciable es inalienable no es menos cierto que no toda cosa inalienable es incomerciable, hay cosas inalienables como los derechos personalsimos que si son comerciables. En base a esta disposicin se puede afirmar que nuestro CC s acepta la distincin entre cosa comerciable e incomerciable. 3.- De las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. El embargo es una institucin propia del juicio ejecutivo, consiste en la aprehensin compulsiva hecha por mandamiento del juez que conoce la ejecucin de uno o ms bienes determinados por el deudor y en su entrega a un depositario quien debe mantenerlo a disposicin del tribunal. La finalidad del embargo es asegurar el pago de la deuda. La doctrina y la jurisprudencia consienten en que el sentido que debe darse a la expresin embargo del artculo 1464 debe ser ms amplia, y comprende la aprehensin compulsiva hecha por mandato del juez que conoce de la ejecucin de uno o ms bienes determinados por el deudor, pero adems comprender las medidas precautorias que son aquellas que tienen por finalidad asegurar el resultado de un juicio ya sea que consistan en la prohibicin de enajenar y gravar un bien, en el secuestro o retencin de bienes e incluso segn la mayora de la doctrina comprende tambin la prohibicin de celebrar actos y contratos. Dada la naturaleza del embargo es que se exige para que sea oponible a terceros que se cumpla con ciertas medidas de publicidad, artculos 297 y 453 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tratndose de bienes races consiste en que el embargo sea inscrito en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones a cargo del Conservador de Bienes Races competente. Tratndose de bienes muebles habr que acreditar que el tercero acta con conocimiento de que la cosa se encontraba embargada. La prohibicin del artculo 1464 N 3 solo es aplicable a las enajenaciones voluntarias, y no a las enajenaciones forzadas o sea, aquellas que se hacen en pblica subasta. Puede suceder que un deudor tenga varios acreedores y que cada acreedor haya iniciado un juicio ejecutivo para el pago de la deuda y que en cada uno de los juicios ejecutivos se haya procedido al embargo de la misma cosa. El Cdigo de Procedimiento Civil ha tomado las medidas necesarias para que ningn acreedor se vea perjudicado por la enajenacin forzada de los bienes de su deudor en otro juicio y deber entonces el acreedor interponer la correspondiente tercera en el juicio ejecutivo en el que se haya embargado la misma cosa. Hay que sealar tambien que la norma del artculo 1464 N 3 CC es imperativa, ya que se puede realizar la enajenacin: 1.- Cuando lo autorice el juez: Tendr que ser el juez que decret el embargo. Si la cosa ha sido embargada en distintos juicios ejecutivos seguidos ante los distintos tribunales, cada juez autorizar esta enajenacin. 2.- Con el consentimiento del acreedor: ste puede consentir en que se enajene la cosa para que se le pague la integridad de la deuda, es decir, que el acreedor permite al deudor que realice la enajenacin voluntaria de la cosa para poder obtener un mejor precio que el resultante de un remate. 4.- En la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio. Esto es lo que se llama las cosas litigiosas cosas que son objeto directo del juicio, es decir, Cosas litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio el demandante y el
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demandado. Y para estos efectos la cosa debe considerarse litigiosa desde el momento en que se contesta la demanda o se da por contestada. Y esto porque puede decirse que se litiga slo desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. La prohibicin de enajenar la cosa litigiosa sin permiso del juez que conoce el litigio obedece a la misma razn que la que se refiere a las cosas embargadas por decreto judicial; es decir, evitar la burla del posible derecho del demandante o dificultarlo. El Cdigo de Procedimiento Civil estableci ciertos requisitos de publicidad para salvaguardar a los terceros de buena fe, en el inciso segundo del artculo 296 que seala que Para que los objetos que son materia del juicio se encuentren comprendidos en el N 4 del artculo 1464 del CC ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos y en su artculo 297 agrega cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Para que la enajenacin de una cosa litigiosa no adolezca de objeto ilcito se requiere de la autorizacin del juez que conoce el litigio. Pero para que una cosa litigiosa constituya objeto ilcito de una enajenacin, se requiere que el tribunal que conozca el litigio decrete prohibicin de enajenar con respecto a ella y que se cumpla la medida de publicidad correspondiente. No hay que confundir la cosa con los derechos litigiosos. Estos son los que se debaten o discuten en un juicio; son cosas incorporales, mientras que las cosas litigiosas son corporales. Los derechos litigiosos consisten en el resultado incierto del juicio de la litis. El artculo 1911 seala que quien enajena un derecho litigioso no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis. La cesin de los derechos litigiosos, que est especialmente reglamentada en nuestro CC (artculos 1911 a 1914) slo puede hacerse por el demandante, segn se desprende de los artculos 1912 y 1913. El demandado como tal, no puede hacer esa cesin, salvo cuando entabla reconvencin, pues entonces asume la calidad de actor o demandante. La cesin o enajenacin no necesita, para ser vlida, de la autorizacin del juez. 5.- Los actos contrarios a la moral, artculo 1465 Comprende dos situaciones: 1.- La condonacin del dolo futuro, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que puede cometer una parte sera sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. De todo lo anterior se deduce que el dolo slo puede condonarse despus de cometido, nunca antes y debe ser expreso con conocimiento de que se ha sido victima de un dolo en la rendicin de una cuenta. 2.- Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales El artculo 1466 seala que hay tambin objeto ilcito en la: - Venta de ciertos libros prohibidos. - Lminas, pinturas y estatuas obscenas. - Impresos abusivos de la libertad de prensa. La razn de orden pblico y moral de esta disposicin hace superfluo cualquier comentario. Los hechos que mencionamos pueden constituir adems, delitos sancionados por la ley penal (artculos 373 y 374 del respectivo Cdigo). Y en tal caso habra objeto ilcito por dos captulos: por infraccin de la ley civil y por la violacin de la ley penal.
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6.- Deudas contradas en el juego de azar. Pueden definirse los juegos de azar como aquellos en que no intervine la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la casualidad: juegos de naipes, tmbolas, loteras, rifas. En la prohibicin del artculo 1466 deben comprenderse tambin las apuestas relacionadas con los juegos de azar, segn se desprende del artculo 2259 del CC. Esto es sin perjuicio de aquellos juegos de azar permitidos por la ley, por ejemplo kino. El juego de azar, como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar en el azar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes. Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto necesidades de la beneficencia o de inters general: Lotera de la universidad de concepcin, polla chilena de beneficencia, carreras de caballos, juegos del casino municipal de Via del Mar, etc. Hay tambin apuestas que dan origen a deudas contradas en juegos lcitos como aquellas de la inteligencia, ajedrez o domino y aquella de destreza corporal. Las deudas contradas de los juegos de competencia dan lugar a obligaciones naturales. Los juegos de destreza corporal dan lugar a obligaciones civiles, es decir dan derecho a exigir el pago. 7.- Actos prohibidos por la ley: La parte final del artculo 1466 dice que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el que recae la obligacin que engendra el acto o contrato, nada de ilcito tiene. As el artculo 1798 prohbe al empleado pblico comprar los bienes que se vendan por su ministerio, y si la compraventa se efectuara, no podra afirmarse que la cosa vendida y el precio, en s mismos, son ilcitos. Lo que ocurre es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias en que se celebran. Y en verdad lo que hay es una falta de legitimacin para el negocio segn lo explica la doctrina moderna, como oportunamente hicimos presente al diferenciar dicha legitimacin de la capacidad de ejercicio. Se dice, por otra parte, que la ley, para ser ms exacta, debi limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito que, doctrinariamente puede ser errada en muchos casos. El artculo 1682 seala que la sancin por objeto ilcito ser la nulidad absoluta, por lo que cuando se realiza o celebra un contrato que se encuentra prohibido por la ley se est infringiendo una norma prohibitiva y la sancin ser la nulidad absoluta. * Leyes imperativas: Para determinar cual es la infraccin de una norma imperativa, hay que distinguir cual es la naturaleza del contenido de esa norma jurdica, aquello que esta regulado por la ley imperativa. En particular cuando se regulan los requisitos de un acto jurdico en relacin a su naturaleza, la omisin de dicho requisito va a ser la nulidad de dichos actos. Segn la doctrina cuando estamos ante leyes imperativas cuyo contenido es el sealado estamos ante normas de orden pblico, en este caso las normas imperativas equivalen a una ley prohibitiva y en consecuencia la omisin de dicho requisito establecido en la ley imperativa va a ser la nulidad del acto jurdico porque habra objeto ilcito. Seala la doctrina que la ley imperativa prohbe que el acto jurdico se realice si no se cumple con determinados requisitos y por ello se equipara con una norma prohibitiva. Tambin lo entendi as la Corte Suprema quien sealo que mientras no se cumplan los requisitos para que el acto o contrato a que se refiere tenga eficacia, ese acto o contrato por mandato imperativo de la misma ley no puede ejecutarse. Su realizacin est prohibida mientras tales requisitos no sean efectivamente cumplidos, agrega que as es fcil llegar a la conclusin de que esa ley imperativa debe equipararse a una ley prohibitiva.

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Qu es el orden pblico? Es una nocin que no se encuentra en el CC. La doctrina tampoco esta de acuerdo en cual es la definicin de orden pblico. Coincide en que es un concepto vago dado su generalidad, por ello se ha entendido que el orden pblico es: 1.- El mantenimiento de las condiciones jurdicas sociales. 2.- Organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado. 3.- Es el resguardo de la integridad de las instituciones en sus aspectos bsicos. El orden pblico segn Vodanovic est conformado por el conjunto de normas jurdicas inspirados en los ms altos valores e intereses de la sociedad que en un momento histrico dado se estiman que dependen las bases del funcionamiento de la sociedad. Es un concepto cambiante y mutable tanto en el tiempo como en el espacio. La jurisprudencia nacional seala que el orden pblico es la organizacin necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. Es un concepto flexible, porque es el juez quien debe determinar en cada caso particular cual es el contenido del orden pblico, pero el juez no va a determinar este contenido en forma libre y subjetiva, sino que deber fundamentar cual es el contenido del orden pblico que se desprende de los distintos textos legales y cuando estos sean obscuros podr recurrir al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Es importante determinar el orden pblico porque es una cuestin de derecho mediante un recurso de casacin en el fondo. Es un concepto variable porque cambia tanto el tiempo como en el territorio segn las concepciones polticas, sociales y econmicas imperantes en un momento determinado. Las buenas costumbres: No existe definicin legal, es la conciencia ciudadana apegada a la moral en un tiempo y lugar determinado, mira a los actos que realiza una persona en la sociedad. Es una nocin vaga, flexible, variable, cambia en el tiempo y en el espacio. Pero adems su nocin puede variar en los distintos estratos del mismo grupo social, por ejemplo antes se consideraba contra las buenas costumbres aquel que prestaba dinero y cobraba intereses. La causa: Todo acto consiente de los seres racionales se ejecuta en procura de un fin, cuya consideracin anticipada es causa del obrar. Esto, lgico y obvio, nadie lo discute. Pero, Es necesario que la causa de los actos jurdicos, el fin que mueve a realizarlos, se erija en un requisito de validez de los mismos? Un acto puede encontrar su fundamento en varias causas. Cul de ellas ha de estimarse elemento constitutivo del acto jurdico, trayendo su falta o ilicitud la nulidad de ste? La causa como elemento formativo de los actos o negocios jurdicos, es materia de sombras e imprecisiones, no es fcil dar un concepto de causa: - Filosficas. - Cientficas. - Jurdicas. Causa en sentido originario puede ser llevada al mbito jurdico en un sentido figurativo y as sera el antecedente normativo que la provoc. La causa del acto jurdico es el antecedente normativo que lo provoca, por ejemplo la obligacin que tiene aquel que choca a otro de pagar una indemnizacin de perjuicios tiene como causa el hecho ilcito del choque.

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En un sentido originario la causa es el antecedente necesario para que exista la obligacin, corresponde a la nocin de fuente de las obligaciones. Este concepto de causa corresponde a lo que usualmente desde una perspectiva jurdica se entiende por causa. Desde una perspectiva jurdica no se debe buscar la causa en elementos externos a la relacin jurdica, sino que se considera que la causa es un elemento interno del acto jurdico. En un sentido propiamente jurdico la causa es la razn por la que se ha efectuado un acto jurdico. Esta nocin de causa fue concebida principalmente para operar en los contratos, artculos 1445 CC al 1467 del CC. El artculo 1467 inciso 1 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, y su inciso 2 define a la causa como el motivo que induce al acto o contrato, busca responder Por qu se contrat? La determinacin de los motivos que llevan a una persona a contratar ha sido objeto de una larga discusin, porque surgen dudas acerca de cual debe ser una razn relevante para el derecho. Debe ser una razn estrictamente jurdica, sta es abstracta y referida al acto jurdico considerado a s mismo, circunstancias por las cuales se ha ejecutado el acto jurdico, o sea las razones individuales o personales, por ejemplo segn la nocin que postula que la causa es una razn estrictamente jurdica a todo contrato le corresponde un tipo general de causa as en el contrato de compraventa la causa de la obligacin del comprador sera siempre la obligacin recproca del vendedor. Si consideramos que la causa atiende a las motivaciones individuales de quien celebra el acto jurdico, las razones por las cuales se puede celebrar seran de ndole subjetiva y distinta en cada contrato. Clasificacin: La causa eficiente, final, ocasional: 1.- Causa eficiente: Es el elemento o antecedente generador de las obligaciones. La causa de las obligaciones estara constituida por la fuentes de las obligaciones que se encuentran sealadas en el artculo 1437 CC. Las fuentes de las obligaciones: - Contrato. - Cuasi contratos. - delito. - Cuasi delito. - La ley. De todos ellos nacen vnculos jurdicos por los cuales las obligaciones llegan a existir. 2.- Causa final: Es el fin directo e inmediato que las partes se proponen alcanzar al momento de celebrar el acto jurdico, es la razn jurdica que se propone el deudor al momento de contraer la obligacin, por ejemplo en la compraventa la causa del vendedor que es entregar la cosa est dada por el objeto de la obligacin del comprador de pagar el precio. Es invariable en los contratos de la misma especie. 3.- Causa ocasional: Son los motivos individuales que han llevado a realizar el acto jurdico. Normalmente se encuentran estos motivos en el fuero interno de la persona. La causa (teora clsica): En el sentido de causa final si bien hace referencia a las razones que llevan a contratar no se refiere a las razones individuales. Se sustrae toda referencia a la motivacin personal del sujeto y se considera a la causa como una razn jurdica, tericamente lo que quiere decir es que en un tipo de contrato corresponde el mismo tipo de causa. En el contrato de compraventa la causa siempre ser el objeto de la obligacin. Aplicacin de la concepcin clsica de la causa:

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- Atiende bsicamente a los contratos bilaterales donde las partes se encuentran recprocamente obligadas. Siendo entonces la causa abstracta, constante y uniforme en los actos jurdicos bilaterales de la misma especie, artculo 1814 inciso 1. - Cuando estamos ante los contratos onerosos (cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes), la causa est dada por la reciprocidad de las obligaciones, es decir, en este caso se busca que exista una reciprocidad mnima entre las contraprestaciones, la causa tiene por finalidad ser un control de la interdependencia que debe existir entre las obligaciones que surgen del contrato, lo que quiere decir que una obligacin se debe explicar en razn de la otra, por ejemplo la compraventa en que una persona compra la suerte, artculo 1813 CC. La causa en este caso si existe y es precisamente la contingencia incierta de ganancia o prdida, esa es la causa de la obligacin del comprador, porque la cosa no se sabe si va a llegar a existir y la causa es la suerte. - La nocin de causa en este sentido sirve de fundamento a la condicin resolutoria tcita como a la excepcin del contrato no cumplido, artculos 1489 CC y art 1552CC. - En los contratos gratuitos la causa est constituida por la liberalidad. Se requiere que exista una liberalidad dado por la amistad o por el deseo de ayudar a otro, esa es la causa, y se debe poder acreditar la existencia de esa liberalidad, si bien no es necesario expresar la causa, si es necesario acreditarla en un momento determinado. Cuando en un acto jurdico no es posible acreditar la causa vamos a estar ante un pago de lo no debido, porque uno de los principios del CC es que toda persona se puede enriquecer por una causa, no hay enriquecimiento sin causa. - En los contratos reales (mutuo, depsito) surge una sola obligacin, la de restituir la cosa que se ha entregado. La causa de la obligacin de restituir est dada por la entrega que se ha hecho de la cosa. - En el Derecho moderno se han denominado ciertos actos abstractos a aquellos que no exigen la existencia de una causa como requisito de validez, por ejemplo pagare, ttulos de comercio y las letras de cambio, no es que el acto va a carecer de causa respecto a terceros. Si Juan paga con una letra de cambio a Pedro por una prestacin de servicios, la causa de la obligacin por lo que se pago est dado por la prestacin de servicios, pero desde el momento en que este pagar a terceros y es puesto en circulacin en el comercio desprendindose de la relacin que dio origen. Por medio de esta nocin se permite la libre circulacin de los ttulos de comercio y se le da seguridad jurdica, no todos los autores reconocen que la causa sea un elemento de los actos jurdicos, quienes niegan la existencia de la causa, sealan que sta no puede encontrarse dentro: a) Del consentimiento, y b) Objeto del acto jurdico, porque o bien la causa se confunde con los requisitos del consentimiento o con los requisitos del objeto. Para ellos los requisitos de existencia del acto jurdico seran: - La voluntad o consentimiento en los actos jurdicos bilaterales. - Objeto. - Solemnidades cuando son exigidas por la ley. El CC alemn recoge esta doctrina. Los autores que sostienen que la causa no existe como requisito del acto jurdico son los anticausalistas, pero la mayora de la doctrina reconoce que la causa si es un elemento o requisito de existencia del acto jurdico al igual que la voluntad, el objeto y las solemnidades legales, stos son denominados causalistas.

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Nuestro ordenamiento jurdico sigue esta tendencia, considera a la causa como un requisito de existencia del acto jurdico y a la causa lcita como requisito de validez del mismo. Nuestro CC se refiere a la causa de la obligacin o a la causa del acto jurdico? La mayora de la doctrina sostiene que la existencia de la causa es en relacin al acto jurdico y no a la obligacin. Difiere de esta postura Mera Molina, quien seala que se refiere a la causa de la obligacin. Fundamento su postura en: 1.- El artculo 1445 CC, segn Mera Molina el CC seala que para que una persona se obligue con otra se requiere que tenga una causa lcita. De la lectura del artculo 1445 el seor Mera Molina subraya la palabra obligue, la que demostrara que la causa debe existir en la obligacin. Pero el enlace gramatical, dentro de la redaccin del artculo 1445, no puede existir entre la forma verbal obligue y que tenga una causa lcita. Para evitar esta aberracin y poder leerlo en forma armnica este autor cambia las palabras que tenga una causa lcita porque hay una causa lcita y por lo tanto el requisito de causa lcita sera en relacin a la obligacin. Se critica porque lo que este artculo establece son los requisitos que debe reunir un acto o declaracin de voluntad. La declaracin de voluntad es el sustrato bsico para la formacin del acto jurdico, en consecuencia el requisito de la causa lcita est establecido para el acto jurdico. 2.- El artculo 1467 inciso 1 CC segn Mera Molina funda su posicin. El requisito de la causa est establecido para la obligacin. Se critica esta posicin porque la doctrina entiende que el sentido de esta disposicin es considerar a la causa real y lcita como un supuesto de toda obligacin no como un requisito para que exista la obligacin, la causa sera un requisito del acto jurdico del cual nacen derechos y obligaciones, por eso es un supuesto para que exista la obligacin. Por ello la mayora de la doctrina nacional sostiene que la causa es un requisito de existencia no de la obligacin sino del acto jurdico. Qu concepcin de causa reconoce el CC? La mayora de la doctrina sostiene que el CC utiliza la nocin de causa final, no de causa ocasional ya que para el derecho son indiferentes las motivaciones personales y subjetivas que han inducido a contratar a las partes de un acto jurdico. El artculo 1467 inciso 2 seala que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. La definicin que da el CC en cuanto a que la causa es el motivo del acto jurdico no debe entenderse en el sentido de las motivaciones o mviles personales que llevan a una persona a celebrar un acto jurdico (causa ocasional) sino que se debe entender en cuanto a que la causa es el motivo determinante de la voluntad contractual, es la razn suficiente para que la voluntad se produzca, el fin o propsito perseguido por el acto jurdico. La causa para el comprador es que se paga el precio por el cual el vendedor le va a transferir el dominio de la cosa y viceversa. La causa del comprador es hacerse dueo de la cosa vendida y el vendedor hacerse dueo del dinero. Vodanovic seala que la causa estara contenida en la legislacin, porque tanto lo que va a obtener el comprador o vendedor est regulado en el ordenamiento jurdico, por ello slo habra que determinar la causa del acto jurdico en aquellos actos jurdicos innominados (cuya regulacin no est dada por la ley). De modo tal que en cada caso particular habr que determinar cual es la causa del acto jurdico y en aquellos actos jurdicos innominados de la misma especie la causa va a ser constante, invariable y abstracta. As la determinacin de la licitud de la causa estara dada no por las motivaciones personales de las partes contratantes sino que en la causa lcita final. La causa es ilcita porque atenta contra: - La ley. - Las buenas costumbres. - El orden pblico.
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Otros autores sostienen que la palabra causa en nuestro ordenamiento jurdico ya a partir del artculo 1467 CC est tomado en un sentido dual, cuando se exige la causa real toma la palabra causa y le da el significado de causa final, en cambio cuando habla de la causa lcita toda vez que usa el inciso 2 del artculo 1467, el CC se refiere a la causa ocasional. Requisitos de la causa. Para que sea vlida, esta debe ser: - Real. - Lcita. 1) La causa debe ser real: Debe existir una causa, artculos 2295 inciso 1, 2297 y 2299 CC. Si no hay causa el acto jurdico no existe. Quienes niegan que nuestro ordenamiento jurdico acoja la inexistencia como una sancin sealan que la sancin por la falta de causa del acto jurdico sera la nulidad del acto o contrato y ello porque como seala el artculo 1682 del CC se habra omitido un requisito establecido en la ley para el valor del acto o contrato en consideracin a la naturaleza del mismo. La sancin sera la nulidad absoluta, igual criterio tiene la jurisprudencia. Pero no es necesario expresar la causa en el acto jurdico, porque el CC en el artculo 1467 presume su existencia. Que sea necesaria expresarla no significa que no sea necesaria probarla en un momento determinado, pero en este caso corresponder probar la inexistencia de la causa a aqul que la alega, invierte la norma el onus probandi (carga de la prueba), no hay causa por ejemplo cuando el comprador compra una cosa que le pertenece. 2) La causa debe ser lcita: La jurisprudencia seala que adolecen de causa ilcita las derogaciones hechas para sostener una situacin revolucionaria, como tambin el acuerdo entre el deudor ejecutado y el tercero para alterar el verdadero precio de la subasta de un bien. El CC defini causa ilcita como:Aquella contraria a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Sin embargo en cuanto a la licitud depender la corriente doctrinaria que se siga para determinar en que se debe buscar la ilicitud de la causa. - Para aquellos que sostienen que el CC utiliza la palabra causa para la causa final, habr que buscar la ilicitud en la causa final. - Para aquellos que sostienen que el CC utiliza la palabra causa como causa ocasional, habr que buscar la licitud o la ilicitud de la causa en las motivaciones personales, tanto respecto del objeto ilcito como de la causa ilcita, se establece una limitacin en el artculo 1468 CC, aqul que da o paga en una causa ilcta no podr pedir la restitucin de lo dado o pagado en conocimiento. Se puede pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado, aun cuando se declara la nulidad por aquel que ignoraba la existencia de ste. Si la causa del acto jurdico es ilcita, la sancin es la nulidad absoluta del mismo, artculo 1682 CC. El efecto relativo del acto jurdico Efecto entre las partes y respecto de terceros. Es lo que se denomina el efecto relativo de los contratos. Los efectos que nacen de un contrato slo se producen respecto de las partes contratantes, artculo 1545 CC. El contrato no afecta a quienes no son partes de l. Para los terceros el contrato es una cosa ajena, lo que hace uno no afecta a otros. Este efecto no es vlido tan solo respecto de los contratos sino que afecta a todos los actos jurdicos e incluso a ciertos actos de autoridad, por ejemplo la sentencia judicial, artculo 3 CC, slo afecta a quienes son parte en un juicio, tambin se conoce como el efecto relativo de la sentencia judicial.

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De este modo los actos jurdicos slo afectan a las partes. Por lo tanto la relacin acreedor deudor slo se va a dar entre las partes contratantes, a ellos afectan los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico. Cuando dos partes celebran un acto jurdico se crea una situacin o estado jurdico, esta situacin o estado jurdico, es decir, el hecho de que una persona sea acreedora y otra deudora, no puede ser desconocida por los terceros. En este sentido el acto jurdico produce efecto erga omnes, en virtud de este efecto los terceros al contrato no pueden desconocer la situacin jurdica que est dada por el acto jurdico. El hecho que el acto sea vinculante para quienes son sus partes nos lleva a determinar quienes son partes y quienes son terceros en el acto jurdico. * Son partes de un acto jurdico las personas que han concurrido a su celebracin, ya sea que lo hicieren personalmente o representados legal o convencionalmente. * Son terceros todos aquellos que no son parte. La situacin de los terceros es distinta, el acto produce efecto absoluto para los terceros y produce efecto relativo para las partes contratantes. Para entender la nocin de terceros hay que distinguir entre: 1.- Causante: Quien da lugar al nacimiento de un derecho: 2.- Causahabientes: Es la persona que recibe un derecho. 3.- Sucesores a ttulo universal: Son los herederos y cesionarios de los herederos, de modo tal que esta calidad se puede obtener por causa de muerte o por acto entre vivos. Son herederos las personas que a la muerte de otra son llamadas a sucederla en la universalidad o parte del patrimonio, art 1097 CC. - Cuando una persona es llamada a suceder a la otra en la totalidad de su patrimonio estamos ante un heredero universal. - Cuando una persona es llamado a suceder a otra en una cuota es heredero de cuota. El causante en vida debe haber celebrado numerosos contratos. Que efecto producen los contratos que el causante celebr respecto de sus causahabientes? La regla general es que no produce efecto, no vincula a terceros. Pero en este caso los contratos que haya celebrado el causante si van a afectar a estos terceros, estos son las causahabientes del causante, sern entonces acreedores o deudores segn sea el caso. Cuando el heredero acepta la herencia, en ese momento el heredero se convierte en el continuador del causante, an cuando no fue parte en la celebracin del contrato. Por eso cuando estamos ante los causahabientes a titulo universal la doctrina los denomina terceros relativos para as poder distinguirlos ante los terceros absolutos. El art 1097 seala que los herederos representan al testador para sucederlo en todos sus derechos y obligaciones, no se requiere que exista testamento, este efecto se produce tanto en las sucesiones testadas como en las intestadas. Por eso se dice que el heredero que acepta la herencia pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que su causante. Es ms el CC francs seala que el contrato lo hace para s y sus herederos. Nuestro CC no tiene normas al respecto pero se infiere del conjunto de normas contenidas en el CC. Los herederos del causante lo suceden en todos los derechos y obligaciones intransmisibles, como por ejemplo el derecho del causante de uso y habitacin, que es un derecho personalsimo.Si se hubiese constituido el derecho real de uso y habitacin, por un contrato en virtud del cual otra persona se obliga a constituir este derecho, si se transmite y transfiere, porque estamos frente a un contrato.

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Sucesores o causahabientes a titulo singular: es la persona o personas que han adquirido del causante un bien o una relacin jurdica determinada, sea por causa de muerte, sea por acto entre vivos, por eso definimos causante como aquel que da lugar al nacimiento de un derecho. 4.- El legatario: es una persona que a la muerte de otro es llamado a suceder en uno o ms bienes determinados. 5.- El cesionario de un crdito: es una persona que adquiere de otra un derecho personal. La doctrina ha elaborado algunas reglas generales en relacin a los causahabientes singulares. Seala: 1.- El causahabiente a titulo singular no es afectado por el contrato celebrado por el causante respecto de bienes o relaciones jurdicas distintas o diferentes a los bienes o relaciones jurdicas en la cual est sucediendo. Respecto de esos actos los causahabientes a titulo singular son terceros absolutos. 2.- Los contratos que el causante puede haber celebrado respecto de la cosa con anterioridad a que lo sucediera el causahabiente a titulo singular sobre la misma cosa, puede llegar a afectarlo. Van a afectarlo cuando cumplan dos requisitos: - Cuando el contrato se haya celebrado con anterioridad a que se produzca este traspaso. - Que este contrato ha versado sobre la misma cosa que esta adquiriendo el causahabiente. Es tercero relativo, por ejemplo art 1962 CC y 792. Terceros absolutos: son aquellos a quienes no liga ni ligar en el futuro ninguna relacin con los contratantes, respecto de ellos rige plenamente el principio del efecto relativo de los contratos. Por lo tanto, quien no ha sido parte en el contrato no ha entrado en relaciones jurdicas con las partes del mismo. Excepciones del efecto relativo de los contratos: - Se produce en el contrato colectivo, en la estipulacin a favor de otro. La ineficacia de los actos jurdicos: El acto jurdico es ineficaz cuando: 1.- No produce los efectos jurdicos que le son propios. 2.- Cuado deja de producir dichos efectos. Esta ya sea por causas intrnsecas del propio acto jurdico o por causas extrnsecas a l: a) La ineficacia tiene una causa intrnseca cuando falta un requisito de validez del acto jurdico. Es decir, el acto jurdico es un acto que puede ser invalidado y en razn de esto no va a ser eficaz. En ese caso (ineficacia que se produce por la ausencia de un requisito de validez) existe invalidacin. b) Tambin la ineficacia puede tener su origen en causas extrnsecas al acto jurdico, lo que se produce cuando el acto jurdico pierde su eficacia por hechos posteriores al nacimiento del mismo. El acto jurdico es vlido pero por causas posteriores a su nacimiento va a dejar de producir los efectos que le son propios o nos los va a producir. La ineficacia se distingue en: - Sentido amplio: cuando deja de producir los efectos que le son propios o nos los producen ya sea por causas intrnsecas o por causas extrnsecas del acto. - Sentido restringido: un acto jurdico es ineficaz cuando este no produce los efectos que le son propios o deja de producirlos por una causa extrnseca. El grado de ineficacia de un acto jurdico puede ser de distinta naturaleza: 1.- La inexistencia: es el grado ms radical de ineficacia, ya que el acto encaminado a producir efectos jurdicos se frustra en su inicio, no llega a nacer. 2.- La nulidad: si existe un acto jurdico que ha creado la apariencia de ser tal, pero que carece de un requisito de validez y por lo tanto es un acto jurdico nulo. Para que ese acto jurdico sea ineficaz va a ser necesario que exista una declaracin judicial en tal sentido, con esto lo que se pretende es que el
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acto jurdico deje de producir sus efectos. La declaracin tiene efecto retroactivo, por lo que se va a entender que ese acto jurdico nunca se celebr. 3.- Las modalidades: forma de ineficacia pero que no tiene que ver con los requisitos de existencia o de validez del acto jurdico, hay un acto jurdico que existe y que es valido, por lo que produce todos los efectos que le son propios, pero estos efectos se van a extinguir por un hecho posterior previsto en el propio acto jurdico, ya sea por un plazo extintivo o por una condicin resolutoria. Si es condicin resolutoria se producir la resolucin del contrato. 4.- La resciliacin: es el acuerdo mutuo de las partes para poner trmino a un contrato previamente celebrado. Es una manifestacin del principio de autonoma de la voluntad. 5.- La revocacin: hay ciertos tipos de actos a los cuales se les puede poner trmino en razn de un acto jurdico unilateral de una de las partes, por ejemplo cuando en un contrato de arrendamiento el arrendador desahucia el contrato, o cuando en el mandato, el mandatario revoca el mandato. 6.- La inoponibilidad: el acto jurdico es plenamente eficaz para las partes que lo celebran, pero puede no serlo para los terceros, quienes pueden alegar que dicho acto jurdico no les empece, desconocen su existencia. Inexistencia y nulidad del acto jurdico: [prox. clase xD!]

La inexistencia: es la sancin de los actos jurdicos celebrados con omisin de uno de los requisitos exigidos por la ley para su existencia. En doctrina se discute si es posible concebir la inexistencia como un tipo de ineficacia de los actos jurdicos. Al respecto hay dos corrientes: 1.- Niegan que la inexistencia sea una sancin del acto jurdico, postulan que la nica institucin de ineficacia que existe en el derecho civil es la nulidad, la que cubre todas las hiptesis por las cuales un acto puede ser ineficaz. 2.- Los que afirman que la ineficacia si se manifiesta a travs de la inexistencia sostienen que dentro de los actos jurdicos se distingue entre las condiciones de existencia del acto jurdico y las condiciones de validez del acto jurdico. Por lo tanto si el acto jurdico adolece de la falta de un requisito de existencia la sancin sera la inexistencia del mismo. La inexistencia como teora surge en el siglo XIX obra de Socorr (alemn), quien se plantea que en el derecho alemn la nulidad de matrimonio solo se puede declarar cuando existe causa legal que as lo establezca y l se pregunta Qu pasa con el matrimonio que es celebrado por dos personas del mismo sexo? Esto porque en el derecho alemn no se comtemplaba que deba existir distinto sexo. Como respuesta se dijo que no poda ser vlido este matrimonio y surge en razn del matrimonio la teora de la inexistencia. Del mbito familiar pasa posteriormente al patrimonial, en particular en el contrato de sociedad se seala que aquella en que los socios no realizaban aporte alguno era un acto de inexistencia. En ambos casos falta una condicin de existencia del acto jurdico. Diferencia entre inexistencia y nulidad: 1.- La nulidad siempre debe ser declarada por los tribunales de justicia. La inexistencia solo es constatada por el tribunal. 2.- Mientras la nulidad no sea declarada produce todos sus efectos La inexistencia no produce efectos 3.- La nulidad se sanea por el transcurso del tiempo. La inexistencia no se sanea por el transcurso del tiempo. 4.- La nulidad se puede ratificar por las partes. La inexistencia no puede ser ratificada por las partes. 5.- La nulidad se puede alegar como accin y como excepcin en juicio. La inexistencia se puede alegar como excepcin.
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6.- Quienes son titulares de la accin de nulidad estn dados expresamente por ley. Cualquier persona puede alegar la inexistencia. 7.- La nulidad una vez declarada judicialmente produce efectos solo para aquellos que hayan sido parte en el juicio (efecto relativo.) y la inexistencia puede ser declarada por cualquiera. 8.- El acto nulo es susceptible de conversin y la inexistencia no. Doctrinas que afirman la inexistencia como sancin del ordenamiento jurdico: Claro Solar se basaban en los siguientes argumentos lgicos: a) Los elementos del acto jurdico pueden ser requisitos de existencia y requisitos de validez. Requisitos de existencia como lo seala el art 1444 CC, que establece los elementos de la esencia del acto jurdico y requisitos de validez como seala el art 1445CC. De modo tal que si no concurre un requisito de existencia en el acto jurdico no se cumplen las condiciones necesarias para que el acto exista. b) Carcter histrico: la tradicin jurdica desde el derecho romano ha aceptado la distincin entre inexistencia y nulidad, lo que sera razn suficiente para no dudar que la inexistencia es una sancin diferente de la nulidad, as la doctrina contempornea slo debe limitarse a reconocerla. c) Argumento de texto, el art 1444CC define los elementos de la esencia del contrato y seala que si ellos no concurren en el acto jurdico no produce efectos alguno y si no lo produce el acto jurdico es inexistente. El art 1681 seala que la nulidad es una sancin establecida cuando un acto jurdico ha omitido los requisitos de validez. La interpretacin que se hace del art 1701 inciso 1 dice que cuando la ley prescribe una solemnidad legal y no se cumple, el acto se entiende como no ejecutado e inexistente. d) El legislador trata la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones en el ttulo 14 del libro cuarto CC art 1567 N 8. Lo que supone que el acto jurdico existe y porque existe se van a extinguir las obligaciones que de l han nacido por una declaracin de voluntad absoluta o relativa, por ello no se puede comprender la inexistencia dentro de la nulidad, porque el acto que adolece de la falta de requisitos de existencia no existe y si no existe no nacen de l obligaciones, por lo tanto no se pedir la nulidad para extinguir aquellas obligaciones que no han nacido. e) El legislador declara que son absolutamente incapaces: Impberes Dementes. Los sordos mudos que no pueden darse a entender por escrito. Ellos carecen de voluntad y por lo tanto los actos jurdicos que ellos celebran tambin carecen de voluntad que es un requisito de existencia. La sancin sera la inexistencia del acto jurdico, pero la sancin que nuestra legislacin ha dado es la nulidad absoluta (1682 CC que seala que es un acto anulable), quienes sostiene que la inexistencia es una sancin del ordenamiento jurdico se defienden afirmando que hay una apariencia de acto jurdico sancionado con la nulidad del mismo. Pero el legislador ya ha sealado anteriormente que los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales, art 1447 inciso 2. Doctrinas que niegan la inexistencia como sancin del ordenamiento jurdico: 1.- Desde una perspectiva histrica no es efectivo que la teora de la inexistencia haya sido desarrollada por el derecho romano, ya que utiliz muchas para referirse a la ineficacia de un acto como inexistente. Pero no se le debe dar a esta palabra otro significado que aquel que tiene en el lenguaje corriente que sera sinnimo de ineficacia. 2.- Respecto de las normas positivas citadas:
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- El art 1681 del CC establece que la nulidad absoluta es la sancin civil para los actos y contratos en las que se ha omitido un requisito establecido por la ley en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, lo que comprendera tanto los requisitos de existencia como los de validez. - El art 1701 alude a la privacin de un medio probatorio. La doctrina fundamenta su postura en que no es posible probar, acreditar aquel acto jurdico solemne que no ha cumplido con la solemnidad legal. 3.- El legislador ha declarado a ciertas personas como absolutamente incapaces de ejercicio. Aparece claro que cuando estas personas celebran un acto jurdico, ese acto adolece de falta de voluntad, por lo que en doctrina la sancin sera la inexistencia, pero como el art 1682 sanciona dicho acto no como inexistente sino como nulo de nulidad absoluta, se entiende que la nulidad absoluta comprendera tambin a la inexistencia como sancin. La nulidad: Es una sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto segn su especie, la calidad o estado de las partes que en l interviene. Consta en el desconocimiento de los efectos del acto jurdico, estimndose como si jams se hubiera ejecutado. La sancin consiste precisamente en considerar que el acto jurdico nunca se celebr. Para ciertos sectores la nulidad no puede ser concebida como una sancin, porque la sancin se aplica cuando se encierra en un hecho ilcito. Quienes sealan que la nulidad si es una sancin civil, dicen que tiene tal carcter no por ser ilcito sino por la inobservancia de las condiciones de eficacia del acto jurdico establecidas por el propio ordenamiento jurdico. Desde la perspectiva de los actos jurdicos y de los contratos, la sancin de nulidad es la ms fuerte y grave. Cul es la importancia de la nulidad? Art 1681-1682 Se aplican a todos los actos jurdicos sean unilaterales o bilaterales, a menos que exista una disposicin expresa que seale lo contrario. La nulidad es una sancin de derecho estricto, debe ser establecida por la ley, las partes no pueden sancionar actos como nulos si la ley no los ha establecido. Para aplicar la nulidad como sancin a un acto jurdico lo que se debe omitir es un requisito de existencia o de validez o a la calidad o estado de las partes que intervienen en l. Si se omite por las partes un requisito establecido en un reglamento o en un decreto supremo, la nulidad no es la sancin porque estos no son leyes. Pero si hay nulidad en los decretos con fuerza de ley. La nulidad se caracteriza por ser: - De derecho estricto. - Una norma de orden pblico. Cuando la ley establece la sancin de nulidad el juez debe declararla, no sta sometida a su arbitrio, art 11 CC. Para referirse a la sancin de nulidad el CC se refiere a distintas expresiones: - Es nulo, anulable, para que valga, etc Andrs Bello siguiendo al CC francs trata a la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones, art 1567 N8. Se critica la ubicacin de las normas que tratan la nulidad en nuestro CC como un modo de extinguir las obligaciones ya que: 1.- Se le niega la calidad de extinguir obligaciones, la nulidad extingue el acto jurdico y en consecuencia se extinguen las obligaciones.

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2.- Porque circunscribir la nulidad a un modo de extinguir las obligaciones es limitar su campo ya que la nulidad se puede tambin producir respecto de actos que no dan origen a obligaciones. 3.- En cuanto al efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada. El juez cuando declara la nulidad por sentencia firme opera con carcter retroactivo, de modo tal que las partes queden en el mismo estado que estaban antes de celebrar el acto jurdico. 4.- Cmo se extingue la obligacin si lo que hace la nulidad declarada es considerar que el acto jurdico nunca se celebr, nunca nacieron las obligaciones. No obstante ello, segn como est regulada la nulidad en nuestro ordenamiento jurdico, se concluye que la sancin consiste precisamente en que se va a privar al acto jurdico de sus efectos, ms que un modo de extinguir las obligaciones la nulidad es una forma de invalidar los actos o contratos, art 155 CC. La nulidad debe ser declarada judicialmente, mientras eso no ocurra el acto jurdico produce todos y cada uno de sus efectos. La nulidad no opera ipso iure sino que requiere de declaracin judicial. Las partes pueden alegar la nulidad ya sea por accin o por excepcin. Si bien se encuentra regulada la nulidad en el CC su campo de aplicacin opera en el derecho privado. Clasificacin de la nulidad: 1.- Expresa: es la que el legislador explcitamente seala, ya sea que se valga de la expresin nulidad o de una similar. Tcita: es la que se debe aplicar en razn de las reglas generales contempladas en el art 10 y 1681CC. 2.- Total: es la que afecta a la integridad del acto jurdico, todo el acto jurdico es anulado. Parcial: es la que afecta a ciertas clusulas del acto jurdico, los que son prohibidas por la ley, permaneciendo con pleno valor las dems clusulas del acto jurdico. 3.- Absoluta: es la sancin que se ha expuesto por la ley al acto jurdico que ha sido celebrado con omisin a un requisito establecido en la ley en consideracin a la naturaleza o especie del acto o contrato y no en consideracin a la calidad o estado de las partes. Relativa: sancin legal que se ha establecido por la omisin de un requisito establecido en la ley en consideracin a la calidad o estado de las partes que intervienen en el acto jurdico y no en consideracin a la especie o naturaleza del acto o contrato. La regla general es la nulidad relativa. Puede pensarse que un acto es ms o menos nulo en relacin con la nulidad relativa, pero ello no es as, es tan nulo el que adolece de nulidad absoluta como el acto que adolece de un vicio de nulidad relativa. Ms an declarada la nulidad sea absoluta o relativa va a producir los mismos efectos, la diferencia entre ambas est en: - La nulidad absoluta est establecida en relacin a la omisin de requisitos legales establecidos en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. - La nulidad relativa est establecida por la omisin de requisitos legales establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes y de ello que cada una tenga sus propias causas y caractersticas. La nulidad absoluta: El art 1682 CC seala cuales son las causales, inciso 1 y 2: 1.- Objeto ilcito.
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2.- Causa ilcita. 3.- La omisin de un requisito o formalidad establecida por la ley para el valor del acto o contrato en consideracin a la naturaleza del mismo. 4.- En los actos de los absolutamente incapaces, no hay voluntad. Los autores que sealan que la inexistencia no es una sancin en nuestro ordenamiento jurdico agregan como causales de nulidad: - Falta de objeto. - Falta de causa. - Falta de voluntad - La fuerza fsica. - El error esencial. En cuanto a la sancin del acto jurdico que adolece de error esencial, podemos decir que hay autores que sostienen que el acto jurdico es inexistente, porque no habra voluntad, faltara el consentimiento de las partes. Quienes niegan la inexistencia afirman que el acto sera nulo de nulidad absoluta y ello porque no se haba formado el consentimiento. Por otro lado hay autores que sealan que la sancin es la nulidad relativa y ello por razn de texto, fundndose en el art 1453 CC que comienza sealando que el error de hecho vicia el consentimiento. Asimismo el art 1454 seala que el error de hecho vicia el consentimiento, en razn de estos dos artculos se sostiene que la nulidad de que adolece ese acto jurdico es la nulidad relativa y ello porque es la regla general. Ms an sealan que no se ven comprometidos intereses sociales y que por lo tanto las partes podran confirmar o ratificar dicho acto jurdico. Caractersticas de la nulidad absoluta, art 1683 CC: 1.- Puede y debe ser declarada por el juez an sin peticin de parte cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Se le reconoce al juez una facultad que en derecho privado es excepcional. La regla general en materia civil es que el juez no puede actuar por propia voluntad, ello en virtud del principio dispositivo, lo que es diferente en materia penal en que impera el principio inquisitivo, por eso esta norma faculta expresamente al juez para actuar de oficio. Debe ser declarado por el juez, se establece en esta norma un mandato para l, quien est obligado a declarar la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Cundo aparece el vicio de manifiesto en el acto o contrato? 1.- Debe haber un juicio. 2.- El acto o contrato debe hacerse valer en ese juicio. 3.- Que el vicio que origina la nulidad aparezca de manifiesto, o sea que el vicio debe constar, aparecer de un modo latente en el acto jurdico. Si para llegar a establecer el vicio de nulidad absoluta hay que relacionar el contrato con otros actos jurdicos o con otros hechos, el vicio ya no aparece de manifiesto. Slo entonces, cuando hay un vicio manifiesto, el juez podr declarar la nulidad absoluta de oficio. 2.- Puede ser alegado por todo aqul que tenga inters en ello. El inters mira al inters econmico, no basta cualquier inters, debe ser pecuniario es decir quien solicita la nulidad del acto jurdico debe obtener un beneficio econmico con la declaracin de la nulidad. Quien pide la nulidad puede ser cualquier persona que tenga inters en la declaracin. Excepcin: la encontramos respecto de aqul que celebr el contrato sabiendo el vicio que lo invalidaba.

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La palabra sabiendo no alude a la presuncin de conocimiento de la ley, del art 8 CC, porque en razn de esta presuncin las partes deban saber el vicio del que podra llegar a adolecer el acto jurdico. El art 1683 CC se refiere al conocimiento del vicio que lo invalidaba, lo que es distinto a conocer la ley. En este caso supone la existencia de dolo, de malicia, se est actuando en contra de la ley con pleno conocimiento y por tal motivo debe ser probado. Debiendo saber se ha entendido que una persona debe saber de la existencia del vicio en el acto jurdico cuando se rene un cmulo de circunstancias que la persona debe tomar en cuenta y no lo hace. En este caso se ejecuta el acto o se celebra el contrato con negligencia. Esta excepcin se funda en el aforismo del Nemo Auditum nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. En esta parte de la norma ha surgido un problema ya que si bien la parte que ha intervenido en el acto o contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba no puede alegar la inexistencia de ste, se transmite o se transfiere esta prohibicin de alegar la nulidad a los herederos o cesionarios del causante? La mayor parte de la doctrina seala que esta prohibicin es de carcter personal, solo afecta a quien ha actuado con dolo o negligencia en la ejecucin o celebracin de un acto o contrato, en consecuencia no se extiende ni a los cesionarios ni a los herederos quienes s podran alegar la nulidad del acto jurdico an cuando el causante no la haya podido alegar. El fundamento que la doctrina seala es que estamos ante una sancin legal que tiene carcter excepcional, es de derecho estricto, adems tanto el dolo como la culpa son personalsimos y en consecuencia no se transmite ni se transfiere a los herederos o cesionarios del causante. La jurisprudencia y principalmente la de la Corte Suprema seala que si la parte no puede alegar la nulidad absoluta, no lo podrn hacer ni sus herederos ni cesionarios y ello porque seala que nadie puede transmitir o transferir ms derechos de los cuales se es titular. Dentro de las cosas que se pueden transmitir o transferir, tambin se encuentran las acciones de las cuales es titular una persona. En este caso el causante no podr transferir las acciones que no tiene. El art 1685 CC plantea una situacin semejante al art 1683. Segn la Corte Suprema si la norma contenida en el art 1685 es de inters personal y alcanza a los herederos y cesionarios del incapaz, con mayor razn la prohibicin del art 1683 relativa a la nulidad absoluta debe tambin extenderse a los herederos y cesionarios. Que el dolo y culpa sean personalsimos no es una cuestin que se debate sino, que ellos ven las consecuencias patrimoniales producto del dolo y la culpa. 3.- Puede y debe ser declarada por el Ministerio Pblico en el inters de la ley o de la moral. En conformidad a la ley 19.665 se modificaron algunas normas del COT entre otras el ttulo 11 de los auxiliares de la administracin de justicia, donde se introduce la fiscala judicial. 4.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ello porque la nulidad absoluta est establecida en el inters general y la proteccin del inters general no queda entregada a las partes. La nulidad absoluta es irrenunciable. 5.- La nulidad absoluta no se puede sanear por un lapso que no pase los 10 aos, este coincide con el plazo establecido como regla general para el saneamiento del acto jurdico en materia civil y obedece a razones de seguridad y certeza jurdica. Nulidad relativa: La nulidad relativa no se encuentra establecida en el inters de la moral y de la ley, no protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio el legislador la estableci. El legislador establece esta sancin legal para la omisin de ciertos requisitos legales respecto de la calidad o estado de las partes. El art. 1682 inciso final seala que la nulidad relativa es la norma o regla general. Causales de nulidad relativa:
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1 Incumplimiento de las formalidades habilitantes, esto es cuando un menor adulto o disipador actan sin cumplir las formalidades habilitantes establecidas por la ley. Respecto de las incapacidades absolutas se debe distinguir: a) Si el que acta es un incapaz absoluto la sancin para ese acto ser la nulidad absoluta. b) Si el que acta es un representante del incapaz absoluto que no ha cumplido las formalidades, la sancin ser la nulidad relativa, por ejemplo art 412 inciso 1 del CC. 2 Voluntad o consentimiento viciado: cuando estas adolecen de dolo, fuerza o error. 3 La lesin en los casos que la ley expresamente la reconoce y sanciona: la lesin es un vicio del consentimiento, por lo tanto se aplica como sancin a la nulidad relativa, por ejemplo en el caso de bienes races, art 1888 CC. 4 La contenida en el art 1682 inciso final cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa. Caractersticas de la nulidad relativa 1.- Solo puede alegarse por aquellas personas en cuyo beneficio lo ha establecido la ley o por sus herederos o cesionarios, no puede ser declarado de oficio por el juez ni ser alegada por la fiscala judicial, art 1684 CC. En el caso que quien ha contratado ha incurrido en error sustancial, solo la parte, sus herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad relativa del acto jurdico. Si se ha omitido una formalidad habilitante podr alegar la nulidad relativa su representante legal, pero adems pueden alegarla los herederos o cesionarios, herederos testamentarios o abintestato. Si suceden a una persona varios herederos se va a crear entre ellos un estado de comunidad y mientras exista la comunidad cualquier heredero podr alegar la nulidad relativa del acto jurdico. Pero una vez que se pone trmino a la comunidad a travs de la particin, por la cual se va a adjudicar a cada comunero una cosa determinada de la sucesin del causante, solo se podr alegar la nulidad relativa de ese acto o contrato dentro del tiempo establecido para ello por la ley contados desde que se crea el estado de comunidad y ello porque se considera que el heredero ha sido titular de la accin de nulidad desde la fecha de muerte del causante, porque la adjudicacin es un acto jurdico que opera con efecto retroactivo. Se entiende que el heredero al que se le adjudica una cosa ha sido dueo de esta desde la muerte del causante. El art 1344 CC seala el efecto retroactivo de la adjudicacin. Los cesionarios son aquellas personas al que el causante ha trasferido un acto jurdico, por actos entre vivos, en este caso el cesionario del acto jurdico podr pedir la nulidad del acto jurdico de la misma manera que su cedente. 2.- La nulidad relativa si puede sanearse por un lapso de tiempo que es de cuatro aos, art 1691 inciso 1 CC. La regla general dice que los plazos de prescripcin comienzan a correr desde la fecha de celebracin del acto o contrato, por ejemplo si el acto jurdico adolece de dolo o error en la voluntad. Excepciones: 1.- En caso de haber existido fuerza o violencia el plazo comienza a correr desde el da en que cesa la fuerza o violencia, art 1691 CC inciso 2. 2.- Si se trata de un vicio de incapacidad legal el plazo comienza a correr el da en que cesa esta incapacidad, art 1691. En consecuencia si una ley especial fija un plazo distinto habr que ceirse a ese plazo. La ratificacin se puede sanear por acuerdo de las partes Acto unilateral que puede realizar la persona que tienen derecho a demandar la nulidad, por eso slo procede cuando la nulidad es relativa, para ser eficaz la confirmacin no debe estar afectada del
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mismo vicio que hace rescindible del mismo acto que se trata de ratificar, debe hacerse con conocimiento del vicio del acto y del correspondiente derecho de exigir la nulidad con la intencin de confirmarlo, sin embargo no es necesario tratndose de la confirmacin expresa reproducir el contenido integro del acto viciado ni que se haga en la misma forma exigida para este, a menos que la confirmacin se refiera a actos solemnes ya que en tal caso deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeta el acto o contrato que se ratifica. La doctrina considera impropio que el legislador hable de ratificacin y prefieren la palabra confirmacin, ya que la ratificacin de la nulidad es una confirmacin del acto o contrato nulo relativamente e importa a renuncia a la rescisin que habra podido solicitarse requisito de la confirmacin: Accin de nulidad relativa en cuanto a su prescripcin: La prescripcin de la accin de nulidad relativa es una prescripcin de corto tiempo, lo que nos lleva a distinguir entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin. La interrupcin de la prescripcin procede en razn de la ocurrencia de un hecho que hace perder todo el tiempo que haba corrido hasta ese momento y comienza a correr nuevamente el plazo de prescripcin. Puede ser: - Natural: cuando el deudor de la obligacin la reconoce expresa o tcitamente. - Civil: cuando se demanda judicialmente al deudor. La suspensin de la prescripcin tiene lugar cuando ocurre un hecho que paraliza el plazo de prescripcin, pero cuando cesa ste hecho el plazo contina corriendo. La regla general es que las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, sin embargo en materia de nulidad el CC adopt una posicin diferente, art 1692 inciso 2 de los efectos que se producen cuando muere una persona, aqu vamos a tener que distinguir: - Si el heredero es mayor de edad. - Si el heredero es menor de edad. Si es un heredero mayor de edad la prescripcin no se suspende y gozar en consecuencia o bien del cuadrienio completo o bien del residuo si el cuadrienio hubiera comenzado a correr el da de la muerte del causante. Si el heredero es menor de edad la prescripcin de la accin de nulidad se suspende a favor de este heredero menor. Tengamos presente que estamos ante el nico caso de suspensin de la prescripcin de la accin de nulidad. En consecuencia es de derecho estricto y no se puede aplicar por analoga, no cabe la interpretacin extensiva. Para ellos el plazo de prescripcin comienza a correr no desde la fecha de muerte del causante sino desde la fecha en que adquiere su mayora de edad y gozarn del cuadrienio completo o del residuo si esta hubiera comenzado a correr en vida del causante. Ejemplos: 1.- Una persona celebra un acto jurdico el 1 de julio de 1998, este contrato adolece de dolo, en conformidad a la regla general el plazo de prescripcin comienza a correr desde la fecha en que se celebr el contrato y por lo tanto la accin va a prescribir el primero de julio de 2002. La persona que celebr el acto o contrato y que pude invocar la nulidad fallece el 31 de diciembre de 1998 y deja como heredero a un hijo menor de edad que tena 15 aos, al momento de la muerte del causante haba transcurrido seis meses de la prescripcin. En ese caso se tiene que aplicar la norma del art 1692 inciso 2, en virtud de la cual se suspende la prescripcin hasta que el menor cumpla la mayora de edad. Este cumple la mayora de edad el 31 de diciembre del 2001, por lo tanto, desde esa fecha, despus de tres aos en que la prescripcin se encontraba suspendida vuelve a correr, hasta el 1 de julio de 2004, que es la fecha de prescripcin. En el caso en que este contrato no hubiese adolecido de dolo sino de fuerza, el plazo comienza a correr cuando termina la fuerza, es decir cuando muere el causante, o sea el 31 de diciembre de
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1998 y si hubiera herederos mayores de edad va a prescribir en cuatro aos ms el 31 de diciembre de 2002. El art 1692 inciso final seala que la regla general es que pasado 10 aos nadie puede alegar la nulidad, esta norma es concordante con el art 2520 CC, por lo tanto el tiempo que ha establecido el legislador para la consolidacin de los derechos es de 10 aos. La suspensin contemplada en el art 1692 es doblemente excepcional: 1.- Porque es una prescripcin especial de corto tiempo la que por regla general no admite suspensin. 2.- Porque solo se admite tratndose de herederos menores, no de incapaces. En ningn caso se podr pedir la nulidad del acto transcurrido 10 aos, porque nuestro CC contempla el principio que despus de transcurridos 10 aos se consolidan las relaciones jurdicas existente, lo que est corroborado por el art 2520 CC, 1692 y 1682 CC ambos inciso final. 3.- La nulidad relativa se puede sanear por la ratificacin de las partes, art 1684 CC. La ratificacin consiste en la renuncia a pedir la nulidad de un contrato por el vicio que le afecta en trminos tales que el acto pasa a considerarse vlido como si nunca hubiese estado viciado. La palabra ratificacin tiene en derecho dos acepciones. En una designa el acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que no tena poder para ello. En otro sentido, y que es el que aqu corresponde estudiar, equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no importa renovacin del acto jurdico que adolece de nulidad relativa. La ratificacin constituye un acto unilateral que puede realizar la persona que tiene derecho a demandar la nulidad. Por eso slo procede cuando la nulidad es relativa. Puede ser expresa o tcita (art1693). Esta ltima es la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada (art1695). Tanto una como otra, para ser vlidas, deben emanar de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (art 1696) y de personas capaces de contratar (art 1697). Para ser eficaz la confirmacin no debe estar afectada del mismo vicio que hace rescindible el acto que se trata de ratificar, debe hacerse con conocimiento del vicio del acto y del correspondiente derecho de exigir la nulidad, y con intencin de confirmarlo. No es necesario, tratndose de la confirmacin expresa, reproducir el contenido ntegro del acto viciado, ni que se haga en la misma forma exigida para ste, a menos que la confirmacin se refiera a actos solemnes, pues en tal caso deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. La doctrina considera impropio que el legislador hable de ratificacin, y prefieren la palabra confirmacin, el trmino ratificacin lo designan para aquellos actos jurdicos que siendo inoponibles a terceros, pasan a ser oponibles. La ratificacin de la nulidad es una confirmacin del acto o contrato nulo relativamente e importa la renuncia a la rescisin, que habra podido solicitarse. Esta caracterstica que nos ocupa se justifica plenamente ya que como la nulidad relativa hllase establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas, se trata de un derecho que slo mira el inters particular de ellas, cae por lo tanto, bajo la disposicin general del artculo 12, que permite la renuncia de los derechos que solo miran el inters individual del renunciante y cuya renuncia no est prohibida. En consecuencia la ratificacin sera una renuncia, un acto jurdico unilateral por el cual una persona accede a quedar obligada por los efectos de un acto que en un principio le es inoponible. La confirmacin es un acto jurdico unilateral e irrevocable. La confirmacin puede ser: - Expresa: cuando formalmente se dice que se confirma el acto jurdico anulable, se renuncia a la accin de nulidad.

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- Tcita: cuando la persona que es titular de la accin de nulidad no la ejerce por el contrario se limita a ejecutar voluntariamente la obligacin que el acto jurdico le impone, art 1695CC. Requisitos de la confirmacin: 1.- Que el acto adolezca de un vicio sancionado con la nulidad relativa del mismo. 2.- La confirmacin debe emanar de la parte o partes que tiene derecho a alegar la nulidad del acto o contrato, art 1696 CC. 3.- Que el confirmante sea una persona capaz de contratar, porque si la confirmacin la realiza un incapaz relativo dicha confirmacin en cuanto acto jurdico tambin adolece de un vicio en cuanto a nulidad relativa, por lo tanto, cuando estamos ante un incapaz podr realizar la confirmacin el representante legal o el incapaz relativo habilitado o el incapaz relativo que ha dejada de serlo. 4.- Si el acto jurdico que se va a confirmar es solemne la confirmacin debe cumplir con las mismos solemnidades, art 1694 CC. La nulidad de los actos de los incapaces: El art 1686 aboli la institucin de la restitutio in integrum, que es la restitucin en forma integra establecida a favor de los incapaces y mediante la cual podan pedir, cuando se sentan perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera por inexistente, aun cuando en l se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Don Andrs Bello era contrario a esta institucin y as lo seal en su mensaje de CC. El consideraba que esta institucin era un semillero de dificultades, adems de perjudicaba los intereses de las personas que se vean amparados con esta institucin, ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la restitucin. As se explica la disposicin del artculo 1686, que dice: Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozaran de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes. En nuestro ordenamiento jurdico rige el principio de la buena fe y si se contempla una institucin como la restitutio in integrum poda venir a significar que las personas dejaran de contratar con los incapaces. Los actos que celebran los incapaces con todos los requisitos se anulan por las mismas causas de los actos que celebran las personas capaces, no cabe la restitutio in integum o retitucin integra. El art 1685 CC, contempla el caso en que el incapaz crea una ficcin para contratar, se vale de dolo y as ni l ni sus herederos pueden pedir la nulidad.

Efectos de la nulidad: Los efectos de la nulidad son los mismos que los de la nulidad absoluta: Se debe distinguir entre: - Los efectos entre las partes. - Los efectos respecto de terceros. Toda nulidad debe ser declarada judicialmente, una vez que ha sido declarada judicialmente va a producir sus efectos, en consecuencia para poder hablar de acto nulo debe existir una sentencia judicial ejecutoriada o firme que as lo declare mientras no exista la declaracin de nulidad del acto jurdico, an cuando el acto jurdico este viciado, va a producir todos sus efectos porque la ley presume que los actos jurdicos son vlidos. Por ello antes que se declare la nulidad de un acto jurdico se habla de actos anulables, porque para que el acto jurdico sea nulo debe ser declarado judicialmente, art 1687 CC.

