PARTE 1: DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONCEPTOS JURDICOS BSICOS

TEMA 1: EL ORDENAMIENTO JURDICO 1. LA NORMA JURDICA En su aspecto etimolgico la palabra derecho se refiere a la idea de rectitud y direccin de los comportamientos humanos. Actualmente, se emplea en un doble sentido: A) objetivo: -como conjunto de normas integrantes del ordenamiento jurdico (Derecho penal, Derecho civil, Derecho laboral...) -como sinnimo de Justicia, de ah expresiones como No hay derecho! B) subjetivo: como facultad o capacidad de actuacin de un sujeto, de ah la expresin de tener derecho a. La palabra norma se emplea en sentido genrico para referirse a las reglas a las que se sujeta el obrar humano. As, se distinguen muchos tipos de normas: morales, religiosas, cvicas, jurdicas... Estas ltimas, las normas jurdicas, se diferencian del resto por reunir unas caractersticas concretas: 1) imperatividad: suelen mandar o prohibir algo 2) generalidad: se destinan a un amplio grupo de personas. Unas veces a toda la colectividad (normas generales), y otras a determinado grupo de personas (normas especiales). Adems, por su mbito territorial de aplicacin se distingue entre: a) normas de Derecho comn: aplicables en todo el territorio espaol b) normas de Derecho foral: que slo rigen en determinados territorios 3) coercibilidad: su observancia puede ser impuesta coactivamente si no se cumplen de forma voluntaria. Cuando hablamos solemos emplear como sinnimos las palabras norma y ley, sin embargo, como veremos a continuacin, la ley es un tipo concreto de norma jurdica, que se caracteriza por cumplir los siguientes requisitos: - emana del poder legislativo del Estado o de las CCAA - siempre revisten forma escrita - se aprueba y publica con ciertas solemnidades. 2. LAS FUENTES DEL DERECHO En el lenguaje jurdico se emplea el trmino fuente para hacer referencia a la causa generatriz de la norma. El art. 1 del Cdigo Civil establece que las fuentes del ordenamiento jurdico son, por orden jerrquico: 1) la ley 2) la costumbre 3) los principios generales del Derecho. Sin embargo, por encima de todas ellas, como norma suprema del ordenamiento, se encuentra la Constitucin, cuyo art. 9.3 establece el principio de jerarqua normativa.

1) la ley Es la norma escrita por excelencia. Se distinguen varias clases de leyes: A) por su mbito territorial de aplicacin: A.1) leyes estatales: dictadas por las CCGG. La iniciativa legislativa corresponde a: a) las Cmaras, a travs de proposiciones de ley; b) el Gobierno, a travs de proyectos de ley; c) el pueblo, mediante 500.000 firmas; y d) las CCAA, por va del Gobierno A.2) leyes autonmicas: con el proceso autonmico las CCGG dejaron de ostentar el monopolio legislativo, ya que surgieron las Asambleas Legislativas de las CCAA, con facultades en aquellas materias en las que se les hubiere atribuido competencia legislativa B) por su valor y alcance poltico: B.1) leyes orgnicas: aquellas que emanan del poder legislativo del Estado (CCGG), nunca de las CCAA, y que por referirse a materias de especial importancia, requieren para su aprobacin la mayora absoluta del Congreso. Tales materias son: 1) regulacin y desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas 2) aprobacin y reforma de Estatutos de Autonoma 3) rgimen electoral general 4) dems materias previstas en la CE. B.2) leyes ordinarias: su aprobacin ser por mayora simple de las CCGG o de las Asambleas Legislativas de las CCAA, y caben en todo tipo de materias salvo las reservadas a ley orgnica. 2) la costumbre La costumbre, en sentido jurdico, se define como el uso continuado o la regla de conducta habitual que, precisamente por su habitualidad, se convierte en autntica norma jurdica. Sus caractersticas son: 1) es Derecho no escrito: aunque nada impide que con el tiempo se recojan por escrito 2) de origen popular: nace en los distintos grupos sociales (agricultores, bancos, seguros, etc...) 3) espontneo: no es fruto de un procedimiento de elaboracin. 3) los principios generales del Derecho (PGD) Son aquellos principios generales que cabe extraer del conjunto del ordenamiento jurdico. p.e.: el principio general de que nadie puede ir contra sus propios actos p.e.: el principio general de obrar con buena fe en el ejercicio de los derechos Cumplen una doble funcin, pues adems de ser la tercera fuente del ordenamiento jurdico, precedida de la ley y la costumbre, informan todo el ordenamiento jurdico, ya que debern tenerse en cuenta en caso de duda a la hora de interpretar una norma.

Finalmente, antes de acabar la cuestin relativa a las fuentes del Derecho, hemos de hablar de la JURISPRUDENCIA, definible como el conjunto de dos o ms sentencias dictadas en la misma lnea por el Tribunal Supremo, que ponen de manifiesto el modo uniforma de interpretar y aplicar el Derecho. p.e.: tema del dao moral p.e.: tema de la presuncin de paternidad. Si bien se le ha negado rotundamente su carcter de fuente del Derecho en sentido estricto, -de modo que no puede servir como nica base para la resolucin de un caso concreto-, lo cierto es que se le ha otorgado una labor de complemento del ordenamiento jurdico. La jurisprudencia del TS no es esttica, sino dinmica, de ah que se hable de cambios jurisprudenciales cuando resulte aconsejable. 3. LA APLICACIN DE LAS NORMAS La primera operacin necesaria para la aplicacin de las normas es la eleccin de la misma dentro del conjunto que integra el ordenamiento jurdico. Una vez seleccionada, la norma deber ser correctamente interpretada, existiendo a efecto varios CRITERIOS INTERPRETATIVOS: a) Gramatical: atiende al significado literal, esto es, semntico, de las palabras utilizadas en la norma. Ahora bien, sobre su significado usual prevalecer siempre el tcnico-jurdico si es que lo tienen. b) Contextual: las palabras empleadas en la norma no han de interpretarse aisladamente sino en relacin con las dems de esa misma norma y del resto de normas que regulen la cuestin. c) Histrico: habrn de examinarse los antecedentes legislativos reguladores de esa cuestin. d) Sociolgico: habr de examinarse la realidad social que rodea a la norma. e) Lgico: habrn de manejarse criterios razonables que no lleven a conclusiones absurdas. f) Teleolgico: habr de buscarse el sentido ms acorde con la finalidad perseguida por la norma. Adems de estos criterios en Derecho juega un papel muy importante la llamada EQUIDAD, que consiste en un modo de proceder jurdico a que sirva para resolver conflictos pero sin atender a una aplicacin rigurosa de las normas jurdicas. p.e.: hurto famlico Finalmente, dada la innegable existencia de lagunas jurdicas, pues el legislador no se adelanta a los acontecimientos y, por consiguiente, existen situaciones no previstas por el ordenamiento, uno de los mtodos de resolucin de las mismas es la ANALOGA, que consiste en la aplicacin, a un caso concreto no regulado directamente por norma alguna, de una norma jurdica prevista para un caso distinto pero muy semejante. p.e.: multipropiedad 4. LA EFICACIA DE LAS NORMA JURDICAS Decimos que las normas jurdicas son eficaces porque producen efectos: imponen deberes, imponen sanciones, prohben conductas, otorgan derechos, etc...

Esos efectos se producen con independencia del conocimiento que se tenga de las mismas, pues el art. 6.1 del Cdigo Civil establece: La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Por su parte, el art. 6.3 impone la nulidad como sancin a los actos realizados en contra de lo dispuesto en la ley, es decir, su invalidez absoluta. p.e.: existe la prohibicin del matrimonio entre hermanos. Si dos hermanos contraen matrimonio ste se considerar invlido, nulo. Finalmente, el art. 6.4 tambin impone la sancin de nulidad para los actos realizados en fraude de ley. Se obra en fraude de ley cuando se realiza un acto permitido por el ordenamiento jurdico para conseguir un resultado prohibido, o que no es el propio de ese acto. p.e.: se considera nulo, por fraudulento, el matrimonio celebrado con el nico fin de conseguir la nacionalidad espaola. 5. EL ORDENAMIENTO JURDICO Y SUS RAMAS El ordenamiento jurdico est formado por el conjunto de todas las normas que rigen en un determinado Estado y en un determinado momento. Dentro del ordenamiento jurdico espaol cabe distinguir distintas ramas y, de forma ms genrica, entre: A) DERECHO PBLICO: que regula: 1) la organizacin del Estado y dems entes pblicos, as como su actividad 2) las relaciones de los entes pblicos entre s 3) las relaciones de los entes pblicos con los ciudadanos 4) todo aquello en lo que subyace un inters pblico As, son ramas de Derecho pblico: el Derecho administrativo (que regula todo lo relacionado con la Administracin Pblica); el Derecho constitucional; el Derecho penal (cuyo inters pblico es el castigo de las conductas delictivas); el Derecho procesal (que regula los distintos procedimientos ante los tribunales); el Derecho internacional; el Derecho fiscal; y la parte del Derecho laboral relativa a la Seguridad Social. B) DERECHO PRIVADO: que regula las relaciones entre particulares. As, son ramas de Derecho privado: el Derecho civil (que regula las materias de obligaciones y contratos, derechos reales, relaciones familiares y matrimoniales, sucesiones...), y el Derecho laboral en lo referente a relaciones entre trabajador y empresario.

TEMA 2: LA PERSONA COMO CENTRO DE GRAVEDAD DEL ORDENAMIENTO JURDICO 1. CONCEPTO Y CLASES DE PERSONAS La persona es el centro de gravedad del ordenamiento jurdico, como destinataria de conjunto de normas que lo integran. Se define en Derecho a la persona como aquel ser o entidad a quien el ordenamiento jurdico atribuye tal cualidad, la cual se traduce en la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Puesto que el ordenamiento no slo atribuye esta cualidad a los seres humanos, sino tambin a ciertas organizaciones humanas, hemos de diferenciar entre dos clases de personas: a) personas naturales o fsicas; b) personas jurdicas. 2. LA PERSONA NATURAL O FSICA 2.1. Requisitos para la adquisicin de personalidad En primer lugar nos ocuparemos de la persona fsica, cuya personalidad comienza, tal y como dispone el art. 29 del Cdigo Civil, con el nacimiento.1 As, tras la reforma operada en el art. 30 CC -como consecuencia de la aprobacin de la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil-, bastar el nacimiento con vida para la adquisicin de la personalidad, producindose tal adquisicin en el momento mismo del desprendimiento completo del claustro materno. Dice textualmente: La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. Queda por tanto sin efecto la doble exigencia contenida en el antiguo artculo 30, en el que se incluan dos requisitos para que el nacido adquiriera personalidad: 1) que el feto tuviera forma humana;2 2) que el feto viviera 24 horas enteramente desprendido del claustro materno, empezndose a contar las mismas desde el momento del nacimiento, esto es, el del corte del cordn umbilical.3
Dice textualmente, en su primera parte: El nacimiento determina la personalidad () El Cdigo Civil no hablaba de meras imperfecciones, sino de una autntica carencia de forma humana. As, comentaba al respecto MORENO MOZO, F., Requisitos del nacimiento: anlisis del artculo 30 del Cdigo Civil, en Diario LA LEY n 7361, 12 de marzo de 2010, p. 3: El requisito que nos ocupa ha sido criticado por numerosos autores, llegndose a decir que la exigencia de la figura humana, inexplicable si se atiende al estado actual de la ciencia mdica, puesto que en los fetos monstruosos no aparece una vida propia, cesando de ser organismos vivos en cuanto son desprendidos de la madre, es el ltimo reflejo de aquellas antiguas normas que vimos en Las Partidas, como fruto de un problema que ha perdido su inters en nuestros tiempos. Sin embargo, resultaba en este punto muy interesante la observacin formulada por este autor (p. 4), en el sentido de que expresin figura humana haba de englobar tambin la llamada forma interna, de modo que no cabra considerar cumplido este requisito en los seres alumbrados con unos rganos vitales dispuestos en tal forma que demuestran palmariamente una ineptitud para seguir viviendo. 3 Como muy bien explicaba MANRESA Y NAVARRO, J. M., Comentarios al Cdigo Civil espaol, Tomo I (arts. 1 a 153), 7 ed., Madrid, 1956, pp. 351-352, -con anterioridad, claro est, a la reforma operada en el artculo 30 del CC- existan tres sistemas distintos en este punto: otorgar la personalidad al
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En este sentido, la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones cumulativamente fijadas en el artculo 30 determinaba la no inscripcin en el Registro Civil, pues desde un punto de vista estrictamente jurdico, el nacimiento a la vida civil nunca lleg a producirse.4 As, el fruto del alumbramiento no era considerado persona, sino criatura abortiva, y como tal se haca constar en el legajo de abortos, pues as lo estableca el artculo 45 de la derogada Ley del Registro civil de 8 de junio de 1957, que deca textualmente: Las personas obligadas a declarar o a dar el parte de nacimiento estn tambin obligadas a comunicar en la misma forma el alumbramiento de las criaturas abortivas de ms de ciento ochenta das de vida fetal, aproximadamente. En el Registro Civil se llevar un legajo con las declaraciones y partes de estos abortos. No obstante, en este punto habamos de diferenciar dos posibles supuestos: a) el aborto en sentido estricto, es decir, el alumbramiento de un feto muerto; en cuyo caso siempre exista la posibilidad de comunicarlo, pero slo concurra como obligacin cuando el feto hubiese superado los 180 das de gestacin; b) y el alumbramiento de un ser vivo que fallece antes de cumplirse las 24 horas; en cuyo caso siempre habra un deber de comunicacin a efectos registrales. 2.2. El nasciturus y el concepturus Qu ocurre con el nasciturus, esto es, el concebido pero an no nacido? Que como textualmente afirma el artculo 29 del CC en su parte segunda- se le tendr por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que luego llegue a nacer con los requisitos del art. 30. Y con el concepturus, esto es, el que ni siquiera ha sido concebido? El CC no le reconoce la misma posicin que al nasciturus, sin embargo, tras haberse planteado en la prctica, la jurisprudencia admite la posibilidad de que se instituya heredero a quien ni siquiera ha sido an concebido pero resulte identificable. p.e.: dejo en legado mi cuadro de Goya al hijo o hija mayor que mi hermana Rita tenga en el futuro 2.3. Extincin de la personalidad La personalidad se extingue con la muerte, tal y como dispone el art. 32 del Cdigo Civil.

simple nacimiento con vida (adoptado por los Cdigos de Portugal, Republica Argentina, Guatemala, Per, y los ms modernos de Alemania, Suiza y Brasil); exigir el requisito de la viabilidad (contenido en el Cdigo Napolenico), entendido ste como la posibilidad de que el ser nacido vivo contine su vida extrauterina; y, finalmente, requerir un plazo legal a modo de presuncin de viabilidad (como es el seguido en Espaa o en Costa Rica). No obstante, segn este autor, las modernas tendencias, tanto doctrinales como legislativas, apuntan hacia el primero de ellos, heredado del Derecho romano. Y es que no queda ms remedio que criticar duramente un requisito legal que, en no pocas ocasiones, puede conducir a la obvia injusticia de negar personalidad jurdica a un recin nacido que, por accidente, y no por falta de viabilidad, fallece antes de las 24 horas posteriores al nacimiento, o a la peligrosa situacin de fomentar la comisin de atentados contra la vida del recin nacido. (En este mismo sentido, CALLEJO RODRGUEZ, C., Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido, Madrid, 1997, pp. 66-67). 4 Dice el art. 40 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil: Son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el artculo 30 del Cdigo Civil.

3. CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LAS PERSONAS FSICAS Se define la capacidad jurdica como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Por ello, toda persona fsica la tiene desde su nacimiento hasta su muerte, y es idntica para todos. Se define la capacidad de obrar como la aptitud para ejercitar esos derechos y obligaciones y, en definitiva, realizar actos y negocios jurdicos. As, dentro de la capacidad de obrar cabe diferenciar varios grados: A) Capacidad de obrar PLENA: la que corresponde al mayor de edad (18 aos), que es capaz para todos los actos de la vida con contadsimas excepciones p.e.: se necesita ser mayor de 25 aos para poder adoptar un hijo B) Capacidad de obrar LIMITADA: la que corresponde al menor de edad con juicio suficiente, al menor emancipado y al prdigo.5 C) Capacidad de obrar NULA: la que tiene un recin nacido y un nio durante su infancia. Adems, dentro de la capacidad de obrar se aprecian tres manifestaciones: a) capacidad negocial: para realizar vlidamente negocios jurdicos b) capacidad procesal: para comparecer personalmente en juicio c) capacidad penal: para incurrir en responsabilidad por la comisin de hechos tipificados como delito o falta. 3.1. Edad y capacidad La edad -definible como el periodo de existencia de una persona, computado desde su nacimiento hasta el momento de referencia- va a influir decisivamente en el grado de capacidad de obrar de una persona, dando lugar a dos tipos de estado civil: A) MAYOR DE EDAD: la mayora de edad supone la adquisicin de una plena capacidad de obrar, y la consiguiente extincin de la patria potestad de los progenitores o de la tutela, en su caso. B) MENOR DE EDAD: dentro de este estado se subdistingue entre: B.1) Menor no emancipado: supone la sumisin y dependencia de las personas que ejercen los llamados oficios protectores, esto es, la patria potestad o la tutela. Por ello, su capacidad est seriamente restringida por muy diversas causas (falta de medios, falta de discernimiento, etc...), aunque, salvo en el caso del nio en la infancia y del recin nacido, no llega a ser nula. p.e.: el mayor de 14 aos puede hacer testamento o testificar en juicio B.2) Menor emancipado: la emancipacin hace adquirir una capacidad de obrar cuasi-plena, tan slo limitada en determinados aspectos. El menor emancipado puede gobernar su persona y bienes como si ya fuera mayor, si bien le est vetada la realizacin, por si slo, de ciertos actos. p.e.: tomar dinero en prstamo sin el consentimiento de sus padre o tutores
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Se declara judicialmente prdigo a quien dilapida y malgasta sus bienes en perjuicio de sus legtimos herederos. La declaracin de prodigalidad conlleva una limitacin de la capacidad en el plano econmico, pues al prdigo se le nombrar un curador que supervise su actividad en este mbito.

Se distinguen varios modos de emanciparse: A) por matrimonio: cabe obtener dispensa para casarse desde los 14 aos B) por concesin: la concesin puede proceder: a) de quienes ejercen la patria potestad o la tutela b) del juez, cuando la solicita el menor que se encuentra en alguno de estos casos: 1) quien ejerce la patria potestad se casa o convive maritalmente con persona distinta del otro progenitor 2) sus padres viven separados 3) concurre alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad 4) el menor est bajo tutela c) por vida independiente: art. 319 CC: podr emanciparse el hijo mayor de 16 aos que, con el consentimiento de sus padres, vive de forma independiente. Ahora bien, por independencia se entiende autosuficiencia econmica. 3.2. Salud y capacidad Finalmente, tambin la salud de las personas influye en su capacidad de obrar. As, la proteccin de las personas que por alguna enfermedad tienen afectado su poder de decisin se lleva a cabo mediante su incapacitacin. Art. 200 CC: Son causas de incapacidad las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impiden a la persona gobernarse por si misma. La incapacitacin se declarar en sentencia judicial, en la que se recoger el grado de la misma, es decir, qu tipo de actos podr o no realizar por s misma la persona incapacitada. 4. LA PERSONA JURDICA: ASOCIACIONES Y FUNDACIONES Como vimos, el ordenamiento no slo reconoce personalidad a los seres humanos (personas fsicas), sino tambin a ciertas entidades u organizaciones humanas (personas jurdicas), entre las que destacan dos tipos bsicos: asociaciones y fundaciones. Es decir, no todas las organizaciones humanas tendrn reconocida personalidad jurdica, existiendo por tanto los llamados entes sin personalidad, entre los que se encuentran, por ejemplo, las comunidades de vecinos, las comunidades de bienes, etc... A) ASOCIACIONES Son agrupaciones de personas que se unen para alcanzar un fin comn. El CC habla de corporaciones y de asociaciones, siendo la nica diferencia existente la de que las primeras son creadas por una norma estatal (p.e.: un municipio) y las segundas por los particulares. Dentro de las asociaciones cabe distinguir el subgrupo de las sociedades, cuyo fin ser siempre la obtencin de un beneficio econmico a distribuir entre sus socios. B) FUNDACIONES

Son personas jurdicas que nacen cuando se destina un patrimonio al cumplimiento de un fin de inters pblico, de un modo permanente y estable. Las fundaciones se rigen: - por la voluntad de su fundador, plasmada en una escritura pblica o en su testamento - por lo estipulado en sus Estatutos - por la Ley de Fundaciones de 1994 No pueden tener nimo de lucro y adquieren su personalidad jurdica desde el momento de su inscripcin en el Registro de Fundaciones. Al ser un patrimonio, cmo acta en el mundo jurdico? A travs de sus rganos: 1) el Patronato: integrado por patronos designados por el fundador para su administracin 2) el Protectorado: atribuido a la Administracin Pblica para su asesoramiento y supervisin. 5. LAS RELACIONES JURDICAS PERSONALES 5.1. La familia Se define en sentido jurdico la familia como el grupo integrado por los cnyuges y sus hijos, con exclusin de los dems parientes. Dentro de ella aparecen tres tipos de vnculos: el conyugal, el paterno-filial, y el fraternal. La CE dedica su art. 39.1 a la familia, disponiendo su proteccin social, econmica y jurdica; sin embargo, la regulacin ms amplia se la otorga una rama del Derecho civil denominada Derecho de Familia, definible como el conjunto de normas jurdicas que regulan la institucin familiar en todos sus aspectos, y que se caracteriza por: - su contenido tico - su carcter transpersonalista, pues busca siempre el inters familiar, no el individual y su carcter imperativo, en oposicin a la autonoma de la voluntad que rige en el mbito contractual. 5.2. El matrimonio Hasta la reforma operada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, se defina como la unin legal de un hombre y una mujer para la plena y perpetua comunidad de existencia. Tras dicha reforma el matrimonio civil podr ser contrado por personas del mismo sexo. En Derecho espaol, hasta 1978, rigi el sistema matrimonial religioso, de modo que slo se permita casarse por lo civil a quienes no profesaran la religin oficial. Sin embargo, la CE instaur el sistema de libre eleccin, segn el cual se reconocen efectos, es decir, eficacia civil, tanto al celebrado en forma civil como al celebrado en forma religiosa. As, el Acuerdo celebrado entre el Estado espaol y la Santa Sede con fecha de 3 de enero de 1979 admite los efectos civiles del matrimonio celebrado segn

las normas de Derecho cannico, los cuales empezarn a producirse desde su inscripcin en el Registro Civil. Se distinguen por tanto dos clases de matrimonio: A) MATRIMONIO RELIGIOSO A.1) Matrimonio cannico: celebrado segn las normas del Cdigo de Derecho cannico de la Iglesia catlica. A.2) Matrimonio celebrado segn el rito de otras religiones: siempre y cuando se trate de una confesin religiosa reconocida por el Estado espaol p.e.: la comunidad islmica de Espaa p.e.: las entidades evanglicas B) MATRIMONIO CIVIL Quienes deseen contraerlo debern acreditar previamente, en expediente tramitado ante el Registro Civil, que cumplen los requisitos de capacidad exigidos por el CC, que sern los mismos para uniones heterosexuales u homosexuales: 1) consentimiento 2) capacidad para contraer matrimonio; existiendo dos tipos de incapacidad: a) absoluta: no pueden casarse con nadie: 1. los menores no emancipados, salvo que obtengan dispensa, la cual puede conceder el ministro de Justicia a partir de los 14 aos 2. los ya ligados por vnculo matrimonial b) relativa: no pueden casarse entre s: 1. los parientes en lnea recta, por consanguinidad o adopcin 2. los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado (dispensable) 3. los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos (dispensable). En cuanto a la forma de celebracin del matrimonio civil, sern competentes al efecto: el Juez encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes; el Alcalde del municipio o concejal delegado; y el funcionario diplomtico o consular encargado del Registro en el extranjero. As, la ceremonia consistir en la lectura, por parte del celebrante y ante los contrayentes y dos testigos mayores de edad, de los arts. 66, 67 y 68 del CC, y la pregunta a aqullos sobre su voluntad de contraer matrimonio en dicho acto, De contestar ambos afirmativamente, se extiende el correspondiente asiento registral. 5.3. Los regmenes econmico-matrimoniales

Como punto de partida existen unas normas econmicas que rigen en todo matrimonio, y que se denominan rgimen matrimonial primario. Tales normas establecen: - que los bienes de ambos cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio - que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial

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que fallecido uno de los cnyuges el ajuar domstico se entregar al que sobreviva sin computrselo en su haber hereditario - que los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos. Sin embargo, al conjunto de normas reguladoras de los efectos patrimoniales de cada matrimonio en particular se denomina rgimen econmico matrimonial. En Derecho espaol rige en este punto el criterio del rgimen convencional con rgimen legal supletorio, para garantizar que, a falta de pacto expreso al respecto, exista un rgimen concreto. Dice el art. 1315 CC: El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales Se definen las capitulaciones matrimoniales como el contrato celebrado por los cnyuges, antes6 o despus de celebrado el matrimonio, con el fin de fijar el rgimen econmico al que deben sujetarse sus bienes, o de adoptar cualquier otra disposicin matrimonial. Adems, para su validez debern constar en escritura pblica, y sern modificables en cualquier momento. Podrn pactar: a) separacin de bienes b) rgimen de participacin. Contina el art. 1316 CC: A falta de capitulaciones rige, como rgimen legal supletorio, la sociedad de gananciales. A) SOCIEDAD DE GANANCIALES Mediante este rgimen se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse la sociedad. As, el fin esencial de este rgimen es crear una masa comn de bienes cuya gestin y administracin sea compartida. En trminos generales, sern privativos los bienes que pertenezcan a cada uno al comenzar la sociedad, los adquiridos a costa de stos, los adquiridos despus a ttulo gratuito,7 las indemnizaciones por daos causados a la persona o bienes privativos de un cnyuge, las ropas y objetos de uso personal, y los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio. Por el contrario, sern gananciales los obtenidos por el trabajo de cualquiera de ellos, los frutos o intereses que produzcan tanto los privativos como los gananciales, y los adquiridos a costa del caudal comn. En este caso, su administracin y disposicin la ejercern ambos conjuntamente. B) SEPARACIN DE BIENES Mediante este rgimen cada cnyuge es dueo de todos sus bienes y ganancias, y adems los disfruta, administra y dispone libremente, sin ms limitacin que su deber de contribucin a las cargas matrimoniales. C) RGIMEN DE PARTICIPACIN Mediante este rgimen cada cnyuge es dueo de sus bienes y ganancias durante el tiempo en que ste vigente. Sin embargo, en el momento de su extincin se procede a

En cuyo caso perdern su validez si luego no se celebra el matrimonio en el plazo de un ao. Tras la reforma operada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, dispone el art. 1351 CC que las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego pertenecern a la sociedad de gananciales.
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la denominada liquidacin, de modo que aqul que menos haya ganado durante el periodo de vigencia tiene derecho a participar en la mitad de las ganancias del otro. 5.4. Las crisis matrimoniales: separacin, nulidad y divorcio A) SEPARACIN Es la cesacin legal de la vida en comn de los cnyuges que, sin embargo, no implica la ruptura del vnculo matrimonial, el cual permanece. Se distinguen dos tipos de separacin: a) legal a.1)convencional o de mutuo acuerdo a.2) contenciosa b) de hecho. Dispone el art. 81 CC: Se decretar judicialmente la separacin: 1) A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde le celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador. 2) A peticin de uno slo de los cnyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de este plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separacin. Tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ya no es necesario justificar la existencia de una causa legal de separacin, bastando la voluntad de uno de los cnyuges de poner fin a la vida en comn. Los efectos de la separacin son: 1) la suspensin de la vida en comn 2) la disolucin del rgimen de gananciales o, en su caso, del de participacin, y el establecimiento de la separacin de bienes 3) en cuanto a la patria potestad, el uso de la vivienda, y el abono de pensiones, se estar a lo dispuesto en la sentencia. La reconciliacin pone fin al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido del litigio. La sentencia de separacin se inscribe en el Registro Civil al margen de la inscripcin del matrimonio. B) DIVORCIO Es la ruptura definitiva de un vnculo matrimonial vlidamente celebrado. Fue introducido en Espaa por la Ley del Divorcio de 7 de julio de 1981.

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Dice el art. 85 CC: El matrimonio se disuelve: a) por la muerte de cualquiera de los cnyuges o su declaracin de fallecimiento b) por el divorcio. Dispone el art. 86 CC: Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno slo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artculo 81. Los efectos del divorcio son: 1) en la esfera personal cesan los deberes conyugales (deber de colaboracin y auxilio, deber de fidelidad, deber de convivencia, etc...), aunque subsiste en cierto modo el deber de socorro mutuo a travs de la denominada pensin compensatoria del art. 97 CC, decretada a favor del cnyuge cuya situacin econmica sufre un desequilibrio tras la crisis matrimonial. 2) en la esfera patrimonial, se disuelve el rgimen econmico. C) NULIDAD Es la total ineficacia del matrimonio, judicialmente declarada, por causa concurrente en el momento de su celebracin, y con efecto retroactivo a dicho momento, excepto en lo relativo a los hijos. Es decir, el Juez declara en sentencia que el matrimonio realmente nunca existi. Segn el art. 73 CC son causas de nulidad: 1) La falta de consentimiento matrimonial, es decir, que alguno de los cnyuges careciera de conciencia (hipnotismo, embriaguez, etc...) o de voluntad (simulacin, miedo insuperable, etc...) a la hora de prestarlo. 2) El matrimonio celebrado: a) entre menores de edad no emancipados, sin dispensa ( a partir de los 14 aos) b) con persona ya unida por vnculo matrimonial (bigamia) c) con los parientes en lnea recta por consanguinidad o por adopcin d) con los parientes en lnea colateral hasta el tercer grado (a partir del tercer grado cabe la dispensa) e) con el condenado como autor o cmplice de la muerte dolosa del cnyuge anterior, sin dispensa 3) El matrimonio que se contraiga sin la intervencin del Juez o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4) El matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5) El matrimonio contrado por coaccin o miedo grave. Los efectos de la nulidad matrimonial son: 1) los cnyuges adoptan el estado civil de solteros

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2) se disuelve el rgimen econmico matrimonial. Ahora bien, el cnyuge que actu de buena fe tiene derecho a participar en las ganancias del otro, as como a la pensin compensatoria del art. 97. 3) en cuanto a los hijos, la nulidad no afecta a los deberes paterno-filiales. 5.5. Las parejas de hecho La evolucin de las costumbres sociales desemboca en la aparicin, a partir de finales del siglo XX, de las llamadas parejas de hecho, integradas por dos personas que, pese a no estar casadas, conviven de forma semejante a un matrimonio. Existen dos tipos de parejas de hecho: a) parejas heterosexuales que han pasado a convivir maritalmente haciendo caso omiso del matrimonio, pese a poder haberlo contrado b) parejas que no se han casado porque les est vedado a la vista de sus circunstancias: b.1) parejas heterosexuales que estuvieron anteriormente casadas y que, por distintas causas, no se han divorciado b.2) antes de la reforma operada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, las parejas homosexuales. Pese a lo extendidsimo del fenmeno a da de hoy no existe una ley estatal que regule estas parejas, pero s referencias aisladas a las mismas p.e.: en materia de arrendamientos la LAU las equipara a los matrimonios a la hora de poder subrogarse en el contrato por fallecimiento del cnyuge El TS estableci en Sentencia de 18 de mayo de 1992 que los requisitos para considerar a una pareja como unin de hecho son: 1) una convivencia diaria y estable 2) una consolidacin en el tiempo 3) su carcter pblico 4) su componente sexual. Para el TS la no regulacin legal a nivel estatal de las parejas de hecho no era una laguna jurdica, ya que segn su opinin no caba imponer a una pareja que voluntariamente huye del matrimonio los efectos de ste. Por ello, en un principio, rechaz de plano la concesin de pensiones por ruptura o fallecimiento a este tipo de parejas que, voluntariamente, haban dicho no al matrimonio. Sin embargo, la proliferacin de leyes autonmicas, de matiz claramente progresista, reguladoras de este fenmeno, oblig al TS a admitir con carcter general la concesin de este tipo de pensiones para no incurrir en una situacin de discriminacin de tipo geogrfico. En concreto, la Ley de Parejas de Hecho de la Comunidad Autnoma de Madrid (2001) establece como requisitos para ser pareja de hecho, heterosexual u homosexual: 1) que al menos uno de ellos est empadronado y resida en Madrid 2) la inscripcin el Registro de Uniones de Hecho de la CAM 3) un periodo ininterrumpido de convivencia de 12 meses 4) la firma de los llamados pactos econmicos. 5.6. La filiacin Es la relacin jurdica que se da entre padres e hijos. En la regulacin del CC destaca la reforma operada por la Ley de 13 de mayo de 1981, que puso fin a la

