Arturo J.Yglesias ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN EL CDIGO CIVIL URUGUAYO El art.

1039 del Cdigo Civil Uruguayo, describe cuales son los efectos de la sucesin. Por el hecho (solo) de la muerte del causante, opera la sucesin: a) Como modo de adquirir el dominio de los bienes que eran de propiedad el causante, b) Como modo de adquirir la posesin de los bienes que el causante posea y c) como modo de hacer al heredero responsable de las obligaciones que tena el causante. Ello se agrega a la representacin del causante y la continuidad de su personalidad que resultan del art. 776 del mismo cdigo con los efectos en cuanto a la legitimacin de los herederos que acuerda el art.35 del C.G.P. Cabe hacer notar que nuestra ley trata a la sucesin entre los modos de adquirir el dominio, pero como resulta, sumariamente del art. 1039 y de una forma ms detallada, de las dems normas que la regulan, la sucesin es mucho ms, que un modo de adquirir el dominio. El texto del artculo 1039 del CCU.El art.1039 nos dice que "por el hecho solo" de la muerte del causante, la propiedad y posesin de sus bienes pasa "de pleno derecho" a sus herederos, con la obligacin de pagar las deudas hereditarias. Los autores ms relevantes de nuestra doctrina entienden que al decir "por el hecho solo" y "de pleno derecho" el art. 1039 quiere significar que: se adquiere la propiedad y posesin de los bienes de la herencia y la obligacin de pagar las deudas hereditarias, automticamente, sin necesidad de aceptacin de la herencia y si bien es esta una interpretacin muy difundida debemos decir que, en realidad, la lectura de la disposicin no lleva a entender que no se requiera aceptacin de la herencia para que se produzca la adquisicin; mas bien si tratamos de entenderla en contexto con el art.1051 parecera que todo lo que dice el art. 1039 sucede: si se acepta la herencia. Esto que parece ser as por la lectura de la ley, es rechazado por la generalidad de la doctrina verncula que no duda en entender que "por el hecho solo" y "de pleno derecho" significa que no se requiere aceptacin de la herencia. El contexto del artculo 1039.Si esa difundida opinin fuera correcta, deberamos entender que cuando la ley nos habla de la "aceptacin de la herencia", no se refiere a lo que parece ser el sentido

natural y obvio de esa expresin, no se refiere a la accin de recibir algo en nuestro patrimonio, sino que, contrariamente a lo que parece, se estara refiriendo a la accin de "ratificar" la presencia de algo que ya est en nuestro patrimonio por el efecto automtico del art. 1039. Se infiere tambin de esta doctrina que cuando el art. 776 nos dice que la sucesin "es la accin de suceder al difunto" estara dando una visin equivocada del fenmeno porque, en realidad la sucesin sera, conforme a esta interpretacin del art.1039, un hecho que se produce al margen de la voluntad del heredero; no sera una "accin", sino un hecho fatal que se precipita sobre el instituido heredero, para su bien o para su mal y que si es para su mal, deber zafarse de esa situacin prestamente, antes que lo alcancen los acreedores de la herencia; pues a pesar de que la repudiacin tiene, segn la ley, efecto retroactivo, como por un corolario de esta teora se tratara de un acto de enajenacin de algo que ya existe en el patrimonio del heredero, en la jurisprudencia de nuestros Tribunales se ha llegado a entender que la repudiacin, solo es oponible a los acreedores a partir de la inscripcin en el Registro,1 El art. 1070 en su inciso segundo confiere accin a cualquier interesado para instar al heredero a aceptar o repudiar; tanto en los antecedentes de esta norma como en nuestra doctrina, se acepta, unnimemente, que esta accin cabe a los acreedores de la herencia, como interesados que obviamente son; es ms si nos atenemos a los comentarios que hace Garca Goyena, vemos que el inters de los acreedores es lo que est primariamente presente en la fundamentacin de esta accin. Por la interpretacin que se hace en doctrina del art. 1039 y por la jurisprudencia que la recibe, se ha llegado a entender que los acreedores pueden igualmente dirigir sus acciones contra los herederos, sin haberlos previamente instado a aceptar o repudiar,2. La ley, por lo general, confiere acciones para hacer valer derechos; si lo acreedores no requieren, previamente, ejercer la accin interrogatoria a que refiere el art. 1070, para dirigir las acciones emergentes de su crdito contra el heredero, a qu efectos la ley le confiere la accin interrogatoria? La ley no concede acciones para satisfacer una simple curiosidad, sin consecuencias jurdicas. Hay otras cosas que llevan a dudar de que sea correcta esta interpretacin del art.1039. Si la obligacin de pagar las deudas hereditarias nace para el heredero desde la muerte del causante, sin necesidad de aceptacin de la herencia y a partir de ah se produce, al margen de la aceptacin, la fusin de patrimonios, como lo dicen los autores que siguen esta teora: por qu razn el art.1182, le da plazo a los acreedores y legatarios para pedir el beneficio de separacin "a contar de la aceptacin de la

Anuario de D.Civil T.XXI. Caso 846 L.J.U. Caso 8055

herencia"? Lo lgico, si aquella interpretacin fuera correcta, sera que el plazo se contara a partir del fallecimiento del causante. Si el heredero instituido es desde ya "heredero provisional" (como se sostiene) con la facultad de repudiar que opera en forma resolutoria de un derecho que ya tiene: porque la ley en el art. 1083 lo define simplemente como un sujeto "hbil para heredar"? No parece una forma razonable de referirse a un heredero que ya lo es. Tambin, de acuerdo a esta doctrina que criticamos, deberamos decir que est equivocado el art. 1040 cuando nos habla de los derechos del heredero "a la sucesin" porque conforme a la distincin entre derechos "a la cosa" y "derechos en la cosa" a que nuestra ley decididamente adhiere (arts.472 y 705) debi haber dicho "derecho en la sucesin". Tampoco tendra sentido hablar de prescripcin del derecho de aceptar la herencia como lo hace el art.1070 entendida como prescripcin adquisitiva o extintiva de la herencia misma. Como prescripcin adquisitiva de la herencia no es viable dada la naturaleza de modo singular que tiene la usucapin y su inhabilidad para operar respecto de una universalidad de derecho en su conjunto; como prescripcin extintiva de la herencia ya ingresada al patrimonio del heredero, tampoco pues ello significara la prescripcin extintiva no solo de la propiedad de toda la herencia, sino de todos sus dems efectos. No se puede concebir la prescripcin de la herencia como adquisitiva sin contrariar los principios de la ley en materia de prescripcin y no se le puede considerar como extintiva sin contrariar los principios de la propiedad, pues an cuando consideremos posible la prescripcin extintiva de la propiedad de ciertos bienes determinados, no cabe respecto de la herencia en su conjunto. 3 Conclusiones sobre el contexto del art.1039.Podemos pensar que nuestro legislador y antes que l, el francs y todos los que le siguen, se hayan equivocado tanto, en cosas tan grandes? Podemos quedarnos conformes con la explicacin de Irureta Goyena de decir que todo esto es una incongruencia producto de la incorporacin de un instituto de raz germnica en un sistema de tipo romano? Aun suponiendo que el art.1039 dijera, lo que esta doctrina pretende hacerle decir: podemos pensar que esta sola disposicin deba primar sobre todas las dems?; debemos darle un rango constitucional, que la coloque por encima de todas las dems disposiciones del Cdigo?
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Hoy principalmente a partir de la existencia de prestaciones positivas debidas por los propietarios de bienes inmuebles (art.37 de la Ley de Ordenamiento Territorial) podemos pensar como lo haca Santoro Pasarelli en una prescripcin extintiva de la propiedad territorial que convierta dichos bienes en vacantes con los efectos del art. 482 del CCU pero no puede pensarse en una prescripcin extintiva de todos los bienes y derechos sucesorios. (Ver. Santoro Passsarelli Francesco Dottrine Generali del Diritto Civile 9Ed. Jovene2002 . p.114 y sig.)

Los trminos del art.1039.Antes de aceptar, dcilmente, que aqu tenemos planteada semejante incongruencia, debemos descartar otras posibles interpretaciones de este art.1039 que no lo hagan, en tal forma, contradictorio con las dems normas del cdigo. La doctrina que venimos analizando considera inevitable entender que la ley, al decir que :"Por el solo hecho....pasan de pleno derecho.." quiere decir que la propiedad y posesin de la herencia pasa a los herederos sin necesidad de aceptacin. Esa conclusin podra ser verdadera si la aceptacin de la herencia fuera "un hecho". Al decir la ley "por el solo hecho" significa, obviamente, que no es necesario que suceda otro "hecho", salvo la muerte del causante, para que opere "de pleno derecho" el efecto, (o los efectos), a que este artculo refiere. Pero sucede que la aceptacin de la herencia no es un hecho; como bien lo seala Cicu, si debemos calificar hoy en da la aceptacin de la herencia debemos incluirla en la categora de los negocios jurdicos unilaterales, por cuanto supone un comportamiento del sujeto en el mbito de lo Jurdico con la intencin o voluntad de producir el efecto que la ley precisamente atribuye a ese comportamiento.4 Se trata de un acto de la voluntad dirigida al fin jurdico (en trminos de Windsheid) o acto creativo de derecho dentro del mbito de la autonoma privada del sujeto (en trminos de Ferri). Cierto es que el trmino "negocio jurdico" no era utilizado por nuestro codificador, que en general sigue en su terminologa la clasificacin clsica de: hechos, actos y contratos; pero an atenindonos a estos trminos, que son los que utiliza generalmente nuestro cdigo, difcilmente se puede decir que la aceptacin de la herencia sea "un hecho". Es ms cuando nuestra ley se refiere a ella, expresamente la define como "un acto" (art.1051). En conclusin: si el legislador hubiere querido expresar con este artculo 1039 que la propiedad de los bienes, su posesin y la obligacin de pagar las deudas hereditarias, se adquieren, sin necesidad de aceptacin, seguramente lo habra dicho de un modo ms claro; mxime si consideramos que supone efectos tan trascendentes y tan extraos a nuestro rgimen Jurdico, en general regido por el principio de la autonoma de la voluntad, como es el hacer que estos herederos puedan ser perseguidos en sus bienes propios, por obligaciones que nunca asumieron ni aceptaron y cuya existencia pueden incluso desconocer. Si el legislador hubiera pretendido, con esta sola norma, modificar el sentido de todas las dems, es razonable pretender que lo hubiera dicho de una forma ms clara e indubitable.

Cicu Op.sit. C.IV 2.