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Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son los mismos y ello porque ni el art 1689 ni 1687 hacen distincin alguna. Efecto de la nulidad entre las partes: - Art 1690 CC consagra el efecto relativo. - Art 1687 CC seala que el efecto de la nulidad es un efecto retroactivo, es decir declarado judicialmente un acto jurdico como nulo las cosas deben retraerse a la situacin o al estado en que se encontraran antes de la celebracin del acto jurdico. El acto jurdico que ha sido declarado nulo desaparece, no existe. Se distingue tambin: - Si el contrato no se haba cumplido por ninguna de las partes. Una vez declarada la nulidad no puede pedirse por ninguna de las partes la ejecucin del acto jurdico, porque las obligaciones del acto jurdico desaparecen, se extinguen en conformidad al art 1567 N 8. - Si el contrato se haba cumplido por una o ambas partes, se aplica el art 1687 CC. En razn de este artculo las partes tienen derecho de exigirse recprocamente la restitucin de todo lo que hubieren entregado en virtud del contrato, ello porque si el contrato se destruye deja de existir y por lo tanto las cosas deben volver al estado anterior a la celebracin del mismo (efecto retroactivo de la declaracin de nulidad). Para efectuar estas restituciones recprocas se deben seguir las normas dadas para las prestaciones mutuas, prrafo 4 libro II del titulo 12 del CC art 904 y siguientes. En trminos generales consiste en que deben restituirse las cosas objeto del acto o contrato, los derechos reales que se hubieran constituido sobre las cosas desaparecen, se extinguen a menos que se trate de la nulidad declarada por un vicio de lesin enorme en un contrato de compraventa de un bien raz y en los otros casos en que se produce la lesin enorme. Se deben indemnizar los deterioros y menoscabos sufridos por la cosa y se deben restituir los frutos naturales y civiles que la cosa ha producido, porque despus de esto el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, a su vez la otra parte debe abonar los gastos de produccin de los frutos y el valor de las mejoras necesarias. Las mejoras tiles slo se abonan respecto del poseedor de buena fe (regla general). Excepciones a este principio 1.- Cuando hay objeto o causa ilcita, art 1687 inciso 1 y art 1468. Estos dos artculos consagran el Nemo Auditum. La consagracin de este principio es bastante amplia, porque impide el ejercicio de la accin de nulidad como tambin la restitucin. 2.- El art 1688 CC establece la situacin del acto jurdico que es declarado nulo por no haberse observado las formalidades habilitantes, el incapaz acta sin respetar las formalidades por ley, y en este caso el que contrat con el incapaz no puede pedir la restitucin o el reembolso de lo que dio o pago (regla general) a menos que el incapaz se haya hecho ms rico (excepcin). La ley presume que el incapaz no se ha hecho ms rico con las cosas que adquiri por medio del acto o contrato, ser entonces la contraparte la que deber acreditar que el incapaz se ha hecho ms rico porque se considera que este ha sido poco diligente al momento de celebrar el contrato, se entiende que ha incurrido en culpa en contraendo porque no se preocup de que se cumpliera con las formalidades habilitantes para que el incapaz actuare, slo estar obligado a restituir o rembolsar el incapaz cuando se acredite que ste se ha hecho ms rico, de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa por parte del incapaz. 3.- Vodanovic seala que el poseedor de buena fe no esta obligado a entregar los frutos sean naturales o civiles que haya adquirido de la cosa mientras l se encontraba de buena fe, y se encontrar de buena fe hasta la fecha de la contestacin de la demanda.

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Los efectos de la nulidad respecto de terceros. El art 1689 CC seala que declarada judicialmente la nulidad de un acto jurdico se concede la accin reivindicatoria contra terceros poseedores. El art 889 seala que la accin reivindicatoria es la que tiene el dueo no poseedor en contra del poseedor no dueo. El principio general es que declarada judicialmente la nulidad de un acto jurdico produce efecto retroactivo, si lo que se ha declarado nulo es un acto jurdico de aquellos que son traslaticios del dominio significa que no ha habido adquisicin de parte del adquirente ni la cosa ha salido del dominio del tradente, a menos que se trate de las cosas exceptuadas por la ley. Cuando no se concede accin reivindicatoria contra terceros no poseedores: - El vicio de lesin enorme, art 1895- 1893. Rescindido un contrato por lesin enorme, no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo que dispone el artculo 1895 el comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que halla constituido en ella - El tercero que ha adquirido la cosa por prescripcin. - Art 94 CC. - Art 976, normas de la accin de indignidad para suceder. - Art 1432, donaciones irrevocables entre vivos. - Cuando el poseedor, o el tercero adquirente ha llegado a poseer la cosa por prescripcin adquisitiva. Finalmente en virtud del efecto retroactivo se extinguen tambin los gravmenes constituidos a favor de terceros, ya que el adquirente no era dueo de la cosa sobre la cual se impusieron esos gravmenes, art 2416 CC. A diferencia de un acto jurdico para intentar la accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores en razn de la nulidad del acto o contrato, es indiferente que estos se hallen de mala o buena fe. Acciones a las que ha dado origen la nulidad: - Accin personal. - Accin real Accin personal: es la accin de nulidad del acto jurdico. Se podr hacer valer como demanda en el inicio de un juicio o como demanda reconvencional, esta accin la dirige el contratante hacia la otra parte o un tercero ajeno al acto: - El juez de oficio. - La fiscala judicial. Accin real es aquella que nace de la declaracin de nulidad, es la accin reivindicatoria que se dirige en contra de aquellos que sean terceros poseedores de la cosa. Lo importante es que ambas se pueden interponer de forma separada o segn lo permite el art 17 del CPC se puede interponer una en posterioridad de la otra. Primero la accin de nulidad y luego la accin reivindicatoria, entendiendo que la accin reivindicatoria est interpuesta a condicin de que se acepte la declaracin de nulidad del acto o contrato.
Existen otros casos en que a pesar de cumplir con todos los requisitos de existencia y validez, carece de eficacia: 1.- Cuando falla la condicin suspensiva 2.- Cuando se cumple la condicin resolutoria 3.- Cuando el acto limita sus efectos a las partes por haberse omitido algn requisito establecido por la ley para que origine efectos respecto de terceros.

(Trabajo paralelo nulidad relativa y absoluta)

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La conversin del acto nulo Existe conversin de un acto jurdico cuando en ste no concurren los requisitos legales para que pueda surtir los efectos que las partes se propusieron, pero llena los requisitos de otro tipo de acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar del acto nulo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido que el que celebraban era nulo, habran encaminado su voluntad a ste. Ejemplo: la letra de cambio que no llene todos los requisitos de forma sealada a este acto, pueden surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto de deuda. A la misma idea de la conversin que se funda en una consideracin hipottica de la voluntad de las partes, hay otra llamada formal, que obra sin ms, automticamente, en virtud de la disposicin de la ley. Segn nuestro Cdigo Civil, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes, se entiende que el instrumento pblico defectuoso servir ltimamente como instrumento privado, sino se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en el que no puede suplirse por otra prueba. La conversin del acto nulo se puede dar: - Cuando estamos ante una nulidad parcial del acto jurdico. La nulidad parcial del acto jurdico sin que se afecte la integridad del acto mismo sucede o puede suceder segn varios criterios. Criterios para determinar cundo hay nulidad parcial: 1.- Cuando la ley expresamente contempla una nulidad parcial o cuando seala que una disposicin se tendr por no escrita, art 1058. Tambin es frecuente en ciertos tipos de materias en que la inclusin de clusulas contrarias al orden pblico no afectan la validez de la totalidad del acto jurdico. Estas situaciones son contempladas expresamente por el legislador y es l quien seala la clusula por la que tiene que ser reemplazada aquella que es contraria al orden pblico, por ejemplo en virtud del art 8 de la ley 18.010 se tendr por no escrito el pacto de intereses que exceda el mximo convencional, caso en el cual los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. 2.- Cuando la norma incumplida responde al orden pblico de proteccin. En este caso se substituye la norma correspondiente por la que establece la legislacin, es frecuente que se de esta situacin en el contrato de arrendamiento, el contrato de mutuo, en el contrato de trabajo por ejemplo la jornada mxima son 48 horas, no obstante lo cual se pactan 54 horas en el contrato, la ley entiende que este contrato va contra el orden pblico de proteccin, el contrato es valido pero se retira la clusula atentatoria. 3.- Cuando la clusula que atenta contra el orden pblico o las buenas costumbres no es la clusula determinante para la celebracin del contrato, se debe examinar cual ha sido la voluntad de las partes al momento de celebrar el contrato. En todos estos casos el acto no se ha convertido en otro, solo se ha reemplazado algunas de sus clusulas que no son esenciales, por ejemplo en aquellos casos en que el instrumento pblico se convierte en instrumento privado, art 1701 inciso 2 CC. Para determinar si el acto jurdico se convierte en otro acto jurdico hay que determinar cual ha sido la voluntad de las partes, ya que si el acto no va a producir efecto se entiende que las partes quisieron celebrar un acto jurdico diferente, por ejemplo en el contrato de sociedad uno de los elementos de la esencia es que exista nimo societario. Si no hay ese nimo el contrato es nulo. Teora de la inoponibilidad: Los actos jurdicos son fuente de creacin de derechos y obligaciones. Los efectos de los actos jurdicos obligan a las partes que han concurrido a su celebracin y a los terceros relativos, pero nunca llegan a obligar a los terceros absolutos.
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Esto es lo que se denomina efecto relativo del acto jurdico. El acto jurdico en cuanto realidad jurdica no puede ser desconocido por los terceros, quienes no pueden negar la existencia de un acto jurdico, aun cuando el acto jurdico no los afectan. (en virtud del efecto relativo) Cuando el acto es inoponible a los terceros, estamos ante el efecto absoluto del acto jurdico o el efecto expansivo del acto jurdico, por ejemplo un contrato de arrendamiento. La inoponibilidad es la sancin legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurdico vlido o de uno nulo, revocado o resuelto. Dichos terceros estn facultados, pues, para oponerse a que los alcancen los efectos de un acto jurdico valido o los de la nulidad, revocacin o resolucin del acto, efectos que los perjudican. Como anunciamos los terceros que pueden llegar a alegar la inoponibilidad son, por regla general, los llamados terceros relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como representantes de las partes y que estn o estarn en relaciones con stas (causahabientes a ttulo particular, acreedores). En oposicin a los relativos se encuentran los absolutos, que son aquellos que no estn ni estarn en relaciones jurdicas con los autores o partes de un acto jurdico. Se trata de terceros totalmente extraos. Sin embargo, alguno por excepcin puede hacer valer la inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena. En consecuencia: - La oponibilidad consiste en el hecho que los terceros no pueden desconocer la existencia y los efectos de los actos jurdicos celebrados entre otras personas ello en razn del efecto absoluto. - La inoponibilidad es una sancin de ineficacia jurdica en virtud de la cual ciertos terceros son facultados para desconocer, tanto la existencia como los efectos de los contratos en que no han sido parte, la inoponibilidad hace excepcin al efecto absoluto de los actos jurdicos. La inoponibilidad cuando es consagrado por el legislador lo es para proteger a aquellos terceros de buena fe, porque en razn del efecto absoluto del acto jurdico se puede llegar a afectar la situacin de terceros poseedores de buena fe, ya sea porque ignoren el acto jurdico o ya sea porque deseen perjudicar a estos poseedores (terceros). En consecuencia, cuando el acto jurdico es inoponible a un tercero, el efecto de la sancin es que se mira ante los terceros como si el acto nunca hubiere existido. Nuestro CC no trata de una forma sistemtica la teora de la inoponibilidad, solo se refiere a ella en distintos artculo. Segn la doctrina los mltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislacin pueden agruparse en varias categoras; las dos ms amplias son la inoponibilidad de forma y la de fondo. Hay formalidades que no se exigen para la constitucin de un acto o contrato, sino para que los efectos de stos puedan hacerse valer y oponerse contra terceros. La omisin de dichas formalidades es causal de las inoponibilidades de forma, que se reducen a dos; inoponibilidad por omisin de formalidades de publicidad e inoponibilidad por falta de fecha cierta. La otra categora est formada por las inoponibilidades de fondo. Son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren injustamente los derechos de terceros. Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta de concurrencia, por clandestinidad, por fraude, por lesin de los derechos adquiridos y por lesin de las asignaciones forzosas. Inoponibilidad de forma: a) Inoponibilidad de forma por incumplimiento de las formalidades de publicidad. Cuando un acto debe cumplirlas y ste no las cumple el acto jurdico es inoponible, por ejemplo: - Caso del disipador. Una vez que ste ha sido declarado interdicto por sentencia judicial ejecutoriada, la ley obliga cumplir con ciertos requisitos de publicidad como el inscribir la sentencia en el registro de interdicciones y prohibiciones a cargo del conservador de bienes races, debiendo publicarse tres veces en el diario oficial. Si no se cumplen estos requisitos los terceros van a decir que ese acto jurdico no le es oponible, no les empece. Si el interdicto fuese casado debe inscribirse al margen de la partida de matrimonio.

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- Otro caso son las contraescrituras pblicas, art 1707 inciso 2. Las contraescrituras son aquellas por las cuales se altera o se deja sin efecto lo estipulado por una escritura pblica anterior. La regla general es que no valen contra terceros sino que a condicin y desde el momento en que se tome nota de la contraescritura al margen de la matriz de la escritura pblica que es modificada o dejada sin efecto y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. - Objeto ilcito, art 1464 N 3, el embargo decretado sobre una cosa o un bien raz debe cumplir con un requisito de publicidad y este es que debe inscribirse en el registro de interdicciones y prohibiciones a cargo del conservador de bienes races competente. Si no se cumple con esta formalidad el embargo es inoponible ante terceros. - Caso de prescripcin adquisitiva del dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles. La prescripcin adems de ser declarada judicialmente debe ser inscrita en el registro de propiedad a cargo del conservador de bienes races, art 2513 CC. - Finalmente en el caso de la cesin de crditos, ya que debe notificarse la cesin al deudor o el deudor debe aceptar esa cesin. Sino se notifica o no se ha aceptado por el deudor de crdito de derechos personales, esa cesin no produce efecto alguno contra el deudor, de modo tal que si el deudor paga al cedente, este pago est bien hacho, art 1901 y 1902 CC. b) Inoponibilidad de forma por falta de fecha cierta: esta inoponibilidad se establece por falta de certeza respecto de terceros; 1.- Art 1703 CC. La regla general es que la fecha del instrumento privado es inoponible ante terceros y slo ser oponible respecto de ellos en los siguientes casos: - Cuando fallece una de las partes que lo ha firmado - Desde que ha sido copiado en un registro pblico, o sea cuando se ha reducido a escritura pblica. - Cuando este instrumento privado ha sido presentado en juicio. - Cuando se ha tomado razn de l o cuando se haya inventariado por un funcionario competente, en el carcter de tal. Segn el art 419 COT cuando el instrumento privado ha sido protocolizado, es decir, cuando se ha incluido en el protocolo de un notario. 2.- Art 1707 inciso 1 los instrumentos privados realizados por las partes para alterar o modificar otro documento no es oponible ante terceros. 3.- Por ausencia de formalidades, se da en la fianza mercantil. El contrato de fianza es un contrato consensual, pero no obstante ser un contrato consensual para que este sea oponible a terceros es necesario que conste por escrito. La exigencia de esta escrituracin no lo convierte en un contrato solemne. Para algunos autores este no es un problema de oponibilidad sino que es un problema de prueba.

HASTA ACA LA PRUEBA.

2.- Inoponibilidad de fondo: Esta constituida por tres casos: - Falta de concurrencia en el caso en que se requiere que una persona concurra con su consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que requiere precisamente de su consentimiento para producir plenos efectos, por ejemplo el caso de venta de cosa ajena, la venta de cosa ajena en cuanto contrato es valido, pero falta la concurrencia de la voluntad del dueo de la cosa, por lo cual el contrato de compraventa le es inoponible al dueo de la cosa, quien podr intentar la accin reivindicatoria en contra del comprador que es un poseedor no dueo de la cosa vendida, esto sin perjuicio que este poseedor no dueo de la cosa vendida puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. Otro ejemplo procede cuando (Art 2160 el inciso segundo) el mandatario contrae obligaciones a nombre de su mandante que extralimitan las facultades otorgadas en el mandato, esas obligaciones contradas por el mandatario le son inoponibles al mandante a menos que ste ratifique las obligaciones contradas a su nombre por el mandatario. En los dos casos vistos falta en el acto jurdico un requisito, la voluntad, y si falta la voluntad la sancin correspondiente es la nulidad absoluta, por lo tanto no se habra podido ratificar por el mandante o por el dueo de la cosa en el primer caso. Pero como
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estn en juego intereses privados el legislador sanciona esto con la inoponibilidad que s es ratificable. - Por clandestinidad: no pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente, por la imposibilidad de aquellos de tomar conocimiento de stos. Ejemplo clsico es el de las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica; aquellas no producen efectos contra terceros, les son inoponibles, art 1007 inciso 1. - Por fraude: son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de terceros; la ley da a stos ciertos medios para que aquellos actos no los afecten. Est fundada en la causal de fraude, por ejemplo la llamada accin paulina, accin que permite a los acreedores perjudicados por actos realizados por el deudor solicitar la rescisin de estos, cumplindose adems otros requisitos sealados por la ley (C.Civil, art 2468). Tambin la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso (C. Civil, art 1578 N3). Por ltimo, la causal de fraude da fundamento a ciertas inoponibilidades establecidas por la ley de quiebras (art 75). Pero advirtase que hay inoponibilidades que pueden hacer valer los acreedores de la quiebra contra actos celebrados por el fallido sin que sea necesario probar mala fe o fraude (art 72 y 74). Recurdese que el fraude difiere del dolo. Porque el ltimo tiene lugar entre ambas partes cuando una de ellas se vale de engao para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros. Otro caso de fraude que apunta a la simulacin, lo tenemos cuando las partes celebran un contrato aparente que encubre un contrato real (simulacin relativa) el acto que est oculto es inoponible respecto de terceros, ya que es el acto que aparece como real el que le es oponible a los terceros. Todo ello sin perjuicio que los terceros puedan acreditar la existencia del acto oculto y que ellos puedan hacer valer el acto oculto por sobre el acto aparente. Dentro de esta materia Alessandri seal: El fraude paulino; cuando una persona celebra un acto o contrato oculto en perjuicio de los derechos de sus acreedores. Los acreedores en razn del efecto absoluto del acto jurdico no pueden desconocer la existencia de ese acto jurdico an cuando los efectos de este acto jurdico le sean adversos, cuando el deudor celebra un contrato con mala fe donde la nica intencin que tiene es perjudicar los derechos de sus acreedores a fin que estos no puedan obtener el pago de sus crditos, para Alessandri, en este caso, existe una situacin de inoponibilidad, de modo que los acreedores del deudor van a sealar que le es inoponible ese acto jurdico fraudulento y en consecuencia podran pedir la revocacin del acto o contrato ejerciendo la accin pauliana, art 2468 CC. La postura de Alessandri es criticada por quienes sealan que este artculo 2468 inciso 1 habla de la revisin, y la revisin est reservada para la nulidad relativa, por lo tanto estaramos ante un tema de nulidad pero como ya sabemos el CC no es preciso al utilizar esta palabra. - Por lesin de los derechos adquiridos. Esta oponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto se refiere. As por ejemplo, el decreto de posesin definitiva de los bienes del desparecido otorgado a favor de otros sujetos puede rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere, recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y adems derechos reales constituidos legalmente en ellos (art 94 N 4). Los terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre bienes del desaparecido que reaparece podran oponerle esta adquisicin si l pretendiera recobrarlos en virtud de la rescisin del decreto de posesin definitiva. - Por lesin de las asignaciones forzosas. Estas asignaciones son aquellas que el testador est obligado a hacer a ciertas personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos legtimos. Si en un caso dado el testador nada asigna a estos hijos, el testamento no adolece de
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nulidad, es vlido, pero inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos pueden solicitar la reforma del testamento para salvar ese perjuicio (Cdigo Civil, art 1216). Inoponibilidad de un derecho nacido de la nulidad, revocacin o resolucin de un acto jurdico; enunciacin de diversos casos: Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede hacerse valer en contra de terceros, los cuales tienen el derecho de que respecto de ellos el acto o contrato se mire como perfectamente vlido. Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato de sociedad por parte de los miembros de la sociedad de hecho en contra de los terceros de buena fe (Cdigo Civil, art 2058). Del mismo modo, la nulidad de la sociedad colectiva mercantil por falta de solemnidades en su constitucin no puede alegarse contra terceros interesados en su existencia (Cdigo de Comercio, art 361). Otro caso en que la nulidad es inoponible se encuentra en el matrimonio putativo. Al respecto precepta el Cdigo Civil que el matrimonio nulo, que ha sido celebrado ante oficial del registro civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena de, y con justa causa de nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de estos, no afectar la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error (art 122). Esto quiere decir que la nulidad del matrimonio no priva a los hijos de su estado civil de hijos legtimos; a este respecto a ellos la nulidad del matrimonio no les afecta, les resulta inoponible. Aunque por regla general la resolucin de los actos jurdicos opera con efecto retroactivo, la resolucin judicialmente declarada es inoponible a los terceros de buena fe (Cdigo Civil, art 1490 y 1491). Tratndose del contrato de donacin, el Cdigo Civil establece que, salvo que concurran ciertos supuestos expresamente sealados, la resolucin, la rescisin y la revocacin son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados (art 1432). Efectos de la inoponibilidad: - El acto o contrato entre las partes produce todos sus efectos. - Los terceros no se encuentran obligados ni a la existencia ni a los efectos jurdicos del acto o contrato, no se puede invocar el acto o contrato en contra de los terceros. Normalmente la inoponibilidad del acto jurdico respecto de terceros produce efecto entre las partes, por ejemplo la venta de cosa ajena. Maneras de hacer valer la inoponibilidad: La inoponibilidad del acto o contrato se puede hacer valer por va: - De accin. - De excepcin Por va de accin cuando el tercero toma la iniciativa y reclama judicialmente contra el acto que le es inoponible, se traduce en el ejercicio de una accin; reivindicatoria, simulacin o pauliana. Esta accin est sujeta a las reglas de prescripcin, por lo tanto tendr que intentarse antes que prescriban. - La accin reivindicatoria deber imponerse antes que el poseedor llegue a adquirir la cosa, es decir antes que ste llegue a ser dueo (diez aos). - La accin de simulacin, como el CC nada seala debe interponerse dentro de cinco aos. El que resuelve es el juez. - La accin pauliana prescribe en un ao desde la fecha de celebracin del contrato.

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La excepcin la encontramos cuando alguien trata de invocar el acto o contrato que le es inoponible al tercero y este se defiende diciendo que ese acto no produce efectos en su contra. Extincin de la inoponibilidad: No hay una regla general, por lo que habr que estar caso a caso. - Inoponibilidad de forma: Por omisin de las formalidades de publicidad se extinguen cuando se cumplan estos requisitos. En la falta de certeza el instrumento privado tiene fecha cierta en los cinco casos vistos. - Inoponibilidad de fondo cuando hay falta de concurrencia se va a extinguir cuando el tercero que no ha concurrido con su voluntad, lo ratifica, es decir cuando presta su consentimiento al acto jurdico que adolece de l. Si se trata de un bien raz tendr que hacerlo a travs de una escritura pblica y si se trata de un bien mueble podr hacerlo en forma consensual. Las modalidades: - Actos jurdicos puros y simples: aquellos que en cuanto se perfeccionan producen todos sus efectos jurdicos, da nacimiento a un derecho, permite su ejercicio o lo extingue, no est sujeto a modalidad. - Actos jurdicos sujetos a modalidad: son aquellos en que sus efectos normales solo se producen bajo un requisito; la modalidad. Son modalidades en nuestro ordenamiento jurdico: - El plazo. - La condicin. - El modo. - La clusula penal. - La solidaridad. - etc Modalidad en sentido amplio son todas las modificaciones introducidas por las partes o por la ley que modifican los efectos naturales del acto jurdico. En un sentido restringido son clusulas insertadas en un acto jurdico por voluntad de las partes por regla general y excepcionalmente por disposicin de la ley para subordinar a ellos o alterar con ellos los efectos normales de un acto jurdico. Cuando se habla de modalidades se habla de: - Plazo. - Condicin. - Modo. - Solidaridad. - Representacin. - etc Caractersticas: - Por regla general son elementos accidentales del acto jurdico, o sea se requiere que las partes las incorporen. Excepcionalmente son elementos de la naturaleza del acto jurdico cuando el legislador las contempla sin necesidad que las partes den su voluntad para incluirlos, requirindose la voluntad de las partes slo para omitirlos del acto o contrato, por ejemplo condicin resolutoria tcita. - Las modalidades son excepcionales ya que la regla general es que los actos sean puros y simples. - No se presumen, o sea las partes deben expresarlas en forma manifiesta, salvo las excepciones en que la ley las establece como elementos de la naturaleza.
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Actos jurdicos que pueden sujetarse a modalidad: La regla general es que solo los actos jurdicos patrimoniales son susceptibles de estar sujetos a modalidades, salvo las excepciones del art 1227 y 1192 inciso 1 CC. En consecuencia los actos jurdicos de familia no admiten modalidades, por lo que sus efectos se encuentran establecidos en la ley, por ejemplo el art 102 CC. Lugar en que el Cdigo se ocupa de las modalidades: El CC trata las modalidades para referirse al plazo, condicin y modo en el ttulo IV del libro tercero, prrafos 2 (De las asignaciones testamentarias condicionales), 3 (De las asignaciones testamentarias a da) y 4 (De las asignaciones modales) y en los ttulos IV (llamado de las obligaciones condicionales y modales) y V ( llamado De las obligaciones a plazo) del libro IV. La condicin: Acepciones 1.- Se suele utilizar la palabra condicin para sealar los requisitos de existencia o de validez del acto jurdico. 2.- Para indicar el estado o situacin legal de una persona, art 55 CC. 3.- Del tenor de los artculos 1070 y 1473, dedujese que la condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. La doctrina seala que la condicin como una modalidad es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho y su correlativa obligacin. De la definicin dada de condicin se desprende cuales son sus elementos: - Futuriedad. - Incertidumbre. Acontecimiento futuro: es un acontecimiento que puede ocurrir en el porvenir. Entonces, consiste en un hecho que se va a verificar o producir con posterioridad a su estipulacin. No hay condicin cuando lo que se estipula es un hecho pasado o presente, ya que en este caso el acto jurdico es puro y simple, y se mira la condicin como no escrita, art 1071 y 1493. En consecuencia se aplican tambin a las convenciones. Hay una incertidumbre: cuando existe una duda acerca de la realizacin de la condicin, no se sabe si va a o no a ocurrir el acontecimiento. Este es el elemento que distingue la condicin de un plazo. La incertidumbre tiene que estar presente al momento de celebrar el acto jurdico y consiste en la duda razonable que existe acerca de si ocurrir o no el hecho. Si las partes saben positivamente que el hecho ha de verificarse o no ha de verificarse ya no hay condicin sino un plazo. Si las partes que estipulan la condicin saben que el hecho nunca va a ocurrir, estamos ante una condicin imposible y se tendr por fallida o por no escrita. Clasificacin de la condicin 1.- Positiva y negativa, art 1474. La condicin positiva consiste en que acontezca una cosa La condicin negativa consiste en que una cosa no acontezca. La naturaleza del hecho es, pues, lo que caracteriza una y otra condicin. Hay condicin positiva cuando digo te doy ciento, si te casas, lo mismo que cuando digo te doy ciento, si no permaneces soltero; porque mi declaracin de voluntad, dicha en forma positiva o negativa, importa en todo caso en que una cosa acontezca. Ahora, por el contrario, la condicin ser negativa, si expresa te doy ciento si no tienes ms hijos o si te quedas con el nico que tienes, porque la frase, positiva o negativa, implica en todo caso en que una cosa no acontezca.

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2.- Posibles e imposibles, art 1475. Segn que el hecho sea o no fsica y moralmente realizable, la condicin es posible o imposible. es fsicamente imposible, la condicin que consiste en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza fsica, y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Se mirarn tambin como imposibles las que estn concedidas en trminos ininteligibles, art 1475 CC. Estas ltimas son las llamadas por los autores, intelectualmente imposibles. Ejemplo de condicin fsicamente imposible que viene desde el derecho romano; te doy un milln de escudos si tomas una estrella con la mano. Ejemplo de condicin moralmente imposible; te obsequio una casa, si das muerte a Gustavo. 3.- Suspensiva y resolutoria Es la divisin ms importante, ya que se efecta desde un punto de vista del efecto del acto o contrato. La condicin suspensiva: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligacin. La condicin resolutoria: hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho y su correlativa obligacin. Normalmente suele ser resolutoria para una parte y suspensiva para la otra. Ejemplos de condicin suspensiva: un donante, un testador prometen a una persona cierta suma de dinero si sta se casa; una compaa de seguros se compromete a indemnizar al propietario de un inmueble si ste es destruido o deteriorado por un incendio; el dueo de una casa la arrienda a una persona y le promete vendrsela en un precio determinado al terminar el arrendamiento, si quiere comprarla. Ejemplos de condicin resolutoria: un donante expresa que si el donatario muere antes que l, la donacin no tendr valor alguno; un individuo vende su casa y se reserva el derecho de volverla a adquirir durante cinco aos, reembolsando al comprador el precio que pag por ella (pacto de retroventa). Efecto de la condicin suspensiva: Hay que distinguir entre: - Pendiente - Cumplida - Fallida Pendiente: es la que todava no se ha verificado y no se sabe si ocurrir o no. Cumplida: es la que se ha realizado, es decir, el hecho futuro e incierto se ha verificado. Fallida: es aquella que fuera de toda duda no va a realizarse. El hecho en que consiste la condicin no se ha verificado y ya no es posible que llegue a verificarse. Efectos de la condicin suspensiva pendiente: No sabemos si la condicin se va a cumplir o no. El derecho no existe y no se puede exigir el cumplimiento de la obligacin, de modo que: 1.- El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin. 2.- El deudor que paga estando pendiente la condicin paga lo que no debe, porque an no ha nacido la obligacin. Sin perjuicio de ello el acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a adquirir un derecho y es por ello que esta facultado para solicitar que se apliquen las medidas conservativas sobre la cosa que se le reconocen a todo acreedor condicional, art 1492 inciso 3, art 1078 CC.
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Condicin suspensiva fallida: El derecho y la obligacin correlativa no van a nacer, se extingue la expectativa del acreedor condicional de llegar a ser el dueo del derecho del cual estaba suspenso. En consecuencia no se podr exigir el cumplimiento de la obligacin porque nunca naci el derecho. Las medidas conservativas se extinguen y los actos de administracin y disposicin que el deudor condicional haya realizado quedan firmes, porque se entiende que el acto nunca estuvo sujeto a condicin. Condicin suspensiva cumplida En este caso el hecho en que consiste la condicin se verifica, por lo tanto nace el derecho para el acreedor y la obligacin para el deudor. De modo que: - El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin porque su derecho ya naci, ya existe. - El deudor que paga, no hace ms que cumplir con su obligacin. Si el deudor hubiese pagado estando pendiente la condicin que luego acontece, no est obligado a cumplirla de nuevo, no deber repetir lo que el dio o pag en razn de la condicin. - Comienzan a correr los plazos de prescripcin. - Cumplida la condicin suspensiva produce efecto retroactivo, se retrotraen los efectos de los actos al momento en que se celebr el acto jurdico sujeto a condicin, de modo que se entiende que los efectos del acto jurdico se producen desde el momento en que se pact, como si el acto jurdico hubiese sido desde su nacimiento un acto jurdico puro y simple. Este efecto retroactivo es bastante discutido Condicin resolutoria: Se distingue entre - Pendiente. - fallida. - cumplida Mientras este pendiente: el derecho sujeto a condicin existe, por lo que el acto jurdico produce todos sus efectos como si ste fuera puro y simple. Se pueden realizar actos de administracin y de disposicin sobre el derecho pero con la salvedad de que ese derecho puede extinguirse si la condicin se cumple. Condicin resolutoria fallida: el derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple. Si era una cosa el deudor condicional pasa a ser su dueo sin ninguna limitacin, de modo que en los actos de administracin y disposicin que haya realizado quedan firmes. Condicin resolutoria cumplida: se extingue el derecho del que tena la cosa bajo condicin, por ello la condicin resolutoria es considerada como un modo de extinguir las obligaciones, art 1567 N 9. Se entiende entonces que en conformidad al efecto retroactivo de la condicin el que tena la cosa bajo condicin o un derecho sujeto a condicin nunca tuvo su derecho sujeto a esta modalidad Se suele confundir: - Resolucin. - Rescisin. - Resciliacin. - Revocacin

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1.- Resolucin: es una sancin legal consistente en la nulidad relativa del acto o contrato que opera cuando se han omitido los requisitos establecidos por la ley en consideracin al estado o calidad de las partes que lo celebran. 2.- Rescisin: Es una convencin mediante la cual las partes contratantes siendo capaces de disponer libremente de lo suyo acuerdan dejar sin efecto la relacin jurdica que los liga. 3.- Resciliacin: es la extincin de los efectos de un contrato por acaecer un hecho que la ley o las partes previeron al momento de celebrar. La resolucin de u acto se produce a consecuencia del cumplimiento de una condicin resolutoria. 4.- Revocacin: Es una declaracin unilateral de voluntad destinada a extinguir una relacin jurdica en aquellos casos en que la ley o la convencin de las partes as lo autoriza.

El plazo: El art 48 y siguientes del CC sealan la forma de computar los plazos. Se debe relacionar tambin con el art 111 del Cdigo de Comercio. El art 1494 seala que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin, esta definicin solo mira al plazo suspensivo y solo en relacin a las obligaciones y contratos. La doctrina seala que el plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho. Los elementos de un plazo: - La futuriedad. - La certidumbre. La futuriedad; significa que el hecho debe verificarse con posterioridad a la celebracin del acto o contrato. La certidumbre significa que el hecho necesaria y fatalmente a de realizarse, va a acontecer o bien puede saberse dentro de las previsiones humanas que seguramente se realizar el hecho que constituye al plazo. En este caso no interesa que se conozca la poca en que el hecho haya de acontecer, basta la certidumbre de que el hecho ocurrir. Paralelo entre condicin y plazo: Semejanzas - Ambos son modalidades. - Ambos consisten en hechos futuros Diferencias: - El plazo es un hecho cierto - La condicin consiste en un hecho incierto. - Los efectos del plazo una vez cumplidos son solo para el futuro. - Los efectos de la condicin una vez cumplida son solo retroactivos. - El origen del plazo puede ser: Legal Convencional Judicial - El origen de la condicin puede ser la: Voluntad de las partes. Voluntad de la ley.
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- El riesgo de la prdida o deterioro de la cosa en el plazo lo sufre el acreedor. - El riesgo de prdida o deterioro de la cosa la asume el deudor condicional. Forma de computar los plazos: 1.- Cmputo natural del plazo: Es aqul que se efecta de momento a momento. 2.- Cmputo civil del plazo: Es aqul que se efecta por unidades de tiempo completo de una medianoche a otra sin considerar sus fracciones. Este mtodo excluye del mismo al da inicial, se trata en este caso de una regla tradicional establecida probablemente como un beneficio a quien soporta el plazo. La forma de computar los plazos se basan en un dato cierto y de fcil comprobacin y se aplica a aquellos casos que son superiores a un da, art 48 inciso 1. La forma de computar los plazos estn en los art 48-49-50 y 51 CC. El Cdigo de Comercio establece que cuando una obligacin vence en un da domingo u otro da festivo el plazo se va a realizar el da hbil siguiente. Lo mismo sucede si el plazo vence el da sbado o 31 de diciembre. Clasificacin del plazo: 1.- Expreso y tcito: Expreso: Es aqul establecido en trminos formales y explcitos. Tcito: es el que es indispensable para el cumplimiento de las obligaciones, es un elemento de la naturaleza del acto jurdico, por ejemplo la venta de una cosecha. Vodanovic seala que el plazo tcito no sera una modalidad en sentido estricto ya que para l es el tiempo racional para cumplir una obligacin. 2.- - Determinado e indeterminado: Determinado: es aquel en que se sabe positivamente la fecha en que ha de ocurrir el hecho futuro e inevitable. Indeterminado: aquel que necesariamente va a llegar pero no se sabe cuando, por ejemplo la muerte. 3.- Convencional, judicial y legal. Esta clasificacin atiende a su origen: Convencional: es el que estipulan las partes de comn acuerdo, constituye la regla general. Legal: es el establecido en la ley, por ejemplo los plazos de prescripcin. Judicial: es el que establece el juez en los casos en que la ley excepcionalmente lo autoriza expresamente para ello, art 1494-904-2201-2291. 4.- Plazo fatal y no fatal: Fatal: es aquel que expirado por el transcurso del tiempo su vencimiento, se extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, art 49 CC. Este art se debe relacionar con el art 64 que establece que los plazos legales establecidos por la ley son fatales. No fatal: es aquel a cuyo vencimiento no extingue el derecho, por lo tanto ste se puede ejercer validamente, no se ha extinguido. 5.- Plazo suspensivo y extintivo: Plazo suspensivo: es aquel hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho. Tambin se le llama plazo inicial o dies a quo. Normalmente se identifica porque se usa desde u otra frase semejante. Plazo extintivo o final o dies Ad quem: es el hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho y su correlativa obligacin. Se suele expresar con hasta u otra palabra semejante.

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El plazo extintivo constituye un modo de cumplir las obligaciones, aunque el CC no lo haya enunciado como tal ya que cumplido el plazo se extinguen los derechos y obligaciones. Efectos del plazo: Se debe distinguir: - Suspensivo - Extintivo Plazo suspensivo puede estar pendiente o cumplido. Plazo pendiente: el derecho y su obligacin correlativa existe pero su cumplimiento se ha diferido para una poca distinta, por lo tanto el acreedor es dueo de su derecho, el derecho nace al momento en que se celebra el acto o contrato pero no puede exigir todava su cumplimiento, no puede ejercer todava su derecho. Si el deudor paga pendiente el plazo no puede pedir restitucin de lo que dio o pago, art 1495 inciso 1 CC. El acreedor podr ejercer su derecho antes del cumplimiento del plazo cuando el deudor se constituye en quiebra o se halle en notoria insolvencia y adems cuando sus cauciones hayan disminuido considerablemente de valor. Cumplido: el derecho una vez que se cumple el plazo puede ser ejercido por el acreedor. Los efectos del plazo cumplido son hacia el futuro, por lo tanto el acreedor no tiene derecho para percibir ni los frutos ni los intereses producidos por la cosa pendiente el plazo. Cumplido el plazo empieza a correr el plazo de prescripcin, art 2514 CC. Plazo extintivo se debe distinguir entre pendiente y cumplido: Pendiente: El derecho se ejerce como si fuera puro y simple pero con la certidumbre de que cumplido el plazo se va a extinguir. Cumplido: cuando se cumple el plazo extintivo se cumplen los derechos y las correlativas obligaciones. El modo: El CC no lo define no obstante referirse a l en el art 1089. Obligacin modal: es aquella que se encuentra afecta a un modo. Los actos jurdicos modales son aquellos sujetos a una modalidad o carga. El modo es aquella modalidad que consiste en la aplicacin de la cosa objeto de la obligacin a un fin determinado, especial, sea el de sujetarse a ciertas cargas o el de ejecutar ciertas obras ya sea a favor del que dispone el plazo o de un tercero. Ducci seala que el modo es una norma establecida para el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. La palabra modo etimolgicamente viene del taln modus que significaba la forma o manera particular de hacer una cosa. La persona entonces que recibe una cosa lo hace con la obligacin de aplicarla a un fin ya sea para hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, por ejemplo Pedro le dice a Juan te regalo esta cosa para que coloques un colegio. Caractersticas del modo: 1.- Es obligatorio: no es un consejo o recomendacin, sino que es una obligacin jurdica que debe ser cumplida en los trminos acordados por las partes o el testador. El modo es un vnculo jurdico que impone al afectado por la carga o gravamen una obligacin de hacer algo o de abstenerse de hacer algo. 2.- Voluntario: son los interesados, las partes o el testador los que estipulan el modo, no est dado por la ley. 3.- Es una institucin propia por regla general de las asignaciones testamentarias y las donaciones entre vivos.

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El fundamento del modo esta dado en la liberalidad que es causa del acto jurdico. En forma excepcional el modo esta presente en los actos jurdicos onerosos y en este caso segn la mayora de la doctrina el modo se confunde con la contraprestacin, de forma tal que desaparece como figura especfica. 4.- El modo es accesorio, porque se une a una obligacin principal, si se extingue la liberalidad se extingue el modo. 5.- El modo permite que el derecho se atribuya de forma inmediata, se adquiere el derecho y no suspende la adquisicin del derecho. 6.- Los modos deben ser expresos, no hay modos tcitos. 7.- Se puede cumplir por equivalencia. La regla general es que la obligacin modal se deba cumplir en la forma establecida por las partes o el testador, pero excepcionalmente la ley faculta al juez para que establezca una forma anloga, art 1094 y 1093 CC inciso 2. 8.- El modo es transmisible a menos que se haya establecido en relacin a la persona del deudor modal. 9.- En caso de incumplimiento del modo, se puede dar origen a: - Cumplimiento forzado. - Resolucin del negocio o acto jurdico. - Resultar indiferente. Para distinguir el modo de la condicin nos debemos preguntar si para adquirir la cosa se debe hacer algo?, ya que aqu estamos en presencia de una condicin. En cambio si la cosa se adquiere para que se haga algo? estamos en presencia de un modo. Efectos del modo 1.- Se debe cumplir en la forma estipulada. 2.- Para que la cosa asignada se adquiera no es necesario prestar fianza o caucin para el caso de no cumplirse, art 1091CC. 3.- El modo no suspende la adquisicin de la cosa ya que el modo consiste en dedicar a un fin especial la cosa que se ha adquirido. 4.- Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, no impone obligacin alguna a menos que haya una clusula resolutoria. 5.- El modo es transmisible. 6.- Se puede cumplir por equivalencia o en forma anloga. 7.- Si no se ha fijado el plazo, lo puede fijar el juez, art 1094. 8.- Si el modo es por naturaleza imposible o inductivo a un hecho inmoral o contrario a la ley o esta concebido en trminos ininteligibles no valdr la disposicin. 9.- Si el modo sin hecho ni culpa del asignatario se ha hecho imposible, subsiste la asignacin sin el gravamen. Qu pasa si el modo no se cumple? Se debe distinguir el modo con clusula resolutoria del modo sin clusula resolutoria: a) Si no hay clusula resolutoria, se debe distinguir: - Si el modo se estableci a favor de un tercero. El tercero podr reclamar el cumplimiento forzado del modo o una indemnizacin de perjuicios. - Si el modo se estableci en beneficio del deudor modal o del asignatario no hay sancin alguna, queda al arbitrio de ste cumplir o no el modo. b) Si existe clusula resolutoria, (art 1090) en las asignaciones modales: se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testado no la expresa, art 1096. De manera que la clusula resolutoria no se presume. Hay, sin embargo, un caso en que siempre se presume, y es el relativo a las asignaciones modales dejadas a los bancos comerciales o
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hipotecarios, cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En tales casos, se entender que la asignacin modal envuelve siempre clusula resolutoria, Ley General de Bancos, art 46 N 6. Si el modo es un beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria (art 1092). Por ejemplo, dejo a Miguel diez millones de pesos para que adquiera una biblioteca jurdica. En realidad, en este caso no hay carga alguna para el asignatario, y queda a su arbitrio cumplir o no con el modo; existe aqu, ms bien, un simple consejo o recomendacin que no crea obligacin jurdica alguna, a menos que la asignacin lleve clusula resolutoria. Los autores se preguntan que pasa cuando se establece un modo en un acto jurdico paralelo o en un contrato bilateral en particular. Claro Solar seala que si no se ha establecido clusula resolutoria expresa, el incumplimiento del modo no acarrea la obligacin de restituir la cosa y sus frutos. Alessandri seala que no importa si se ha establecido o no la clusula resolutoria, ya que en todo acto o contrato bilateral va envuelto una condicin resolutoria tcita, el modo en el contrato es una obligacin y si no se cumple el modo opera la condicin resolutoria tcita. La excepcin: solo cuando se trata de donaciones entre vivos, el art 1416 se remite a los modos y condiciones de las asignaciones testamentarias y lo extiende a las donaciones entre vivos. TERCERA PRUEBA. Los efectos de los actos jurdicos: Efectos entre las partes y respecto de terceros: En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones entre las partes y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos. Estas que se llaman terceros, son extraos a la formacin del acto jurdico y, por lo mismo mal podran quedar ligadas por sus efectos, que son relativos. Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la formacin del acto. Cada parte representa un centro de intereses, por lo cual una parte puede estar constituida no slo por una persona sino tambin por varias, si estas ltimas forman un mismo centro de intereses. La representacin: Cuando dos partes celebran un acto jurdico solo nacen derechos y obligaciones respecto de aquellos que son parte del mismo (efecto relativo del acto jurdico, art 1545 CC) Este efecto relativo tiene una excepcin dada en la representacin. La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse personalmente o por medio de otra persona, llamada representante. Cabe sealar que la representacin es un acto celebrado por una persona por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente en la persona del representado como si ste mismo hubiera celebrado el contrato. La representacin se encuentra regulada en el art 1448, lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por ello por el representado o por la ley, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo. Se define la representacin como una institucin, por la cual una persona que esta facultada para ello, afecta el patrimonio de otra persona en el cumplimiento y dems consecuencias jurdicas del acto que celebra en nombre y por cuenta de ste ltimo. Representante es el que obra en nombre y por cuenta de otro. Representado es la persona en cuyo nombre y por cuya cuenta un tercero celebra un acto.
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(Teoras que explican la naturaleza de la representacin: 1.- Teora de la ficcin, Pothier: En la representacin hay una ficcin por la cual se considera que el representado manifiesta su voluntad por intermedio del representante. Se critica porque no explica la figura de la representacin legal, en particular en relacin a los incapaces que carecen de voluntad. 2.- Teora del emisario, nuncio o nuncios, Savigny: El representante es portavoz y emisario de la voluntad del representado, acta como un mensajero. Se critica por lo mismo que la anterior. 3.- Teora de la cooperacin de voluntades: en la formacin del acto jurdico concurre tanto la voluntad del representado como la del representante. Se critica por lo mismo y tambin porque no explica que pasa cuando las voluntades son diferentes. 4.- Teora de la representacin como modalidad de un acto jurdico. Seala que el vinculo que nace de la obligacin no es entre personas sino entre patrimonios, en consecuencia los efectos que nacen del acto jurdico no es que vinculen a estos como personas sino que vinculan sus patrimonios. De modo que el acto celebrado por el representante no radica en el patrimonio de ste sino en el del representado. Es importante en consideracin a los vicios del consentimiento. La Corte de Apelaciones de Temuco resolvi a favor de la teora de la representacin, fallo que fue anulado por la Corte Suprema, quien sealo que el CC se inspira en la teora de la ficcin, no obstante lo cual dict otro fallo acogiendo la teora de la modalidad). Caractersticas de la representacin: 1.- Tiene su origen en: - La ley (representacin legal) - Acto jurdico unilateral (representacin voluntaria) El acto jurdico unilateral que da origen a la representacin voluntaria se llama poder, para que sea eficaz este acto jurdico requiere la sola manifestacin de voluntad del poderdante que es el representado, no requiere de la manifestacin de voluntad del apoderado. 2.- El objeto de la representacin es dar autorizacin a otro, objeto que es un requisito fundamental para que el apoderado pueda actuar a nombre del poderdante. 3.- Para que opere la representacin el apoderado debe actuar siempre en nombre de su poderdante. 4.- La representacin por regla general es una institucin que se aplica normalmente, a menos que estemos ante obligaciones intuito personae o respecto de derechos y obligaciones de familia que no admitan la representacin, por ejemplo la facultad de testar es indelegable, art 1004 CC. La utilidad de la representacin est dada en que es la forma, a travs de la cual, los incapaces pueden actuar en la celebracin de un acto jurdico. (Adems por una razn de utilidad ya que permite realizar ciertos actos a las personas que estn imposibilitada para concurrir a la celebracin de un acto jurdico y a las que tengan que trasladarse de un lugar a otro para este efecto). Requisitos de la representacin 1.- Que el representante celebre un acto o contrato. La manifestacin de voluntad se exige de parte del representante y no del representado. Es el representante el que con su voluntad da nacimiento al acto jurdico. Tiene importancia en los vicios del consentimiento, de modo que es la voluntad del representante la que debe cumplir con todos los requisitos de existencia y la que puede estar viciada por error, fuerza y dolo. Doctrina: no obstante estar viciado el acto jurdico por error, ste producir todos sus efectos cuando stos han sido los queridos por el representado, art 672-673-678 y 721. 2.- Que al manifestar la voluntad el representante acte en nombre del representado, esto se llama contemplatio domini. El representante debe manifestar al tercero con el que est contratado que l no
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contrata para s si no que contrata para su representado ya que ser el patrimonio del representado en el que se radicaran los efectos del acto jurdico. Esta indicacin puede ser expresa o tcita, por ejemplo el vendedor de la tienda. 3.- Que el representante se encuentre facultado por la ley o por el representado para actuar a nombre de este ltimo, art 43 CC, eso enumeracin no es taxativa, por ejemplo el sndico es representante de aquel en quiebra, el juez es el representante legal del ejecutado en un juicio ejecutivo. 4.- El representante debe actuar dentro de los lmites dados por la ley o por el poder. Efectos de la representacin: Consisten precisamente en que los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico se radican en el representado como si este hubiese actuado personalmente. Esto quiere decir, que cuando una persona acta en nombre de otra, sin poder o autorizacin de la ley, dicho acto es inoponible para el representado. Finalmente no se debe confundir el poder, la representacin voluntaria con el mandato que es un contrato en que una persona confa a otra la gestin de uno o ms negocios, la que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo del mandante. El mandato es un acto jurdico bilateral, es un contrato. Ello no impide que pueda existir un mandato con representacin. Cuando una persona acta a nombre de otro sin estar facultado para ello (sin poder o sin la autorizacin de la ley) el acto es inoponible para el representado. Excepcionalmente el representado va a quedar obligado en el caso de la gestin de negocios ajenos, art 2286 y 2290 inciso 1, o sea solo queda obligado cuando el negocio que ha sido administrado lo ha enriquecido. Teoras de la representacin. Teora del emisario, que seala que el representante es el portavoz y emisario de la voluntad del representado, por lo tanto ac acta como un mensajero. La teora de la cooperacin de voluntades, que en la formacin del acto jurdico concurre tanto la voluntad del representado como la del representante. Por ltimo est la teora de la representacin como modalidad de un acto jurdico, seala que el vnculo que nace de la obligacin, no es entre personas, sino entre patrimonios. Por lo tanto, los efectos que nacen de los actos jurdicos, no es que vinculen a estos como personas, sino que vinculan sus patrimonios. CAPITULO OCTAVO LA PRUEBA, CUESTIONES SUSTANTIVAS DE ELLA. Teora de la prueba: No siempre los derechos subjetivos se disfrutan pacficamente. A menudo un tercero los viola o desconoce. Entonces si la litis, si el conflicto de intereses entre los sujetos, no se compone o arregla buenamente, habr que ir a la justicia. Ante el juez no bastar hacer meras afirmaciones, decir que el derecho existe y nos corresponde, las aseveraciones sin ms, a favor propio, no cuentan, son irrelevantes. Ser necesario probar, es decir, demostrar la realidad del hecho que se sostiene. Y de otra manera no puede ser. Las afirmaciones no establecidas como ciertas se destruyen con negociaciones de la parte contraria o con otras afirmaciones de sta que neutralizan a las primeras. Si Primus cobra una suma de dinero a Secundus que dice haberle prestado, el requerido podr contestar que el otro jams le prest algo o que si lo hizo ya le pag. El juez no tiene por qu creer ms a uno que a otro, y slo dar la razn a quien lo convenza, mediante la prueba, que la realidad est de su parte.

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Pero no slo en las contiendas, en los juicios, en los procesos contenciosos es necesario producir la prueba del derecho en discusin; tambin lo es en los procesos no contenciosos y en otras gestiones de muy diverso carcter en que se reclama un beneficio jurdico. Si yo pido los bienes de una persona muerta, aunque nadie se oponga a mi solicitud, deber establecer ante el juez que soy heredero. Si pido se me conceda la jubilacin, ser indispensable que demuestre los hechos de que deriva el derecho que solicito me sea concedido. Las leyes reguladoras de la prueba estn consagradas en el titulo 21 art 1698 y siguientes del CC, denominado De la prueba de las obligaciones. Este titulo se refiere a la prueba que se debe rendir en trminos generales, no est solo circunscrito a las obligaciones, por lo tanto se refiere a todos los hechos o actos que generen derechos reales, personales o de familia. A menos que existan reglas especiales para establecer determinados hechos, como sucede por ejemplo en los art 304 y siguientes del CC. Concepto de prueba: 1.- Etimolgicamente hablando prueba proviene de PROBE que denota honradez, se considera que obrara con honradez quien logra acreditar su derecho. Probaudum acreditar, probar. 2.- Es el establecimiento por los medios legales de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento o un derecho que se reclama, son medios de prueba las manifestaciones materiales de los hechos: las cosas corpreas que representan a stos y a las declaraciones de voluntad (documentos) o que constituyen indicios para inferir hechos acaecidos. Onus probandi o carga de la prueba: La prueba, esto es, la demostracin de un hecho del cual se deriva el derecho que se pretende, no constituye propiamente una obligacin, porque falta el derecho correlativo; y el que prueba no puede ser constreido a ello por nadie. Pero con esta actitud se perjudicar a s mismo, ya que su pretensin no ser acogida por el juez. Por eso la prueba constituye una necesidad prctica, o como ms comnmente una carga o un peso. La necesidad de probar si se quiere obtener el resultado que se persigue no es una obligacin, sino, como se ha dicho, una carga. La diferencia entre ambas figuras se ha puesto de relieve ntidamente por la doctrina moderna: la obligacin implica la subordinacin de un inters del obligado al inters de otra persona, so pena de sancin si la subordinacin no se efecta; la carga en cambio, supone la subordinacin de uno o ms intereses de ellos a otro inters del mismo; por ejemplo, el inters de una persona de obtener el reconocimiento de su derecho, est subordinado al inters de esa misma persona de probar los hechos que lo fundamentan o apoyan, porque de lo contrario no lograra ese reconocimiento. El litigante no est, pues obligado a probar, la ley no lo compele a ello, es libre para hacerlo o no hacerlo; pero si no proporciona la prueba de su derecho, sus pretensiones no sern acogidas por el juez. El onus probando, carga o peso de la prueba, es la necesidad en que se encuentra la persona que sostiene un hecho o reclama un derecho de probar la existencia de uno u otro. Tambin se dice que la carga de la prueba es la necesidad de las partes de establecer los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invocan a su favor, y en caso necesario, la de probar su existencia. Todava, agreguemos la definicin segn la cual la carga de la prueba es la necesidad en que se encuentra un litigante o interesado, de probar los hechos o actos que son el fundamento de su pretensin Quin prueba? Quien tiene el onus probandi? Quien debe probar, es decir, cargar con el peso de la prueba, no es fcil determinarlo. Pero, en trminos generales, podra sentarse el principio de que la prueba le corresponde rendirla al que

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sostiene una proposicin contraria al estado normal u ordinario de las cosas, o al que pretende destruir una situacin adquirida. El art 1698 inciso 1 seala que quien alega la existencia de una obligacin debe probarla. Al demandante corresponde probar los hechos en los que funda su demanda o su accin toda vez que es l quien quiere introducir un cambio en una situacin jurdica, as por ejemplo tendr que probar que l es dueo de la cosa si ejerce una accin reivindicatoria, ya que es l el que tiene que acreditar que por ejemplo compro la cosa. Si no fuera as bastara intentar cualquier accin para que quedara el demandado obligado a destruir los hechos fundantes de la demanda. Qu pasa con el demandado? El demandado se puede limitar a negar los hechos fundantes de la demanda, en ese caso no debe acreditar nada pero si el demandante logra acreditar los hechos en los que se basa su accin, el demandado necesariamente deber probar la negacin del hecho. Excepciones a los principios sobre el peso de la prueba: Las excepciones del peso de la prueba en razn del cual esta distribucin se ve alterada pueden ser establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. Cuando es la ley la que altera el onus probandi estamos ante las presunciones legales, en razn de stas ciertos hechos que deban probarse por aquel que funda en ellos su pretensin no se ve en la necesidad de hacerlo. Altera la regla general, en virtud de la cual, quien en principio deba acreditar los hechos se ve eximido de ello por que la ley as lo estableci. Las presunciones legales se dividen en: - Simples presunciones o propiamente tales. - Presunciones legales o de derecho. a) Presunciones propiamente tales: son aquellas en que el legislador lo que hace es alterar el onus probandi permitiendo a la otra parte rendir prueba en contrario, por ejemplo en los juicios de paternidad. b) Presunciones de derecho: la ley no solo altera la carga de la prueba, sino que adems le quita toda posibilidad a la otra parte de probar lo contrario, art 76 CC. Se puede alterar el onus probando por la voluntad de las partes: Toda vez que en un juicio las partes pueden acreditar aquellos hechos que no le incumben. Se presenta la duda si las partes pueden derogar de comn acuerdo el art 1698 y distribuir la carga de la prueba en una forma distinta a la establecida en este artculo. Somarriva seala que los preceptos que regulan el onus probandi estn establecidos en el inters de las partes por lo que seran renunciables. La Corte Suprema considera que el art 1698 CC es una norma de orden pblico y que entonces habra objeto ilcito en la estipulacin que se hiciera de l por las partes. Qu pasa con los hechos negativos? De la frmula romana El incumbit probatis qui dicit, non ei qui negat, inferan los glosadores antiguos que la prueba negativa no es admisible, porque en concepto de ellos, una negacin no puede probarse. Por lo tanto, decan, la afirmacin de un hecho negativo sostenida por una de las partes, importa la inversin de la carga de la prueba; el onus probandi pasa a la parte que tiene inters en impugnar el hecho negativo.

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Pero, en verdad, tal interpretacin de la frmula romana es errnea. Lo que ella quera decir era que el demandado que se limita a negar los hechos aducidos por el demandante, no tiene que presentar prueba alguna en apoyo de su negacin; pero no que los hechos negativos no pueden ni deben probarse. Todo hecho negativo, pues, si es elemento constitutivo del hecho jurdico que se alega, debe probarse como los hechos positivos. En el fondo, toda negacin se reduce a una afirmacin de la posicin contraria y por ende, la prueba de un hecho negativo se reduce a la prueba del hecho positivo contrario. Por ejemplo, si sostengo que el 10 de enero no estuve en Santiago, puedo demostrarlo probando que ese da estuve en Antofagasta y era imposible, en consecuencia, que estuviera en la capital, si digo que no es de noche, lo pruebo demostrando que es de da, etc. Lo que no puede probarse es la proposicin vaga e indeterminada, sea positiva o negativa. Si digo que jams he visto a una persona, me sera materialmente imposible probar el aserto; como tambin lo sera, si dijera que desde hace treinta aos la veo constantemente minuto a minuto. Apreciacin de la prueba: Los tribunales del fondo aprecian soberanamente la prueba. En otras palabras la prueba es apreciada o ponderada por los tribunales de justicia cuando conocen como primera instancia, o sea cuando conocen de los hechos y del derecho. La Corte Suprema solo puede controlar el cumplimiento de las leyes reguladoras de la prueba, y se ha entendido que hay infraccin a las leyes reguladoras de la prueba cuando los sentenciadores invierten el peso de la prueba, aceptan un medio de prueba que la ley rechaza, desestiman alguno que la ley autoriza o alteran el valor probatorio de los distintos medios o elementos de conviccin producidos en autos (recurso de casacin en el fondo). Qu sucede con el derecho? El derecho no debe acreditarse en juicio porque la ley se presume conocida por todos, art 8 del CC. Eso no obsta a que las partes deben exponer los fundamentos de derecho en que fundan su accin y su excepcin, pero el juez es libre para valerse de las argumentaciones jurdicas dadas por las partes para aplicar lo que l estime conveniente. La parte puede haber invocado una accin pero en el transcurso del juicio pudo no serla.

Situacin del hecho notorio: Aquel hecho cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos de cultura media y del lugar en que se dicta la sentencia. En materia civil rige el principio dispositivo, en virtud del cual son las partes las llamadas a inciar el juicio, hacer avanzar el juicio, limitar su contenido, acreditar lo que sucede en este juicio. La teora del hecho notorio hara excepcin al principio dispositivo, ya que el hecho notorio no sera necesario probarlo en juicio. Se seala que no sera necesario su acreditacin en juicio porque dada su naturaleza es tan evidente e indiscutible que cualquier demostracin de l en nada aumentara la conviccin del juez acerca de ese hecho, por ejemplo elecciones presidenciales. El art 89 del CPC al tratar de los incidentes faculta al juez para que pueda resolver de plano y sin necesidad de tramitacin alguna aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso y que sean de pblica notoriedad. El tribunal en su resolucin deber consignar algunas de estas circunstancias.