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discriminacin hasta entonces existente entre los distintos tipos de filiacin, otorgando a todos los mismos derechos. Se distinguen dos tipos de filiacin: A) por naturaleza a.1) matrimonial: son hijos matrimoniales: 1) los nacidos despus de celebrado el matrimonio y antes de los 300 das siguientes a la separacin o divorcio de los cnyuges 2) los nacidos despus de esos 300 das si concurre el consentimiento de ambos cnyuges 3) los nacidos antes del matrimonio de los progenitores, desde la fecha del matrimonio de stos a.2) no matrimonial B) por adopcin b.1) matrimonial b.2) no matrimonial. El art. 127 CC admite la investigacin de la paternidad por toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas. Ahora bien, el Juez no admitir a trmite la demanda de paternidad si no se aporta un principio de prueba. Existen dos tipos de acciones: a) accin de reclamacin: aquella por la que se solicita que el Juez declare la existencia de una relacin paterno-filial b) accin de impugnacin: aquella por la que se solicita que el Juez declare la inexistencia de una relacin paterno-filial. 5.7. La adopcin Es el acto jurdico por el que se establece, entre adoptante y adoptado, una relacin jurdica idntica a la paterno-filial. Se regula en los artculos 175 a 180 del CC.8 *Requisitos: A) PERSONALES: el adoptante ha de ser mayor de 25 aos. En caso de matrimonio o unin de hecho adoptante basta con que slo uno de ellos lo sea. Eso s, entre adoptante y adoptado han de mediar, como mnimo, catorce aos. Como regla general el adoptado deber ser menor de edad no emancipado. Ahora bien, cabe la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando inmediatamente antes de la mayora de edad o de la emancipacin vivi una situacin ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el mismo cumpliera los 14 aos. B) FORMALES: ser necesaria la aprobacin judicial, en expediente de jurisdiccin voluntaria, en el que se tendr siempre en cuenta el inters del
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No obstante, ha de resaltarse el hecho de que Espaa ratific el Convenio Europeo en materia de adopcin de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, cuyo artculo segundo establece el deber de cada Estado Parte de adoptar las medidas legislativas u otras que resulten necesarias para garantizar la conformidad de sus leyes con las disposiciones del Convenio.

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adoptado. La adopcin se inscribir en el Registro Civil al margen de la inscripcin de nacimiento. ** Efectos: 1) extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior 2) creacin de una relacin jurdica entre adoptante y adoptado totalmente idntica a la filiacin por naturaleza, que se manifiesta en tres aspectos: la adquisicin de apellidos, el sometimiento a la patria potestad del adoptante, y la adquisicin de plenos derechos sucesorios. Tras la reforma operada por la Ley de Proteccin Jurdica del Menor (15-1-96) se regula la figura del acogimiento familiar de menores, que puede ser de tres tipos: a) acogimiento familiar simple: de carcter provisional, hasta que recaiga una resolucin judicial que resuelva algn conflicto b) acogimiento familiar permanente: cuando no se quiere formalizar una adopcin c) acogimiento familiar preadoptivo: como paso legal previo y obligatorio antes de formalizar la adopcin. Eso s, no podr durar ms de un ao. Los acogedores tendrn las obligaciones de velar por el menor, alimentarlo, educarlo, tenerlo en su compaa y procurarle una formacin integral, pero no surgir con los acogidos una relacin jurdica anloga a la paterno-filial. 5.8. La sucesin mortis causa Se denomina sucesin a la sustitucin de una persona en los derechos transmisibles de otra. En sentido amplio, la sucesin puede ser: A) inter vivos: p.e.: por compraventa; por donacin; etc... B) mortis causa: por sustitucin de una persona en los bienes y derechos dejados a su muerte por otra. Este tipo de sucesin lo regula una rama del Derecho civil llamada Derecho de Sucesiones. La sucesin por causa de muerte puede ser de tres tipos: A) SUCESIN TESTAMENTARIA: cuando la voluntad del causante queda manifestada expresamente en un testamento, en el que se dispone de todos y cada uno de sus bienes. B) SUCESIN INTESTADA: cuando no existe testamento o el que existe es nulo o invlido. C) SUCESIN MIXTA: cuando en el testamento slo se dispone de una parte de los bienes del causante. 5.9. Sucesin testamentaria Dice el art. 667 CC: El acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de toso sus bienes o parte de ellos se llama testamento. El testamento puede ser de varios tipos: A) COMN: es aqul que se puede emplear en cualquier circunstancia o situacin. Dentro de l se distingue a su vez entre:

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A.1) Olgrafo: es aqul que el testador escribe por si mismo, de su puo y letra, cumpliendo ciertos requisitos: 1) ser mayor de edad (en este caso no bastan los 14 aos) 2) autografa total: debe estar ntegramente escrito por el testador y firmado tambin de su puo y letra, con expresin del da, mes y ao en que se otorga 3) para que produzca efectos legales deber ser presentado ante el Juez dentro de los cinco aos siguientes al fallecimiento del testador. A.2) Abierto: cuando el testador manifiesta su voluntad ante el Notario. Adems, se necesitar la presencia de dos testigos cuando: a) el testador declare que no sabe o no puede firmar b) el testador, aunque puede firmar, es ciego, o declara que no sabe o no puede leer por si mismo el testamento c) cuando el propio testador o el Notario lo soliciten. A.3) Cerrado: cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta ante un Notario. B) ESPECIAL: es aqul que slo se puede emplear cuando concurran determinadas circunstancias. Dentro de l se distingue a su vez entre: B.1) Militar: en tiempo de guerra los militares en campaa, voluntarios, rehenes, prisioneros y dems individuos empleados en el Ejrcito podrn otorgar su testamento ante un Oficial que tenga al menos la categora de Capitn. B.2) Martimo: pueden hacer testamento martimo todos aquellos que durante un viaje martimo se encuentren a bordo. B.3) En pas extranjero: caben tres formas: a) olgrafa b) con sujecin a las normas vigentes en el pas en que se encuentre el testador c) ante los funcionarios diplomticos o consulares de Espaa, que desempearn las funciones notariales. B.4) En peligro de muerte: se caracteriza, principalmente, por revestir forma oral, y no escrita. El Derecho civil espaol no acoge el criterio de libertad absoluta de testar, sino el de las legtimas, definibles como aquellas porciones de la herencia reservadas por ley a los parientes ms prximos del testador, denominados herederos forzosos. Dice el art. 807 CC: Son herederos forzosos: 1) los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes 2) a falta de hijos y descendientes, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes 3) el viudo o viuda en la forma y medida que establece el CC.

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As, el art. 813 CC establece que el testador no podr privar a los herederos forzosos de su legtima, salvo en los casos expresamente determinados por la ley, que constituyen las llamadas causas legales de desheredacin. I) LEGTIMA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES

Est constituida por las 2/3 partes del haber hereditario, dentro de las cuales 1/3 se denomina tercio de mejora. El tercio restante se llama tercio de libre disposicin, ya que con l el testador puede hacer lo que quiera. El tercio de mejora sirve para que el testador pueda favorecer a alguno de sus herederos forzosos en detrimento del resto. II) LEGTIMA DE LOS PADRES Y ASCENDIENTES

Est constituida por la mitad del haber hereditario del hijo, salvo que ste deje cnyuge viudo, en cuyo caso slo ser 1/3 de la herencia. III) LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO

En primer lugar ser necesario que al momento del fallecimiento del causante el matrimonio no se encuentre separado, ni judicialmente ni tan slo de hecho, salvo que hubiera mediado reconciliacin notificada al Juzgado. Cumplido este requisito la cuanta de la legtima viudal ser: a) si concurre con hijos o descendientes del causante: tendr derecho al usufructo del tercio de mejora. Adems, si esos hijos o descendientes son slo del causante, podr exigir que se le abone el usufructo, a eleccin de los hijos, mediante la entrega de una capital en dinero o un lote de bienes hereditarios b) si concurre con ascendientes del causante: tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia c) si no concurre con ningn heredero forzoso: tendr derecho al usufructo de 2/3 de la herencia. 5.10. Sucesin intestada Tiene lugar la sucesin intestada cuando el causante fallece sin haber hecho testamento, o cuando el hecho resulta declarado judicialmente nulo. Adems, tambin cabe hablar de sucesin intestada cuando el declarado heredero en el testamento resulta incapaz para suceder por una determinada razn. Son incapaces para suceder, entre otros: 1) las criaturas abortivas 2) las asociaciones ilegales 3) el sacerdote que confes al testador durante su ltima enfermedad, as como su iglesia o cabildo 4) el tutor que no sea ascendiente, descendiente, hermano o cnyuge de su pupilo-testador, etc... Para la determinacin del parentesco hemos de conocer uns serie de conceptos: I) LINEA: se distingue entre:

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a) lnea recta: personas que descienden unas de otras. Dentro de ella se distinguen a su vez dos rdenes: 1) ascendientes: padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos... 2) descendientes: hijos, nietos, bisnietos, tataranietos... b) lnea colateral: personas que proceden de un tronco comn: hermanos, tos, sobrinos y primos. II) GRADO: cada generacin es un grado. En materia de sucesin intestada el grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo que este ltimo herede por derecho de representacin.

El orden de llamamientos en la sucesin intestada es el siguiente: 1) En primer lugar ser llamada a la sucesin la lnea recta descendente por partes iguales, teniendo siempre presente que el grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo que ste herede por derecho de representacin. 2) A falta de hijos o descendientes, ser llamada la lnea recta ascendente, tambin por partes iguales, teniendo igualmente presente que el grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo que ste herede por derecho de representacin. 3) A falta de descendientes y ascendientes, y antes que los colaterales, ser llamado el cnyuge viudo no separado ni judicialmente ni de hecho. 4) A falta de descendientes, ascendientes y cnyuge suprstite, sern llamados los parientes colaterales hasta el cuarto grado, de la siguiente manera: a) si concurren varios hermanos, todos de doble vnculo, o todos de vnculo sencillo: toman por partes iguales b) si concurren varios hermanos, unos de doble vnculo y otros de vnculo sencillo: los primeros toman el doble que los segundos c) a falta de hermanos: sern llamados los tos (colaterales de tercer grado) y, en su defecto, los primos (colaterales de cuarto grado) 5) a falta de descendientes, ascendientes, cnyuge, y colaterales hasta el cuarto grado, heredar el Estado.

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TEMA 3: LA CONSTITUCIN ESPAOLA 1. INTRODUCCIN La Constitucin espaola es la norma suprema y fundamental del ordenamiento jurdico. Su entrada en vigor se produjo el 29 de diciembre de 1978, fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado (BOE). Dice su art. 1: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Nos encontramos ante un texto legal que rompe con el sistema poltico anterior, presidido por las llamadas Leyes Fundamentales de la poca franquista, ya que introduce un rgimen, el democrtico, totalmente distinto al vigente con anterioridad. Dicho cambio haba sido ya iniciado poco antes a travs de la Ley para la Reforma Poltica de 4 de enero de 1977, la cual fue dejada sin efecto por la Disposicin Derogatoria de la CE. En palabras del Presidente Adolfo SUREZ: Es un instrumento que ordena el futuro, que no pretende tanto describir la realidad como transformarla. Cules son sus caractersticas principales? 1) se trata de un texto escrito 2) es rgida, en el sentido de que es difcil su reforma. La clusula de revisin, contenida en los artculos 167 y 168, aparece ideada con el propsito de evitar que cualquier mayora concebible pueda por s sola proceder, sin el acuerdo de la oposicin, a la reforma constitucional. 3) es de origen popular, puesto que fue aprobada tras referndum celebrado el 6 de diciembre de 1978. 4) es extensa. 2. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN. VALOR NORMATIVO 2.1. Contenido de la CE La Constitucin espaola (CE) se compone de: 1) un PREMBULO, en el que se dispone: La Nacin espaola, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberana, proclama su voluntad de: - Garantizar la convivencia democrtica dentro de la Constitucin y de las leyes conforme a un orden econmico y social justo. - Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular. - Proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. - Promover el progreso de la cultura y de la economa para asegurar a todos una digna calidad de vida. - Establecer una sociedad democrtica avanzada, y - Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la Tierra.

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En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo espaol ratifica la siguiente Constitucin. 2) un TTULO PRELIMINAR (arts. 1 a 9), conocido como prtico de la CE, en el que se hace referencia a distintas cuestiones fundamentales: la indisoluble unidad de la Nacin espaola (art. 2); la institucin del castellano como lengua oficial del Estado, en convivencia con las dems lenguas espaolas oficiales en las distintas Comunidades Autnomas, como muestra de su patrimonio cultural (art. 3); la descripcin de la bandera espaola, y la posibilidad de que los distintos Estatutos de Autonoma reconozcan banderas oficiales dentro de cada Comunidad, y las utilicen, junto a la espaola, en sus edificios pblicos y actos oficiales (art. 4); la designacin de la villa de Madrid como capital del Estado (art. 5); la existencia de distintos partidos polticos, de carcter democrtico (art. 6); la existencia de sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios como va de defensa y promocin de sus intereses respectivos (art. 7); la existencia de las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire (art. 8);9 y, finalmente, la sujecin de los ciudadanos y de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9). 3) un TTULO PRIMERO (arts. 10 a 55), titulado De los derechos y deberes fundamentales, en el que se dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la CE reconoce debern interpretarse de acuerdo con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales que en esta materia haya ratificado Espaa. Entre tales acuerdos se encuentran, a ttulo de ejemplo: la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, etc. A su vez, el Ttulo Primero se compone de cinco Captulos: Captulo I: De los espaoles y los extranjeros (arts. 11 a 13). En l se dispone que la nacionalidad espaola, de la que no podr ser privado ningn espaol de origen, se adquirir segn los distintos modos previstos en la Ley, concretamente, en el Cdigo Civil (CC); que la mayora de edad se adquiere a los 18 aos; y se efecta una remisin a la ley y a los tratados internacionales a la hora de determinar los derechos de los extranjeros en Espaa. Captulo II: Derechos y libertades (arts. 14 a 38). El art. 14 proclama el llamado principio de igualdad al establecer: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Captulo III: De los principios rectores de la poltica social y econmica (arts. 39 a 52). Tales principios debern orientar la legislacin y la actuacin judicial. Se refieren a cuestiones tales como: la proteccin de la familia y de la infancia (art. 39); la distribucin equitativa de la renta y la orientacin al pleno empleo (art. 40.1); el fomento de una correcta poltica laboral, que vele por la seguridad e higiene en el
Cuyo rgimen legal se ha visto recientemente actualizado y acomodado a la nueva Ley Orgnica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, por la Ley Orgnica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que introduce como novedades fundamentales su derecho de asociacin y la creacin del Observatorio de la vida militar, que aparece como un rgano colegiado, asesor y consultivo, cuyas funciones son analizar aquellas cuestiones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas de los miembros de las Fuerzas Armadas y fomentar aquellas actuaciones que coadyuven a la mejor regulacin de la condicin militar.
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trabajo y garantice una jornada laboral digna, con vacaciones peridicas y retribuidas (art. 40.2); la existencia de un rgimen pblico de Seguridad Social (art. 41); la salvaguardia de los derechos de los emigrantes y la orientacin de la poltica hacia su retorno (art. 42); el derecho a la proteccin de la salud (art. 43); la promocin del acceso a la cultura, y de la investigacin cientfica y tcnica (art. 44); el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo (art. 45); la proteccin del patrimonio histrico, cultural y artstico (art. 46); el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47); el deber de fomentar la participacin de la juventud en el desarrollo poltico, social, econmico y cultural (art. 48); la necesidad de una adecuada poltica de proteccin de los minusvlidos (art. 49); la garanta de la suficiencia econmica de la tercera edad mediante unas pensiones adecuadas (art. 50); la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51); y, finalmente, la posibilidad de constituir organizaciones profesionales para la defensa de sus intereses econmicos (art. 52). Captulo IV: De las garanta de las libertades y derechos fundamentales (arts. 53 y 54). En l se concede una proteccin especial a los derechos y libertades a los que la CE otorga el rango de fundamentales, es decir, los contenidos en los arts. 14 al 30, y regula la figura del Defensor del Pueblo, destinada a la defensa de los derechos proclamados en la CE, a cuyo fin podr supervisar la actividad de la Administracin Pblica, dando oportuna cuenta a las Cortes Generales. Captulo V: De la suspensin de los derechos y libertades (art. 55). En l se regula la posibilidad de suspender ciertos derechos reconocidos en el texto constitucional cuando concurran las circunstancias que determinan la declaracin de los estados especiales de excepcin o de sitio. 4) un TTULO SEGUNDO (arts. 56 a 65), titulado De la Corona. 5) un TTULO TERCERO (arts. 66 a 96), titulado De las Cortes Generales. 6) un TTULO CUARTO (arts. 97 a 107), titulado Del Gobierno y de la Administracin. 7) un TTULO QUINTO (arts. 108 a 116), titulado De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. 8) un TTULO SEXTO (arts. 117 a 127), titulado Del Poder Judicial. 9) un TTULO SPTIMO (arts. 128 a 136), titulado Economa y Hacienda. 10) un TTULO OCTAVO (arts. 137 a 158), titulado Organizacin territorial del Estado. 11) un TTULO NOVENO (arts. 159 a 165), titulado Del Tribunal Constitucional. 12) un TTULO DCIMO (arts. 166 a 169), titulado De la reforma constitucional. 13) cuatro Disposiciones Adicionales 14) nueve Disposiciones Transitorias 15) una Disposicin Derogatoria 16) una Disposicin Final, donde se establece su entrada en vigor a la fecha de su publicacin en el BOE, y donde se recoge el mandato del Rey a todos los espaoles de guardar y hacer guardar la CE como norma fundamental del Estado. 2.2. Valor normativo de la CE Aunque todos los preceptos de la CE revisten valor normativo existen algunos de significado bsico, en el sentido de que la propia CE los configura como directamente operativos, diferencindolos de otros que para su efectividad requieren un desarrollo tcnico en las leyes. As, ejemplo del primer caso sera el ya examinado art. 14 de la CE, donde se proclama el principio de igualdad de todos los ciudadanos y, ejemplo del