Origen de la interpretacin del art.1039 ms difundida en nuestra doctrina.Por qu la doctrina verncula se empea en interpretaciones que, esencialmente no resultan de la lectura de la ley y que al mismo tiempo vienen a crear tantos inconvenientes, incongruencias y complicaciones? Pensamos que todo esto es el fruto de un gran malentendido; o si se quiere: de un conjunto de malentendidos que tienen una larga historia; un conjunto de errores de interpretacin cuya existencia no hemos descubierto nosotros, sino que fue anotada y sealada a los largo del tiempo por varios autores importantes. Explicar cmo sucedi esto nos obliga a un largo desarrollo, que esencialmente refiere a datos que son, muchos de ellos conocidos, pero cuya exposicin y reordenacin es necesaria para ver cul es el verdadero significado de estos datos y porque sus aspectos ms reveladores permanecieron por largo tiempo inadvertidos, dando pie a conclusiones errneas que han persistido hasta el presente. La adquisicin de la herencia en el Derecho Antiguo (romano - germnico) Se suele sealar (siguiendo a Polacco) que existen dos tendencias extremas; una de ellas, fundada en el Derecho Romano y la otra en el Derecho Germnico y que esas dos tendencias inciden sobre los sistemas actuales de adquisicin de la herencia. La tendencia romana sobre adquisicin de la herencia.Segn la tendencia romana, se distinguen diversas etapas que pueden coincidir o no en el tiempo y que son: a) La apertura de la sucesin, que ocurre al momento del fallecimiento del causante; b) La "delacin", por la que se adquiere el derecho "a la herencia"; c) La "adicin", por la que se adquiere propiamente el derecho "en la herencia" y con ello, el heredero, se hace verdaderamente titular de los derechos que tena el causante tales como: la propiedad y dems derechos reales, los derechos personales y tambin puede contraer, las obligaciones que tena el difunto, debiendo entonces pagar las deudas que este tena, con los bienes de la herencia y con sus bienes propios (responsabilidad ultra vires hereditatis) o solo con los bienes de la herencia (responsabilidad intra vires hereditatis), o an con sus bienes pero solo hasta la concurrencia del valor de lo que recibe (responsabilidad secundum vires hereditatis) d) Por fin otra etapa estaba representada por: la toma de posesin efectiva de la herencia y los bienes que la integran. Esta toma de posesin, supona, necesariamente, actos materiales del heredero respecto de los bienes hereditarios que fueran significativos de ella; y esto era as porque: siendo la posesin un hecho, segn siempre lo entendi el Derecho Romano, no se trasmita sin hechos propios del adquirente que

fueran significativos de esa adquisicin, de ese inicio de su posesin. Por consiguiente la adicin, por la que se trasmitan los derechos y obligaciones, no bastaba por si sola para trasmitir la posesin, salvo de aquellas cosas que estuvieran ya en poder del heredero. Haba, bajo el Derecho Romano, situaciones donde esas diversas etapas coincidan en un mismo momento y suceda que simultneamente con la apertura, se produca la delacin, la adicin y la adquisicin de la posesin. Ello suceda efectivamente as, respecto de los heredes sui, que se encontraban en posesin de los bienes de la herencia. En otros casos, esas diversas etapas, se producan en diversos momentos y ello daba lugar a periodos de vacancia en la titularidad de los bienes, o en su posesin, generando variadas dificultades. El Derecho Romano en su evolucin, particularmente a partir del periodo pretoriano, trato de resolver las dificultades prcticas que generaba aquella situacin, mediante soluciones parciales, en base a instrumentos especficos, que aparecan como excepciones a los principios tradicionales. Surgen as: a) La facultad concedida al heredero de repudiar la herencia o de aceptarla bajo el beneficio de inventario y de esa forma, liberarse de la responsabilidad ilimitada, que en principio tena, por las deudas del causante. b) El efecto retroactivo de la aceptacin o repudiacin y con ello la posibilidad de dar continuidad a los derechos del causante en quienes son sus efectivos herederos. c) Con respecto a la posesin surge la idea de la "sussesio in possesio", fundada en la continuidad de la personalidad del causante en el heredero para permitir con ello computar, como una sola posesin, el tiempo que tuvo la cosa el causante y el tiempo en que la tuvo el heredero. d) Surge tambin la idea de permitir al heredero la interposicin de los interdictos, an antes de la toma efectiva de posesin, atribuyndole legitimacin para interponer acciones posesorias, antes de tener posesin; tal era el caso del llamado "interdicto quorum bonorum". La tendencia germnica sobre adquisicin de la herencia.La tendencia fundada en el Derecho Germnico, tendra, segn aquellas fuentes, como caracterstica hacer que la adquisicin de la herencia se produzca, automticamente, por la muerte del causante, de modo que, ms all de su voluntad, el heredero se ve sujeto, "agarrado" (saisi) a la herencia y obligado por las deudas del causante. En realidad esa idea no era extraa al Derecho Romano primitivo. Seala al respecto Theodor Kipp : "El derecho romano antiguo declaraba heredero forzoso a los que, a la apertura del caso sucesorio, se hallaban bajo patria potestas del causante (heredes sui) eran herederos desde la muerte del causante y en un principio no tenan el derecho de repudiar. Ello est de acuerdo con el sistema arcaico de la sucesin en el patrimonio familiar. Solo el Derecho pretorio concedi al heredero una facultas abstinendi, un

derecho de repudiacin"5. Agrega, seguidamente Kipp, que los "heredes extranei" adquiran por la adicin y que los herederos llamados por el pretor, solo adquiran la herencia al tomar posesin de ella. Esta idea, con esa dimensin, que vemos tanto en sus orgenes germnicos, como en sus posibles correspondencias romanas, segn la cual: el heredero se ve sujeto o aprendido a la herencia, es absolutamente primitiva y con esas caractersticas es inconcebible en el derecho moderno. El Derecho germnico primitivo, al igual que el romano primitivo, estuvo dominado por la idea de la sucesin en el patrimonio familiar y al parecer, de ella se derivaba el sistema de la sucesin inmediata. La saisine en el Derecho Medioeval.Parte de la doctrina, piensa que existe una relacin de continuidad entre estas ideas del derecho germnico primitivo y el principio que se encuentra desarrollado ya en etapas avanzadas del medioevo y que se expresa en la paremia medieval francesa "le mort saisit le vif"; esto, literalmente se traduce como que: el muerto agarra o sujeta al vivo. Kipp da a esta idea un contenido diferente: "el difunto instituye al vivo en la posesin". Es importante sealar la presencia de estos dos diferentes alcances de la idea que, posiblemente, estaban ya presentes, en forma indiferenciada en el sentido originario de la expresin, an en sus formas ms primitivas. La idea, entendida en el sentido de que el heredero est sujeto, (sassi) agarrado a la herencia, al margen de su voluntad; en principio obligadamente, luego suavizada por la facultad de repudiar, es una idea arcaica, que estaba presente tanto en las formas primitivas del Derecho Romano como del Derecho Germnico y la generalidad de los autores la entienden directamente vinculada con las relaciones patrimoniales y personales de las familias primitivas. La sucesin en el poder sobre el patrimonio familiar se daba juntamente con la sucesin en el poder sobre los dems individuos que integraban el grupo. Se trataba, entonces, de un aspecto indiferenciado dentro de una cuestin ms amplia que era la sucesin en el poder que organizaba el grupo familiar y por ello se daba, exclusivamente, en la sucesin abintestato; no tena que ver con la transmisin de bienes a terceros, no integrantes del grupo. El heredero era en principio llamado a desempear una funcin, no simplemente a recibir bienes en su inters propio y por ello se explica que se le entendiera obligado a la herencia. La sucesin en el patrimonio familiar que en el derecho germnico diera origen a la saisine y en el derecho romano a la idea de la continuidad de la personalidad del difunto, implica la sucesin (sin vacancia) en el poder privado; de un modo similar a lo que tambin se
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Enneccerus, Kipp y Wolff Tratado de Derecho Civil Tomo V Derecho de Sucesiones Vol II &86

daba en el ejercicio del poder pblico. Es algo as como la versin domestica de la ley Slica que se sintetizaba en la frase: "muerto el rey, viva el rey". En el Derecho Germnico primitivo la sucesin en el poder sobre el patrimonio familiar, implicaba suceder al fallecido jefe de familia en algo de lo que ya eran en cierta forma titulares los herederos bajo las formas de propiedad en mano comn que caracterizaban la comunidad germnica. Los herederos, en tanto ya eran comuneros, se encontraban, materialmente, en posesin de ese patrimonio. De todo ello es que resulta la coincidencia en el tiempo entre: el hecho de la muerte, la adquisicin de la herencia y la toma de posesin. No puede hablarse, con relacin al derecho germnico primitivo, de propiedad, de posesin y de patrimonio en los sentidos que puede hablarse hoy en da de estos mismos trminos. Nuestras actuales ideas referidas a estas palabras, los conceptos que ellas expresan, sus diferentes tipos y matices, son el fruto de una larga elaboracin del derecho romano en sus etapas ms desarrolladas y en gran parte del derecho moderno edificado sobre aquellos antecedentes. En las formas primitivas del derecho germnico y del romano, ni siquiera existen diferencias claras entre el poder sobre las cosas y el poder sobre las personas; mal podemos, entonces, hacer diferencias entre conceptos ms sutiles, propios de culturas ms desarrolladas. Durante el Medioevo, en el derecho feudal, la idea de la saisine vino a desempear un rol diferente, en un contexto tambin muy diferente. Segn refieren Baudry, Planiol, Raynaud e Irureta Goyena: la idea de la transmisin inmediata de la posesin en caso de sucesin fue retomada durante la Edad Media para resolver ciertas situaciones que se presentaban como injustas en la relacin que se daba entre los titulares del dominio de la tierra y aquellos que tenan sobre esa tierra su posesin efectiva, concedida contra el pago de ciertas "tasas de investidura". Se planteaba all la situacin que al fallecer quien estaba en posesin de la tierra, el titular del dominio pretenda cobrar nuevamente a sus herederos la tasa de investidura. Por aplicacin de los principios de derecho romano, siendo la posesin un hecho, no se trasmita la que tena el causante, sino que, por el contrario, la de los herederos vena a ser otra posesin que naca luego de la de aquel. Amparados en estos argumentos los seores de la tierra pretendan cobrar nuevamente sus derechos a los ocupantes y bajo el sistema romano esa pretensin pareca incontestable; recurdese que la doctrina romana sobre la naturaleza de la posesin se orientaba decididamente a considerarla un hecho y Polacco hace una significativa relacin de las abundantes y prestigiosas opiniones en tal sentido que van desde Paulo y Ulpiano hasta los romanistas modernos como Savigny.6 As quienes, durante el Medievo, queran contradecir esa pretensin de los dueos de la tierra, que vean como injusta, no encontraron, o no supieron encontrar, argumentos en el derecho romano por lo que recurrieron a la vieja idea germnica de la saisine que de ese modo vino a servir como fundamento a la continuidad de la posesin del causante en el heredero; por all,
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Polacco Vittorio, Delle Successioni, Disposizioni Comuni..V.2. &2

al parecer, ingresa este instituto al derecho consuetudinario que precede a la codificacin 7 La saisine y la continuidad de la posesin.En todo caso, tal y como se le aprecia en el Derecho Consuetudinario francs, bajo el nombre de "saisine" a partir del siglo XIII, en el derecho territorial y los derechos particulares en Alemania y en algunos edictos y constituciones de los estados italianos, el tema que nos ocupa aparece referido a sociedades mucho ms complejas y evolucionadas que aquellas comunidades primitivas en que regan las antiguas costumbres germnicas; se ubica en un contexto totalmente diferente y aparece a influjo de intereses, tambin, diferentes. La cuestin aparece ya centrada en torno a la posible continuidad de la posesin y sus efectos haciendo distincin entre la continuidad de la propiedad como derecho y la posesin como hecho y las mltiples consecuencias que esta distincin tiene respecto de las diferentes formas de transmisin de una y otra. La cuestin planteada ya en la Baja Edad Media, a que refieren los citados autores, tiene como necesario antecedente toda la evolucin que estos conceptos tuvieron, dentro del derecho romano, principalmente del derecho pretoriano en adelante y que dieran lugar, entre otras cosas a las ideas de "successio in possesio" y "accesio in possesio". De ah que no falten autores (y de mucho peso) como el propio Savigny, que encuentran que la idea de la continuidad de la posesin del causante en el heredero, no se origina en la reminiscencia de costumbres germnicas sino que es una consecuencia natural del desarrollo del propio derecho romano, entendiendo que las races de esa idea debe buscarse en aquellas excepciones a los principios tradicionales que comenzaron a gestarse en el derecho pretoriano, tal como la introduccin del interdicto quorum bonorum. Modernamente tambin Cicu piensa que la continuidad de la posesin, es una idea que encuentra su origen en el desarrollo del propio derecho romano, y en tal sentido expresa que: "Se puede decir que el principio del pasaje ipso iure de la posesin estaba ya en potencia, en el ordenamiento Jurdico romano. La successio in possessionem.....no era ms que una aplicacin lgica del concepto por el cual el heredero sub-entraba en el lugar del difunto a los efectos de continuar la relacin jurdica."8 Pothier, aludiendo tanto al derecho consuetudinario como a las leyes romanas, marca claramente esa relacin entre la successio y possessio y la continuidad de la personalidad del difunto en el heredero, cuando seala que: "Siendo el heredero la continuacin de la persona del difunto su posesin es a su vez la continuacin de la posesin del mismo, formando con la del difunto una sola y misma posesin."9
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Irureta Goyena J. Curso de Sucesiones Disposiciones Comunes &38; Marty y Raynaud Droit Civil Les Successions et les Liberalites &135 Planiol Trait.. (&1926 y sig. ) Polacco (&2 ) Savigny Das Recht der Besitzes (&28) citado por Polacco; Tambin Baudry (&151 y sig.) 8 Cicu Antonio Le Successioni Parte General p.122
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Pothier Tr. de la Prescripcin &112