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Se ha entendido por la jurisprudencia y la doctrina que la aplicacin de este artculo 89 del CPC dado para los incidentes sera de aplicacin general. Situacin del derecho extranjero Nuestro ordenamiento jurdico procesal no se pronuncia respecto del derecho extranjero, por lo tanto se considera por la jurisprudencia que el derecho extranjero debe ser acreditado por la parte que la invoque. Sin embargo la doctrina considera que es tan derecho como el nacional por lo que no requiere ser probado y estara facultado el juez para aplicarlo de oficio: - Cuando se trate del derecho vigente de algn Estado - Cuando la ley chilena integra a la norma extranjera, por ejemplo el art 17 CC la ley del lugar rige el acto. Sistemas probatorios Son los medios de los cuales se pueden valer las partes para acreditar los hechos en los que se fundan sus pretensiones. Hay tres sistemas probatorias: 1.- El sistema de la prueba legal: el legislador determina taxativamente los medios de prueba y cual es su fuerza probatoria. 2.- El sistema de la prueba libre o persuasin racional del juez: se admiten todos los medios probatorios ya que para ellos el objeto de la prueba es que el juez alcance la conviccin necesaria sin importar los medios probatorios con los cuales la obtenga. 3.- El sistema mixto: combina los dos anteriores, paliando su rigidez absoluta y exclusiva. En Chile se adopta el sistema de la prueba legal ya que la ley establece taxativamente cuales son los medios probatorios y cual es el valor legal de cada uno de ellos, pero es atenuado cuando se le permite al juez ponderar la apreciacin que hace de cada uno de ellos. Los medios de prueba producen: - Plena prueba: es aquel medio probatorio que manifiesta sin lugar a duda un hecho que esta controvertido, instruyendo de manera eficiente al juez para que en virtud de ella pueda dar sentencia. - Semi plena prueba: es aquella que por s misma no demuestra la verdad del hecho, requiere de la existencia de otras pruebas, por lo que por s sola no instruye al juez en trminos de poder dar sentencia. Produce plena prueba: - Escritura pblica. - La confesin. Produce semi plena prueba: - La declaracin de testigos. - El informe de peritos. La prueba se puede clasificar: a) Prueba preconstituida: son aquellas pruebas que se crean de antemano, o sea nacen con anterioridad a la existencia del juicio y sirven para prevenirlo a veces y para resolverlo otras, por ejemplo la escritura pblica en el contrato de compraventa de bienes races. b) Prueba simple o a posteriori: son las que nacen en el transcurso del juicio, por ejemplo la de testigos y la confesin en juicio. Medios probatorios que contempla nuestro ordenamiento jurdico:

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Art 1698 inciso 2 CC 1.- Instrumentos pblicos y privados. 2.- Testigos. 3.- Presunciones. 4.- Confesin de las partes. 5.- Juramento deferido (derogado) 6.- Inspeccin personal del juez. El art 341 CPC ha agregado a esta enumeracin el informe de peritos: De la prueba documental en general y del instrumento pblico en particular: 1.- Prueba documental en trminos generales es aquella que se rinde por escrito, es la que se produce por medios de documentos en la forma prefijada por las leyes. Qu es un documento? En la doctrina clsica contempornea se entiende por documento toda cosa idnea para representar un hecho o la imagen de una persona o de un objeto, en forma de permitir tomar conocimiento de lo representado a travs del tiempo. Por lo tanto, son documentos las escrituras pblicas y privadas, certificados, facturas, cartas, etc. Son todas aquellos cosas donde se expresa por medio de signos una manifestacin del pensamiento sea a travs de letras, nmeros o signos taquigrficos. Luis Claro Solar seala que instrumento es una especie del gnero documento cuyo fin natural es servir de medio de prueba. Otros autores sealan que instrumento es una cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escrituracin, en tanto que las otras cosas que representan objetivamente un pensamiento por otros signos diferentes a la escritura seran los documentos. Nuestra legislacin slo se refiere a los instrumentos, o sea, los documentos que consignan un hecho por escrito. Distingue los instrumentos pblicos y privados. Clasificacin de los instrumentos: 1.- En razn de su sello de autenticidad, art 1699CC. a) Pblico: autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente. b) Privados: otorgado de cualquier forma sin autorizacin del competente funcionario, por ejemplo cuadernos. 2.- Razn por la cual se exige el instrumento: - Va de solemnidad: el instrumento constituye el hecho a probar y su omisin acarrea la inexistencia o nulidad del acto o contrato. - Va de prueba: Se exigen para acreditar por medio de l la existencia de un hecho o acto jurdico, si falta el instrumento se puede acreditar por otros medios probatorios el hecho, el acto o contrato. Instrumento pblico o autentico, art 1699 CC: Para nuestra legislacin es lo mismo que el instrumento sea: pblico o autentico. - Autentico: El instrumento tiene autoridad y produce por lo mismo fe pblica. Para otros no es lo mismo que un instrumento sea pblico y autntico, ya que el primero es legalmente otorgado y autorizado por la persona que en l se expresa, art 17CC.

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Que sea un instrumento pblico significa que ha sido autorizado por la persona en quien reside la autoridad pblica. En estricto sentido todo instrumento pblico sera autntico pero no todo instrumento autntico es pblico, porque puede ser que quien lo otorga no tenga la calidad de funcionario pblico, por ejemplo el titulo colorado. Son especies de instrumentos pblicos: - Las escrituras pblicas. - Las sentencias judiciales. - Las partidas del registro civil Requisitos del instrumento pblico: a) Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal. La fuerza probatoria que se le reconoce a los instrumentos pblicos deriva de la confianza que inspira la persona investida de autoridad que autoriza este instrumento. Situacin de los casos en que una persona inhbil es designada para ser funcionario pblico y en el hecho se desempea como tal: Los instrumentos que han sido autorizados por un funcionario pblico inhbil son los llamados ttulos colorados. La Corte Suprema en razn de la mxima error comn hace derecho les ha reconocido validez, y ello porque estos instrumentos fueron autorizados por una persona que en su apariencia reunan todos los requisitos necesarios para aquel que desempea su funcin. b) Debe ser autorizado por un funcionario pblico competente, quien debe gozar de competencia tanto respecto de la materia sobre la cual versa el instrumento como tambin del lugar en el que desempea su funcin pblica. c) El instrumento debe otorgarse en conformidad a las solemnidades legales, las cuales varan en cada caso. Efectos de la falta de instrumento pblico en los actos en que es exigido como solemnidad Si se omite el instrumento se debe distinguir: - Si ese instrumento pblico se exiga por va de solemnidad del acto o contrato, esa solemnidad constituye un requisito de existencia y su omisin acarrea la inexistencia del acto jurdico o su nulidad absoluta, art 1701 CC. Cuando es exigido el instrumento pblico por va de solemnidad del acto o contrato. ste no se puede probar por confesin, art 1713 CC. - Si la omisin es por falta de algn requisito de forma o por incompetencia del funcionario pblico y siempre cuando no se haya exigido por la ley que el acto o contrato constara por instrumento pblico como un requisito de solemnidad, el instrumento defectuoso se puede convertir en un instrumento privado siempre que este firmado por las partes y en ese caso se aplicarn las normas dadas para los instrumentos privados. Escritura pblica; art 1699 inciso 2: Es un instrumento pblico o autntico autorizado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro. Requisito de las escrituras pblicas: 1.- Debe ser autorizado por un notario competente. 2.- Se debe incorporar en un registro pblico o protocolo. 3.- Debe otorgarse con las solemnidades legales.
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Qu es el protocolo? El protocolo segn el diccionario de la lengua, es la ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza o custodia con ciertas formalidades. Puede entender por protocolo del notario aqul libro en que el escribano o notario pone y guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado por l para que en todo tiempo se encuentre. El COT determina minuciosamente cmo se forma y lleva el protocolo. Dice que todo notario debe llevar un protocolo. Este se forma insertando las escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio. Qu es el repertorio? Es un libro breve o prontuario en que se anotan las escrituras pblicas y los documentos protocolizados, asignndose un nmero a cada uno de estos instrumentos por riguroso orden de presentacin. Escritura matriz: La escritura pblica misma se inscribe en el protocolo, lleva la autorizacin notarial y la firma de las partes y testigos del acto jurdico. A ese instrumento se le llama escritura matriz. Lo que a las partes se da, no es, pues esta escritura, sino copias de ella, esto es, documentos en que consta la transcripcin fiel de la escritura matriz, extendidos con arreglo a la ley. La diferencia entre ambas radica en su valor probatorio. La copia autorizada: es aquella que ha sido autorizada por funcionario competente, el que da fe que esa copia corresponde a la escritura matriz. Esta tiene el valor de instrumento pblico. Copia simple: es la que no ha sido autorizada por el funcionario competente, por lo que vale como instrumento privado. No se considera pblica o autntica la escritura que no est en el protocolo o se escriba en alguno que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente (COT, art 426 inciso 2). Por faltar este requisito de la incorporacin en el protocolo no son escrituras pblicas los documentos protocolizados, que son los que se agregan al final del registro de un notario, a pedido de parte interesada, para darle fecha cierta al instrumento privado. Por la misma razn, no son escrituras pblicas los instrumentos privados firmados ante notario, lo que a menudo se hace con las letras de cambio, ya que no cumplen con el requisito de las solemnidades legales.

Vinculacin con la formacin del consentimiento Que pasa si una de las partes antes que autorice el notario dichas formaciones del consentimiento se retracta Cundo se entiende formado el consentimiento? - Si solo una de las partes haba firmado no se haba formado el consentimiento, por lo tanto puede retirar su firma. - Si ambas partes firmaron an cuando no hay sido autorizado por el funcionario, si hay consentimiento. Otorgamiento con las solemnidades legales:

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1.- Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. Pueden emplearse tambin palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como trminos de una determinada ciencia o arte (COT, art 404 inciso 1 y 2). 2.- Las escrituras pblicas deben otorgarse ante notario y pueden extenderse manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que las leyes especiales autoricen. Han de indicar el lugar y fecha de su otorgamiento, la individualizacin del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio y cdula de identidad. Pero tratndose de extranjeros y chilenos radicados fuera de nuestro pas, pueden ellos acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificacin con que se les permiti su ingreso en el pas (COT, art 405, inciso 1). 3.- La escritura pblica debe ser firmado por las partes y el notario que la autoriza. Cualquiera de las partes, antes de firmar, puede exigir al notario que la lea en alta voz, pero si todos los otorgantes estn de acuerdo en omitir esta formalidad, leyndola ellos mismos, puede procederse as. 4.- La autorizacin del notario es la fe que ste da, en la ltima parte de la escritura, del contenido de la misma, firmndola a continuacin. No hay al respecto una frmula sacramental, pero normalmente los notarios cumplen el requisito usando la expresin Doy fe. Instrumento pblico otorgado en el extranjero, art 17 CC: Para valer en Chile debe presentarse debidamente legalizado, art 345 CPC, que debe relacionarse con el art 347 CPC. Este proceso se denomina proceso de legalizacin, en virtud del cual se deben traducir por un escrito al castellano. Los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile deben presentarse debidamente legalizados, y se entiende que lo estn cuando en ellos consta el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se comprueba en Chile por alguno de los medios siguientes: 1.- El atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde el instrumento procede y cuyas firmas se comprueban con el respectivo certificado del ministerio de relaciones exteriores. 2.- El atestado de un agente diplomtico consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o el ministro diplomtico de dicho pas en Chile, y adems por el ministro de relaciones exteriores de la repblica en ambos casos. 3.- El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el gobierno del pas en donde se otorg el instrumento, certificndose su firma por el ministerio de relaciones exteriores de la Repblica. Valor probatorio de los instrumentos pblicos art 1700. 1.- El instrumento pblico hace plena fe o plena prueba en los puntos que nos seala el art 1700 CC. Que haga plena fe el instrumento pblico significa que se basta a s mismo para acreditar un hecho, lo que no significa que no admita prueba en contrario ya que si se puede desvirtuar lo contenido en un instrumento pblico. Las razones en virtud de las cuales hace plena prueba son: - La intervencin de funcionario pblico. - Las solemnidades que rodean el otorgamiento del instrumento, presencia de testigo, lectura, etc. - La dificultad material de falsificar los instrumentos pblicos. Para ver el valor probatorio se debe distinguir:
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- Valor entre las partes. - Respecto de terceros. Valor probatorio de un instrumento pblico entre las partes Se debe distinguir: - En cuanto a su otorgamiento. - En cuanto a la veracidad de sus declaraciones. En cuanto a su otorgamiento: Se debe vincular el art 1700 inciso 1 con el art 17 CC. El instrumento pblico hace plena fe entre las partes por el hecho de haberse otorgado realmente por las personas que ah aparecen y de la manera que en l se expresan. As mismo el instrumento pblico hace plena fe de su fecha. De este modo el instrumento pblico hace plena fe del hecho que se otorga, de que comparecen determinadas personas, que se otorg como de su fecha. En cuanto a la veracidad de las declaraciones: a) Las declaraciones del funcionario competente hacen plena fe, cuando se refieren a hechos del propio funcionario, por ejemplo la declaracin del notario que dice que l mismo dio lectura al testamento abierto. b) Tambin producen plena fe las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera hechos que percibe por sus propios sentidos, por ejemplo que el precio de venta fue pagado en el acto de otorgamiento del contrato. c) Igualmente producen plena fe las declaraciones del funcionario relativas a hechos que si bien no son suyos propios ni ha percibido el mismo, los ha comprobado por los medios idneos que la propia ley le suministra, por ejemplo el art 18 del Cdigo Del Notariado, cuyo texto reproduce el artculo 405 del COT, da al notario los medios de comprobar la identidad de las pares que no conoce por medio de la cdula de identidad respectiva o la asercin firmada de dos testigos, de tal manera, la escritura hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes que no aparecen atorgndola, aunque esa identidad no sea un hecho que el notario haya podido apreciar por su propio y directo conocimiento. No hacen plena fe: a) Las declaraciones que el funcionario hace confiando en los dichos de otra persona, por ejemplo uno de los comparecientes asevera ser mayor de edad. b) En cuanto a las declaraciones que el funcionario no haya podido percibir por sus sentidos, ni haya podido comprobar por los medios legales o sea no hace plena fe las declaraciones que importan meras apreciaciones.

Declaraciones de las partes: El art 1700 CC seala que el instrumento pblico, en cuanto a la veracidad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes. Se debe distinguir la formulacin de las declaraciones de las partes y la verdad o sinceridad de estas declaraciones: 1.- En cuanto al hecho de haberse formulado las declaraciones en el instrumento pblico, hacen plena prueba porque se trata de hechos que el funcionario pblico competente atestigua, toda vez que lo percibe por sus sentidos. 2.- En cuanto a la veracidad de las declaraciones debemos distinguir entre: - Declaraciones dispositivas: son las declaraciones de las partes que constituyen el objeto mismo del contrato, expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que ste recae, con todas sus

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modalidades, por ejemplo las declaraciones del comprador y vendedor en que dicen celebrar el contrato de compraventa sobre tal cosa, que el precio es de tal suma, etc. - Declaraciones enunciativas: son aquellas en que las partes relatan simplemente hechos que han ocurrido con anterioridad. No dice relacin con el objeto del contrato, por ejemplo el vendedor dice que la finca que vende est gravada con una servidumbre a favor del dueo de otro predio. En cuanto a las declaraciones dispositivas el art 1700 seala que el instrumento pblico no hace fe de la veracidad de las declaraciones dispositivas que contiene. No obstante lo sealado se presumen como verdaderas las declaraciones dispositivas, porque concuerdan con el principio general del onus probandi. Lo normal se presume lo anormal debe probarse ya sea por va de falsificacin o simulacin. En cuanto a las declaraciones enunciativas el instrumento pblico hace plena fe de su otorgamiento, pero no se presume la veracidad de estas declaraciones. Valor probatorio del instrumento pblico respecto de terceros: El art 1700 seala que el instrumento pblico hace plena fe respecto de terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado por las personas, de la manera que consta en l y de su fecha. Presuncin de verdad o sinceridad de las declaraciones dispositivas: Declaraciones dispositivas hechas por las partes tambin se presumen verdaderas frente a terceros, por la regla fundamental del onus probandi, que dice que lo normal se presume y lo excepcional necesita acreditarse, y lo normal es que las declaraciones respondan a la sinceridad y no a la simulacin. Esta afirmacin deriva de las reglas del onus probando, y no del artculo 1700, que parece decir lo contrario; textualmente expresa El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular El equvoco proviene del artculo 1700 que confundi el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Lo que en realidad quiso decir esta disposicin es que lo expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros. Y esto es lgico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Mrito de las declaraciones enunciativas: Las declaraciones enunciativas no tienen mrito alguno respecto de terceros, toda vez que no se presume la veracidad de dichas declaraciones. Dentro de las declaraciones tambin se encuentran las declaraciones declarativas que dicen directa relacin con el objeto del contrato, art 1706 tanto entre las partes como respecto de terceros.

Impugnacin del instrumento pblico Consiste en la refutacin destinada a destruir la fuerza probatoria de este instrumento. Esta impugnacin puede ser: - Va principal: cuando la peticin de impugnacin se hace valer por medio de una accin o por medio de una excepcin.
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- Va incidental: cuando dentro de una citacin en un juicio la parte en contra de quien se invoca lo impugna. El plazo de impugnacin es de tres das y en esos das lo puede impugnar o no. En el ltimo caso se tiene por verdadero el juicio. Cuado la impugnacin es por va principal esta puede ser por va de nulidad, por falta de autenticidad o por falta en las declaraciones de las partes. 1.- Por va de nulidad: las normas dadas para la nulidad del acto jurdico se aplican a los instrumentos pblicos. - Se puede dar por incompetencia del funcionario ya sea en razn de la materia o del lugar o por pesar en l la prohibicin de actuar. - Tambin por la omisin de cualquier formalidad que debe cumplir el instrumento a menos que la ley haya establecido una sancin diferente. 2.- Por falta de autenticidad, art 17 CC a contrario censu. 1 Por no haber sido autorizado por funcionario que se indica. 2 Por no haber sido otorgado por las partes que se expresan. Suplantacin de personas. 3 Por haber sido alterados las declaraciones. La falsificacin del instrumento pblico se rige en cuanto el delito de falsificacin por las normas del Cdigo Penal. En material civil la falta de autenticidad se puede acreditar por cualquier medio probatorio, art 429. 3.- Finalmente se puede impugnar por falsedad en las declaraciones de las partes, en este caso se pretende no la impugnacin del instrumento en cuanto tal sino que la impugnacin de las declaraciones consignadas en el instrumento toda vez que se quiere demostrar que no corresponde a la voluntad real de los declarantes sea por error, dolo o simulacin. Se debe distinguir: - Impugnacin de las declaraciones enunciativas: cualquiera de las partes puede impugnar dicha declaracin. Los terceros no estn obligados a impugnarla ya que dichas declaraciones no hacen plena fe contra ellos. - Impugnacin de las declaraciones dispositivas: ya que stas estn revestidas por una presuncin de veracidad. Las partes no pueden impugnar sus propias declaraciones en conformidad al art 1700, ya que dice que no hace plena fe contra los contratantes. Somarriva seala que pueden impugnar por cualquier medio cualquiera de las partes las declaraciones dispositivas contenidas en el instrumento pblico. Para ello invoca una norma particular dada para la compraventa, art 1876 inciso 2. Cuando en la escritura de compraventa se consigna una declaracin dispositiva no se puede impugnar por falta de veracidad, por lo tanto, dice Somarriva, que la regla general sera que las declaraciones dispositivas si se pueden impugnar y siendo esta regla general el legislador consagr esta excepcin en la compraventa respecto del pago del precio que no se puede impugnar. Esa impugnacin no podr acreditarse por va de testigos, art 1709 inciso 2. Instrumentos privados: Qu son los instrumentos privados? Son aquellos otorgados por los particulares sin intervencin de un funcionario pblico en su calidad de tal. La doctrina unnimemente exige que los instrumentos privados se encuentren firmados por las partes ya que la firma sera el signo que le concede la aprobacin por parte de las personas que han concurrido a su otorgamiento, ello basndose en que: 1.- El art 1701 CC confiere valor al instrumento pblico que no cumple con las solemnidades legales y valdr como instrumento privado respecto de las partes que parecen haberlo suscrito.

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2.- El art 1702 CC reconoce que la fecha de un instrumento privado es inoponible respecto de terceros sino desde el fallecimiento de uno de los que los haya firmado. No obstante lo anterior hay instrumentos privados que no requieren de firma, por ejemplo asientos, registros, papeles domsticos por su naturaleza propia, etc, art 1704 CC. Las notas escritas firmadas por el acreedor, las cartas o telegramas y las contraescrituras. Valor probatorio del instrumento privado: En principio carecen de valor probatorio ya que en l no consta la intervencin de un funcionario pblico que revista la veracidad propia el instrumento pblico. Para determinar cuando los instrumentos privados tienen valor probatorio hay que distinguir: Entre las partes: El instrumento privado tiene valor probatorio cuando haya sido reconocido o mandado a tener por reconocido y en este caso tiene el mismo valor probatorio que un instrumento pblico, por lo tanto hace plena prueba. Respecto de terceros: La doctrina se encuentra dividida: Para algunos carece de todo mrito probatorio, ya que el art 1702 CC slo le concede valor probatorio entre las partes. Para otra parte de la doctrina una vez reconocido o mandado a tener por reconocido, ese instrumento privado tambin tiene mrito probatorio respecto de terceros. El reconocimiento del instrumento privado puede ser: Voluntario: es el que emana de la declaracin de una de las partes. Puede ser expresa o tcita, art 346 CPC: - Expresa: 1.- Cuando as lo ha declarado en un juicio la persona en cuyo nombre aparece otorgando. 2.- El art 346 inciso 2 seala que hay reconocimiento expreso cuando igual declaracin se haya hecho en un instrumento pblico o en otro juicio. - Tcito: cuando puesto en conocimiento de la parte contraria esta alega su falsedad o falta de integridad. La parte tiene 6 das y el juez debe declararlo reconocido si la otra parte no impugna. Judicial: art 346 N 4, cuando una declaracin judicial as lo establece, esto da autenticidad a dicho instrumento. Negacin de la autenticidad de un instrumento privado: Si una parte presenta un instrumento privado y la otra la desconoce, corresponde probar la autenticidad a la persona que exhibe ese documento, porque en los instrumentos privados no existe, como en los pblicos, la garanta del funcionario pblico. La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad, puede valerse de todos los medios que la ley franquea para la prueba del fraude. Puede valerse del cotejo de letras con algn instrumento indubitado. Se consideran indubitados para el cotejo los instrumentos que las partes acepten como tales, de comn acuerdo; los instrumentos pblicos no tachados de apcrifos o suplantados, y los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida en conformidad a la ley. La prueba de testigos es procedente para probar la autenticidad del instrumento privado, porque en este caso no se trata de demostrar la verdad y existencia de la obligacin sino el hecho de haberse otorgado y firmado el documento y porque el artculo 355 del CPC dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios probatorios, adems del cotejo, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, y entre estos ltimos queda comprendida la prueba testimonial. Fecha del instrumento:
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El instrumento privado tiene fecha cierta respecto de las partes desde que es reconocido o mandado a ser reconocido. En cuanto a terceros el art 1703 CC establece que a los terceros no les puede constar la autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden stas confabularse en contra de un tercero. Por eso la ley, cautelando los intereses de las personas extraas al otorgamiento del instrumento privado, adopta como fecha cierta respecto de terceros aquella desde la cual ya no es posible su adulteracin, o sea, cuando se ha producido una situacin en que el cambio es imposible. El art 1703 seala que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto a terceros sino: 1.-Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado. 2.- Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio o en que haya tomado razn de l. 3.- Desde el da que lo haya inventariado un funcionario competente en el carcter de tal. 4.- Desde su anotacin en el repertorio con arreglo al COT, art 419. Instrumentos privados firmados ante notario e instrumentos privados protocolizados: Los notarios pueden autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman, art 425 COT inciso 1. La autorizacin notarial de la firma no trasforma, por s sola, en instrumento publico al privado. En estos casos el notario desempea el papel de un testigo calificado. Pero en ciertos documentos la autorizacin de la firma del otorgante por el notario produce un importante efecto. Segn el CPC tienen mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, el pagar o el cheque, respecto del obligado, cuya firma aparezca autorizado por un notario o por el oficial del registro civil en las comunas donde no tenga asiento un notario. Se ha fallado que la autorizacin del notario de la firma del suscriptor de un pagar no supone necesariamente la presencia de ste ante el ministro de fe. El vocablo autorizar no supone la presencia de la persona cuya rbrica se autentifica, ante el notario, del obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagar, cheque o letra de cambio; basta, al efecto, la sola actuacin de ese ministro de fe. Para autorizar la firma del obligado es suficiente que al notario le conste por cualquier medio que ella corresponde a dicha persona. Tampoco le da el carcter de pblico a un instrumento privado el hecho de protocolizarse. Fotocopia de instrumentos privados: En general hay repugnancia a reconocer valor probatorio a las fotocopias de instrumentos privados, porque entre otras razones, carecen de firma, como no sea la reproducida, y en estas condiciones ningn signo de autenticidad las abona. La Corte suprema resolvi que las querellas presentadas en fotocopias no deben proveerse si stas no son firmadas en original. Tambin merecen desconfianza las fotocopias porque se prestan para trucos fotogrficos y para verdaderos fraudes por parte de los acreedores que no entregan a sus deudores los ttulos despus de pagados, pretextuando que los han perdido cuando en realidad los han ocultado para tomar una fotocopia y cobrar de nuevo el crdito. Claro como dice un autor- la fotocopia de instrumento privado es admisible si existe el original y puede hacerse el cotejo en caso de impugnacin. Con mayor razn si la parte contra la cual se hace valer no la objeta. Pero la fotocopia es inadmisible si es objetada y no existe el original para cotejarla. Documentos oficiales: Los documentos oficiales emanan de funcionarios pblicos y otros de simples particulares. Los primeros sueles llamarse documentos oficiales en sentido pblico y los segundos documentos

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oficiales en sentido privado, pero conviene recalcar que aqullos no se identifican con los instrumentos pblicos ni los ltimos con los instrumentos privados. Contraescrituras: En sentido amplio: significa todo instrumento pblico o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o derogar en todo o parte lo expresado por ellas mismas en otro instrumento, o sea todo escrito redactado contra otro escrito, todo acto que modifica a otro celebrado entre las mismas partes. En un sentido restringido, contraescritura es todo escrito por el que las partes reconocen con fines probatorios la simulacin total o parcial de un acto o una simulacin subjetiva, es decir, una interposicin de personas. Caractersticas de la contraescritura en sentido estricto: 1.- Que su objeto sea verificar la simulacin total o parcial de un acto ostensible. 2.- No expresa una convencin nueva. 3.- La clandestinidad tambin es propia de la contraescritura en sentido estricto. Nuestro CC trata la contraescritura en el artculo 1707, que dice Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producir efecto contra terceros. Tampoco producirn estos efectos las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero, es decir de la copia de la escritura matriz. Prueba testimonial o testifical. La prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de testigos. Quines son testigos? Son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la ocurrencia de un hecho o acto ya sea porque estuvieron presentes o ya sea porque tuvieron conocimiento del mismo por referencias o de odas. Los testigos no tienen ningn inters en el juicio. Se pueden clasificar en: - Testigos presenciales: aquellos que han percibido por sus propios sentidos el hecho sobre el que declara. - Testigos odas: sabe algo porque se lo contaron. Inconvenientes de la prueba testimonial: La prueba testimonial presenta el inconveniente de que la declaracin que realice el testigo se puede ver influida por distintos factores psquicos o psicolgicos que pueden ayudar a desfigurar la realidad. En segundo lugar porque es fcil conseguir mediante regalos testigos falsos. Casos en que es necesaria la prueba testimonial: No obstante el recelo de esta prueba, va a ser necesaria principalmente: - Para acreditar la comisin de delitos y cuasi delitos civiles y penales. - En materia comercial donde no existe limitacin de cuanta en cuanto a la admisin de prueba testimonial. - Cuando el testigo sea exigido por va de solemnidad, por ejemplo matrimonio.

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Por regla general en materia civil cualquier hecho o acto puede ser acreditado por medio de testigos. En cuanto a la admisibilidad hay que remitirse a las normas del CPC. Todas las personas son hbiles para ser testigos. Admisibilidad de la prueba de testigos: Todo acto o hecho se puede probar por medio de testigos. Las excepciones son las siguientes: 1.- No se admite respecto de los actos o contratos que deban constar por escrito. 2.- Tampoco se admite cuando dichos actos o contratos alteren o adicionen otro acto o contrato, art 1708 CC. Obligaciones que deben constar por escrito: 1.- Las obligaciones que emanan de actos o contratos solemnes, cuya solemnidad consiste en el otorgamiento de un instrumento pblico o privado. Si no se cumple la solemnidad el acto no existe, por lo tanto, no puede ser probado. 2.- Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias, art 1709 inciso 1 CC. Si se puede acreditar por otros medios probatorios, por ejemplo confesin judicial. El valor de la cosa se determina al momento en que se celebr el acto o contrato, as no se incluye en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios, especies o cantidades debidas, art 1709 inciso 3. Contraexcepcin a esta limitacin, art 1711 CC. 1.- Cuando existe un principio de prueba por escrito. Principio de prueba por escrito es un acto escrito del demandado o su representante que haga verosmil el hecho litigioso, por ejemplo un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia. 2.- Cuando haya existido imposibilidad de otorgar el acto o contrato por escrito, es decir haya existido imposibilidad de obtener una prueba por escrito. Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar el instrumento, por ejemplo una persona que se est ahogando ofrece una gran suma de dinero a otra, si la salva; nadie pensar en este trance en la firma de un documento. Hay imposibilidad moral cuando por razones de afecto, etiqueta o costumbre no sea posible obtener esa prueba, por ejemplo no se puede exigir un escrito al acomodador de un teatro. 3.- Si se admite para probar el depsito de efectos del que aloja en una posada, art 2241 CC en relacin al art 2237 CC. Lo mismo sucede con las cosas que deja aquel que entra en una fonda, casa de billar, baos o establecimientos semejantes, art 2248 CC. 4.- En todos aquellos casos en que la ley expresamente lo autoriza, por ejemplo en el comodato, art 2175. Valor de la prueba testimonial. Pede tener valor desde una presuncin judicial hasta producir plena prueba: - Testigos de odas: a estos la ley no les atribuye un valor probatorio apreciable. El testimonio que ellos dan sirve como base de una presuncin judicial, por regla general. - Testigos presenciales: el valor probatorio de su declaracin va a depender de acuerdo a las reglas del art 384 a: 1.- La declaracin de un testigo presencial que sea imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426. De acuerdo con este
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artculo las presunciones como medios probatorios se rigen por las disposiciones del artculo 1712 del Cdigo Civil, segn el cual las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes, o sea, con este ltimo trmino exiga ms de una presuncin. Pero el inciso 2 del mismo artculo 426 admiti que una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficiente para formar su convencimiento. 2.- La de dos o ms testigos que sean contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario. Que den razn de sus dichos significa ser capaces de expresar la causa de porque afirman o niegan determinados hechos. 3.- Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contrarias con las de los testigos de la otra, tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso. 4.- Cuando los testigos de una y otra parte renen iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero (como se ve, slo cuando la calidad de los testigos es igual, prevalece el nmero). 5.- Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, tendrn igualdad por no probado el hecho. 6.- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes. Razn de los dichos: Los testigos deben expresar o manifestar la causa por qu afirman los hechos aseverados, o sea, deben dar razn de sus dichos. De lo contrario el tribunal sentenciador no podra formarse un concepto que le permita calificar la prueba. Tratndose del testimonio de odas, es esencial que los testigos individualicen las personas que los han ilustrados sobre los hechos que no percibieron por sus propios sentidos, a fin de que el juez, conociendo los orgenes de tales especies, est en situacin de valorarlos. Presunciones: Es el tercer medio probatorio. Las presunciones de carcter judicial (no legales es lo que interesa estudiar) tambin son considerados medios probatorios. Es el resultado de una operacin lgica por la cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro hecho desconocido. Las presunciones judiciales, simples o del hombre, como tambin se llaman, son las que establece el juez fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, art 1712 CC. La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer. Para ser tales, o mejor dicho las condiciones que deben reunir las presunciones judiciales para tener valor probatorio son: - Graves: el hecho conocido en que se apoya la presuncin haga sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido que se busca. El hecho presumido parece como una consecuencia necesaria. - Precisa: que no debe ser vaga ni aplicarse a otras circunstancias. - Concordantes: solo se puede llegar a esa conclusin, las presunciones no pueden destruirse con otra presuncin. Si rene estos tres requisitos produce plena prueba (aun cuando sea una sola).
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Juramento deferido: Fue medio probatorio hasta 1944, fecha en que fue derogado por la ley 7760. El juramento deferido consistan en que la parte en juicio aceptaba pasar por verdadero todos aquellos hechos que la otra parte declara y una vez que se produca esta prueba se exclua todo otro medio probatorio. Inspeccin personal del tribunal: Cuando estamos ante su presencia es el tribunal el que reconoce o realiza un examen ya sea de la cosa litigiosa o del lugar donde ocurrieron los hechos con el fin de aclararlos. Esta regulada en el art 403 y siguientes del CPC que se remite al art 1714 CC. Esta prueba es fundamental en materia penal. En materia civil solo procede cuando la ley lo ordena o el juez as lo dispone. Procedimiento: Debe existir un decreto que seale que se va a realizar la inspeccin fijando lugar, da y hora. Las partes pueden asistir personalmente o representadas por sus abogados. El juez y el secretario del tribunal van a proceder al examen de la cosa, es decir iran al lugar levantando un acta en la que se expresaran las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observa e incluso se podran consagrar las circunstancias o hechos materiales que consideren pertinentes. Valor probatorio: Produce plena prueba respecto de aquellos hechos o circunstancias materiales que el tribunal haya consignado en el acta y que han sido resultado de su propia observacin. La inconveniencia de este medio de prueba es que muchas veces una de las partes puede arreglar sigilosamente las cosas como ms le convenga. Informe de peritos: Medio probatorio incorporado en el CPC; es un dictamen que emiten los tcnicos de una ciencia o arte. Puede ser: - Obligatorio: Cuando la ley lo establece, por ejemplo cotejo de letras por perito calificado. - Facultativo: se establece para apreciar ciertos hechos que requiere del conocimiento especial en razn de que son propios de una ciencia o arte determinado. El valor probatorio del informe de peritos est dado en el art 425 CPC: el juez va a apreciar el valor probatorio de este informe en conformidad a las reglas de la sana crtica, que es aquella que orienta al juez al descubrimiento de la verdad con los medios probatorios que aconseja la recta razn y el criterio racional. El informe no es vinculante para el juez. La confesin: Es una declaracin que hace una parte de la verdad de los hechos que le son desfavorables y favorables a la otra parte. La confesin en s no es un acto jurdico, es una declaracin del saber de lo que se tiene conocimiento. Entre todos los medios probatorios, ste es el principal el ms importante. Se le designa reina de la prueba, porque se entiende que nadie va a mentir para perjudicarse.
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Caractersticas de la confesin: - Proviene de una de las partes y no de un tercero. - Las consecuencias de la confesin han de ser desfavorables al confesante y no a su adversario. Aquella que es confusa debe perjudicar el confesante. - La confesin es una declaracin unilateral en el sentido de que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta. - La confesin no es un acto jurdico sino una declaracin de la ciencia, entendindose por tal toda declaracin dirigida a comunicar a otros el propio pensamiento o estado de nimo. - Los efectos que derivan de la confesin no emanan de la intencin del confesante, sino que ellos se atribuyen automticamente por la ley a la declaracin. - Es plenamente eficaz desde el momento en que se presta. La confesin puede ser judicial o extrajudicial:

a) Confesin extrajudicial: se presta fuera de juicio, o ante un tribunal incompetente o ante un

tribunal distinto del que lleva la causa. La confesin puede ser: - Expresa. - Tcita. El medio probatorio de la confesin extrajudicial es distinto, hay que distinguir: 1.- Si la obligacin no es admisible de ser acreditada ante testigo no se toma en cuenta esa confesin. 2.- Si la confesin es relativa a una obligacin que si admite prueba de testigos esa confesin extrajudicial servir de base a una presuncin judicial. Si la confesin extrajudicial se presta en presencia de la otra parte o ante un juez incompetente o en un juicio entre otras partes, esa confesin sirve de base para una presuncin grave. La confesin puede llegar a ser plena prueba cuando se presta en otro juicio seguido entre las mismas partes y cuando hay un motivo poderoso para concederle este valor por el juez

b) Confesin judicial: Es la que se presta en el mismo juicio que se sigue entre las partes:
Esta puede ser: - Espontnea: es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio, por ejemplo la parte al momento de demandar confiesa determinados hechos. - Provocada: absolucin de posiciones, es provocada, porque, la parte va a pedir su confesin a requerimiento de la otra que insta para que su contradictor absuelva. Las posiciones: son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la otra parte. Se llama pliego de posiciones: al conjunto de preguntas que se presentan en un sobre cerrado. Ponente: es la persona que solicita la prueba: Absolvente: aquel llamado a confesar. Constituyen la absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que el absolvente da a las preguntas que hace el ponente. Las preguntas las realiza el ponente por intermedio del juez y en los casos que el absolvente responde, la confesin puede ser: - Expresa: cuando el absolvente contesta en trminos explcitos.
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- Tcita: cuando el juez da por contestada la pregunta a peticin de parte, por ejemplo en un juicio ordinario cuando el absolvente no concurre al segundo llamado para absolver posiciones estando apercibido de tenerlo por confeso o bien cuando da respuestas evasivas. La confesin judicial la puede prestar: - El absolvente. - Por medio de representaciones. - Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para ello. Los requisitos de la confesin judicial: 1.- Debe hacerse por una de las partes en juicio. 2.- Ante tribunal competente. 3.- El absolvente debe declarar sin haber incurrido en error. 4.- Lo confesado debe perjudicar al confesante. El valor probatorio: la confesin produce plena prueba. La regla general es que todos los actos o contratos se pueden acreditar por la confesin salvo aquellos que la ley expresamente los ha prohibido, por ejemplo en los juicios de divorcio. La confesin se puede clasificar: a) Confesin pura y simple: es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente el hecho en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca su contendor, por ejemplo digo como es efectivo que usted debe entregar el auto a Paulo. b) Confesin calificada: es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la contraria pero con agregaciones que se refieren a hechos o circunstancias coetneas con el nacimiento del hecho objeto de la confesin y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurdica misma, sea en sus efectos, por ejemplo confiesa pero agrega un plazo. c) Confesin compleja: es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario pero alega otro hecho extrao al nacimiento del hecho que se quiere acreditar y este nuevo hecho lo que hace es extinguir los efectos del primero. El hecho que se agrega puede ser conexo o inconexo, segn que el nuevo hecho alegado por el confesante suponga necesariamente o no la existencia del hecho invocado por la parte contraria. Indivisibilidad e irrevocabilidad: Indivisibilidad: El problema de la indivisibilidad consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que lo beneficia y rechazando la que le perjudica. - En las confesiones puras y simples este problema no existe, pues como contienen un solo elemento, materialmente no se puede hacer separacin o divisin alguna. - El punto es discutible en las confesiones calificadas y complejas. En general, se reputa que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles - Si la confesin es calificada la regla general es que es indivisible. - En cuanto a la confesin compleja los autores la dividen en: Si es un hecho conexo sera indivisible. Si es un hecho inconexo sera divisible. Esto no quiere decir que el ponente no pueda acreditar los hechos que haga el confesante. El art 401 CPC nos dice que en general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante y establece cuando puede dividirse.
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Revocabilidad. La confesin es irrevocable a menos que haya incurrido en un error de hecho, art 1713 CC. SECCIN TERCERA TEORA GENERAL DE LOS BIENES CAPITULO NOVENO TEORIA GENERAL DEL PATRIMONIO Desarrollo del concepto de patrimonio: Desde un punto de vista histrico con algunos errores de precisin se pueden distinguir cuatro etapas en el desarrollo del concepto de patrimonio. 1.- Primera etapa: el hombre, se apropia de algunas cosas que existen en su entorno y realiza sobre ellas acto de expropiacin porque dichas cosas le son tiles. En esta idea podemos ver un primero esbozo del concepto de bien. Podemos llamar bienes a todas aquellas cosas que siendo tiles para el hombre pueden ser apropiadas por ste. De acuerdo a la naturaleza particular del bien que se apropia, el hombre podra conservarlo o no. Por ello debemos distinguir entre bienes consumibles o no consumibles. Si estamos ante un bien consumible este se agotara por el primer uso que se hiciera de l. Si estamos ante un bien inconsumible el hombre puede guardarlo para el futuro o puede intercambiarlo. El hombre comienza a realizar un intercambio de bienes, dando lugar a la institucin que se conoce con el nombre de trueque, que a su vez da origen al trfico jurdico. De esta manera surgen dos nociones jurdicas: - Derecho real. - Contrato de permuta. En esta etapa lo importante en la relacin jurdica es que sta se da entre una persona y un bien determinado, considerando al bien de forma singular. De este modo, la idea de un conjunto de bienes no se concibe en esta etapa. 2.- Segunda etapa: hay un elemento determinante, se inventa la moneda (medida de valor). La relacin entre la persona y el bien se va a dar a travs de la moneda, pero ello no cambia sustancialmente la relacin jurdica entre persona y bien, sin perjuicio de que da origen a un nuevo concepto jurdico; contrato de compraventa. El trfico jurdico que es restringido con el trueque con la moneda se hace ms amplio. 3.- Tercera etapa: como en un momento determinado el sujeto puede carecer de los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades, es decir puede carecer de monedas y otros bienes que le impiden realizar el trfico jurdico, surge un nueva nocin jurdica; concepto de crdito que consiste en dar un bien a cambio de la esperanza de recibir otro bien ms tarde. Al nacer la nocin de crdito, la nocin de derecho real se hace insuficiente, puesto que ya no sirve para explicar la relacin que existe entre proveedor del agricultor (que ha concedido el crdito) y las monedas, en el perodo anterior al da en que las reciba. Ese proveedor no sabe ni siquiera dnde estn sus monedas en ese momento, ni quien las tiene, puesto que ignora a quin le vender el agricultor su cosecha. Frente a este problema, la primera reaccin es la de aplicar el concepto de derecho real sobre la propia persona del agricultor, del deudor. S ste no entrega las monedas en el plazo estipulado, el acreedor podr disponer del propio deudor, como si fuese una cosa, darle muerte, esclavizarlo, venderlo.

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Aparece el concepto jurdico de obligacin, concebida como una sujecin material del deudor al acreedor. Esta etapa de la evolucin de los conceptos jurdicos corresponde al derecho romano primitivo, en que no existe an distincin entre los derechos que se pueden tener sobre los seres humanos o sobre las cosas materiales. El conjunto de facultades del titular qued encerrado bajo el nombre genrico de manus, y no aparece an la distincin entre derecho real y derecho personal, puesto que la manus confiere al acreedor un poder real, absoluto e inmediato tanto sobre el deudor como sobre sus bienes. El conjunto de bienes que pueda poseer el deudor tiene en esta etapa una importancia bastante pequea, puesto que en caso de incumlimineto ser la persona misma del deudor la que el acreedor recibir en pago. 4.- Cuarta etapa: motivado por el avance conceptual de la ciencia jurdica va a cambiar la concepcin jurdica entre acreedor y deudor, surgen otras alternativas de pago ya sea porque el deudor paga son su fuerza, porque el acreedor se apodera de los bienes del deudor hacindose pago directo de la obligacin, porque se vendan estos bienes al acreedor para pagar la obligacin de una manera directa o bien porque se vendan estos bienes a terceros. De modo tal que al acreedor le va a interesar saber que conjunto de bienes posee su deudor. As el acreedor no le interesa un bien sino todos los bienes de los que es poseedor su deudor. En base a eso va a determinar si le presta a no una cosa, si nace o no un crdito entre ellos y as como al acreedor le interesa conocer cuales son los otros bienes de que dispone el deudor, tambin le va a interesar conocer cuales son sus otros acreedores, si los tiene. Es bajo este contexto cronolgico que surge la nocin de patrimonio, entendiendo que es el conjunto de bienes de una persona considerado en su valor econmico. Junto con esta nocin se perfecciona la nocin de obligacin jurdica que une al acreedor y deudor. Nace tambin el derecho de prenda general de los acreedores, que es el derecho que tiene el acreedor para dirigirse contra cualquiera de los bienes del patrimonio del deudor solicitando que se vendan hasta la concurrencia de su crdito, desplazndose la responsabilidad personal del deudor por una responsabilidad patrimonial. En forma genrica podemos sealar que el patrimonio es el conjunto de activos y pasivos avaluados econmicamente de los cuales es titular una persona. Nuestro CC no trata de forma general el patrimonio sino que se refiere a l en diferentes disposiciones. Fernando Fueyo seala que el CC se refiere 18 veces a la palabra patrimonio. Contenido del patrimonio El patrimonio comprende: - Activos: cosas corporales, derechos y acciones con valor pecuniario. - Pasivos: son todas las obligaciones y cargas tambin con valor pecuniario. Dentro del patrimonio encontramos derechos reales y derechos personales. El valor del patrimonio equivale al valor de los elementos que lo componen y an cuando sea un clculo bsico, el valor del patrimonio va a corresponder al activo menos el pasivo, sin importar cual va a ser el resultado de esta operacin. Esta operacin permitir calificar cual es la solvencia del patrimonio que existe como tal. Lo que se debe entender es que no ingresan al patrimonio las cosas no susceptibles de apreciacin pecuniaria, por ejemplo derechos de la personalidad (vida, honor) toda vez que no son susceptibles de una avaluacin pecuniaria. Sin perjuicio de que si son trasgredidos dan origen a un derecho personal que si tiene apreciacin econmica. Surge un concepto importante que es que este patrimonio estar conformado tanto por los bienes presentes como por los bienes futuros, por lo que puede verse aumentado como disminuido a lo largo del tiempo, exceptuando los bienes no embargables, art 1618. Pero tambin surge el concepto de fungibilidad, el patrimonio ms que considerarse en atencin a las cosas especficas, se hace en cuanto a su valor liberatorio, por lo tanto es fungible. A la luz del concepto de patrimonio se entienden distintas instituciones del derecho civil, por ejemplo enriquecimiento sin causa, teora de la responsabilidad civil, la herencia yacente, los bienes del ausente, el derecho de prensa general, la subrogacin, etc.
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Doctrinas que explican la naturaleza jurdica del patrimonio: - Teora subjetiva (doctrina clsica) - Teora objetiva. Teora subjetiva Obra de la doctrina francesa, la premisa fundamental para esta teora es que el patrimonio es un atributo de la personalidad, por lo tanto, vincula la idea del patrimonio a la existencia de una persona que ser su titular, de modo que todas las personas tienen un patrimonio. Todo patrimonio depende de una persona, no se concibe patrimonio sin persona, y por este vnculo que hay entre patrimonio y persona es que se denomina a sta como teora subjetiva. Para esta teora el patrimonio es la fuente de las normas y obligaciones apreciables econmicamente. Este conjunto de bienes que conforman el patrimonio no son slo los bienes presentes sino tambin componen el patrimonio los bienes que pueden llegar a adquirir las personas en el futuro, comprende la aptitud que tiene una persona para llegar a adquirir bienes. De mismo modo las obligaciones del patrimonio son las presentes como las futuras. En este sentido se concibe al patrimonio como un continente que es distinto del contenido, el concepto de patrimonio es nico y distinto a cada uno de los elementos que lo componen, es independiente de los bienes y obligaciones que forman parte de l, de modo que el patrimonio no vara por las modificaciones que sufran sus elementos. Esta idea de patrimonio responde al momento histrico en el cual fue desarrollado. La teora clsica surge despus de la revolucin francesa donde se concibe por sobre todo que el hombre es un ser libre existiendo una libertad individual. La salvaguardia ms eficaz de la libertad se hace residir en un derecho de propiedad inviolable. La suma, la universalidad de los bienes sobre los cuales el individuo ejerce propiedad, constituye el patrimonio, esfera externa de la libertad individual. Esta teora fue aceptada en su poca, no obstante sufrir crticas en sus postulados, por ejemplo Qu sucede con los derechos del nasciturus? Qu sucede con las fundaciones?, ya que en ambos casos hay patrimonio pero no habran personas a la cual vincular el patrimonio. Como elementos del patrimonio deben existir: 1.- Persona, que es su titular (elemento subjetivo) y que le da la denominacin a esta teora. Este elemento deriva del hecho de que el patrimonio es un atributo de la personalidad. 2.- Bienes y obligaciones que lo componen (elemento objetivo). En razn de este elemento es posible distinguir el contenido del continente, por ello el patrimonio si bien est compuesto por bienes presentes y futuros, es decir pueden modificarse los elementos del mismo, en cuanto tal es inalterable. Los autores dan distintos conceptos de patrimonio. Josserand: conjunto de valores pecuniarios positivos o negativos pertinentes a una misma persona, que figuran unos en el pasivo y otros en el activo. Aubry et Rau: conjunto de bienes de la persona considerada como universalidad de derecho. Planiol: conjunto de derechos y obligaciones apreciables en dinero. Caractersticas del patrimonio: 1.- Es un atributo de la personalidad, pertenece a cada persona en cuanto sta constituye un ser capaz de ser titular de derechos y obligaciones y de ello deriva que solo las personas son titulares de un patrimonio, las cosas no son titulares de un patrimonio. Para esta doctrina el titular solo puede ser una persona. Reconoce no obstante que en ocasiones el legislador reconoce la existencia de
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patrimonios unidos a un destino especial, existiendo entonces patrimonios sin titular determinado. Aqu el legislador a travs de una ficcin viene a crear un titular que se llamara persona jurdica. Toda persona tiene un patrimonio ya que se concibe como la capacidad que tiene la persona para llegar a adquirir bienes en el fututo, an cuando en un determinado momento carezca de ellos. El patrimonio es inseparable de las personas, de modo tal que mientras la persona existe, sta no se puede desprender del patrimonio, lo que no obsta a que la persona pueda enajenar en forma determinada los bienes que componen su patrimonio considerados en forma individualizada. El patrimonio es nico e inseparable. Si bien toda persona tiene un patrimonio, no se concibe la posibilidad de que un sujeto pueda tener dos o ms patrimonios. 2.- Es una universalidad jurdica, Diferente de las deudas y bienes que lo integran, y estos ltimos deben ser susceptibles de apreciacin pecuniaria. 3.-Es incomerciable, deriva de que es un atributo de la personalidad, por lo tanto est fuera del comercio humano, por lo cual tambin es; 4.- Inalienable, inseparable de la persona de su titular por un acto entre vivos. Slo puede cambiar de titular por causa de muerte. Los autores en la teora clsica sealan que el patrimonio no puede ser transferido pero si transmitido, lo que nos permite distinguir dos tipos de patrimonios: a) Patrimonio originario. b) Patrimonio derivado. Patrimonio originario equivale a aquel con el que nace una persona, es un atributo de la personalidad. Patrimonio derivado es aqul que llega a adquirir una persona a la muerte del titular que lo detentaba. El patrimonio originario no puede ser enajenado ni transferido. Si una persona llegara a disponer de su patrimonio originario habra objeto ilcito, sin embargo en conformidad al art 1811 CC si se puede celebrar un contrato de compraventa de los bienes que componen el patrimonio. De distintas normas del CC se concluye que slo se pueden vender en forma singular cada uno de los bienes que componen el patrimonio, pero hay un caso de excepcin en que s se puede realizar un acto de disposicin total del patrimonio, como es el testamento. El contrargumento es que para que el testamento produzca sus efectos se requiere la muerte del testador y por lo tanto habr una transmisin de patrimonio. Si fallece el titular del patrimonio da origen al patrimonio derivado, se transmite a ttulo universal el patrimonio de una persona a otra. Los patrimonios derivados si pueden ser transferidos, el heredero si puede enajenar su derecho real de herencia, ya que est sujeto a un rgimen jurdico propio cuyo activo y pasivo es independiente de lo que ya detentaba su nuevo titular. Esto porque cuando una persona muere, su heredero que ya posea un patrimonio originario adquiere un nuevo patrimonio que es el heredado, incluso el heredero puede aceptar la herencia con el beneficio de separacin, en virtud del cual ambos patrimonios son independientes, pudiendo obtenerse que los acreedores del causante se dirijan slo sobre el patrimonio derivado 5.- Imprescriptible, no se pierde ni se adquiere por la prescripcin, puesto que est indeleblemente unido a su titular. Se diferencian entre: - Patrimonio originario: imprescriptible. - Patrimonio derivado: prescriptible. 6.- Inembargable, no est afecto al derecho de prenda general de los acreedores, sin perjuicio de que puedan ser embargables los bienes que lo integran. Nuestro derecho concuerda con que el

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patrimonio es inembargable, pero los elementos del patrimonio s, con las excepciones de las cosas inembargables sealadas en el art 1618 CC. 7.- Indivisible, como la persona de la que procede. Teora objetiva o finalista: Nace como crtica a la doctrina subjetiva, es creada por autores alemanes. Frente a la concepcin clsica que basa al patrimonio en abstracto nace la concepcin objetiva que desvincula la nocin de patrimonio a la existencia de una persona. La principal crtica a la teora clsica es que no poda explicar que pasaba con aquellos patrimonios destinados a un fin particular. Para esta concepcin y desvinculando al patrimonio como atributo de la personalidad, se concibe al patrimonio como un conjunto de bienes y obligaciones destinadas a una finalidad comn, lo que justifica que pueden existir patrimonios desvinculados a la titularidad de una persona destinados a un fin determinado, la persona pasa a un segundo plano. En torno a esta idea es posible que se agrupen elementos para alcanzar objetivos, el patrimonio sera un conjunto de bienes y obligaciones que pertenecen a un destino protegido por el ordenamiento jurdico. Los derechos perteneceran en este caso a un destino protegido por el ordenamineto jurdico; si existe una persona, ella ser el destinatario directo; si slo existe una finalidad, ella ser el centro de los bienes y deudas que conforman su patrimonio, sin perjuicio de que tras aquella finalidad ideal puedan encontrarse siempre destinatarios directos e indirectos del ordenamineto jurdico, pero es perfectamente aceptable que ella se encuentre disimulada tras la finalidad ideal que el ordenamiento jurdico protege. En esta concepcin se dice que la persona pasa a segundo plano, porque lo importante es que el patrimonio sea destinado a la obtencin de un fin determinado, donde el destinatario ltimo para sta teora, es la persona misma. A esta teora adhieren Gny, Dmogue y Duguit, quienes sealan que incluso es poco serio sealar que una persona tiene patrimonio an cuando en los hechos carezca de l. Con la teora objetiva se entiende la existencia de patrimonios destinados a un fin determinado como sucede con las corporaciones y fundaciones. Concepto de patrimonio: Se define al patrimonio como un conjunto jurdicamente protegido o como un complejo jurdico constituido por la reunin de elementos ligados entre s por la idea de un fin comn. Diversos intereses que el ordenamiento puede querer proteger De conformidad a la concepcin de Rudolph von Thering, el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido. Las personas siempre constituyen intereses que el ordenamiento protege, pero puede haber otros intereses que se estime conveniente proteger, adems de las personas. Existen para Thering dos clases de intereses que la ley puede querer proteger: - Intereses subjetivos: 1.- Intereses individuales (personas) 2.- Intereses colectivos (familia) - Intereses objetivos 1.- Herencia yacente. 2.- Fundaciones.

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A todos estos intereses el ordenamiento jurdico puede adscribir un patrimonio para que desarrolle sus objetivos. Pero en ltimo trmino el que siempre es beneficiado con esta proteccin de estos intereses es la persona. Elementos del patrimonio 1.- Debe existir una finalidad: elemento determinante para la doctrina objetiva. 2.- Debe existir un administrador: debe haber una persona, que slo puede ser una persona natural, encargada de manejar el patrimonio. 3.- El destinatario final es la persona. 4.- Esta compuesto por bienes y destinados a un fin comn. 5.- Esta compuesta por deudas u obligaciones. Debemos definirlo sealando que es un conjunto de bienes patrimoniales afectos a un mismo fin y gravados con las responsabilidades correlativas. Algunos autores agregan que debe estar sujeto a un rgimen jurdico particular. Caractersticas del patrimonio: 1.- Es independiente de las personas, lo que permite entender que existen patrimonios sin personas, como una fundacin o que hayan personas sin patrimonios, ha dejado de ser considerado como un atributo de la personalidad. 2.- Es comerciable: este conjunto de bienes y obligaciones puede ser objeto de comercio humano, por lo tanto el patrimonio es transferible, transmisible, prescriptible y embargable. 3.- Es divisible: significa que pueden existir dos o ms patrimonios de afectacin, por ello el titular de un patrimonio puede tener uno, dos o ms patrimonios de afectacin, porque se destina un conjunto de bienes y obligaciones a un fin determinado. Es lo que permite la existencia de la empresa individual. Teora seguida por nuestro CC: Se dice que nuestro CC tiende a concebir el patrimonio segn la teora subjetiva, pero una serie de instituciones que solo se pueden dar a la luz de la teora objetiva estn tambin reguladas en nuestro CC, por lo que se estima que nuestro CC ha tenido un influjo de ambas teoras. Derechos reales: El concepto de derecho real proviene del derecho romano, pero el trmino propiamente tal fue introducido por los glosadores. Nuestro CC en su art 577 inciso 1 seala que es aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona, tenemos sobre una cosa. La relacin que existe entre un acreedor y una cosa es inmediata y directa en contraposicin con el derecho personal en que la relacin del acreedor con la cosa va a ser mediata e indirecta. Si el derecho real se ejerce directamente sobre la cosa se entiende que se hace sin respecto a determinadas personas, es decir, este derecho es oponible a todas las personas, es un derecho erga homnes. En esto se funda la teora de Planiol, para l: El derecho subjetivo es siempre una relacin entre sujetos de derechos. En el derecho personal esta determinado quien es el deudor, lo que no ocurre con el derecho real donde el deudor es indeterminado ya que lo componen en forma universal todos los dems sujetos que no tengan la calidad de dueo respecto de esa cosa, a ellos les corresponde una accin de no hacer abstencin de perturbar al sujeto activo en su relacin con la cosa objeto de su derecho. Por eso seala que sobre el sujeto pasivo (deudor), pesa una obligacin universal de no hacer algo.
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Naturaleza de la obligacin universal: En cuanto a la naturaleza de esta obligacin universal, podemos decir que siempre es una abstencin (no hacer) no se conciben obligaciones universales de dar o hacer. La obligacin universal no es una caracterstica exclusiva del derecho real, puesto que hay otros derechos que tambin son absolutos, por ejemplo los atributos de la personalidad. La caracterstica del derecho personal en virtud de la cual los terceros no deben perturbar al acreedor par obtener el pago de su obligacin ni pueden hacer ms gravoso su cumplimiento, le da el rasgo de una obligacin universal al derecho personal que consiste en la obligacin de no hacer. El principal derecho real que consagra nuestro CC es el derecho real de dominio, que tambin se llama propiedad, el cual confiere las mayores facultades a su titular sobre la cosa en que recae (uso, goce y disposicin), las dems derechos reales son desmembramientos del derecho real de dominio. Objeto del derecho real El objeto del derecho real son las cosas, los bienes, los que pueden ser segn el art 565 del CC corporales o incorporales. Se desprende del artculo 584 del CC que tambin son cosas incorporales las producciones del talento o del ingenio y en conformidad al art 583 CC se entiende que sobre las cosas incorporales tambin hay una especie de propiedad. Otro objeto de derecho son las creaciones del espritu, que son aquellas obras sobre las cuales se tiene una especie de propiedad artstica, literaria o intelectual, son producto del intelecto. Cules son los derechos reales? El art 577 inciso 2 seala cuales son los derechos reales, pero esta enumeracin no es taxativa, hay ms derechos reales dentro del CC como en otros cuerpos legales, por ejemplo en el art 579 del CC se regula el derecho real de censo, o el derecho real de aprovechamiento de aguas. La discusin en doctrina se centra en cuanto a s los particulares pueden crear derechos reales. Hay un grupo de autores que sealan que los particulares pueden crear derechos reales, ya que estos seran numerus apertus. Hay otro grupo que seala que los derechos reales solo pueden nacer en virtud de una disposicin legal, ya que seran numerus clausus. En nuestro ordenamiento jurdico no hay norma que permita a los particulares crear derechos reales. Si bien nuestro CC nada dijo al respecto, Planiol sigui el criterio de numerus clausus y nuestra doctrina nacional ha sealado que solo la ley puede crear derechos reales, ya que todo lo que dice relacin con el derecho de dominio es materia de orden pblico. Quienes sostienen que los derechos reales son nmerus apertus, fundan su concepcin en que el art 577 no es taxativo. Sealan que en el derecho privado se puede hacer todo aquello que no est prohibido. Un argumento de texto lo encontramos en el art 53 N 2 del Conservador de Bienes Races, ubicado en el apndice del CC, que seala que puede inscribirse todo gravamen impuestos en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2. Del artculo anterior, como las servidumbres. El contrargumento que se da es que el art 53 slo ha establecido una facultad. La mayora de la doctrina no comparte el criterio de numerus apertus y es partidaria del criterio del numerus clausus. Dentro de los derechos reales podemos distinguir: - El derecho real de dominio - Aquellos que se generan por el desmembramiento del derecho real de dominio, como el uso y habitacin, servidumbres activas.

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- Derechos reales de garanta constituidos por la hipoteca de un bien raz y por la prenda de un bien mueble. Estos son derechos reales que vienen a caucionar el cumplimiento de una obligacin, sea sta propia o ajena. De los derechos reales nacen cauciones reales. Acciones que vienen a proteger el derecho real de dominio: 1.- Acciones civiles: Accin reivindicatoria, art 889 CC, aquella que tiene el dueo no poseedor en contra del poseedor no dueo. Accin de peticin de herencia, aquella que puede pedir el heredero para que se le adjudique la herencia que est ocupada por un falso heredero. Equivale a la accin reivindicatoria para el derecho real de dominio. 2.- Accin constitucional: Accin de proteccin contemplada en la Constitucin Poltica de la Repblica. Esta accin lo que hace es garantizar el derecho de propiedad en sus diferentes especies sobre toda clase de bienes. Si el derecho de propiedad se ve vulnerado en la forma descrita en la Constitucin Poltica se puede ejercer la accin de proteccin (recurso de proteccin). 3.- Accin penal: Cuando se infringe el derecho de propiedad, la que puede revestir diferentes formas. 4.- Accin de indemnizacin de perjuicios cuando se ocasiona por un tercero un dao a un derecho real. Derechos personales: La idea de derecho personal en el pensamiento tradicional dice relacin entre una persona y otra persona que era considerada como una cosa. Hoy da se entiende que la relacin es entre dos personas, entre dos patrimonios, se suele hablar del ius personam. En razn de este ius personan un sujeto activo o acreedor esta facultado para exigir de otro sujeto pasivo o deudor que haga o no haga una cosa. El art 578 del CC define el derecho personal Derechos reales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Segn la teora clsica el derecho personal est compuesto por tres elementos: - Sujeto activo: acreedor. - Sujeto pasivo: deudor. - Obligacin de dar, hacer o no hacer algo. En el derecho personal la prestacin u obligacin figura en el pasivo del deudor mientras que el crdito figura en el activo del acreedor. Esta postura clsica ha sufrido modificaciones con la liberacin de la persona del deudor, la obligacin se ha objetivizado, entendiendo hoy en da que ms bien hay relaciones entre dos patrimonios, en que el deudor sirve para vincular su patrimonio con el del acreedor. Segn la escuela finalista ni siquiera es necesario que exista una persona titular del patrimonio. Reconocen la existencia de los patrimonios de afectacin. El derecho personal est determinado por aquello que el deudor se encuentra obligado a dar, hacer o no hacer a favor del acreedor. El acreedor solo se puede dirigir en contra de su deudor determinado para exigir el cumplimiento de la obligacin o prestacin, debido a ello nacen las acciones personales.
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La accin personal es la que permite al acreedor exigir el cumplimiento de la obligacin en todo el patrimonio del deudor, y subrayamos ya no en contra de la persona del deudor sino que en contra del patrimonio del deudor en virtud del derecho de prenda general. Se afecta todo el patrimonio del deudor, incluyendo tanto los bienes presentes como futuros, por lo que si el deudor no cumple su obligacin, el acreedor est facultado para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, dirigindose contra del patrimonio del deudor para satisfacer con ello el pago de su crdito. El acreedor puede embargar todo los bienes del deudor salvo aquellos que son declarados inembargables, art 1618 CC. El acreedor tiene derecho a pedir que se le indemnicen los daos que se le ha causado por el incumplimiento total o parcial de una obligacin. La indemnizacin de perjuicio comprende tanto el lucro cesante (perdida de una ganancia legtimamente esperada) como el dao emergente (perjuicio patrimonial efectivamente causado). Paralelo entre derechos reales y derechos personales. 1.- Los derechos reales son limitados en su nmero, ya que solo pueden ser creados por ley. Los derechos personales son ilimitados en su nmero. En el campo de las obligaciones prima la autonoma de la voluntad. 2.-En cuanto a la extensin del sujeto. En el derecho real existe un sujeto pasivo universal. El derecho personal slo es oponible al sujeto pasivo o deudor determinado y su determinacin es realizada por las partes incluso antes del cumplimiento de la obligacin. 3.- En cuanto a la ubicacin del crdito u obligacin en el patrimonio correlativo. El derecho real no est ubicado en el patrimonio de ninguna persona. En el derecho personal el crdito es un activo del acreedor. 4.- En cuanto al objeto de la relacin jurdica. En el derecho real el objeto es necesariamente una cosa respecto de la cual el titular tiene las facultades que el ordenamiento jurdico le concede. En el derecho personal el crdito esta constituido en dar, hacer o no hacer algo (cosa, accin, abstencin). 5.- En cuanto a las acciones que lo protegen: Derechos reales: estn protegidos por las acciones reales. Derechos personales: estn protegidos por las acciones personales. 6.- En cuanto a las facultades que cada derecho le confiere: El derecho real concede al acreedor el derecho de prenda general, el cual tiene por objeto todo el patrimonio del deudor, de modo que el acreedor no tiene derecho sobre los bienes determinados del deudor, por lo que el deudor puede enajenar los bienes que componen su patrimonio. El derecho real confiere a su titular el derecho de persecucin y de preferencia, en virtud de los cuales el derecho real tiene una posicin preponderante. En razn del derecho de persecucin el acreedor puede perseguir la cosa objeto de su accin real de manos de quien se encuentre, cuando ha salido del patrimonio del deudor. En razn del derecho de preferencia el acreedor tiene preferencia para el pago respecto de los otros acreedores, se llaman acreedores privilegiados. En forma excepcional hay ciertos derechos personales que se aproximan a un derecho real, art 1962 CC, en cuyo caso los terceros estn obligados a respetar el derecho de arrendamiento.