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segundo, sera el art. 132, donde se dice que la Ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico, limitndose a enumerar los principios en que se deber basar dicho rgimen. El contenido de la CE, por tanto, no es meramente programtico, sino normativo, es decir, vinculante, obligatorio en su cumplimiento. Adems, puesto que la CE ocupa el primer rango de la jerarqua normativa, deroga, es decir, deja sin efecto, todas las normas anteriores que se opongan a ella, y determina la nulidad de las normas posteriores que sean declaradas inconstitucionales, es decir, contrarias a lo en ella dispuesto. En la prctica podemos encontrarnos con tres situaciones distintas: a) Normas de fecha anterior a la CE que se opongan a lo en ella dispuesto: en tales casos dichas normas se considerarn automticamente derogadas desde la entrada en vigor de la CE. b) Normas con rango de ley, de fecha posterior a la CE, que se opongan a lo en ella dispuesto: en tales casos el rgano judicial que tenga que aplicar dicha Ley para resolver un caso plantear el asunto al Tribunal Constitucional (TC) mediante la denominada cuestin de inconstitucionalidad. c) Normas con rango inferior a la ley, de fecha posterior a la CE, que se opongan a lo en ella dispuesto: en tales casos el rgano judicial directamente las inaplicar, sin tener que consultar al TC. Como reflejo del valor normativo de la CE el art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) establece: La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales. 3. DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES La CE reconoce a los ciudadanos en la Seccin Primera, Captulo II, de su Ttulo Primero (arts. 15 a 29), bajo la rbrica de De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas una serie de derechos que, por su especial importancia, reciben la proteccin mxima del ordenamiento jurdico. Esta mxima proteccin se traduce en dos premisas: 1) El ejercicio de estos derechos slo podr regularse mediante una ley con el rango de ley-orgnica, la cual deber adems respetar su contenido esencial. 2) Cualquier ciudadano podr solicitar la tutela y proteccin de estos derechos ante los tribunales a travs de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, as como su amparo mediante el correspondiente recurso ante el Tribunal Constitucional. Los derechos fundamentales que la CE reconoce a todos los ciudadanos son: 1. Derecho a la vida y a la integridad fsica y moral,10 sin que, en ningn caso, se pueda sufrir tortura ni penas ni tratos inhumanos o degradantes (art. 15). Adems en este artculo se abole formalmente la pena de muerte.
En relacin con este derecho fundamental destacan: la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extraccin y transplante de rganos; por su evidente conexin con el tan controvertido tema de la eutanasia, la Ley
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2. Derecho a la libertad ideolgica, religiosa y de culto (art. 16). Adems se aade que ninguna confesin tendr carcter estatal. 3. Derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17). La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de 72 horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin judicial. La ley regular un procedimiento de habeas corpus para la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente.11 4. Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). 5. Derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2). Ninguna entrada o registro podr hacerse sin el consentimiento del dueo o autorizacin judicial, salvo en caso de flagrante delito. 6. Derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3). Dentro del concepto de comunicaciones se incluyen las postales, telegrficas, telefnicas y, tras los avances producidos en este mbito, las realizadas a travs de INTERNET.12 7. Derecho a la libertad de residencia y a la libre circulacin por el territorio nacional (art. 19). 8. Derecho a la libertad de expresin e informacin (art. 20). 9. Derecho de reunin y manifestacin (art. 21). 10. Derecho de asociacin (art. 22). Ahora bien, las que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito por las leyes penales se considerarn ilegales. Adems se prohben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar. 11. Derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal (art. 23.1). 12. Derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos (art. 23.2).

41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, en la que se tratan cuestiones tam importantes como la del consentimiento informado; y, sobre todo, la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, en la que, como bien anticipa su Prembulo, se prohbe explcitamente la constitucin de preembriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentacin, de acuerdo con la concepcin gradualista sobre la proteccin de la vida humana sentada por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la 53/1985, la 212/1996 y la 116/1999, pero se permite la utilizacin de cualquier tcnica de obtencin de clulas troncales embrionarias humanas con fines teraputicos o de investigacin que no comporte la creacin de un preembrin o de un embrin exclusivamente con este fin y en los trminos definidos en la Ley. Por su parte, en lo relativo a la utilizacin de embriones supernumerarios de las tcnicas de reproduccin humana asistida, el punto de partida lo constituye el rgimen legal que dispone la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida, que prohbe expresamente la llamada clonacin humana reproductiva. 11 Este procedimiento se regula en la Ley Orgnica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del Procedimiento de Habeas Corpus. 12 Para un estudio profundo y detallado de este derecho, RODRGUEZ LAINZ, J. L., Sobre la dimensin privada y familiar del derecho al secreto de las comunicaciones, en Diario LA LEY, n 7598, de 28 de marzo de 2011, pp. 1-8, que aborda cuestiones clave como: - la libre disponibilidad, por parte de los propios interlocutores, sobre el contenido y datos relativos a comunicaciones mantenidas entre particulares; - y la dimensin familiar del secreto de las comunicaciones, en el mbito de la cual se analiza el equilibrio que debe existir entre el derecho al secreto de las comunicaciones de los menres y el control parental sobre los mismos.

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13. Derecho a una tutela judicial efectiva, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin (art. 24.1). 14. Derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia letrada, a ser informados de la acusacin, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a no declarar contra uno mismo y no confesarse culpable, y a la presuncin de inocencia (art. 24.2) 15. Derecho a la legalidad (art. 25.1). Esto significa que nadie podr ser condenado por acciones u omisiones que, en el momento de cometerse, no constituyan delito ni falta segn las leyes vigentes. 16. Derecho a la reinsercin social (art. 25.2). 17. Derecho a la educacin y a la libertad de enseanza (art. 27). Adems este artculo establece varias cuestiones: - derecho de los padres a que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que encaje con sus propias convicciones - la enseanza bsica ser obligatoria y gratuita - derecho a la libre creacin de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales - autonoma de las Universidades, en los trminos que la ley establezca. 18. Derecho a la libertad sindical (art. 28.1). 19. Derecho a la huelga (art. 28.2). 20. Derecho de peticin individual o colectiva, por escrito (art. 29). Junto a los derechos fundamentales la CE reconoce otros derechos (arts. 30 a 38), que tambin vinculan a los poderes pblicos, pero que no reciben una proteccin especial por parte de ordenamiento. Entre tales derechos se encuentran: derecho a defender a Espaa (art. 30), que dej de ser a su vez un deber desde la supresin del Servicio Militar Obligatorio; derecho a un sistema tributario justo (art. 31); derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica (art. 32); derecho a la propiedad privada y a la herencia (art. 33); derecho de fundacin para fines de inters general (art. 34); derecho al trabajo (art. 35); derecho a la constitucin de Colegios Profesionales (art. 36); derecho a la negociacin colectiva laboral entre trabajadores y empresarios (art. 37); y derecho a la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (art. 39).

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TEMA 4: EL DERECHO COMUNITARIO 1. INTRODUCCIN Se llama Derecho comunitario al conjunto de normas que rigen la comunidad europea, y que se caracteriza por tres principios bsicos: I) autonoma: el Derecho comunitario es independiente del ordenamiento jurdico de cada uno de los Estados miembros II) unidad: constituye un todo encaminado a facilitar el proceso de integracin europeo III) complejidad: en l, como veremos, se distinguen dos grandes bloques: a) Derecho originario b) Derecho derivado 2. DERECHO ORIGINARIO Y DERECHO DERIVADO Es el instrumento principal a travs del cual las comunidades europeas disean el marco dentro del cual van a llevar a cabo la consecucin de sus fines comunes. Dentro de l destacan: 1) Tratados fundacionales: despus de haberse ya constituido en 1951 en Pars la llamada Comunidad Europea del Carbn y del Acero,13 el 25 de marzo de 1957, seis pases (Alemania, Blgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos) firmaron en Roma el Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, que con el paso del tiempo ha venido siendo complementado por otros posteriores (p.e.: el Tratado de Bruselas para la creacin de un Consejo y una Comisin nicos para las tres comunidades europeas, etc...) 2) Actas de Adhesin: elaboradas con ocasin de las ampliaciones comunitarias que se han venido produciendo. * En 1973 se incorporan Irlanda, Reino Unido14 y Dinamarca; * en 1981 se incorpora Grecia; * en 1986 se firm el Acta de Adhesin de Espaa y Portugal; * la incorporacin en 1995 de Austria, Finlandia y Suecia hace que pase a hablarse de la Europa de los Quince; * en 2004 se incorporan 10 nuevos Estados: Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Repblica Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Malta y Chipre; * en 2007 se produjo la ltima ampliacin15 con la entrada de Rumania y Bulgaria. Dentro de esta categora tambin se incluyen aquellos Tratados que, a lo largo del tiempo, han ido modificando las disposiciones contenidas en los Tratados fundacionales. As:
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La CECA fue un organismo internacional de mbito europeo regulador de los sectores del carbn y del acero de sus estados miembros, y es considerada como la semilla de la actual Uni Europea. Su finalidad era el establecimiento de un mercado comn en dichos sectores encaminado hacia la libre competencia, la obtencin de precios ms baratos y el abastecimiento continuo. En su seno surgieron las principales instituciones europeas actuales: la Alta Autoridad, precursora de la Comisin Europea; la Asamblea, precursora del Parlamento Europeo; y el Consejo de Ministros, precursor del actual Consejo Europeo. 14 Estado unitario integrado por cuatro pases: Escocia, Gales, Inglaterra e Irlanda del Norte. 15 Croacia, Turqua y Macedonia ostentan el estatus de candidatos oficiales.

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* El Acta nica Europea (1986), que instaura como fines comunitarios: la creacin de un mercado nico (que ve la luz el 1 de enero de 1993), y la introduccin de nuevas polticas comunes como por ejemplo la medioambiental, la tecnolgica o la de seguridad y defensa. * El Tratado de Maastricht: el 7 de febrero de 1992 se firma en Maastricht el llamado Tratado de la Unin Europea, por el que se le da a la comunidad esta nueva denominacin, y cuyo principal objetivo es la unin econmica y monetaria a travs del EURO. Supone un paso crucial en el camino europeo al trascender por primera vez el mbito econmico y aspirar a una unidad de carcter poltico. La nueva Unin Europea engloba en s las tres Comunidades Europeas anteriores, esto es: la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA), la Comunidad Europea de Energa Atmica (EURATOM) y la Comunidad Econmica Europea (CEE), que pasa a llamarse Comunidad Europea(CE). En su vocacin poltica se adoptan dos sistemas de cooperacin intergubernamental: la Poltica Exterior y de Seguridad Comn (PESC) y la cooperacin en asuntos de Interior y de Justicia. Adems, construye la llamada Europa de los ciudadanos, mediante la adopcin de medidas como la libre circulacin de personas por el territorio comunitario o el reconocimiento de derecho de sufragio e las elecciones municipales a los residentes de la UE, con independencia de su nacionalidad de origen. * El Tratado de Amsterdam de 199716, y el Tratado de Niza de 200117, por los que se complementan los anteriores. * El Tratado de Lisboa de 2007. Se llama Derecho derivado al conjunto de disposiciones y normas emanadas de las distintas instituciones europeas para la consecucin de los fines comunitarios marcados por el Derecho originario. El art. 189 del Tratado constitutivo de la CEE (1957) dispone: Para el cumplimiento de su misin el Consejo y la Comisin adoptarn reglamentos y directivas, tomarn decisiones, formularn recomendaciones y emitirn dictmenes. As, nos encontramos con la siguiente tipologa de normas comunitarias: A) REGLAMENTOS: se dirigen a todos los Estados miembros de la UE, y resultan obligatorios, de forma directa, en todos sus elementos; es decir, no caben aplicaciones selectivas de su contenido. As, una vez publicado un Reglamento en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) se considera norma integrante de los ordenamientos jurdicos nacionales.
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Afirma que la UE descansa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos y libertades fundamentales, y Estado de Derecho. En esta lnea, el Consejo Europeo, reunido en Clonia en 1998, acuerda la redaccin y aprobacin de una Carta de Derechos Fundamentales de la UE que, en cierto modo, venga a comunitanizar los principios generales del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950(CEDH). Adems, desarrolla el concepto de ciudadana europea, situando al ciudadano comn e el centro de las preocupaciones de la Unin. 17 Su propsito inicial fue una reforma institucional de la UE para su acomodacin a la ampliacin de Estados miembros que se haba venido produciendo.

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B) DIRECTIVAS: se dirigen a determinados Estados, a los que obliga a un determinado resultado, siendo stos libres para elegir la forma y medios de alcanzarlo. Por tanto, requieren la intervencin normativa del Estado destinatario. C) DECISIONES: tienen las mismas caractersticas que los Reglamentos (obligatorias de forma directa en todo su contenido), pero se dirigen slo a determinados Estados destinatarios. D) RECOMENDACIONES Y DICTMENES: no son vinculantes, esto es, obligatorias. Las primeras persiguen la armonizacin de las legislaciones de los distintos Estados, y los segundos sirven para expresar la opinin de la UE sobre una determinada cuestin. 3. RELACIONES ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS Tales relaciones se basan en tres principios bsicos: I) Principio de primaca: las normas comunitarias se imponen a las de los distintos ordenamientos, sea cual sea su rango. II) Principio de efecto directo: el cumplimiento de las normas comunitarias puede ser exigido por los ciudadanos ante sus tribunales estatales, esto es, internos. El poder competencial de la UE en un determinado mbito conlleva una correlativa prdida de ese poder para los Estados miembros. 4. INSTITUCIONES Y OTROS RGANOS DE LA UNIN EUROPEA Los Estados miembros de la UE delegan algunas de sus facultades decisorias en las instituciones comunes creadas por ellos para adoptar, democrticamente y a nivel europeo, disposiciones y medidas sobre asuntos concretos de inters comunitario. Tales instituciones son: Consejo de la Unin Europea: principal instancia decisoria. Representa a los distintos Estados miembros y a sus reuniones asiste un ministro de cada uno de los gobiernos nacionales, distinto en funcin de los temas a tratar.18 No obstante, hasta cuatro veces al ao los Presidentes y/o los Primeros Ministros de los Estados, as como el Presidente de la Comisin Europea, se renen en el Consejo Europeo en unas cumbres en las que se fija la poltica global de la UE y se resuelven cuestiones que no pueden solventarse a un nivel ms bajo. Sus funciones bsicas son: aprobar normas europeas; coordinar las polticas econmicas de los Estados; concluir acuerdos internacionales entre la UE y otras entidades; aprobar el presupuesto de la UE, junto con el Paramento; desarrollar la Poltica Exterior de Seguridad Comn (PESC); y coordinar la cooperacin entre los distintos tribunales nacionales y la polica en materia penal.
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Existen en total nueve configuraciones distintas del Consejo: Asuntos generales y relaciones exteriores; Asuntos econmicos y financieros; Justicia e Interior; Empleo, poltica social, salud y consumidores; Competitividad; Transporte, telecomunicaciones y energa; Agricultura y pesca; Medio ambiente; y Educacin, juventud e infancia.