Cesare Losana es un autor italiano a quien Irureta critica sin prestarle mucha atencin y que sin embargo nos aporta una serie de datos que nos parecen sumamente importantes para el buen entendimiento del alcance actual de la saisine y la situacin del heredero instituido10. Segn Losana, el sistema romano tenia consecuencias prcticas perniciosas, a pesar de los remedios parciales que los propios romanos idearon para moderar sus consecuencias. La causa de todos los problemas era, precisamente, que el heredero en virtud de la adicin, solo quedara investido de la mera propiedad, la mera titularidad de los bienes y derechos del causante, pero no de su posesin cosa que, dentro del sistema romano, como ya vimos aparentemente no tena solucin. No la tena por la firmeza de la doctrina sobre la naturaleza de hecho de la posesin y por otra cuestin que tiene que ver con la naturaleza de la sucesin como un modo de adquirir de Derecho Civil, segn veremos ms adelante. Todo ello hizo que, aun en pases en general regidos por el derecho romano, se siguiera la tendencia a apartarse de l en esta materia, haciendo que por la adicin de la herencia se operase el traspaso, no solo de los derechos de la herencia, sino tambin de la posesin. En tal sentido Losana cita un Edicto para Saboya de Manuel Filiberto del 3 de abril de 1560, donde luego de sealarse los problemas que generaba el hecho de que al heredero no se le considerase continuador de la posesin del causante, se consagra un principio contrario al que resultaba de la tradicin romana y que en su formulacin resulta especialmente esclarecedor de la evolucin de las ideas que luego vienen a consagrarse en los cdigos modernos. Dice el Edicto en su parte sustancial: "soudain aprs la mort du defunct, la possession de tous les biens de son heritage ser transferee et continuee ipso jure en la personne de son heritier ou hoirs universals, lesquels seront tenus pour vrais possesseurs desdits biens, tout ainsi qu'etoit le defunct duquel ils sont heritier, sans qu'il soit besoin qu'ils prennent autreacuelle et reelle possession." Como se ve, ya en esa norma la solucin no se busca por la va de excepcin, como hacan los romanos, computando posesiones adicionadas, o extendiendo la legitimacin para interponer interdictos posesorios al heredero no poseedor, sino que se procura modificar el principio y donde antes se vean dos posesiones, una a continuacin de la otra, se llega a decir que hay una misma posesin que continua del causante en el heredero. Para ello, como es natural, no encontrando o no sabiendo encontrar argumentos para fundar el nuevo principio dentro del sistema romano, la doctrina favorable a esta modificacin, los busco fuera de l y de all la recurrencia al derecho germnico y en sus instituciones primitivas disimulando el hecho de que estas ya se encontraban totalmente fuera de su contexto original y que por ello, aun en caso de ser adoptadas, deban ser entendidas con un alcance y significacin, necesariamente diferente.

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Losana Cesare Trattato Pratico, Le disposizioni Comuni.. Torino 1888 &41.

Conclusiones sobre la evolucin de la saisine.Es difcil abrir opinin sobre temas histricos referidos a sociedades primitivas, como lo era la de los antiguos germanos, donde los datos que se tienen no son muy abundantes, ni muy confiables, por lo que integran el nmero de las cosas cuyas razones profundas: "se pierden en la noche de los tiempos". A nosotros nos parece razonable pensar como Savigny que, el verdadero origen de este principio que consagra la continuidad de la posesin trasmitida, debemos buscarlo en la propia evolucin del sistema romano, ms que en una tradicin germnica que, an en el caso de existir, debi darse, necesariamente, en un contexto totalmente diferente, con un sistema de significaciones muy distante al nuestro. La difundida opinin sobre el origen remoto de la saisine en las formas arcaicas de la sucesin germnica es, posiblemente, la causa de la mayor parte de las confusiones que luego se ven sobre la interpretacin actual de su alcance; en la doctrina francesa, en la doctrina italiana y consecuentemente, en la nuestra. Como la saisine, en sus supuestos orgenes germnicos, formaba parte de un sistema sucesorio primitivo donde la adquisicin de la herencia se produca al margen de la voluntad del heredero; donde el heredero estaba forzado a hacerse cargo de la herencia, muchos autores llegan hoy a pensar que: las normas de los cdigos modernos que, supuestamente se fundan en ella, implican establecer, hacia el futuro, una disposicin con un alcance similar; obviamente, nadie puede decir, hoy en da, que el heredero est sujeto a la herencia, que est obligado a ser heredero an en contra de su voluntad, pero en lugar de ello, se dice que el heredero recibe la herencia, al margen de su voluntad con la facultad de desprenderse de ella, de repudiarla y frente al hecho evidente de que: eso no es lo que dice la ley, se contesta que ese es un efecto necesario de la admisin del sistema de la saisine y que de tal forma aunque la ley, no lo diga, debe entenderse que es as. En realidad, por lo que podemos deducir de su evolucin histrica, especialmente a partir de la Edad Media, la saisine tiene que ver, esencialmente con la transmisin de la posesin de los bienes de la herencia y no con los dems efectos de la sucesin y ello se ve con creciente claridad en los antecedentes ms recientes de nuestra ley que son tambin, los ms importantes. Por ello nos interesa principalmente determinar el alcance de la saisine en los sistemas jurdicos ms recientes; aquellos que sirven de referencias directas para el entendimiento de nuestra ley; tanto aquellos que siguieron soluciones que estn en la lnea de las adoptadas por nuestra ley, como aquellos que de algn modo se apartan de esa lnea y resuelven estos asuntos con criterios diferentes. El sistema del Cdigo Alemn de 1900.Comenzamos por analizar las caractersticas del sistema Alemn, donde el texto del BGB se aparta, a nuestro entender, sensiblemente, de lo que establece el cdigo francs

y nuestro propio Cdigo; si bien la solucin que adopta en forma expresa el cdigo alemn, se acerca bastante a lo que nuestra doctrina mayoritaria entiende para nosotros. El anlisis del cdigo alemn nos permite destacar las diferencias notables que existen entre un texto legal que, expresamente, dispone que el heredero adquiere inmediatamente la herencia con la facultad de repudiar y un texto, como el nuestro y sus antecedentes, que no lo dicen. En el Derecho alemn que precede al cdigo de 1900 coexistan diferentes sistemas. A partir de la "poca de la recepcin", el principio fue que se suceda bajo las reglas clsicas del derecho romano, salvo la prueba contraria que poda resultar de la aplicabilidad al caso del derecho territorial. Entre los derechos particulares, (pese a la recepcin del derecho romano) sigui predominando el sistema de adquisicin inmediata y as se ve, particularmente, en el cdigo territorial de Prusia. El B.G.B. de 1900 consagra el sistema de delacin y adicin automtica al momento de la muerte del causante con la posibilidad de repudiar. La repudiacin tiene efecto retroactivo, pero el heredero provisional (aqu si cabe llamarlo as) en principio, es titular de la herencia. Tal lo que dice claramente el art. 1942 del BGB "La herencia pasa al heredero sin perjuicio del derecho de repudiar (adquisicin provisional de la herencia)" y siendo coherente con ese principio, el art.1943 establece un plazo para la repudiacin, y "con el transcurso del plazo vale la herencia como aceptada". A su vez el art. 1952 dice que: "El derecho de repudiar la herencia es heredable". En definitiva, para el Derecho alemn actual, la solucin que se adopta, no es la de forzar al heredero a serlo, como suceda en el derecho primitivo, romano y germnico, sino la de considerarlo heredero si no repudia dentro de los plazos que la propia ley establece. Se puede decir que el heredero recibe la herencia, con la facultad de repudiar con efecto retroactivo; consecuentemente lo que trasmite, en caso de fallecer dentro del lapso de que dispone para repudiar, es: la herencia, con la facultad que tena de repudiarla. En realidad, bien podra decirse que en el Derecho alemn actual no es necesaria la aceptacin; que la herencia se adquiere sin necesidad de aceptacin, con la facultad de repudiarla dentro de cierto plazo. La aceptacin solo tiene por efecto la renuncia anticipada a esa facultad de repudiar y transcurrido el plazo para repudiar "vale la herencia como aceptada" esto es: sin la facultad de repudiarla. El cdigo alemn entonces: no dice que el transcurso del plazo haga presumir la aceptacin, simplemente dice que: produce el mismo efecto que la aceptacin. De todas formas el fundamento que se da en la doctrina, a este sistema y el fundamento que invoc el legislador de 1900 es el hecho comprobado de que: en trminos estadsticos, en general, los herederos aceptan la herencia y que la repudiacin, es excepcional; por todo lo cual se presume que los herederos aceptaran. No se dan, como fundamento para este sistema, las costumbres germnicas primitivas, sino datos sobre el comportamiento actual de los individuos. De todas formas, sea cual sea su origen y fundamento, esa forma de