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Instituciones que explican la teora del patrimonio. - Derecho general de prenda. - Subrogacin real. Derecho de prenda general: El derecho de prenda general se encuentra consagrada en los art 1465-1469 del CC. Se define como el derecho que gozan los acreedores sobre el patrimonio del deudor, o sea sobre la universalidad de sus bienes presentes y futuros. El art 2465 seala que Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618. La institucin del patrimonio permite comprender que quien se obliga como deudor obliga su patrimonio no a uno o dos bienes determinados sino que a la totalidad de ellos, incluso el acreedor podr hacerse pago de su obligacin con bienes que el deudor hubiere adquirido con posterioridad a la fecha de la celebracin del contrato. De las teoras que vimos del patrimonio, es la clsica la que permite comprender la naturaleza de esta garanta general de que gozan los acreedores. Para esta teora el patrimonio es una entidad distinta a los bienes que la componen, por ello el acreedor esta facultado para exigir el cumplimiento de su prestacin. Subrogacin real: La circunstancia de que pueda operar el derecho general de prenda de los acreedores se explica por la subrogacin real que se produce dentro del patrimonio. Este es el fenmeno que se produce cuando un bien pasa a sustituir a otro bien de modo que el nuevo bien pasa a ocupar el mismo lugar jurdico del bien que ha salido del patrimonio. Es posible que el patrimonio del deudor pueda estar compuesto por una casa, auto, dineros, etc. Se puede sustituir una casa por otro bien como por ejemplo dinero. Ello tambin permite comprender la figura del derecho general de prenda general. Explicadas estas dos instituciones se puede entender el derecho de los bienes (derechos reales). CAPITULO DECIMO LOS MODOS DE ADQUIRIR LOS DERECHOS REALES. FUNDAMENTARON TECNICA DE SU IMPORTANCIA. El art 588 indica cuales son los modos de adquirir los derechos reales: - La ocupacin. - La accesin. - La tradicin - La sucesin por causa de muerte. - La prescripcin adquisitiva. - La ley. Esta enumeracin no es taxativa La ocupacin: art 606 es un modo por el cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie a travs de la aprehensin de las mismas. La accesin: mediante ella el dueo de una cosa pasa a ser dueo de lo que la cosa produce o de lo que se junta a ella.
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La tradicin: art 670, es la entrega que el dueo de la cosa hace a otro habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Sucesin por causa de muerte: se sucede a una persona en la totalidad de su patrimonio o en una cuota de l. Prescripcin adquisitiva: permite que una persona adquiera el dominio de las cosas ajenas por haberlas posedo durante un largo tiempo concurriendo las dems requisitos legales. La ley: el derecho real de usufructo del que es titular el padre sobre los bienes del hijo sometido a patria potestad. Clasificacin de los modos de adquirir: Los modos de adquirir se pueden clasificar en: 1.- Originarios y derivativos: a) Originarios: Son aquellos por los que una persona adquiere el dominio de una cosa independientemente del derecho de su antecesor sobre la cosa. Es independiente el derecho que haya tenido el antecesor sobre la cosa que ha adquirido su sucesor, por ejemplo ocupacin, accesin y la prescripcin adquisitiva. b) Derivativos: son aquellos por medio de los cuales una persona adquiere el dominio de una cosa fundado en el derecho de otra persona sobre la misma. El adquirente va a fundar su derecho sobre la cosa en el derecho que tiene su antecesor sobre la misma. Son modos derivativos la tradicin y la sucesin por causa de muerte. Lo importante de esta clasificacin radica en que cuando estamos ante un modo originario para poder probar el dominio basta con probar los hechos o los actos a los cuales la ley les atribuye la virtud de adquirir el dominio. En cambio ante un modo derivativo el adquirente ve condicionado su derecho de dominio a que su antecesor tambin haya sido dueo de la misma cosa. El derecho del adquirente va a depender del derecho que haya tenido su antecesor sobre la cosa y por ello nadie puede transferir o transmitir ms derechos de los que se tiene. Si el antecesor del adquirente no era dueo de la cosa el adquirente tampoco va a serlo, sin perjuicio de que el adquirente podr ser poseedor de la cosa y por medio de la posesin podr llegar a adquirir el dominio de la cosa a travs de la prescripcin adquisitiva. 2.- A ttulo universal y a ttulo singular: a) A titulo universal. Una persona adquiere la totalidad del patrimonio de otro o una parte alcuota de ella, es decir se adquiere una universalidad jurdica. b) A ttulo singular: se puede adquirir el dominio de bienes o derechos determinados, de especie o cuerpos cierto. Lo importante de esta clasificacin es que por medio de la ocupacin y accesin solo se pueden adquirir cosas singulares, es decir, es un modo de adquirir a titulo singular. La sucesin por causa de muerte permite adquirir la totalidad del patrimonio de una persona o una parte alcuota de ella. La tradicin y la prescripcin adquisitiva son por regla general modos de adquirir a titulo singular, excepcionalmente lo sern a ttulo universal cuando el objeto de la tradicin y prescripcin sea el derecho real de herencia. 3.- A ttulo gratuito y a ttulo oneroso: a) A ttulo gratuito: ocupacin, accesin, prescripcin adquisitiva, sucesin por causa de muerte. b) A titulo oneroso: tradicin: Segn implique al adquirente una contraprestacin pecuniaria.

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La tradicin puede ser a ttulo gratuito o a titulo oneroso lo que va a depender de la naturaleza del ttulo traslaticio de dominio, si el titulo traslaticio es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito pero si el ttulo traslaticio es la compraventa, la tradicin ser a ttulo oneroso. 4.- Por actos entre vivos y por mortis causa: a) Acto entre vivos: todos los dems excepto la sucesin por causa de muerte. b) Mortis causa: sucesin por causa de muerte. Segn presuponga o no la muerte de la persona de la cual deriva el dominio. Campo de aplicacin de los modos de adquirir: Si bien el art 588 nos seala los modos de adquirir el dominio sobre los derechos reales, podemos decir que no slo permite llegar a adquirir los derechos reales, ya que en ciertos casos tambin nos permitirn adquirir derechos personales. El derecho personal nace por un contrato, cuasi contrato, delitos civiles, los cuasi delitos civiles y la ley. No interviene un modo de adquirir pero eso no obsta a que una vez que ha nacido el derecho personal ste pueda ser traspasado a otro sujeto, en este caso va a operar, si es por un acto entre vivos la cesin de crditos y si es por causa de muerte, la sucesin por causa de muerte. En consecuencia tanto la tradicin como la sucesin por causa de muerte permiten adquirir los derechos reales de dominio, los dems derechos reales y los derechos personales. La ocupacin y la accesin solo permiten adquirir el derecho real de dominio, no otros. Mediante la prescripcin adquisitiva se puede adquirir el derecho real de dominio y los dems derechos reales, salvo las servidumbres activas, pero jams permite adquirir derechos personales, ya que estos son susceptibles de posesin. Exigencia de un ttulo como antecedente de un modo de adquirir La tradicin como un modo de adquirir el dominio requiere la existencia de un ttulo traslaticio de dominio que le sirva de causa, como por ejemplo la compraventa. Del contrato de compraventa solo nacen derechos personales, la obligacin del vendedor de entregar la cosa y del comprador de pagar el precio. Por el contrato de compraventa el comprador no se hace dueo de la cosa, el comprador es dueo de un derecho personal mediante el cual est facultado para exigir del vendedor que ste lo haga dueo de la cosa. Lo va a hacer dueo cuando haya entregado la cosa y ms especficamente cuando haga la tradicin de la cosa vendida, por eso se dice que el modo de adquirir no requiere de un ttulo traslaticio de dominio sino que es el ttulo el que necesita la existencia de un modo de adquirir, art 576 CC. Requieren la existencia de ttulo los dems modos de adquirir? hay dos opiniones Alessandri seala que el requisito de un ttulo traslaticio de dominio no es exclusivo de la tradicin, si bien no hay una norma que lo haya sealado expresamente ello se puede concluir de diferentes disposiciones del CC. Por ejemplo el art 703 ubicado en el ttulo de la posesin seala que son ttulos constitutivos de dominio la accesin, la ocupacin y la prescripcin y agrega que en estos tres casos el ttulo constitutivo se confunde con el modo de adquirir. Respecto de la sucesin por causa de muerte Alessandri seala que el ttulo ser la ley (abintestato) o el testador (sucesin testada). Somarriva seala que el nico modo de adquirir que requiere de un ttulo como antecedente sera la tradicin y ello porque la ley lo dispone expresa y excepcionalmente en el artculo 675. De forma tal que los restantes modos de adquirir no requieren de un ttulo, sino que basta que ocurran los hechos que hacen concurrir el modo de adquirir. En cuanto a la idea de Alessandri, cuando la disposicin del artculo 703 menciona los ttulos constitutivos, calificando de tales la ocupacin, accesin y prescripcin, los est refiriendo no al
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dominio, sino a la posesin: all son ttulos para poseer (cuando por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechaza la existencia de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien empeza a poseer sera ya dueo. Respecto a la sucesin por causa de muerte seala que la ley tampoco exige un ttulo y an ms seala que una persona puede suceder a otra tanto por sucesin testamentaria como por sucesin abintestato, de modo que una persona podra adquirir en razn de dos ttulos; la ley y el testamento, lo que sera ilgico ya que solo se puede adquirir en razn de un ttulo que sirva como antecedente de un modo de adquirir. En conclusin, segn Somarriva: 1.- No hay norma en el CC que exija un ttulo como antecedente para que operen todos los modos de adquirir, solo se ha establecido la exigencia de un ttulo respecto de un modo determinado, la tradicin, y en este caso ms que exigir la existencia de un ttulo para que opere la tradicin es el ttulo el que requiere la existencia del modo de adquirir. 2.- Porque cuando la ley establece requisitos, la omisin de uno de ellos lleva acarreada una consecuencia jurdica. 3.- La prescripcin, ocupacin, accesin siempre va a ser titulo ya que este se confunde con el modo. 4.- En la sucesin por causa de muerte tambin habr un ttulo que podr ser la ley, un testamento o ambos. 5.- En el nico modo de adquirir en que se contempla una sancin jurdica por la falta de ttulo es en la tradicin. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina. Los modos de adquirir en particular. Ocupacin: Art 606 y siguientes. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que opera mediante su aprehensin material con la intencin de hacerla propia, siempre que no sea contraria al derecho internacional y a las leyes patrias. En cuanto modo de adquirir, la ocupacin goza de las siguientes caractersticas: - Originario. - Titulo singular. - Gratuito. - Acto entre vivos. - Solo se puede adquirir mediante la ocupacin el derecho real de dominio, no los dems derechos reales ni personales. Requisitos: 1.- Que la cosa ocupada no tenga dueo, o sea que la cosa ocupada no pertenezca a nadie. En consecuencia nos encontramos ante una cosa apropiable pero inapropiada ya sea porque nunca ha tenido dueo, res nullius, o porque teniendo dueo ste ha hecho abandono de stas, res derelictae. Ejemplo de res nullius, son los animales bravos. Ejemplo de res derelictae son los casos de animales domsticos que recobran su libertad, lo son tambin las monedas que se tiran al aire en un bautizo. El art 509 CC seala que no se pueden adquirir por ocupacin los bienes inmuebles. La ley presume que si estos bienes inmuebles carecen de dueo, el propietario de ellos ser el Estado de Chile, de modo que no hay tierras sin dueo en nuestro pas. Las cosas que se pueden adquirir por ocupacin van a ser las cosas corporales muebles. Si una persona ocupa una cosa que si tiene dueo, no va a adquirir el dominio sobre ella pero en cuanto poseedor va a estar habilitado para llegar a adquirir el dominio de la cosa por usucapin.

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2.- La cosa debe ser objeto de aprehensin material, de modo que solo van a ser objeto de ocupacin las cosas corporales y dentro de estas, segn el art 590 CC, aquellas cosas corporales muebles. No se puede adquirir el dominio por ocupacin de las cosas incorporales. 3.- Esta aprehensin material de la cosa debe realizarse con el nimo o la intencin de adquirir el dominio. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico los dementes y los infantes carecen de voluntad, ellos no puede llegar a adquirir el dominio de una cosa por ocupacin. Qu pasa con el impber que ha dejado de ser infante? En el art 723 CC, se reconoce que el impber que ha dejado de ser infante tiene capacidad para poseer una cosa, es decir se le reconoce capacidad para tener una cosa con nimo de seor y dueo y dado ello se puede concluir que ste puede llegar a adquirir el dominio sobre una cosa corporal mueble por la ocupacin, ya que tendra la voluntad o intencin de hacer propia una cosa ajena. 4.- La aprehensin de la cosa corporal mueble no debe estar prohibida por las leyes patrias o el derecho internacional, es por ello que no se puede adquirir por ocupacin las especies cuya pesca o caza se encuentra prohibida por la ley nacional, o cuando se establecen restricciones para su aprehensin. La aprehensin de la cosa puede ser de diferente naturaleza: - Ocupacin de cosas animadas, art 607-624 CC. - Ocupacin de cosas inanimadas, art 625-628 CC y 640-642 CC. - Ocupacin de cosas al parecer perdidas, art 629-639 CC. En todo caso hay que tener presente que las disposiciones dadas en el CC deben ser complementadas con numerosos cuerpos legales o administrativos, por ejemplo la ocupacin de las cosas animadas que hace referencia a la pesca debe ser complementada con la Ley General de Pesca y Acuicultura, ley 18.842 y en cuanto a la caza debemos tener en cuenta la ley 19.473 de 1996 entre otros cuerpos legales. 1.- Ocupacin de las cosas animadas, art 607, mediante la pesca y la caza se adquiere el dominio de animales bravos. Qu son los animales bravos? El art 608 seala que son aquellos que viven naturalmente libres e independientes del hombre, por ejemplo un cndor, flamenco, etc. Los animales domsticos que siendo bravos por su naturaleza se han domesticados, mientras mantengan su domesticidad se encuentran sometidos al rgimen de los animales domsticos. Cuando pierden esta caracterstica se someten al rgimen jurdico de los animales bravos. El animal domstico es aquel que reconoce la dependencia del hombre en forma ordinaria. El art 609 CC reglamenta la situacin de la caza. Se puede cazar en tierra propia o ajena con permiso del dueo. Si se caza en tierra ajena sin permiso del dueo lo que se caza ser del dueo, ms la indemnizacin de perjuicios. En cuanto a la caza martima y de la pesca podemos decir que se encuentra regulada por las disposiciones especiales, art 611CC. Art 612: uso de las playas de mar por los pescadores. Art 613: uso de las tierras por los pescadores. Art 614: los deberes de los dueos de tierras contiguas o ros. Art 615: pesca en ros y lagos. Art 616: hace aplicable lo dispuesto en el art 610 cuando se pesca en agua ajena. Art 613: cuando el cazador o pescador se hace dueo del animal bravo.
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Art 618: regula la situacin que ocurre cuando dos o ms pescadores siguen al mismo animal bravo. Art 619: presuncin de dominio de quien posee ciertos animales bravos. Art 620: situacin de las abejas. Art 621: situacin de las palomas. Art 620: normas especiales. Art 623: animales domsticos y su inciso 2 regula los animales domsticos fugitivos. 2.- Ocupacin de cosas muebles inanimadas: La invencin o hallazgo, art 624 CC. La invencin es el descubrimiento que se hace de una cosa, segn el art 624. Es una especie de ocupacin, por la cual quien encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie adquiere su dominio apoderndose de ella: - Puede recaer sobre cosas que nunca han tenido dueo - Cosas que teniendo dueo han dejado de tenerlo. Este nimo de abandono tiene que ser manifiesto, si existe duda, la cosa se va a regir como cosa al parecer perdida. El art 625 trata del tesoro, el descubrimiento del tesoro es una especie de invencin o hallazgo. El art 626 del CC establece reglas para el caso del descubrimiento del tesoro. La ley que rige los monumentos nacionales seala que se debe pedir una autorizacin a la direccin de monumentos nacionales para realizar excavaciones en el territorio de la Repblica, cuando estos tengan por finalidad las bases antropolgicas, arqueolgicas o paleontolgicas, art 627 CC. El art 628 regula los casos en que no se logra acreditar el derecho de dominio sobre las cosas que seala el art 627. 3.- Ocupacin de cosas al parecer perdidas art 628 y siguientes. La accesin Art, 643 del CC. Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que se junta a ella o de lo que ella produce. Los productos de la cosa son frutos naturales o civiles. En cuanto a modo de adquirir tiene las siguientes caractersticas: - Originario. - Titulo singular. - Acto entre vivos. - Gratuito. - Solo se puede adquirir el derecho real de dominio. La accesin se clasifica: - Accesin de frutos o discreta. - Accesin continua, ya sea por unin o propiamente tal. Accesin de frutos o discreta: por el modo de adquirir de la accesin de frutos el dueo de una cosa pasa a ser dueo de lo que ella produce, por ejemplo el dueo del rbol se hace dueo de sus frutos. La doctrina critica la existencia de este modo ya que seala que lo que hace es justificar el derecho del propietario sobre los frutos que produce la cosa de su dominio. Ellos sostienen que se debe tener presente que los frutos forman un solo todo con la cosa y si relacionamos la produccin de este fruto con las distintas facultades que concede el derecho real de dominio, podemos ver que una
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de estas facultades es el de gozar la cosa y dentro de esta facultad de goce esta el fundamento de porque el dueo de la cosa lo es tambin de los frutos que ella produce, por eso se le llama accesin discreta.

Frutos y productos El art 643 dice que los productos de la cosa pueden ser civiles o naturales. El CC no define las palabras fruto y producto, pero la doctrina ha elaborado varios conceptos: - Frutos: es lo que una cosa produce peridicamente, sin detrimento de su substancia o integridad, por ejemplo manzanas. - Producto es lo que la cosa produce sin periodicidad y con detrimento de su sustancia o integridad, por ejemplo piedras de una cantera. Esta diferencia va a tener especial relevancia cuando la ley o el contrato dan derecho sobre los frutos que produzca la cosa. En principio el CC considera que es lo mismo el fruto y el producto de una cosa. Sin embargo hay disposiciones en que se aparecen distinguidos ambos conceptos, por ejemplo en materia de remuneraciones de los tutores o curadores. Ellos tienen derecho a la dcima parte de los frutos que obtenga el pupilo, no de los productos. A su vez los frutos pueden ser civiles y naturales: Frutos naturales: son los que da la naturaleza ayudada o no por la industria humana, por ejemplo fruto de un rbol, art 644. El artculo los distingue entre: - Pendiente. - Percibidos. - Consumidos Esta distincin tiene importancia en las prestaciones mutuas, las que se aplican cuando se declara la nulidad de un acto o contrato, tambin cuando opera la accin reivindicatoria y cuando se disuelve un contrato. Los frutos civiles no se encuentran definidos en el CC, ste solo da ejemplos en el art 647 inciso 1. Frutos civiles: utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como retribucin del uso o goce que hace un tercero. Se recibe con ocasin de la cosa, no es producida por la cosa, por ejemplo intereses de una pensin. Tambin pueden estar pendientes (mientras se deben) o percibidos (mientras se cobran) El art 648 establece que los frutos civiles tambin pertenecen al dueo de la cosa de la que provienen, de la misma manera y con la misma limitacin de los naturales. Accesin contina por unin o propiamente tal: tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos, de modo tal que una vez unidas, las cosas forman un todo indivisible. Respecto de este tipo de accesin es que se dice lo accesorio sigue la suerte de la cosa principal. El dueo de la cosa principal se va a hacer dueo de la cosa accesoria porque opera la accesin. Se subclasifican en: - Accesin de cosa mueble a cosa mueble. - Accesin de cosa inmueble a cosa inmueble. - Accesin de mueble a inmueble.

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1.- De cosa mueble a cosa mueble: tiene lugar cuando dos o ms cosas muebles pertenecientes a distintos dueos pasan a formar un solo todo indivisible. En este caso la cosa mueble accesoria va a pertenece por accesin al dueo de la cosa mueble principal. El CC en particular reglamenta: - La adjuncin. - La especificacin. - La mezcla La adjuncin: ocurre cuando dos cosas se unen siendo de diferente dueo pero conservando cada uno su identidad, pasan a crear una cosa nueva. El art 658 nos dice que el dueo de la cosa principal se va a ser dueo de la cosa accesoria debiendo pagar una indemnizacin de perjuicios al dueo de la cosa accesoria. Cmo se determina entre una o ms cosas cual es la cosa principal y cual es la cosa accesoria? Los criterios son diferentes: El art 659 del CC seala que Si de dos cosas unidas, la una es de mucha ms estimacin que la otra, la primera se mirar como la principal y la segunda como lo accesorio. Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de afeccin. Si el valor de las cosas es ms o menos igual el criterio para determinar cual es la cosa principal y cual la accesoria, aquella de las dos cosas que sirva de ornato, uso o complemento de la otra, se tendr por accesoria, art 660 CC. Si no se pudiese aplicar ninguna de las reglas anteriores se mirar como cosa principal aquella que tenga el mayor volumen, art 661 CC. La especificacin: art 662, se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de la plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. La regla general es que el dueo de la materia adquiere el dominio de la nueva especie, pero deber pagar su hechura. La excepcin a la regla general procede cuando la nueva especie tiene un mayor valor que la materia con la cual se ha elaborado. El especificante ha agregado un mayor valor a esta materia por lo que va a pertenecer al especificante quien deber indemnizar al dueo los materiales ocupados, art 662 inciso 2. La mezcla: art 663, se produce una cosa por mezcla de materias ridas o lquidas pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo mala fe ni conocimiento del hecho por las partes, por ejemplo aleacin de materiales, art 664-665-666-667 CC. 2.- Accesin de cosa inmueble a cosa inmueble: el CC reglamenta cuatro tipos de accesin natural o de suelo. - Aluvin: en lenguaje corriente se entiende por aluvin a una avalancha de agua. El CC define aluvin como el fenmeno natural que no se encuentra relacionado con el periodo de sequa. El aluvin es el aumento que recibe la ribera del mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas, art 649 CC. A quien pertenece esa porcin de tierra? El CC dice que va a pertenecer al dueo del territorio ribereo dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer al Estado. Habr que trasladar las lneas de demarcacin hasta la ribera del ro, por lo tanto el dueo de la propiedad riberea se hace dueo de este terreno sin agua por medio de la accesin. Los requisitos: 1.- El retiro de las aguas sea lento e imperceptible.
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2.- Que este retiro de las aguas sea permanente de lo contrario ese trozo de terreno forma parte del lecho del ro. El art 651 del CC seala que siempre que las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria entre las dos heredades. Cuando la prolongacin de las lneas laterales se hace en lnea recta no hay problema, pero cuando los lmites van en lnea perpendicular y se cruzan forman un triangulo. A quin pertenece este tringulo? Pertenece a las propiedades laterales, habra que dividir por la mitad el triangulo tirando una lnea recta hasta la interseccin del ro. - Avulsin: consiste en el acrecentamiento de un predio por la accin brusca de la naturaleza. El dueo de la tierra que ha sido acarreada tiene el plazo de un ao para hacer el retiro de esta tierra, este plazo es de caducidad. Si pasado el ao no la retira el otro se hace dueo de ella. Art 652: sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural es transportada de un sitio a otro, conserva el dueo su dominio para el slo efecto de llevrsela, pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue trasportada. - La mutacin del cauce de un ro: en este caso cambia el cauce de un ro o se produce una divisin del ro en dos brazos, lo que nos crea el problema de determinar a quin pertenece el terreno desocupado por las aguas? La primera regla dispuesta en el art 553, seala que si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos. O sea si el terreno inundado es desocupado por el agua antes que transcurran cinco aos desde que fue inundada, sigue siendo del que era dueo antes de ser inundada. La segunda regla seala que si el retiro se produce despus de los cinco aos de la inundacin a quin pertenece? El art 654 CC seala que si el cauce de un ro no cambia se pueden dar dos situaciones: a) Podrn los propietarios riberanos con permiso de la autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cause; y la parte de ste que permanentemente quedare en seco, acceder a las heredades contiguas, como el terreno de aluvin en el caso del artculo 650. La autoridad competente es la Direccin General de Aguas. b) Dejar que el cauce modificado siga su curso, en este caso queda desocupada una nueva porcin de tierra constituida por el antiguo cauce: habr que prolongar las lneas de demarcacin de cada uno de los ribereos. c) Si concurren ribereos de un lado con los del otro lado del cauce del ro se hace tambin la prolongacin de cada una de las lneas de demarcacin y el cauce se divide por mitades iguales por una lnea recta que la cruce, de modo tal que se va a repartir entre todos los propietario en partes iguales - Formacin de una nueva isla: art 656 CC, la isla debe nacer en ro o lago que no sea navegable por buques de ms de 100 toneladas. Si la isla nace en el mar territorial o lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas es del Estado y si no a quien pertenece? 1 Si la isla es ocupada o desocupada en forma permanente por las aguas del ro o lago se entiende que forma parte del cauce del ro o de la cuenca del lago y no accedern a las heredades ribereas. 2 Si la nueva isla queda desocupada permanentemente de las aguas y se forma al abrirse dos brazos de un ro que luego se vuelven a juntar, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el ro acceder a las heredades contiguas, como en el caso del articulo 654 CC.

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3 La nueva isla que se forme en el cauce del ro acceder a las heredades de aquellas de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda isla, correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Si la isla no estuviese ms cerca de ninguna de las dos riberas, acceder a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras. 4 Para la distribucin de una isla formada por el ro, adquieren el dominio de todo lo que por aluvin acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas. 5.- A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la regla 3 precedente, pero no tendr parte en la divisin del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta, medido en la direccin de esa misma distancia. 3.- Accesin de cosa mueble a inmueble: se produce cuando se edifica, planta o siembra con materiales, plantas y semillas que no pertenecen al dueo del terreno. Se le llama tambin accesin industrial en la medida que resulta de la actividad del hombre, art 668 CC. Las respuestas para que opere: 1.- No debe existir vinculo contractual entre el dueo del terreno con aquel que planta, siembra o edifica. Si existe un vnculo contractual ya no estamos ante la accesin, por ejemplo podramos estar ante un vnculo contractual entre arrendador y arrendatario pero no frente a una accesin de mueble a inmueble. 2.- La cosa mueble se debe incorporar en forma permanente al bien raz, de modo tal que pasa a ser inmueble por adherencia. A quien pertenece lo edificado, plantado o sembrado? Tambin se sigue el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal. A la poca de la dictacin del Cdigo Civil se consider que tena el carcter de cosa principal la heredad, el suelo, porque se pensaba que las fortunas se radicaban en las tierras, bienes races, idea que provena del derecho romano. Pero por otro lado como tambin circulaba la idea de que nadie se poda enriquecer sin causa, se consider que el que se hace dueo de los materiales, vegetales, semillas deber indemnizar previamente al dueo de stos. Se distinguen dos situaciones: 1.- Se edifica, planta o siembra con materiales, vegetales o semillas propias en terreno ajeno. 2.- Se edifica, planta o siembra con materiales, vegetales o semillas ajenas en terreno propio. 1 Se edifica, planta o siembra con materiales, vegetales o semillas ajenas en terreno propio: Se aplica el art 668 CC que seala que se debe distinguir: - Si el dueo del terreno acta con justa causa de error, o sea el dueo del terreno obra de buena fe ignorando que los materiales plantas o semillas no le pertenecen. En este caso solo est obligado a pagar al dueo de los materiales, plantas o semillas el justo precio de cada uno de ellos o devolverle materiales semillas o plantas de la misma naturaleza, calidad o aptitud. - Si el dueo del terreno acta con negligencia sin justa causa de error, deber o pagar el justo precio de los materiales, plantas o semillas o devolver materiales plantas o semillas de la misma naturaleza, calidad o aptitud de los materiales que utiliza ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios. - Si el dueo del terreno acta de mala fe sabiendo que los materiales, semillas o plantas no le pertenecen o paga el justo precio de los materiales, semillas o plantas o los devuelve de la misma
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naturaleza, calidad y aptitud ms la correspondiente indemnizacin y adems queda sujeto a las acciones criminales como es la de hurto. En estos tres casos el dueo del terreno se va a convertir por accesin en dueo de lo edificado, plantado o sembrado. - Si el dueo de los materiales tuvo conocimiento de que el dueo del terreno los estaba ocupado para edificar, ste ltimo solo est obligado a pagar el justo precio de las semillas, materiales o plantas. En este caso cuando hay conocimiento la doctrina entiende que el dueo del terreno no adquiere la propiedad de estos materiales, plantas o vegetales por accesin sino que existe un acuerdo tcito en virtud del cual el dueo de los materiales, plantas o semillas le habra vendido estos elementos al dueo del terreno, en consecuencia existe un contrato de compraventa. El dueo del terreno adquiere el dominio por tradicin. 2.-Se edifica con materiales, semillas propias en terreno ajeno, art 669 CC. Hay que distinguir: - Si ha existido o no conocimiento por parte del dueo del terreno. El CC utiliza la palabra si el dueo del terreno tuvo o no conocimiento esta palabra debe entenderse como sinnimo de consentimiento. a) Si el dueo del suelo no tiene conocimiento de que en su terreno otra persona edifica, planta o siembra, el CC le reconoce un derecho opcional: - O bien hace suya la construccin, plantacin o siembra por medio del pago del valor de las correspondientes indemnizaciones de perjuicio. - O puede obligar al dueo de lo plantado, sembrado o construido a que le pague el justo precio del terreno ms los intereses legales. La jurisprudencia entiende que mientras el dueo no ejerza esta opcin, no se hace dueo de lo edificado, plantado o sembrado, conserva slo el dominio del terreno mientras no le pague las indemnizaciones de perjuicios. Cuando paga las indemnizaciones se va a ser dueo por accesin del bien. De modo tal que mientras este pendiente al pago por el dueo del terreno de las indemnizaciones estamos ante el derecho real de dominio del dueo del terreno y ante el derecho real de dominio que tiene el dueo de lo edificado, plantado o sembrado. b) El dueo del terreno tiene conocimiento de que se est construyendo, plantando o sembrando en su heredad. Al igual que el caso anterior el legislador entiende que existe un contrato tcito de compraventa entre las partes, por lo que el dueo del terreno solo deber pagar al dueo de lo edificado, plantado o sembrado el valor de ellos (si desea recobrarlo). 3 Finalmente una cosa de la persona que edifica planta o siembra en terreno propio con materiales, vegetales o semillas ajenas en ese caso hay que aplicar los art 668 y 669. El dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso anterior. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo.

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La tradicin Art 670. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por otra la capacidad e intencin de adquirirla.

Caractersticas: 1.- Modo de adquirir derivativo: el adquirente va a adquirir su derecho real de dominio de su tradente. El adquirente: es la persona a quien se transfiere el derecho real de dominio. Tradente: persona antecesora en el derecho real de dominio. Siendo un modo derivativo debemos tener presente que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. As si el tradente no es dueo el adquirente tampoco lo ser. 2.- Por regla general opera a titulo singular: excepcionalmente va a ser por la sucesin por causa de muerte, por medio de la tradicin el heredero va a transferir su a titulo universal cuando la cosa tradida sea el derecho real de herencia. En ese caso el heredero se hace dueo de su herencia derecho real de herencia a otro sujeto, en este caso el cesionario va a adquirir el derecho de herencia por tradicin. La nica universalidad jurdica que puede ser objeto del contrato de compraventa es la que compone al derecho real de herencia. Los dems bienes pueden ser vendidos como especies o cuerpo cierto, art 1811 CC. 3.- A ttulo gratuito o a titulo oneroso, para lo cual habr que determinar la naturaleza del ttulo que antecede a la tradicin. 4.- Entre vivos. 5.- La tradicin es una convencin, acuerdo de voluntades destinados a extinguir obligaciones (va a extinguir las obligaciones que nacen del ttulo que lo antecede). Siendo un modo de extinguir las obligaciones equivale al pago de la obligacin. De un contrato de compraventa, por ejemplo, nace para el vendedor la obligacin de entregar la cosa. El pago se difiere como la prestacin de lo debido para que se extinga la obligacin que nace del contrato de compraventa, es decir el vendedor debe pagar para cumplir con la prestacin que debe. El vendedor paga o extingue su obligacin cuando realiza la tradicin de la cosa vendida, esta tradicin tambin es un acto jurdico ya que trae consigo un acuerdo de voluntades que consiste en que el vendedor tradente va a ser entrega de la cosa con la intencin de transferir el dominio, y el comprador adquirente va a aceptar la entrega de esta cosa con la intencin de hacerse dueo de la misma. 6.- Se puede adquirir el derecho real de dominio como tambin los dems derechos reales e incluso los derechos personales. 7.- La tradicin otorga al adquirente la posesin de la cosa tradida, quien va a tener la cosa sin reconocer dominio ajeno, con nimo de seor y dueo. Es importante que la tradicin conceda la posesin de la cosa tradida, porque va a habilitar al adquirente para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin adquisitiva cuando su tradente no era dueo de la cosa. El CC cuando define en el art 670 a la tradicin dice que es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Hay que tener presente que no toda entrega de una cosa es tradicin, slo ser tradicin aquella entrega en que por
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parte del tradente existe la facultad e intencin de transferir el dominio y por parte del adquirente la capacidad y la intencin de hacerse dueo y vamos a encontrar la facultad e intencin de transferir la cosa y la capacidad e intencin de adquirir el dominio sobre la cosa en el ttulo que sirve de causa en la tradicin. La entrega va a ser tradicin cuando el ttulo que la antecede sea un ttulo traslaticio de dominio. Cuando el Cdigo Civil define el contrato de arrendamiento utiliza el trmino entrega, pero en este caso la entrega no es tradicin toda vez que el arrendatario tendr la cosa reconociendo dominio ajeno, ser entonces un mero tenedor de la cosa. En consecuencia si la entrega es precedida por un ttulo traslaticio de dominio el que recibe la cosa o adquirente o bien se har dueo de ella o en su defecto ser poseedor de la cosa. Pero si lo antecede un ttulo de mera tenencia, en razn de esta entrega quien recibe la cosa solo ser un mero tenedor de ella, es decir tendr la tenencia sin nimo de seor y dueo, reconociendo dominio ajeno. Si bien aparece clara la diferencia entre entrega y tradicin el CC no siempre los utiliza en forma precisa, por ejemplo en el contrato de compraventa dice que el vendedor se encuentra obligado a entregar la cosa cuando debera decir en estricto derecho que se encuentra obligado a hacer la tradicin. En el contrato de comodato que es un prstamo de uso el CC seala que el comodante debe hacer la tradicin de la cosa al comodatario, cuando debera haber dicho la entrega de la cosa al comodatario, ya que en virtud de ste comodato el comodatario tendr la obligacin de restituir la misma cosa que le fue entregada. Requisitos de la tradicin: 1.- Deben intervenir dos personas; una llamada tradente y otra llamada adquirente. 2.- Siendo una convencin debe existir consentimiento entre el tradente y el adquirente. 3.- Debe estar precedida por un ttulo traslaticio del dominio. 4.- Entrega de la cosa. La presencia de dos personas, art 671 CC: El tradente El adquirente. El tradente se conoce como tradens y debe reunir dos requisitos: - Debe ser dueo de la cosa que entrega. - Debe tener la facultad para transferir el dominio. Si el tradente no es dueo de la cosa tradida, la tradicin en cuanto acto jurdico es vlida pero no va a producir el efecto propio de la tradicin que es hacer dueo de la cosa tradida al adquirente o accepiens. En este caso el adquirente queda como poseedor de la cosa tradida aun cuando el tradente haya sido poseedor o haya podido adquirir la cosa por prescripcin adquisitiva, art 682-683 CC. La tradicin se debe relacionar con el pago que es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestacin de lo que se debe, art 1575 CC. Esta norma est en contraposicin con el art 682 CC, ya que la tradicin es vlida aunque el tradente no sea dueo de la cosa tradida, pero el pago no es vlido si el que paga no es dueo de la cosa. Avelino seala que el hecho de que el pago no sea vlido significa que no es oponible al dueo de la cosa, aun cuando el CC afirma que la venta de cosa ajena vale. Luis Claro Solar distingue: 1.- En cuanto al pago, seala que no sera vlido porque el acreedor podra demandar el pago a su deudor

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2.- En cuanto a la tradicin como acto jurdico, sera vlida ya que el adquirente se convierte en poseedor de la cosa tradida. Puede suceder que el tradente al momento de realizar la tradicin no haya sido dueo de la cosa tradida pero con posterioridad lo sea, en este caso el adquirente que primero fue poseedor se hizo dueo de la cosa y lo ser desde la tradicin y no desde que el tradente haya adquirido el dominio, art 682 inciso final que debe relacionarse con el art 1819 CC. El primer adquirente que haya sido poseedor de la cosa ser dueo con efecto retroactivo desde la fecha en que se hizo la tradicin y la segunda venta. El tradente en este caso celebr una venta sobre cosa ajena. Requisitos del tradente: - El tradente debe tener la facultad y capacidad de transferir el dominio, art 671-670 inciso 1 CC. - El tradente puede actuar por s mismo o por medio de un mandatario. Si es incapaz absoluto slo puede actuar por medio de su representante legal y si es incapaz relativo podr actuar representado o autorizado. - El tradente debe gozar de la facultad de disposicin denominada legitimacin, que es diferente a la capacidad de disposicin o ejercicio, que es la aptitud que tiene una persona para disponer de lo suyo por s mismo o autorizado por otro. La facultad de disposicin es el poder que da la ley para disponer de un determinado derecho, por ejemplo no gozan de disposicin los cnyuges no divorciados a perpetuidad, si bien gozan de capacidad de ejercicio no estn legitimados para celebrar determinados actos jurdicos, lo mismo sucede con los derechos personales ya que respecto de ellos sus titulares no estn legitimados para enajenarlos. La falta de capacidad de ejercicio se suple con un representante, de modo tal que si se acta lo hace sin autorizacin o representacin debiendo tenerla, el acto ser anulable por falta de voluntad, pero si quien acta carece de disposicin la sancin tambin ser la nulidad por objeto ilcito lo que se debe relacionar con el art 1464 CC que seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas que no estn en el comercio. Los requisitos del adquirente, art 670 inciso 1 CC: - Debe tener la capacidad e intencin de adquirir la cosa tradida. La capacidad no se refiere a la capacidad de goce ni a la de ejercicio sino que se refiere a la facultad de disposicin, que es la facultad que da la ley para adquirir ciertas cosas, art 1798 CC. En cuanto a la capacidad de ejercicio es igual tanto para el tradente como para el adquirente. Siendo una convencin debe existir consentimiento entre tradente y adquirente, art 672 y 673 CC: La falta de consentimiento, sera sancionado, segn la doctrina, con la inexistencia. Pero el CC afirma que la sancin ser la nulidad relativa del acto jurdico. La tradicin se puede realizar por el dueo de la cosa o por su representante legal o convencional debiendo este ceirse a los lmites del mandato, al igual que el tradente el adquirente deber entregar su consentimiento, art 674 CC. Situacin de las ventas forzadas: En virtud de las ejecuciones forzadas un acreedor pide al juez la venta en pblica subasta de los bienes del deudor, ya sea en un juicio ejecutivo o de quiebra, el juez pasa a ser el representante legal del deudor tradente solo para hacer la entrega de la cosa tradida y entregar su firma. El caso de la quiebra es diferente a la venta en pblica subasta de aquellas personas protegidas por el ordenamiento jurdico. En cuanto al acuerdo de voluntades este debe recaer: 1.- Primero en la cosa tradida. 2.- En la persona del adquirente.

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En cuanto al ttulo que sirve de causa para la tradicin, al ser un acto jurdico, una convencin en sentido estricto, el acto jurdico bilateral puede ser anulable cuando existe un consentimiento viciado, en esta materia el CC reglamenta el error, por lo tanto, respecto de dolo y fuerza se siguen las reglas generales. El artculo 676 seala Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no padezca de error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo. Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin. - El error en cuanto a la cosa tradida, se regula de acuerdo al art 1453 El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra. - El error en la persona esta tratada en el art 676 CC, por regla general el error en la persona no vicia el consentimiento, pero este artculo exige que la tradicin realizada no padezca de error en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega, que es el adquirente. El error en cuanto a la persona del adquirente constituye un vicio del consentimiento, porque la tradicin es el cumplimiento de una obligacin y el pago debe ser hecho al acreedor, incluso podramos estar en presencia del pago de lo no debido pudiendo pedir que se repita lo pagado y el adquirente pedir que se realice la tradicin. Si se yerra slo en el nombre, la tradicin es vlida. - El error en el ttulo. El art 677 CC seala que el error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, y la otra mera tenencia, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiende el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes, es decir que equivocan en su naturaleza, como si por una parte se supone mutuo, y por la otra donacin. Debe existir ttulo traslaticio de dominio: Para que valga la tradicin el artculo 675 exige un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges. En otras palabras se exige ttulo traslaticio de dominio por que se requiere la existencia o de un acto jurdico que es el antecedente para adquirir un derecho o que exista un instrumento o documento que de constancia de un acto jurdico. Pero este ttulo debe ser vlido respecto de la persona a quien se confiere, por exigirlo el art 675 CC. Un grupo de la doctrina seala que si el ttulo es anulado tambin anulara la tradicin. Otro grupo seala que la nulidad del ttulo no acarrea la nulidad de la tradicin. En el CC el texto bsico es el art 675 CC, su exmen literal conduce a reconocer que la consagr en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado, es decir concibe la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que resulta ser nulo, como nula. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de un ttulo traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicin es nula. Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta definicin se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. Pronto se dir que la tradicin deja al adquirente en la posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era dueo, el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien cuando del artculo 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no slo no transfiri el dominio, sino que; adems, nunca entr en posesin; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, si dej al adquirente en posesin.
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La primera solucin se apoyara en el efecto retroactivo categrico de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema implantado por el CC. a) Desde luego, la parte final del artculo 675 muestra que la regla parece estar dirigida al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesin. b) Por otra parte el artculo 704, como se dir ms adelante, tiene por ttulos injustos para poseer, al nulo (N3) y al aparente (N4), de modo que all se considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de ttulo, tiene ttulo, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria. c) Adems, como tambin se dir hay que recordar que el Cdigo considera ttulo para poseer, la ocupacin, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin; ya que decir que se posee por ocupacin es como afirmar que se posee porque s, que no es justificacin. Entonces, si est admitido poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo pero nulo. En suma, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay ttulo o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ejemplo si la tradicin se efectu debido a una compraventa, que despus se declara nula, el vendedor continuar siendo dueo). Pero el adquirente habr entrado en posesin, el dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accin restitutoria que confiere en la nulidad el artculo 1687 y, ante terceros, se podr reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir. Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicin, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un ttulo justificante y su validez depende de la validez de ste. Pero en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en posesin. La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema; pero parece entenderlo en el mismo sentido La entrega de la cosa: Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradicin, alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas. La forma de la entrega de la cosa va a variar dependiendo si estamos en presencia de un bien mueble, inmueble o derecho personal, artculos 684 a 699 CC. Los efectos de la tradicin: 1.- Si el tradente era dueo de la cosa tradida, la tradicin opera como un modo de adquirir el dominio y el adquirente se hace dueo de la cosa de la misma forma que su antecesor en el dominio, hacindose dueo y poseedor de la cosa tradida. Por otro lado, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. 2.- Si el tradente no era dueo de la cosa tradida, pero tena sobre ella otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin (art 682; esta disposicin habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como la ha sealado la Corte Suprema) 3.- Si el tradente no es dueo de la cosa ni tiene otros derechos transferibles sobre l, el adquirente ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero entonces la tradicin desempea otra funcin; confiere posesin al que reciba la cosa; lo pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin, art 683. Aqu queda simplemente como poseedor, ello an cuando el tradente haya sido mero tenedor de la cosa. Tradicin sujeta a modalidades:

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El adquirente puede exigir la tradicin de la cosa que por regla general se realizar tan pronto se haya celebrado el ttulo traslaticio de dominio que sirve de antecedente, y excepcionalmente se realizar en un momento diferente cuando existe una condicin, plazo o decreto judicial que prohba la tradicin, art 681 CC que se debe relacionar con el art 1578 N 2 que seala que si la cosa se ha embargado o mandado a retener el pago por decreto judicial la tradicin ser nula. Si est sujeta a condicin, deber cumplirse y si est sujeta a plazo se deber esperar que transcurra. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Esto porque verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el cumplimiento de una condicin. Si la tradicin est sujeta a condicin resolutoria, significa que el ttulo que sirve de antecedente es el que contiene dicha condicin, esta norma contenida en el artculo 680 se debe vincular con la condicin resolutoria tcita. Por regla general las condiciones son expresas y excepcionalmente se presumen en determinados actos jurdicos como sucede en los contratos bilaterales que llevan envuelta esta condicin resolutoria tcita, art 1489 CC. R. Batlamondes seala que la condicin resolutoria tcita no se aplica a la tradicin, ello porque el art 680 CC seala que la condicin debe ser expresa. Alessandri sostiene que la tradicin puede estar sujeta a condicin resolutoria expresa o tcita y ello porque es lgico que si el ttulo que antecede la tradicin lleva envuelta una condicin, es lgico que tambin se resuelva la tradicin junto con el ttulo, de lo contrario se aceptara un efecto sin causa que sirva de antecedente. La tradicin puede estar sujeta a condicin suspensiva, pero ello es un caso terico porque lo normal va a ser que la tradicin se realice una vez cumplida la condicin. En caso contrario, es decir una vez cumplida la tradicin pero no la condicin, el adquirente no ser dueo hasta que se cumpla la condicin. La tradicin en la compraventa no est sujeta al pago del precio. El art 680 inciso segundo permite que se realice una tradicin sin transferir el dominio cuando el dueo tradente se ha reservado el dominio de la cosa hasta el pago o cumplimiento de una condicin, para ello se requiere que las partes hayan pactado una clusula de reserva de dominio. Esto se debe relacionar con el art 1873 y 1874. El art 1873 vuelve a dar el concepto de condicin resolutoria tcita y el art 1874 seala que la clusula de reserva de dominio pendiente el pago del precio no produce otro efecto que el de la condicin resolutoria tcita. - Art 1873 Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derechos para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. En este caso el tradente sigue siendo dueo de la cosa - 1874 La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio. El adquirente se hace dueo de la cosa an pendiente el pago de la clusula de dominio y si no se realiza el pago estamos en presencia de condicin resolutoria tcita, segn el art 13 primar el art 1874 por sobre el 1873, Estos dos artculos son contradictorios, pero para la doctrina prima el art 1874, por lo tanto, la clusula pendiente de pago no producir efecto. Tambin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el artculo 680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta empezar a producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente. (Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso).

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Distintas especies en que se realiza la tradicin. 1.- Tradicin de derechos que recaen sobre una cosa corporal mueble, art 684 y 685 CC, esta tradicin se puede realizar de manera real o de forma simblica o tcita. Art 684, la tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes o la otra que le transfiere el dominio y figurando esta transferencia por una de los medios siguientes: - Permitindole la aprensin material de una cosa presente. - Mostrndola. - Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que este guardada la cosa. - Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. - Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Art 685 cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto podr entrara recogerlas, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo. La tradicin se produce de manera real: cuando una cosa materialmente pasa de la mano del tradente a mano del adquirente o tambin cuando el tradente permite que el adquirente aprenda materialmente la cosa tradida. La tradicin se produce de manera ficta o simblica cuando se realiza no por un desplazamiento material de la cosa del tradente al adquirente, sino que hay gestos que demuestran la intencin de trader la cosa tradida y del adquirente de hacerse dueo, art 684. Segn la jurisprudencia esta enumeracin no es taxativa.

Casos de tradicin ficta: 1.- Tradicin simblica: se hace por medio de un smbolo, seal u otro modo que represente a la cosa tradida y que la pone bajo la accin del adquirente, art 684 N 3. 2.- Tradicin larga manu: se finge alargando la mano del adquirente hasta tomar poder de la cosa tradida por encontrase distante o por que se supone una mano bastante larga para tomar posesin de la cosa tradida para dejarla a disposicin del adquirente, art 684 N 2. 3.- Tradicin breve manu: el mero tenedor llega a ser el adquirente de una cosa que tena a ttulo de mera tenencia, pasando ahora a tener la tenencia de la cosa con nimo de seor y dueo, por ejemplo el arrendatario que adquiere el dominio de la cosa, art 684 N 5 CC. La ficcin consiste en que la cosa al momento en que el tradente la transfiere pasa de manos del mero tenedor nuevamente a manos del mero tenedor adquirente. Tradicin clusula constitutiva posesoria: en razn de esta el tradente va a quedar con la tenencia de la cosa pero reconociendo dominio ajeno. El tradente por un contrato va a transferir la cosa, pero sta permanecer en su poder porque as lo ha acordado el adquirente, art 684 N 5 CC. 2.- La tradicin de derechos reales sobre la cosa corporal inmueble, art 686. La tradicin del derecho real de dominio que recae sobre un inmueble se efecta por la inscripcin de un titulo traslaticio de dominio en el conservador de bienes races competente. La tradicin de todos los derechos que recaen sobre una cosa corporal inmueble se realiza mediante la inscripcin del titulo en el registro de propiedad en el conservador de bienes races, art 686 inciso 2.
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Excepcionalmente la tradicin del derecho real de servidumbre se realiza en la misma escritura pblica donde se constituye la servidumbre, de modo tal que el derecho real de servidumbre media sin inscripcin en el conservador de bienes races. Por esto una persona podr adquirir un bien raz sin saber que pesa sobre l una servidumbre. La contraexcepcin al art 698 CC, la encontramos en la servidumbre de alcantarillado en predio urbano, que si requiere de inscripcin en el conservador de bienes races. 3.- Derecho real de herencia: recae sobre una universalidad jurdica, normalmente esta universalidad jurdica va a estar compuesta por bienes corporales muebles y bienes corporales inmuebles. En nuestro ordenamiento jurdico las universalidades de derecho se rigen por la regla general dada para la tradicin de cosas muebles. De modo tal que el derecho de herencia sustancial se va a regir por la tradicin de cosas muebles, no requiriendo inscripcin. Finalidad de la inscripcin en el conservador de bienes races. 1.- Se realiza en la tradicin del derecho real de dominio y de los dems derechos reales que recae sobre una cosa corporal inmueble, salvo el derecho real de servidumbre con la contraexcepcin del derecho real de servidumbre de alcantarillado que si requiere de inscripcin. Las partes no gozan de facultades para crear otra forma de tradicin. 2.- Cumple propsitos de publicidad en la transferencia de los derechos reales que recaen sobre bienes races como en la constitucin de gravmenes sobre cosas corporales inmuebles y a la vez permite mantener la historia de la propiedad raz, este punto es importante en materia de estudio de ttulos traslaticios, principalmente cuando se desea alegar la prescripcin adquisitiva de un bien raz, por ello se exige que la sentencia que declare la prescripcin adquisitiva se debe inscribir en el conservador de bienes races, de modo de proteger a los terceros. Sin embargo hay que tener presente que en estos casos la inscripcin no constituye tradicin ya que una persona se hace dueo de una cosa por el modo de adquirir prescripcin adquisitiva y lo mismo sucede por el modo de sucesin por causa de muerte que exige la publicidad y el mantenimiento de la historia del bien raz. 3.- Constituye prueba y garanta de la posesin del bien raz y de los derechos reales constituidos en ella, esto es discutido por la doctrina. 4.- Algunos autores sealan que esta inscripcin respecto de determinados actos o contratos tambin cumple la finalidad de ser solemnidad del mismo, por ejemplo donaciones revocables art 1400, fideicomiso, usufructo, censo, hipoteca. El acto jurdico quedar perfecto cuando se realice dicha inscripcin y su omisin acarrear la nulidad del acto, quienes afirman lo contrario sostienen que un acto que no ha nacido a la vida del derecho por falta de una solemnidad no se podr inscribir. 5.- La doctrina que seala que la inscripcin del bien raz y de los derechos reales constituidos sobre ste a nombre de una persona determinada no es prueba del dominio de esa persona sobre esa cosa corporal inmuebles, afirma que si bien la inscripcin es una forma de tradicin no prueba el dominio y simplemente prueba la posesin, porque para que el adquirente se haga dueo de la cosa ser necesario que el tradente haya sido dueo de la misma. El adquirente puede llegar a adquirir por prescripcin adquisitiva. En nuestro derecho la nica forma de acreditar dominio es por la prescripcin adquisitiva y por ello es importante realizar el estudio del titulo traslaticio de un bien raz. La forma de realizar la tradicin de derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles es por inscripcin. Registros: Pueden existir diferentes tipos de registros que pueden ser personales o prediales.