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Comisin Europea: es independiente de los gobiernos nacionales. Su funcin es representar y defender los intereses de la UE en su conjunto, por ello, elabora propuestas legislativas que presenta al Parlamento y al Consejo. Adems es el brazo ejecutivo de la UE, al ser encargada de la aplicacin efectiva de las decisiones del Consejo y el Parlamento. Sus miembros son los conocidos como comisarios, normalmente personas que ocuparon en su da cargos polticos en sus respectivos Estados. As, cada cinco aos se designa una nueva Comisin, cuya composicin, empezando por la figura de su Presidente, es consensuada por los gobiernos de los Estados miembros, que eligen a los candidatos que sern posteriormente aprobados por el Consejo y el Parlamento. Parlamento Europeo: es elegido, cada cinco aos, directamente por los ciudadanos comunitarios para representar sus intereses. As, sus miembros no se agrupan por nacionalidades, sino por ideologas polticas. Sus principales funciones son la aprobacin de la legislacin comunitaria, conjuntamente con el Consejo, en muchos mbitos; el control democrtico de todas las instituciones; y la autoridad presupuestaria, compartida con el Consejo. Tribunal de Justicia: garantiza que la legislacin comunitaria se aplique e interprete uniformemente en todos los Estados. Est integrado por un juez de cada Estado a fin de que se encuentren representados los 27 ordenamientos jurdicos nacionales; y asistido por ocho abogados generales que presentan conclusiones imparciales sobre los distintos asuntos. Su funcin principal es la resolucin de conflictos entre los distintos Estados miembros, entre la Comisin y los Estados, o entre los distintos rganos de la UE. Tambin controlan la legalidad de los actos de estos rganos. Tambin dentro de la UE podemos encontrar: el BANCO CENTRAL EUROPEO (responsable de la llamada zona euro); el TRIBUNAL DE CUENTAS EUROPEO (que controla la gestin econmica de la Unin); el COMIT DE LAS REGIONES; el COMIT ECONMICO Y SOCIAL EUROPEO (estos dos ltimos rganos de simple consulta); y, finalmente, el DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO. 5. LA FALLIDA CONSTITUCIN EUROPEA El 15 de diciembre de 2001, en Laeken (Blgica), los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la UE (15 por aquel entonces) decidieron convocar una Convencin Europea encargada de preparar un documento para modificar y ordenar los tratados existentes (Tdo. de Roma, Acta nica Europea, Tdo. de Maastricht, Tdo. de Amsterdam y Tdo. de Niza). La Convencin Europea, bajo la presidencia de Giscard dEstaing, e integrada por 105 miembros, comenz su labor el 28 de febrero de 2002, y tras 16 meses de intenso trabajo aprob el Proyecto por el que se establece una Constitucin para Europa. Dicho Proyecto se present en una Conferencia Intergubernamental compuesta por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros actuales y futuros, quienes llegaron a un acuerdo el 18 de junio de 2004. La Constitucin Europea fue firmada en Roma el 29 de octubre de 2004 por los Jefes de Estado y de Gobierno de los 25 Estados miembros. I) Qu es la Constitucin Europea?

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Es un texto que contiene disposiciones fundamentales relativas a: funcionamiento de las instituciones europeas, reparto de poderes, medios para la consecucin de las polticas marcadas, valores que se defienden, derechos fundamentales de sus ciudadanos miembros, etc...; y que surge ante la necesidad de ordenar el funcionamiento de una Europa que ha sido ampliada hasta 25 Estados miembros. Recordemos que la Constitucin Europea sustituye por un texto nico los principales Tratados europeos existentes. No sustituye a las Constituciones que existen en la mayora de los pases europeos, sino que coexiste con ellas, por su propia autonoma. En ella se define el marco en el que puede actuar la UE, y se disea su propio sistema institucional (Parlamento Europeo, Consejo de Ministros, Comisin, Tribunal de Justicia, etc...) II) Contenido de la Constitucin Europea

Se divide en cuatro partes: PARTE PRIMERA: se definen los valores, objetivos, competencias, procedimientos de toma de decisiones e instituciones propias. Los valores comunes son el respeto a la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de Derecho y los derechos humanos. Adems, en garanta de la solidaridad, se establece que en el caso de que un Estado miembro sea vctima de un ataque terrorista o de una catstrofe natural o de origen humano, la UE y sus Estados miembros actuarn de forma solidaria con medios militares, si es necesario- para prestarle ayuda. Los objetivos son un modelo europeo de sociedad caracterizada por el pluralismo, la ausencia de discriminacin, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres y mujeres. Tambin en esta Parte Primera se abordan los smbolos (bandera europea; himno de la Unin, tomado de la Novena Sinfona de Beethoven; divisa europea; moneda nica: el euro, adoptada por 13 de los Estados miembros; y da de Europa: el 9 de mayo); la ciudadana (la ciudadana europea se aade a la nacional y confiere derechos complementarios: libertad de circulacin y residencia por todo el territorio de la UE, derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado de residencia, derecho a la proteccin consular y diplomtica, a formular peticiones al Parlamento Europeo y a dirigirse al Defensor del Pueblo Europeo, etc...); la vida democrtica, y las finanzas de la UE. PARTE SEGUNDA: en ella figura la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin: derecho a la vida, a la libertad y seguridad, a la intimidad, a la educacin, a la propiedad, a la igualdad, a la tutela judicial, a la presuncin de inocencia, etc... PARTE TERCERA: en ella se describen las polticas internas y externas as como el funcionamiento de las Instituciones (Parlamento Europeo, Consejo Europeo, Consejo de Ministros, Comisin Europea, Tribunal de Justicia, Banco Central Europeo y Tribunal de Cuentas), y rganos consultivos (Comit de las Regiones y Comit Econmico y Social)de la UE.

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PARTE CUARTA: en ella se contiene la derogacin de los Tratados anteriores, su mbito de aplicacin territorial, los procedimientos de revisin constitucional y, por ltimo, lo relativo a su ratificacin y entrada en vigor. En este punto, se afirma: Art. 447: 1. El presente Tratado ser ratificado por las Altas Partes Contratantes, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Los instrumentos de ratificacin sern depositados ante el Gobierno de la Repblica Italiana. 2. El presente Tratado entrar en vigor el 1 de noviembre de 2006, siempre que se hayan depositado todos los instrumentos de ratificacin o, en su defecto, el primer da del segundo mes siguiente al del depsito del instrumento de ratificacin del ltimo Estado signatario que cumpla dicha formalidad.19 6. EL TRATADO DE LISBOA El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, y ratificado por Espaa el 26 de septiembre de 2008 (BOE n 286, 27/11/2009), es el Tratado por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.20 Siguiendo en lo esencial las directrices marcadas por la fallida Constitucin Europea, el Tratado de Lisboa persigue: 1) una Europa ms democrtica y transparente: mediante la potenciacin del papel del Parlamento Europeo y de los Parlamentos nacionales; 2) una Europa ms eficaz: con mtodos de trabajo y de votacion simplificados; 3) una Europa de derechos y valores, libertad, solidaridad y seguridad; 4) hacer de Europa un actor en la escena global: mediante la figura del Presidente de la Unin Europea y de un Alto Representante de la Unin para Asuntos Exteriores y Poltica de Seguridad.

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Se pretenda que la Constitucin entrar en vigor el 11 de noviembre de 2006, tras su ratificacin por os distintos Estados, pero ante la victoria del NO en Francia y Pases Bajos, la Presidencia alemana del Consejo Europeo de la UE en el primer semestre de 2007 elabor una propuesta que fue dada a conocer el 19 de junio de ese ao bajo el nombre de Tratado de reforma, y que fur presentada al Parlamento por la canciller alemana ngela Merkel. 20 En palabras de ANDRS SEZ DE SANTA MARA, Paz, El Tratado de Lisboa: comienza una nueva etapa para Europa, en LA LEY n 6851, 31 de diciembre de 2007, pp. 1-2: La firma del Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007 ha puesto formalmente fin a la crisis por la que vena atravesando la Unin Europea desde el fracaso de la Constitucin Europea. La solucin ha consistido en la vuelta al sistema clsico de un tratado de modificacin con dos clusulas sustantivas, una de las cuales introduce cambios en el Tratado de la Unin Europea y la otra lo hace respecto del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, que adems pasa a denominarse Tratado de funcionamiento de la Unin Europea. Y contina: () el contenido material del Tratado de Lisboa mantiene en gran medida las aportaciones de la Constitucin Europea e incluso aporta algn desarrollo nuevo. En efecto, se consagra la personalidad jurdica de la Unin Europea, la cual sustituye y sucede a la Comunidad Europea. Tambin, se reconoce a la Carta de los Derechos Fundamentales el mismo valor jurdico que los Tratados, aunque las reticencias del Reino Unido y Polonia hayan impedido la inclusin de su texto en el Tratado () La vspera de la firma del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales ha sido vuelta a proclamar solemnemente (sic) () En definitiva, el Tratado de Lisboa ha rescatado la sustancia de la Constitucin Europea, aunque conviene aadir que no es una sustancia absoluta sino relativizada ()

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PARTE 2: MARCO JURDICO DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA21

TEMA 5: EL CONTRATO 1. CONCEPTO Y CLASES DE CONTRATOS El contrato es la principal fuente de las obligaciones jurdicas, entendidas stas como aquellas prestaciones (de dar, de hacer o de no hacer) cuyo cumplimiento es exigible a la fuerza ante los tribunales. Dentro del trmino gnerico de obligacin cabe diferenciar entre: a) simples obligaciones o deberes morales b) obligaciones jurdicas, cuyo cumplimiento es exigible, y que se definen como la relacin jurdica por la que una persona, llamada acreedor, tiene el derecho de exigirle a otra, llamada deudor, el cumplimiento de una determinada prestacin, y este ltimo el deber de cumplirla.22 El art. 1088 CC dice: Toda obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Los elementos bsicos de toda obligacin jurdica son: 1) DEUDA: deber de cumplir una determinada prestacin. 2) RESPONSABILIDAD: sujeccin del deudor al poder coactivo del acreedor, quien puede dirigirse contra el patrimonio de aqul para satisfacer su prestacin forzosamente. Art. 1911CC: Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros. Si faltara este ltimo elemento no cabra hablar de obligacin en sentido jurdico. p.e.: en casos de deuda sin responsabilidad: el que pierde en un juego de azar est obligado a pagar, pero si no lo hace no se le puede exigir a la fuerza El art. 1254 CC dice: El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algn servicio

El marco jurdico de la actividad publicitaria se desarrolla en dos mbitos: de un lado, en el mbito contractual, donde aparecen los distintos tipos de contratos publicitarios, como medios o instrumentos de puesta en marcha, por parte del oferente de los bienes y servicios y con la ayuda de otras personas (agencias, medios de difusin) de la actividad publicitaria; y de otro, en el mbito competencial, donde se lleva a cabo la salvaguarda de los intereses de los destinatarios de la publicidad y, en definitiva, de los distintos competidores en el campo de la oferta de bienes y servicios. En cualquier caso, los dos mbitos son objeto de regulacin en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. 22 En toda obligacin jurdica han de concurrir, como mnimo, un deudor y un acreedor, en cuyo caso hablaramos de unidad de sujetos. Sin embargo, tambin puede suceder que exista ms de un deudor, o ms de un acreedor, o ms de un deudor y de un acreedor, en cuyo caso hablaramos de pluralidad de sujetos. En suma, hay siempre dos partes: la deudora y la acreedora, que pueden estar integrada cada una por una o ms personas. Adems, puede que cada uno ocupe una nica posicin, es decir, acreedor o deudor (pe.: A presta 100 euros a B, que como deudor est obligado a devolverlos); o que ambas partes ocupen las dos posiciones, acreedora y deudora, simultneamente (pe.: A vende un coche a B. El primero tiene derecho al cobro del precio, pero a su vez la obligacin de entregar el coche).

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Se trata en definitiva de un acuerdo de voluntades encaminado a la creacin de una relacin jurdica obligatoria entre dos o ms personas. Mediante la figura del contrato los particulares regulan sus relaciones obligatorias. En materia contractual rige el principio de autonoma de la voluntad, cuyo mximo exponente es la declaracin contenida en el art. 1255 CC que establece: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden pblico. Hemos de referirnos por su importancia a los denominados CONTRATOS DE ADHESIN, definibles como aquellos cuyas estipulaciones son obra de una sola de las partes, de modo que la otra no presta colaboracin alguna en la formacin de su contenido, limitndose a la emisin de una declaracin de aceptacin (adhesin) del esquema prefijado unilateralmente (pe.: contratos de suministro de agua, gas, luz, etc.; contratos de seguro, etc.) 2. ELEMENTOS DEL CONTRATO El primer presupuesto necesario para la celebracin de cualquier contrato es la existencia en los contratantes de capacidad contractual, la cual constituye una manifestacin concreta de la capacidad general de obrar, por ello el art. 1263 CC dice: No pueden prestar su consentimiento para contratar: 1) los menores no emancipados 2) los incapacitados en sentencia judicial 3) los prdigos23 a los que se les haya suprimido totalmente su capacidad contractual Por su parte, existen personas cuya capacidad contractual se encuentra limitada, como por ejemplo los menores emancipados que, entre otras cosas, no podrn tomar dinero en prstamo sin el consentimiento de sus padres o tutores. Una vez acreditada la capacidad contractual de las partes contratantes la validez del contrato depender del cumplimiento de ciertos requisitos esenciales que, segn el art. 1261 CC son: consentimiento de los contratantes, objeto y causa. 1) CONSENTIMIENTO Son necesarias al menos dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos distintos, se dirijan a un bien comn y se unan pues, de lo contrario, no habra consenso sino disenso, y no llegara a formarse el contrato. Segn el art. 1262 CC el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin. Adems, tal y como puntualiza el art. 1265 CC: Ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo. La violencia, tanto si es fsica como si es psquica o moral, anula el consentimiento. La intimidacin consistir en la obtencin del consentimiento de la otra parte mediante el empleo de amenazas serias y fundadas.

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Los declarados judicialmente prdigos por haber dilapidado su patrimonio en perjuicio de sus herederos legtimos debern operar a travs de la figura de su curador.

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Finalmente, hablamos de dolo cuando uno de los contratantes maquina de forma insidiosa para obtener el consentimiento del otro. 2) OBJETO Se denomina objeto del contrato a la realidad, material o inmaterial, sobre la que recae el mismo. p.e.: ser objeto de una compraventa la cosa vendida y el precio abonado p.e.: ser objeto de un arrendamiento de servicios los servicios prestados (por ejemplo el asesoramiento de un abogado) y el precio pagado por ellos 3) CAUSA Se llama as a la razn de ser del contrato, es decir, al hecho que motiva la creacin de unas obligaciones entre las partes. Dicha causa ha de: 1) existir 2) ser verdadera, pues de lo contrario hablaramos de contrato simulado 3) ser lcita Finalmente, como el art. 1278 CC consagra el principio de libertad de forma contractual, slo podremos hablar de la FORMA como requisito esencial del contrato en aquellos casos en los que la Ley, excepcionalmente, la exija, en cuyo caso, como ya vimos, se habla de contratos formales. pe.: el CC exige la forma escrita en la celebracin del arrendamiento de inmuebles por un tiempo superior a seis aos. 3. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL El pago o cumplimiento de la obligacin es la ejecucin de la prestacin debida, sea cual sea su contenido: dar, hacer o no hacer algo. 3.1. Formas de incumplimiento Existen dos formas de incumplimiento de las obligaciones jurdicas: A) el incumplimiento total y absoluto: cuando falta por completo la realizacin de la prestacin B) el cumplimiento inexacto: que puede a su vez consistir en: a) un cumplimiento a tiempo, pero mediante la realizacin de una prestacin no exactamente igual a la debida (p.e.: me encargan pintar las paredes de color vainilla y las pinto de color ocre), que se denomina cumplimiento puntual inexacto. b) una realizacin de la prestacin debida, pero con retraso, que se denomina cumplimiento moroso. El deudor incurre en mora cuando de forma culpable, es decir, no por caso fortuito o fuerza mayor, se retrasa en el cumplimiento de su obligacin. Ahora bien, si el hecho del retraso imposibilitara ya la realizacin vlida de la prestacin entonces no hablaramos de cumplimiento moroso sino de incumplimiento total (p.e.: si la empresa de mensajera presenta con retraso el proyecto a concurso ste ya no podr participar en el mismo, aunque la entrega efectivamente se haya producido).