trasmitir la herencia surge con total claridad y coherencia de las diferentes disposiciones del B.G.B.. El cdigo alemn, no solo dice expresamente que eso sucede as, sino que, al hablar de la opcin del heredero, solo se refiere a la posibilidad de repudiar, porque sera irrazonable que pusiera, en pie de igualdad con la facultad de repudiar, la de aceptar lo que ya tiene; al referirse a que es lo que trasmite el heredero que fallece, sin hacer uso de la opcin, solo dice que trasmite: la facultad de repudiar. El sistema alemn de adquisicin de la herencia es tambin coherente con el grado de responsabilidad que atribuye al heredero. El heredero solo responde con los bienes de la herencia y es natural que sea as en un sistema donde, por razones de orden prctico, se prescinde de la necesidad de aceptacin. Todo eso que es as en el cdigo alemn, no lo es, en los sistemas que son antecedentes directos de nuestra ley y no es as en nuestra ley. El sistema del Cdigo Francs.En la letra del cdigo Francs la solucin no se presenta tan clara a la doctrina, como lo es en el alemn. Ciertamente que todos los autores sealan la presencia, dentro del Cdigo del principio de derecho consuetudinario segn el cual: "le mort saisit le vif" como fuente del art. 724 del cdigo napolenico; pero tambin se seala la presencia, dentro del mismo cdigo, de otro principio, que es de la misma procedencia, segn el cual: "n'est hritier qui ne veut"; el cual se ve especialmente consagrado en el art.775. Aquella parte de la doctrina que entiende que la admisin de la saisine por el art.724 implica decir: que la propiedad y posesin de los bienes de la herencia pasan al heredero sin necesidad de aceptacin; encuentra que, dentro del cdigo, por la presencia conjunta de estos dos principios, existen contradicciones. Especialmente, hallan contradicciones entre el art.724 y las normas que regulan la aceptacin y repudiacin de la herencia; tambin con las que regulan la transmisin del derecho de aceptar o repudiar la herencia y con la que refiere a la prescripcin del ejercicio de estos derechos,11 Marcad busca superar esa supuesta contradiccin diciendo que, en el caso, por el transcurso de los 30 aos sin hacer uso de la opcin, debe presumirse que el heredero
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Para la doctrina que entiende que la admisin de la saisine por el art.724 implica decir que la propiedad y posesin de los bienes de la herencia pasan al heredero sin necesidad de aceptacin, les resulta incomprensible que eso que as se adquire pueda estar sujeto a una prescripcin treintenaria. Se plantean alli el mismo tipo de dudas y discusiones que en nuestra propia doctrina. Si se tratara de una prescripcin extintiva, no podra entenderse que la propiedad adquirida estuviere sujeta a ella, pues la propiedad, tal como la regula el cdigo, no se extingue con el no uso. De modo tal que si la prescripcin alude a la propiedad solo podra entenderse como una manera de referirse indirectamente a la posible usucapin por parte de los extraos que poseen las cosas. Pero a su vez esta interpretacin choca con otros inconvenientes: la prescripcin adquisitiva de los bienes de la herencia que pueden ser de diferente naturaleza opera en diferentes plazos que no son necesariamente los 30 aos y qu sucede en tal caso con los derechos personales y qe sucede con las deudas?; pues, en definitiva, la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir bienes; no de adquirir deudas.

acepto. Dice Marcad: "La respuesta es fcil. No, el sucesor no es heredero, antes bien, no se convierte en heredero al margen de el mismo; pero cuando el guarda un silencio de treinta aos es del caso decir: Quien no dice nada, consiente". Marcad considera entonces que uno de los alcances de la saisine sera: hacer presumir aceptacin de la herencia cuando no se repudia dentro del plazo de que se dispone para ello. Esa idea de Marcad fue muy discutida dentro de la doctrina francesa y no es seguida, en general, por la Jurisprudencia que en numerosos fallos (segn cita Planiol) se ha pronunciado en el sentido de que el silencio del heredero importa extincin del derecho hereditario y que, por consiguiente, se lo debe considerar en adelante como un extrao a la herencia. Al margen de lo anterior, que forma parte de la discusin del tema de que nos ocuparemos ms adelante, cabe poner de relieve en este punto que en sus explicaciones relativas al art. 724 Marcad seala otro aspecto de importancia sobre el alcance de la mxima "Le mort saisit le vif, son hoir le plus proche a lui succeder" (El muerto sujeta al vivo, su heredero el ms prximo a sucederle). En el cdigo Francs, en su primera redaccin, se expreso aquel principio diciendo: "Los herederos legtimos son "saisis" de pleno derecho de los bienes, derechos y acciones del difunto bajo la obligacin de pagar todas las cargas de la sucesin; los hijos naturales, el esposo sobreviviente y el Estado, deben ser puesto en posesin por la justicia en la forma que ser determinado"12. Marcad en su comentario aclara que el sentido de esta disposicin era decir que: si bien todos los herederos son propietarios desde la muerte del causante, los herederos legtimos por la saisine tiene "la investidura legal de pleno derecho de la posesin" de forma tal que hay continuidad de la posesin en dichos herederos y no hay por consiguiente interrupcin de la posesin. Este alcance de la saisine, como continuidad de la posesin en el heredero, sin interrupcin a a los efectos de las acciones que puedan promoverse a favor o en contra de la herencia o de las prescripciones que puedan correr tambin a favor o en contra de ella, surge, de un modo expreso, del propio texto del art. 724 Francs y es como sealaba Kipp, uno de los sentidos tradicionales de la saisine. Pothier trataba de estos asuntos refiriendose a las maneras de trasmitir la propiedad por el Derecho Civil, luego de ocuparse de las maneras de hacerlo conforme al Derecho Natural. Expresa Pothier que en el derecho natural es de principio que la propiedad se adquiere por la posesin "Dominium a possessione coepit."; las cosas que se encuentran en estado de comunidad negativa (que son comunes a todos los hombres; que no pertenecen privativamente a nadie) se adquieren en dominio originariamente por la toma de posesin y si ya pertenecan a alguien, por la tradicin real o ficta de esa posesin. Pothier menciona las objeciones de Grotius y luego de Pufendorf en cuanto a entender que ese principio era solo de derecho positivo y que del hecho de que el dominio originario solo se adquiera de la posesin no se concluye, necesariamente, que
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Esta primera redaccin fue luego modificada para dar cabida a los hijos naturales al igual que los legtimos.

el dominio derivado no pueda pasar de una persona a otra ms que con la posesin. En todo caso, al margen de esas crticas que, como se sabe, habran de incidir luego en el propio cdigo Francs, Pothier seala que ese principio, que en el sistema romano era propio de los modos del derecho natural, no funciona de igual modo en los modos del derecho civil. Concretamente no funciona de igual modo en la sucesin, donde el dominio de las cosas se trasmite de una persona a otra, en ciertos casos, sin tradicin y sin puesta en posesin, tanto a titulo universal como a titulo singular, pues conforme al derecho francs consuetudinario, eso sucede no solo con la propiedad sino tambin con la posesin. Dice al respecto Pothier: "La propiedad de las cosas se tramite por el derecho de una persona a otra sin tradicin ni puesta en posesin, en varios casos a titulo universal y a titulo singular. Se trasmite a titulo universal en el caso de una sucesin. Se considera que el difunto desde el instante de su muerte ha trasmitido a sus herederos la propiedad que l tena de todas las cosas que componen su sucesin y tambin la posesin que l tena an antes de que sus herederos hayan tenido conocimiento de la muerte del difunto y que la sucesin les fue deferida. Ese es el sentido de esta regla de nuestro derecho Francs: Le mort saisit le vif, son plus prochain heritier habile a lui succeder." Pero en el alcance que da Pothier a la regla de la saisine no implica contradiccin con el derecho del heredero de aceptar o repudiar y as lo explica: "Esta regla, que el muerto, saisit al vivo, no impide que el heredero a quien una sucesin le es deferida, tenga la opcin de aceptar o repudiar; bajo la otra regla: no es heredero quien no quiere (nst heritier qui ne veut). A partir del momento en que acepta, su aceptacin tiene efecto retroactivo al tiempo de la muerte del difunto y es considerado saisi, desde el instante de la muerte del difunto, de todos los bienes y derechos de la sucesin que l ha de suceder." "Cuando el heredero a quien se difiere una sucesin la renuncia, es considerado no haber estado nunca saisi de los bienes y derechos de la sucesin. Se considera que el difunto, desde el instante de su muerte, saisi a los coherederos del repudiante, a los cuales acrece su parte, o a los parientes de grado siguiente que suceden en su defecto;"13 Puede verse como la explicacin que hace Pothier del alcance de la saisine en el derecho Francs, se parece mucho al que surge de los fundamentos del Edicto de Saboya que citan Losana y Polacco; veremos luego como esas mismas ideas aparecen en Garca Goyena. El tema es la transmisin de la posesin (trasmisin de la saisine) viene a servir como justificacin terica para una solucin prctica: la continuidad de la posesin del causante en el heredero, un argumento para explicar entre ambos una continuidad en la misma posesin y no dos posesiones agregadas o adicionadas como se consideraba bajo la doctrina romana. En la explicacin que hace Pothier no hay contradiccin entre la regla de la saisine y el principio de que "no es heredero el que no quiere" pues la trasmisin de la saisine para ser efectiva supone la aceptacin de la
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Pothier "Trait du Droit de Domaine de Propiet" &248

herencia y el efecto inmediato se produce respecto de la posesin (saisine) por la misma va que para la propiedad: por el efecto retroactivo de la aceptacin. La trasmisin de la saisine, opera respecto de aquel heredero que acepte efectivamente la herencia. Todo esto significa decir que la modificacin que se hace con la incorporacin de aquella regla a partir del Derecho consuetudinario, no implica modificar el modo de adquisicin de la propiedad de los bienes de la herencia tal y como se realizaba bajo las reglas romanas, sino simplemente extender estas reglas y particularmente el efecto retroactivo de la aceptacin a la posesin de esos bienes, haciendo innecesaria la puesta en posesin del heredero y eliminando los problemas que generaban las ocasionales vacancias en la posesin conforme a la doctrina romana. Planiol nos dice que "la saisine" era un trmino utilizado en el derecho tradicional Francs para referirse a la posesin; en ocasiones a la posesin de hecho y otras veces a la posesin de Derecho. En todo caso era un trmino utilizado para referirse a la posesin, en general 14 Planiol ubica el origen la saisine hereditaria materializada en la mxima "Le mort saisit le vif ...", all por el siglo XIII en la Costumbre Orleans y dice que en el siglo XVI habra sido utilizada para contrariar las pretensiones fiscales de los seores feudales, como antes mencionbamos. El art. 318 de la Costumbre de Paris expresa as este principio: "Le mort sasit le vif, son hoir le plus proche, habile a lui succeder" limitandolo a los herederos mas prximos; es el antecedente inmediato del art.724 del cdigo Francs que la refiere para "Les heritier legitimes". La reforma de 1896 extendi sus efectos a los hijos y padres naturales. Seala tambin Planiol que la introduccin de la saisine en un sistema sucesorio predominantemente regido por principios romanos, dio lugar a diferentes interpretaciones sobre su alcance y naturaleza. As la teora de la saisine colectiva, sostenida entre otros por Zacharie y con variaciones por Aubry y Rau, para explicar el hecho de que pudiera funcionar respecto de herederos de grados siguientes para el caso de repudiacin de los de grado anterior; otros prefieren hablar, en esos casos, de devolucin de la saisine o de la saisine sucesiva. Luego de analizar los argumentos en favor y en contra de esas diversas teoras, Planiol se refiere a los efectos de la saisine y all expresa que: "La saisine no se relaciona con la transmisin de la propiedad que se cumple inmediatamente tanto para los herederos que son privados de ella como para los que la poseen. Su efecto concierne nicamente a la puesta en posesin del heredero..."15 Tambin Baudry Lacantinerie luego de exponer los orgenes histricos de la saisine e inspirandose en Pothier concluye que "..la mxima Le mort saisit le vif...es relativa a la posesin y no a la propiedad de los bienes hereditarios. Muchas costumbres se expresan en el