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Registros personales: se organiza tomando como pauta el nombre de aquella persona que se va a registrar, de modo tal que se podr estudiar la historia del bien raz bajo el nombre de propiedades actuales y anteriores. Registros prediales: El rgimen predial consiste en que cada predio o finca se debe matricular con un nmero, correspondindole una hoja especial. Mediante este sistema con la sola revisin de este registro se van a saber las mutaciones que ha sufrido esta finca. Se llama registro tanto al libro o cuaderno donde se inscribe un inmueble o un hecho que le afecta como a la oficina donde se realizan tales anotaciones. Insercin de titulo en el registro: Hay dos situaciones: 1.- La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro derecho real, se har en el registro conservatorio del territorio en que est situado el inmueble y si ste por situacin pertenece a varios territorios, deber hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos. Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los registros conservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles. Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble, art 687 CC. 2.- Para llevar a efecto la inscripcin se exhibir al conservador copia autntica del ttulo respectivo, y del decreto judicial en su caso. La ventaja es que seala con exactitud cada una de las menciones que contiene el ttulo y la desventaja es el volumen que adquiere y el tiempo de transcripcin. 2.-La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la fecha y naturaleza del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del conservador. En otras palabras se hace un extracto con las menciones fundamentales del documento, las que son anotadas en el registro. El inconveniente es que no da cuenta de todas las entrevistas del ttulo antecedentes. Nuestro sistema se basa en el sistema de inscripcin y en registro de tipo territorial art 687 inciso 1 y art 695 CC, no debemos olvidar el reglamento del conservador de bienes races ubicado en el apndice del CC. Mientras no se haba dictado el reglamento del conservador de bienes races, la propiedad estaba sujeta a las leyes espaolas y slo una vez dictado el sistema registral por el presidente de la poca se comenz con la inscripcin. Ese reglamento es un decreto con fuerza de ley y tiene el mismo rango jerrquico que una ley. Este registro comenz a regir el 1 de enero de 1959, desde esa fecha se organiz el sistema registral de la propiedad, que contiene caractersticas tanto del sistema francs como del alemn. Al igual que en el sistema Alemn en Chile se exige la inscripcin, pero a su turno al igual que el sistema francs la inscripcin no prueba el dominio. Conservador de bienes races: son auxiliares de la administracin de justicia y son ministros de fe, estn obligados a llevar los registros que la ley le encomend por ejemplo minas, aguas, etc. Estn sujetos a las normas del COT. Los libros llevados por el conservador con el registro de propiedad, hipoteca y gravmenes, interdicciones y prohibiciones de enajenar, el repertorio y el ndice general. Registro de propiedad: se anotan los ttulos que se presenten. Su forma de anotacin es segn el orden cronolgico presentado, se lleva en un cuaderno, es fechado y rubricado por el juez de letras y por el conservador. En la primera hoja estar el nmero de fojas que lo componen y al momento de su cierre se determina el nmero de inscripciones diarias sealando su nmero, fecha y firma. En cada pgina hay cinco columnas. As la primera sealar el nombre y apellido, en la prctica se anota el nombre del deudor u obligado. En segundo lugar se anota el ttulo, y tercero la clase de inscripcin ya sea dominio, usufructo, fideicomiso. En cuarto lugar la hora, da, mes de la inscripcin para finalmente sealar el registro parcial y el nmero de las fojas que le corresponder. En el registro de propiedad se inscriben los ttulos traslaticios de dominio, transferencias y transmisiones.
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En el registro de hipoteca y gravmenes se inscribe el usufructo, censo, uso y habitacin, fideicomiso, servidumbres y otros gravmenes semejantes. En el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar se inscribe todo impedimento para la enajenacin del inmueble sea legal o judicial. Cada uno de estos registros se lleva por ao, en el caso que no sea guardado en otra oficina pblica, este se guardar en forma numerada en el registro de propiedad y cada uno tiene su propio ndice particular. El ndice general se lleva por orden alfabtico y se forma en la medida que se va realizando la inscripcin, se debe inscribir el nombre del otorgante, funda y cita de la hoja de inscripcin en el registro parcial. Todos los actos y los registros son pblicos, y se puede pedir certificados del dominio vigente, el de gravamen, prohibiciones interdicciones y embargo u otros ttulo que deben inscribirse. Si estos no se inscriben, no se producir la tradicin y sern inoponibles a terceros. Por falta de solemnidad se podr pedir la nulidad. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse en el registro conservatorio: El artculo 52 del reglamento seala que deben inscribirse: 1 Los ttulos translaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufruto, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoriada que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos. 2 La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por actos entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de Comercio. 3 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente. 4 Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del CC. Pueden inscribirse, art 53 del reglamento: 1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (otros ttulos no mencionados en el artculo 1491 CC); 2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres. 3 Todo impedimento o prohibicin referentes a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. El art 55 establece una serie de inscripciones que deben realizar los herederos para disponer de un inmueble: 1 El decreto judicial que da la posesin efectiva; este decreto se inscribir en la oficina del conservador del departamento en que haya sido pronunciado, entendindose por tal aqul en que se hubiese sustanciado el expediente; y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al miso tiempo el testamento. 2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo precedente; en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. 3 La inscripcin especial prevenida en el inciso tercero; sin esto no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. Situacin de la anotacin presuntiva:

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El conservador esta facultado para no inscribir el ttulo por cuestiones de forma, debiendo la parte subsanar la formalidad omitida, en cuyo caso podr volver a requerir la inscripcin. Segn el reglamento la inscripcin presuntiva tiene un plazo de dos meses, pudiendo ser invocada la primera fecha lo que le dar un efecto retroactivo. La fecha que prima es la contenida en el repertorio. Si no se est de acuerdo con lo dicho por el conservador se podr recurrir al juez de letras dando lugar a un asunto no contencioso. El art 686 seala que la tradicin del dominio de los bienes races se efectuar por la inscripcin en el conservador, y nombra otros derechos cuya tradicin deber efectuarse de la misma forma. Dentro de estos derechos no nombra la servidumbre cuya tradicin se realiza por escritura pblica, as como tampoco nombra el derecho real de herencia ya que su tradicin se rige por las normas dadas para las cosas corporales muebles. El papel de la inscripcin: precisamente en forma ficta se entiende entregada la cosa por el tradente a manos del adquirente. La tradicin no forma parte por regla general del acto o contrato que la antecede. En consecuencia el acto o contrato puede estar perfecto y encontrarse pendiente la tradicin sin que ello afecte la validez de este acto o contrato, pero mientras la tradicin no se realice no hay transferencia del dominio. El nico modo de realizar la tradicin de un derecho real sobre la cosa real inmueble es por medio de la tradicin. Se entiende que junto con la inscripcin debe existir tambin la entrega de la cosa. Tradicin de cuotas: 1.- Presencia de una comunidad universal: el derecho cuantitativo va a ser una parte indivisa de una cosa incorporal la que tiene un continente distinto a su contenido. En consecuencia an cuando dentro de esta universalidad existen bienes inmuebles la tradicin de una cuota se rige por las reglas dadas para los derechos reales que recaen sobre una cosa corporal mueble. Las normas dadas para este tipo de tradicin constituye la regla general, en consecuencia no requerir de la inscripcin en el conservador de bienes races competente, requerir el cumplimiento de la tradicin por alguna de las formas establecidas en el art 684 CC. 2.- Si en cambio estamos ante una comunidad de objeto simple, o sea sobre un solo objeto, el derecho cuantitativo se va a radicar en el bien que es posedo en comn, en consecuencia el bien comn va a determinar la forma de realizar la tradicin de una cuota de l. La naturaleza de este bien se comunica con el derecho putativo, en consecuencia se debe determinar si el bien comn es mueble o inmueble y dependiendo de su naturaleza se determinar cual es la regla aplicable: - Si es mueble: cuota mueble. - Si es inmueble: cuota inmueble: inscripcin. Sistema registral en materia de herencia: Dentro de las caractersticas la inscripcin a modo de tradicin, que adems constituyen sus fines son: - Mantener la historia de la propiedad raz. - La publicidad a los actos que se realizan sobre bienes inmuebles. Es en razn de estas dos finalidades que nuestro CC ha exigido la inscripcin de las mutaciones del dominio que se producen cuando opera otro modo de adquirir, as ocurre con las inscripciones que se exigen en la sucesin por causa de muerte y la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva. En cuanto a las inscripciones que da origen la sucesin por causa de muerte, art 688 CC, podemos mencionar: 1.- La posesin efectiva 2.- La posesin especial de herencia.
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3.- La adjudicacin. Posesin legal del heredero, art 688: el heredero va a adquirir la posesin legal de la herencia en el momento que esta sea deferida, constituye ms bien el derecho que tiene una persona de heredar a otra y este derecho nace al momento de la muerte del causante es ah cuando se produce la delacin de la herencia y en consecuencia en este momento adquiere la posesin legal de la herencia. El heredero una vez que ha adquirido la posesin de la herencia tiene que pronunciarse si la acepta o la repudia. Si el heredero acepta la herencia opera con efecto retroactivo desde la muerte del causante. Para que el heredero pueda disponer de los bienes que conforman la sucesin del causante se requiere que l previamente realice una serie de inscripciones para lo cual hay que diferenciar: - Si el heredero quiere disponer de un bien mueble, debemos tomar en cuenta el art 25 de la ley 16.271 que trata del impuesto que grava a las herencias y donaciones, seala que el heredero deber inscribir el decreto que concedi la posesin efectiva en el conservador de bienes races en que haya tenido su ltimo domicilio el causante. - Si lo que desea es disponer de un bien raz, adems de la inscripcin de la resolucin de la posesin efectiva deber realizar las dems inscripciones sealadas en el art 688. Estas son: 1.- La posesin efectiva: se inscribe en el ltimo domicilio del causante. Adems si la sucesin es testamentaria se debe proceder a inscribir el testamento. 2.- Inscripcin especial de herencia: en virtud de sta, cada uno de los bienes races que conforme al acervo hereditario va a ser inscrito a nombre de cada uno de los herederos. Esta inscripcin se realiza precisamente para mantener la historia del bien raz. La inscripcin se realiza a nombre de cada uno de los herederos y adems se incluye al cnyuge sobreviviente cuando ste est vivo y entre l y el causante haya existido sociedad conyugal, ya que va a nacer entre ellos una comunidad. Esta inscripcin se debe realizar en el conservador de bienes races donde se encuentre ubicado el bien inmueble, si ste estuviese en una comuna respecto de las cuales tienen competencia diferentes conservadores se debe inscribir en cada uno de esos conservadores. Practicada esta inscripcin los herederos pueden de comn acuerdo enajenar los bienes hereditarios que componen la sucesin. Para que los herederos puedan vender por su sola voluntad sin acuerdo de voluntades de los otros herederos es necesario que se realice la particin de la herencia adjudicndose a cada uno una cosa singular. En virtud de la adjudicacin termina la comunidad que existe entre los herederos. En consecuencia la finalidad de esta inscripcin an cuando se encuentra en el prrafo de las otras especies de tradicin, es precisamente conservar la historia de la propiedad raz. Sancin a la omisin de estas inscripciones: El art 688 no establece una sancin para el caso que los herederos no cumplan con la inscripcin exigida. La jurisprudencia ha sealado distintas sanciones: 1.- La nulidad absoluta; ello porque el art 688 en su inciso 1 seala que en el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no procedan los nmeros 1-2 y 3, o sea prohbe a este heredero disponer de un bien raz hereditario mientras no medien las inscripciones de este art, agrega que en razn del art 10 CC los actos que la ley prohbe son nulos y sin valor a menos que la ley haya establecido otra sancin, adolece de objeto ilcito. Todo lo relativo a la propiedad raz son normas de orden pblico. La jurisprudencia incluso entendi que esta prohibicin no solo comprenda a las enajenaciones voluntarias sino que tambin a las forzadas que perjudican a los acreedores. En un fallo posterior la Corte Suprema seal que esta enajenacin solo comprenda a las voluntarias. Crticas. 1 Sealan que el art 10 CC no es un precepto prohibitivo, sino que es una norma imperativa. El acto de disposicin se puede realizar cuando se haya cumplido con determinados requisitos. En
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consecuencia no se puede aplicar el art 10 CC por no ser norma prohibitiva y no tendr el acto o contrato objeto ilcito siendo la nulidad absoluta su sancin. 2- Las partes lo podran ratificar, toda vez que podran realizar con posterioridad las inscripciones sealadas en el art 688 CC y la nulidad absoluta no puede ser ratificada. 3 La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo (10 aos). Pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no proceda la correspondiente inscripcin, la omisin de estas inscripciones no se sanea con el transcurso del tiempo. 2.- Lo que es nulo es la tradicin, pero es vlido el acto o contrato. Ello porque el art 688 dice que para disponer de un inmueble hereditario se deben realizar determinadas inscripciones. La palabra disponer se utiliza como sinnimo de enajenar y la forma de hacer ajeno un bien inmueble es a travs de la tradicin de ste, ya que del contrato solo nacen derechos personales. Se critica: - Tampoco es la nulidad de la tradicin la sancin, acogiendo las crticas para la nulidad absoluta. - Porque se debe aplicar lo dispuesto en el art 1819, en consecuencia la enajenacin sera de aquellas prohibidas por la ley y tampoco se podra realizar respecto de estos bienes que forman la masa hereditaria. 3.- La sancin al art 688 no sera nulidad absoluta del acto o contrato ni la nulidad absoluta de la tradicin sino que estara dada en el art 696. En consecuencia segn esta postura los herederos no tendran la posesin efectiva del respectivo derecho mientras no realicen las inscripciones establecidas en el art 688, si no es poseedor entonces sera mero tenedor. El art 714 nos dice quien es un mero tenedor. Se critica: Porque en razn al tenor literal del artculo 688, el heredero no reconoce dominio ajeno, por cuanto tiene pleno conocimiento o convencimiento de que el es dueo de los bienes hereditarios y se seala que este art 696 no sera aplicable a lo establecido en el art 688: a) Porque las sanciones que exige el art 688 no son a titulo de tradicin, lo que hace el art 696 es establecer la sanciones a la omisin de la inscripcin exigida por el art 686, que dice que la tradicin se debe efectuar mediante inscripcin. Se agrega adems que el art 689 contiene la exigencia de la inscripcin que declara la prescripcin adquisitiva, ya que la omisin de la inscripcin exigida por el art 689 no es la contenida en el art 696 sino que es la inoponibilidad . b) Finalmente se critica porque el art 696 habla de las inscripciones de ttulos y las inscripciones exigidas en el 688 no pueden considerarse ninguna de ella como un ttulo, solo quizs se podra considerar como un ttulo el decreto que concede la posesin efectiva y la sentencia de adjudicacin, pero nunca la posesin especial de herencia. 4.-Nulidad relativa; ello porque se seala que la nulidad relativa se puede ratificar o confirmar por las partes. Porque sera una sancin establecida en relacin a la calidad o estado de las partes en razn de ser heredero. Se critica que la sancin sea la nulidad relativa porque se sanea por el transcurso del tiempo. 5.- El adquirente no sera mero tenedor sino que el adquirente que adquiere de manos de un heredero antes de realizarse las inscripciones exigidas por el art 688 queda como poseedor del bien raz. Se critica por las mismas razones del N 3 Situacin de los legatarios. Normalmente se dice que el legatario adquiere el legado por la sucesin por causa de muerte, pero eso no es efectivo en todos los casos. Cuando el objeto que constituye el legado es un cuerpo cierto efectivamente el legatario se hace dueo por sucesin por causa de muerte, pero cuando el legado
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es una obligacin de gnero, el legatario lo que adquiere es un derecho personal en contra de los herederos del causante y en este caso el legatario de una obligacin de gnero va a adquirir por tradicin. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva. 1.- La prescripcin adquisitiva para que opere como modo de adquirir requiere que la cosa se haya posedo por cierto lapso de tiempo y se cumplan los dems requisitos legales. Dentro de estos requisitos esta que la prescripcin sea alegado judicialmente ya sea como accin o como excepcin, pero debe ser alegado por las partes en juicio. 2.- La prescripcin adquisitiva debe ser declarada por sentencia judicial en conformidad al art 689 CC, y una vez declarada la sentencia debe ser inscrita. En este caso la inscripcin no opera como tradicin, el modo que opera es la prescripcin adquisitiva. Si ella falta la sancin es la inoponibilidad para terceros. Tradicin del derecho real de herencia: El derecho real de herencia es la facultad de una persona para suceder a otro en la totalidad o en una cuota o alcuota de su patrimonio. El titular del derecho real de herencia se llama heredero, quien puede serlo a titulo universal o heredero de cuota. - Heredero a titulo universal: cuando sucede a otro en la totalidad de su patrimonio. - Heredero de cuota: cuando sucede a una persona en una cuota de su patrimonio. Cmo se adquiere el derecho real de herencia? El derecho real de herencia se adquiere por: - Sucesin por causa de muerte. - Tradicin. - Prescripcin adquisitiva. Sucesin por causa de muerte: modo de adquirir que opera al momento de producirse la delacin de la herencia y sta pera al momento en que se produce la muerte del causante. La tradicin del derecho real de herencia: se va a producir cuando el heredero quien adquiri el derecho real de herencia por sucesin por causa de muerte o por prescripcin adquisitiva desee transferir su derecho. Para que esta tradicin sea valida se requiere que el causante halla fallecido. La venta del derecho real de herencia o la cesin del derecho real de herencia es un contrato solemne. La solemnidad es una escritura pblica, art 1801 inciso 2. En consecuencia quien desea ceder su derecho real de herencia lo debe hacer a travs de una escritura pblica. Los art 1909 y 1910 tratan de la cesin de derechos hereditarios. En particular lo que hacen es tratar de la tradicin de este derecho. Lo que se vende o cede no son los bienes hereditarios, lo que se cede es la calidad de heredero, por eso se seala que quien realiza la cesin no se hace responsable de los bienes. El art 686 CC cuando trata de la tradicin de los derechos corporales inmuebles no contempla el derecho real de herencia. Cmo se realiza la tradicin de este derecho real de herencia? La tradicin del derecho real de herencia no se encuentra sujeta a la regla de la tradicin de los derechos que recaen sobre bienes races, numeracin dada en el art 686 Dentro de la enumeracin dada en el art 686 no se menciona al derecho real de herencia. En consecuencia para algunos autores la tradicin del derecho real de herencia se debe sujetar a las reglas dadas para los bienes corporales muebles ya que dichas normas son la regla general por las cuales se debe realizar una tradicin, en consecuencia siendo la venta del derecho real de herencia
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un contrato solemne, segn lo establece el art 1801, la solemnidad a la que est sujeta la venta del derecho de herencia es que conste en una escritura pblica en la cual tambin se va a consignar que en ese acto se realiza la tradicin de este derecho real, con entera independencia de que en la herencia hayan bienes muebles o bienes races, aun cuando la herencia solo este compuesta por bienes races la tradicin del derecho real de herencia esta sujeta a las normas generales dadas para la tradicin de los derechos reales que recaen sobre cosas muebles corporales. Esta es la postura que sigue la jurisprudencia, en estos trminos si un nieto hereda a un abuelo es necesario que el padre obtenga autorizacin judicial para enajenar el derecho real de herencia de su hijo? Si se le aplican las normas generales dadas para las cosas corporales muebles no se requerir autorizacin judicial alguna. En cuanto a la postura que se sigue en la doctrina, podemos decir que parte de ella seala que el derecho real de herencia esta sujeta a las normas de la tradicin dada para los bienes inmuebles cuando esta herencia comprenda bienes races. En consecuencia la tradicin del derecho real de herencia se realizara por medio de la inscripcin en el conservador de bienes races. Para estos autores el derecho real de herencia ser mueble o inmueble segn sea la naturaleza de las cosas singulares en la que recaen. Sealan esto porque el derecho real de herencia entrega al heredero un derecho real singularizado sobre cada una de estas cosas que componen la herencia. En consecuencia debemos distinguir que compone la herencia: - Si est compuesta solo por cosas corporales muebles la herencia en cuanto a su tradicin va a estar sujeta a las normas dada para la tradicin que recaen sobre cosas corporales muebles, es decir no requiere inscripcin en el conservador de bienes races. - Si solo est compuesta por bienes races el derecho real de herencia va a estar sujeto en cuanto a su tradicin a las normas dadas para los inmuebles, es decir requiere de inscripcin en el conservador de bienes races competente. - Si la herencia est compuesta tanto por bienes muebles como inmuebles, la herencia tendra un carcter mixto y en razn de este carcter se debe aplicar las reglas dadas para la tradicin de bienes inmuebles. En cuanto la cesin de derecho real de herencia, lo que se cede es una universalidad jurdica y en cuanto tal esta compuesta por un activo y un pasivo (derechos personales y obligaciones) de modo tal que el heredero que acepta la herencia es mirado como el sucesor del causante pasando a ocupar el mismo lugar jurdico. En consecuencia los acreedores del causante se pueden dirigir en contra del heredero para que pague aquello que se le debe. Cuando el heredero cede su derecho real de herencia, jurdicamente estamos ante obligaciones en las que ha habido un cambio de deudor, en este caso al existir un cambio de deudor estamos ante un modo de extinguir las obligaciones que se llama novacin, en particular novacin subjetiva en la que hay cambio de deudor, art 1628. Para que se produzca esta novacin respecto del acreedor es necesario que ste consienta en la cesin del derecho real de herencia. Si conciente podr l dirigirse solo en contra del cesionario, pero en caso que el acreedor no consienta tanto el heredero cedente como cesionario son obligados al pago de la deuda u obligaciones que formaban parte de la herencia. Si el heredero paga, ste se va a subrogar en el lugar del acreedor y se podr dirigir en contra del cesionario para que le reembolse lo que le haya dado o pagado. Tradicin de derechos personales Entrega que recae sobre derechos personales: En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales, segn se ha dicho en otra ocasin, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc., y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo. Para efectuar la tradicin de
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estos derechos reales, reserv el Cdigo un precepto especial: el artculo 699; se efecta esta tradicin por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Ha de entenderse por ttulo aqu, el instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra escriturado (ntese que el artculo 1901, que en general repite lo dispuesto en el artculo 699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones distintas: como antecedente jurdico, que justifica la tradicin, y luego como instrumento en que el crdito consta). Los artculos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesin (como se ha dicho ya respecto del derecho de herencia, la expresin cesin puede inducir a equvocos, por lo que para mayor claridad conviene hablar de ttulo y tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar que por cesin hay que entender la tranferencia propiamente tal, es decir, la tradicin, y no es que la cesin sea un contrato). Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aqul, o que l acepte (arts 1902 y siguientes). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien. Como se notifica al deudor? La notificacin debe ser judicial, se debe hacer una peticin ante el tribunal competente solicitando que se notifique de la cesin de crditos al deudor. Es una notificacin personal. Aceptacin del deudor, art 1904, puede ser: - Expresa. - Tcita. Puede consistir en cualquier hecho que la suponga sin importar la forma en que la aceptacin se realiza, sta producir los mismos efectos. En la prctica se prefiere la notificacin judicial al deudor ante que la aceptacin de ella, toda vez que da constancia de la fecha en que el deudor ha tomado conocimiento. La aceptacin que se realiza a travs del instrumento privado Qu valor probatorio tiene? Esta regulado por el art 1403 CC que seala que tendr el valor probatorio de escritura pblica cuando haya sido reconocido judicialmente. Lo importante es que la cesin de derechos personales se prescinde del conocimiento. La jurisprudencia ha sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o smblica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles (y as a concluido que la tradicin de un crdito que consta en una escritura pblica de mutuo, se puede efetuar por otra escritura en que el dueo del crdito expresa su facultad de transferirlo y el cesionario acepta tal tranferencia; con esa escritura quedara efectuada la tradicin y no necesariamente con la entrega de una copia de la escritura de mutuo). La estimacin de que la entrega en que el ttulo en que el crdito consta puede ser no slo real, sino tambin simblica, es discutible, por cuanto se seal esta forma de tradicin por entrega en un precepto especial, distinto de las normas sealadas para las cosas corporales muebles. Pero ms discutible parece aqu la amplitud con que se ha tomado aqu la nocin de tradicin simblica, en que se ha aceptado que lo es, una simple descripcin del ttulo transferido, efectuada en la escritura en que se transfiere. Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento importante el siguiente: no es necesaria la entrega real, puesto que, como se ver luego, pueden tranferirse los crditos que no estn escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del ttulo, por no existir; de este modo, se ha dicho, as como en tales casos la tradicin se efectuar sin entrega material, tambin podra efectuarse ac. Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica se exige en todo caso en que el crdito conste por escrito y la eximicin de esa entrega se reserva slo para los casos de crditos no escriturados. En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden transferirse, porque no habra manera de cumplir a su respecto con el artculo 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina tampoco ve inconvenientes. Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del ttulo, por lo que su tradicin habr que entenderla efectuada por una especial declaracin en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crdito, declaracin que podr expresarse en el mismo acto o contrato.
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Efectos de la cesin de crditos Los efectos de la cesin de crditos est regulado por el art 1906 CC que seala La cesin de crditos comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. En consecuencia Ricardo cuando le cede su crdito a Diego, se lo cede con todas sus fianzas, crditos e hipotecas pero no traspasa las excepciones personales del cedente. Estas normas tienen una excepcin que esta en el art 1684 CC que seala La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el slo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes. La posesin y la prescripcin Esta materia se encuentra regulada en los art 700 y siguientes CC. En cuanto a su naturaleza jurdica es un hecho no es un derecho, por ello el art 700 CC la define no como una facultad sino como la tenencia de una cosa, en consecuencia como un hecho que est amparado en el derecho. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo Elementos de la posesin 1.- Material: tenencia o corpus de la cosa, es la aprehensin o contacto fsico de la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella, significa que el poseedor tiene el poder fsico de hacer cualquier cosa como lo hara su dueo. 2.- Psicolgico: elemento intencional o animus, consiste en la voluntad de tener la cosa como si esta fuera propia aunque se tenga conocimiento que no lo es o se tenga dudas al respecto. De esta forma el dueo de una cosa es tambin poseedor y quien roba una cosa tambin tiene la posesin de la cosa robada. Para estar en presencia de la posesin, en forma copulativa debe existir el corpus y el animus. El solo corpus no da la posesin de ella. El CC distingue entre: - Posesin: corpus ms animus. - Mera tenencia: es la que tiene una persona que siendo tenedor de una cosa reconoce dominio ajeno, aqu solo hay corpus no hay animus, art 714 CC. Un usufructuario es dueo y poseedor de su derecho real de usufructo, pero respecto de la cosa fructuaria es mero tenedor, reconoce dominio ajeno. Esta conciente de que lo que el posee es el derecho real de usufructo pero no posee el derecho real de dominio. Ventajas que confiere la posesin: 1.- El poseedor de una cosa en nuestro ordenamiento jurdico se presume como dueo de ella, ello porque se entiende que lo normal es que quien sea dueo de una cosa para poder ejercer sobre ella las facultades inherentes del dominio debe tener la tenencia de la cosa, lo que se conoce como ius possidendi. En cambio cuando una persona que no es dueo de la cosa la tiene materialmente con animo de seor o dueo, la posesin se convierte en una figura autnoma, denominado ius possessione.

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Lo normal es que el ius possidendi coincida con el ius posesione, por ello la ley presume que el poseedor es dueo de la cosa mientras otra persona no justifique serlo, art 700 CC. 2.- Habilita al poseedor para ganar el dominio de la cosa mediante la usucapin. 3.- El poseedor se encuentra protegido por las acciones posesorias para defender su posesin sobre bienes races. Como no es dueo, no puede ejercer la accin reivindicatoria, por lo cual la ley le confiere la accin publiciana. El poseedor se presume que es dueo de la cosa que posee. Lo importante de la posesin es que habilita para adquirir el dominio de una cosa por medio de prescripcin adquisitiva. La mera tenencia: Se encuentra regulada en el art 714 CC, y consiste en la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno, por lo tanto hay una obligacin que pesa sobre el mero tenedor que va a ser la de restituir la cosa que tiene bajo este titulo de mera tenencia. En cuanto a la mera tenencia se seala que esta es inmutable, lo que significa que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin, salvo el caso del artculo 2510, regla 3. Este artculo seala que el dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: N 3 Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir la mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias: - Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin. - Que el que alega la prescripcin prueba haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. El art 730 trata tres situaciones diferentes: 1.- La venta del mero tenedor que usurpa la cosa, es decir el mero tenedor se da por dueo de la cosa. Este cambio de nimo en el mero tenedor no muta la mera tenencia en posesin. No se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por la otra. Este primer caso confirma el carcter indeleble de la mera tenencia, por ejemplo el arrendatario. 2.- El mero tenedor que deja de reconocer dominio ajeno enajena la cosa y lo hace a su propio nombre, en ese caso quien adquiere la tenencia de la cosa va a adquirir la posesin sobre ella, pero no significa que la mera tenencia haya mutado a posesin porque este tercer adquirente va a adquirir la posesin de la cosa pensando que lo recibe de su dueo, por lo que es l el que adquiere la posesin. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. 3.- Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, No se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Es decir, en este caso quien adquiere la posesin de una cosa inscrita deber hacerlo con la competente inscripcin, a su turno quien adquiere la tenencia de una cosa que se encuentra inscrita a nombre de otro poseedor no adquiere posesin a menos que se practique la competente inscripcin. El art 719 inciso 2 confirma el carcter indeleble de la cosa. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. En otras palabras se presume que quien comienza a poseer a nombre ajeno mantiene la tenencia de la cosa reconociendo dominio ajeno. Efectos jurdicos de la mera tenencia. 1.- Produce los efectos jurdicos propios del acto jurdico que coloca a una persona como un mero tenedor de una cosa. 2.- Produce efectos propios al margen del acto jurdico que es su fuente. a) El mero tenedor de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos puede defender su tenencia mediante el ejercicio de la accin de restablecimiento, la cual es una accin posesoria que corresponde a quien es poseedor de una cosa de naturaleza inmueble o de derechos reales
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constituidos sobre ellos, pero bajo ciertas circunstancias el CC confiere tambin esta titularidad a quien es mero tenedor, quien va a poder defender su tenencia sobre esta cosa inmueble o derechos reales constituidos sobre bienes races cuando haya sido privado violentamente de ella, de modo tal que el mero tenedor va a pedir ante el tribunal competente que sea reestablecido en la tenencia de la cosa, art 928CC. Incluso se puede dar el caso en que el mero tenedor haya obtenido la mera tenencia de la cosa violentamente de su dueo. Si el dueo priva a este mero tenedor en forma violenta de la mera tenencia de la cosa, an en este caso el mero tenedor, puede ejercer esta accin de restablecimiento de la tenencia de la cosa. En el caso dado el mero tenedor ser restablecido en la mera tenencia de la cosa sin perjuicio de que el dueo entable las acciones judiciales que le corresponden. b) En ciertos casos el mero tenedor puede exigir la indemnizacin de perjuicios por los daos que un tercero le cause a la cosa que detenta, art 1930 CC. El artculo 2315 CC consagra una excepcin a la regla general contenida en el artculo 2314 CC. Art 2314 El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Art 2315 Puede pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o habitacin o uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del dueo. Cosas que pueden ser objeto de la posesin La posesin debe caer sobre una cosa determinada, no se poseen las cosas inciertas o indicadas slo por su gnero, lo cual no impide que dos o ms personas posean en comn una cosa singular y en tal caso cada comunero tiene la posesin de su cuota, en consecuencia se poseen las especies o cuerpos ciertos, art 715 CC. Se poseen las cosas incorporales como las cosas corporales determinadas. La doctrina entiende en relacin a las cosas incorporales que un derecho se posee realizando los actos propios de ese derecho, es decir consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo. Cosas que no pueden ser objeto de posesin: - Cosas corporales: Cosas inapropiables e incomerciables. - Cosas incorporales: el art 715 CC seala que se pueden poseer las cosas incorporales, por lo que pueden ser tanto los derechos personales como los derechos reales. Como la ley no distingue podramos llegar a concluir que se comprenden ambos derechos. Esta hiptesis se confirma con lo sealado en el art 1576 inciso 2 que da a entender que una persona puede poseer un crdito o derecho personal. En razn a estos dos artculos se podra afirmar que los derechos personales si son susceptibles de posesin, pero esta afirmacin es errada, ya que los derechos personales no se poseen. En consecuencia una persona no puede llegar a adquirir un derecho personal en contra de otra persona por prescripcin adquisitiva. Cuando el art 1576 CC se refiere en su inciso 2 al pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, en realidad se refiere a la persona que aparenta o parece ser dueo del crdito, no utiliza la palabra posesin en el sentido dado en el art 700 la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. Lo que si se poseen son los derechos reales toda vez que estos pueden llegar a ser adquiridos por medio de usucapin o prescripcin adquisitiva. Sin perjuicio de un tipo especial de servidumbre que no puede llegar a adquirirse por usucapin. Las cosas susceptibles de usucapin son todas aquellas cosas determinadas. Clases de posesin 1.- Posesin regular e irregular
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- Posesin regular - Posesin irregular. Art 702 Posesin regular: es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe. Si el titulo es traslaticio de dominio es necesario tambin que se realice tradicin, art 702 CC. Posesin irregular: es la que carece de un justo ttulo y no ha sido adquirida de buena fe, art 708 CC. 2.- Posesin viciosa y posesin no viciosa: - Posesin viciosa: es la violenta o clandestina - Posesin no viciosa: es aquella en que no ha habido violencia ni clandestinidad. Violenta: Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Posesin clandestina, art 713, es la que se ejerce oculta a aquellas personas que se pueden oponer a la posesin. 3.- Posesin til y posesin intil: Posesin til: es la que conduce a ganar el dominio de la cosa por medio de la prescripcin adquisitiva. Posesin intil: no habilita al poseedor para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin adquisitiva. Posesin regular e irregular: Posesin regular Esta posesin es la base de la prescripcin adquisitiva ordinaria. La posesin es regular cuando procede de justo ttulo, cuando ha sido adquirido de buena fe, aunque sta despus se pierda, y cuando existe un titulo traslaticio de dominio adems ha operado la tradicin. Faltando cualquiera de estos tres elementos la posesin es irregular. 1.- Existencia de justo ttulo: En esta materia el CC no ha definido ni lo que es titulo ni tampoco lo que es un justo ttulo. Lo que hace nuestro CC en el art 704 es enumerar que ttulos no son justos, de modo que por exclusin los ttulos no enumerados en el art 704 son ttulos justos. Por ttulo en materia posesoria vamos a entender el hecho o acto jurdico en virtud del cual una persona adquiere la posesin de una cosa. Ttulo justo (doctrina) es aquel que por su naturaleza en abstracto es apto para llegar a atribuir el dominio de una cosa, adems de ser verdadero y vlido, por ejemplo el contrato de compraventa por su naturaleza es un ttulo que posee la virtud de poder permitir a una persona llegar a ser dueo de una cosa. Vendida la cosa el adquirente no se hace dueo de ella, pero se va a hacer poseedor de la cosa, porque el contrato permite atribuir el dominio de la cosa al comprador o adquirente. Si bien este no es dueo de la cosa si ser poseedor de ella. La compraventa es un justo ttulo y no pierde la calidad de justo ttulo por el hecho de no llegar a transferir el dominio de la cosa, como sucede cuando el vendedor tradente no es dueo de ella, en consecuencia la compraventa de cosa ajena es un titulo justo. En cambio el contrato de arrendamiento, de comodato, entre otros, por su naturaleza carece de aptitud para que una persona se haga duea de la cosa, toda vez que estos son actos jurdicos de mera tenencia. Subclasificacin:

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El art 703 del CC seala que el justo titulo es constitutivo o traslaticio del dominio. Este artculo se critica porque tanto los ttulos justos como los injustos pueden ser constitutivos o traslaticios del dominio y tambin porque no menciona los ttulos declarativos del dominio aun cuando da ejemplos de ellos, en consecuencia en materia posesoria el ttulo ya sea justo o injusto puede ser constitutivo, traslaticio o declarativo del dominio. Ttulo constitutivo del dominio: es aqul que da origen al dominio, el Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio, sirve para constituir el dominio en forma originaria sin la necesidad de que este dominio haya tenido un antecedente. Son ttulos constitutivos del dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin, art 703 inciso 2: La ley les confiere a estos ttulos la posibilidad de que la persona que lo invoca adems de adquirir el dominio de la cosa se va a hacer tambin poseedora de ella, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin, por ejemplo si una persona invoca el modo de adquirir ocupacin respecto de una cosa corporal mueble que si tiene dueo, si bien el ocupante no se har dueo de esa cosa si podr hacerse poseedor de ella. Cuando la ley menciona estos ttulos constitutivos incurre en un error, seala que son la ocupacin, la accesin y la prescripcin, pero la prescripcin no puede ser titulo de posesin, porque esta supone como antecedente la posesin de la cosa por un tiempo determinado. Ttulos traslaticios del dominio: son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como por ejemplo la venta, la permuta, la donacin entre vivos, el aporte en propiedad a una sociedad, la transaccin que recae sobre un objeto no disputado entre otros. Vemos aqu que estos ttulos al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer. Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza, an cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriendo carece de l. Ttulos declarativos del dominio: estos ttulos no constituyen ni transfieren el dominio, sino que solo vienen a confirmar, reconocer o aclarar una situacin preexistente. Hay un ttulo anterior sobre el cual versar el titulo declarativo de dominio. En el inciso 5 y 6 del art 703 CC se sealan como ejemplos, la sentencia judicial sobre derechos litigiosos y la transaccin cuando se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes. Si la transaccin recae sobre un objeto que no era materia de disputa, ser, en este caso, titulo traslaticio de dominio. La transaccin es un contrato en virtud del cual se pone fin a un litigio pendiente o se precave uno eventual. La transaccin puede recaer sobre un objeto que es disputado, caso en el cual es ttulo declarativo del dominio o puede recaer sobre otro objeto diferente al disputado, caso en el cual es titulo traslaticio del dominio. En ambos casos estos operan con efecto retroactivo toda vez que se entiende que el titular del derecho es dueo de la cosa desde el momento en que haya operado un modo de adquirir ya sea originario o derivativo que aduca el vencedor en la discusin. El art 703 inciso 4 seala que tambin pertenece a la clase de ttulos traslaticio de dominio la sentencia de adjudicacin en juicio divisorio. Aun cuando la jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha sealado que esas sentencias judiciales son ttulos declarativos del dominio.(relacionar con el artculo 1344 y 718) El art 704 nos indica que ttulos son injustos: 1.- Titulo falsificado: cuando a contrario censu ese instrumento no es autntico. El art 17 CC seala cuando un instrumento tiene el carcter de autentico: es aquel que ha sido realmente otorgado o autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Se el titulo ha sido otorgado por las personas que en l se expresan y en las formas por l consignadas, pero existen desacuerdos entre la voluntad real y la voluntad declarada, este titulo no es falso es justo titulo.
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2.- Conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otro sin serlo, se vincula con los problemas de la representacin y el mandato. 1 Si una persona vende a otra una cosa que es ajena como si la cosa le perteneciera estamos en presencia de un ttulo justo. 2 Si una persona vende una cosa que le es ajena atribuyndose la calidad de mandatario o representante legal de la cosa, estamos en presencia de un ttulo injusto. 3 Si una persona vende una cosa que le es ajena sealando que esa cosa no le pertenece sino que es de su mandante o representado, debemos distinguir; si el mandatario o representante legal vende una cosa dentro de sus facultades, el ttulo va a ser justo ttulo, pero si no lo hace dentro de sus facultades ser un ttulo injusto. 4 Si el mandatario o representante legal vende una cosa porque se lo ha encargado su mandante o representado, siendo que este no es dueo de la cosa, en este caso tambin hay justo titulo. 3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Esta nulidad podr ser absoluta o relativa ya que este artculo no distingue. El ejemplo que da corresponde a un vicio que se debe sancionar con nulidad relativa. La doctrina se ha preguntado si es necesario que exista una sentencia judicial para que el ttulo sea injusto. La mayora sostiene que si se requiere que previamente una sentencia judicial haya declarado la nulidad del titulo para que ste sea un titulo injusto y ello porque los actos que adolecen un vicio que es sancionado con nulidad mientras no sea declarada producen todos y cada uno de sus efectos. Para estar frente a un acto nulo se requiere que una sentencia judicial as lo declare. Una doctrina minoritaria seala que basta un vicio para que el ttulo sea injusto. Por ejemplo C es dueo de una casa, B es un incapaz relativo que vende esta casa a A, A no se va a ser dueo pero si poseedor de la casa, por lo tanto, puede llegar a adquirir la cosa por usucapin. C sabe que B es relativamente incapaz y B actu en este contrato sin cumplir con las formalidades necesarias para que su actuacin fuese vlida. La nulidad slo puede ser alegada por B o sus herederos o cesionarios. En consecuencia si uno exige que para considerar el ttulo injusto existe previamente una sentencia judicial que declare la nulidad de ese ttulo C no podra pedir dicha declaracin judicial, por lo tanto dicho titulo no sera injusto, lo que podra hacer C en relacin a este acto o contrato sera pedir que se declare como injusto el titulo a travs de otra accin. De modo tal que el acto o contrato sigue siendo valido. Si es injusto el ttulo slo se podr llegar a adquirir por prescripcin adquisitiva extraordinaria, por lo tanto, podra parecer que para los efectos posesorios basta el vicio para ser considerado como ttulo injusto. 4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, si al heredero putativo por decreto judicial se le ha dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. Es decir el titulo que sea aparente es injusto salvo cuando al heredero putativo se le confiere judicialmente la posesin efectiva de la herencia, lo mismo sucede respecto del legatario putativo que ha sido reconocido como tal en un acto testamentario, aun cuando poseen ttulos aparentes estos ttulos son justos. La diferencia tambin tiene relacin con la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia. La regla general es que el plazo necesario para llegar a adquirir por medio de la prescripcin extraordinaria es de 10 aos. La excepcin est dada en el art 704 N 4 inciso 2 en que el heredero putativo o el legatario putativo para adquirir el derecho real de herencia requieren del plazo de cinco aos.

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La enumeracin que hace el art 704 es genricamente taxativa porque si bien enumera casos en que el titulo es injusto, esta enumeracin hecha de forma genrica no seala todos los casos en que pueden tener lugar. 2.- Buena fe: Entraa el componente tico de la posesin, art 706 inciso 1. La buena fe que define este artculo se llama buena fe creencia y se diferencia de la buena fe lealtad, ya que la primera consiste en que se tiene conciencia de haber adquirido el dominio y la segunda tiene lugar en la ejecucin de las obligaciones que nacen de los contratos. Las obligaciones deben cumplirse de buena fe, por ello la buena fe creencia es de carcter subjetivo, es la conciencia de haber adquirido una cosa en la forma del art 706 CC, por lo tanto, en materia posesoria la buena fe se aplica en concreto caso a caso, habr que estudiar el estado interior de una persona al momento de adquirir una cosa a diferencia de lo que ocurre en materia contractual. Para estar en presencia de una posesin regular se requiere que la buena fe haya existido al momento de adquirir la posesin de la cosa, se adquiere de buena fe, ya que si luego se pierde esta conciencia no deja, por ello, de ser posesin regular. De modo tal que podemos estar en presencia de un poseedor regular que esta de mala fe. Art 702 inciso 2 La posesin puede ser regular o irregular. Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser irregular. Error en la buena fe: el error puede recaer en un hecho o en un punto de derecho. Art 706 inciso 3 y 4 Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario De estos inciso se deduce que aqul que adquiere la cosa fundada en un error de hecho adquiere de buena fe, pero si se funda en un error de derecho hay presuncin de mala fe y esta presuncin no admite prueba en contrario. Esta regla solo tiene alcance en materia posesoria ya que en materia contractual se aplican los arts 1452 y siguientes. La prueba de la buena fe: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establezca la presuncin contraria. En todos los otros casos la mala fe deber probarse, art 707. Esta presuncin de buena fe si es aplicable a todo el ordenamiento jurdico, incluyendo tanto el mbito del derecho pblico como el mbito del derecho privado, en razn de los siguientes argumentos: 1.- Porque la ley presume aquello que es habitual, normal o diferente de las ficciones. La mala fe tiene un estrecho parentesco con el dolo, si exigiramos la prueba de la buena fe significara establecer la presuncin de mala fe que va en contra del espritu que orienta nuestra legislacin y en particular nuestro CC, ms aun cuando se ha expresado que el dolo no se presume. 2.- Aun cuando este artculo se encuentre situado en el prrafo de la posesin, no por ello se le va a dar un alcance restringido en cuanto a su aplicacin, por otro lado hay normas dadas en ttulos especiales que tanto la jurisprudencia como la doctrina le reconocen carcter general. 3.- Si bien las presunciones son normas de excepcin, por lo tanto, esta presuncin de buena fe debera aplicarse de forma restrictiva, no podemos dejar de sealar que esto es contradictorio, porque si no presumimos la buena fe entonces lo que vamos a presumir es la mala fe y ser una presuncin que se aplicar de forma general en todo el ordenamiento jurdico.

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4.- Las reglas generales que da nuestro CC no necesitan ser repetidas. El nico art que establece la presuncin de buena fe, es el art 707 CC. 3.- Si estamos en presencia de un titulo traslaticio de dominio es necesario que exista tradicin, art 702 inciso 3: Si la posesin emana de un titulo constitutivo del dominio como la ocupacin solo se requiere que exista justo titulo y buena fe, si estamos en presencia de un titulo traslaticio de dominio es necesario que exista tradicin de la cosa para que una persona se constituya en poseedor. El art 702 inciso final establece una presuncin de tradicin, la cual alcanza a los bienes muebles y al derecho real de servidumbre, toda vez que la regla general en materia de servidumbre es que su tradicin se realiza por escritura pblica. Esta excepcin no alcanza el derecho real de dominio y dems derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles ya que ellos se encuentran sujetos al rgimen de inscripcin del conservador de bienes races del ttulo. Posesin irregular: Art 708, es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702, por lo tanto, no hay justo ttulo ni buena fe, no hay tradicin tampoco. Por ms irregular que sea, la posesin igualmente requiere el corpus y el animus. Es necesario, en la posesin irregular, que tratndose de un titulo traslaticio del dominio exista tradicin, o sea solo puede faltar el justo titulo y la buena fe, por que la nica forma de adquirir la posesin de una cosa cuando estamos en presencia de un titulo traslaticio del dominio es por medio de la tradicin, por ejemplo una persona compra a otra a sabiendas de que quien vende no es dueo de la cosa, aqu no hay buena fe pero si hay posesin irregular. Beneficios otorgados por la posesin regular e irregular: 1.- Ambas permiten llegar a adquirir el dominio de una cosa por prescripcin adquisitiva, sin perjuicio de que quien es poseedor regular lo har por prescripcin adquisitiva ordinaria y el poseedor irregular lo har por prescripcin adquisitiva extraordinaria. 2.- El poseedor regular es titular de la accin publiciana como de la accin reinvindicatoria, art 894 CC. 3.- Tanto el poseedor regular como el irregular gozan de acciones posesorias, la ley presume que quien es poseedor de una cosa es dueo de ella, art 700 inciso 2. 4.- La ley presume que el poseedor de una cosa es dueo de ella. Posesiones viciosas: 1.- Posesin violenta, art 710: es aquella que se adquiere por la fuerza actual o inminente, lo que vicia a la posesin es que en su inicio existe violencia. Si una persona adquiere pacficamente una cosa y al ser amenazado defiende su posesin utilizando la fuerza no se va a convertir por ello en una posesin violenta, y por lo tanto no ser posesin viciosa salvo el caso tratado en el art 711CC, El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento. Este vicio de violencia es un vicio relativo en cuanto a que el poseedor es violento y la posesin en consecuencia es violenta solamente respecto de la persona que fue despojada de la posesin por la fuerza, por ejemplo si: - A es dueo. - B es poseedor. - C priva violentamente a B Es violenta solo respecto de B y C.
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Algunos autores sealan adems que este vicio de violencia sera un vicio temporal, ya que una vez que cesa la violencia deja de ser posesin viciosa. 2.- Posesin clandestina art 713: es aquella que se oculta a aqul que se puede oponer a esta posesin. Clandestina es lo contrario a pblico. La clandestinidad se da solo respecto de aqul que oculta la cosa y aqul que se puede oponer a esa posesin, si lo oculta al resto de la gente y no al que se puede oponer ya no es clandestina. Es un vicio relativo porque solo puede alegarlo la persona que tiene derecho a oponerse a esta posesin, que es la persona a quien se le oculta la posesin. Es un vicio temporal porque cesa en el momento en que se deja de ocultar la cosa. Ello porque el art 713 dice que es la que se ejerce, por lo tanto, al momento en que deja de ejercerse la clandestinidad deja de ser viciosa la posesin. Puede tener lugar la clandestinidad en cualquier momento de la posesin. Posesin til e intil: Segn la doctrina posesin til: es aquella que permite llegar a adquirir una cosa por medio de la prescripcin adquisitiva. Posesin intil: es aquella que no permite llegar a adquirir una cosa por medio de prescripcin adquisitiva. Por mucho tiempo se seal que la posesin viciosa era intil de modo tal que la nica posesin til era aquella que no era viciosa, lo que no es as: 1.- El caso de la clandestinidad: en la posesin regular el poseedor regular va a llegar a serlo porque adquiere la posesin de la cosa de buena fe, sin perjuicio que luego de adquirir puede empezar a ocultar la cosa (posesin clandestina). De modo tal, que en este caso de clandestinidad se puede ser poseedor regular y vicioso. En consecuencia la clandestinidad no le quita al titular de esa posesin la posibilidad para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin adquisitiva. 2.- El caso de la posesin violenta: La violencia se debe ejercer al momento en que se va a adquirir la posesin de la cosa, se adquiere por la fuerza, lo que es incompatible con que la posesin sea de buena fe, salvo lo sealado en el art 711 El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento. En consecuencia se puede ser poseedor irregular y poseedor violento, por lo que se puede llegar a adquirir el dominio de la cosa pero por prescripcin adquisitiva extraordinaria. En consecuencia la sinonimia entre posesin viciosa y la inutilidad de ella para adquirir el dominio de la cosa por prescripcin adquisitiva solo se reduce a un solo caso, que es el contenido en el art 2510 N 3: - En consecuencia se puede ser poseedor regular y clandestino. - Se puede ser poseedor regular y violento. La posesin en cuanto a su transferencia y a su transmisin No se transfiere ni se transmite la posesin. La posesin del heredero comienza en l a la muerte del causante, pero el causante no le transmite al heredero su posesin. - Art 688 inciso 1 En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no proceda. Por lo tanto el heredero adquiere la posesin legal de la herencia al momento que se produce la muerte del causante - Art 722 CC La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams

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- Art 717 CC Sea que suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. - Art 2500 inciso 1 CC Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto al artculo 717. La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero La regla es que la posesin no se transmite ni se transfiere. Lo que la ley permite en el art 717 y con la finalidad de mejorar la calidad de la posesin es que haya adjudicacin, accesin u unin de posesiones. Si bien la posesin no se trasmite ni se transfiere de una persona a otra, cuando el sucesor desea agregar el tiempo de posesin de su antecesor, se apropia tambin de sus calidades y vicios. La ley establece esta posibilidad de la accesin de las posesiones a fin de que tenga mayor aplicacin el modo de adquirir prescripcin adquisitiva y para que tambin puedan operar las acciones posesorias. Para que proceda la accesin de posesiones es necesario: 1.- Que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor en la posesin. Debe existir una causa legal por la cual una persona pueda delegar su posesin de otra. En el art 718 CC se regula la coposesin. La ley seala que a cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que duro la indivisin. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s slo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Aqu ms que una presuncin lo que la ley hace es aadir un tiempo de posesin. 2.- Las posesiones que se agregan deben ser continuas y no interrumpidas ni civil ni naturalmente. Que sean continuas: que no puedan saltar posesiones. 3.- Estas posesiones deben ser tiles para adquirir por medio de usucapin, no sera til en el caso de ser una posesin viciosa del art 2510 N3. En consecuencia una vez que el poseedor agrega a su posesin el tiempo de su antecesor, lo har con las mismas calidades y vicios, de modo tal que perfectamente pueda darse el caso en que se agregue una posesin irregular que afectar a la posesin regular. La adquisicin, conservacin y prdida de la posesin Capacidad para adquirir la posesin: La capacidad para adquirir la posesin en bienes muebles es ms amplia que la capacidad exigida para celebrar actos y contratos. En conformidad al art 723 CC solo son incapaces para adquirir la posesin por s mismos los dementes o infantes. Por lo tanto pueden adquirir la posesin de una cosa mueble: - Todos los capaces. - Los relativamente incapaces e incluso algunos absolutamente incapaces como los sordo mudos que no pueden darse a entender por escrito y los impberes que han dejado de ser infantes. Son absolutamente incapaces de adquirir la posesin de una cosa mueble los dementes y los infantes.

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En cuanto a la adquisicin de la posesin de bienes inmuebles, se requiere plena capacidad. Toda vez que la posesin del bien inmueble esta representado en una inscripcin, la que es un acto jurdico, se le aplican las reglas para este tipo de acto.

Adquisicin de la posesin por medio de otro: En cuanto al ejercicio de los derechos que emanan de la posesin se aplican las reglas generales, de modo tal que los incapaces que deseen ejercer sus derechos posesorios podrn actuar por medio de su representante legal o autorizado por ste cumpliendo las correspondientes formalidades habilitantes. La forma de adquirir la posesin puede ser por s misma, cuando la propia persona adquiere para s la posesin de un bien, o por intermedio de otra persona, ya sea por mandatario o por quien acta como agente oficioso, como tambin puede que tome la posesin para otro quien es su representante legal, art 700, 720 y 721 CC. Si estamos en presencia de una persona que acta como mandatario o representante legal de otro, la posesin adquirida por l a nombre del poseedor se entiende adquirida por el mandante o representado en el mismo momento en que la adquiri el mandatario o representante, no es necesario que el mandante o el representado de su consentimiento o ratifique lo hecho por el mandatario o representante legal, as lo seala el art 721 inciso 1 CC. En cambio si la posesin se adquiere por un agente oficioso, es decir, por medio de un tercero que adquiere la posesin a nombre de otra persona sin ser mandatario o representante legal, para que el beneficiario con la posesin la adquiera es necesario: - Que conozca el hecho de la posesin. - Que acepte esta posesin. Si este tercero beneficiado con esta posesin toma conocimiento de ella y la acepta, se entiende que ha adquirido la posesin desde el momento en que esta fue adquirida por el agente oficioso, es decir, opera con efecto retroactivo, art 721 inciso 2 CC. Si la posesin se adquiere por medio de mandatario o representante legal. Se deben cumplir los siguientes requisitos. 1.- Debe existir un vnculo jurdico entre mandante y mandatario o representante y representado. 2.- El mandatario debe actuar dentro de los lmites de su mandato o del poder en el caso del representante. 3.- Se debe actuar a nombre del tercero. Para adquirir la posesin por medio de un mandatario la ley permite que el ste pueda ser un relativamente incapaz e incluso algunos absolutamente incapaces, art 723 CC. No obstante ello hay ciertos casos en que es necesario la autorizacin o el ministerio de otra persona para adquirir la posesin: 1.- Respecto de los dementes e infantes podrn tomar posesin a nombre de ellos su representante legal. 2.- Las personas jurdicas requieren que su representante legal adquiera la posesin a nombre de ellos. 3.- Tratndose de bienes inmuebles siendo este un acto jurdico, va a requerir que los incapaces sean absolutos o relativos, acten por medio de sus representantes legales o autorizados. Posesin de las cosas muebles a) Adquisicin Para adquirir la posesin sobre cosas muebles basta que se renan los dos elementos, el corpus y el animus.
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Por regla general se va a adquirir la posesin de una cosa mueble cuando exista apoderamiento de la cosa con el animo de hacerla suya si se invoca un ttulo constitutivo, o sea hecho o acto que teniendo los requisitos aptos para llegar a adquirir el dominio de una cosa pero que por distintas razones no permite la adquisicin de la propiedad van a convertir a esta persona no en dueo de la cosa sino que en poseedor de la misma, por ejemplo la ocupacin es un titulo constitutivo de dominio y en materia de accesin cuando estamos frente a la accesin de cosa mueble a mueble. Cuando estos modos de adquirir no cumplen los requisitos para hacer dueos a quien los invoca, convierten a esta persona en poseedor de la misma. Si se invoca un titulo derivativo o traslaticio del dominio, podr ser la sucesin por causa de muerte o podr ser la tradicin, cuando no se cumplan los requisititos propios de este modo de adquirir no se podr invocar el simple apoderamiento de la cosa mueble ya que deben concurrir el animus y el corpus, art 726CC. b) Conservacin 1.- Mientras se conserve el animus y el corpus. 2.- Aun cuando se pierda el corpus cuando se entrega la tenencia de la cosa a otra persona por el titulo no traslaticio de dominio, art 725 CC. Se crtica este artculo porque utiliza la palabra transferir cuando aqu no se transfiere nada, ya que en estos casos la tenencia de la cosa es la entrega de ella. 3.- Se pierde el corpus pero se conserva el animus, cuando una cosa se halla temporalmente extraviada en un lugar que se encuentra bajo poder del poseedor, art 727 CC. En este caso la cosa mueble se encuentra perdida en un lugar a que tiene acceso el poseedor, por lo que no se interrumpe la prescripcin. Si la cosa se extrava en un lugar donde el poseedor no tiene acceso, si hay una interrupcin de la prescripcin. Es distinto perder una cosa en mi casa que cuando se pierde en el mar. En cuanto al animus el art 719 contempla tres presunciones del animus en materia posesoria: - Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. - Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. - Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. c) Prdida: 1.- Cuando falta el corpus y el nimus. Ello puede suceder: a) Cuando se enajena la cosa por parte del poseedor, en este caso opera la tradicin y el adquirente adquiere la posesin de la cosa. b) Cuando falta el corpus conservando el animus en el poseedor: - Cuando otro se apodera de la cosa con el nimo de hacerlo suyo, art 726 CC, aun cuando este apoderamiento sea violento, por ejemplo un ladrn - Cuando no es posible ejercer actos posesorios sobre la cosa, por ejemplo, en el caso de los animales bravos que se escapan de los lugares en los cuales los tiene el poseedor. - Las cosas que se arrojan al mar para aligerar la nave, art 619 CC. 3.- Se pierde el animus y se mantiene el corpus. Ello ocurre cuando el que era poseedor se transforma en mero tenedor de la cosa, en este caso no hay cambio en la tenencia de la cosa sino que cambia el nimo en razn del cual se tiene una cosa. Posesin de los bienes inmuebles: El CC estableci el rgimen de la inscripcin del dominio de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos en un registro que es el de propiedad, que se encuentra a cargo del Conservador de Bienes Races. El objeto de este sistema es incorporar todos los bienes inmuebles a
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los registros a cargo del Conservador de Bienes Races, a fin de mantener la historia de la propiedad raz y de las formalidades de publicidad acerca de los contratantes, gravmenes, vicios que lo afectan. Andrs Bello permiti que todos los bienes races se incorporaran al sistema registral en forma paulatina, de modo tal que no oblig la inscripcin de los bienes races que ya existan al momento de dictar la norma. Por ello como hasta el da de hoy encontramos bienes races que no estn inscritos, las normas dadas en el Cdigo Civil en los artculos 724 a 730 todava tienen aplicacin. La inscripcin es prueba de la posesin del bien raz. La nica forma de acreditar dominio es por medio de la prescripcin adquisitiva, por ello y siguiendo el orden material de la cosa el art 700 inciso 2 presume que el poseedor de una cosa es el dueo de ella. Cul es el papel que desempea la inscripcin? Hay dos doctrinas acerca de esto: 1.- Seala que la inscripcin es una garanta del poseedor frente a los terceros. Esta doctrina sostiene que la posesin de los bienes races estara conformada por tres elementos: - Corpus: tenencia. - Animus: animo de seor y dueo. - Inscripcin. Los bienes muebles al no estar sujeto al sistema registral no tendran una proteccin legal especfica, en cambio la posesin de los bienes races es ms exigente porque al incorporarse la inscripcin tendra una proteccin legal especfica la que se encontrara en la forma en que se puede adquirir conservar y perder la posesin del bien raz. 2.- Seala que la inscripcin representa en la posesin, por medio de una ficcin legal, el animus de la cosa. De modo tal que quien tiene un bien raz inscrito no necesita acreditar ni la tenencia ni el nimo de seor y dueo. En consecuencia: - Para la primera teora la inscripcin es una garanta. Seala que respecto de los bienes races para que exista posesin adems del corpus y el animus debe haber inscripcin. - Para la segunda teora la inscripcin no es un requisito de la posesin sino que representa a la posesin Adquisicin, conservacin y prdida de los bienes inmuebles no inscritos: a) Adquisicin. Se debe distinguir tres situaciones que dicen relacin con el fundamento o ttulo que invoca un poseedor de un inmueble no inscrito. - Puede invocar un titulo traslaticio del dominio. - Puede invocar un titulo constitutivo del dominio. - El simple apoderamiento de la cosa. 1.- El simple apoderamiento de un inmueble no inscrito produce el mismo efecto que el apoderamiento de un bien mueble, de modo tal que el simple apoderamiento de un inmueble no inscrito con el nimo de hacerlo suyo otorga posesin a aquel que se apodera de l. Al respecto hay que tener presente lo establecido en los art 726 y 729 del CC ya que si se deja de poseer una cosa y otra persona la adquiere con animo de seor y dueo se presume que cesa la anterior posesin, as lo entiende tanto la doctrina como la jurisprudencia.

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El art 729 CC seala que si alguien pretendindose dueo, se apodera violentamente o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. En ste caso el poseedor tendr la posesin irregular del bien raz. Con un simple apoderamiento se puede adquirir sobre un bien raz no inscrito tanto la posesin regular como la irregular, segn concurran o no los requisitos de la posesin regular. El apoderamiento es un justo titulo de posesin, toda vez que no es de aquellos que el art 794 considera como titulo no justo siempre y cuando adems concurra la buena fe. 2.- Se puede invocar un ttulo no traslaticio del dominio. Podr ser un ttulo constituido del dominio o un ttulo declarativo del dominio. Son ttulos constitutivos del dominio: a) La ocupacin: este modo de adquirir no se puede invocar como ttulo porque es un modo de adquirir de los bienes muebles que no tienen dueo. Tratndose de los bienes races se presume que si no tienen dueo conocido el titular del derecho real de dominio es el Estado. En nuestro ordenamiento jurdico no hay bienes races sin dueo. b) La accesin: se produce cuando se junta un inmueble con otro inmueble. En este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal. c) La prescripcin adquisitiva: pero esta no se puede invocar como titulo de posesin, porque para que exista requiere que haya previamente posesin. En todo caso una vez declarada la prescripcin adquisitiva por sentencia judicial, la inscripcin que se exige es para dar efecto de publicidad a terceros de este acto. Si se invoca un titulo declarativo del dominio en cambio este puede ser: a) La sucesin por causa de muerte: ste es el ttulo por el cual se puede poseer un bien raz no inscrito, ya que por el solo ministerio de la ley se confiere la posesin legal de la herencia al momento de abrirse la sucesin, art 722 en relacin al art 688. En ninguno de estos casos cuando se invoca un titulo se requiere la inscripcin. 3.- Se puede invocar un titulo traslaticio del dominio: En esta materia hay dos posisiones: 1 Aquellos autores partidarios de la teora de la inscripcin garanta, atienden al hecho de si el poseedor desea justificar una posesin regular o una posesin irregular en virtud de un titulo traslaticio del dominio sobre un inmueble no inscrito. Se seala que la nica manera en que el poseedor puede tener posesin regular sobre un bien raz no inscrito cuando invoca un titulo traslaticio del dominio es que el poseedor requiera la inscripcin del mismo, o sea, inscriba el ttulo traslaticio del dominio. Ello por las siguientes razones. a) Porque el art 702 del CC lo establece como requisito para estar ante una posesin regular. b) Porque el art 686 inciso 1 seala que la nica forma de adquirir el dominio de un bien raz cuando opere un titulo traslaticio es la inscripcin. c) En conformidad a lo sealado en el art 682 y 683CC. La nica forma de adquirir la posesin de un bien raz no inscrito cuando se invoca un titulo traslaticio del dominio y en conformidad a los requisitos dados en el art 702 es por medio de una inscripcin, porque esta es la forma de realizar la tradicin de los bienes races, art 724. d) Mientras no se practique la inscripcin no se puede adquirir la posesin regular, art 696CC. Entonces si el poseedor que invoca un titulo traslaticio del dominio pretende invocar posesin regular de l, deber inscribir el ttulo. Cuando el poseedor invoca posesin irregular, la doctrina de la inscripcin garanta seala que es procedente la adquisicin de la posesin irregular an cuando se invoque un ttulo traslaticio del dominio y este no se haya inscrito. Para ello da las siguientes razones: 1.- Porque la inscripcin exigida en el art 702 CC es uno ms de los requisitos para invocar posesin regular, estando en presencia de un poseedor irregular de un bien no inscrito bastar el corpus y el animus.
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2.- Por lo establecido en el art 729 CC que establece que si alguien se apodera materialmente de la cosa adquiere posesin del bien no inscrito. 3.- Por lo sealado en el art 720 inciso 1 tratndose de un bien raz no inscrito. Ello porque cuando estamos ante un bien raz inscrito se requiere competente inscripcin. 4.- El art 724 seala que aun para invocar posesin irregular es necesaria la inscripcin, porque los bienes races son de aquellos que se deben inscribir. Pero se seala por la doctrina y la jurisprudencia que este artculo no es de aplicacin general a pesar de lo amplia que parece de su redaccin. Este artculo se refiere a los casos en que existe un titulo traslaticio de dominio y se trate de un bien inmueble, pero solo respecto de aquellos bienes races que se encuentran inscritos, porque respecto de ellos la nica forma de perder por un lado y adquirir por otro la posesin es por medio de inscripcin. En resumen: - Para los partidarios de la inscripcin garanta: cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio la posesin ser regular cuando se inscriba el ttulo y a falta de esta inscripcin ser posesin irregular porque hay corpus y animus. - Otro sector de la doctrina seala que para invocar aun la posesin irregular de un bien raz no inscrito se debe inscribir el titulo traslaticio del dominio, fundamentan su postura en: 1.- El art 724 no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin, en consecuencia sera aplicable tanto a la posesin regular como a la irregular. 2.- Porque la inscripcin es un requisito necesario para adquirir la posesin sobre los bienes inmuebles cualquiera sea la naturaleza de la posesin. De modo tal que no es aplicable la interpretacin que seala que la falta de inscripcin del titulo del dominio permite adquirir la posesin irregular. 3.- El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades estn inscritas, de modo tal que en un momento dado los trminos propiedad y posesin se identifiquen. b) Conservacin de los bienes races no inscritos. Los bienes races no inscritos no gozan de las garantas posesorias que gozan los bienes races inscritos, estn configurados en los art 686-696-702 inciso final-724-728-730 inciso final- 2505 y 904. Estas normas constituyen la teora de la posesin inscrita. Al estar ante un bien raz no inscrito lgicamente no se le aplican estos artculos. De forma tal que en cuanto a la conservacin de la posesin de los bienes races no inscritos se aplican las normas dadas para los bienes muebles. c) Prdida de los bienes races no inscritos: La prdida de la posesin de un bien raz no inscrito puede ocurrir. - Cuando se enajena la cosa, aqu se pierde el corpus y el animus, por lo que se va a perder la posesin, aun cuando no se materialice la inscripcin. En este caso cuando no se materializa la inscripcin podr haber posesin irregular, a menos que compartamos que an tratndose de un bien raz inscrito se requiere inscripcin. - Cuando otra persona se apodera del bien raz no inscrito con el animo de hacerlo suyo. - Cuando conservando el corpus, la tenencia de la cosa, falta el animus. - Cuando la propiedad ha estado permanentemente inundada por ms de cinco aos en que el poseedor ha estado imposibilitado de realizar actos posesorios. Si la propiedad permanece inundada por un lapso inferior de cinco aos se conserva la posesin, pero pasado los cinco aos se interrumpe la prescripcin y si las aguas se retiran opera el modo de adquirir accesin. Adquisicin, conservacin y prdida de los bienes races que se encuentran inscritos:

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Estos bienes races inscritos se encuentran sujetos a un rgimen de proteccin conocido como la teora de la posesin inscrita. Esta teora se funda en los art 686-696-702 inciso final -724-728-730 inciso final-2505 y 904. a) Adquisicin de la posesin de bienes races inscritos: 1.- Se puede invocar apoderamiento material: si una persona se apodera materialmente de un bien raz inscrito no adquiere posesin ni se pierde la posesin de quien la detenta. El art 728 inciso 1 establece que la nica forma de perder la posesin de un bien raz inscrito es cancelando la inscripcin ya sea por voluntad de las partes, por decreto judicial, por una nueva inscripcin. El inciso 2 de este artculo seala que aqul que se apodera de un bien raz inscrito no adquiere posesin mientras subsista la inscripcin a nombre de otro, art 728 y 730 CC. El art 2505 CC seala que contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de los bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Por lo tanto, la nica forma de adquirir es cancelando la inscripcin. Si se invoca el titulo derivativo sucesin por causa de muerte, la posesin se confiere por el solo ministerio de la ley al momento de abrirse la sucesin, estemos ante un bien raz inscrito o no inscrito se utiliza la misma regla ya que la inscripcin a nombre del causante que es dueo del bien raz inscrito pasa con todas las garantas a sus herederos. El art 722 se debe relacionar con el art 688 que exige inscripcin pero para disponer de los bienes races que forman la sucesin que conforma la herencia. - De modo tal que cuando se invoque un titulo no traslaticio del dominio se va a adquirir posesin del bien raz no inscrito sin necesidad de que exista inscripcin, porque el ttulo en s no lo requiere. - Si se invoca un titulo traslaticio del dominio, como la ocupacin, accesin o prescripcin adquisitiva, art 724, se debe distinguir si de trata de: Posesin regular se requiere ineludiblemente que se practique una nueva inscripcin a favor del nuevo poseedor o adquirente por las siguientes razones: a) En conformidad al art 686 la tradicin de los bienes races se realiza por medio de inscripcin. b) En conformidad al art 696 CC la falta de inscripcin no da posesin sino que impide su adquisicin. c) Segn el art 702 CC para adquirir posesin regular adems de justo titulo y buena fe se requiere la tradicin y el modo opera a travs de la inscripcin. d) En conformidad al art 724 porque la forma de realizar la tradicin de un bien raz es mediante la inscripcin del mismo en el conservador de bienes races. Posesin irregular: respecto de los bienes races inscritos se ha uniformado la posicin de la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido que tambin es necesario que exista una inscripcin. Las razones para esta exigencia son: a) Porque segn el mensaje del CC solo la inscripcin representa el papel de la posesin. b) Por lo dispuesto en el art 724, ya que este art seala que el nico modo de adquirir la posesin cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio es por la inscripcin y no distingue si es una posesin regular o irregular. c) Porque los bienes races inscritos estn protegidos por la garanta posesoria, la que no existe respecto de los bienes races no inscritos. d) Si se admitiera que el poseedor puede adquirir la posesin irregular del inmueble inscrito sin inscripcin se contraviene el art 728 CC, ya que dara lugar a la posesin sin la necesidad de una nueva inscripcin que cancelara la existente. e) Tambin se podra plantear la existencia de dos posesiones en forma simultnea. f) Por otro lado se contravendra lo dispuesto en el art 730 inciso 2. g) Finalmente se contravendra lo establecido en el art 2505, ya que se permitira que operara la prescripcin adquisitiva en un inmueble inscrito. Los artculos bsicos que contienen la garanta posesoria son art 728-730 y 2502 CC. Quienes sostienen que se podra adquirir posesin irregular sin que mediare inscripcin son Fabres, Aguirre y Bahamondes, fundndose en lo dispuesto en los art 702 y 708. Sealan que para estar en
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presencia de una posesin regular es necesario el justo titulo y que haya sido adquirido de buena fe y tratndose de un titulo traslaticio del dominio es necesario que haya tradicin, faltando uno de estos requisitos se adquiere la posesin irregular del inmueble. Esta postura desconoce toda la normativa dada para la teora de la posesin inscrita. b) Conservacin de la posesin de bienes races inscritos. La posesin de los inmuebles inscritos est garantizada por los art 728-730 y 2505 CC. En general consiste en que la posesin de un bien raz inscrito se conserva mientras subsista esta inscripcin a nombre del poseedor. Para que cese la posesin inscrita es necesario que la posesin se cancele, sea por la voluntad de las partes, decreto judicial u otra inscripcin, art 728 CC. El apoderamiento material si bien no permite la adquisicin de la posesin si produce un efecto jurdico importante, que es la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, esta har perder al poseedor todo el tiempo que ha transcurrido, art 2505. Quienes sostienen que el apoderamiento material permite adquirir la posesin irregular del inmueble sealan que la interrupcin material se da: a) Cuando es imposible ejercer actos posesorios sobre la cosa. b) Cuando se pierde la posesin por haber entrado en ella otra persona. El apoderamiento material del inmueble inscrito interrumpe la prescripcin pero no pone fin a la posesin, no obstante conferir la posesin material. Quienes sealan que el apoderamiento material si confiere la posesin irregular se basan precisamente en esta forma de interrumpir la prescripcin. Este argumento ha sido rebatido por el art 728 CC y la Corte Suprema ha entendido que los actos materiales que un tercero realice sobre un inmueble inscrito no hace perder la posesin por un lado ni adquirirla por otro. c) Formas de cancelar la inscripcin. El art 728 seala que la forma de perder la posesin del bien raz inscrito es: 1.- Por la voluntad de las partes, institucin llamada resciliacin. Las partes van a revocar el acto jurdico, por lo que se requiere del acuerdo entre ellas. La resciliacin debe realizarse por escritura pblica que debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races y se materializa mediante una subinscripcin en la inscripcin que anteceda. Hay fallos de la Corte Suprema que afirman que no es necesario la subinscripcin, lo que ha sido bastante criticado ya que al omitirse la subinscripcin no se cumple ni con la publicidad ni con la historia del bien raz. 2.- Por decreto judicial: mediante una sentencia judicial que se pronuncia en un juicio en que ha existido controversia con los poseedores donde se declara la posesin o el dominio a favor de uno de ellos, ordenando cancelar la otra inscripcin, por ejemplo accin reivindicatoria. 3.- Por la transferencia del derecho real de dominio a otra persona mediante una nueva inscripcin, el poseedor inscrito transfiere su derecho por medio de una inscripcin, ya que es la forma de materializar la tradicin de un bien raz. No es necesario cancelar materialmente la inscripcin anterior ya que aqu hay una cancelacin virtual al tener toda nueva inscripcin que indicar la inscripcin del anterior poseedor, art 730 inciso 2 y 728. - Si el anterior poseedor era dueo del bien raz al momento de transferir el derecho, la nueva inscripcin pone fin a la posesin porque transfiere el dominio. - Si un mandatario acta fuera de sus atribuciones o una persona se atribuye la calidad de representante legal o mandatario de otro sin serlo y enajena la cosa, la inscripcin a nombre del adquirente, pone fin a la posesin y el adquirente adquiere la posesin irregular. - Si el mero tenedor o un tercero extrao se da por dueo del inmueble inscrito y lo enajena, se produce la inscripcin a nombre del adquirente en el registro de propiedad a cargo del Conservador de Bienes Races, art 730. La doctrina para determinar cuando es competente inscripcin distingue si emana real o aparentemente del poseedor anterior: a) Emana realmente: cuando el poseedor inscrito transfiere su derecho sobre la cosa.