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3.2. Efectos del incumplimiento Cuando de forma culpable el deudor incumple su obligacin la ley persigue que, a toda costa, se logre que el acreedor vea satisfecha la prestacin que aquel le deba, es decir, su cumplimiento especfico. Cmo? Mediante una sentencia judicial en la que se ordene al deudor que cumpla con la obligacin que contrajo en su da, adems de indemnizar los daos y perjuicios ocasionados por el retraso en el cumplimiento. Pero, qu ocurre si pese a esta sentencia el deudor sigue incumpliendo? Habremos de distinguir entre tres casos, segn el tipo de prestacin: a) en prestaciones de dar: se tomar la cosa objeto del patrimonio del deudor y se entregar judicialmente al acreedor. b) en prestaciones de hacer: puesto que no se le puede obligar fsicamente a que realice la prestacin, se har a su costa, -salvo que se trate de una obligacin personalsima (p.e.: que un prestigioso pintor nos pinte un retrato)- ya que el art. 1911 CC dice que el deudor responde del cumplimiento de su obligacin con todos sus bienes, presente y futuros c) en prestaciones de no hacer: se destruir lo hecho por el deudor, si fuera posible. Sin embargo, como no siempre resulta posible el cumplimiento especfico forzoso, en algunos casos habr que recurrir directamente a la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del incumplimiento del deudor. As, la cuanta de dicha indemnizacin deber coincidir con la suma de dinero que el acreedor perdi al no recibir la prestacin, que se denomina dao emergente, as como con aquella suma de dinero que dej de ganar, y que habra ganado, que se denomina lucro cesante.

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TEMA 6: LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS 1. INTRODUCCIN Las personas que ofrecen bienes y servicios al pblico requieren, con el objeto de darlos a conocer a dicho pblico, y as poder generar su demanda, de una actividad de divulgacin de los mismos, que recibe el nombre genrico de publicidad comercial.24 Bajo la denominacin de contratos publicitarios se agrupa un conjunto de contratos vinculados con la actividad publicitaria25 que se rigen por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, recientemente modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por a que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios. Concretamente, el Titulo III de la Ley 34/1988 lleva por rbrica De la contratacin publicitaria (arts. 7 a 22) 2. ELEMENTOS PERSONALES Se llama anunciante a la persona fsica o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad; agencia de publicidad al empresario (persona fsica o urdica) que se dedica, profesionalmente y de manera organizada, a crear, preparar o ejecutar publicidad por cuenta del anunciante; y medios de publicidad a los empresarios pblicos o privados que,

de manera habitual y organizada, se dedican a la difusin de publicidad a travs de los soportes o medios de comunicacin social cuya titularidad ostentan.
3. DISPOSICIONES GENERALES Como normas legales de aplicacin a todos los contratos publicitarios la Ley establece: el derecho del anunciante a controlar la ejecucin de la campaa publicitaria (art. 10), lo cual no deja de ser algo inherente a la naturaleza misma del contrato publicitario; la prohibicin de incluir en los contratos clusulas de exoneracin, imputacin o limitacin de la responsabilidad frente a terceros en que pueden incurrir las partes como consecuencia de la publicidad (art. 11); y el hecho de que se tendr por no puesta en el contrato aquella clusula que, directa o indirectamente, garantice el rendimiento econmico o los resultados comerciales de la publicidad (art. 12). 4. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS La Ley 34/1988 distingue entre: A) CONTRATO DE PUBLICIDAD: por el cual un anunciante encarga a una agencia, mediante el pago de una cantidad de dinero, la ejecucin de publicidad y la creacin26, preparacin o ejecucin de la misma. As, si la publicidad resultante no se ajustase en sus elementos esenciales a los trminos del

24 25

PREZ DE LA CRUZ. A., Curso de Derecho Mercantil, cit., p. 267. Dice el art. 2 de la Ley 34/1988 que se entender por publicidad toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones; y por destinatario de la misma la persona a la que se dirija el mensaje publicitario o aqulla a la que ste alcance. 26 As, cuando la agencia tambin realice creaciones publicitarias sern tambin aplicables las normas sobre el contrato de creacin publicitaria.

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contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, ste tendra derecho a una rebaja en la contraprestacin o la repeticin, total o parcial, de la publicidad en los trminos fijados, y a la indemnizacin de posibles daos y perjuicios en ambos casos; pero no a la resolucin del contrato, por sobreentenderse que la prestacin, aunque sea de forma defectuosa, ha sido cumplida. Por su parte, el art. 14 de la Ley establece un deber de confidencialidad recproca entre las partes.27 B) CONTRATO DE CREACIN PUBLICITARIA: por el cual una persona fsica o jurdica se obliga frente a un anunciante o agencia a idear o elaborar un proyecto de campaa, una parte de la misma, o cualquier otro elemento publicitario, a cambio de una prestacin dineraria. Surge as un bien inmaterial (un dibujo, una frase, un esquema, un eslogan) susceptible de propiedad industrial o intelectual, cuyos derechos de explotacin exclusiva se presumen cedidos al anunciante o a la agencia. CONTRATO DE DIFUSIN PUBLICITARIA: por el cual el titular de un medio de difusin se obliga frente a un anunciante o una agencia, a cambio de una contraprestacin econmica fijada en tarifas preestablecidas, a propagar una publicidad en los trminos pactados, es decir, como textualmente dice la Ley (art. 17), a permitir la utilizacin publicitaria de unidades de espacio28 o de tiempo29 disponibles y a desarrollar la actividad tcnica necesaria para lograr el resultado publicitario. CONTRATO DE PATROCINIO PUBLICITARIO: en este contrato el patrocinado (p.e.: un club de ftbol, un ente benfico), a cambio de una ayuda econmica para la realizacin de su actividad (deportiva, benfica, cultural, cientfica o de otra ndole) se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador, ya que ste ltimo ve en el patrocinado un vehculo publicitario perfecto, al ser ste observado en el desarrollo de su actividad por un amplio pblico potencial consumidor o usuario de sus bienes o servicios. Se trata de una figura contractual conocida en el plano internacional con la expresin sponsoring agreement, y que rene varias notas en comn con la figura clsica del mezenazgo, de la que difiere principalmente por la nota filantrpica y altruista de esta ltima.

C)

D)

27

Dice textualmente: El anunciante deber abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados cualquier idea, informacin o material publicitario suministrado por la agencia. La misma obligacin tendr la agencia respecto de la informacin o material publicitario que el anunciante le haya facilitado a efectos del contrato. 28 Peridico, revista, etc. 29 Radio, TV.

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Por su parte, existe una variante dentro del patrocinio, regulada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, de Radiodifusin Televisiva, denominada patrocinio publicitario por televisin, en la que la ayuda econmica es sustituida por una autntica financiacin. PREZ DE LA CRUZ la define como el contrato por el que una persona (patrocinador), ajena a la produccin, comercializacin o difusin televisiva, contribuye a la financiacin de programas de televisin, realizados por otra persona, fsica o jurdica, llamado patrocinado, con la finalidad de promocionar el nombre, marca, imagen, actividad o realizaciones del patrocinador.30

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PREZ DE GUZMN, A., Curso de Derecho Mercantil, cit., pp. 272-273.

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TEMA 7: DERECHO DE LA COMPETENCIA 1. CUESTIONES GENERALES La competencia implica una situacin en la que dos o ms empresarios ofrecen bienes o servicios similares en un mismo mercado intentando atraerse a los consumidores. La libre competencia es un principio bsico de la economa de mercado que tiene como presupuesto la libertad de iniciativa econmica de los particulares. Surge as una pequea rama dentro del Derecho mercantil, denominada Derecho de la Competencia, cuya misin es procurar evitar conductas empresariales que vulneren la libre competencia: mediante acuerdos o pactos de no hacerse entre s competencia; mediante prcticas desleales para atraerse al consumidor. Dentro de esta rama destacan: 1) la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; 2) el Reglamento 261/2008, de 22 de febrero, de Defensa de la Competencia; 3) la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; 4) la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinacin de las competencias del Estado y las CCAA en materia de defensa de la competencia. 2. DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA La competencia econmica es el principio rector de toda economa de mercado y constituye la primera manifestacin de la libertad de empresa, de ah que el DM se ocupe de su defensa a travs de distintos mecanismos y vas. 2.1. Conductas prohibidas y autorizadas (art. 1 Ley 15/2007) Se prohbe en trminos generales todo acuerdo,31 decisin o recomendacin colectiva,32 prctica concertada33 o conscientemente paralela34 que pueda restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional,35 y en particular: a) la fijacin, directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales;
Definido por ALONSO SOTO, R., Curso de Derecho mercantil. Tomo I, 2 ed., Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p. 303, como el pacto verbal o escrito por el que varios operadores econmicos deciden restringir la competencia. 32 Definidas por ALONSO SOTO, R., Curso de Derecho, cit., p. 304, como los acuerdos adoptados por las asociaciones de empresarios o las corporaciones profesionales, con carcter vinculante (decisiones) o simplemente orientativos (recomendaciones), tendentes a la restriccin de la competencia (p.e.: la recomendacin de un colegio profesional de cobrar unos honorarios mnimos). 33 Definida por ALONSO SOTO, R., Curso de Derecho, cit., p. 304, como una prctica anticompetitiva consistente en una forma de coordinacin de los operadores econmicos, que no se explica de un modo natural por la estructura del mercado o por las condiciones competenciales existentes y que, por tanto, inducen a pensar en acuerdos tcitos difciles de probar (p.e.: una subida de precios coincidente en el tiempo y en la cuanta). 34 Definida por ALONSO SOTO, R., Curso de Derecho, cit., p. 304, como la conducta consistente en que un operador econmico, sin necesidad de un acuerdo o coordinacin previa con otro, ajuste deliberadamente sus comportamientos a los de ese otro, evitando con ello hacerse la competencia 35 Se conocen todas ellas como prcticas colusorias y encierran tres elementos: un acuerdo en sentido amplio; un efecto restrictivo de la competencia; y una afectacin del mercado.
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b) la limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones; c) el reparto del mercado; d) la aplicacin de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que siten a unos competidores en desventaja frente a otros; e) la subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza, no guarden relacin con el objeto de tales contratos. S estn permitidos los acuerdos, decisiones que contribuyan a mejorar la produccin o la comercializacin y distribucin de bienes y servicios o a promover el progreso tcnico o econmico. 2.2. Abuso de posicin dominante (art. 2 Ley 15/2007) Queda prohibida la explotacin abusiva por una o varias empresas de su posicin de dominio en todo o en parte del mercado nacional. El abuso podr consistir en las conductas enumeradas en las letras a) a e) del art. 1. Segn el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia un operador ostenta una posicin dominante en el mercado cuando puede actuar en l de manera independiente, es decir, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. 2.3. Conductas de menor importancia (art. 5 Ley 15/2007) Las prohibiciones recogidas en los arts. 1 a 3 de la Ley (conductas prohibidas, abuso de posicin dominante y actos desleales) no se aplicarn a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Los criterios para determinar cundo la conducta es de menor importancia se contemplan en el Reglamento de Defensa de la Competencia que atiende, sobre todo, al criterio de cuota de mercado. 2.4. Declaraciones de inaplicabilidad (art. 6 Ley 15/2007) Cuando as lo requiera el inters pblico la Comisin Nacional de la Competencia (CNC) podr declarar inaplicable a un acuerdo, prctica lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la Ley. 2.5. Control previo de las concentraciones econmicas (arts. 7 a 10 Ley 15/2007) La Ley establece un mecanismo de control de las denominadas concentraciones econmicas, que se producen cuando tiene lugar un cambio estable del control de toda o parte de una o varias empresas como consecuencia de: a) una fusin de dos o ms empresas antes independientes; b) la adquisicin por una empresa del control sobre toda o parte de otra u otras. Para que dicho procedimiento legal de control previo -que consistir en la obligacin de notificar la concentracin a la CNC antes de ejecutarla, a efectos de obtener la oportuna autorizacin- tenga lugar, deber concurrir uno de estos dos supuestos:

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a)

b)

que a consecuencia de la concentracin se obtenga o se incremente una cuota igual o superior al 30 % del mercado relevante del producto o servicio; que el volumen de negocios global en Espaa de los partcipes en la concentracin supere, en el ltimo ejercicio contable, los 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partcipes tengan individualmente un volumen superior a los 60.

2.6. Ayudas pblicas (art. 11 Ley 15/2007) La CNC podr analizar y supervisar los criterios seguidos por la Administracin Pblica a la hora de conceder ayudas pblicas. Tal supervisin tiene su razn de ser en la necesidad de evitar que tales ayudas puedan afectar negativamente a la competencia empresarial. 2.7. rganos de defensa de la competencia La Comisin Nacional de Competencia es el organismo pblico, independiente del Gobierno, encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en todo el mercado espaol. No obstante, existen rganos de defensa de la competencia a nivel autonmico, encargados de la ejecucin, en su respectivo territorio, de lo dispuesto en la Ley.36 La CNC est integrada por dos rganos separados: uno con funciones instructoras de los expedientes sancionadores, denominado Direccin de Investigacin, y otro con funciones de resolucin, denominado Consejo, el cual estar formado por el Presidente de la CNC, con poderes directivos y de representacin, y 6 consejeros, uno de los cuales ostentar la vicepresidencia. Las funciones principales de la CNC son: 1) la instruccin y resolucin de expedientes sancionadores; 2) el arbitraje de los asuntos que le sometan los operadores econmicos; 3) actuar como rgano consultivo sobre cuestiones relativas a la defensa de la competencia. 3. PROTECCIN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL Se entiende por acto de competencia desleal todo comportamiento de una persona que opere en el mercado espaol que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Dentro de esta nocin general podemos distinguir entre: 1) Actos que se dirigen contra un competidor determinado:

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Sirva a ttulo de ejemplo el Consejo Gallego de la Competencia, regulado por Ley 1/2011, de 28 de febrero.

