El Minimalismo

JAVIER VILLAMIZAR - IURIS - UCV DERECHO

El Minimalismo
Marco Histrico Si algo se le criticaba a algunos de los cultores de las posiciones minimalistas o garantistas era el abandono de la sociologa. Es cierto que estas versiones de derecho penal mnimo o de garantas sern ms jurdicas, pero no por ello menos polticas. En el marco de unas graves y profundas vulneraciones a derechos de las personas muchos individuos de la criminologa crtica se acercaron por igual al llamado garantismo o minimalismo. Estos nuevos criminlogos propondran actuar sobre una definicin legal del delito, a la vez que esta se limitara a aquellas situaciones donde se violaran los derechos fundamentales de las personas. As mientras el abolicionismo se converta en terreno de la denuncia de los crticos, y el realismo en crtica para las administraciones y polticas pblicas, el minimalismo destacara por convertirse en la trinchera desde la que defenderan su accionar los que trabajaban con la justicia como poder. El garantismo surge en la dcada de los 80, especficamente en el ao de 1982 con la publicacin del libro Criminologa crtica y crtica del derecho penal de Alessandro Baratta, justo cuando la tendencia poltica de izquierda sufra duros golpes a nivel mundial, y la derecha neoliberal creca a grandes pasos en Latinoamrica y en el resto del mundo. Esto provoc que muchos criminlogos crticos, (la mayora de izquierda) encontrara refugio en el derecho penal mnimo (minimalismo), frente a la continua deslegitimacin de la izquierda a nivel mundial, dando como resultado el surgimiento de diferentes posturas dentro de este movimiento que albergaba el pensamiento difuso de radicales crticos y que se mantena en constante cuestionamiento de la legislacin autoritaria de algunos pases y la desmesura del poder punitivo que volva sobre los pasos del Estado ilimitado de la Inquisicin. Es as, como se volvi una necesidad del minimalismo la defensa de las garantas fundamentales y del Estado de derecho, ello sera una preocupacin compartida por la mayora de los crticos, pero su desarrollo ms importante se dio en Italia y en Latinoamrica donde sus representantes principales tenan una formacin esencialmente jurdica. Tres Visiones Minimalistas Como trat de esbozarse en la parte anterior, coexisten dentro del minimalismo distintas visiones, sin embargo, estas pueden clasificarse dentro del pensamiento de tres importantes estudiosos que reflejan distintas concepciones sobre la sociedad: Una visin ms positiva en el caso de Alessandro Baratta, una ms negativa en el caso de Luigi Ferrajoli y una tercera ms escptica en el caso de Ral Zaffaroni.
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La Visin Positiva: Alessandro Baratta Alessandro Baratta es el primer autor del minimalismo, tena una postura radical de eliminacin progresiva del sistema penal, comparta muchos pensamientos marxistas y abolicionistas que se caracterizan por una visin esperanzadora y utpica de la sociedad, que cree que esta podr regirse a s misma por complicados sistemas de control social informal que no impliquen una autoridad formal, y por considerar que el Estado debe cumplir un papel paternalista de defensa hacia los ms dbiles. Aunque fue criticado por no ser criminlogo sino filsofo del derecho, pasa a establecer las bases de la primera visin de lo que l denomin garantismo, entre los principales aportes de este filsofo a la criminologa minimalista estn: Baratta considera que la criminologa debe integrarse con el derecho y la sociologa con la finalidad de servir de herramienta para la proposicin de una poltica criminal alternativa que transforme la sociedad y las instituciones. Politiza la criminologa y la subordina a otras reas de estudio. Esta va a ser la nica base fundamental que mantendrn todas las visiones del derecho. Critica la criminologa positivista que utilizaba mtodos lineales de causalidad para intentar determinar la causa de la delincuencia denigrando a grupos generales de individuos La selectividad del sistema penal solo afecta a las clases ms pobres y que en su mayora no persigue a delitos que l considera ms dainos a la sociedad como lo son los de las clases dominantes (delitos de cuello blanco). El considera que este sistema penal debe modificarse y que para lograr esta modificacin se debe modificar a la sociedad. Critica el sistema penal y propone para la creacin de un nuevo Sistema Democrtico de Control Social donde se sustituyan las penas por medios alternativos de resolucin de conflictos. Los medios punitivos criminalizan a las vctimas y deben combatirse con otra forma de control social que garantice un mayor espacio de libertad. Deba establecerse un principio de preservacin de las garantas formales, pero estas garantas deban encontrarse fuera del sistema penal y deban ofrecer la misma proteccin que el sistema penal tradicional. Sin embarg Baratta no especific la forma en que esto se hara, se infiere que el considera que la sociedad misma se encargar de regular esto, lo cual refleja un alto nivel de expectativas en la capacidad de la sociedad de autogobernarse sin un poder punitivo o un Estado.