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b) Emana aparentemente: cuando se utiliza su nombre como en el caso en que una persona acta como mandatario o representante legal de otro, ya que acta a nombre del poseedor inscrito. Esta es la posicin de Alessandri. La segunda posicin es la de Solar y Somarriva, quienes sealan que es competente inscripcin toda aquella que llega al registro del conservador cumpliendo con las formalidades legales. El problema es que esto puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones, por un error culpable o doloso del conservador. La nueva inscripcin se puede denominar de papel, o sea aquella que es practicada en el registro de propiedad en el conservador a nombre de un poseedor que no tiene ningn vnculo con la del poseedor anterior y tampoco est acompaada de la posesin material. En base a lo dicho se elabora una tercera posicin doctrinaria, que seala que es competente inscripcin la que se practica en el conservador de bienes races con las formalidades legales y que va acompaada con la posesin material del bien raz, no exige relacin con el poseedor anterior ni real ni aparente. Esta tercera posicin es una solucin de equidad, porque el poseedor anterior podr hacer uso de la accin reivindicatoria. La conservacin de la posesin de los bienes races inscritos se asegura por la regla dada en el art 2505, que indica que contra ttulo inscrito no corre prescripcin, sino que en virtud de otro titulo inscrito. En definitiva el apoderamiento material no pone fin a la posesin de un bien raz inscrito, slo se pierde cuando se cancela la inscripcin, lo que ocurre por acuerdo de voluntades entre las partes, por sentencia judicial o por nueva inscripcin, sea que el anterior poseedor transfiere a otro su derecho real de dominio por tradicin o porque existe competente inscripcin cuando cumple con todas las formalidades legales, toda vez que la inscripcin segn el art 730 y 2505 hace correr los plazos de prescripcin. Recuperacin de la posesin de un bien raz. Por interdictos posesorios o accin reivindicatoria. Esta recuperacin produce efecto retroactivo, pues se entiende haber tenido durante todo el lapso de tiempo intermedio la posesin de forma ininterrumpida, ley 16.741. Prescripcin adquisitiva o usucapin: El concepto est dado en el art 2492, es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo las dems requisitos legales. Se critica que se haya regulado en forma conjunta la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva, ya que la prescripcin adquisitiva se deba haber regulado en el DL 2695 que fija la norma para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y la constitucin del dominio sobre ella y la prescripcin extintiva en los modos de extinguir los derechos, art 1567. Se justifica su tratamiento conjunto porque a ambas se le aplican reglas comunes y porque se seala que tendran un elemento comn que sera el transcurso del tiempo, adems el CC francs trat a la prescripcin en la parte final de su texto y se justifica porque sicolgicamente es una institucin que sirve para dar garanta a todos los derechos regulados en el CC. Se justifica la prescripcin tanto adquisitiva como extintiva ya que: - Otorgara una seguridad social, puesto que por medio de ella las relaciones jurdicas no pueden permanecer inciertas en forma eterna, lo que permite que las situaciones de hecho se consoliden, si transcurrido cierto tiempo nadie reclama su derecho de dominio, con esta institucin se le debe dar tranquilidad al poseedor o deudor. - Estas instituciones cumplen una funcin prctica, en particular respecto de la prescripcin adquisitiva porque como la inscripcin de un bien raz no prueba dominio, le corresponde al actual propietario acreditar que cada uno de sus antecesores fue dueo del bien raz. Reglas comunes aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como extintiva:

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1.- Debe ser alegada, art 2493CC, confirma el principio que rige en el procedimiento civil en que las partes deben alegar o pedir su derecho. Excepcionalmente el juez va a declarar la prescripcin y lo puede hacer en tres casos: a) Cuando se trata de la prescripcin de la accin penal. b) Pena de un delito o cuasi delito. c) En presencia de una accin ejecutiva el juez de oficio puede declarar la prescripcin de sta, la cual prescribe en tres aos. Declarada esta prescripcin la accin ejecutiva se transforma en una accin ordinaria y va a subsistir por dos aos. 2.-Puede renunciarse, art 12 CC. Se debe distinguir si la prescripcin se ha cumplido o no. Si la prescripcin no se ha cumplido no puede renunciarse, porque viene a proteger intereses colectivos. Si la prescripcin se cumpli estamos ante un derecho que puede renunciarse. Aqul que puede alegar la prescripcin adquisitiva tratndose del deudor va a renunciar a ella, y puede hacerlo porque ellos lisa y llanamente reconociendo dominio ajeno o la obligacin pendiente estn dispuestos o bien a restituir la cosa en el primer caso o a pagar lo que se debe en el segundo. El art 2494 inciso 1 seala que la prescripcin puede renunciarse expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida. - Renuncia expresa: cuando quien puede alegarla renuncia a ella en trminos formales y explcitos. - Renuncia tcita: cuando quien puede alegarla realiza un hecho propio que reconoce el derecho del dueo o del acreedor segn sea el caso, por ejemplo cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, art 2494 inciso 2. La renuncia de la prescripcin una vez que se hayan cumplido los requisitos de ella debe ser realizada por aqul que tenga facultad de disposicin, aquel que se encuentra legitimado para renunciar un derecho, art 2495 CC. En consecuencia no basta que la persona tenga capacidad de ejercicio sino que adems debe gozar de la facultad de disposicin de ese derecho. La renuncia de la prescripcin puede ser realizada tambin por el representante legal de una persona. Si el que renuncia es un representante legal debemos distinguir: - Si la renuncia recae sobre un bien raz: el representante legal va a requerir autorizacin judicial. - Si la renuncia recae sobre un bien mueble basta su voluntad. En cuanto al fiador, ste se encuentra facultado para alegar la prescripcin que ha renunciado el deudor, art 2496 CC. Si el deudor principal renuncia a la prescripcin, esta renuncia en cuanto acto jurdico solo produce efecto entre las partes, estando facultado el fiador para alegar la prescripcin aun cuando el deudor principal haya renunciado a ella. En cuanto a la naturaleza jurdica de la renuncia, podemos decir segn la doctrina mayoritaria no estamos en presencia de un acto de disposicin, sino ante un acto abdicativo. En virtud de este acto la persona beneficiada con el derecho de alegar la prescripcin, manifiesta su voluntad de rechazarla. Nadie est obligado a aceptar derechos en contra de su voluntad. Ello significa que este acto de renuncia no debe ser inscrito en el Conservador de Bienes Races. 3.- Quien renuncia no esta obligado a pagar ninguna clase de impuesto. 4.- Al no ser un acto de enajenacin sino que un acto abdicatario no constituye una donacin o una liberalidad, no est sujeta a las reglas de donacin entre vivos. 5.- La prescripcin corre a favor y en contra de todo tipo de persona sea de derecho pblico o de derecho privado, personas naturales o personas jurdicas, sean incapaces o capaces. Respecto de los incapaces la prescripcin corre sujeta a ciertas modalidades de acuerdo a la forma en que se va a computar el tiempo de prescripcin, art 2497. La prescripcin adquisitiva:
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Concepto: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas por haberlas posedo un cierto lapso de tiempo y concurriendo las dems requisitos legales. Caractersticas - Es un modo de adquirir el dominio originario. - Sirve para adquirir tanto el derecho real de dominio como los dems derechos reales, salvo las servidumbres discontinuas y contnuas inaparentes y en principio se puede adquirir derechos personales. - La regla general es que la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir a titulo singular. La excepcin est dada con el derecho real de herencia. - Modo de adquirir gratuito, no supone ninguna contraprestacin econmica. - Modo de adquirir por actos entre vivos. Requisitos: 1.- Se debe tratar de una cosa susceptible de posesin. 2.- Debe haber posesin. 3.- Debe haber transcurso del tiempo 1.- Cosas susceptibles de posesin: La regla general es que todas las cosas son susceptibles de ser posedas, art 2498. No son susceptibles de posesin las cosas comunes a todos los hombres, por ejemplo bienes nacionales de uso pblico, cosas indeterminadas, cosas propias, los derechos reales expresamente exceptuados y los derechos personales. Situacin de la coposesin o de la prescripcin de la cuota de un comunero. Es posible que uno de los comunero gane el dominio de la cosa comn alegando prescripcin adquisitiva?, o sea si el comunero puede adquirir por medio de prescripcin adquisitiva el dominio de la cuota de los otros comuneros. Quienes niegan esta posibilidad sealan: - Que la accin de particin por medio de la cual se pone fin a la comunidad es una accin imprescriptible, cualquier comunero en cualquier momento sin importar cuanto tiempo haya transcurrido puede pedir la particin de la cosa comn, art 1317. O sea los comuneros a menos que hayan acordado pacto de indivisin pueden alegar la accin de particin. - El modo de adquirir por prescripcin supone que haya exclusividad en la posesin de la cosa, y se seala que esta caracterstica no existe en la posesin de la cosa comn por parte de los comuneros, ya que cada comunero en razn de su cuota posee la totalidad de la cosa comn, ningn comunero tiene la posesin exclusiva sobre una porcin de la cosa o sobre una cuota de ella. - Se seala que tratndose de una cosa comn existe incorporeidad en el derecho cuotativo. El derecho cuantitativo que se tiene respecto de la cosa no se encuentra determinado y al no estar determinado no es susceptible de posesin. - La historia de la ley. En los proyectos que anteceden al CC en forma expresa se negaba esta posibilidad. En el texto del CC no aparece una norma que se pronuncie al respecto pero se entiende que si se prohbe en los proyectos del Cdigo el legislador habra mantenido igual voluntad en el proyecto definitivo del mismo. Aquellos que afirman esta posibilidad sealan:

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1.- En cuanto a la imprescriptibilidad de la accin de particin, sealan que la accin de particin es prescriptible, por lo que si se puede extinguir la accin de particin, as si un comunero posee con nimo exclusivo de seor y dueo la cosa comn durante cierto lapso de tiempo y sin que las dems coparticipes hagan reales la accin de particin la comunidad desaparece y en consecuencia fenece la accin de particin. 2.- La coposesin de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento en que uno de ellos se desvincula de esta comunidad no reconociendo el derecho de los dems y pasa a tener o poseer la cosa a titulo privativo con nimo de seor y dueo, existiendo un cambio de nimo en la posesin de la cosa. 3.- Intelectualidad; la cuota de cada comunero aparece determinada, sobre esta cuota intelectual el comunero tiene dominio y posesin exclusiva y no se puede negar que el CC si admite la posesin de las cosas incorporales, art 715. 4.- Se seala que si se puede ganar a travs de la prescripcin adquisitiva el dominio de una cosa ajena, no habra razn para negar la posibilidad de que un comunero gane el dominio de una cosa que solo es en parte ajena. 5.- Si bien los proyectos anteriores al CC reglamentaban la situacin, si ste nada dijo respecto al tema, es porque considera innecesario dar reglas particulares a la prescripcin entre comuneros, la que estara sujeta a las reglas generales. Esta segunda situacin es peligrosa y por eso la jurisprudencia no acepta la mutacin del nimo. De esta forma si un comunero enajena la cosa comn a nombre propio, de aceptarse esta segunda posicin tendramos que concluir que el adquirente no solo adquiere el derecho de dominio sobre la cuota sino que la adquiere sobre la totalidad de la cosa que ha posedo en comn. El adquirente se convierte en poseedor de la cosa en forma exclusiva. 2.- Debe haber posesin: La posesin es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo, slo la posesin va a permitir que una persona pueda adquirir el derecho real de dominio por prescripcin adquisitiva. Quien es poseedor debe manifestar con actos externos positivos la posesin que el detenta sobre la cosa, debe materializar por medio de su conducta hechos que demuestren la tenencia de la cosa, art 2499 CC. No son constitutivos de posesin los actos de mera tolerancia y la omisin a los actos de mera facultad. Son actos de mera tolerancia aquellos en virtud de los cuales un propietario benvolo puede permitir o tolerar en lo suyo a un tercero sin que importe un gravamen para el dueo. Son actos de mera facultad aquellos en los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin necesidad del consentimiento de otra persona. Son aquellos actos por los cuales una persona ejerce su calidad de dueo de una cosa. Si el dueo no ejerce estos actos no significa que se constituya derecho a favor de un tercero. La mera tenencia tampoco permite prescribir. Esta supone tener una cosa reconociendo dominio ajeno, la que es inmutable, es decir la mera tenencia no se cambia por posesin. 3.- Debe existir el transcurso del plazo: El plazo debe ser continuo, y se refiere al tiempo por medio del cual se pueden ejercer las acciones que tiene el dueo de una cosa para recobrar su posesin, sean acciones posesorias o reivindicatorias, o el acreedor para que se le pague lo que se le debe si es prescripcin extintiva. Accesin de posesiones: Hay accesin de posesiones cuando la ley permite que una persona que ha adquirido la posesin de una cosa pueda agregar a su posesin la posesin de sus antecesores. Para ello se deben cumplir tres requisitos:
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1.- Debe existir vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor. Antecesor: es la persona que tuvo posesin sobre una cosa 2.- Las posesiones que se juntan deben ser continuas. 3.- La posesin que se une a la de la otra persona debe ser de aquellas posesiones tiles para prescribir. El transcurso del tiempo para que alguien alegue prescripcin es el tiempo que haya prescrito ms el tiempo de posesin de sus antecesores. La interrupcin de la prescripcin Uno de los supuestos para que opere la prescripcin adquisitiva es la posesin de una cosa durante el tiempo sealado en la ley. Se supone que durante ese tiempo existe inactividad del dueo de la cosa. Este transcurso del tiempo debe ser ininterrumpido, la interrupcin es un fenmeno que afecta al tiempo que se cuenta para prescribir, art 2501CC. La interrupcin es todo hecho o acto jurdico que impide completar el tiempo de prescripcin, ya sea haciendo perder todo el tiempo transcurrido con anterioridad, lo que constituye la regla general, o ya sea descontando el tiempo que dure la interrupcin, situacin excepcional que se da en un caso de interrupcin natural. Interrupcin natural: art 2502 CC, es todo hecho material ya sea que provenga del hombre o de la naturaleza que hace perder la posesin. Casos de interrupcin natural: 1.- Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de los actos posesorios. La cosa se encuentra temporalmente perdida sin que el poseedor pueda realizar sobre ella actos posesorios, no obstante encontrase dentro de su esfera de accin. En este caso hay interrupcin de posesin. El CC da como ejemplo el caso de una heredad que permanece inundada. Esta situacin de la heredad permanentemente inundada se vincula con el art 653 CC, que trata la accesin de inmueble a inmueble. Se debe distinguir cuanto es el tiempo que ha permanecido inundado la heredad: - Si la heredad ha permanecido inundada menos de cinco aos, se constituye la interrupcin natural de la posesin - Si la heredad permaneci inundada durante ms de cinco aos y luego se retiran las aguas, ac hubo prdida de posesin y dominio, de modo que va a operar la accesin como modo de adquirir. Se aplica esta regla a los inmuebles inscritos? Para un sector de la doctrina lo sealado en el art 653 no se aplica a los inmuebles inscritos, porque la inscripcin es la que representa la posesin. Para otros si se debe aplicar, porque el art no distingue y se sabe que en materia posesoria el CC distingue entre bienes inscritos y no inscritos. El efecto de interrupcin natural es que se descuenta el tiempo que haya durado esta interrupcin, no se pierde todo el tiempo anterior sino que el tiempo que ya haba transcurrido no se le puede agregar el tiempo que haya durado la interrupcin. 2.- Cuando se ha perdido la posesin de la cosa por haber entrado en ella otra persona. El efecto que produce es el propio de esta institucin, es decir hacer perder todo el tiempo transcurrido a menos que el poseedor haya recobrado legalmente mediante el ejercicio de las acciones posesorias la posesin de la cosa. Si esto sucede no pierde el tiempo transcurrido. Interrupcin civil: art 2503, es todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueo de la cosa, contra el poseedor Cuando el dueo de la cosa intenta recuperar la posesin de esta. Para que esta actividad que desarrolla el dueo de la cosa produzca efecto jurdico, se debe realizar mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales, no es suficiente una gestin privada o extrajudicial.
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El dueo de la cosa debe interponer acciones judiciales: - Acciones posesorias. - Accin reivindicatoria. Requisitos de la interrupcin civil: 1.- Debe ser intentada la accin por aqul que se pretende verdadero dueo de la cosa. 2.- Que se deduzca una accin en juicio, ya que el art 2503 CC dice todo recurso judicial, por lo tanto basta que se intente una accin de esa naturaleza. 3.- Dicho recurso judicial debe ser notificado al actual poseedor. Slo una vez que se notifica el recurso judicial se encuentra trabada la litis y hay un juicio, de modo que la sola presentacin de la accin y el provedo del tribunal no interrumpe la prescripcin. El recurso judicial que se intente no debe encontrarse dentro de los casos que se sealan en el art 2503 N 1-2-3 CC. Al momento de intentar el recurso judicial y de practicarse su notificacin no debe encontrarse cumplido el plazo de prescripcin. Si el plazo estuviese cumplido no hay interrupcin y el demandado podr alegar prescripcin adquisitiva. Que sucede si este recurso judicial se intenta ante tribunal incompetente? La jurisprudencia entiende que la interposicin de todo recurso judicial aun ante tribunal incompetente cuando ha sido notificado al poseedor interrumpe civilmente la posesin, ya que ha cesado la inactividad del dueo de la cosa en los trminos sealados en el art 2503 CC. El art 2503 contiene tres casos en que aun habindose deducido recurso judicial por el dueo de la cosa el poseedor no ve interrumpida civilmente su posesin. 1.- Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal: la notificacin debe ser legal segn el CPC, de forma tal que sta no debe adolecer de ningn vicio de nulidad. Si no hay notificacin legal no hay interrupcin civil. 2.- Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar el abandono del procedimiento. El desistimiento de la demanda consiste en la renuncia expresa que el demandante hace al procedimiento y a las acciones intentadas. El desistimiento se tramita como un incidente y si ste es aceptado por el tribunal, se extinguen todas las acciones deducidas en juicio. Para estar en presencia de un desistimiento de la demanda sta debe encontrase notificada. Si no se encuentra notificada lo que se produce es el retiro de la demanda que deja subsistente las acciones, por lo cual el demandante puede intentarla de nuevo. En cambio en el desistimiento el demandante dueo de la cosa ha vuelto a su estado de inactividad y ms grave se extingue su accin, de forma tal que si vuelve a intentarla el poseedor interpondr la excepcin de cosa juzgada. El abandono del procedimiento consiste en una institucin procesal que se produce cuando todas las partes de un juicio han cesado en su persecucin por un trmino superior a los seis meses contados desde la fecha en que se realiz la ltima gestin til. Con esta institucin del abandono del procedimiento se sanciona la inactividad de las partes. Su tramitacin es incidental y solo la puede alegar el demandado. Si se acoge este incidente del abandono del procedimiento, el efecto que se produce es el de hacer desaparecer toda tramitacin judicial, pero sin afectar la existencia de la accin. Esta puede ser nuevamente interpuesta por el demandante, pero al igual que el desistimiento de la demanda produce la interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva. 3.- Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin. En este caso el juicio iniciado por el demandante a llegado a su trmino y se a resuelto por medio de una sentencia definitiva, si sta es favorable al poseedor demandado se entiende que no se ha interrumpido su posesin y adems la sentencia en su efecto declarativo va a reconocer su dominio sobre la cosa, pues ha rechazado la demanda de quien se pretenda dueo. Si en cambio el demandante es quien gana el pleito, se interrumpe la prescripcin.

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Los efectos de la interrupcin Por regla general es hacer perder todo el tiempo anterior de posesin. La excepcin la encontramos en el artculo 2501 N 1, que slo descuenta el tiempo durante el cual estuvo interrumpida la posesin. Art 2502 N 2 cuando la posesin se recupera por va legal se entiende que no ha habido interrupcin Quin puede aprovecharse de la interrupcin? - Si es natural: cualquier persona interesada en ella. - Si es civil: solo aqul que la ha intentado. Este artculo repite lo establecido en el art 3 CC. El art 2504 seala que en el caso en que una cosa se posea en comunidad, la interrupcin que se produce en una de ellas tambin alcanza a los dems comuneros, es un caso en que la sentencia judicial produce efecto absoluto. La institucin de la interrupcin se aplica: - La prescripcin adquisitiva ordinaria. - La prescripcin adquisitiva extraordinaria. - La prescripcin extintiva. Tanto la prescripcin adquisitiva ordinaria como la extraordinaria suponen posesin de una cosa prescriptible por un lapso de tiempo y de forma ininterrumpida. La prescripcin adquisitiva puede ser: - Ordinaria. - Extraordinaria. 1.- Prescripcin adquisitiva ordinaria: Requisitos: a) Prescriptibilidad de la cosa. b) Debemos estar ante una posesin regular. c) Debe haber un transcurso del plazo, el que debe correr en forma ininterrumpida. - Si es mueble dos aos - Si es inmueble cinco aos. d) La prescripcin adquisitiva ordinaria debe encontrarse suspendida. Suspensin de la prescripcin Consiste en la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo que dura el impedimento que la ley ha establecido, una vez que desaparece ese impedimento la prescripcin sigue corriendo, debiendo agregarse el tiempo anterior que haya transcurrido antes que operara la suspensin. La ley ha establecido esta institucin en beneficio de ciertas personas. En razn de la suspensin no va a correr en contra de ellos tiempo alguno de prescripcin, pero una vez que finaliza el impedimento, si correr prescripcin en contra de esas personas. La suspensin puede tener lugar al inicio del tiempo de posesin o puede producirse una vez que se haya empezado a correr el tiempo de prescripcin. El fundamento se encuentra en una razn de equidad y justicia, ya que se encuentra establecida a favor de ciertas personas que se encuentran impedidas de ejercer su derecho, art 2509.

Caractersticas de la suspensin
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1.- Es un beneficio establecido por la ley, no es un hecho ni acto jurdico, es un efecto legal, que es justamente lo que la diferencia de la interrupcin. 2.- Opera de pleno derecho, no necesita ser alegado. 3.- Se establece a favor de ciertas y determinadas personas que se encuentran enumeradas en el art 2509, slo procede respecto de ellas. 4.- Solo puede invocarla aquel en cuyo beneficio se ha establecido. 5.- Produce el efecto de paralizar el transcurso de la prescripcin desde el momento en que se inicia el impedimento hasta que ese desaparece, pero no se pierde el tiempo anterior de prescripcin. As por ejemplo, si el poseedor de una cosa mueble llevaba un ao de posesin y es declarado interdicto por demencia se va a producir la suspensin de la prescripcin y esta va a cesar cuando se levante la interdiccin del poseedor. 6.- Opera solo durante la situacin de la prescripcin, salvo un caso que se discute: la situacin de la prescripcin entre cnyuges, la que segn el art 2509 siempre se suspende Quines se encuentran beneficiados con la suspensin de la prescripcin? El art 2509 seala que estn beneficiados con la suspensin las siguientes personas. 1.- Los menores: respecto de estos no procede la prescripcin ordinaria, se refiere a cualquier menor que se encuentre o no sujeto a patria potestad, tutela o curatela. 2.- Los dementes: no es necesario que este declarado demente por interdiccin, basta que la persona se encuentre en estado de demencia. 3.- Los sordos mudos que no puedan darse a entender por escrito. 4.- Todos los que estn bajo potestad o bajo curatela o curadura. 5.- El art 2509 seala que respecto la mujer casada bajo sociedad conyugal, no corre a favor de ella la prescripcin ordinaria mientras dure la sociedad conyugal. Esta norma se establece porque si bien la mujer casada bajo este rgimen es plenamente capaz, quien administra sus bienes es su marido, sin perjuicio de que puede tener bienes para administra en forma separada de l. 6.- La mujer divorciada, art 2509 N 3. 7.- La herencia yacente. En razn de esta norma se ha llegado a sostener por autores que la herencia yacente, que es la herencia no reclamada por los herederos y a la cual se le nombra un curador, es una especie de persona jurdica, por cuanto el inciso 2 del art 2509 indica que se suspende la prescripcin a favor de las siguientes personas. Sin embargo la opinin mayoritaria sostiene que la herencia yacente no es una persona jurdica porque: a) La posesin legal de la herencia corresponde a los herederos, an cuando ignoren su calidad de tal. El curador representa a los herederos. b) Porque el art 2346 CC ubicado en el ttulo de la fianza seala explcitamente que se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente. Si la herencia yacente fuera una persona jurdica dicho artculo no la hubiera mencionado. Se suspende a favor de la herencia yacente la prescripcin adquisitiva ordinaria por temor a que el curador sea negligente. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Esta suspensin tiene lugar en la prescripcin adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria? No cabe duda que se aplica a la prescripcin adquisitiva ordinaria, la discusin se centra en determinar si es aplicable tambin a la prescripcin adquisitiva extraordinaria. Quienes sealan que tambin se aplica la suspensin de la prescripcin entre cnyuges a la prescripcin adquisitiva extraordinaria dan los siguientes fundamentos. 1.- Si se permitiera la prescripcin adquisitiva de sus respectivos bienes por los cnyuges, atentara contra la armona y los fines del matrimonio.

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2.- En la sociedad conyugal el marido administra los bienes de la mujer y en cuanto es un administrador es un mero tenedor de estos bienes. El ttulo de mera tenencia no es un titulo apto para prescribir. 3.- En la sociedad conyugal el marido siendo el administrador de los bienes sociales y de los bienes de la mujer, le corresponde interrumpir las prescripciones que le afecten a ella, pero no cumplira esta funcin el marido si se permitiera la prescripcin entre cnyuges. 4.- La suspensin de la prescripcin entre cnyuges opera por el solo hecho del matrimonio, no importa que los cnyuges se encuentren casados por sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin en los gananciales. Es indiferente el rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges. 5.- Se seala y es el fundamento sostenido por Jorge Alessandri y Fabres que la prescripcin se suspende segn el inciso final del art 2509 CC siempre entre cnyuges, lo que quiere decir que la prescripcin se suspende en todos los casos de prescripcin. Se agrega que en dicho inciso el legislador no ha distinguido y en consecuencia no puede el intrprete distinguir. 6.- Finalmente se seala que si bien el art 2511 dispone que la prescripcin adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art 2509, el beneficio establecido a favor de los cnyuges no es una de las personas que dicho art enumera sino que se encuentra en su inciso final. Argumentos de la opinin doctrinaria que seala que la prescripcin solo se suspende tratndose de la prescripcin adquisitiva ordinaria 1.- Se seala que el art 2509 es una norma excepcional y en consecuencia debe ser interpretada en forma restrictiva, no hay interpretacin por va de analoga. 2.- Si se compara el texto del art 2509 entre el inciso final y el tercero, se seala que la palabra siempre es para denotar que la prescripcin se suspende a favor de la mujer se encuentre o no divorciada o separada de bienes. 3.- En cuanto a que el art 2511 seala que la prescripcin adquisitiva no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art 2509, seala que no se suspende respecto de ninguna de las personas indicadas en dicho art. 4.- Finalmente por la ubicacin del art 2509 CC se debe entender que solo debe ser aplicado a la prescripcin adquisitiva ordinaria. Tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que la prescripcin adquisitiva extraordinaria se suspende siempre entre cnyuges. Por lo tanto la regla general en materia de suspensin en la prescripcin adquisitiva extraordinaria es que esta no se suspende salvo entre cnyuges. La enumeracin o la indicacin del artculo 2509 de las personas beneficiadas con esta institucin es de carcter taxativo. Paralelo entre la interrupcin y la suspensin. 1.- En cuanto a su naturaleza. - La interrupcin es un hecho o acto jurdico que puede ocurrir o no en relacin con el prescribiente. - La suspensin es un beneficio otorgado por la ley a favor de la persona contra quien se prescribe. 2.- En cuanto a su origen - La interrupcin tiene su origen en un hecho jurdico o en la voluntad de las personas contra quien se prescribe. - La suspensin slo se origina en la ley, toda vez que es un beneficio. 3.- En cuanto a los efectos que produce con relacin al tiempo de prescripcin - La interrupcin hacer perder por regla general todo el tiempo anterior de posesin o prescripcin, salvo en los casos de interrupcin natural. - La suspensin no hace perder el tiempo anterior.

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Cuando el impedimento que lo origina desaparece se reanuda el computo de la prescripcin utilizando todo el tiempo anterior. Salvo el tiempo que duro la suspensin. 4.- En cuanto a los tipos de prescripciones en los que se presentan estas instituciones: - La interrupcin se presenta tanto en la prescripcin adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria. - La suspensin solo se presenta en la prescripcin adquisitiva ordinaria, salvo el caso de la suspensin entre cnyuges que segn la doctrina mayoritaria opera en la prescripcin adquisitiva extraordinaria. El plazo para que opere la prescripcin adquisitiva ordinaria es de: - Dos aos en los muebles. - Cinco aos en los inmuebles. Prescripcin adquisitiva extraordinaria: El CC se refiere a ella en el art 2510 y 2511. Esta prescripcin descansa en la posesin irregular y supone que existe posesin ininterrumpida por un plazo de 10 aos, sea que la cosa que se va a prescribir sea mueble o inmueble. Las reglas que contiene el art 2510 CC son los siguientes: 1.- Debe tratarse de una cosa prescriptible respecto de la cual no se puede invocar la prescripcin adquisitiva ordinaria. Para este tipo de prescripcin no es necesario que exista ttulo alguno as lo seala expresamente la regla del N 1 del art 2510 CC. En consecuencia con mayor razn se puede invocar un titulo injusto. 2.- El N 2 del art 2510 CC indica que se presume en la prescripcin adquisitiva extraordinaria la buena fe, sta es una presuncin de derecho. Esta segunda regla es estimada como innecesaria, porque la prescripcin adquisitiva extraordinaria descansa en la posesin irregular y estamos ante posesin irregular cuando falta alguno de los requisitos para que haya posesin regular y uno de estos requisitos es la buena fe. De manera que la falta de buena fe o la presuncin de derecho de ella permite prescribir extraordinariamente. 3.- El titulo de mera tenencia har presumir la mala fe y no da lugar a la prescripcin. Esta regla se estima inadecuada ya que la existencia de un titulo de mera tenencia impide que exista prescripcin, pues la mera tenencia se opone a la posesin. En consecuencia el mero tenedor no puede adquirir por prescripcin extraordinaria, porque no es poseedor y no porque este de mala fe. El mismo artculo 2510 N 3 seala como excepcin a la presuncin de mala fe en el ttulo de mera tenencia, las siguientes circunstancias: a) Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se le ha reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin. b) Que quien alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo lapso de tiempo, por ejemplo quien es arrendatario de una persona distinta de aquella a quien paga la renta. En este caso por circunstancias externas, diferentes a la mera tenencia y contra el que era dueo cambia la situacin del mero tenedor, transformndose en poseedor. Esta norma se critica porque atenta contra el principio de que la mera tenencia es indeleble, no muta. El tiempo de la prescripcin adquisitiva extraordinaria se interrumpe en los mismos trminos que la posesin adquisitiva ordinaria. Podr entonces interrumpirse civil o naturalmente, se aplican los art 2502 y 2503. El tiempo de prescripcin no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art 2509 CC, as lo seala expresamente el art 2511, salvo el caso que se discuti, respecto a si la posesin adquisitiva extraordinaria se suspende siempre entre cnyuges o no.

Semejanzas:
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1.- Ambas conducen a la adquisicin del dominio y de los derechos reales, salvo la excepcin de las servidumbres generales continuas y aparentes. 2.- Ambas requieren posesin ininterrumpida y 3.- En ambas prescripciones el plazo de aos se computa de la misma forma. La diferencia es que en la prescripcin ordinaria el plazo es menor y se debe distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Diferencias: 1.- La prescripcin adquisitiva ordinaria requiere posesin regular. La prescripcin adquisitiva extraordinaria requiere posesin irregular. 2.- En la prescripcin adquisitiva ordinaria opera la suspensin. En la prescripcin adquisitiva extraordinaria no opera la suspensin, salvo las excepciones del art 2509 inciso final. 3.- El plazo para prescribir en la prescripcin adquisitiva ordinaria es: - Muebles dos aos. - Inmuebles cinco aos. El plazo para prescribir en la posesin adquisitiva extraordinaria ya sea que se trate de bienes muebles o inmuebles es de 10 aos. 4.- La posesin regular que debe estar presente para que opere la prescripcin adquisitiva ordinaria supone la existencia de un titulo que sea justo. En la prescripcin adquisitiva extraordinaria el ttulo puede faltar y ms an el ttulo puede ser injusto. Los plazos son aplicables tambin a los dems derechos reales, por lo tanto, todo lo dicho respecto de las reglas de la posesin adquisitiva ordinaria y extraordinaria en cuanto requisitos y plazo se aplica tanto para adquirir el derecho real de dominio como los dems derechos reales, a menos que estemos ante un derecho real expresamente exceptuado, art 2498 CC. Este artculo 2497 se debe relacionar con el art 2512 CC. 1.- El derecho real de herencia se adquiere por prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos, salvo que estemos en presencia de un heredero putativo, es decir a menos que estemos ante un heredero a quien se le haya conferido la posesin efectiva de la herencia. Si ese es el caso, l puede adquirir el derecho real de herencia transcurrido cinco aos, art 1269 CC y art 704 inciso final. 2.- Las servidumbres, art 882. Esta norma es doblemente excepcional, hay servidumbres que jams se pueden ganar por prescripcin, stas son las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, por ejemplo servidumbre de paso. La prescripcin solo opera respecto de servidumbres continuas aparentes, que son las que se ejercen frecuentemente y por medio de seales visibles. La excepcin esta dada en que se adquiere por el plazo de cinco aos, sea que haya posesin regular e irregular. 3.- Finalmente el tercer derecho real es el de censo, que solo puede adquirirse por prescripcin extraordinaria de diez aos. Efectos de la prescripcin 1.- Produce la adquisicin del dominio, se adquiere el dominio de forma originaria. 2.- No opera de pleno derecho, necesita ser alegada ya sea por va de accin o de excepcin. 3.- Completado el tiempo de prescripcin adquisitiva se entiende que el derecho se adquiere desde el momento en que principia la posesin, de modo tal que la declaracin de prescripcin adquisitiva
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opera con efecto retroactivo, el transcurso del tiempo va a consolidar como dueo verdadero a aqul que lo era en forma aparente y presunta. 4.- Completada la prescripcin se adquiere en forma originaria el derecho posedo, se extingue el derecho anterior del antiguo dueo y por lo tanto se extingue la accin reivindicatoria que tena para reclamar ese derecho. 5.- La sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva del derecho real de dominio sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, se debe inscribir en el registro correspondiente a cargo del Conservador de Bienes Races, esta exigencia de la inscripcin se exige para mantener la historia de la propiedad raz y dar publicidad a los terceros, as puede ser oponible a terceros. Situacin de la prescripcin contra titulo inscrito, art 2505: Este artculo da lugar a dos problemas. En sntesis el primero es el de determinar si es necesario o no que el titulo inscrito del prescribiente este vinculado al del poseedor inscrito anterior. El segundo se refiere a determinar si este precepto se aplica tanto a la prescripcin adquisitiva ordinaria o a todo tipo de prescripcin. El primer problema se analiz al analizar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que se ha de entender por competente inscripcin (y por lo mismo este precepto est relacionado con los artculos 728 y 730) El segundo problema fue conocida al hablar de la adquisicin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta que es posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin inscripcin (irregular), se entiende que el artculo 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria, y, a la inversa si para inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripcin. Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posisin bsica que se adopte, ya a favor de la inscripcin registral, ya de la posesin material. Puede hacerse presente, una vez ms, que los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr prescripcin contra ttulo inscrito. Tal es la tenencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones (de papel) que no exhiben un antecedente de posesin material. Y recurdese que por la legislacin de saneamientos de ttulos es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas. CAPITULO UNDECIMO LA PROPIEDAD O DERECHO REAL DE DOMINIO Concepto: La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar. En cambio, los dems derechos reales poderes limitados sobre la cosa; slo autorizan aprovechamientos parciales. Razn de existencia: Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como razn de existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder

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para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar su vida humana. Dominio y propiedad: En el campo jurdico, la palabra propiedad es usada por algunos como sinnima de dominio. La doctrina se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Cdigo Civil al decir que el dominio se llama tambin propiedad, art 582. Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo dominio slo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad que consideran ms genrico lo emplean respecto de todo gnero de derecho susceptible de apreciacin pecuniaria, y as se habla de la propiedad de un crdito, de la herencia de cierta marca de fbrica o patente de invencin, propiedad literaria, cientfica, artistica o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio sera inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales. A juicios de otros entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o contenido, sino simplemente puntos de vistas. As, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y la palabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona. Definiciones de propiedad: Definiciones anlticas: pretenden explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad. En este sentido Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho lo permite Definiciones sintticas: por el contrario basndose en un criterio cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad, prescinden de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ve en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede Tenerse sobre una cosa

Propiedad y especies de propiedad: Nuestro cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de propiedad, considera que el objeto de estas son las cosas corporales, art 852. Despus habla de dos especies de propiedad. Una de estas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de crdito, los titulares de estos, y as dice que el usufructuario tiene la propiedad sobre su derecho de usufructo, art 565 y 583. La otra especie de propiedad mencionada por el cdigo es la que sobre las producciones del talento o del ingenio tienen sus autores, art 584. Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas aquellas que no se perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o intelecto, excluyndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentir de muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categora de derechos patrimoniales, los llamados derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos. Caractersticas del dominio: 1 Carcter absoluto: Tiene dos alcances, significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
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Los autores modernos han sustituido el carcter absoluto por el de generalidad e independencia, para evitar equvocos y no entender que otorga un derecho ilimitado a su titular. 2 Carcter exclusivo; porque por su esencia supone un titular nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y por ende para impedir la intromisin de cualquier persona. 3 Carcter perpetuo: En cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa, en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Abstraccin y elasticidad del dominio: La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y no una suma de facultades, seala como caracteres fudamentales de ese derecho real la abstraccin y la elasticidad. El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun especial, o mejor, el ejercicio de ella, se sutraiga al propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio abstractamente permenece igual, no se desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad; slo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el prpietario. En el usufructo el goce corresponde al usufructuario hasta la extincin de su derecho; en cambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no pasa a nadie; simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos merced a su carcter abstracto, el dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza. La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda plenitud, automticamente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: el dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin necesidad de algn acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la facultad de goce debe ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cual exista el derecho de usufructo. Facultades inherentes al dominio La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende, no susceptibles de enumeracin, los poderes o facultades que el dereho de propiedad otorga al titular. Por otra parte agrega, el dominio no es una suma de facultades, trata de de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de sus facultades. La doctrina antigua en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos poderes; hace de ellos cuadros ms o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que pueden llevarse a cabo sobre una cosa. Sin embargo, desde el derecho romano, se indican tres facultades como inherentes al dominio: la de uso, la de goce o disfrute y la de consumo. Clasificacin de las facultades del dominio: Las facultades de dominio pueden clasificarse en materiales y jurdicas. Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce o disfrute y consumo fsico de la cosa). Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre estos se encuentran los actos de disposicin, que para ser ejecutados requieren de la facultad de disposicin. Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del contenido del derecho subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: disctese si es, como las facultades materiales integrante del contenido del derecho o si es extraa y exterior al mismo.

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Facultades materiales: Facultad de uso El uso de un caballo, por ejemplo consiste en ponerlo a trabajar, el de una casa, el de habitarla, el de un libro en leerlo. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo. Por cierto al traspasar los confines de la facultad de uso carece de importancia para el propietario, pues ste tiene tambin las facultades de goce y de consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto a los titulares de otros derechos. As habr casos en que el usuario, o sea el titular del derecho real de uso, tendr slo esta facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa, y en otras ocasiones, si bien podr apropiarse de ellas, deber restringir su goce a una parte limitada de las mismas. El derecho real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario est obligado a conservar la forma y substancia de aquella, art 764. Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su dominio, en principio en cualquier fin, aun cuando contrare el destino natural de ella, su poder slo tiene cortapizas en la ley y en el derecho ajeno. El dueo de un palacente, por ejemplo puede emplearlo como bodega de mercaderas. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tienda o almacenes, art 816 inciso 2, el arrendatario a falta de convencin expresa, solo puede hacer servir la cosa, a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas, art 1938 inciso 1. En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente, las ms de las veces acompaa la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio no se menciona el uso como elemento distinto del goce; el legislador estim en ese precepto, art 582, como en algunos otros, que el uso est obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructferas, esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo sobre una biblioteca o sobre un piano, se reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime cuando estos no puedan arrendarse por el usuario, art 819 inciso 2. En sntesis la facultad de uso, en el hecho y en teora es una facultad del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un derecho. Facultad de goce: Es la que habilita para apropiarse de los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro CC sin embargo, como el cdigo civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado accesin, art 646. Tal concepcin adems de ser intil es falsa; la verdadera accesin es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin continua una cosa pierde su existencia propia identificndose con otra, por la segunda llamada accesin discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte. En realidad, la accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de goce. Facultad de abuso o disposicin material: Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
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Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa. Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo, convertir un terreno de jardn en huerto. Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin. La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar la cosa ajena de una manera ms o menos completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo, art 764. Complemento y garanta de las facultades materiales: a) El propietario tiene la facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio- dice el Cdigo Civil- tiene derecho para cerrarlo o cercarlo, por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas, art 844. Esta facultad tiene el lmite de que se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraos, al menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena. b) La facultad de individualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos. Tocante a los inmuebles la facultad de traduce en determinar los lmites. Segn el CC, todo dueo de un predio puede exigir que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos dueos a que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes, art 842. Facultades jurdicas: A diferencia de las facultades materiales, las facultades jurdicas son aquellas que se realizan por actos jurdicos. La facultad de disposicin en sentido restringido es la facultad de desprenderse del derecho real que se tiene sobre una cosa, sea a favor de una persona por actos entre vivos o por causa de muerte. Son la enajenacin, la renuncia al derecho de propiedad y el abandono. Sentido amplio la enajenacin es todo acto por el cual el propietario de una cosa transfiere el dominio de ella a otra persona o constituye sobre la cosa otro derecho real que viene a limitar su derecho real de dominio. El derecho real que se constituye sobre la cosa puede ser: - Derecho real de goce - Derecho real de garanta. Ser un derecho real de goce cuando permite a un tercero un grado de utilizacin directa de la cosa, por ejemplo derecho de usufructo. Ser un derecho real de garanta si sirve para caucionar el cumplimiento de una obligacin, sea esta propia o de un tercero. En sentido amplio comprende dos actos jurdicos: 1.- El de transferencia del derecho real de dominio. 2.- El de constitucin de un derecho real diferente al de dominio. En un sentido ms estricto enajenacin es el acto jurdico por el cual el titular del derecho real de dominio sobre una cosa lo transfiere a otra persona. Hay artculos del cdigo que revelan que el legislador chileno, uso, a veces, la palbra enajenacin en un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa sino por persona que tenga facultad de enajenarla, porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo modo el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos. Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en un sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda, servidumbre o censo, art 393, 1135,

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1754; ello demuestra que en estos casos el legislador no comprende los grvmenes dentro de la enajenacin. Por lo tanto para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender al texto de la disposicin en que se mencione. Concepto de facultad de disposicin: Es diferente la facultad de disposicin a la capacidad de ejercicio, que es la aptitud de una persona de disponer de sus bienes sin el ministerio o autorizacin de otra persona. La facultad de disposicin es el poder para disponer de un derecho determinado; legitimacin segn la doctrina moderna. La facultad de disposicin o legitimacin requiere de varios supuestos que son: 1.- Debe existir capacidad de ejercicio. 2.- Quien la ejerce debe ser titular del derecho de que se trata o debe ser representante o encontrarse autorizado por el titular o por la ley. 3.- Debe existir aptitud del derecho para ser objeto de disposicin. 4.- La ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin. Renunciabilidad de la facultad de disposicin: En principio todas las personas que son titulares del derecho real de dominio gozan de la facultad de disposicin, es decir, pueden hacer abandono de l, renunciarlo o enajenarlo es lo que se llama principio de libertad de disposicin, que forma parte de otro principio ms general que es el principio de la libertad de comercio, que a su vez forma parte del ordenamiento pblico de nuestro ordenamiento jurdico. Por medio de este principio de la libertad de disposicin se pretende que todas las personas puedan disponer de sus bienes para que as haya un libre trfico jurdico. Nuestro CC acoge el principio de disposicin que prohbe que la propiedad sea restringida en los siguientes casos: - Art 745, prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos. - Art 769 prohbe la constitucin de dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. - Art 1126, Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. - Art 1964, El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. - Art 2415, El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. - Art 1810, Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Sin embargo hay ciertos casos en que el CC ha autorizado las prohibiciones de no enajenar. 1.- Art 1432 N 1 donaciones entre vivos. La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1 Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin. 2.- Art 751 el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos. 3.- Art 793, el constituyente de un usufructo puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos. Prohibicin de enajenar establecidas por la sola voluntad de las partes:
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La facultad de disposicin se limita con las llamadas clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del hombre, por lo que se discute cual es su valor, ya que no hay autorizacin expresa del legislador, por lo tanto puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibicin de enajenar? 1.- Quienes sostienen la validez de estas clusulas argumentan: a) En el derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohbe, en consecuencia las partes pueden establecer vlidamente una clusula de no enajenar a menos que una clusula expresamente lo haya prohibido. b) El hecho que el legislador prohba en ciertos casos en forma expresa el pacto de una clusula de no enajenar demuestra que la regla general es que exista libertad para establecer esta clusula. c) Se seala el adagio quien puede lo ms puede lo menos, es decir, si el titular del derecho de dominio puede desprenderse de todas las facultades de sta, con mayor razn podra disponer de una de las facultades jurdicas del dominio como es la facultad de disposicin. d) La legislacin chilena en forma implcita reconocera la validez de las clusulas convencionales de no enajenar en el art 53 del reglamento del conservador de bienes races. Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin respecto a inmuebles sea convencional legal o judicial que limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar, se agrega que para el caso en que se hubiese establecido una clusula de no enajenar en un contrato y sta no fuera respetada, la sancin a este incumplimiento ser la nulidad absoluta porque adolecera de objeto ilcito, ya que se equipara a la clusula convencional de no enajenar con el embargo judicial. En caso de incumplimiento se equipara al de una obligacin de no hacer y al ser una obligacin de no hacer inobservada, su incumplimiento trae aparejado la resolucin de un contrato. 2.- Otra parte de la doctrina niega todo valor a las clusulas siguientes argumentos: de no enajenar y dan los

a) Del mensaje del CC y de las distintas disposiciones de este se consagra como una regla de orden pblico el principio de la libre circulacin de los bienes, principio que no podra ser alterado por la sola voluntad de las partes, slo al legislador se le permitira establecer excepciones a la regla general. b) Si estas clusulas se pudieran pactar libremente, el legislador no habra tenido para que autorizarlas en ciertos casos. c) Estas clusulas de no enajenar se oponen expresamente a ciertos textos legales: - Se opone al art 582 CC, que definiendo el derecho real de dominio seala que se puede disponer de l arbitrariamente. - Se opone al art 1810 CC, que seala que se pueden vender todas las cosas cuya enajenacin no este prohibida por la ley. d) La disposicin contenida en el reglamento del conservatorio de bienes races, art 53, faculta para realizar las inscripciones y como es un reglamento y no un Decreto con Fuerza de Ley, ste no podra prevalecer por sobre una ley. e) Finalmente para el caso en que las partes acordaren una clusula de no enajenar, la sancin sera la nulidad absoluta de ella por adolecer de objeto ilcito al impedir la libre circulacin. 3.- La doctrina que reconoce la validez de las clusulas de no enajenar relativas: Aceptan la existencia de las clusulas de no enajenar relativas que se establecen por un tiempo determinado y que se justifican por un inters jurdicamente protegido. Las aceptan porque no embarazara la libre circulacin de los bienes en forma permanente, ya que como dice el art 1126, se pueden tener por no escritas las clusulas de no enajenar. Si no se cumple con esta clusula de no enajenar, dado que la naturaleza de ellas es una obligacin de no hacer, se sancionar con la resolucin del acto o contrato.
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Nuestra jurisprudencia acepta la validez de las clusulas de no enajenar relativas. Contenido pasivo del derecho de propiedad: La propiedad tambin se ve desde el punto de vista del deber que ella conlleva, o las obligaciones reales que incumben al poseedor de una cosa por el slo hecho de serlo. Las obligaciones reales: 1.- Se caracteriza porque el deudor de la obligacin se determina atendiendo a quien es la persona que es propietario o poseedor de la cosa. 2.- La obligacin se traspasa al sucesor particular en forma automtica, pasa del dueo de sta a su poseedor, cambia el titular de la posesin o dominio, cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin de transferencia o una declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y por lo general desvincula al enajenante. Por este de ir de un sujeto a otro, la obligacin real es una especie de obligacin ambulatoria.Se llaman tambin obligaciones propter rem. Son aquellas que incumben al propietario o poseedor por el solo hecho de serlo. Sueles selarse como ejemplos contemplados en el CC - Art 858 Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento sern de cargo de todos los que tengan derechos de propiedad en l, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia. - Art 1962 Estn obligados a respetar el arriendo: 1 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo. 2 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores hipotecarios. 3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento, ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendatario de bienes podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura. - Art 942. - Art 859. Cargas reales: Llmase cargas reales a aqul gravamen que, con carcter periodico e intermitente, pero en todo caso reiterado nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor de una cosa, y consiste en entregar cualquier cosa, o en realizar prestaciones de naturaleza personas, por ejemplo contribuciones o impuestos sobre bienes races. Responsabilidad por la propiedad: - Art 2326 el dueo de un animal responde por los daos que el animal causa. - Art 2323 quien es dueo de un edificio responde por los daos que causa su ruina. Si la victima es uno de los vecinos esta responsabilidad proceder slo respecto de la indemnizacin por el dao despus que se haya notificado la querella por obra ruinosa. - Art 934 Si una vez que ha sido notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de la querella. Querella ruinosa. Limitacin o restriccin del dominio

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Vodanovic distingue entre restriccin y limitaciones Restricciones que son inmanentes al derecho real de dominio, no representan un menoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su contenido normal. Limitaciones que no son inmanentes al derecho de dominio, aquellas que lo menoscaban a constrien, estas si implican un menoscabo al contenido normal del derecho En todo caso la doctrina no es unnime para designar una u otra. Las limitaciones al dominio pueden ser: - Genricas: nacen del concepto y naturaleza misma del derecho de propiedad. Podrn ser: a) De naturaleza positiva cuando afectan al ejercicio del derecho real de dominio. b) De naturaleza negativa cuando afectan a la facultad de exclusin. - Especficas, legales o por razn del intrs social: obedecen en ltimo trmino al inters social, pero si se toma en cunta el inters directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Restricciones genricas: Doctrina del abuso del derecho, limitaciones positivas: El problema Las tendencias individualistas de carcter jurdico sealan que quien ejerce un derecho no incurre en ningn tipo de responsabilidad, dicen los partidarios de esta tendencia que quien usa un derecho no ofende a nadie. En consecuencia el ejercicio de un derecho es lcito, no es contrario a derecho aunque de l se origine un perjuicio a los intereses de un tercero. Ahora en este caso el titular del derecho ejercido no est obligado a indemnizar perjuicios a este tercero. Las tendencias que plantean la relatividad de los derechos, sealan que el ejercicio de un derecho es relativo, ya que ste no puede ser usado o ejercido de forma arbitraria por sus titulares sino que el titular de un derecho debe ejercerlo teniendo presente los fines que la ley y el ordenamiento jurdico han tenido en cuenta para otorgarlo. En consecuencia si el titular de un derecho en su caso se aparta de estos fines, el ejercicio ser anormal o irracional y en consecuencia deber indemnizar al titular del derecho todos los perjuicios que cauce. Justifican esta postura considerando que el ordenamiento jurdico les atribuye a los sujetos ciertos derechos para que ellos puedan satisfacer sus necesidades. En consecuencia se reconoce en los derechos una funcin social. En cuanto a la expresin abuso del derecho algunos autores la critican en el sentido de que si hay derechos no hay abuso en su ejercicio. Pero cuando estamos ante la teora del abuso de derecho debemos distinguir entre derechos subjetivos y derecho objetivo. Va a existir abuso del derecho cuando ste siendo en conformidad al marco dado por el derecho positivo esta en desacuerdo con el derecho subjetivo. Se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio de un derecho propio del que es titular se lesionan intereses ajenos?, por ejemplo el caso del vecino que coloca un lienzo para tapar la vista del otro vecino. Antecedentes histricos: El problema de este ejercicio del derecho en forma abusiva se conoci en la edad media, cuando los juristas comienzan a tratar de socializar el derecho y se habla de los actos de emulacin, que es aqul que se ejercita por una persona dentro del marco legal con el slo objeto de causar perjuicio o molestar a otra persona, no existe ningn beneficio para quien ejercita el derecho, sino que lisa y llanamente su objetivo es molestar a otro sujeto. Se entendi que quien realiza un acto de emulacin deba responder por los perjuicios causados. En la edad moderna con el imperio del individualismo se seal en materia jurdica que el titular de un derecho poda ejercerlo como el desee, aun cuando de su ejercicio resultara dao a un
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tercero. Si se causaba daos al inters de un tercero, el titular del derecho no estaba obligado a reparar perjuicios. Va a ser recin en los tiempos modernos donde se va a plantear y concretar la idea del abuso del derecho como respuesta al individualismo de la edad moderna. Ambito de aplicacin: La teora del abuso del derecho se aplica no solo respecto del derecho de propiedad, el campo de aplicacin de esta teora son tambin los dems derechos personales, patrimoniales y familia y no solo tiene aplicacin en el derecho privado sino tambin en el pblico, caso en el cual se denomina abuso de poder. Criticas relativas al abuso del derecho: 1.- Se seala que el abuso del derecho se encuentra regido por las normas dadas para la responsabilidad civil extracontractual. Se plantea que existe abuso del derecho cuando el titular del mismo lo ejerza en forma dolosa o culposa, o sea cuando lo ejerce con la intencin de daar a otro, sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios. En ese caso habra abuso del derecho. Se critica porque el dolo o culpa en la responsabilidad civil extracontractual desvirta el abuso del derecho, ya que cuando se est en un caso de abuso del derecho no se ejerce ste ni dolosa ni culposamente, sino que del ejercicio del derecho no resulta utilidad alguna o la utilidad es inferior al perjuicio que se le causa al tercero. 2.- Hay abuso del derecho cuando los actos que importan su ejercicio son contrarios a los fines sociales y econmicos del mismo, es decir, cuando de su ejercicio no resulta apreciable una utilidad propia y se ejercita el derecho motivado por la intencin de perjudicar a otro. Se ctrica porque entrega la calificacin de si el derecho se ha ejercido de acuerdo a sus fines al poder judicial, lo cual podra llevar a un grado de arbitrariedad, pero su ventaja es que esta tendencia permite amoldar el derecho a su poca de ejercicio. Esta segunda tendencia es la que prima considerado que hay abuso del derecho en todos los casos en que este se ejerza contrariando los principios de la buena fe o para un fin no concordante para el cual el derecho es reconocido o atribuido en el ordenamiento jurdico. Los requisitos para que operen son: 1.- El uso de un derecho objetivo o externamente legal: Esto quiere decir que el ejercicio de ese derecho es concordante con el uso que el texto de la ley le ha dado. Si la persona que esta actuando se excede de la facultad dada por el derecho, no hay abuso del mismo, simplemente se acta sin derecho y se debe aplicar la regla de la responsabilidad civil extracontractual. 2.- Debe existir dao a un inters protegido por una especifica prerrogativa jurdica, la que se lesionan con intereses, si se vulneran otros derechos se estara en un conflicto de derecho. 3.- Inmoralidad o antisocialidad de ese dao, mala fe, intencin de causar dao o molestia a un inters no protegido por el legislador. Abuso del derecho en nuestra legislacin: Nuestro CC no contempla en forma expresa la teora del abuso del derecho, pero de algunas normas se puede deducir que esta teora si tiene cabida, por ejemplo el art 56 del Cdigo de Aguas. Este artculo permite a cualquier persona cavar en suelo propio, pozos para la bebida aunque de eso resulte menoscabo del agua que alimenta otro pozo. Pero si de ello no resultare utilidad alguna o no tanta comparada con el perjuicio ajeno, deber ser cerrado el pozo. Vodanovic seala que este no es un caso de abuso del derecho sino que de colisin de derechos. Otra norma la encontramos en el art 2110 CC, cuando una persona es socia de una sociedad, esta puede renunciar cuando quiera a su derecho social, pero si esta renuncia es intespectiva o de