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a) actos de denigracin:37 manifestaciones38 acerca del mismo que hagan desprestigiarlo en el mercado, salvo que sean exactas, verdaderas y pertinentes; aclarando la propia Ley que, en particular, no se estiman pertinentes las relativas a la nacionalidad, las creencias o ideologa, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado; b) actos de comparacin pblica: cuando la comparacin se refiera a extremos que no sean anlogos, relevantes ni comprobables; c) actos de imitacin: de las prestaciones o iniciativas del mismo, de modo que haya un aprovechamiento del esfuerzo ajeno;39 d) actos de aprovechamiento indebido: de la reputacin adquirida por el mismo en el mercado; e) actos de violacin de secretos industriales o empresariales de forma ilcita; f) actos de induccin a sus trabajadores, proveedores clientes a la infraccin contractual. 2) Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general: a) actos de confusin: con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno; b) actos de engao o induccin a error al consumidor; c) actos de publicidad en especie: entrega de obsequios con fines publicitarios y prcticas comerciales anlogas cuando, por las circunstancias en que se realicen, pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestacin principal; d) prevalecerse en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante infraccin de leyes; e) actos discriminatorios con los consumidores; f) venta sistemtica por debajo del precio de adquisicin o de coste con el fin de inducir a error al consumidor acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento o a eliminar competidores del mercado. Contra los actos de competencia desleal la Ley enuncia las siguientes acciones: 1) Accin declarativa de la deslealtad del acto: persigue la obtencin de una sentencia en la que un Juez declare la deslealtad, y consiguiente ilicitud, del acto.
El bien jurdico atacado con este tipo de actos es la llamada reputacin econmica, que LARA GONZLEZ, R., La denigracin en el derecho de la competencia desleal, Thomson-Civitas, Navarra, 2007, pp. 21-23, analiza en los siguientes trminos: Las expresiones crdito comercial, prestigio profesional o reputacin empresarial, entre otras frmulas equivalentes, se pueden encuadrar dentro del concepto amplio de reputacin econmica, reputacin que en esencia forma parte de un derecho al honor de los operadores econmicos, de manera tal que su prestigio supone una manifestacin especial de tal derecho y consiste concretamente en la traduccin de ste al sector de las relaciones econmicas. As el honor del empresario o profesional o la reputacin mercantil, empresarial o comercial no significan otra cosa que el derecho del operador econmico en cuanto tal a su fama y crdito () Adems, el mismo autor pone de relieve (p. 25) la posible distincin del acto de denigracin, como ataque a la persona misma del empresario o profesional (en forma de difamacin), o como ataque a sus productos, servicios o instalaciones; concluyendo que, en ambos supuestos, la intencionalidad del acto se encaminar hacia el menoscabo del prestigio del empresario o profesional frente al pblico consumidor. 38 Entendidas stas como cualquier acto del que se derive la puesta en conocimiento de terceras personas, a travs de cualquier va (prensa escrita, radio, TV, Internet), de determinada informacin u opinin. 39 Como muy bien aclara ALONSO SOTO, R., Curso de Derecho..., cit., p. 380, en el mbito concreto de las marcas ha de diferenciarse entre los actos de simple imitacin -que persiguen una similitud con otra marca ya existente, y que se reputan actos de competencia desleal por infringir el deber de concurrencia leal en el mercado o por constituir un abuso de derecho- y los actos de falsificacin de marcas de productos de reconocida calidad que constituyen autnticos delitos de defraudacin de un derecho de propiedad y se castigan por violar los derechos de exclusiva que otorga la titularidad de la marca-.
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2) Accin de cesacin del acto o de prohibicin del mismo: persigue impedir que el comportamiento desleal contine o prohibirlo, si es que todava no se ha puesto en prctica. 3) Accin de remocin de los efectos producidos: persigue que el Juez imponga una serie de medidas tendentes a eliminar los efectos negativos generados por el acto desleal y que se reestablezca, en la medida de lo posible, la situacin previa al acto. 4) Accin de rectificacin: de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas. Persigue eliminar los efectos residuales de la deslealtad sobre los clientes, competidores y consumidores. 5) Accin de resarcimiento de daos y perjuicios. Se diferencia de las anteriores acciones en que, adems de acreditar la deslealtad del acto en cuestin, habr de probarse -lo que en muchos casos resulta un tanto complejo- la existencia de un dao efectivo (prdida econmica o lucro cesante) causado de forma culpable en sentido amplio, esto es, con dolo o culpa. 6) Accin de enriquecimiento injusto: cuando el acto haya lesionado una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva (p.e.: derechos de autor), y como consecuencia del mismo su autor se haya enriquecido de forma no legtima. 4. DIRECTIVA 2005/29 CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 11 DE MAYO DE 2005, RELATIVA A LAS PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES DE LAS EMPRESAS EN SUS RELACIONES CON LOS CONSUMIDORES EN EL MERCADO INTERIOR40 Con objeto de dar solucin al problema de las evidentes discrepancias y lagunas mostradas por las diferentes normativas nacionales en este mbito de la competencia desleal, que en definitiva redundan negativamente en los propios operadores econmicos y en los consumidores, ante la imposicin de barreras que obstaculizan el libre mercado interior, sobre todo en el plano de la comercializacin transfronteriza, las campaas de publicidad y las promociones de ventas, surge en el mbito comunitario la Directiva 2005/29 CE, sobre Prcticas Comerciales Desleales.41 La Directiva consta de un Prembulo (integrado por 25 considerandos), 21 artculos y 2 anexos. Se encuentra dividida en 4 captulos relativos, respectivamente, a las cuestiones generales, las prcticas comerciales42 desleales, los cdigos de conducta,43 y las sanciones que las normativas nacionales deben imponer frente a tales conductas.
En el mbito publicitario destaca la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva 84/450/CE. 41 Para un anlisis profundo de esta Directiva, MASSAGUER, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29 CE sobre Prcticas Comerciales Desleales, 1 ed., ThomsonCivitas, Navarra, 2006. 42 Se entiende por prctica comercial todo acto, omisin, conducta, manifestacin y comunicacin comercial, incluida la publicidad y la comercializacin, directamente relacionada con la promocin, venta o suministro de productos, esto es, bienes o servicios 43 MASSAGUER, J., El nuevo derecho, cit., p. 151: La Directiva sobre Prcticas Comerciales Desleales, hacindose eco de la experiencia y tradicin existentes en algunos Estados miembros y de las ventajas indudablemente asociadas a su implantacin, ha introducido un expreso reconocimiento de la autorregulacin a travs del precepto dedicado a los cdigos de conducta. En efecto, por medio del artculo 10 de la Directiva las instituciones comunitarias han dado carta de naturaleza reiterando por lo dems la aproximacin adoptada en su da en la Directiva 84/450/CEE o en la Recomendacin 98/257/CE de la Comisin, de 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de litigios en materia de consumo- a los sistemas de autorregulacin de las prcticas comerciales. Y, en particular, los ha reconocido en todas las vertientes sustantiva, institucional y procesal- que poseen, esto es, ha reconocido los cdigos de conducta como conjuntos de normas de
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43

Entre sus aspectos ms relevantes destaca el establecimiento, en su artculo 5, de una clusula general de prohibicin de las prcticas comerciales desleales, alrededor de la cual gira todo el entramado normativo. No obstante, la prohibicin se concreta y desarrolla en dos tipos de comportamientos desleales: las prcticas comerciales engaosas, y las prcticas comerciales agresivas. Dice textualmente el artculo 5: 1. Se prohibirn las prcticas comerciales desleales. 2. Una prctica comercial ser desleal si: a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional44, y b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento econmico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la prctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una prctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
carcter deontolgico que especifican y concretan los principios y disposiciones legales de carcter general y establecen las consecuencias de su incumplimiento, pero tambin ha reconocido los rganos encargados de su elaboracin que parece situar, al menos, como caso tpico en el mbito de las empresas y organizaciones empresariales sin perjuicio de que tambin parezca recomendar la intervencin activa de las asociaciones de consumidores en este proceso- y de su gestin y aplicacin, as como los procedimientos para su aplicacin y las sanciones que prevn para el caso de incumplimiento de sus previsiones o resoluciones. En particular, la Directiva reconoce, en primer trmino, la legitimidad de los sistemas de autorregulacin y, ms especficamente, de la posibilidad de que los interesados, incluyendo tanto a empresas como a consumidores [aunque se parte de que, como cuestin de hecho, la iniciativa ser de las primeras: vid. Cdo. (20) in fine del Prembulo de la Directiva], desarrollen e implanten estos sistemas estableciendo al efecto cdigos de conducta y rganos y procedimientos para el control de su cumplimiento y para la aplicacin de sus previsiones. En segundo trmino, reconoce tambin la legitimidad de dirimir las disputas relacionadas con la comisin de prcticas comerciales desleales en el seno de estos sistemas (por los rganos encargados de su aplicacin, a travs del procedimiento previsto al efecto y con las sanciones dispuestas al efecto), siempre que no comporte la exclusin de os procedimientos administrativos o judiciales a os que legalmente se encomiende la represin de estas prcticas. Este ltimo lmite comporta no slo la prohibicin de los pactos que impidan a los asociados plantear sus reclamaciones en esa va (pero no los que prevean que primeramente sea planteado en el mbito de los sistemas de autorregulacin), sino tambin de los que condicionen o equiparen el acceso al sistema de resolucin de disputas a la renuncia al ejercicio de las acciones previstas con carcter general ante los rganos de la administracin o de la jurisdiccin que con carcter general sean competentes al efecto. Con todo, ha de advertirse que la Directiva tambin admite la posibilidad de que los Estados miembros permitan a esos rganos acordar que, con carcter previo, las disputas que se les sometan se planteen ante uno de estos sistemas (art. 11.1 de la Directiva). Por otra parte, la Directiva deja en libertad a los Estados miembros para fomentar los sistemas de autorregulacin. Los trminos en los que se ha formulado esta previsin tal vez puedan parecer ms bien tmidos, especialmente a la vista de las ventajas que se les atribuyeron en la Propuesta de Directiva y, sobre todo, de la ms entusiasta y comprometida aproximacin de que en un momento no muy lejano hicieron gala otros textos comunitarios, como son los artculos 16 y 17 de la Directiva sobre el Comercio Electrnico, la Comunicacin de la Comisin de 9 de marzo de 1999 sobre los resultados de la consulta pblica relativa al Libro Verde sobre la convergencia, o las Conclusiones del Consejo de 27 de septiembre de 1999, sobre el papel de la autorregulacin en vista del desarrollo de nuevos servicios de medios de comunicacin. Finalmente, la Directiva ha dado un paso adelante en la imbricacin de los sistemas de autocontrol e el sistema de represin de la competencia desleal () 44 La propia Directiva (art. 2 h)) define la diligencia profesional como el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prcticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el mbito de la actividad del comerciante.

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3. Las prcticas comerciales que puedan distorsionar de manera sustancial, en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, el comportamiento econmico nicamente de un grupo claramente identificable de consumidores especialmente vulnerables a dichas prcticas o al producto al que se refieran, por padecer estos ltimos una dolencia fsica o un trastorno mental o por su edad o su credulidad, debern evaluarse desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entender sin perjuicio de la prctica publicitaria habitual y legtima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretacin literal. 4. En particular, sern desleales las prcticas comerciales que: a) sean engaosas segn lo establecido en los artculos 6 y 7, o b) sean agresivas segn lo establecido en los artculos 8 y 9. 5. En el anexo I figura una lista de las prcticas comerciales que se considerarn desleales en cualquier circunstancia. La misma lista nica se aplicar en todos los Estados miembros y slo podr modificarse mediante una revisin de la presente Directiva.

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TEMA 8: DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL 1. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL: CONCEPTO Y MODALIDADES Se llama propiedad industrial al derecho temporal de explotacin o utilizacin exclusiva que tiene el inventor o creador sobre su invento o descubrimiento (creacin industrial) y a los derechos de exclusiva sobre los denominados signos distintivos del empresario, esto es, marcas, nombre comercial y rtulo de establecimiento, los cuales se obtienen mediante la oportuna solicitud en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Por consiguiente, se distinguen dos mbitos dentro de la propiedad industrial: A) las CREACIONES INDUSTRIALES: son fruto de la actividad humana encaminada a resolver un problema tcnico y en beneficio de la comunidad. Eso s, la creacin debe tener aplicacin industrial. Se distinguen tres tipos: a) patentes de invencin; b) modelos de utilidad; c) diseos industriales. los SIGNOS DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO: mediante los cuales diferencia su empresa, su establecimiento y sus productos de los del resto del mercado. Son: a) marcas; b) nombre comercial; c) rtulo de establecimiento.

B)

2. CREACIONES INDUSTRIALES 2.1. Patentes de invencin Reguladas en la Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad de 20 de marzo de 1986, se definen como el certificado que garantiza al inventor o a la persona que ste autorice, durante 20 aos desde su concesin, el disfrute en exclusiva de una invencin (creacin industrial), lo que conlleva: 1. que tendr la obligacin de explotarla, como contrapartida por haber obtenido un monopolio que perjudica la libre competencia; 2. y que podr impedir que los terceros la exploten o comercialicen. Por la naturaleza de la invencin, cabe distinguir tres clases de patentes:45 a) patentes de producto: protegen el producto como tal, en su estructura qumica o mecnica, as como todos los procedimientos potencialmente aptos para llegar a dicho producto;

PREZ DE LA CRUZ, A., Curso de Derecho mercantil. Tomo I, 2 ed., Thomson-Civitas, Navarra, 2006, pp. 436-437. Este mismo autor alude tambin al criterio del procedimiento de concesin para distinguir entre patentes nacionales, europeas, internacionales y comunitarias.

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b) c)

patentes de procedimiento: protegen la ideacin de una nueva va (normalmente ms ventajosa) para la obtencin de un producto; patentes de uso: protege una utilizacin desconocida de un producto ya conocido (p.e.: utilizacin del cido acetilsaliclico como medicamento contra enfermedades del corazn).

Para que la invencin sea patentable ha de cumplir tres requisitos: 1) Novedad: que no se encuentre comprendida en el llamado estado de la tcnica, definible como todo aquello que antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente ha sido accesible al pblico en Espaa o en el extranjero por cualquier medio. 2) Que implique una actividad inventiva: que no sea fcilmente deducible, para un tcnico o experto medio, del conjunto de conocimientos ya existentes y que integran el estado de la tcnica. 3) Que tenga aplicacin industrial: que pueda fabricarse o utilizarse en algn tipo de industria, incluida la agrcola. De lo contrario no se hablara de invencin patentable, sino de descubrimiento no patentable (p.e.: una teora cientfica). No sern patentables las invenciones cuya publicacin o explotacin resulte contraria al orden pblico, ni las razas animales, ni las variedades vegetales, ni los procedimientos biolgicos de obtencin de animales o vegetales ni los mtodos de tratamiento o diagnstico del cuerpo humano o animal. Tampoco los objetos de la denominada propiedad intelectual (creaciones artsticas, literarias o cientficas). Ser titular de la patente el inventor o sus herederos, o la persona a quienes aquellos hayan transferido el derecho. Ahora bien, el inventor siempre conservar su derecho a ser reconocido pblicamente como tal; lo que se conoce como derecho moral de inventor. Su duracin ser de 20 aos, tras los cuales, o incluso antes si el titular incumpli sus obligaciones de explotacin o de pago de tasas anuales de mantenimiento, la invencin pasar al dominio pblico. A veces, el titular de la patente concede licencias de explotacin, en relacin a todas o alguna de las facultades que el derecho de exclusiva comprende. Tales licencias pueden ser: a) contractuales: es decir, libremente pactadas por el titular de la patente; b) obligatorias: es decir, impuestas por la Ley. Se dan en los siguientes supuestos: 1) por falta o insuficiencia de la explotacin de la invencin; 2) por necesidades de exportacin; 3) por motivos de inters pblico (salud pblica; defensa nacional; etc) Las causas de extincin de la patente son: a) b) nulidad: cuando as se decreta judicialmente al haberse demostrado que no concurren los requisitos de patentabilidad; caducidad: por transcurso del plazo de 20 aos, por falta de pago de las tasas anuales de mantenimiento, o por incumplimiento de la obligacin de explotacin;

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c)

por renuncia de su titular.

Finalmente, un rgimen particular es el que presentan las denominadas INVENCIONES LABORALES, esto es, las surgidas en el seno de una empresa y como consecuencia de la actividad inventiva de un trabajador de la misma. La Ley distingue tres tipos de invenciones laborales: A) invenciones de servicio: son las alcanzadas por el trabajador como fruto de la actividad de investigacin que constituye el objeto de su contrato de trabajo y, por consiguiente, pertenecen al empresario; invenciones mixtas: son las alcanzadas por un trabajador no contratado para investigar, pero que la obtiene ayudado de los conocimientos o medios adquiridos en la empresa. Por ello, el empresario podr optar entre asumir la titularidad de la invencin o reservarse un derecho de utilizacin de la misma debiendo en ambos casos que compensar econmicamente al trabajador; invenciones libres: al no concurrir ninguna de las circunstancias anteriores, la invencin pertenece al trabajador.