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Planiol Trait.. &1929, 1930. Planiol Trait.. &1938

mismo sentido. Tal debe ser entonces el significado del art. 724 que no es ms que la reproduccin de la antigua mxima..16 En la doctrina francesa ms reciente, Pierre Raynaud, expresa que al margen de su origen histrico, la nocin de saisine, que el cdigo no define, debe ser entendida en funcin de su evolucin; en el derecho actual debe entenderse como "una investidura legal dada incondicionalmente a aquel en cuyo beneficio se establece que le confiere las prerrogativas de la posesin" y agrega que "..la saisine concierne esencialmente a la adquisicin de la posesin y no de la propiedad."17 Tal como antes lo sealaba Pothier, Raynaud nos dice que en el antiguo derecho consuetudinario la transferencia de la propiedad estaba subordinada, (como en el romano) a ciertos formalismos, especialmente a la transferencia de la posesin. Atribuye la introduccin de la saisine a la voluntad de eliminar para los herederos la necesidad de realizar esos formalismos y la puesta en posesin; pero agrega que luego de la admisin (por el derecho Francs) del principio de la transferencia de la propiedad, sin formalismos, por el solo consentimiento y por causa de muerte por el solo deceso, la saisine perdi su significacin primitiva y en adelante, debe ser entendida en el sentido de considerar al heredero poseedor; por lo que se le permite apoderarse directamente de los bienes de la herencia. Concluye diciendo que: "Actualmente dejando a un lado el caso del Estado, donde la situacin es particularsima, todos los sucesores legales son herederos saisis." Ms adelante reitera Raynaud, que la saisine es extraa a la adquisicin de la propiedad y que solo concierne a la transmisin de la posesin y seala que tampoco debe confundrsele con la continuacin de la personalidad del causante, que es una institucin de origen romano. Tambin Planiol sealaba que no deben confundrsele y que es a esta ltima, a la idea romana de la continuidad de la personalidad del causante, a la que cabe vincular la obligacin del heredero de pagar las deudas hereditarias, que se ve confundida con la saisine en el texto del art.724 Francs. Raynaud, ampliando el concepto trata de las nociones de saisine "individual" y "colectiva", la saisine "sucesiva", (que ya mencionaba Planiol) y agrega la idea de saisine "virtual", adoptada por la Jurisprudencia para permitir a los sucesores de ulterior grado interponer acciones relativas a la sucesin (antes de que el primer llamado repudie con el fin de preservar su derecho en la eventualidad de que lo haga). Como resulta de lo anterior, en la doctrina francesa con variantes segn los autores, pueden sealarse, en general, dos tendencias sobre el alcance de la norma del art. 724 del Cdigo Francs. Una de ellas, que fue la ms difundida entre nosotros, tiende a encontrar en el art. 724 la continuidad de una idea germnica primitiva que bajo la denominacin de "la
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Baudry-Lacantinerie et Wahl Traite Theorique et Pratique de Droit Civil Des Successions T.I.&151
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Gabriel Marty et Pierre Raynaud "Droit Civil. Les Successions et les Liberalites &135

saisine" se le entiende referida tanto a la posesin de los bienes de la herencia, como a su propiedad de esos mismos bienes, como a la obligacin de pagar las deudas hereditarias. Sera esta una idea que se vera moderada por la facultad reconocida al heredero de repudiar la herencia. Tal teora lleva a considerar la aceptacin de la herencia como una simple confirmacin de algo que ya existe en el patrimonio del heredero por voluntad de la ley y obliga a interpretar las normas que se refieren a la aceptacin y repudiacin de la herencia, a la prescripcin del derecho de aceptar y repudiar y a la transmisin de la opcin del heredero, contrariando sus propios textos a fin de hacerlos compatibles con ese alcance amplio que, segn esta teora, se supone tiene la saisine recibida por el art. 724. Esta interpretacin amplia del alcance de la saisine se ve favorecida por el hecho de que el art. 724 Francs, habla al mismo tiempo de las tres cosas: de la propiedad, de la posesin y de las deudas hereditarias lo que lleva a interpretar a quienes as lo hacen que se trata de tres aspectos de un misma idea. Como ya expresamos, esta teora busca fundamento histrico, en el alcance que, supuestamente, tena este instituto en el primitivo derecho germnico. La otra tendencia, que entendemos ms slida en sus fundamentos histricos y en mayor grado compatible con el texto de la ley, con su contexto y con las conclusiones de la propia Jurisprudencia francesa, la hemos seguido en el tiempo a travs de Pothier, de Planiol, de Baudry Lacantinerie, de Losana y ms recientemente en el Tratado de Marty y Raynaud. Ella nos lleva a considerar que la trasmisin sucesoria de la saisine, en el cdigo Francs, solo atae a la posesin; que el tema de la transmisin de la propiedad, tanto en el derecho romano, como en el derecho consuetudinario Francs, como en el cdigo Francs transita por otros carriles y que la obligacin de pagar las deudas hereditarias tampoco tiene que ver con la saisine sino que procede de otras causas, tales como la idea romanisima de la continuidad de la personalidad del causante en el heredero. En ese sentido restringido, como transmisin de la posesin, sin necesidad de actos materiales de aprensin por el heredero, la idea resulta coherente y compatible con lo que dispone el mismo cdigo Francs en materia de posesin, de adicin de posesiones, de causas de interrupcin de la posesin y sobre las presunciones de continuidad de la posesin. Por otra parte, entendida la idea limitadamente a ese alcance, no resulta para nada contradictoria con lo que el propio cdigo Francs dice en materia de repudiacin y aceptacin y su efecto retroactivo y no obliga, por consiguiente, a las interpretaciones rebuscadas y abrogatorias a que lleva necesariamente la tesis amplia. Todo esto, en lo que atae al texto y al contexto, lo analizamos tabin con relacin a nuestras propias normas donde se repiten las mismas situaciones. La transmisin de la herencia en el Derecho Italiano. En la ley italiana cabe distinguir dos periodos. El viejo cdigo estableca en su art. 925 que: "Il possesso dei beni del difunto passa di diritto nella persona del'erede, sensa

bisogno di materiale apprensione" y el art.926 agregaba: "Se altri che pretenda aver diritto sopra i beni dell'eredit ne prende possesso, gli eredi si hanno per ispogliati di fatto, e possono esercitare la azioni tutte che competono ai possessori legitimi." Vittorio Polacco nos interesa especialmente porque, es un autor que ha tenido influencia en nuestra doctrina nacional, tanto por sus propias opiniones y comentarios del viejo cdigo italiano, como por sus opiniones sobre el cdigo Francs y por las referencias que l hace a las opiniones de otros autores tales como: Coviello, FilomusiGuelfi, Cironi, Losana etc. 18 Polacco hace relacin de las diferentes interpretaciones que en la doctrina italiana se hicieron de estas normas, al tiempo que desarrolla su propia teora. Comienza, como es habitual, refiriendose a las formas de adquisicin de la herencia conforme a los modelos romano y germnico, que los plantea como diametralmente opuestos y pasa luego a referirse al Cdigo Francs en el que entiende consagrada la saisine en su expresin amplia (comprensiva de la propiedad y posesin) marcando las contradicciones que ello significa dentro de dicho cdigo, ("la aceptacin parece un rgano atrofiado que no cumple alguna funcin necesaria") y luego de analizar otros cdigos y proyectos de cdigos llega al viejo cdigo italiano para sostener que, en l, lo que pasa ipso iure al heredero es la posesin, mientras que la propiedad solo pasar con la adicin, conforme al sistema romano; se tratara as de un sistema mixto entre, el romano y el germnico - francs, que l plantea como opuestos. Critica las opiniones de quienes decan que el cdigo italiano segua al Francs entendiendo que se trasmite ipso iure la posesin y el dominio bajo condicin resolutoria o suspensiva de la aceptacin como entenda Coviello 19 y desecha estas teoras por razones que desde nuestro punto de vista son muy similares a las que pueden sustentarse bajo la ley francesa y bajo la nuestra para desecharlas segn lo vemos al hacer el anlisis de nuestro cdigo, pero Polacco limita el alcance de esos argumentos a su propio cdigo. Polacco menciona luego la tesis de Losana a la que en adelante nos referimos, y la tesis de Chironi,20 Este ltimo entenda que la ley italiana consagraba una presuncin de aceptacin de la herencia por parte del heredero instituido, presuncin que persiste en tanto no repudie la herencia. Esa es la solucin actual del cdigo alemn de 1900, pero, esta teora de Chironi, en Italia bajo la vigencia del viejo cdigo, no tena a su favor otros argumentos ms que su propia creencia y por ello, Filomusi-Guelfi (citado tambin por Polacco) la trata de artificiosa. Filomusi-Guelfi, segn refiere Polacco, entenda que el art. 925 del viejo cdigo italiano implicaba la adquisicin inmediata de la propiedad por el heredero, (resoluble por la sucesiva

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Polacco Vittorio Delle Successioni V.II.Disposizioni Comuni...Milano-Roma 1937 Coviello Nicolas Sucesiones T.I. p.113-148; Chironi Instituzioni..V.II &405

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renuncia). Polacco considera esta tesis ms artificiosa que la de Chironi pues el art. 925 italiano solo hablaba de la transmisin de la posesin,21 Losana, antes que Polacco, sostena que lo que dice la ley es simplemente que el heredero se entiende continuar en la posesin del causante sin necesidad de actos materiales de aprensin; entenda que el sentido de esta norma es, simplemente, extender a la posesin el mismo efecto que la ley romana aplicaba a la propiedad en razn del efecto retroactivo de la aceptacin de la herencia,22 Losana llega a esta conclusin luego de analizar la evolucin histrica de este principio. La idea de la continuidad de la posesin del causante en el heredero, aparece en la explicacin de Losana como el resultado de la evolucin de los principios del derecho romano, ms que como la continuacin de una tradicin germnica. Losana y Polacco, ubican el origen de estos artculos del cdigo italiano: en el Edicto de Manuel Filiberto para el Reino de Saboya del ao 1560 y en el Cdigo de Fabro, seguido en las Constituciones Piamontesas del 1729 y 1770, el Cdigo Albertino, y un proyecto Cassinis del 1860 que precedi al viejo Cdigo Italiano que ellos comentan. Tanto Losana como Polacco procuran desvincular la norma italiana del art.724 Francs que entienden expresivo de la saisine en su expresin ms amplia. En realidad sus explicaciones sobre el origen de la disposicin italiana tienen mucho en comn con las explicaciones que dan Pothier, Baudry, Planiol y Raynaud, sobre su origen en el derecho consuetudinario Francs y su alcance reducido, solo a la posesin. Polacco discrepa con la interpretacin de Losana en base a argumentos que nos parecen de poco peso, relativas a las diferencias que existen entre el texto definitivo y el proyecto que le precede y a la ubicacin relativa de los artculos dentro del cdigo; todos argumentos que, no necesariamente, llevan a las conclusiones que Polacco extrae de ellos. Polacco, como vimos, entiende que el heredero tiene desde el fallecimiento del causante, la posesin al margen de la aceptacin de la herencia y que la propiedad la adquiere con la aceptacin de la herencia. Esta tesis de Polacco nos resulta poco atractiva pero tanto l como Losana tienen en comn, el apartarse de la interpretacin amplia de la regla de la saisine y el limitarse a lo que parece ser la verdadera razn de su existencia actual: la continuidad de la posesin.

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Entre nosotros la tesis de Filomusi-Guelfi, es favorablemente comentada por Irureta.