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mala fe, no tiene valor alguno. El artculo 2111 y 2112 nos muestra cuando una renuncia es de mala fe o cuando es intespectiva. Se seala que habra otro caso de abuso del derecho cuando una persona solicita una medida judicial precautoria y esta es dejada sin efecto. Derechos absolutos: En caso del derecho lo que se busca es que se indemnice los perjuicios y si es posible que cese el ejercicio del derecho que le esta causando dao. No hay abuso del derecho en el ejercicio de los derechos absolutos. Los derechos absolutos son derechos excepcionales que por su naturaleza reclaman un ejercicio personal y libre de toda fiscalizacin, son libres de todo abuso y su ejercicio no acarrea responsabilidad para su titular, por ejemplo, el derecho de testar y el derecho de pedir la disolucin de una comunidad. Sancin: El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar o suprimir el abuso, la indemnizacin de perjuicios que corresponda. El fundamento legal de la sancin cuando no est contemplado en un caso concreto es el artculo 2314 del CC. Aunque este precepto, se dice, no ha tenido en mra el sbuso del derecho, nada se opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si su acto o la omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. Limitaciones de la facultad de excluir; de carcter negativo segn Vodanovic: Este tipo de restricciones son de naturaleza negativa y consisten en que el titular del derecho de propiedad no puede o no tiene la facultad de excluir a toda persona que no sea titular del derecho. Corresponde a tres figuras: - Uso inocuo. - El derecho de acceso forzoso. - El principio del mal menor. 1.- Uso inocuo: es el derecho para aprovechar una cosa ajena en razn de su utilidad, no sufriendo dao alguno el dueo o de causar algn dao es insignificante o despreciable. Corresponde no a un simple permiso o tolerancia del dueo de la cosa, as como tampoco el tercero que la ejerce lo hace por capricho o abuso, sino que es el derecho de actuar sobre una cosa ajena. Este aprovechamiento en todo caso debe ser til, por eso se llama el derecho inocuo o inocente. El CC suizo contiene un caso de uso inocuo, al permitir que toda persona pueda ingresar a los montes y praderas de otros para recoger pequeos frutos, siempre que no le cause dao al dueo. Nuestro CC no considera al derecho de uso inocuo como tal, por lo que nosotros no podemos considerarlo como restriccin al dominio, solo se contempla en algunas disposiciones como un acto de mera tolerancia, art 2499 inciso 1 y 2. 2.- El derecho de acceso forzoso: es el derecho que en razn de una necesidad el ordenamiento jurdico le concede a una persona para enajenar un terreno ajeno con el fin de llevar a cabo un acto sobre una cosa que le pertenece o le est a cargo, nuestro CC si contempla esta posibilidad en el art 620 y 943. En los dos casos el derechos de acceso forzoso esta considerado de modo tal que no produzca dao o perjuicio al dueo. 3.- Principio del mal menor: en razn de ste se le atribuye derecho a un extrao para aprovechar una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien de mayor valor que aquello. El Cdigo Penal exime de responsabilidad penal al que para evitar un mal realiza un hecho que produce dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) Peligro inmanente de un mal que se trata de evitar. b) Que el dao que se trata de evitar sea mayor que el causado.
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c) Que no haya una manera ms simple o menos perjudicial de evitar el dao. El CC nada dice al respecto. En este caso habra que llenar el vaco o con la equidad o con los principios generales del derecho. Limitaciones especficas, establecidas en razn de un inters social: Estas restricciones tambin son llamadas restricciones legales y se determinan en razn del inters directo que es protegido, as entonces podemos encontrar aquellas que son de utilidad pblica y aquellas de utilidad privada. Utilidad pblica: son los derechos administrativos que segn la Corte Suprema tienen por finalidad satisfacer convenciones de inters general llamados a satisfacer a todos los individuos. Utilidad privada: son propios del derecho civil y se imponen en inters inmediato de los particulares. Restricciones de utilidad pblica Son entre otras, restricciones de inters de la seguridad, salubridad y ornato pblico 1 La seguridad y ornato pblico: a) Polica de construcciones: reguladas por la ley general de urbanismo y construccin y en las ordenanzas del mismo nombre. En estos textos legales se determinan los distintos sistemas de construccin de un edificio y otros aspectos que deben reunir segn su naturaleza, ubicacin y al uso que estn destinados. Junto con esta regulacin general hay una regulacin particular contenida en las ordenanzas municipales que establecen las reas de construccin donde se puede construir, altura de la edificacin, etc. b) En cuanto a la polica de caminos: esta constituida por un conjunto de medidas que tienden a facilitar la construccin, conservacin y desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones que se encuentran prximas al camino y que perturben la expresin o visibilidad de las vas (Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y se le a encargado en forma particular a la Direccin de Viabilidad de este Ministerio). 2 Salubridad pblica: Se protege la ecologa en conformidad al art 19 N 8 CP, que garantiza el derecho a vivir en un medio libre de contaminacin. La Constitucin le entrega esta obligacin al Estado. En razn de esta norma se explica la existencia de la restriccin vehicular, la prohibicin de funcionar de ciertas fbricas, etc. Utilidad privada: Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos de vecindad, o sea las limitantes dadas entre personas que se relacionan para habitar predios contiguos o cercanos. El CC no trata estas relaciones en forma sistemtica tampoco se conocieron en el derecho romano, solo en algunos textos de Ulpiano que habla de las relaciones de vecindad, por ejemplo deca Ulpiano que el vecino que quema no puede enviar el humo al vecino que esta en altura. Necesidad de una teora para sancionar en general los daos derivados de la vecindad: El problema se presenta cuando un vecino realiza actos que vienen en obstruir el derecho de propiedad de otro, ya que aqu existe una situacin de invasin sobre el predio contiguo o aledao. Algunos sostienen que es intil construir una teora para sancionar en general los daos derivados de la vecindad, porque en el derecho chileno hay una disposicin de trminos muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo copulativo. Tal disposicin sera la del artculo 1437 del CC, que considera como fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Se advierte en primer lugar que esta norma no se circunscribe a
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los delitos y cuasi delitos que, por definicin implican obrar sin derecho o salirse de los lmites de ste, es verdad que la norma es amplia, porque alude a los delitos y cuasi delitos como ejemplo de la afirmacin primera y general. En segundo lugar, se hace presente que la palabra dao no esta limitada en su alcance por el legislador slo a la lesin de un derecho propiamente tal; por tanto de acuerdo con su sentido natural y obvio, comprendera toda lesin, sea a un derecho, sea a un mero inters. Puede que esto-aunque ms dudoso- tambin sea verdad. Sin embargo, la disposicin del artculo 1437 del CC no basta para resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar este precepto con el principio del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjetivo aunque con su ejercicio se cause dao a terceros. De ah la necesidad de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de las relaciones de vecindad, en el espritu general de la legislacin. Por otra parte, resulta evidente la insuficiencia del artculo 1437 para resolver la cuestin si se considera que todos estn de acuerdo en que ciertos daos y molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces, determinar cuales son los daos que deben tolerarse y cuales no, y la pauta no la da el mencionado texto. Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a travs de diversas disposiciones. En nuestro derecho hay disposiciones de carcter concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas aparecen tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales y a las servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero en realidad constituyen el derecho comn de la propiedad inmueble o territorial: representan las restricciones normales del dominio. Y precisamente de estas disposiciones concretas, diseminadas a travs de la legislacin patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad. Tales normas por su propia naturaleza no pueden ser taxativas y, por ende, no impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario, ellas traducen el propsito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisin o influencia nociva en el predio vecino. A continuacin sealaremos algunas de estas disposiciones: - Art 582 del CC, deja claro que la propiedad no es un derecho sin lmites. - Art 856. - Art 941. - Art 937. - Ley 9006 que seala que las empresas, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las agues que se utilicen para la bebida o para el regado, cuando con ello perjudiquen la salud de los habitantes, los productos vegetales o alteren las condiciones agrcolas de los suelos; y deben tomar las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos tcnicos adecuados que seale la autoridad competente. - Art 89 letra b De estas disposiciones se puede concluir que cada uno es dueo de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio; pero el dueo del predio colindante o vecino puede rechazar las inmisiones o influencias que le daen apreciablemente. Habr una intromisin ilcita cuando concurran estos requisitos: 1.- Que haya una inmisin o influencia directa o indirecta. 2.- Que ella sea considerable por su cualidad, cantidad, duracin etc. Estos dos requisitos son copulativos, por lo que si falta uno u otro de ellos no hay violacin al derecho de vecindad. La sancin de la violacin de los derechos de vecindad se reducen en general a hacer cesar el dao y el pago de una indemnizacin de perjuicios. Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso esta autorizado por la autoridad administrativa solo habra lugar a la indemnizacin de perjuicio. Hay una aplicacin positiva de las indemnizaciones por inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la ley N 15703 del 1 de octubre de 1964 que declara que toda persona que ordene ejecutar una fumigacin debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha aplicacin
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de pesticidas. Las personas naturales o jurdicas que ejecuten una fumigacin o aspersin responden solidariamente con el dueo del predio, arrendatario, mediero o mero tenedor que las haya contratado, de los daos que a los predios vecinos cauce la fumigacin, art 6 inciso 1. Las distintas clases de propiedad: La propiedad se puede clasificar: - En cuanto su extensin. - En cuanto a la relacin que existe con el sujeto - En cuanto a la relacin con las cosas sobre las cuales se ejerce el derecho real de dominio. En cuanto a su extensin: - Propiedad plena y propiedad nuda o mera propiedad. - Propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. Propiedad plena: aquella que confiere al propietario el goce de la totalidad de los derechos y facultades que confiere el derecho real de dominio. Propiedad nuda o mera propiedad: se presenta cuando el propietario se ve privado del uso y goce de la cosa. El sigue siendo dueo pero a consecuencia de un derecho real se ha conferido el uso y goce de esta cosa a una persona diferente a la del propietario. Lo importante de esta propiedad es que se haya constituido un derecho real sobre la cosa a favor de un tercero. En consecuencia no hay nuda propiedad con el contrato de arrendamiento, porque de l no nace ningn derecho real, slo nacen derechos personales. El arrendatario tiene el uso y goce de la cosa arrendada en razn de un derecho personal. Tampoco hay nuda propiedad cuando el propietario pierde la posesin de la cosa y se le hace imposible ejecutar sobre ella actos posesorios. Slo hay nuda propiedad en el derecho real de usufructo: - Nudo propietario: titular del derecho de dominio que ha visto privado su facultad. - Usufructuario es una persona que puede usar y gozar una cosa ajena por tener sobre ella un derecho real. No es la situacin de la nuda propiedad a la que corresponde la figura de la propiedad fiduciaria. Propiedad aboluta: es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a trmino o duracin. Propiedad fiduciaria: es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La propiedad est sujeta a una condicin resolutoria. Hay un solo derecho real, el de dominio, pero sujeto a una condicin, en cambio en el usufructo hay dos derechos reales, el derecho real de dominio que toma el nombre de nuda propiedad y el derecho real se usufructo. En consecuencia el dueo y poseedor de la cosa va a ser respecto de ella nudo propietario y el usufructuario respecto de la cosa va a ser mero tenedor, porque el usufructuario tiene la cosa reconociendo que sta pertenece al nudo propietario, pero respecto del derecho real de usufructo va a ser dueo y poseedor del mismo. Clases de propiedad en cuanto al nmero de sujetos activos: Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o copropiedad. Clases de propiedad en cuanto a las cosas objeto del derecho: Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la que reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas,
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como sabemos, la doctrina est dividida; algunos autores estimen que no se trata de verdaderas propiedades. Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por diversas consideraciones las somete a una reglamentacin especial, como la propiedad minera.

Propiedad de derecho privado y de derecho pblico: Hubo un tiempo en que se crey que la verdadera y nica propiedad era la de dereho privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad de derecho pblico, que aunque no coincide con los caracteres clsicos de la propiedad privada, en esencia representa una forma de propiedad, como quiera que tambin es el poder ms amplio que se tenga sobre una cosa. Propiedad de derecho pblico es, pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos esta regulada por ese derecho, sin que importe que en algunos aspectos este sometida al derecho privado. Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de derecho pblico, ella ser de esta clase. En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin del derecho en pblico y privado, porque esa divisin slo reflejara las contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los marxistas es inadmisible. Lenin, al escribir un artculo, en 1922 deca: nosotros no reconocemos nada que sea privado, en la esfera econmica para nosotros todo es derecho pblico. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular o personal y no de la propiedad de derecho pblico y de derecho privado. Estos trminos- arguyenafrecen el peligro de que sean interpretados en su significacin burguesa. El derecho es, pues, slo uno, el derecho socialista, dentro del cual caben el administrativo, el penal, el civil y todos los dems, como quiera que todos en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales. La copropiedad. De la comunidad en general. Generalidades. Cuando clasificamos el dominio sealamos que en cuanto al sujeto titular del derecho de dominio, este puede ser: - Propiedad individual. - Propiedad en comn o copropiedad Propiedad individual: cuando el titular del derecho real de dominio es una sola persona. Copropiedad o propiedad en comn en sentido amplio: existe una comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente: A su vez puede ser: - Pro indiviso (verdadera comunidad). - Comunidad pro diviso.

a) La comunidad pro indiviso: es aquella en que el derecho de cada uno de los comuneros se
extiende a todas y cada uno de las partes de la cosa comn.

b) La comunidad pro diviso: el derecho de cada titular recaer sobre una parte fsicamente
determinada de la cosa poseda en comn, esa parte le corresponde de forma exclusiva al respectivo sujeto.
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La verdadera comunidad es la pro indiviso, la prodiviso es solo un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, en la que cada uno de sus partes constitutivas pertenece a un titular de forma exclusiva, encontramos todas unidas o coligadas. Terminologa, indivisin, codominio, copropiedad: Comunidad o indivisin: En nuestro ordenamiento jurdico se suele hablar de comunidad o indivisin, estos trminos son sinnimos y se refieren al hecho de que varias personas tienen sobre la totalidad de una cosa y sobre cada una de sus partes derecho de una idntica naturaleza. Definicin de copropiedad o codominio: La copropiedad o codominio es el derecho de propiedad que sobre el total de una cosa y que sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas en forma conjunta. El derecho que puede recaer sobre la cosa puede ser cualquier derecho real. La particularidad es que cuando este derecho es el derecho real de dominio o propiedad vamos a hablar de copropiedad o codominio. En consecuencia la comunidad corresponde al gnero y la copropiedad o codominio son especies de este gnero. La comunidad tiene por objeto cosas singulares, mientras que el codominio, elementos activos de una comunidad de derechos. Naturaleza jurdica de la comunidad Hay dos concepciones: a) Para la concepcin romanista o clsica, la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto al derecho de propiedad, sino que corresponde a una forma, variedad o modalidad de ste. Ellos explican el codominio toda vez que en este caso el derecho de propiedad se encuentra fragmentado entre varios titulares. La parte de cada propietario no tiene materialidad sino que corresponde a una parte o cuota ideal del derecho entero, la recomposicin de estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad nico. b) Segn otra concepcin, uno de cuyos palines ms conocidos es el autor francs Capitain, la copropiedad es un derecho real distinto al de dominio, porque la copropiedad confiere a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos que produzca la cosa, puede usar la cosa comn, puede participar en la administracin de sta, puede oponerse a la enajenacin de sta y est facultado para pedir la particin de la copropiedad. Gozara la copropiedad de caractersticas particulares. Naturaleza jurdica del derecho cuotativo La concepcin romanista de la comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre: - La parte ideal que pertenece a cada comunero, la parte alcuota. - La cosa misma que es poseda en comn. Respecto de la parte alcuota cada comunero tiene sobre sta un derecho real de dominio en forma plena y absoluta, puede disponer libremente de su derecho cuotativo sin requerir el consentimiento de los dems comuneros, puede gravarla, embargarla, enajenarla e incluso puede ejercer la accin reivindicatoria sobre su cuota. Respecto de la cosa misma cada comunero no tiene, no goza del derecho real de propiedad en forma exclusiva. Los derechos de cada comunero se encuentran limitados por los derechos de los otros comuneros, por lo tanto para realizar cualquier acto jurdico sobre la cosa misma se debe actuar de comn acuerdo entre todos ellos. Responde a una concepcin individualista del derecho de propiedad y por eso ha sido criticada.

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A esta concepcin romanista se le han formulado severas crticas: - Crticas jurdicas: toda vez que se seala que no estamos ante una especie de propiedad, porque los comuneros no tendran un derecho de propiedad exclusivo. El derecho de cada propietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho anlogo de estos otros comuneros. Sin embargo se ha refutado esta objecin diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros a fin de evitar toda usurpacin o apoderamiento del derecho, y en verdad los copropietarios, como el propietario nico, pueden defender su derecho contra terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho mediante usufructo, una hipoteca, etc. Por qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho de un tercero, sino de los otros propietarios?. - Crticas econmicas: ataca la concepcin individualista en particular, en cuanto el comunero puede disponer libremente de su cuota sin tener en consideracin la situacin de los dems comuneros. Y en cuanto a la administracin de la cosa comn, el que por exigir normalmente unanimidad para realizar acto sobre la cosa, la concepcin romanista es antieconmica, porque esa unanimidad viene a entrabar la libre circulacin de los bienes. Y es por esto que el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa librarse para, mediante la divisin y liquidacin del haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin el estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien tiene un dueo, tiene un amo. Y para esta liberacin la ley reconoce a cada comunero el derecho de provocar la particin. Concepcin germnica: Capitain seala que la cosa comn pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, todos los comuneros son considerados como un solo titular del derecho real de dominio, no existe divisin ideal de este derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningn derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin, as el comunero no puede enajenar su cuota porque carece de ella ni tampoco puede usar la cosa comn. Quien goza de todas las facultades respecto de la cosa comn es la propia comunidad que se considera una persona diferente a los comuneros. De all que se deriva que los comuneros no tienen la accin de particin que el codominio romanista concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partcipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn. La indivisin en el Cdigo Civil chileno: EL CC sigue en esta materia la concepcin romanista, lo que se refleja en distintas disposiciones (662-663-718-742-772-846-851-892-1812-2417-2304 a2313-1317 a 1353-1776-2115 y 2313) y en particular toda vez que permite al comunero disponer a su arbitrio de su cuota. Pero se aparta de la teora romanista en cuanto a la naturaleza jurdica del acto de adjudicacin. En el CC se seala que el acto de adjudicacin es un ttulo declarativo de dominio y en roma tena el carcter de ttulo traslaticio del dominio. Fuentes de la indivisin: La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal. a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos. b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier ttulo traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindola a otra u otras personas. Ejemplo del primer caso; A y B compran en comn u determinado inmueble; ejemplo del segundo caso: A dueo de un automvil, cede el 50% de sus derechos a B. c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.
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Clasificacin de la indivisin: 1 Atendiendo a la fuente de las cuales emana la comunidad se puede clasificar: - Cuasi contrato de comunidad: son aquellas que nacen de un hecho como es la indivisin hereditaria, que supone la muerte del causante y la existencia de una pluralidad de herederos, o la comunidad que surge una vez disuelta la sociedad conyugal. - Pacto de comunidad: son aquellos que nacen en virtud de un contrato, es decir cuando dos o ms personas adquieren una cosa en comn. - Comunidades legales: Son aquellas que tienen su origen en la ley, por ejemplo la ley de copropiedad inmoviliaria derog la ley sobre propiedad horizontal, ley 6071. 2 Adems la comunidad segn su objeto se puede clasificar en: - Comunidades a ttulo universal: es aquella que recae sobre una universalidad. Las universalidades pueden ser de hecho o de derecho. Universalidad de hecho: No hay discusin en cuanto a que pueda existir comunidad. Universalidad de derecho: Se seala que slo podra existir comunidad respecto de su activo y respecto del pasivo no existe, ya que la ley por su solo ministerio distingue entre todos los comuneros el pasivo de ste. Tiene importancia esta clasificacin porque en la comunidad universal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero recae sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble sino una entidad abstracta. En cambio el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, art 580. 3 Si se considera la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones pueden ser perpetuas o temporales; las primera pueden tener duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son legales o forzadas, como las que existe en las cosas de uso comn de los edificaciones divididos por pisos o departamentos; en la medianera, en la servidumbre, en la propiedad fiduciaria y en la tumbas o mausoleos. 4 Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueos de materias mezcladas por casualidad. 5 Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes comunes con miras a una distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad activa, de lo contrario la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un estado pasivo, sino activo, dirigido en la explotacin comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata el Cdigo Civil, art 2404 a 2313, por el contrario, es reglamentado como una situacin pasiva, transitoria, se considera a comunidad como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la indivisin o particin de stos. Problema de la comunidad de la parte o la cuota poseda en comn. En el derecho romano la cuota se comunicaba a cada uno de los bienes que componan la universalidad. Nuestro CC distingue entre la parte alcuota y la cosa misma:
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La parte alcuota pertenece y es propia de cada comunero, por lo que no se comunicara a los bienes de la comunidad. La naturaleza de la cuota no va a estar dada por la naturaleza de los bienes que la conforman, esto en razn a los siguientes art del CC: 1.- Art 686, dentro de esta norma no se encuentra mencionado el derecho real de herencia y se seala que esta sujeto en cuanto a su tradicin a la norma general, que es la dada para la tradicin de los derechos reales de bienes muebles, aun cuando en la herencia hayan inmuebles. 2.- Art 1909, en este artculo se distingue la calidad de comunero del derecho real de herencia de los bienes que componen dicha universalidad. El que cede a titulo oneroso su derecho de herencia no garantiza el contenido de la misma sino que garantiza la calidad de heredero. No hay comunicabilidad entre cuota y los bienes de la herencia. 3.- Art 1344 CC, aqu se distingue claramente entre el titular de la cuota y los bienes que componen la comunidad, tanto es as que seala claramente el efecto retroactivo de la adjudicacin, porque la adjudicacin es ttulo declarativo del dominio. 4.- Art 718, se entiende que el poseedor nunca ha posedo los bienes que han sido adjudicadas a otros coposeedores. La importancia del tema en la comunidad de la naturaleza de los bienes de la universalidad con la cuota, es que de ella dependern las solemnidades y formalidades habilitantes que se le deban aplicar. Nuestra jurisprudencia sostiene que no hay comunicabilidad en los bienes de la comunidad y de la cuota. Se rige por las normas dadas para los bienes muebles que son las normas generales. En cuanto a las comunidades a ttulo singular, en este caso son bienes determinados. La cuota del comunero se radica en el nico bien que constituye la comunidad. La naturaleza del derecho cuotativo ser mueble o inmueble segn sea la naturaleza del bien posedo en comn, por lo tanto se aplicaran las normas para la enajenacin y constitucin de gravmenes sobre la cuota dada para los bienes muebles o inmuebles. Tambin tiene efecto declarativo la adjudicacin de una cosa singular, segn el art 1317 CC, el cual se debe relacionar con el art 1344 CC. En consecuencia cuando se adjudica una cosa comn a uno de los comuneros el efecto sera declarativo del dominio. Derechos de los comuneros: Respecto de los actos jurdicos que pueden realizar sobre su cuota cada uno es dueo de ella y por lo tanto puede realizar todo tipo de acto respecto de ella. Respecto de los actos materiales que se pueden realizar sobre la cosa comn, los comuneros pueden servirse para su uso personal de la cosa comn, con tal que se emplee en tal uso la cosa para su destinacin natural, y siempre cuando no entrabe el justo uso que pueden hacer de la cosa los dems comuneros, art 2305 relacionado con el art 645-2082 CC N 2. Administracin de la cosa comn Se debe distinguir si se ha nombrado o no administrador. - Si no hay administrador: todo comunero goza de los mismos derechos y facultades para la administrar la cosa comn. En este caso debern actuar de comn acuerdo, se requiere que exista mayora entre los comuneros quienes gozan adems del ius prohibendi que es la facultad de oponerse a los actos que otros pretenden realizar y que no tengan el carcter de meramente conservativo. El ius prohibendi se debe ejercer antes de la ejecucin del acto, una vez realizado el acto de administracin no se puede ejercer, slo ser posible pedir la indemnizacin de perjuicios. Cuando no hay administracin se entiende que existe un mandato tcito entre todos los comuneros, se entender, por lo tanto, que cada comunero ha recibido de los otros el poder de administrar con facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen. As lo seala el art 2081 CC, ello porque en el ttulo de cuasi contrato de comunidad el art 2305 ha sealado

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que el derecho de cada uno de los comuneros es el mismo que el de los socios respecto de la sociedad. La doctrina considera que en este caso no habra un mandato tcito entre los comuneros, porque en materia de obligaciones las deudas contradas por la comunidad solo obligan al comunero que lo contrajo, art 2307. Si no hay acuerdo entre los comuneros para la administracin de la cosa comn se puede recurrir a la justicia ordinaria para que nombre un administrador. (existe una tendencia moderna que considera que como la unanimidad es perjudicial para la administracin de la cosa comn, por la dificultas de lograrla, habr que estarse a lo que seale la mayora) - Si hay administrador este puede ser nombrado: En forma voluntaria. A falta de acuerdo por los tribunales, art 655 CPC. El administrador va a gozar de las facultades que los comuneros le otorguen o la justicia le concede. La ley podr nombrarlo, por ejemplo cuando se disuelve la sociedad conyugal por muerte de uno de los cnyuges, la ley dice que corresponde la administracin al cnyuge sobreviviente. Obligaciones de los comuneros 1.-Segn los art 1309-1305 y 2081 N 1 estn obligados a contribuir con las expensas para la conservacin de la cosa comn, cada uno debe aportar en conformidad a su cuota. 2.- Existe prohibicin para los comuneros de realizar cualquier innovacin en la cosa comn sin el consentimiento de los dems comuneros, art 220 en relacin al 2081 N 4. 3.-Pesa sobre cada comunero la obligacin de restituir a la comunidad todo lo que saque de ella, art 2308 CC. En cuanto a la responsabilidad debemos distinguir: - Deudas anteriores al nacimiento de la comunidad. - Deudas contradas durante la comunidad. Deudas anteriores al nacimiento de la comunidad: cada comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes de la comunidad a prorrata, el art 2306 del CC hay que relacionarlo con los art 1354 inciso 1 y 2. Si se trata de una deuda contrada durante la comunidad, si sta es contrada individualmente por un comunero en pro de la comunidad l debe responder del pago de la deuda. Sin perjuicio de la accin de reembolso que puede dirigir en contra de los dems comuneros, art 2307 inciso 1. Si la deuda es contrada por los comuneros en forma colectiva sin expresar solidaridad ni cuota, cada comunero deber pagar al acreedor en partes iguales, art 2307 inciso 2. Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los dems comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a stos frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda. Slo ste es responsable y su acreedor puede embargarle la respectiva cuota en el bien comn. Adems el comunero debe responder por los daos que le cause a la cosa comn hasta de la culpa leve, art 2308 CC. Finalmente en las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del insolvente grava a los dems comuneros, art 2311CC en relacin al artculo 1347. Extincin de la comunidad: Art 2312CC. 1.- Por reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. 2.- Por destruccin de la cosa comn, debe ser total. 3.- Por la divisin del haber comn, es decir por la particin.
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La particin: La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la indivisin o comunidad. La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre los comuneros para la explotacin econmica de los bienes, porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismo, como quiera que el hombre pone mayor inters en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes. En razn de esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa singular o universal ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. La accin de particin es: - Irrenunciable. - El derecho a provocar la particin tiene un carcter absoluto. - Tiene efecto retroactivo - La particin o adjudicacin tiene un efecto declarativo Prescripcin entre los comuneros: Se ha planteado el problema de si cabe que un comunero pueda prescribir adquisitivamente contra los dems. Las tres opiniones al respecto se exponen latamente al tratarse los modos de adquirir. Conforme a una de ellas, la prescripcin adquisitiva jams procede entre comuneros, porque cada uno de estos posee a nombre de los dems y la particin siempre puede pedirse. De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la particin siempre puede pedirse, pero esto es as mientras subsiste la comunidad, y sta cesa cuando uno de los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescripcin adquisitiva que procede cuando un comunero, desvinculndose de la posesin a nombre comn, empieza a poseer a nombre propio, manifestndose su posesin exclusiva por hechos concluyentes sin que los dems comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las acciones para poner trmino a esta situacin. CAPITULO DUODECIMO LIMITACIONES A LA PROPIEDAD Las Restricciones genricas y legales de la propiedad, ya analizadas, no constituyen en verdad una disminucin de las facultades que el dominio otorga; son ms bien supuestos, condiciones normales de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el slo hecho de que sta viva y se desenvuelva, como toda institucin jurdica, en el seno de la agrupacin social. Un dominio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no ha existido ni puede existir. Pero fuera de estas restricciones que constituyen el rgimen normal u ordinario de la propiedad, hay otras que importan una disminucin de las facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o condiciones ordinarias de l. Por eso de stas el legislador se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo; en cambio, de las limitaciones que implican una reduccin del contenido del dominio, el legislador se ocupa en otros ttulos. Derechos reales limitativos: Son todos aquellos derechos que comparados con el derecho real de dominio presentan un contenido ms limitado o restringido, de modo que estos derechos reales no confieren a su titular sino que algunas de las facultades propias del derecho real de dominio, por ejemplo el usufructo otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de consumo o destruccin de la cosa.

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Como seala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un principio de solidaridad social, las cosas objeto de dominio son tiles en primer lugar al propietario, y por su mediacin, a la economa nacional; pero en ciertos casos pueden y deben prestar tambin utilidad a otras personas, aunque en menor medida que la que da el dominio pleno. Clasificacin de los derechos reales limitativos: El art 577 inciso 1 seala que el derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Los derechos reales aparecen enumerados en el art 577 inciso 2 no en forma taxativa. En el art 577 inciso 2 se dejan de lado los derechos reales limitativos de prenda, censo e hipoteca. Nuestro ordenamiento jurdico consagra otros derechos reales en otros textos legales, por ejemplo derecho real de aprovechamiento de aguas. Estos derechos reales limitativos se clasifican en: - Derechos reales de goce: aquellos que permiten un uso directo sobre la cosa, por ejemplo derecho real de usufructo, derecho real de uso, derecho real de habitacin. - Derechos reales de garanta: vienen a caucionar el cumplimiento de una obligacin, sea sta propia o ajena, por ejemplo derecho real de hipoteca. Enunciacin de los derechos reales limitados de goce: 1.- Derecho real de usufructo: art 764 CC, es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo a conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueo cuando la cosa no es fungible o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. . 2.- En derecho real de uso, art 811, es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si este derecho recae en una casa y a la utilidad de morar en ella, este derecho real de uso se llamar derecho real de habitacin, por lo tanto, es la especie del gnero que es el derecho real de uso. 3.- Derecho real de servidumbre activa: art 820, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. El titular del derecho real de servidumbre ser el dueo de la finca en cuyo favor se va a constituir la servidumbre activa, porque el dueo de la finca es quien puede ejercer este derecho real que beneficia su predio. El dueo del predio dominante tiene un derecho real que recae sobre un predio sirviente y en virtud de este derecho real podr exigir que el dueo del predio sirviente o bien le permita realizar algo o bien se abstenga de realizar una cosa, por ejemplo servidumbre de paso y servidumbre de vista o de luz: el dueo del predio sirviente no podr construir hasta una altura que no impida ni la luz ni la vista del predio dominante. Enunciacin de los derechos reales de garanta: - Derecho real de prenda, art 2384, en razn del cual una persona entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito, quedando habilitado el acreedor, en caso de que ste no se pague, para ejercer la facultad de realizacin de valor. El acreedor tiene un derecho real de prenda sobre la cosa entregada. El derecho real de prenda contemplado en el CC es con desplazamiento, es decir el deudor va a entregar a su acreedor la cosa dada en prenda, por lo que hay un desplazamiento de la tenencia de la cosa prendada. El problema es que cuando la cosa prendada pertenece a un factor de comercio, a una industria o agricultor, sta podra ver disminuida sus posibilidades de aumentar sus ingresos
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pecuniarios al no tener la tenencia de la cosa, por ello hay leyes especiales que contemplan el derecho real de prenda sin desplazamiento, en cuyo caso la cosa prendada permanece en manos del deudor. - Derecho real de hipoteca, art 2407, es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en manos del deudor. - Derecho real de censo, art 579 CC, seala que el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta. Qu es el censo? El art 2022 nos seala que hay contrato de censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Ese rdito se llama censo o canon, la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. La diferencia con el derecho real de prenda e hipoteca es que el derecho real de censo garantiza solo una obligacin, la que nace de este contrato. El derecho real de prenda o hipoteca pueden garantizar el cumplimiento de una o ms obligaciones. Derecho real de prenda El derecho real de prenda, art 2384, consiste en que el deudor o un tercero constituye a favor del acreedor una cosa mueble determinada en garanta del crdito, quedando habilitado el acreedor para perseguir la cosa y realizar la cosa con preferencia en su pago. Es un derecho real mueble, por lo que da derecho de persecucin y derecho de preferencia del pago. Derecho real de hipoteca El derecho real de hipoteca, art 2407, es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Se aplican las normas para el derecho real de prenda en todo lo que no sea contrario a l. Caractersticas: 1.- Es un derecho real enumerado en el art 577, en consecuencia concede al acreedor hipotecario el derecho de perseguir la cosa si sale de manos del deudor y en cuanto a garanta confiere adems el derecho de preferencia del pago, es decir el acreedor hipotecario se paga primero que otros acreedores por ser titular del derecho de hipoteca, prelacin de crditos. 2.- Segn la naturaleza de la cosa sobre la cual se constituye es un derecho real inmueble, ya que recae sobre bienes races, sin perjuicio que segn el Cdigo de Comercio tambin se puede constituir sobre naves de ms de 50 toneladas. Si as ocurre el derecho es de hipoteca. 3.- Es un derecho accesorio, lo es toda vez que al igual que el derecho romano y en el derecho francs se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligacin. La obligacin tiene el carcter de principal, la hipoteca tiene el carcter de accesorio. Sin perjuicio de esto la hipoteca puede adquirir un carcter independiente de la obligacin principal, o sea que no sea accesorio, por ejemplo cuando se constituye en garanta de obligaciones futuras. Derecho real de censo: El derecho real de censo o el censo a diferencia de la prenda o hipoteca slo va a caucionar un derecho personal determinado cual es el censo. Qu es el censo? Es un contrato y se encuentra definido en el art 2022 CC. Es el caso en que una persona se compromete a una determinada cantidad, rditos o cnones anuales reconociendo para ese efecto el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y capital.

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Existe un derecho personal que tiene el censualista de exigir el pago del rdito anual. Pero adems el censualista es titular de un derecho real que le permite perseguir la finca censuada cuando el censuado no paga los cnones vencidos. Tanto la situacin del derecho personal y del derecho real de que es titular el censualista se encuentran en el art 579. En definitiva el derecho real de censo es el que grava a un inmueble para garantizar el pago de un capital impuesto sobre l, los cnones y rditos que debe efectuar el dueo del inmueble en razn de haberle reconocido ese capital a otra persona. Por ejemplo: Primus vende a secundus una finca en determinada suma de dinero, convinindose que esta finca siga en poder del comprador, el cual constituye un censo, es decir contrae la obligacin de pagar un rdito o cnon anual al vendedor, gravando la finca. No hay obligacin de devolver el capital; el censuario que est al da en el pago de los cnones puede hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso la carga del censo se redime, art 2029, 2030 y 2039. Correlativo a la obligacin de pagar los rditos, es el derecho personal de exigirlos por parte del censualista. Dicha obligacin es propiamente una carga real, que es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse por el titular activo del derecho real (el dueo de la finca en el censo) o de la posesin que exista sobre ella. Tratse de una carga real para el dueo de la finca, deudor de los cnones o rditos, canon o censo, como tambin se llama, sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los canones devengados antes de la adquisicin de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la finca y salva a dems la accin de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar, art 2033. Pero el censualista tiene no slo un derecho personal, sino tambin un derecho real para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los cnones vencidos, art 2034. El censo presenta semejanzas con el mutuo hipotecario o prstamo a inters garantizado con la hipoteca: pero se diferencia en que el mutuo siempre impone la obligacin de devolver el capital prestado; el censo por el contrario, no obliga a devolver el capital reconocido, art 2030. Por otra parte los rditos no son intereses, es decir cantidades que se deban adems del capital; son slo la nica contraprestacin del censuario a la del capital que reconoce el censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligacin puramente personal; el censo garantiza una carga real. Agrguese que la hipoteca puede o no constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como garata, es inherente e inseparable del contrato de censo. Carcter real de los derechos reales de garanta: a) Algunos autores sostienen que los derechos reales de garanta no son en verdad derechos reales, porque en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor no tiene un poder directo sobre la cosa. b) La refutacin resulta sencilla. Todo depende del concepto que se tenga sobre lo que significa ese poder. Si se mira como una relacin material y tangible, claro que los derechos en referencia no seran reales. Pero dicho criterio es errneo. Su aplicacin nos llevara al extremo absurdo de calificar como derecho real el depsito por la sola circunstancia que la cosa se coloca materialmente en poder del depositario. Jurdicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo poder que puede ejercer sobre ella el titular del derecho sin mediacin de otra persona; la existencia o no existencia de actos materiales de aprehencin es indiferente. Si se considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin el concurso de terceros, la venta del bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que tiene un poder directo sobre el bien raz hipotecado, sobre su valor de cambio. c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti a la cabeza, sostiene que la prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino instituciones de derecho procesal, pues dichas garantas atribuiran una accin ejecutiva de carcter particular, que se distinguira de la accin ejecutiva comn por ser especial y reforzada.
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En contra, la opinin mayoritaria hace ver que la sujecin de la cosa al poder de expropiar del acreedor (es decir al poder de pedir a la justicia que se desposea al deudor de la cosa garante para ser vendida y con el precio pagarse el crdito) existe desde el momento de la constitucin de la prenda o hipoteca y por tanto antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente la cosa queda expuesto a la eventualidad de la accin de ejecucin forzada y tiene la obligacin de no disminuir la garanta del deudor, como en la hipoteca, art 2427. De estas razones fluye tambin que la prenda y la hipoteca pertenecen al derecho sustantivo y que su naturaleza es real. Propiedad fiduciaria: Constituye una limitacin voluntaria y contractual de la propiedad. Es la propiedad sujeta al gravamen de pasar a otra persona si se verifica una condicin. Cumplida la condicin, la propiedad pasa de manos del fideicomisario. La propiedad fiduciaria, segn el art 733, es aquella que esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin. Con la palabra fideicomiso aludimos tanto a la constitucin de la propiedad fiduciaria como tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria Quienes son las personas que intervienen en la propiedad fiduciaria?: - El constituyente. - El fiduciario o propietario fiduciario. - El fideicomisario. El constituyente: es la persona que dispone de una cosa suya a favor de otra, a quien grava con la obligacin de restituir la cosa a un tercero dado el supuesto que se verifique una condicin, tambin se la llama fideicomitente. Qu es la restitucin? El art 733 inciso final seala que es la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso. El fiduciario: es la persona que recibe la propiedad de una cosa con la carga de restituirlo, siempre y cuando se cumpla la condicin. El fideicomisario: es la persona a quien debe hacerse la restitucin cuando se cumple la condicin. La institucin del fideicomiso fue conocido en el derecho romano pero en un sentido diferente al que hemos indicado. En roma cuando haban personas que eran incapaces de suceder por causa de muerte a otra, se le legaba la cosa a un patricio, rogndole que despus ste se lo traspasara al incapaz. El patricio solo reciba el ruego de traspasar la propiedad, por lo que quedaba el cumplimiento de este ruego entregado a las fides, fe de la persona que reciba la cosa. El incapaz no poda exigir este traspaso, por eso se denomin fideicomiso. En roma se denominaba fides tua, comiso o sea confa en tu fe, era consecuencia de la fe que se pona, en que una persona iba a cumplir con el ruego. Posteriormente y tambin en roma el fideicomiso toma otro sentido, comenz a ser utilizada esta institucin como una forma de mantener los bienes races, las propiedades en manos de una familia. Surge de esta manera la figura del fideicomiso sucesivo, el que normalmente iba ligado a una prohibicin de enajenar. Estos fideicomisos sucesivos son llamados durante la edad media como vinculaciones y por esta va se llega a la figura del mayorazgo. Bernardo OHiggins a fin de agilizar la circulacin de los bienes intent abolir los mayorazgos. Pero fue la dictacin del CC donde se puso fin a los mayorazgos, patronatos y otras vinculaciones.

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El art 745 CC prohbe de forma expresa la constitucin de fideicomisos sucesivos. La sancin que se impuso a la infraccin de esta norma es la de dar validez slo al primer fideicomisario quien va a adquirir la propiedad en forma pura y simple, no va a estar sujeta a condicin alguna. Esto, es sin perjuicio de que la sancin a la contravencin de esta norma, por ser una norma prohibitiva debi haber sido la nulidad absoluta, ya que dicho acto jurdico habra adolecido de objeto ilcito. Pero el artculo 10 seala que el fideicomiso sucesivo como el usufructo sucesivo, son de aquellos contratos en que la ley expresamente les otorga una sancin diferente a la nulidad, a menos que la ley disponga lo contrario. Por eso el art 745 prescribe que se prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos, lo que no quiere decir que no puedan ser varios los fideicomisarios o los fiduciarios, puede entonces existir pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios.

Requisitos de existencia del fideicomiso: 1.- En cuanto a los bienes sobre los cuales se puede constituir un fideicomiso. El art 734 seala que slo se puede constituir sobre la totalidad de la herencia o sobre una cuota determinada de una herencia o sobre uno o ms cuerpos ciertos. Esta enumeracin es taxativa. Toda vez que el propietario fiduciario tiene la obligacin de restituir la cosa que constituye el fideicomiso, debe conservar el valor de la cosa y su integridad. El fideicomiso en definitiva puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles, pero no puede recaer en cosas genricas y tampoco puede recaer en cosas consumibles, pero estas cosas consumibles si podran incluirse cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella. 2.- En cuanto a la solemnidad de la constitucin del fideicomiso: - Acto entre vivos. - Acto testamentario. Si se constituye por un acto entre vivos debe ser por un instrumento pblico, no se puede por medio de un instrumento privado, art 735 inciso 1 CC. Si es por un acto testamentario, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario. Pero adems todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse en el competente registro que ser el de hipotecas y gravmenes a cargo del Conservador de Bienes Races, art 735 inciso 2 CC. Cul es la naturaleza de esta inscripcin? La naturaleza es bastante discutida. Cuando se constituye por un acto testamentario, es claro que la inscripcin no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, toda vez que el modo de adquirir que ha operado en este caso es la sucesin por causa de muerte. 1 Alessandri seala que estamos ante una solemnidad de la constitucin del fideicomiso. El acto testamentario no va a quedar perfecto sino hasta que ste sea inscrito. 2 Claro Solar seala que la inscripcin no es solemnidad sino que se exige como una forma de mantener la historia del bien raz y para dar publicidad a las mutaciones del dominio. En este caso la sancin por su omisin ser la inoponibilidad. Si se constituye el fideicomiso en un bien raz por un acto entre vivos, la inscripcin que exige el art 735 inciso 2 constituira el modo de adquirir la propiedad fiduciaria, sera la forma en que el constituyente entregara la propiedad al propietario fiduciario, por lo tanto constituira tradicin. Pero nuevamente se discute en este caso si es una solemnidad del acto jurdico, nadie discute si es tradicin. La importancia esta dada en que si es solemnidad, mientras no se cumpla, el acto jurdico no se perfecciona. En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido el fideicomiso.

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La Corte Suprema ha resuelto que la inscripcin del fideicomiso constituido sobre un bien raz por actos entre vivos no desempea el papel de solemnidad. Su omisin no acarrea la nulidad del acto jurdico slo sirve de tradicin. La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin discutida 1.- Quienes sealan que ello no es posible, plantean que el art 735 CC dice que el fideicomiso no puede constituirse sino por actos entre vivos otorgado por un instrumento pblico o por acto testamentario. Agregan que respecto al derecho real de usufructo se permiti de forma expresa que este pudiese adquirirse por prescripcin, art 766 N 4, y si nada se dijo respecto del fideicomiso se entiende que ste no se puede adquirir por prescripcin. 2.- Quienes afirman que si opera la prescripcin se fundan en lo establecido en el art 2498 y 2512. Estos artculos no excluyen la posibilidad de que el fideicomiso sea susceptible de ser adquirido mediante prescripcin adquisitiva, no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria por prescripcin tendr lugar en casos en que hay antecedente de la institucin en base al cual se recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo si se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso). Agregan que la regla general es que los derechos reales si puedan adquirirse por prescripcin y que si bien el art 577 CC no enumera al fideicomiso como un derecho real de dominio, el fideicomiso ms que un derecho real de dominio sujeto a una condicin resolutoria es otra forma de mirar el derecho real de dominio. Manuel Somarriva distingue entre la adquisicin y la constitucin del fideicomiso. El fideicomiso si se puede adquirir por prescripcin cuando ste haya sido constituido sobre una cosa ajena. Pero la constitucin del fideicomiso no podra realizarse por prescripcin, porque la constitucin no requiere el transcurso del tiempo. 3.- Debe existir tres personas: - Constituyente: Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condicin, que es de la esencia del fideicomiso. - Propietario fiduciario: es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin El fiduciario debe ser una persona cierta, determinada, que debe existir al momento de constituirse el fideicomiso. Si lo recibe por actos entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Puede existir pluralidad de propietarios fiduciarios, ellos puede ser de llamado simultneo, es decir van a ser en forma conjunta y simultnea titulares del derecho real de dominio sujetos a condicin (no son propietarios), o pueden ser llamados en forma de sustitutos. El Cdigo no dispone expresamente que puedan llamarse sustitutos del propietario fiduciario, pero por los artculos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay sustitutos debe tenerse presente el artculo 745. Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido por el artculo 748. Si el propietario fiduciario falta, se producen las consecuancieas que siguen: a) Si falta antes que se le diera el fideicomiso, se distingue, si el constituyente ha nombrado sustituto, la propiedad fiduciaria pasa a ste. Si no ha designado sustituto, debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios, art 750. Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer, art 1147 y siguientes. Si no hay sustitutos nombrados ni tiene lugar el derecho de acreecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada uno), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarn en tal calidad sus herederos, art 748. b) Si el propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condicin, art 751. La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

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Slo existe un derecho real de dominio, pero este derecho real de dominio respecto del fiduciario no goza de la caracterstica de la perpetuidad, al estar sujeto a una condicin resolutoria que de cumplirse va a hacer que este derecho de propiedad pase a manos de un tercero. - El fideicomisario: es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista, art 737. Pero se requiere que exista al momento de la restitucin, si no existe en este momento se entiende que la condicin fall. En consecuencia, respecto del fideicomisario no solo se debe cumplir la obligacin del constituyente sino que adems va envuelta la condicin de que l debe existir al momento de cumplirse la condicin. Y precisamente, la exitencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso, art 738. Los fideicomisarios nombrados pueden ser una persona natural y jurdica, asi como pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, art 742; que existan o se espera qe existan, art 746. Pueden ser de llamado simultneo, art 742, o en forma de substitutos, art 743. Si hay sustitutos, debe tenerse presente el artculo 745. Si son varios los fideicomisarios de cumplirse la condicin, gozaran en forma conjunta de la cosa. Por ejemplo si tanto C D y E son fideicomisarios, de modo tal que a cada uno les van a regalar una cosa cuando se reciban. Que pasa si C se recibe primero que el resto de los fideicomisarios? C empieza a gozar de la cosa y el resto slo comenzarn a gozar de ella cuando cumplan la condicin impuesta. Esto es sin perjuicio de que no pueden exceder el plazo de cinco aos establecido en el art 739 CC. Si transcurren ms de cinco aos y D y E no se reciben de abogados no se restituye la cosa a favor de ellos, y queda en manos de C, por lo tanto la sancin es que las dems fideicomisarios no podrn entrar en el goce de la cosa. No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse, por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se configure la causal de extincin del artculo 763, N 6). Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida. a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a ste; es el sustituto quien pasa a ser fideicomisario. Si no hay sustituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos, art 762. Los artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que haya sustitutos nombrados. b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace distingo porque con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el dominio en s y en base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa. Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto, al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su dereho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario. Con lo anterior, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos. 4.- Debe existir condicin. La condicin es propia de la naturaleza del fideicomiso y eso lo diferencia del usufructo, ya que es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto y que lo distingue del usufructo en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habr de tener necesariamente fin. Esta condicin respecto del propietario fiduciario es resolutoria y respecto del

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fideicomisario es suspensiva. Supone siempre la existencia del fideicomisario o sustitutos al tiempo de cumplirse. La condicin puede ser: - Copulativa; cuando se colocan varios hechos futuros e inciertos que se deben cumplir en forma copulativa. - Disyuntiva: cuando basta que se cumpla una de las condiciones establecidas. En todo caso en conformidad al art 739 CC, la condicin se debe cumplir dentro del plazo de cinco aos, de lo contrario se entiende que la condicin fall. Tambin es posible como dice el art 738 y 739 CC que se constituya un fideicomiso a favor de una persona que no existe pero que se espera que exista, a condicin de que esa persona deber nacer en un plazo no superior a cinco aos. Aqu puede haber conflicto entre el artculo 739 y el 962; ha de prevalecer el 739, por ser una disposicin especial. El mismo precepto contiene una excepcin. A propsito de ella, recurdese que la muerte en este caso del fiduciario- es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se exige, segn se ha dicho, que a la poca de la restitucin -en este caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin. Efectos del fideicomiso

a) Derechos y obligaciones del fiduciario: El punto de partida en esta materia es la idea que el
fiduciario es un propietario aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones, art 754. Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede: - Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin; salvo las situaciones que detalla el artculo 751. - Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el artculo 757, bajo sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone. - Administrar el bien de que el fiduciariamente es dueo, como lo dispone el artculo 758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve. Est, como propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria; y el objeto es inembargable en esa situacin, art 1618 N 8 del CC y 445 N 14 del CPC. Se ha resuelto que los frutos si son embargables. - Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo, adems artculos 754, 781 y 790. Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones, art 754. Con esto: - Como tiene las cargas del usufructuario se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe, el artculo 775 lo establece para el usufructuario; es til tambin para apreciar el cumplimiento de su obligacin de restituir. Pero puede observarse que se le imponen las cargas y no es claro que el inventario lo sea, art 1251, puede verse obligado a rendir caucin, art 755 y 761. - Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se cumple la condicin, respondiendo como se ha dicho, de la culpa leve en dicha conservacin, art 758. Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo da varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias (artculos 754, 756, 759, 795, 798, 909 y 909), reglas todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la restitucin, tiene tambin derecho de retencin, artculos 754 y 800.

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- Por ltimo si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin de restuir al fideicomisario, art 733, obligacin que cumplir, como se ha explicado, efectundole la tradicin de la cosa dada en fideicomiso. Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas; el artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir tambin los frutos; el artculo 760, inciso 1, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo el deterioro; y el inciso 2 hace referencia al que se ha denominado fideicomiso de residuo

b) Derechos y obligaciones del fideicomisario: El fideicomisario adquiere con la constitucin

del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria, art 761. Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere: - Derecho de solicitar medidas conservativas, art 761 y 1492. Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin, art 755. Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada. - Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por ejemplo por el artculo 1813). - Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa, art 758. - Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega. Por ltimo, si la condicin se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste a la la cosa y que, segn disposiciones que antes se sealaron, son reembolsables. Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta tambin el artculo 1372. Extincin de la propiedad fiduciaria. 1.- Por el cumplimiento de la condicin 2.- Por resolucin del derecho de su autor, art 1785. 3.- Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso. Es necesario una destruccin total, si la destruccin es parcial subsiste y se entrega lo que haya subsistido. 4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del da del cumplimiento de la condicin. Sin perjuicio del artculo 12 CC. 5.- Cuando falla la condicin o no se cumple esta condicin en el tiempo dado. 6.- Cuando se confunde la calidad de nico fideicomisario con la calidad de nico fiduciario o sea se rene la misma calidad por las dos partes. Derecho real de usufructo: Art 764 Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible En el derecho real de usufructo intervienen tres partes: - El constituyente; es quien constituye o crea el derecho real de usufructo. - El usufructuario: es el titular del derecho real de usufructo, es decir, es quien va gozar de la cosa fructuaria. - El nudo propietario: es titular del derecho real de dominio sobre la cosa fructuaria quien va a estar privado de la facultad material de uso y goce pero va a conservar la facultad jurdica y material de disposicin. En este caso sobre una cosa recaen dos derechos reales: - Derecho real de dominio (titular nudo propietario) - Derecho real de usufructo que es el usufructuario.
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Puede ocurrir que el constituyente del derecho real de usufructo slo se desprenda de la nuda propiedad, en ese caso el constituyente va a ser usufructuario. Puede ocurrir que el constituyente solo se desprensa del uso y goce y en ese caso el constituyente va a quedar como nudo propietario. Puede ocurrir que el constituyente solo se desprensa del uso y goce de la cosa como tambin de su derecho real de dominio que se encuentra limitado a favor de un tercero. Caractersticas generales: 1.- Es un derecho limitativo y del tipo de los derechos reales de goce. Es limitativo: solo confiere a su titular la facultad de usar y gozar la cosa. La facultad de disponer permanece en el nudo propietario. Es un derecho real de goce: permite al titular del derecho real de usufructo ejercer este derecho directamente sobre la cosa fructuaria, o sea se le permite usar materialmente la cosa fructuaria. Puede tambin defender su derecho real de usufructo por medio de la accin reivindicatoria. No se debe confundir el derecho real de usufructo que permite el uso y el goce de la cosa con la existencia de otros derechos personales que tambin permiten el uso y el goce de la cosa, como por ejemplo el del arrendatario o el del comodatario ya que estos pueden usar y gozar la cosa en virtud de un contrato de los cuales solo nacen derechos personales, no derechos reales. El usufructo es un derecho real o sea el titular del derecho de usufructo puede usar y gozar de la cosa sin respecto a ninguna persona. Por ello cuando se habla de derecho real se habla de ius in rem, es decir, derecho sobre la cosa y cuando se habla de derecho personal, utilizamos ius ad rem, es decir, derecho a la cosa. En el derecho real de usufructo si el nudo propietario enajena la cosa fructuaria debe respetar el derecho real de usufructo. En cuanto al derecho de goce permite a su titular un goce absoluto sobre la cosa, o sea puede hacer uso de la cosa y va ha hacerse dueo de todos los frutos naturales y civiles que produzca la cosa fructuaria. Esto es lo que lo distingue con el derecho real de uso o habitacin donde el goce es limitado a cierta cantidad, a diferencia del derecho real de usufructo donde el goce es ilimitado. 2.- Va a ser un derecho real mueble o inmueble segn la naturaleza de la cosa fructuaria. El usufructuario es titular del derecho real de usufructo, por lo tanto, respecto del derecho de usufructo l es el dueo, pero respecto de la cosa fructuaria l es mero tenedor, porque reconoce el dominio del nudo propietario. 3.- Es un derecho temporal, se establece con una duracin limitada, una vez cumplido el tiempo establecido en el contrato, ste derecho real vuelve al nudo propietario producindose el fenmeno de la consolidacin, es decir, se consolida la propiedad nuda volviendo a ser una propiedad plena. La consolidacin en el usufructo corresponde a la restitucin en el fideicomiso. La diferencia est en que en el fideicomiso puede que no haya restitucin cuando la condicin falle, ya que slo habr restitucin cuando la condicin se cumpla. En cambio siempre hay consolidacin en el usufructo, porque el usufructo es un derecho real sujeto a un plazo y en los plazos no hay incertidumbre; hay certeza de que ocurrir. Cosas sobre las que se puede constituir el derecho real de usufructo, art 734 En el ttulo del usufructo no se ha indicado sobre que cosas pueden recaer, en consecuencia ante este silencio se puede constituir el derecho real de usufructo en cualquier tipo de cosas sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, (tambin derechos personales) cuerpo cierto o especie o un gnero, cosas fungibles o no fungibles, o como seala la doctrina sobre las cosas consumibles o inconsumibles. Sobre una cosa incorporal, en particular sobre un derecho personal el mutuante que constituye un derecho real de usufructo respecto del mutuario.
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En la misma definicin se dan dos ejemplos: - Cuando la cosa es fungible. - Cuando la cosa es no fungible. El CC considera las cosas consumibles como la especie dentro del gnero de las cosas fungibles. Cuando la cosa es una especie o cuerpo cierto no fungible y no consumible estamos ante el usufructo propiamente tal, en razn de que se debe restituir la misma cosa fructuaria. Cuando la cosa es fungible y consumible estamos ante el cuasi usufructo. (doctrina). El CC no distingue entre usufructo y cuasi usufructo, pero la definicin del art 764 contempla tanto al usufructo como al cuasi usufructo. El cuasi usufructo tambin se encuentra establecido en el art 789 CC. Diferencia entre usufructo y cuasi usufructo 1.- En el usufructo el usufructuario tiene la cosa bajo un ttulo de mera tenencia. En el cuasi usufructo el titular de ste tiene la cosa fructuaria bajo un ttulo traslaticio del dominio. Este se hace dueo de las cosas entregada en usufructo. 2.- En el derecho real de usufructo el usufructuario tiene la obligacin de restituir la misma cosa que recibi en usufructo. Si no restituye la misma cosa fructuaria el nudo propietario puede intentar contra l la accin reivindicatoria. En cambio en el cuasi usufructo la obligacin del cuasi usufructuario es de gnero, porque debe devolver igual cantidad, de la misma calidad y del mismo gnero que se le entreg. Ser de igual calidad, cantidad y el mismo gnero cuando tenga el mismo valor estimado en dinero. 3.- Relacionado con la obligacin que pesa sobre el usufructuario y cuasi usufructuario si se destruye la cosa. - En el usufructo el riesgo es del acreedor, porque el cargo de los riesgos de la prdida de la cosa va a ser soportado por el nudo propietario. - En el cuasi usufructo, siendo esta obligacin de gnero, se seala que sta no perece, ya que el cuasi usufructuario siempre tendr la posibilidad de devolverla en igual calidad y en la misma cantidad al cuasi nudo propietario. El cuasi usufructo se parece el contrato de mutuo, que es un prstamo de consumo, art 2196 CC. Las diferencias entre uno u otro son sutiles, dicen relacin con la fuente de cada uno de ellos. El cuasi usufructo se puede constituir por ley, por contrato, acto testamentario, sentencia judicial y por prescripcin adquisitiva, el mutuo solo nace de un contrato. 4.- El usufructuario debe levantar inventario solemne sobre las cosas que recibe en usufructo y debe otorgar caucin de restitucin. El cuasi usufructo es un acto jurdico consensual. El mutuo es un acto jurdico real. La constitucin del usufructo 1.- Legal. 2.- Voluntario: entre vivos o por testamento. 3.- Mixta: prescripcin adquisitiva. 4.- Judicial. Usufructo legal: es el que se constituye por el solo ministerio de la ley, por ejemplo del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo y del marido como administrador de la sociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer, art 810 CC. La particularidad de este derecho real de usufructo legal es que el usufructuario no goza del derecho de persecucin. Dada esta particularidad se ha discutido el carcter de derecho real del usufructo legal, porque una de las caractersticas propias de un derecho real es que permite perseguir la cosa sobre la cual recae cuando salga de las manos del titular del derecho. Al privarse al derecho
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de usufructo legal del derecho de persecucin, la doctrina prefiere hablar de un derecho de goce legal. Al respecto el art 250 establece que la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, y el art 250 inciso final nos indica que el derecho legal de goce tambin se denomina usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Estos dos artculos fueron incorporados por la ley 19.585, por ello en materia de patria potestad podemos hablar de derecho real de goce y el derecho real de usufructo legal sobre los bienes del hijo que corresponde a su padre o madre. Las caractersticas de que goza este derecho legal de goce son: - Se trata de un derecho de goce legal o un usufructo legal lo que significa que viene impuesto por la ley. - Es inherente a la patria potestad, es uno de los atributos de la patria potestad. - Es un derecho personalsimo, por lo que no se puede enajenar, no se puede trasmitir, no se puede gravar ni embargar y es irrenunciable. Usufructo voluntario: el art 766 establece que el derecho de usufructo se puede constituir de varios formas, N 2 testamentario y N 3 por donacin, venta u otros actos entre vivos, a ellos se refiere la clasificacin doctrinal que habla de usufructo voluntario. El usufructo voluntario constituido por actos entre vivos podr ser: - Ttulo gratuito. - Ttulo oneroso. Lo normal es que cuando se constituye un usufructo por actos entre vivos ste ser a ttulo gratuito, por ejemplo por medio de un acto de donacin, y se entiende que ser as porque el usufructo esencialmente es un derecho real temporal que en ningn caso puede ir ms all de la muerte del usufructuario, un acto entre vivos a titulo oneroso, en este caso estamos ante un acto aleatorio, la suerte esta dada por el tiempo que dure la vida del usufructuario, esa es la incertidumbre de ganancia o perdida. Cuando se constituye usufructo por acto entre vivos?: - Enajenacin. - Retencin Hay enajenacin cuando el constituyente confiere el derecho real de usar y gozar de una cosa de la que antes no tena el goce. Habr retencin cuando el dueo de la cosa que tiene la plena propiedad sobre ella enajene a otro la nuda propiedad de la misma, conservando en su poder el derecho de uso y goce de la cosa. Normalmente el usufructo que se constituye por actos entre vivos lo es bajo la forma de retencin. La regla general es que el usufructo constituido por actos entre vivos es un acto jurdico consensual, por lo que se perfecciona y nace a la vida del derecho con el slo acuerdo de voluntades de las partes seguida de la tradicin de este derecho real. Cuando el usufructo recae sobre un bien raz, el art 767 exige que ese acto se otorgue por instrumento pblico inscrito. La inscripcin se debe realizar en el Conservador de Bienes Races competente y en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se discute por la doctrina y la jurisprudencia el rol que cumple la inscripcin exigida por el art 767. Existe acuerdo en que esta inscripcin juega el rol de tradicin del derecho real de usufructo, se aplican las normas dadas para la tradicin de derechos reales que recaigan sobre un inmueble. La discusin se centra en determinar si esta inscripcin cumple adems el papel de solemnidad del acto jurdico. En esta materia se plantea la misma discusin que respecto del fideicomiso. Para algunos si es solemnidad y su inobservancia significara que el acto jurdico no se perfecciona, porque no se ha cumplido con la inscripcin. Para otros (jurisprudencia) el rol que se le asigna a esta inscripcin es solo la tradicin del derecho real de usufructo, no es solemnidad sino que simplemente va a ser la forma de realizar la tradicin que recae sobre un bien raz. Cuando se constituye por testamento, una persona, testador, va a disponer por un acto testamentario que tendr eficacia al momento de su muerte la constitucin de un usufructo. La
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persona que adquiere el usufructo va a adquirir este derecho real por el modo sucesin por causa de muerte, por ello no se requiere inscripcin que represente tradicin para adquirir el derecho real de usufructo y ste se someter a las formalidades del testamento. La inscripcin solo se exige a titulo de tradicin cuando se trate de un acto entre vivo. La cosa fructuaria debe practicar una serie de inscripciones en el Conservador de Bienes Races competente, pero estas no son el modo de adquirir el usufructo, no representan la tradicin, sino que por esta inscripcin se va a dar publicidad y se va a mantener la historia fidedigna del bien raz, de modo que habr otra inscripcin que sea propia del usufructo en forma paralela. Una vez consolidado el usufructo, volver a existir propiedad plena y habr una sola inscripcin. Prescripcin: corresponde a lo que la doctrina denomina usufructo mixto, en virtud del cual una persona va a adquirir el derecho real de usufructo por prescripcin adquisitiva. El derecho real de usufructo queda sujeto a las normas generales para la prescripcin adquisitiva. El usufructo es una cosa susceptible de posesin, susceptible de ser prescrita y por lo tanto una persona podr llegar a adquirir este derecho por medio de prescripcin adquisitiva. Es denominado por la doctrina como un usufructo mixto, porque supone la presencia de un hecho del hombre y de un mandato legal. Que supuesto debe existir para llegar a adquirir el derecho real de usufructo? Supone que el constituyente no es dueo de la cosa fructuaria, por lo que el usufructuario tampoco ser dueo del derecho real de usufructo, slo ser poseedor de este derecho real, pero siendo poseedor podr alegar respecto de su derecho real de usufructo la prescripcin adquisitiva. Si es poseedor regular podr invocar la prescripcin ordinaria que requiere del transcurso del tiempo: - Mueble: dos aos. - Inmueble: cinco aos. Si es poseedor irregular podr invocar la prescripcin adquisitiva extraordinaria una vez transcurridos 10 aos. Usufructo judicial: se constituye por sentencia judicial. Suele citarse como ejemplo la disposicin del artculo 1337 N 6 en la particin de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo con el legtimo consentimiento de los interesados, lo que ms bien nos llevara a un usufructo originario por la voluntad de las partes, que slo formalmente se consignara en el fallo arbitral. Ms preciso es el ejemplo que ofrece la ley 14.908 llamada de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias El juez podr fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el conservador de bienes races. En otras palabras se permite al juez que est conociendo de una demanda de alimentos, condenar el pago de alimentos mediante una suma de dinero o bien puede conceder los alimentos bajo la forma del derecho real de usufructo, derecho real de uso o un derecho real de habitacin sobre los bienes del alimentante. Cuando la cosa sobre la cual se constituye un derecho real en virtud de una sentencia judicial en un juicio de alimentos es de carcter inmueble, esta sentencia debe ser inscrita en el registro de hipotecas y gravmenes a cargo del Conservador de Bienes Races competente y se entiende que a partir de la fecha de inscripcin se ha constituido el usufructo. No hay duda de que el precepto alude la inscripcin de la prohibicin. Pero no hay razn para concluir que sta est sustituyendo la del usufructo. Parece ms natural entender que se agrega a sta. Un mal uso de la ley 14.908 puede llevar a que se simule entre marido y mujer un juicio de alimento a fin de que se constituya usufructo en favor de la mujer en bienes propios del marido. Por ello a fin de ver protegidos los derechos de los acreedores que por ejemplo han garantizado su crdito con una hipoteca, la ley permite que stos antes que se constituya el usufructo, pidan que se mejore su hipoteca, porque sta a disminuido de valor.