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Baratta daba un paso ms all de los planteamientos crticos propuestos, considerando la conservacin de un derecho penal ms evolucionado basado en los derechos humanos que sirviera de lmite para el poder, mientras se elimina progresivamente en su totalidad el derecho penal. (lo que posteriormente Ferrajoli llamar Derecho Penal Mnimo). Considera que lo nico que tienen en comn los distintos tipos de delitos es su punibilidad y si se prescinde de esta se podr encontrar diferentes respuestas ms adecuadas a la naturaleza de los delitos que el sistema penal. Proponiendo que los mismos afectados planteen soluciones. Sin embargo, con respecto a esto podemos sealar que si bien es cierto que la eficacia preventiva de la pena est ampliamente cuestionada en lo que respecta a la prevencin general y especial, tambin es cierto que su ineficacia preventiva es difcil de comprobar, porque en primer lugar, no estamos dispuestos a prescindir por completo de la pena para verificarlo y porque en segundo lugar aunque sabemos cuntos se inhibieron de cometer un delito no sabemos cuntos si lo hicieron. (Guerrero).1 El derecho penal es una herramienta que tiene connotaciones polticas y debe ser utilizado para proteger las clases ms necesitadas, y su concepcin actual lo privaba de esta funcin. Si analizamos este principio podemos inferir que se corrompe el principio de imparcialidad del sistema de justicia.

Visin Negativa: Luigi Ferrajoli Ferrajoli representaba una visin ms negativa del minimalismo, l no crea que los ciudadanos estuvisemos preparados para suprimir el derecho penal, aunque si crea que deban establecerse unas garantas necesarias para limitar el poder punitivo del Estado a la vez que se reduca esta capacidad a la mnima expresin (proteger los derechos humanos). No obstante, tampoco crea que el derecho penal fuese la mejor manera de mantener un control social, pero lo consideraba un mal necesario. Podemos resumir esta visin en varios puntos que son: Consideraba que el derecho penal deba reducirse a la expresin ms pequea de su utilidad, (la defensa de los derechos humanos), a la vez que resaltaba la utilidad del derecho penal para controlar el poder del Estado. No obstante, intenta deslegitimar su aplicacin al considerar que este es un instrumento negativo de control social, sealando la necesidad de una futura sustitucin de este por otro sistema mejor.
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(Guerrero) Maria G. Morais de Guerrero, LA PENA: Su ejecucin en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, Cap. I. pg. 28.

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Ferrajoli justifica el sistema penal y la pena. Indica en su artculo El Derecho Penal Mnimo ,1986, que ciertamente no creera que un futuro sin Estado ni poder punitivo acotado por el derecho resulte preferible a aqul. El derecho penal se justifica porque: o o o o Sustituye la venganza privada de las personas Delimita el poder del Estado Protege los derechos de los ciudadanos Protege tanto a las vctimas como a los presuntos delincuentes (presuncin de inocencia) al minimizar la violencia arbitraria de la sociedad y las reacciones informales de los ciudadanos.

Critica la existencia de los Estados de Excepcin, por considerarlo profundas violaciones a los derechos humanos Esta corriente se puede comparar con la corriente de defensa del Edo. Constitucional de Derecho, que es donde normalmente se suelen establecer estas garantas en la legislacin de los pases, para asegurar la supremaca de estas condiciones sobre cualquier otra legislacin Hemos dicho que propone la sustitucin del sistema penal actual, por un sistema penal garantista, que est regido por unos principios generales penales y procesales que deban aplicarse en todo proceso penal para la proteccin de los derechos de los ciudadanos. Estos principios eran: o o o o o o o o o o Principio de sucesividad de la pena respecto del delito Principio de legalidad Principio de necesidad o de economa del derecho penal Principio de lesividad o de la ofensividad del acto Principio de materialidad o exterioridad de la accin Principio de culpabilidad Principio de jurisdiccionalidad Principio de separacin entre juez y acusacin Principio de la verificacin de la prueba Principio de la defensa

Estos principios o garantas son condiciones necesarias en ausencia de la cual no est permitido o est prohibido castigar.