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Losana Cesare Le Disposizioni Comuni... en Trattato Pratico. Torino. 1888 "..ripetiamo che cogli art. 925 e 926 il legislatore intese significare - non gi l'immediato trapasso dell'eredit nel chiamato, all'istante in cui s'apre la successione; non gi l'immediato trapasso del solo possesso nelo stesso chiamato, salvo a lui l'acquisto della propiet dei beni ereditarii mediante l'accettazione; - ma intese significare che, in virtu dell'accettazione dell'eredit, si verifica nell'erede la continuazione, come del dominio, cosi del possesso che il defunto aveva dei beni ereditari, dimodoche, trattandose di mera continuazione del possesso, per una parte non e duopo all'erede per conseguirlo, di apprendere materialmente i beni..." Losana op.sit. &45

El Cdigo italiano de 1942, distingue claramente entre la delacin de la herencia (art.457) y la adquisicin de la herencia (art.459) y declara que "La herencia se adquiere por la aceptacin" pero agrega seguidamente que "El efecto de la aceptacin se retrotrae al momento en que se abre la sucesin". y el art. 460 establece que: "El llamado a la herencia puede ejercitar las acciones posesorias en tutela de los bienes hereditarios, sin necesidad de material aprensin". De ese modo, la ley italiana, vuelve a resolver las cosas a la vieja usanza romana. Sobre esto seala Barassi, que: "para que se d la aplicabilidad de las defensas posesorias no es necesario considerar al heredero continuador en la posesin del causante ni siquiera es necesario considerarlo como un poseedor ficticio, porque es la ley misma la que directamente le reconoce esa facultad de poder utilizar en su favor de las acciones posesorias". En otras palabras lo que antiguamente hacia el pretor, por equidad y sin buscar fundamentos tericos, ahora lo hace la ley; ese es, ms o menos, la explicacin de Barassi.23 Para Cicu, la eliminacin en el cdigo de 1942 de la norma que estableca el viejo cdigo en su artculo 925, no supuso la eliminacin del principio que con ella se formulaba. El principio que consagraba el art.925 del viejo cdigo proceda, segn Cicu, de la saisine del derecho Francs, que l relaciona, esencialmente, con el traspaso de la posesin, prescindiendo para ello de la "material aprensin" de las cosas de la herencia. Cicu se refiere tambin a las dificultades que en el sistema romano entraaba el considerar a la posesin como "un hecho" y porque razn entonces, l entiende que, el pasaje de la posesin tiene una razn de ser independiente del pasaje de la propiedad. Analiza luego las razones de conveniencia que justifican la continuidad de la posesin que consagraba el viejo cdigo y compara esta solucin con la que adopta el nuevo de atribuir simplemente el jus possidendi y las acciones posesorias al heredero, criticando esta ltima solucin. Por fin considera que la introduccin del principio del pasaje ipso iure de la posesin no es extraa al sistema romano, que ya era sugerida por va de las excepciones del derecho pretoriano y que desde el punto de vista terico no ofrece verdaderas dificultades. Dice Cicu: "La dificultad terica de admitir una posesin como estado de hecho, cuando este estado de hecho no existe, en la persona del llamado (a la herencia), se ver superada cuando se reconozca que para el ingreso del llamado al lugar del difunto, la posesin con la que el viene a encontrarse es la posesin que tena el difunto. Porque la posesin, siendo un estado de hecho, es relacin jurdica (no es aqu el lugar para demostrarlo); y como el heredero sustituye al difunto en todas las relaciones jurdicas trasmisibles, lo sucede tambin en la posesin." En resumen, el viejo cdigo italiano, al igual que lo haba hecho el Francs y los que lo siguieron, recibi como principio la idea de que la posesin se trasmite de la misma forma que la propiedad dejando de lado las viejas distinciones y discusiones en
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citado por Manresa en Jose M. Manresa y Navarro Comentarios al C.Civil Espaol T.V

torno a si la posesin, por ser un hecho, poda trasmitirse de igual forma que los derechos. El cdigo de 1942, en esto como en otros temas, prefiri retomar la tradicin romana y resolver a la usanza romana, esto es: por excepcin, los problemas que ocasiona la transmisin de la posesin.

La transmisin de la herencia en el Proyecto Garca Goyena.El antecedente directo de nuestro art. 1039, es el art. 554 del Proyecto espaol de 1851 y el comentario que de la disposicin proyectada hace Garca Goyena. El proyecto y sus comentarios son ms expresivos an, que el texto Francs, dando a entender que el alcance con el que se adopta el principio de la saisine, es hacer la posesin trasmisible de la misma forma que ya lo era el dominio, evitando interrupciones en el trnsito de la posesin del causante al heredero. Es muy claro, tanto en la letra del Proyecto como en las explicaciones que le acompaan que lo que con l se procura es resolver ese tema posesorio que generaba tantas complicaciones en la interpretacin de los antiguos textos, cuando se trataba de computar posesiones trasmitidas para resolver sobre la prescripcin de y contra el heredero y sobre el ejercicio de los interdictos posesorios. Dice el art. 554 del Proyecto: "Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte no solo en la propiedad, sino tambin en la posesin." Lo de "no solo" viene, segn reza el comentario, porque los textos romanos (ley 11 titulo 2 libro 28 del Digesto) establecan la continuidad en los "heredes sui" del dominio, pero no de la posesin. El Proyecto pretenda ampliar a texto expreso esa transmisin "de derecho" que ya exista para el dominio por la sola aceptacin y sin necesidad de actos materiales sobre la cosa, a la transmisin de la posesin que vena as a realizarse sin necesidad de puesta en posesin o toma de posesin. Ms adelante aclara tambin que ese efecto alcanza a todos los herederos, siguiendo al cdigo holands art. 880, diferencindose en ello del citado art 724 Francs. El Cdigo Sardo citado por el propio Garca Goyena como antecedente del suyo, dice que: "la inmediata posesin de los bienes, derechos y acciones del difunto, pasa de pleno derecho a la persona del heredero tanto legitimo como testamentario, con la obligacin de satisfacer todas las cargas hereditarias, sin necesidad de tomar la actual posesin de la herencia". Toda la fundamentacin de la norma del proyecto Garca Goyena gira en torno a la transmisibilidad de la posesin. Como puede verse, tambin Garca Goyena, trata esta recurrencia al principio consuetudinario de la saisine como un recurso de los cdigos modernos para resolver el problema de la continuidad en la posesin, al tiempo que seala que los textos romanos y espaoles tradicionales resolvan ese mismo problema por otras vas. Comentando una disposicin contenida en el Digesto (Ley 30, Tit.4 Libro 6) aclara que esta ley no dice que la posesin se adquiera ipso iure "sino que se computa la posesin del difunto, la del heredero y de la herencia yacente para la prescripcin". Y entonces G.Goyena,

seala que en el texto del proyecto: "Se ha preferido la doctrina de los Cdigos modernos a la del Derecho Romano y Patrio, por mas que se diga que la posesin non juris, sed facit est, los hechos del difunto no aprovechan y daan a sus herederos? No se reputan por hechos de estos mismos? El hecho de la posesin del difunto no produjo derechos? Y no pasaron pleno jure todos los derechos al heredero? Ni cmo distinguir la posesin de los derechos que constituyen su esencia? El hombre nunca muere en cuanto a sus derechos y obligaciones civiles, que no sean personalsimas, ni hay bajo este aspecto un solo momento de interrupcin entre el difunto y su heredero." Este encendido alegato de Garca Goyena pone de manifiesto que la recurrencia a la saisine, fue un argumento de los codificadores de esa poca para legislar ampliamente sobre la continuidad y transmisibilidad de la posesin y sus efectos en particular la funcin saneadora de la propiedad a travs de la posesin y la prescripcin, frente a la dificultad que pareca insalvable dentro del doctrina romana, por tener que considerar, la posesin, como un simple hecho; algo que no se trasmita de la misma forma que los derechos. Tambin, como se repite en todos los antecedentes, Garca Goyena seala que tanto el Derecho romano como las legislaciones que siguen de un modo ms cercano sus lineamientos, instrumentaron mecanismos para dotar a la posesin del heredero de los beneficios de la del causante en ausencia de la idea de continuidad de la posesin. Tales mecanismos fueron: el efecto retroactivo a la aceptacin y repudiacin de la herencia, la adicin de las posesiones a efectos de la prescripcin y la legitimacin anticipada para interponer los interdictos posesorios antes de la aceptacin, (tal como lo hace el cdigo italiano actual). Vemos as que tal como la entendieron el legislador Francs, los autores del proyecto espaol encabezados por Garca Goyena y consecuentemente, nuestro propio legislador, la recepcin de la saisine no es, para nada incompatible, con el principio romano de que la herencia se adquiere por su aceptacin y por esa razn es que, en los tres cuerpos de normas, figuran, al mismo tiempo: la disposicin que consagra la saisine y la disposicin que establece que la herencia se adquiere por su aceptacin. La transmisin de la herencia en el Cdigo Espaol.El Cdigo Espaol en su art. 661 nos dice que "Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones." Como se ve, si bien los trminos son ms escuetos, la norma espaola no dice algo muy diferente de lo que expresa el proyecto de 1851 y lo que dice nuestro art. 1039. Cierto es que no se refiere especificamente a la posesin pero al hablar de "todos sus derechos" en sentido amplio muchos entienden que es comprensivo de los derechos que emanan de la posesin; por otra parte reza la ley que "suceden al difunto por el hecho solo de su muerte". En razn de ello, en la doctrina y en la jurisprudencia espaola, no han faltado quienes sostengan, (como en general se sostiene en nuestra doctrina), que el

cdigo establece con ello, la sustitucin del causante por el heredero, simultanea con la muerte; sin que sea necesaria la aceptacin y que esta se presume, siempre como consecuencia del simple hecho de la muerte; por lo que la repudiacin hecha por el heredero equivaldra a la renuncia de una herencia que ya se tena ingresada en su patrimonio, 24 La opinin generalmente seguida por los autores espaoles es la contraria. Manresa, criticando esa doctrina expresa que, si fuera as: "el acreedor del causante podra desde luego ir contra el heredero en reclamacin de su crdito, una vez ocurrido el fallecimiento, .....y sin embargo en oposicin a ello se encuentra el precepto del artculo 1005..." que Manresa considera incompatible con la transmisin automtica de la herencia. El art. 1005 espaol, legisla sobre la accin interrogatoria como lo hace nuestro art. 1070.25 Por su parte Roca Sastre, seala que el cdigo espaol "adopta el sistema de que la herencia se adquiere por la aceptacin. Pero la ausencia de un precepto que explcitamente lo exprese as, unido principalmente a los arts. 657 y 661, especialmente el segundo que dice que los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte, hace que se requiera cierto esfuerzo de argumentacin para demostrar que nuestro C.c. sigue dicho sistema, as como no falta algn autor que sostenga lo contrario. La importancia de la aceptacin como pieza fundamental del proceso adquisitivo hereditario, el juego retroactivo de la misma, la existencia de la figura de la herencia yacente y tantos otros razonamientos sirven para comprobar concluyentemente que segn nuestro C.c. la herencia deferida se adquiere con la aceptacin del heredero llamado a ella." 26 En virtud de lo dicho, sostiene Roca Sastre que en el derecho espaol el heredero no adquiere ipso iure la posesin "ya que la possesio es un hecho" y el heredero lo que adquiere son los derechos del causante; no obstante sostiene que entre esos derechos adquiere el ius possidendi y ello es lo que le permite conforme al art. 440 interponer los interdictos posesorios en nombre del causante aunque el heredero mismo no haya tomado nunca posesin. En base a esos mismos argumentos parte de la jurisprudencia, entendi que en el rgimen espaol el heredero adquirira la posesin civilsima, esto es sin necesidad de acto alguno de aprensin corporal. Roca Sastre argumentando en contra de dicho razonamiento sostiene que "En rigor lo dispuesto por el art. 440 no constituye ningn argumento serio en pro de la tesis de la adquisicin hereditaria ipso iure de la posesin, pues tal precepto no hace mas que enlazar ficticiamente sin solucin de continuidad, o ininterrumpidamente, con la posesin del causante, la que en cualquier tiempo obtenga el heredero mediante la necesaria toma o logro de la posesin." 27
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Robles Pozo El Cdigo Civil y su Jurisprudencia Tomo II p.60 y 61 citado por Jose M. Manresa y Navarro Comentarios al C.Civil Espaol T.V p.342
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Manresa y Navarro Op.sit.T.V. p.342 y sig.