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Prohicin de usufructos sucesivos: Al igual que con los fideicomisos el art 769 CC prohbe la constitucin de dos o ms usufructos sucesivos, como tambin la constitucin de usufructos alternativos. Hay usufructo sucesivo cuando el constituyente establece que determinadas personas van a usar y gozar de la cosa por cierto lapso de tiempo y una vez finalizado este plazo no se consolida el usufructo, sino que ste pasa a otra persona quien tambin lo tendr por un plazo determinado, el que una vez cumplido no se consolida con la nuda propiedad sino que pasa a un tercero. Hay usufructo alternativo cuando se otorga el uso a una persona para que despus de determinado plazo lo entregue a otra persona, la que despus de un plazo determinado debe volver a entregrselo al primer usufructuario. El art 769 inciso 1del CC al igual que respecto al fideicomiso contempla para el caso en que se contravenga esta norma una sancin distinta a la regla general. Este artculo establece que solo tendr validez el primer usufructo, los dems usufructos van a caducar sean estos sucesivos o alternativos. El art 768 CC contempla otra norma prohibitiva, la cual tiende a evitar que se otorguen usufructos sucesivos ya sea bajo una condicin o un plazo que suspenda se ejercicio. Ya sea bajo una condicin o un plazo que suspenda su ejercicio no se puede acordar que el usufructuario haga uso de la cosa despus de un plazo o de una condicin, el ejercicio del usufructo no puede quedar suspendido. Duracin del usufructo Tiene por esencia una duracin limitada, al cabo de la cual el nudo propietario va a ver consolidada su nuda propiedad con las facultades de uso y goce volviendo a ser titular de una propiedad plena, art 770 inciso 1, podr ser de da, semanas, meses o por toda la vida del usufructuario. Si no se dice al momento de constituirse el usufructo por cuanto tiempo se ha constituido, el art 770 inciso 2 presume que se ha constituido por toda la vida del usufructuario. En el caso que se constituya el usufructo a favor de una persona jurdica, el art 770 inciso final seala que no puede pasar de 30 aos este usufructo. Cabe tener presente que la muerte del usufructuario pone fin al usufructo aun cuando no se haya cumplido el plazo, los herederos del usufructuario que fallece no reciben, no heredan el usufructo, porque con la muerte del usufructuario se va a consolidar la propiedad. El usufructo es un derecho real intransmisible, lo que no significa que sea un derecho personalsimo. Si bien no se puede establecer un plazo o condicin para el inicio del usufructo, si se puede agregar al plazo una condicin verificada, la cual va a consolidar el usufructo con la propiedad. Si la condicin no se cumple antes de que expire el plazo o de la muerte del usufructuario se mira como una condicin no inscrita, en consecuencia el rol que juega la condicin en el usufructo es solo para objeto de adelantar la consolidacin, pero no para que entre en ejercicio del derecho real de usufructo el usufructuario. Este artculo hay que relacionarlo con el art 736. Efectos a) Derechos del usufructuario: 1 Derecho a usar la cosa fructuaria, art 787, 782 y 785. 2 Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere los frutos, tanto naturales como civiles que produzca, art 781 y 790. Porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una cosa, por ejemplo puede darla en arriendo, adems art 793 y 794, tambien los artculos 644 y siguientes. En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos (salvo algunos que detallan los artculos 783, 784 y 788).

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Debe tenerse presente para la extensin de estas atribuciones, que el acto constitutivo ser determinante (como lo seala el artculo 791), siendo las reglas del cdigo slo supletorias. Los dos derechos enunciados en los nmeros anteriores, puede decirse que son los que configuran bsicamente la institucin. Pero el usufructuario tiene todava otros. 3 Derecho de administrar la cosa fructuaria, art 777, es sta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores (para cuando un Banco administra bienes gravados con usufructo) 4 Derecho a hipotecar el usufructo, art 2418. 5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo, art 793. Esta facultad ha motivado una discusin interesante en orden al objeto preciso del arriendo o cesin (transferencia). El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible ceder el usufructo mismo o slo su ejercicio, que se ha dado en llamar el emolumento del derecho de usufructo. Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario, pues si adquiri el usufructo mismo, puede, por ejemplo, hipotecarlo, art 2418, lo que no podra hacer si slo lo cedido es el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo. En esta ltima posibilidad sera el cedente quien conservara el derecho de usufructo, pudiendo l, aun despus de la cesin, hipotecarlo; en apoyo de esta postura, se citan los incisos 2, 3 y 4 del artculo 793. Se a resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no lo tranforma en usufructuario, y no opera la consolidacin. Tambin se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo, art 793, que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sera nulo abolutamente, por infringirse una prohibicin del constituyente, que la ley hara suya, art 1464 N 2, adems art 1466 y 1682, con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho cedido al usufructuario. 6 Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es obvio, pues como se ha dicho que l adquiere el dominio. Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria, art 891, y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias, art 916 y 922. Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del art 2195 y aun contra el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de usufructo. En todo caso es embargable; ms bien que el derecho mismo, su ejercicio, art 803 y 2466. b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y despus de su extincin. 1 Obligaciones previas al usufructo: Fundamentalmente, las obligaciones en esta oportunidad son las de practicar inventario y rendir caucin. Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria, art 775. Respecto del inventario, ste debe ser solemne, art 858 del CPC, y no se exige tratndose de los usufructos legales; la ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple. Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario puede liberar al usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin. Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la salvedad de situaciones exepcionales como aquella a que se refiere el art 1407; si se configura un usufructo con las caractersticas que esa norma seala, el inventario sera un requisito del ttulo mismo y no podra evitarse. Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario. En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso. Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en
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desacuerdo. Puede liberarse de la caucin al usufructuario (art 775 inciso 2 , y la ley establece esta liberacin en ciertos casos como el contemplado en el artculo 775 inciso 3 en los usufructos legales, en el de la ley 14908, antes mencionado, el contemplado en la ley general de bancos). Los artculos 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con estas exigencias (esta ltima disposicin hace referencia al inciso 5 a la llamada caucin juratoria). Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caucin e inventario no forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que son posteriores a ella y slo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria. Limitaciones para el usufructuario: Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras ejercita su derecho, las limitaciones a que queda sometido el usufructuario: a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria, art 792, y otras cargas personales, art 796, quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturaleza de stas, como por ejemplo las hipotecas que graven la cosa fructuaria. Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica (el artculo 792 es especial en relacin al artculo 1962. b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su derecho de usufructo, art 774. 2 Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo: a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia, art 764. Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substancia). La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad no slo de las cosas sino de las caractersticas que pueden incidir en su apreciacin. Ms que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente factores que, segn el caso concreto, pueden resultar esenciales para la cosa de que se trata; a veces es la estructura fsica; otras su aspecto externo; otras su funcin o destino. Este ltimo puede provenir de la naturaleza de la cosa o de la decisin del propietario, que ya al tiempo de constituir el usufructo le ha atribuido firmemente uno. Hay autores que adoptan entre los diversos caracteres sealados, pero parece preferibles considerarlos a todos, y, an, a otros, de modo que depender de la cosa y del acto de que se trate, cul sern los que all deben ser atendidos y que el usufructuario ha de respetar. El valor, principalmente econmico, es un factor que siempre est presente; y se justifica una mencin separada para derivar de l dos advertencias de inters: 1 Que debe considerarse de potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento; y 2 que en ocasiones puede llegar a justificar un cambio en los otros factores, an importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se oberva que mantener el actual destino del objeto significar desde luego o pronto una prdida cierta de su aprovechamiento o utilizacin. En definitiva, cul o cuales caractersticas de la cosa debe respetar el usufructuario y qu cambios en ella pueden ser aceptables, ha de ser examinado en cada caso, con la constante de que es deber del usufructuario respetar el ser esencial de la cosa. Para juzgar la conducta del usufructuario habrn de considerarse tambin las posibilidades que ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su ttulo, el tiempo que le reste en su derecho, etc. El CC chileno contiene expresiones y ejemplos que permiten acoger este sentido flexible al entender la obligacin, adaptndola al caso. En especial lo demuestran los artculos 764 (forma y substancia), 783 (conservarlos en un ser), 784, 787 (segn su naturaleza y destino). b) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias, art 1368. En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve, art 787, 802, 44. 3 Obligaciones una vez extinguido el usufructo. Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria, art 764 y 787. Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si no se le entrega buenamente, art 915.

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Se recuerda tambin que si se trata de un cuasiufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor, art 764 y 789, correspondiendo al cuasiusufructuario la eleccin. Y al usufructuario puede corresponderle un derecho legal de retencin sobre la cosa fructuaria, art 800. c) Derechos del nudo propietario: 1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio est despojado, temporalente, de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario. Pero como dueo de la cosa, puede enajenarla, art 773, respetando el adquirente el usufructo; hipotecarla, art 2416, respetando el acreedor hipotecario el usufructo; transmitirla, art 773. Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la respectiva accin real protectora de su derecho, la accin reivindicatoria, art 893, y si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias, art 916. Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo, contra el usufructuario. 2 Tiene derecho tambin a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa fructuaria, art 781. 3 Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria, art 787, 788, 782. 4 Tiene derechos a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones, art 797. 5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en susufructo, art 786. 6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en determinados casos, art 809. 7 Tiene derecho de reclamacin de la cosa fructuaria. Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accin reivindicatoria, y si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. Se dice discutiblemente que esta accin personal presenta la ventaja para el nudo propietario de que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella slo le sera necesario exhibir el acto constitutivo.

d) Obligacions del nudo propietario. Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores

que se hayan ejecutado, art 797 y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el artculo 801. Se ha discutido si el usufructuario puede obligar al nudo propietario a efectuar esas expensas extraordinarias mayores. Para el pago de deudas deben tenerse en cuenta tambin los artculos 1368 a 1371. Extincin: El usufructo se extingue: 1 Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos. Hay que recordar que cualquiera sea el plazo o condicin, no puede continuar despus de la muerte del usufructuario, dicen relacin con estas causales los art 804 y 805. 2 Por muerte del usufructuario, art 806. 3 Por resolucin del derecho del constituyente, art 806. Siendo un derecho real, el usufructo puede perseguirse de manos de quien se encuentre la cosa fructuaria. De modo que si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. As entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto. 4 Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad, art 806.

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5 Por prescripcin, art 806. Esta forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin (al hablar de la constitucin del usufructo, se dijo que poda originarse por prescripcin), y entonces, para el primer usufructuario se habr extinguido por prescripcin adquisitiva del tercero, art 2517. Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre la que haba usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la propiedad nuda. El Cdigo Francs lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo. Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, art 2517; adems, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el no ejercicio. 6 Por renuncia del usufructuario, art 806 y 12; esta renuncia se inscribe en el registro del conservador de bienes races. 7 Por destruccin completa de la cosa fructuaria, art 807. El artculo 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda (por lo mismo rige incluso cuando se aplica el 653). 8 Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el artculo 809. Cuando se impone en una sentencia de alimentos, a que antes hemos hecho referencia (ley 14908), su extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare; para ello habr que tener en cuenta las normas del derecho de alimentos. Adems debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del fideicomiso. Derecho real de uso. Contenido del derecho real de uso En el derecho romano clsico el derecho real de uso slo confera a su titular la facultad de usar la cosa ajena, pero no comprenda la facultad de gozar de ella, por lo que no poda apropiarse de los frutos de la cosa. Con Justiniano el contenido de este derecho real se va a ampliar, ya que va a comprender el uso y tambin en forma restringida una facultad de goce, ya que se le va a permitir al usuario slo apropiarse de los frutos necesarios para l y su familia. Nuestro CC sigue esta tenencia, le permite al usuario usar la cosa ajena, servirse de sta y tambin gozar de ella de una forma limitada. Slo se puede apropiar de los frutos para cubrir sus necesidades y las de su familia. Solo se puede aprovechar parcialmente de los frutos de la cosa. En cuanto a la extensin de las facultades del usuario, habr que determinarla en conformidad a lo que las partes hayan acordado, que constar en el ttulo que antecede este derecho. A falta de acuerdo entre las partes solo tiene derecho el usuario a hacer uso y goce de la cosa limitado por sus necesidades personales y de su familia, art 814 y 815 CC. Las necesidades personales del usuario comprenden tanto las de l como las de su familia y en este caso para el derecho real de uso, el legislador ha sealado quienes comprenden la familia del usuario, le da un sentido ms amplio que el que da el comn de la sociedad. Art 815 inciso 3, la familia comprende: - A los cnyuges y a los hijos, tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto an cuando el usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno al momento de la constitucin. Antes de la modificacin introducida por la ley 19.865, comprenda los hijos legtimos y naturales. - Comprende a si mismo el numero de sirvientes necesarios para la familia.

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- Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivian con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos. El art 816 CC nos indica que dentro de las necesidades personales no se comprende la de la industria o trfico en que se ocupa. Excepcionalmente el usuario podr destinar la cosa para su oficio o industria. En cuanto a las obligaciones del usuario respecto al dueo de la cosa, ste tiene las mismas obligaciones que pesan sobre el usufructuario, salvo que por regla general no est obligado a rendir caucin para su conservacin o restitucin. A menos que la cosa sobre la cual se constituye este derecho real sea una especie o cuerpo cierto, ya que aqu deber rendir caucin de conservacin y restitucin. El usuario en el uso y goce que haga de la cosa se debe comportar como un buen padre de familia y solo est obligado a contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten. Esta ltima obligacin no se extiende al uso o a la habitacin que se dan caritativamente a personas necesitadas. Es un derecho personalsimo (art 819), pero puede ganarse por prescripcin (2498). Y es inembargable, art 2466, 16 18 N 9 y 455 N 15 del CPC. El derecho de habitacin: Es el derecho real de uso que recae sobre una casa habitacin y la utilidad que el habitador obtiene es que l puede habitar o morar en ella. Al habitador se le aplican las mismas reglas dadas para el usuario, salvo que en este caso el habitador siempre esta obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin.

Diferencias entre el derecho real de usufructo y el derecho real de uso y habitacin. 1.- El derecho real de usufructo confiere al usufructuario la facultad de uso y toda la facultad de goce, en forma completa, integra, no tiene limitacin alguna mientras no altere su sustancia y podr percibir todos los frutos que la cosa produzca. El usuario y el habitador podr usar y gozar de la cosa pero en forma limitada, se pueden servir de la cosa conforme a su naturaleza (uso) y pueden gozar de esta pero solo respecto de una parte limitada de sus utilidades o productos, ya sea que esta limitacin sea acordada entre las partes o en forma supletoria por la ley. La ley establece que solo pueden usar los frutos suficientes para cubrir las necesidades del usuario que comprende tanto las de l como las de su familia. 2.- El usufructo puede ser constituido entre otras formas por la ley. El derecho real de uso y habitacin no se constituye nunca por ley. 3.- El usufructuario debe rendir siempre caucin de conservacin y restitucin. El usuario por regla general no est obligado a rendir caucin de restitucin o conservacin. 4.- El usufructuario siempre est obligado a levantar inventario solemne, pero no sucede lo mismo ni con el usuario ni con el habitador. 5.- El usufructo es embargable. El derecho real de uso y habitacin es inembargable. 6.- El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias. El usuario y habitador solo las soporta en la medida que se vean beneficiados por la cosa.
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7.- El usufructo es intransmisible pero transferible. El derecho de uso y habitacin es intransmisible e intransferible, art 802 CC. Las servidumbres. Es otro derecho real limitado, enumerado en el artculo 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institucin las calificaciones de servidumbre activa y pasiva. Art 820 CC, es un derecho real que grava a un predio en favor de otro predio de distinto dueo. Cuando el CC habla de predio comprende: - Casas. - Heredades. - Fundos. - Bienes inmuebles por adherencia. Solo se excluyen los bienes inmuebles por destinacin. Siempre nos encontraremos con dos predios: Un predio a favor del cual se constituye la servidumbre, que se llama predio dominante y un predio que queda sujeto a soportar un gravamen a favor de otro predio, que se denomina predio sirviente. El CC en el art 820 habla de servidumbres prediales. En el derecho romano se distingue entre - Servidumbres personales. - Servidumbres prediales. Servidumbres personales: aquel derecho real que se constitua a favor de otra persona, por ejemplo derecho real de usufructo, uso y habitacin. Servidumbres prediales: derecho real de servidumbre. Con la revolucin francesa se elimina esta distincin entre servidumbre predial y personal. Lo importante cuando estamos ante una servidumbre es que existen dos fundos, dos bienes races, dos heredades, el gravamen va a gravar a un predio determinado no a una persona determinada, no grava al dueo del predio, grava al predio, as como el beneficio que constituye la servidumbre es a favor de un predio determinado no de una persona. En consecuencia en el derecho real de servidumbre existe una relacin directa entre dos predios. Analizando a fondo esta relacin podemos decir que la relacin que existe va a ser entre el dueo del predio sirviente y el dueo del predio dominante. Lo importante es que la titularidad de la servidumbre va a pertenecer al predio dominante, de modo tal que para estos efectos el dueo de un predio es titular de la servidumbre por el solo hecho de ser titular del derecho real de dominio (del dueo del predio dominante), de la misma forma quien soporta la servidumbre es el dueo del predio sirviente por ser el titular del mismo derecho. La mutacin en la titularidad del derecho real de dominio va a ser independiente del derecho real de servidumbre, porque siempre existir un dueo. En este sentido la servidumbre se asemeja a las obligaciones ambulatorias o propter rem, o sea aquellas obligaciones que pesan sobre el dueo de una cosa por el solo hecho de ser titular del derecho real de dominio. La naturaleza de las servidumbres: El CC ha guardado silencio en esta materia en que consiste la naturaleza de este gravamen? Se entiende que las obligaciones del dueo del predio sirviente pueden consistir en soportar, tolerar o permitir que el dueo del predio dominante realice en el predio sirviente ciertos actos, caso en el cual estamos frente a una servidumbre pasiva.

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Puede tambin consistir en que el dueo del predio sirviente se debe abstener de realizar ciertos actos que de no mediar ciertos circunstancias le sera lcito realizar, caso en el cual estamos frente a servidumbres negativas. Por regla general las servidumbres son limitaciones del dominio, menoscaban las facultades que tiene el dueo del predio sirviente. En todo caso por medio del derecho real de servidumbre no se puede obligar al dueo del predio sirviente a dar o hacer algo. El gravamen para el titular del predio sirviente consiste en soportar o tolerar, pero no en hacer o dar. Salvo una excepcin que est dada en la servidumbre de cerramiento en que el dueo del predio sirviente est obligado contribuir al pago de los materiales con que se realiza el cerramiento. Un requisito indispensable en la servidumbre es que los predios sean de distinto dueo. En caso contrario no hay servidumbre, porque al reunirse el dominio de ambos predios en una sola persona la servidumbre se va a extinguir. Caractersticas del derecho real de servidumbre: 1.- Es un derecho real, el dueo del predio sirviente debe soportar el gravamen que se ha impuesto a favor del predio dominante. Si hay cambio o mutacin en la titularidad del dominio en cualquiera de estos predios no se va a ver afectado este derecho. 2.- En cuanto derecho real es inmueble, solo se puede constituir servidumbre respecto de bienes races 3.- Es un derecho accesorio, en la medida que no se puede concebir el derecho real de servidumbre de forma independiente de los predios que se encuentran relacionados con este derecho real. No hay servidumbre sin estos o stas pertenecen a un predio. Por lo tanto no se puede embargar la servidumbre individualmente sino que por parte de un acreedor se debe tambin embargar el bien raz vinculado al derecho de servidumbre. Por ello cuando se habla del derecho real de hipoteca, derecho real de prenda y el derecho real de servidumbre se dice que son accesorios. 4.- Es un derecho real perpetuo: en el derecho real de servidumbre esta caracterstica es un elemento de su naturaleza no de su esencia, porque el CC permite que se puedan convenir servidumbres sujetas a un plazo o condicin resolutoria, en ese caso la servidumbre sera un derecho real temporal, adems y haciendo una excepcin a las caractersticas de los otros derechos reales, las servidumbre se extinguen u opera la prescripcin extintiva. 5.- Es un derecho real indivisible, no se puede adquirir, ejercer, ni perder por partes, artculos 826 y 827. Clasificacin de las servidumbres: a) En cuanto a su origen: 1.- Naturales. 2.- Legales. 3.- Voluntarias. Servidumbres naturales: son producto de la ubicacin natural de los predios, no necesitan constitucin y se dan bsicamente por la naturaleza de la ubicacin de los predios, bsicamente se refiere a las aguas. De las que regulaba el CC solo se mantiene la servidumbre natural de escurrimiento de aguas. Las dems servidumbres que se referan al derecho de aprovechamiento de aguas estn reguladas en el Cdigo de Aguas, art 833 CC. Servidumbres legales: son aquellas que la ley ordena constituir. El que la ley las ordene no significa que se constituye ipso iure o de pleno de derecho. Se debe recurrir ante los tribunales de justicia para que por procedimiento sumario se constituya la servidumbre a favor del predio dominante y se le indemnice los perjuicios que le causa el predio sirviente.

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Los art 839 y 841 regulan las servidumbres legales. Hay otras normas en el Cdigo de Aguas y de Minera. Este tipo de servidumbres puede subclasificarse en de utilidad pblica (uso de ribera para menesteres de navegacin y flote, art 839) y utilidad privada (artculo 841 seala que estas se determinan por las ordenanzas de polica rural, limitndose el cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista). Las primeras se constituyen por la existencia de una necesidad social y se regulan generalment en textos orgnicos de una institucin o servicio pblico, las segundas reportan una utilidad tan slo al particular propietario del predio dominante. Las servidumbres voluntarias: son aquellas que tienen su origen en un acto jurdico, la prescripcin, actos de particin o destinacin del buen padre de familia. Las servidumbres voluntarias por regla general son objeto de negacin. b) En cuanto al objeto o el carcter del gravamen, art 823: - Positiva. - Negativa. La servidumbre positiva: es aquella en virtud de la cual el dueo del predio sirviente est obligado a tolerar, permitir que el dueo del predio dominante realice ciertos actos, por ejemplo el paso. La servidumbre negativa: pesa una obligacin de no hacer respecto del dueo del predio sirviente (son siempre inoperantes), por ejemplo servidumbre de vista o servidumbre de luz. Hay dos casos en que sobre el dueo del predio sirviente pesa una obligacin de hacer, art 842 y 846 CC. Segn la doctrina ms que servidumbre son cuasi contratos de vecindad. c) En cuanto a las seales exteriores de la existencia de la servidumbre, art 824: - Aparentes. - Inaparentes. Las servidumbres positivas pueden ser: aparentes e inaparentes. A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil consistencia, pues depende slo de ciertas circunstancias materiales ms o menos accidentales. De all que hayan muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (trnsito, acueducto); hay s otras que siempre sern inaparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente. d) En cuanto al ejercicio de las facultades que confiere el derecho real de servidumbre, art 822: - Continua. - Discontinua. Continua: con la palabra continua se puede llegar a una confusin. En la servidumbre de acueducto no es necesario que el agua pase continuadamente por el acueducto puede que pase una o dos veces al da y sin embargo es continua. Discontinua: no se trasforma en continua por el uso que se realice continuadamente sobre ella, por ejemplo trnsito. Para determinar a lo que debemos atender, es si se requiere o no un hecho actual del hombre. En la servidumbre de trnsito se requiere un hecho actual del hombre, por lo tanto es discontinua. La servidumbre continua puede ser: - Aparente: canal a la vista. - Inaparente: cauce subterrneo. La servidumbre discontinua puede ser: - Aparente: servidumbre de transito a la vista. - Inaparente: servidumbre de transito en un sitio eriazo.

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Es importante esta clasificacin en tres materias: 1.- En la forma de constitucin de una servidumbre. 2.- Por la posibilidad de que se puedan adquirir a travs de prescripcin adquisitiva. 3.- Servidumbres que se extinguen por su falta de uso. Principios comunes a todo tipo de servidumbre: 1.- La persona que tiene derecho a una servidumbre, tiene tambin derecho a todos los medios necesarios para poder gozar de esta servidumbre. 2.- Las obras que se realicen en el predio sirviente para poder hacer uso de la servidumbre por el predio dominante, son de cargo del predio dominante. 3.- La servidumbres gozan del carcter de inalterable, art 830. Servidumbre natural, legal y voluntaria: 1.- Servidumbre natural: existe por la naturaleza, es la situacin de dos predios. 2.- Servidumbre legal: son aquellos que la misma ley impone, an contra la voluntad del titular del predio sirviente. Estos se pueden a su vez clasificar en: - Servidumbre en relacin a la utilidad pblica o uso pblico. - Servidumbre en relacin a la utilidad de los particulares. Art 839 CC contiene esta clasificacin. El artculo 839 hace una referencia especial a una servidumbre establecida en razn de la utilidad pblica, cual es la del uso de las riberas para menesteres de navegacin o flote. Esta servidumbre del inciso 3 del artculo 839 CC se conoce como servidumbre de camino serja. La doctrina critica que las servidumbres legales tengan el carcter de servidumbre, ya que dice que stas no son propiamente tal servidumbres, porque en la servidumbre lo que se grava a favor de otro es un bien raz. En el caso del uso de la ribera, la cosa beneficiada no es un bien raz, igual cosa sucede con las servidumbres naturales establecidas en el Cdigo de Aguas donde el ente beneficiado no es un bien raz, por ello la doctrina habla de servidumbre administrativa toda vez que se justifican porque se grava en razn de la funcin social. Las servidumbres legales de utilidad pblica o administrativa se encuentran fuera del comercio humano y no se pueden adquirir. No dan lugar a la indemnizacin de perjuicios. Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares estn dadas: En cuanto a la funcin que cumplen: las que se basan en las relaciones de vecindad y las que imponen verdaderas cargas. 1.- Las primeras para la doctrina tampoco son servidumbres propiamente tales, ya que la servidumbre propiamente tal supone la existencia de un gravamen que pesa sobre un predio sirviente en beneficio del predio dominante, pero sin que exista relacin de reciprocidad. Estas servidumbres son: - La de demarcacin, que tiene por finalidad fijar la lnea que separa a dos predios contiguos y sealarla por signos externos, art 842. Esta servidumbre comprende dos fases: a) Una intelectual, de delimitacin de la lnea imaginaria. b) Otra material, que corresponde a la fijacin de hectreas o el eje que marque los puntos desde donde comienza la lnea hasta su final, es decir la implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la lnea. Esta demarcacin se puede realizar con expensas comunes, por lo que la persona que realiza la demarcacin puede exigir a la que no realiza la demarcacin que contribuya a los gatos que esta genera.

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- Servidumbre de cercamiento art 844 y 846 CC, consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio y de hacer que contribuyan a esta operacin los dueos de los predios colindantes para que sea costeado conjuntamente. - Servidumbre de medianera: es una especie de comunidad forzada que se forma respecto de paredes, fosas o cercas divisorias comunes. Sus efectos propios son: 1.- Da derecho a edificar sobre la pared medianera previo consentimiento del dueo del predio vecino. 2.- Da derecho a elevar la pared medianera. La obra nueva, va a ser de costa de aquel de los codueos que la construya y deber indemnizar a su vecino por el aumento de peso que deba soportar la pared medianera. 3.- Da nacimiento a obligaciones recprocas entre los colindantes, los que consisten en el financiamiento comn de las expensas relativas a la construccin, conservacin y reparacin del cerramiento. Se encuentra regulado en el art 581 y siguientes del CC. Servidumbres relativas a los particulares que son verdaderas cargas: a) Servidumbre de luz: tiene por fin dar luz a un espacio cerrado y techado, art 873. b) Servidumbres de vista: prohibicin de realizar construcciones que permitan mirar lo que ocurre en habitaciones, patios o corrales vecinos, art 878. c) Servidumbre de trnsito: es aquella que tiene el dueo de un predio destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios para exigir paso por alguno de ellos en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio previo pago de la justa indemnizacin, art 847. Las condiciones para estar en su presencia son: - Que se encuentre desprovisto de toda comunicacin con un camino pblico. - Que la comunicacin sea necesaria. - Que se indemnice al propietario del predio sirviente. d) Servidumbre de acueducto: tiene por finalidad conducir las aguas corrientes por la heredad sirviente a los predios no ribereos, art 860 y 871, estos art establecen reglas acerca de la servidumbre de desague y de drenaje. 3.- Servidumbres voluntarias: son constituidas por un acto jurdico, el modo ms usual de constituirla es a travs de un ttulo que es antecedente del modo de adquirir, el que puede ser oneroso como la compraventa o gratuito como la donacin. La tradicin del derecho real de servidumbre tiene el carcter de solemne. Se realiza a travs de escritura pblica y hace excepcin de la tradicin que recae sobre un bien raz, es decir, no requiere inscripcin aun cuando no sea necesario. Se puede inscribir en el registro de hipotecas y gravmenes, lo que concede ventajas frente al conocimiento que de estas puedan tener. Se puede constituir la servidumbre voluntaria por: 1 La destinacin del buen padre de familia; esta destinacin tiene su origen en un predio indiviso que se divide conservando tras la particin las mismas cargas que lo gravaban, art 881. Requisitos de la destinacin: 1.- Que los predios hayan pertenecido al mismo propietario. 2.- Que se haya establecido un servicio entre dos porciones del mismo predio o de diferentes predios y que ste haya sido establecido por el dueo de ellos. 3. Que se trate de un servicio continuo y aparente. 4.- El dueo esta habilitado para excluir este servicio del predio. 2 Por sentencia judicial: juicio de particin en que el juez partidor goza de la facultad de constituir servidumbre. Al partir un predio se realiza por un acto expreso que no se funda en el goce anterior que se pudo tener de un servicio.

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3 Por la usucapin o prescripcin adquisitiva: solo se adquiere por prescripcin adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes, los otros tipos de servidumbre no se adquieren por prescripcin, aunque existe un goce inmemorial de ellas. La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seal que tratndose de las servidumbres discontnuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia, art 2499, y tratndose de las inaparentes, la explicacin se encontrara en la falta de posesin pblica. El plazo de posesin para adquirir es de cinco aos, art 882. El art 2512 seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos. Derechos y obligaciones de los dueos de los predios: Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio dominante, ya del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin del buen padre de familia (art 884 relacionado con el 888).

La extincin de la servidumbre, art 885 1.- Por la extincin del derecho, cuando hay nulidad del titulo o por resolucin del acto que le dio origen. La resolucin solo produce efectos sobre terceros cuando la condicin resolutoria consta en el ttulo por escrito. 2.- Por terminacin del plazo o cumplimiento de una condicin si se ha establecido. 3.- Por confusin, es decir, se renen en forma perfecta e irrevocable ambos predios en un mismo dueo, Art. 885 N 3. 4.- Por prescripcin extintiva, por haberse dejado de gozar la servidumbre por un plazo de tres aos. CAPITULO TRECE ACCIONES QUE PROTEGEN EL DOMINIO Las acciones que protegen al derecho real de dominio se encuentran tanto en la Constitucin Poltica como en el Cdigo Civil. Legtima defensa: La primera forma de proteccin que el titular del dominio tiene, implantada en la generalidad de las legislaciones, pero que consagra una atribucin ms bien natural, es la denominada legtima defensa, que cubre no slo a la persona sino tambin a los bienes. Recursos constitucionales: La Constitucin Poltica del Estado en su art 19 N 24 protege el derecho de propiedad. Y slo excepcionalmente las personas pueden verse privados de ella por medio de la expropiacin tambien regulado por la Constitucin. El recurso se proteccin regulado en el art 20 CP procede toda vez que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales por los cuales una persona sufra perturbacin, privacin o amenaza de uno de los derechos del art 19. Si el acto u omisin no amerita ser conocido por el recurso de proteccin se ven las acciones civiles. Delitos penales: Como una de las medidas que dan precisin a aquella inviolabilidad, y para lograr el orden social elemental, la legislacin penal tipifica un conjunto de delitos que agrupados bajo el rubro delitos contra la propiedad, constituyen otras formas de proteccin al dominio (delitos de hurto, apropiacin, usurpacin, etc).
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Acciones civiles, la accin que viene a proteger el derecho real de dominio es la accin reivindicatoria: por medio de esta accin se defiende en forma directa el derecho real de dominio por violaciones o perturbaciones que se hayan consumado respecto de este derecho. La accin reivindicatoria se dirige en contra de un tercero a fin de que se reconozca la titularidad del dominio y se reconozca la titularidad a su dueo. Junto a esta existe: - Accin negatoria. - Accin confesoria. Tambin defienden el derecho de propiedad por violaciones: Accin negatoria: pretende que se reconozca que una cosa no est gravada con un derecho real que el demandado pretende tener sobre la cosa. Accin confesoria: tiende a que se reconozca, se declare a favor del demandante la existencia de un derecho real. Ambas acciones pertenecen a la accin reivindicatoria, forman parte de ella. Hay acciones de defensa directa del dominio, pero son para prever un dao o peligro sobre el bien: - Interdicto de obra nueva. - Interdicto de obra ruinosa. Acciones de defensa indirecta: - Las acciones posesorias: resguardan la posesin y el derecho real de dominio. - La accin publiciana: tambin protege la posesin bajo ciertos requisitos. La accin reivindicatoria: Art 889 CC, los supuestos de ella son 1.- Que el actor tenga un derecho de propiedad sobre la cosa que reivindica 2.- Que el actor se encuentre privado de la posesin sobre esa cosa. 3.- Que se trate de una cosa singular. Quien tiene la titularidad de esta accin es el propietario de la cosa, quien debe dirigirla en contra del actual poseedor de ella. Se fundamenta la accin reivindicatoria en el derecho de persecucin propio de todo derecho real, el cual se ve concretado mediante esta accin. Es distinta la accin reivindicatoria de las acciones de restitucin. La accin reivindicatoria nace del derecho real de dominio. La accin de restitucin nace de una relacin contractual previa entre el demandante y el demandado (accin personal), por ejemplo cuando el arrendatario no quiere devolver el bien arrendado. El dueo de la cosa en un contrato de arrendamiento podr ejercer la accin de restitucin como tambin la accin reivindicatoria, as lo ha sealado la Corte Suprema. Incluso la accin reivindicatoria se puede ejercer con la accin resolutoria y la accin de nulidad, siempre que estas acciones se basen en un mismo hecho. Se interpone primero la accin de nulidad o de resolucin en la demanda y si es acogida se interpone en la misma demanda la accin reivindicatoria. Que cosas son objeto de la accin reivindicatoria? Las cosas corporales: bienes races y bienes muebles. Si es una cosa mueble que es comprada por el poseedor en una feria o establecimiento industrial en que vendan cosas muebles de esa misma clase, el dueo podr reivindicar, pero deber reembolsarle lo que el poseedor ha dado por ello y lo que ha gastado en repararlo y mejorarlo, art 890 CC.

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Tratndose de cosas hurtadas o robadas que hayan sido adquiridas en un almacn, segn el Cdigo de Procedimiento Penal debern ser entregadas al dueo en cualquier estado del juicio, una vez que este haya acreditado su dominio. El art 891 seala que tambin se pueden reivindicar los dems derechos reales, salvo el derecho real de herencia, el que se encuentra cautelado por una accin particular que es la accin de peticin de herencia. El art 892 seala que solo se pueden reivindicar las cosas singulares, considerando tambin a las universalidades de hecho no de derecho, es por ello que el derecho real de herencia se protege con una accin propia. La accin de peticin de herencia es una accin judicial que corresponde al heredero para reclamar su calidad de tal y la entrega de los bienes que le corresponde por ser tal, adems ste tambin goza de la accin reivindicatoria pero para dirigirse contra terceros que son poseedores de cosas hereditarias reivindicables. La accin de peticin de herencia procede cuando entre el demandante y el demandado procede controversia de quien es heredero. La accin reivindicatoria procede cuando el tercero demandado discute con el demandante la propiedad de una cosa. La accin de peticin de herencia prescribe ya sea en el plazo de 10 aos, que es la regla general, ya sea en un plazo de cinco, que constituye la excepcin respecto del heredero putativo. El art 892 seala que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cuota singular. Para que opere es necesario que se trate de una cosa indivisa y se trate de una cuota determinada. Si se trata de una cosa singular la cuota determinada se comunica al bien posedo en comn, cuando la cuota de una cosa singular recae sobre sta la cual forma parte de una universalidad se seala que tendra lugar la accin reivindicatoria ya que la ley no distingue al respecto. En efecto el art 892 solo pide que se trate de reivindicar una cuota en una cosa singular. Si no se acoge la accin habra que esperar la particin de la comunidad para iniciar as la accin reivindicatoria. Quien puede reivindicar? El dueo de una cosa singular que no la posee. En consecuencia cualquier clase de propietario ya sea que se trate de una propiedad plena, absoluta, fiduciaria, nuda. Tambin puede ejercer esta accin el poseedor regular de la cosa, en este caso toma el nombre de accin publiciana, art 894. Los supuestos para que opere la accin publiciana son: - Que una persona haya perdido la posesin sobre una cosa. - Que la posesin que se ha perdido sea regular. - Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin. Haber podido ganar el dominio de la cosa por prescripcin. Para una parte de la doctrina supone que haya transcurrido el plazo de prescripcin en forma integra y que esta no haya sido alegada. Para otra parte de la doctrina no es necesario que se haya cumplido el plazo de prescripcin ntegramente. 1 Porque segn la historia fidedigna de la ley esta accin tiene su origen en el derecho romano y protega al poseedor de buena fe, que posea con justo ttulo y que no haba cumplido con el plazo de prescripcin. 2 Porque el art 894 inciso 1 CC seala que se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin

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3 Porque si se hubiese completado el plazo de prescripcin lo que se alegara sera este modo de adquirir, la usucapin, y lo que se ejercera sera la accin reivindicatoria. 4 La accin publiciana no prospera contra el verdadero dueo ni contra el que posee con igual o mejor derecho, o sea no es necesario que el tiempo de prescripcin haya transcurrido en forma ntegra. La publiciana slo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin inferior a la del demandante: Se dirige la accin reivindicatoria en contra del poseedor que tenga una condicin jurdica inferior al demandante, no prospera contra el verdadero dueo y tratndose de la accin publiciana tampoco opera contra el que posea igual o mejor derecho. Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana: el que entable la accin publiciana propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el demandante de la publiciana slo debe acreditar haber adquirido una posesin hbil para ganar la cosa por prescripcin. Hay otra diferencia relacionada con la eficacia de una y otra accin; la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier poseedor; la publiciana slo contra los terceros cuya posesin es de algn modo inferior a la que sirve de base al demandante. Utilidad de la accin publiciana: La accin publiciana resulta til no slo para defender directamente la posesin regular de la cosa, sino indirectamente el dominio, el propietario, ejerciendo la accin publiciana, puede aliviar su carga probatoria, limitndose a invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario. De esta manera logra el mismo efecto prctico que con la accin reivindicatoria: la devolucin de la cosa. Los tribunales chilenos, considerando fines prcticos, han estimado que el actor que hace uso de la accin reivindicatoria debe estimarse que implcitamente invoca tambin la accin publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa reclamada, pero s el mejor derecho a poseer que el contender. Para que prospere la accin reivindicatoria el demandante debe haber perdido la posesin sobre la cosa que le pertenece, ya sea porque poseyndola la ha perdido, ya sea porque nunca lleg a adquirir esta posesin sobre la cosa, por ejemplo un heredero que hereda de su causante un bien que en vida del causante estaba en manos de un tercero quien despus de la muerte del causante continua poseyendo la cosa. La accin reivindicatoria respecto de un bien raz inscrito. Primero que todo debemos recordar que la posesin sobre un bien raz inscrito se conserva mientras no se cancele la correspondiente inscripcin, por lo tanto, el dueo de un bien raz inscrito, respecto de un tercero que se ha apoderado de este bien no deber ejercer una accin reivindicatoria, lo que l podra ejercer es una accin de reestablecimiento, una accin de usurpacin o una accin de precario. La accin de precario es una accin civil que se ejerce contra un tercero que tiene la tenencia de una cosa sin previo contrato o por ignorancia o mera tolerancia del dueo.

Prueba del dominio Para que la accin reivindicatoria del demandante, que es el dueo de la cosa prospere deber probar su calidad de titular del derecho real de dominio, en consecuencia deber acreditar que adquiri el dominio de la cosa por haber operado un modo de adquirir derivativo. El demandado (actual poseedor) podr oponer a su demandante las siguientes excepciones: - La falta de legitimidad activa, o sea que no es dueo. - Que no se logre probar el derecho real de dominio sobre la cosa que se est reivindicando. - Podr alegar que ha operado a su favor la prescripcin adquisitiva.
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- Podr alegar un saneamiento por eviccin de la cosa juzgada. La accin reivindicatoria la va a ejercer el dueo de la cosa que tiene la legitimacin activa en contra del actual poseedor, sea de buena fe o de mala fe, o sea poseedor regular o irregular, por lo tanto el reivindicador est en la necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que se pretende reivindicar. Pero el reivindicador est exento de la carga de la prueba negativa de que el demandado no ha adquirido la cosa por prescripcin, porque ninguna norma establece la presuncin legal de que el poseedor se reputa adquirente del dominio por prescripcin. Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y los admitidos. Por lo tanto el reivindicador puede ahorararse el esfuerzo probatorio en cuanto a que la posesin de la cosa la tiene el demandado, si este ltimo acepta o reconoce expresa o tcitamente ser poseedor. La accin reivindicatoria no procede respecto a aqul que est detentando una cosa, es decir es mero tenedor de ella, porque sta procede en contra de un poseedor no dueo. Por una medida prejudicial preparatoria se le puede pedir a este mero tenedor que declare quien es el dueo de la cosa. Si se puede dirigir en contra del poseedor ficto, que es el mero tenedor de una cosa ajena que actuando de mala fe se hace pasar por poseedor de la cosa que se est reivindicando. Si se acredita que l no es poseedor de la cosa, se le podr condenar a que indemnice los perjuicios, ya que la accin reivindicatoria tampoco va a prosperar. Una vez que el juez conociendo de esta accin reivindicatoria da lugar a ella, habr que aplicar las normas de las prestaciones mutuas. Las prestaciones mutuas son hechos y pagos que recprocamente se deben realizar uno a favor de otro, en este caso reivincador y poseedor vencido. Las prestaciones mutuas estn tratadas a continuacin de la accin reivindicatoria, pero no solo tienen aplicacin en este mbito. Tambin se aplican en la nulidad y ser la regla general cuando no se haya aplicado norma especial al respecto. 1 Las prestaciones del poseedor vencido a favor del reivindicador: - Debe restituir la cosa reivindicada. - Debe indemnizar los deterioros que ha sufrido la cosa. - Debe restituir los frutos. a) Restitucin de la cosa reivindicada: El poseedor vencido deber restituir la cosa reivindicada dentro del plazo que el juez fije. Se autoriza para que sea el juez quien seale el plazo en que deber cumplir la obligacin (situacin excepcional). Si el poseedor vencido no se allana a cumplir con la obligacin, o sea no restituye la cosa reivindicada, el reivindicador podr solicitar que se le auxilie con la fuerza pblica a fin de que el poseedor vencido entregue la cosa. La restitucin de la cosa reivindicada se debe realizar: Si se trata de un bien raz: Debe desocupar el inmueble. Si este bien raz es una heredad, comprende dentro de l tanto los bienes races por adherencia como tambin los por destinacin. El inciso 2 del art 905 CC seala que tratndose de un edificio comprende la entrega de sus llaves. Cuando el poseedor hace restitucin de la cosa, debe entregar tambin los ttulos concernientes a ella si estuviesen en su poder. Respecto de los actos de administracin que el poseedor vencido haya ejercido sobre la cosa reivindicada, una vez realizada la restitucin de estas, los actos caducan. b) Pesa sobre el poseedor vencido las obligaciones de indemnizar los deterioros que haya sufrido la cosa reivindicada. En este caso se distingue: - Poseedor de buena fe - Poseedor de mala fe. Poseedor de mala fe: va a ser responsable de los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa reivindicada. No responde de los daos ocasionados por caso fortuito a menos que estuviera en mora de restituir.

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Poseedor de buena fe: mientras permanece en ella no es responsable de los deterioros que sufra la cosa reindicada sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellas. Hasta cuando el poseedor de buena fe es tal? Hasta la contestacin de la demanda en el juicio reivindicatorio, despus de contestada la demanda, ste va a ser reputado de mala fe y deber responder de las obligaciones como tal. Lo dicho acerca de los deterioros de la cosa tambin es aplicable a: - La prdida de la cosa reivindicada. - Destruccin total o parcial de la cosa reivindicada. c) En cuanto a los frutos que haya producido la cosa reivindicada se debe distinguir si estaba de buena o de mala fe al momento en que el poseedor haya percibido los frutos. Poseedor de mala fe: se encuentra obligado a restituir los frutos naturales y civiles que haya percibido y adems debe restituir los frutos naturales o civiles que el dueo de la cosa hubiere podido percibir con mediana inteligencia o actividad, de haber tenido la cosa reivindicada en su poder. Si no existen los frutos al momento de la restitucin, el poseedor vencido devolver el valor que estos frutos tenan o que hubieran tenido al tiempo de la percepcin del fruto natural o civil. Poseedor de buena fe: ste hasta la fecha de la contestacin de la demanda no esta obligado a restituir los frutos naturales o civiles que haya producido la cosa. Contestada la demanda l se mira como poseedor de mala fe y se le aplican las reglas dichas para ste. La restitucin de los frutos se refiere a los frutos lquidos, ya que sea este de buena fe o mala fe se le debe abonar por el reivindicador los gastos ordinarios que ha invertido en producir estos frutos. Son gastos ordinarios los que responden a la explotacin normal de la cosa y no excede el valor de los frutos. En cuanto a los gastos del juicio y de conservacin y custodia de la cosa. Si la cosa hubiese sido secuestrada, el reivindicador deber pagarle al secuestre por la labor que este ha desempeado. Si el poseedor est de mala fe, ste deber reembolsarle al reivindicador lo que le haya pagado al secuestre. Si es un poseedor de buena fe no deber reembolsar este gasto. En cuanto a los gastos del juicio habr que estarse a lo que el juez resuelva en su sentencia definitiva condenando o no en su sentencia al demandado. 2 El reivindicador tambin debe realizar ciertas prestaciones a favor del poseedor vencido. El reivindicador debe abonar los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor de mala fe o buena fe en la produccin de los frutos. Adems el poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa y el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen adems las mejoras tiles realizadas sobre la cosa antes de contestar la demanda. Las mejoras o expensa son los gastos, hechos para la conservacin o el mejoramiento de una cosa Expensas: gastos de conservacin de la cosa. Mejoras: gastos para beneficiar la cosa. Las mejoras o expensas se clasifican en: 1.- Necesarias. 2.-No necesarias. Mejoras necesarias: las que aseguran la conservacin de la cosa, de modo tal que de no realizarse pueden ocasionar el deterioro, menoscabo o prdida de la cosa.
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Son ordinarias: los gastos ms o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y cultivarla. Son extraordinarias: las que ocurren por una vez o en largos intervalos de tiempo y que concierne a la conservacin y permanente utilidad de la cosa. En materia de prestaciones mutuas: las reglas son las siguientes: Todo poseedor sea de buena o de mala fe tiene derecho a que se le reembolse las mejoras ordinarias porque el reivindicador tambin habra tenido que hacerlas de haber tenido en su poder la cosa reivindicada. Si estas expensas tuvieron por finalidad la realizacin de obras permanentes, se deben abonar en cuanto hubiesen sido realmente necesarias para la cosa, pero reducido su valor al tiempo de la restitucin, toda vez que se trata de expensas extraordinarias. Finalmente si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la cosa, se debern reembolsar al poseedor vencido en la medida que aprovechen al reivindicador y se hayan realizado con mediana inteligencia y economa. Mejoras no necesarias: aquellas que se pueden dejar de realizar sin que ocasione deterioro, menoscabo o prdida de la cosa. Estas a su vez pueden ser: Utiles: las que aumentan el valor de la cosa. Para determinar si se deben reembolsar o no, hay que distinguir si el poseedor est de buena o mala fe. Poseedor de buena fe: el reivindicador deber abonar estas mejoras tiles siempre y cuando hayan sido realizadas con anterioridad a la contestacin de la demanda, sin perjuicio de que el reivindicador acredite en ese juicio que el poseedor haba perdido la buena fe antes de la contestacin de la demanda. Que es lo que el reivindicador debe abonar? El reivindicador debe abonar lo que valgan las mejoras al tiempo de la restitucin. Respecto de las obras que el poseedor de buena fe hubiese realizado despus de la demanda, se le aplicaran las reglas del poseedor de mala fe. El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles. Sin perjuicio de que pueda llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin que sufra detrimento la cosa y siempre y cuando el propietario se haya rehusado a pagar el valor de dichos materiales despus de separarlos. Se entiende que la separacin de los materiales causa detrimento a la cosa cuando hubiera de dejarla en peor estado que antes de ejecutar las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente a su estado anterior, y se allanare a ello, art 912. Voluptuarias: respecto de las mejoras voluntarias que son aquellas que consisten en objeto de lujo y recreo, el reivindicador no se encuentra obligado a abonarlas, ya sea que se trate de un poseedor de buena fe o de mala fe, concedindole a stos los derechos o facultades que se le concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles. El art 913 CC seala que la buena o mala fe del poseedor se va a determinar respecto de los frutos al tiempo de su percepcin y respecto a las expensas y mejoras al tiempo en que fueran hechos. Una vez que se ha producido la liquidacin de estas prestaciones entre reivindicador y poseedor vencido podr operar entre ellos el modo de extinguir las obligaciones llamado Compensacin, que consiste en que a la suma que uno debe pagar se le resta la cantidad que el otro le debe a su vez pagar, de modo que si existe un resultado positivo deber asumirlo uno de los dos. Si de esta liquidacin resultare un saldo a favor del poseedor vencido, este podr retener la cosa reivindicada hasta que se verifique el pago o se le asegure su satisfaccin. El derecho de retencin de que goza el poseedor vencido se concede tanto al poseedor de buena como de mala fe. Hay que tener presente que esta retencin debe ser declarada judicialmente a peticin del poseedor vencido.
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Si la cosa reivindicada es un bien raz, la sentencia judicial que declare la retencin de bienes deber inscribirse en el conservatorio y se miraran estos bienes como si se encontraren hipotecados para el efecto de su preferencia en la prelacin de crditos. Las acciones posesorias: Se fundamenta la existencia de estas a fin de conservar la paz social y proteger la apariencia de propiedad que reviste la posesin. Se encuentran reguladas en los art 916 y 950 CC y tienen su regulacin procesal en el art 549 y siguientes del CPC, como tambin en la tercera de posesin que se puede deducir en un juicio ejecutivo. El art 916 CC seala que las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Hay una parte de la doctrina que seala que esta proteccin tambin deber ser de cosas muebles. Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera tenencia, cuando sta es violentamente arrebatada a una persona, art 926. Pero es este ltimo caso, como veremos se discute el carcter posesorio de la accin. Caractersticas: - Son acciones inmuebles. - Son acciones reales. Se ha discutido si son reales o no, esta discusin deriva de aquella que plantea si la posesin es un hecho amparado por el derecho o si es un derecho. Se ha sostenido que siendo la posesin un hecho, estas acciones no se podran calificar ni como acciones reales ni como acciones personales. No obstante ello se le suele caracterizar como accin real, porque se trata de acciones que se dirigen contra cualquier persona que turbe o arrebate la posesin que otro tiene sobre una cosa. - En el mbito procesal se menciona que el ejercicio de estas acciones deja a salvo el derecho que tienen las partes para discutir en un juicio distinto la titularidad del derecho real de dominio sobre esa cosa. Requisitos de las acciones posesorias 1.- Presencia de un poseedor, es una exigencia que deriva de la naturaleza y fin de estas acciones. No importa si el poseedor es regular o irregular. Este poseedor debe reunir los siguientes requisitos: - Debe ejercer su posesin en forma tranquila ininterrumpidamente por un ao a lo menos, en la forma en que se indica en el art 920 CC. 2.- El objeto susceptible de ser protegido por una accin posesoria son los bienes races y los derechos reales constituidos sobre ellos. En cuanto a los derechos reales constituidos sobre los bienes races se debe tener presente el art 922 CC. Se pueden proteger todos los derechos reales que recaen sobre inmuebles, salvo aquellos que no pueden ganarse por prescripcin adquisitiva, as lo establece el art 917 CC En cuanto al derecho real de herencia se estima por la doctrina que al no tener un carcter de inmueble no puede ser protegido. 3.- La accin posesoria debe ser interpuesta en tiempo oportuno (plazo de un ao), as lo establece el art 920 inciso 2 CC. Este es un plazo de prescripcin extintiva especial, en consecuencia no se suspende a favor de ninguna persona. En cuanto a la prueba de un juicio que en materia procesal se denomina querella de interdictos posesorios, quien entabla la accin posesoria debe probar. 1 Posesin tranquila e ininterrumpida de a lo menos un ao.
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2 Que ha sido perturbado en su posesin o se ha arrebatado la cosa poseda. Como se prueba la posesin respecto de los bienes races inscritos? El art 924 seala que la posesin de los derechos inscritos se prueba con la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. Pero la posesin del suelo se prueba por hechos positivos, art 925. El art 924 y 925 unidos a las normas dadas para la teora de la posesin inscrita, ha originado un litigio en la doctrina y jurisprudencia nacional. Para un sector el art 924 CC es aplicable para probar la posesin de todos los derechos reales inscritos, con excepcin del derecho real de dominio, ste siendo que se puede ejecutar fcilmente por medio de actos materiales podra acreditarse su proteccin en la forma establecida en el art 925. Con esta posicin se ataca la caracterstica de ser la inscripcin, prueba y garanta de la posesin. Para otro sector, rechazando la confusin entre derecho y cosa, la inscripcin es smbolo de acreditar posesin respecto de los derechos inscritos. La jurisprudencia nacional se inclina por esta segunda teora. En cuanto a la prueba de la perturbacin o privacin de la posesin en este caso valindose de todo los medios probatorios se debern en juicio los hechos que confirman ya sea la privacin o perturbacin del dominio. Tipos de acciones posesorias 1.- Querella de amparo: tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y los derechos reales constituidos en l, art 916 y 921 en relacin al art 549 CPC. En este caso el demandante (poseedor) an no se ha visto privado de la posesin que tiene sobre una cosa y precisamente interpone esta querella para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo de que esta siendo vctima y que en ciertos casos de prolongarse en el tiempo podr concluir en la privacin o despojo de la posesin. Puede pedir que se le indemnice el dao causado y se le den seguridades contra lo que el que fundadamente tiene. Se entiende que la turbacin, embarazo o molestia causada en la posesin es todo acto o hecho voluntario ejecutado de buena o mala fe que sin despojar a otro de su posesin entraa, supone disputas o cuestionan el derecho que pretende el poseedor de ejercer. En conformidad el art 551 N 2 del CPC esta accin se puede intentar tanto cuando se trata de turbar la posesin como tambin cuando en el hecho ya ha sido turbada. Esta turbacin puede ser de hecho o de derecho. 2.- Querella de restitucin: tiene por objeto recuperar la posesin que se ha perdido sobre un bien raz o sobre un derecho real distinto del dominio constituido sobre un bien raz. Tambin se funda en los art 916 y 921 CC y su tramitacin se encuentra regulada en el art 549 y siguientes del CPC, en este caso a diferencia de la querella de amparo el querellante a sido despojado de su posesin, por lo que dirige esta accin a fin de que esa cosa le sea restituida. Se encuentra facultado adems para pedir que se le indemnice los daos que se le han causado. Se permite que esta accin se dirija contra todo aquel que derive su posesin de aquel que realiz el despojo, art 927. El despojo puede ser: - Total o parcial y no importa si el autor del despojo desea tener l personalmente la posesin de la cosa (que se prive a otro sobre la posesin de un bien raz) La doctrina ha entendido que si privada una persona de la posesin, luego puede entrar libremente a la cosa (bien raz), no estaramos ante un despojo o privacin propiamente tal, sino que estamos ante una turbacin en la posesin. Que sucede con el poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca o heredad?
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La dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesin. La respuesta va a depender en ltima instancia de la concepcin que se adopte respecto de la inscripcin conservatoria. Una parte de la doctrina (inscripcin garanta y prueba de la posesin) seala que no habra privacin o prdida de la posesin cuando hay apoderamiento material de la cosa En este caso deber interponer el poseedor inscrito las acciones criminales pertinentes (accin de usurpacin) y en materia civil la accin de precario. No obstante estar sujeto el bien raz al rgimen de la posesin, cuando el poseedor se ha visto privado de la tenencia material de la cosa no cuenta con el corpus y como ste es un elemento integrante de la posesin, se ha sealado que el dueo y poseedor de la cosa podra interponer la accin reivindicatoria porque ha perdido parte de la posesin. En cuanto a la accin reivindicatoria y a la querella de restitucin, se ha resuelto por los tribunales de justicia que persiguiendo las dos fines anlogos, estas son compatibles teniendo presente que el actor que desea reivindicar no necesariamente debe haber adquirido la posesin material de la cosa. En cambio en la querella de restitucin si es necesario que el actor haya posedo la cosa, ya que la posesin es requisito sine cuanon para intentar cualquier accin posesoria. 3.- Querella de reestablecimiento: se confiere a todo aquel que ha sido despojado en forma violenta de la posesin o mera tenencia de un inmueble a fin de que sea restituido en el estado existente antes del acto de violencia. Se encuentra regulado en el art 928 CC, en consecuencia esa querella de reestablecimiento que tambin es denominado como querella de despojo violento tiende a evitar que los particulares hagan justicia por su propia mano. La doctrina nacional y extranjera discute la naturaleza de la querella de reestablecimiento, cuestionan que estemos ante una accin posesoria propiamente tal y sealan que por las caractersticas propias de sta, el hecho de considerar tambin al mero tenedor la asimilara ms a una accin personal delictual. El mismo art 928 indica que el actor de esta querella no requiere probar posesin para intentarlo, basta que l acredite el despojo violento y adems segn el art 564 CPC no es necesario para que el querellante la intente que ste carezca de otras acciones posesorias, puede recurrir a la querella de reestablecimiento an cuando sea titular de otras acciones posesorias. La querella de reestablecimiento se encuentra sujeta al plazo de prescripcin extintiva especial de corto tiempo, que es de seis meses. En consecuencia no se suspende a favor de ninguna persona. Una vez que se ha reestablecido la posesin incluso se faculta al poseedor para que ejercite las acciones posesorias que el estime conveniente. A la luz nicamente del art 928 se discute si la querella de reestablecimiento era tambin procedente para proteger la posesin no solo de los bienes races sino tambin la posesin de los bienes muebles. Si se relaciona el art 928 CC con el art 549 CPC queda claro segn el tenor de esta ltima norma que no es posible proteger a los muebles, solo comprende a los bienes races. Sin embargo se ha aceptado que si protege a aquellos muebles considerados inmuebles por destinacin. En cuanto a los caracteres de inminencia y origen de la violencia, los tribunales de justicia han debido resolver numerosas situaciones particulares, sobre todo cuando el acto de violencia emana de la autoridad administrativa. Se ha resuelto que el objeto de esta querella es impedir que se haga justicia por la propia mano e incluso procede en contra del dueo del inmueble. A diferencia de la querella de restitucin, ya que los actos de violencia de fuente personal solo se puede intentar contra aquel que ejerci la violencia en el despojo. Hay acciones posesorias tratadas en el CC denominadas acciones posesorias especiales, art 930 CC y 565 a 583 CPC. En forma genrica estas acciones se llaman: - Denuncia de obra nueva. - Denuncia de obra ruinosa, etc. Protegen situaciones especiales.

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