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El derecho penal garantista es un rescate de la visin clsica de la criminologa. Lo que fue ampliamente criticado por algunos sectores radicales de la criminologa crtica. Critica profundamente la criminologa positivista por considerarla denigrante. Ferrajoli es criticado por los abolicionistas por no poseer una utopa de funcionamiento ideal, a lo que seala que su utopa no es un lugar ideal sino el menos malo posible

Visin Escptica: Ral Zaffaroni La visin escptica del minimalismo fue la que mas propuestas dio desde el punto de vista prctico y realista. Se dice que es la visin escptica porque vino a desmontar lo que fue la mayora de los principios o bases que vena teniendo el minimalismo hasta ese momento. Entre sus aportes ms importantes tenemos: Deslegitima al derecho penal actual al igual que las otras dos visiones del minimalismo, admitiendo las criticas del abolicionismo al considerar que la violencia, la selectividad, el condicionamiento de mayores conductas lesivas, la corrupcin institucional, al corrupcin de poder, la verticalizacin social y la destruccin de las relaciones comunitarias, no son caractersticas coyunturales sino estructurales del ejercicio de poder de todos los sistemas penales (Zaffaroni) Legitima el derecho penal garantista al considerarlo un hecho de poder necesario. Sealo que la guerra era al igual que este un hecho de poder deslegitimado, pero que nadie negaba la necesidad de la existencia de otro hecho de poder como lo es el derecho humanitario internacional para limitar la violencia de esta, el derecho penal garantista de la misma manera poda cumplir un papel limitador respecto de la pena (otro hecho de poder), como el derecho humanitario respecto de la guerra. Llama a refundar el derecho penal liberal en un derecho penal garantista como el de la Ilustracin pero sin los defectos de este, ya que esta es la nica manera de asegurar la proteccin de los derechos de los individuos. Critica la idea de cambiar el derecho penal por otro sistema, como el consideraba Baratta, para que cambien los hechos, y considera que es necesario que cambien los hechos para cambiar el sistema punitivo. Se deben reducir las penas al sistema penal garantista
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Zafaronni relegitima la escuela clnica, al considerar que ha quedado demostrada la alta selectividad del sistema punitivo y los efectos que causan sobre las vctimas, pero seala que esta debera tener otro objetivo diferente a buscar las causas de la delincuencia en la peligrosidad de los delincuentes, y concentrarse en la vulnerabilidad de las vctimas que han sufrido los efectos de la criminalizacin producto del poder punitivo del Estado ayudndolos a reducir sus niveles de vulnerabilidad, no solo limitndose a los criminalizados sino a la vulnerabilidad de los policizados y de los burocratizados (funcionarios penitenciarios, judiciales, de la administracin y policiales que tambin sufren lesiones a su identidad e integridad fsica. Sugiere que adopte un nombre diferente, el de clnica de la vulnerabilidad De la misma manera esta visin consideraba la importancia de participar directamente en los sistemas de justica como integrantes de las magistraturas correspondientes para asegurar el cumplimiento de las garantas fundamentales, la tutela de los derechos de los ciudadanos y controlar el poder punitivo del Estado. Considera al igual que las otras visiones del minimalismo, que la criminologa debe estar subordinada a otras ramas de estudio, principalmente al derecho, a la sociologa y a las ciencias polticas pues involucra una intencionalidad poltica, no considera que la criminologa sea una ciencia sino un saber necesario para instrumentar las decisiones polticas, y que no debe desaparecer sino fusionarse necesariamente para mejorar el funcionamiento de los sistemas polticos. Critic el carcter paternalista de visiones como la de Baratta o los Marxistas que consideraban que el Estado y el derecho deberan utilizarse para defender y ayudar a las clases ms necesitadas. Rescatando el carcter imparcial de la justica. Daro Melossi Daro Melossi es un autor que no se ha logrado clasificar dentro de las visiones del minimalismo por otros autores, por lo reciente de sus escritos y sus trabajos, sin embargo, desde un punto de vista particular y usando los crtiterios sociolgicos y antropolgicos como los que utiliza los autores utilizados para esta clasificacin dogmtica del minimalismo, concluimos que este autor se puede enmarcar dentro de la visin positiva, pues Melossi da dos caractersticas fundamentales para lograr la abolicin de este y su correcto funcionamiento en el proceso de desaparicin.

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Estas funciones que debe cumplir el derecho pueden clasificarse en: Consenso social en torno a las normas establecidas Formas de control social diferentes a las penas La intencin declarada de estas funciones es activar una poltica criminal que desarrolle las bases para crear un sistema de control social informal que sustituya al derecho penal. Sin embargo ante estos planteamientos surge una interrogante, tiene la criminologa crtica herramientas para hacer esto? O consiste en una extralimitacin de los campos determinados para la criminologa?