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Ramn M.Roca Sastre en su comentario al Derecho de Sucesiones de Kipp Tratado de D.Civil Enneccerus, Kipp y Wolff T.V II,&86 27 Sentencia del 3 de junio de 1947 citada por Roca Sastre en Op.sit.

Puig Pea luego de analizar el sistema sucesorio de tipo romano y el sistema de la saisine que, l entiende, en sentido amplio sostiene que: "El Derecho Espaol debe encuadrarse necesariamente dentro de la lnea del sistema romano sobre todo por el asiento y relevancia que el Cdigo hace de la aceptacin de la herencia y tambin por la asuncin plena de los principios e la retroaccin, incompatibles con la transmisin ipso iure."28 En otras palabras, como Puig Pea parte de un entendimiento amplio de la norma que refiere a la transmisin ipso iure, se le plantea, al igual que a nuestra doctrina, una evidente contradiccin con las normas que refieren a la aceptacin y su efecto retroactivo; solo que Puig Pea resuelve esta contradiccin a favor de esta ultimas normas. Sin embargo, previamente, el propio Puig Pea, da las pautas para la adecuada ubicacin del tema y la determinacin de su correcto alcance. Cuando analiza, en general las caractersticas de la sucesin mortis causa se ocupa de su efecto sobre el traspaso de las deudas y la posesin y all sostiene que: "El hecho de que en cualquier clase de sucesin se produzca la transferencia de los derechos articulados en la titularidad dispositiva del causante no produce violencia alguna en el orden jurdico, porque ello pertenece al mundo de la propia persona, siempre que naturalmente los mismos sean transferibles. Pero como quiera que en la sucesin mortis causa, junto a la transferencia de los bienes o derechos se produce tambin el traspaso de las deudas (y de la posesin), fenmeno jurdico que choca, por as decirlo, con los principios ntimos de la transmisibilidad ( ya que en definitiva no se cuenta con los titulares de los mismos para ello), se ha planteado desde antiguo el debatido problema de determinar cul es, en definitiva, la construccin jurdica por cuya virtud se comprenden en la herencia no solo los derechos del causante, sino tambin sus obligaciones."29 Este razonamiento de Puig Pea tiene el valor de contener los argumentos que explican la presencia conjunta de los temas de: la transmisin de la posesin, la transmisin de los derechos y la transmisin de las obligaciones en el art. 724 Francs y en aquellos, que como nuestro 1039, le siguen; sin embargo, Puig Pea no aprovecha de su propio razonamiento al tratar el tema. Esa discusin que se plantea en la doctrina espaola sobre la interpretacin de sus textos nos permiten apreciar que: 1.- El texto del art. 661 espaol no es susceptible, para la doctrina espaola, de una nica interpretacin. 2.- La discusin a nivel de la doctrina sobre si la posesin es un hecho o un derecho y sobre si siendo un hecho se puede trasmitir como los derechos, no solo se planteaba en tiempos remotos sino que, para muchos autores, sigue siendo un dilema hasta el da de hoy. Por ello, no es solo una cuestin histrica, sino un problema presente, con mrito
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Puig Pea Federico Tr. de Der. Civ. Espaol T.V.Sucesiones, V.II Ed.Rev.de D.Priv.Madrid 1963 p.25
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Op.Sit.p 8

para ser considerado por la ley actual y entonces, sigue teniendo vigencia una solucin legislativa que resuelva la cuestin en uno u otro sentido. 3.- En la doctrina espaola, tanto como en la nuestra, se tiende a confundir y entreverar tres diferentes efectos de la sucesin que pueden ser analizados por separado: la transmisin de los bienes y derechos, la transmisin de la posesin y la obligacin de pagar las deudas hereditarias. 4.- Tambin en la doctrina espaola, como en la nuestra, se tiende a considerar que cuando la ley dice "por el hecho solo" est indicando que no es necesaria la aceptacin de la herencia. Pensamos que esta interpretacin es un error histrico y es tambin un error semntico. El error histrico surge de los antecedentes que hemos venido analizando, que ponen claramente de manifiesto que al decir "por el hecho solo" se quiso evitar la necesidad del "hecho" de la puesta en posesin del heredero. El error semntico surge del anlisis gramatical del texto y de su contexto y consiste en entender que al decir "por el solo hecho" la ley excluye la necesidad de aceptacin de la herencia (que no es un hecho). La transmisin de la herencia en nuestro Derecho.El cdigo uruguayo se ocupa de este tema como vimos en su artculo 1039 y como bien seala Irureta, la fuente directa de esta norma es el art. 554 del Proyecto Garca Goyena que vimos precedentemente. Tanto Irureta, como Gatti como Vaz Ferreira, entienden que nuestra ley recibe el instituto de la trasmisin de la saisine en el art. 1039 de un modo que lo entienden comprensivo de la transmisin de la propiedad y de la posesin entendiendo que la transmisin "de pleno derecho" que opera "por el solo hecho" de la muerte del causante significa decir que ello ocurre sin necesidad de aceptar la herencia. Irureta hace una larga y minuciosa exposicin del desarrollo histrico de las diversas posturas que se sustentaron a nivel de leyes y doctrinas, tuvo presente las tendencias que la consideran solo referida a la posesin, por las citas que hace de Stolfi, Degni, Baudry y Planiol y reconoce que "el rasgo esencial de la saisine" es "la transmisin ipso jure de la posesin"; respecto del derecho Francs sostiene que: "La adquisicin de la propiedad de los bienes hereditarios ipso iure opera respecto de todos los sucesores universales, abintestato o testamentrios, pero que la saisine en sentido estricto - adquisicin ipso jure de la posesin - solo corresponde en principio a los herederos abintestato..". Respecto del viejo cdigo italiano dice que "se reduce a la transmisin ipso jure de la posesin.."; pero cuando llega a nuestra ley, concluye: "Finalmente en nuestro derecho comprobamos que la transmisin ipso jure comprende tanto la propiedad como la posesin..30 Irureta en su comentario, desecha, para nuestra
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Irureta Goyena Jose (h) Disposiciones Comunes, &39.

ley, la tesis de Losana, considerando que sostener que si el sentido de la ley fuera ese se tratara de un "pleonasmo", pues entiende que en tal caso lo dicho por el art. 1039 no estara haciendo otra cosa que repetir el concepto que expresa en el art.1051. Pensamos que en este punto Irureta perdi la perspectiva histrica; no tuvo en cuenta la lgica consecuencia de los datos que el mismo aporta sobre la transmisin de la propiedad y la posesin en el derecho precedente y lo que en tal sentido significa el art. 1039 como forma de extender a la posesin un efecto que ya exista para la propiedad. De no existir el art. 1039, seguira plantendose entre nosotros la duda sobre si el efecto retroactivo del 1051 alcanza o no a la posesin. Evitar esa discusin es justamente el motivo de este art. 1039 y as surge del informe de la Comisin redactora de nuestro cdigo y de las expresiones del Proyecto Garcia Goyena en que se inspira.31 Tampoco a Gatti se le planteaban dudas al respecto y as sostena: "Que la propiedad y posesin de los bienes se adquiere en nuestro derecho positivo, ipso jure y por el solo ministerio de la ley, desde el momento mismo de la apertura de la sucesin, y sin que se le exija al heredero ninguna manifestacin de voluntad (Art.1039 C.C.) 32 Por su parte, Vaz Ferreira, sostuvo tambin que: "Nuestro Cdigo adopta con la mxima amplitud el sistema germnico de la saisine, al disponer (art.1039) que por el hecho solo de abrirse la sucesin la propiedad y la posesin de la herencia pasa de pleno derecho..." y ms adelante: "..contra el sistema que es el nuestro, de adquisicin de pleno derecho de la propiedad y y la posesin, se han formulado objeciones de tcnica jurdica. No se ve inconveniente en que la propiedad, que es un derecho se adquiera sin necesidad de aceptacin.33 De modo tal que, los tres principales exponentes de nuestra doctrina, en materia sucesoria, coinciden en entender que el art.1039 de nuestro cdigo recibe al instituto de la saisine con alcance amplio tanto referido a la posesin como a la propiedad y respecto de ambas, sin necesidad de aceptacin de la herencia. Todos ellos advierten la contradiccin que esto significa con el resto de las disposiciones de la propia ley y cada uno, a su manera, procura sortear esas contradicciones alterando el sentido natural y obvio de aquellas normas que resultan incompatibles con esta interpretacin del art. 1039. Para lograr la armona, deben hacer de cuenta, que algunos trminos que la ley utiliza, no existen o que tienen una significacin que, razonablemente, no se les puede atribuir.

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"Los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte, no solo en la propiedad sino tambin en la posesin" (Informe de la Comisin de Codificacin de 1867 &III in fine) (*) 32 Gatti Hugo E. Peticin de Herencia. Estudios Jurdicos en M. de Irureta Goyena &49. 33 Vaz Ferreira Eduardo. Tratado T.V.&530.

Formulamos entonces, nuevamente, la pregunta original: A qu se debe que nuestra doctrina persista, de un modo tan generalizado, en una interpretacin del art.1039 que le acarrea tantos problemas? Pensamos que hay para ello tres posibles explicaciones que pueden sustraerse de los propios comentarios: a) El significado que, supuestamente, habra tenido la saisine en sus orgenes remotos y el hecho de que su recepcin por el Derecho consuetudinario francs haya buscado fundarse en aquellas tradiciones. b) La influencia de aquellos autores franceses, italianos y espaoles que tendieron a confundir en la misma idea la transmisin de la propiedad, de la posesin y la responsabilidad por las deudas del causante, que paradjicamente no son en general seguidos en sus propios pases. c) El hecho de que nuestra ley se refiera en la misma norma del art.1039 a esos tres efectos de la sucesin, facilitando as que se los trate como tres derivaciones de una misma idea. d) Hay otra razn que no aparece indicada, pero que puede estar en la raz de esta idea. Un sistema de transmisin automtica, que no obligue a los terceros a instar al heredero, mediante la accin interrogatoria, para ejercer sus derechos contra l, es mucho ms conveniente y sencillo para los acreedores de la herencia que un sistema donde se requiere probar la aceptacin. Las correcciones que se realizaron al sistema romano con la incorporacin del efecto retroactivo de la aceptacin y repudiacin, con la aparicin del beneficio de inventario, con la extensin del ejercicio de las acciones posesorias y an la que se realiza con la incorporacin posterior del principio de la continuidad de la posesin (saisine) sirven para contemplar, bastante bien, el inters del heredero, pero sigue siendo una fuente de dificultades para los terceros, principalmente para los acreedores que tengan inters en perseguir a los herederos por aquellas deudas. Un sistema como el del actual cdigo alemn, parece ms claro y sencillo en ese aspecto, pero eso es un tema de lege ferenda que habr que discutir en ese terreno, en vas de una posible modificacin de la ley que se crea conveniente; no de lege data. Por otra parte la correccin al sistema que se hace por va de esta interpretacin mayoritaria no sirve para equilibrar el sistema hacindolo ms justo y conveniente, sino todo lo contrario. Conclusiones sobre el alcance de la norma del art. 1039 de nuestro Cdigo Civil Uruguayo.Ni nuestra ley, ni los antecedentes en que ella se inspira, dice que, la herencia se adquiera sin necesidad de aceptarla; es ms, como ya vimos, entender eso, es incompatible con un buen numero de disposiciones que resultan de otros artculos de la propia ley. Tampoco puede decirse que esa conclusin se derive de algn principio

general de Derecho sino que a la inversa, contrara un principio que es muy caro a nuestro sistema, qual es: el principio de la autonoma de la voluntad; principio que en esta materia se expresa en la mxima: "no es heredero el que no quiere". Ya vimos que ese principio procede de los mismos antecedentes franceses y es recogido por el art. 1051 de nuestro Cdigo Civil. No resulta entonces ni del texto ni de los antecedentes inmediatos de nuestra ley que esta norma del art. 1039 haga innecesaria la aceptacin de la herencia; no entendemos entonces, por qu razn, se puede seguir sosteniendo que en nuestro Derecho la propiedad y posesin de los bienes de la herencia y la obligacin de pagar las deudas hereditarias se adquiere sin necesidad de aceptacin?; que la aceptacin solo importa confirmacin de esa situacin jurdica y que lo nico que tendra efecto retroactivo, en realidad, sera la repudiacin?. Todo eso no surge de ninguna parte. Tanto los antecedentes inmediatos de la norma, como su contexto con el resto de las disposiciones del cdigo, como su propio texto, llevan a entender que lo que el art.1039 dice, en realidad es que: el hecho de la muerte del causante, basta por si solo (sin necesidad de otros hechos que importen toma de posesin) para que opere el modo de adquirir: sucesin, que ello es as tanto respecto de la propiedad, como lo fue siempre, como respecto de la posesin de los bienes del causante y que entonces no es necesario, para adquirir la posesin, que el heredero realice actos materiales de toma de posesin de dichos bienes. La norma extiende a la posesin el efecto retroactivo de la aceptacin de la herencia, que en el sistema romano solo operaba para la propiedad y dicho efecto se retrotrae al tiempo de la apertura de la sucesin aun cuando el heredero ignorase a esa fecha que se haba producido la muerte del causante o que l era su heredero; que cuando la ley dice: "por el solo hecho" quiere excluir para la adquisicin de la posesin trasmitida por sucesin, la necesidad de "hechos positivos" de aquellos que exige el art. 666 como significativos de la "aprensin efectiva" a que refiere el art. 647 parte primera, al decir cmo se verifica la toma de posesin. Es ms la segunda parte del art.647 relativo a la adquisicin de la posesin as lo dice, sealando que "el principio (antes) enunciado (relativo a la toma de posesin originaria) admite excepciones" y a continuacin cita las diversas especies de tradicin y remite al art. 1039, obviamente refirindose a la trasmisin sucesoria de la posesin. Cuando el art. 1039 dice: "de pleno derecho" quiere decir que la ley o el testamento y la aceptacin de la herencia, que son todos ellos actos de puro derecho, bastan para que opere la transmisin de la propiedad y la posesin; significa decir que el titulo o causa de la adquisicin de la herencia y el modo sucesin bastan en este caso para adquirir los bienes sin necesidad de la toma de posesin. Nuestro legislador no quiso alterar la forma de adquisicin de la herencia eliminando la necesidad de aceptacin, sino solamente resolver a texto expreso ese antiguo problema relativo a la posesin. As surge con total claridad de la propia exposicin de motivos: "Los herederos suceden al difunto por el hecho de su

muerte, no solo en la propiedad sino tambin en la posesin. El Estado, sin embargo, es obligado a pedir que se le de la posesin." Como lo seala Pothier y lo repite Garca Goyena por ser la sucesin para los romanos un modo de adquirir del Derecho Civil se diferenciaba de los llamados modos de adquirir del Derecho Natural donde necesariamente la transmisin de la propiedad requera transmisin de la posesin. En la sucesin, ya para los romanos, la propiedad se adquira sin necesidad de transito de la posesin y en ese sentido la norma del art.1039 es expresiva de ese principio antiguo. Pero adems, la misma norma, nos dice que, por ese solo hecho de la muerte del causante y sin necesidad de hechos significativos de la posesin inicial del heredero, este adquiere la posesin que tena el causante, como continuador de la misma posesin; nos dice que, en realidad, no hay "juncin de posesiones" o "adicin de posesiones" sino continuidad en otra persona de la misma posesin, consagrando as un principio diferente a lo que se sostena en el derecho antiguo y que comienza a tomar cuerpo en el derecho europeo en el siglo XVI, al parecer como un lgico desarrollo del propio derecho comn de origen romano. En todo caso el origen de este segundo principio contenido en el art.1039 podr estar en el Derecho germnico o en el Derecho pretoriano o en la evolucin posterior durante el Medioevo, no importa mucho saberlo, pero sin duda alguna supone un avance sobre lo que era tradicional en Derecho romano, haciendo: de principio, situaciones que antes eran: de excepcin; lo que propiamente corresponde denominar "saisine" es la continuidad de la posesin del causante y sus efectos en el heredero. Pero adems, el hecho de la muerte del causante, basta, sin necesidad de otros "hechos", para que el heredero est obligado a pagar las deudas hereditarias, como continuador de la personalidad del causante, segn los principios romanos, o por la vocacin de este modo de adquirir para trasmitir universitas iuris, o por las razones en que se quiera fundamentar esta responsabilidad del heredero; porque la sucesin, si bien es tratada por la ley entre los modos de adquirir, tiene ciertos efectos como este: el de trasmitir deudas, que va ms all de lo comn en los modos de adquirir el dominio, cosa tambin sealada por Pothier en sus comentarios. Es comn a todos los modos de adquirir el dominio que Pothier denomina Del Derecho Natural ser fundamentalmente modos de adquirir la posesin y eventualmente, de adquirir el dominio; pero la sucesin que el ubica entre los Modos del Derecho Civil y por ende es un modo de adquirir derechos que vino tardamente a ser hbil para trasmitir posesin, tiene otra caracterstica que la diferencia de los dems modos: trasmite tambin las deudas. Pero la ley no dice que esa obligacin de pagar las deudas y cargas hereditarias que tiene el heredero "por el solo hecho" de la muerte del causante y "de pleno derecho" la tenga sin necesidad de aceptacin de la herencia o an antes de la aceptacin de la herencia. No es eso lo que dice la ley; por el contrario el art.1069 dice claramente que "Por la aceptacin pura y simple queda el heredero responsable..." Por supuesto que, como la aceptacin de la herencia, al igual que la repudiacin, tiene efecto retroactivo, una vez que acept, se le tendr por responsable desde el fallecimiento del causante; pero: de

dnde surge esa idea de que se le pueda hacer responsable sin haber aceptado? eso no est en el art.1069 ni en el art.1039 ni en ninguna otra disposicin de la ley. Esa idea de que el heredero est obligado al pago de las deudas sin haber aceptado la herencia, es una interpretacin del art. 1039 que hace nuestra doctrina y jurisprudencia verncula que carece de todo fundamento, que no se corresponde con lo que ocurre en el resto del Mundo y que por el hecho de ser difundida en nuestro pas, no deja de ser una mala interpretacin. La aceptacin de la herencia forma parte de las circunstancias "de derecho" que determinan la transmisin sucesoria; integra propiamente el titulo de la adquisicin, decir: "de pleno derecho" o "ipso jure" significa que no se requiere ningn elemento "de facto", como lo sera la aprensin efectiva de los bienes sucesorios en s mismos. Nuestro codificador deja bien claro en su exposicin de motivos que: "toda posesin propiamente dicha produce efectos civiles.." y derechos que son trasmisibles. La regla de trasmisin de la saisine, ha sido criticada por algunos autores, en la doctrina del cdigo argentino, como es el caso de Bibiloni y De Gasperi que la consideran una forma arcaica de trasmitir los bienes sealando adems contradiccin entre el art. 3410 (saisine) con el art.3342 (aceptacin de la herencia) 34. El actual cdigo italiano, como vimos, procur aparentemente deshacerse de ella, aunque no faltan autores que consideren que ella igualmente subsiste. Personalmente, nos parece, que entendida en su verdadero sentido, como fundamento a la continuidad de la posesin del causante en los herederos (que aceptan), no es una institucin arcaica sino un verdadero progreso sobre el sistema romano. Lo que el pretor romano, en bien de la equidad, deba resolver por va de excepcin, se convierte en principio; la regla de trasmisin sucesoria de la saisine aporta un fundamento a la adquisicin por el heredero de la posesin y los derechos que de ella emergen y contribuye, en definitiva, a simplificar el tema posesorio. Nuestra ley se propuso expresamente simplificar el tema posesorio y consagro para los modos derivativos que la posesin se trasmite de la misma forma y con los mismos requisitos que el dominio. El art.775 parte segunda lo establece respecto de la tradicin y el art.1039 lo dice para la sucesin. En la sucesin, an sin necesidad de llegar a explicaciones contractualistas sobre su naturaleza, es claro que, como modo de adquirir: dominio o posesin, no opera sin consentimiento del heredero, salvo en aquellos casos, en que, a texto expreso, se le impone como sancin. La sucesin no es un hecho que atropella al heredero o se le cae encima; la sucesin es "la accin de suceder", por definicin legal, (art.776). El heredero meramente instituido, mientras no acept la herencia, aun cuando haya manifestado por escrito que "quiere tomar la calidad de heredero a beneficio de
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De Gasperi Luis Tr. de Der.Hereditario T.I. &17 bis. Ed.TEA 1953. Bibiloni (cit. por De Gasperi) T.IV,pags.178a 193 ed.Abeledo;t.III pag.396 ed.Kraft.

inventario", con relacin a los actos que en ese perodo puede realizar es, tan solo, un sujeto: "hbil para heredar" conforme al art.1083. La accin de suceder solo se produce con la aceptacin voluntaria, expresa o tcita o limitadamente a los casos que establece la ley, si se le impone como sancin; pero nuestra ley no dice en ninguna parte, ni lo da a entender, que al heredero instituido se le presuma, por ese solo hecho, como aceptante de la herencia o se le imponga la herencia con la facultad de repudiarla. En Alemania, puede hablarse de adquisicin automtica de la herencia con facultad de repudiarla y de que el heredero es, entre tanto "heredero provisional" porque as lo dice la ley; ese es el sentido que se da a la expresin, "(Anfall der Erbschaft)". Lo que establece el cdigo alemn es coherente con lo que dice en materia de aceptacin y repudiacin y sobre el pago de las deudas hereditarias pues all los herederos en principio no son responsables personalmente por el pago de esas deudas hereditarias, pero nuestra doctrina y an nuestra jurisprudencia, van ms lejos que el cdigo alemn, para considerar que hay una verdadera adquisicin de la herencia eventualmente resoluble por la repudiacin y entonces se hace al instituido heredero responsable por las deudas hereditarias antes de haber aceptado la herencia, an cuando haya manifestado su intencin de repudiar, si es que an no a otorgado formalmente la escritura de repudiacin.35 En otro caso su repudiacin se entendi como un acto de disposicin solo oponible a terceros a partir de la inscripcin en el Registro,36 Esta doctrina que lleva a suponer la adquisicin de la herencia, pura y simplemente al margen de la voluntad del heredero, en un sistema como el nuestro donde ello lleva, directamente a su responsabilidad ultra vires por las deudas del causante, es algo que ocasiona al heredero consecuencias muy graves y que no puede admitirse, mxime sin una norma clara que as lo establezca.37 Por consiguiente pensamos que no es algo que pueda sostenerse; teniendo, como tenemos, un nmero tan importante de disposiciones que indican todo lo contrario. Conclusin: En definitiva: el heredero adquiere por el hecho solo de la muerte del causante: si acepta la herencia (como bien ya deca Pothier)

35

Ver L.J.U. caso 8055

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Ver ADECU (Anuario de D.Civil) T.XXI caso 846 No es un tema de este trabajo pero tngase en cuenta que la responsabilidad de los herederos es ya de por si en nuestro pas mucho ms gravosa que lo que ocurre en los pases vecinos.
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