B)

C)

2.2. Modelos de utilidad Es una invencin menor, especialmente de forma, que consiste en dar a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de la que resulte alguna ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin. En definitiva, el modelo de utilidad mejora o perfecciona el uso o la fabricacin de un producto ya conocido. Por ello, los requisitos exigidos para su patentabilidad son menos rigurosos: tan slo se exige la novedad en Espaa (no tambin en el extranjero), y en lo relativo a la actividad inventiva, basta con que no se deduzca de forma muy evidente del estado de la tcnica. Por el contrario, a diferencia de las patentes, slo duran 10 aos improrrogables. 2.3. Diseos industriales Podemos definirlo como la apariencia conferida a una mercanca para facilitar su comercializacin,46 esto es, el aspecto que voluntariamente se da a un objeto con el propsito de singularizarlo y, as, aumentar su comerciabilidad. Si bien, con el trmino singularizarlo no queremos descartar, ms bien lo contrario, la posibilidad de su comercializacin en masa, de ah su denominacin de diseo industrial. La Ley 20/2003, de 7 de julio, de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial define el diseo como la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las caractersticas de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en s o de su ornamentacin. As, para que pueda acceder al Registro de Diseos el mismo deber cumplir dos requisitos: 1) ser nuevo, esto es, que ningn otro diseo idntico47 haya sido hecho accesible al pblico antes;
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PREZ DE LA CRUZ, A., Curso de Derecho, cit., p. 454. Segn la Ley 20/2003 sern considerados idnticos los diseos que slo difieran en detalles irrelevantes.

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2) tener un carcter singular, esto es, que la impresin general que produzca en el usuario informado difiera de la impresin general producida en dicho usuario por cualquier otro diseo que haya sido hecho accesible al pblico antes. 2.4. Denominacin de origen Es el nombre toponmico (nombre geogrfico de una regin, comarca o lugar) empleado para designar un producto de la respectiva zona que tenga cualidades y caracteres diferenciales que son debidos fundamentalmente al medio natural y a su elaboracin. El Instituto Nacional de Denominaciones de Origen se ocupa de controlar, promocionar y coordinar os productos a los que se otorga esta calificacin. 3. SIGNOS DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO Sirven para diferenciar en el mercado a un empresario, su establecimiento y sus productos. Su finalidad es crear una clientela a la que le resulte fcil identificar la imagen de la empresa. Se regulan en la Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001. 3.1. Marcas

3.1.1. CONCEPTO Y CLASES

Se entiende por marca todo signo o medio que distingue o sirve para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona de los productos o servicios idnticos o similares de otra. Esos signos o medios pueden ser: a) las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas; b) las imgenes, figuras, smbolos y dibujos; c) las letras, cifras o combinaciones de ambas; d) las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentacin; e) los sonoros; f) cualquier combinacin de los signos anteriormente enunciados. Hay varias clases de marcas: A.1) MARCA TRADICIONAL O PRINCIPAL: a su vez puede ser de producto o de servicio, segn lo que identifiquen. A.2) MARCA DERIVADA: solicitada por el titular de una marca ya registrada, sirve para identificar productos o servicios idnticos a los identificados con la marca ya registrada, y se limita a variar accidentalmente la principal. A.3) MARCA INDUSTRIAL: es la utilizada por un distribuidor al por mayor para distinguir los productos fabricados por otro y distribuidos por l. A.4) MARCA COMERCIAL: es la utilizada por un comerciante minorista para distinguir os productos fabricados por otro y distribuidos por l. B.1) MARCA INDIVIDUAL: identifica los productos o servicios de un empresario. B.2) MARCA COLECTIVA: identifica los productos o servicios de una asociacin de empresarios.

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C) MARCA DE GARANTA: certifica las caractersticas comunes de los productos o servicios fabricados o distribuidos por personas debidamente autorizadas y controladas por el titular de la marca (p.e.: AENOR). D) MARCA NOTORIA: aquella que, como consecuencia de su uso intensivo en el mercado y en la publicidad, se ha difundido ampliamente sin perder su fuerza distintiva y es ampliamente conocida por los consumidores; E) MARCA RENOMBRADA: por el prestigio de los productos que designan no pueden ser utilizadas en otra clase de productos.

3.1.2. ADQUISICIN Y PROTECCIN DEL DERECHO

El derecho de marca se obtiene exclusivamente mediante su registro en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, salvo dos excepciones: a) el usuario de una marca notoria puede reclamar ante los tribunales la anulacin de una marca registrada posteriormente y que pueda crear confusin con la suya; b) el registro de una marca en fraude de Ley podr ser denunciado por la persona perjudicada. El derecho de marca, que tiene una duracin de 10 aos renovables ininterrumpidamente por periodos tambin de 10 aos, comprende una serie de facultades: 1) utilizar de forma exclusiva la marca en el mercado; 2) impedir que un tercero no autorizado use su marca u otro signo confundible con su marca, a cuyos efectos la Ley pone a su disposicin una serie de acciones ejercitables ante los tribunales civiles y penales; 3) impedir el registro de un signo confundible con su marca; 4) solicitar judicialmente la nulidad de marcas registradas con posterioridad a la suya y que puedan inducir a confusin en el mercado.

3.1.3. TRANSMISIN
Como activo empresarial que es, el derecho de marca puede ser transmitido por todos los medios permitidos legalmente. As, cabe la cesin de la marca, que supone la plena transmisin de su titularidad, y cabe otorgar una licencia de marca, que implica una autorizacin de su uso a un tercero. 3.1.4. EXTINCIN Al igual que la patente, la marca se extingue por: a) nulidad judicialmente declarada; b) caducidad: por transcurso de los 10 aos sin renovacin del titular; por no uso; o por impago de las tasas de mantenimiento; c) por renuncia de su titular. 3.2. Nombre comercial

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Se llama nombre comercial o firma a la denominacin que utiliza el empresario en el ejercicio de su actividad, con el fin de identificarse l mismo como titular de la actividad empresarial, y diferenciarse de sus competidores; y que no tiene por qu coincidir con su nombre como empresario-persona fsica o con su nombre como empresario-persona jurdica (razn social). De hecho, un mismo empresario puede utilizar varios nombres comerciales cuando se dedica a distintas actividades. En torno al mismo se crea un prestigio y una clientela que lo convierte en un verdadero activo empresarial digno de proteccin por su evidente valor econmico. As, para lograr tal proteccin ser precisa su inscripcin en el Registro de la Propiedad Industrial, tras la cual se obtendr un derecho de utilizacin exclusiva de ese nombre e el mercado. Precisamente por su valor econmico el nombre comercial puede ser transmitido a terceros, pero no de forma independiente, como poda ocurrir con las marcas, sino siempre en el proceso de transmisin integral de la empresa (p.e.: Pedro del Hierro). 3.3. Rtulo de establecimiento Es el signo o denominacin que sirve para dar a conocer al pblico un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idnticas o similares. El rtulo identifica el local fsico donde se desarrolla la actividad. Dado que el rtulo de establecimiento es materia propia de las legislaciones autonmicas, y no del Estado, han desaparecido de la Ley de Marcas las referencias a este signo distintivo. 3.4. Nombre de dominio Se llama as a la clave identificadora que debe conocer y emplear todo usuario (internauta) que pretenda el acceso (visita) a una pgina web, definible como el texto que hace las veces de voz en un diccionario enciclopdico virtual que es el existente en la red electrnica INTERNET. As, la pgina web se caracteriza principalmente por contener informacin relativa a personas, organizaciones, establecimientos, actividades, etc que, por diversos motivos, su titular quiere dar a conocer.48 4. LOS DERECHOS DE AUTOR El derecho de propiedad intelectual es el poder o conjunto de facultades que la Ley concede al autor de una obra artstica, literaria o cientfica sobre la misma. Este derecho engloba dos aspectos distintos, aunque ambos se adquieren tras la inscripcin de la obra en el Registro de la Propiedad Intelectual: a) Patrimonial: consistente en la percepcin de los beneficios que la obra reporte, transmisible a otras personas, y cuya duracin comprende la vida del autor y setenta aos ms a partir de su muerte, contados desde el 1 de enero del ao siguiente.49 As, son derechos patrimoniales los derechos de
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Sobre los conflictos que plantea la escasa normativa relativa a los nombres de dominio, PREZ DE LA CRUZ, A., Curso de Derecho, cit., pp. 424-425. 49 Tras el transcurso de dicho plazo legal la obra ingresa en el dominio pblico, de modo que podr ser usada por cualquiera salvaguardando, eso s, el respeto al derecho moral de autor.

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explotacin: derecho de reproduccin, de distribucin, de comunicacin pblica, de transformacin, y de coleccin. b) Personal: consistente en la facultad nica e intransmisible de ser reconocido autor de la obra (derecho moral de autor).50 Aunque tambin engloba otras potestades como: decidir sobre la divulgacin de la obra o su permanencia como indita; retirar la obra del mercado por cambio en las convicciones del autor; exigir la integridad de la obra; etc. Se regula por la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996, y constituye su objeto toda creacin original,51 literaria, artstica o cientfica, expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro.52 Por tanto, y numerus apertus: 1) los libros, folletos, escritos, discursos, conferencias, informes, etc... 2) las composiciones musicales, con o sin letra 3) las obras dramticas, musicales, coreografas y, en general, las obras teatrales 4) las obras cinematogrficas y audiovisuales 5) las esculturas. Pinturas, dibujos, grabados, litografas, tebeos, cmics, sus bocetos, etc. 6) los proyectos, planos, maquetas y diseos 7) las obras fotogrficas 8) los programas de ordenador 9) las traducciones y adaptaciones 10) las revisiones y actualizaciones 11) los compendios y resmenes 12) los arreglos musicales 13) cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artstica o cientfica. La Propiedad Intelectual concede una exclusividad de derechos que encuentra ciertos lmites. As: las obras ya divulgadas pueden reproducirse sin autorizacin del autor en el seno de un procedimiento judicial o administrativo; para uso privado del copista con la obligacin de abonar el canon compensatorio y para uso privado de invidentes, siempre que la realizacin se efecte a travs del mtodo Braille u otro especfico y que a las copias no se le de un fin lucrativo.

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De hecho, el aspecto moral o personal prevalece sobre el patrimonial, lo que hace diferenciar los derechos de autor de la propiedad industrial, puramente econmica. As, como manifestaciones de esa tendencia a la unin entre la obra y la persona de su autor, destacan el hecho de que la propiedad intelectual nazca de la propia creacin de la obra, y no de su registro; o la posibilidad de que el ser autor legitime para oponerse a la difusin de la obra. 51 Se entiende por original toda obra que origina su autor, es decir, que no surge de la copia o imitacin de una obra ajena. 52 A diferencia de lo que ocurre en el mbito de las invenciones, a las que legalmente se exige una utilidad para su patentabilidad, a este tipo de obras de la intelectualidad no se les requiere ningn grado concreto de mrito o calidad.

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PARTE 3: DEONTOLOGA PROFESIONAL

TEMA 9: DEONTOLOGA PROFESIONAL 1. LO TICO Y LO JURDICO: EL DEBER JURDICO Y EL DEBER MORAL Constituye la tica una de las ms importantes ramas de la filosofa, cuyo objeto es el estudio de la moral, la virtud y, en definitiva, la buena conducta. Y decimos que es una de las ramas ms importantes porque, sin duda, requiere de la reflexin, de la argumentacin y, sobre todo, de la valoracin. As, la tica no se limita a una simple contemplacin de los actos humanos, sino que trasciende a un juicio sobre los mismos que permita descubrir su bondad o su maldad y, en consecuencia, delimitar el conjunto de los distintos deberes morales. Eso s, tan slo sern objeto de valoracin moral los actos conscientes y libres, pues no pueden tildarse de morales ni de inmorales las acciones padecidas, compulsivas o forzadas. Lo que es moral o inmoral es la accin que depende de la voluntad. Sin embargo, a diferencia de las ya estudiadas normas jurdicas, las normas morales carecen de la nota de la coactividad, de modo que su cumplimiento no puede ser exigido a la fuerza por los poderes pblicos. La relacin entre Derecho y moral es uno de los ms importantes temas de estudio de la Filosofa del Derecho: el anlisis y la crtica del Derecho, de la necesidad de su existencia, de su aplicacin y relacin con la justicia53 Pero de forma ms concreta, qu relacin existe entre el deber jurdico y el deber moral?, existe la obligacin moral de obedecer al Derecho?, y en caso de discordancia? En definitiva, cul de los dos sistemas normativos es el prioritario en caso de contradiccin? La respuesta histrica a este ltimo interrogante ha atravesado por distintos estadios: uno primero, que prioriz la moral sobre el Derecho, dada la homogeneidad de pensamiento tico-religioso reinante en la Europa medieval, unida fuertemente en torno a la religin cristiana; uno segundo, que impuso la preferencia del Derecho positivo, sobre la base no de la bondad de sus preceptos sino de la nocin de soberana como poder para imponer mandatos de obligatorio cumplimiento, y como consecuencia de las guerras de religin que desangraron a Europa; y uno ltimo, de precedencia general del Derecho (supuestamente basado en unos principios morales, tanto en su elaboracin como en su aplicacin) sobre la moral individual, con la consideracin particularizada de que en ciertos supuestos especficos, debe darse preferencia a esta ltima. Y es que, las enmaraadas relaciones entre lo tico y lo jurdico se ponen de relieve en los llamados casos difciles, en los que no existe un consenso evidente a la hora de definir cules deban ser las conductas exigibles

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CASADO, M., tica, Derecho y Deontologa Profesional, en www.ajs.es/downloads/vol0604.pdf Como muy bien explica esta autora, desde el pensamiento presocrtico hasta bien entrado el siglo XIX, de forma ininterrumpida y casi unnime, la relacin entre tica y Derecho era una relacin de subordinacin del Derecho positivo, esto es, el dictado por el Estado, al Derecho natural, entendido ste como el directamente inspirado en la llamada ley natural o divina, vlida para todos los hombres y tiempos, inmutable y anterior a todo derecho positivo. Sin embargo, frente a este iusnaturalismo (tesis que defiende la existencia de un Derecho natural), a partir del ltimo tercio del siglo XIX nace una corriente positivista de predominio casi absoluto; y es que las guerras de religin que desangraron a Europa fueron la gran refutacin de las tesis del derecho natural.

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jurdicamente, o en los que los jueces deben resolver sin norma, bien porque no exista norma especfica para el caso, bien porque concurran varias de signo contradictorio.54 2. HISTORIA DEL PENSAMIENTO TICO 2.1. Antigua Grecia Desde el comienzo de la reflexin filosfica ha estado presente la reflexin tica. As, Platn elabora un completo tratado de tica poltica, titulado La Repblica. Por su parte, la tica a Nicmaco es el primer tratado de tica de Aristteles, y descansa sobre la premisa de que todo ser humano busca la felicidad. Segn Aristteles, todos los seres naturales tienden a cumplir la funcin que les es propia y se orientan a una completa realizacin de sus potencialidades. El bien, que es lo mismo que la perfeccin de un ser, es cumplir su funcin propia, aquello que tan slo l puede realizar. De este modo, surge el problema de averiguar cul es la tarea propia del hombre y, de haber ms de una, cul es el bien ms alto y ms perfecto al que puede llegar el ser humano. As, en dicho tratado, Aristteles revela los pareceres de sus contemporneos al respecto, y comprueba que todos ellos convienen en que el sumo objetivo del hombre es vivir bien y ser feliz, aunque no todos coincidan en qu es vivir bien y qu es la felicidad. Como seal de esta variedad de estimaciones, los filsofos estoicos y epicreos formularon teoras morales fundadas en principios opuestos: la virtud y la vida con cordura, sensatez y templanza (estoicismo), y la busca del placer (epicuresmo). 2.2. Edad Media La tica medieval toma como suyos elementos de las doctrinas clsicas de la felicidad (el fin del actuar humano es obtener el bien que nos hace felices) y los liga a la doctrina cristiana (vista como Revelacin divina), especialmente segn la normativa que recogen los mandamientos. El mximo propsito del obrar humano es la caridad, que se logra viviendo desde el Evangelio, y que da acceso al hombre a la visin de Dios (en el cielo), donde el ser humano alcanza su mxima plenitud y el bien supremo. Diversos autores hablan de tica segn perspectivas diferentes. Es oportuno recordar dos grandes nombres: San Agustn de Hipona55 y Santo Toms de Aquino.56 2.3. Edad Moderna La tica moderna se fija, sobre todo, en la Antigua Grecia, si bien incorpora ciertas notas heredadas de la Escolstica medieval. Entre los grandes nombres destacan: Descartes, con su famoso Discurso del mtodo; dentro del racionalismo, Baruch Spinoza; dentro del empirismo, David Hume, obsesionado por comprender los motivos de fondo del obrar humano; y, como revolucionario de la tica moderna, Immanuel Kant, que la basa en el imperativo moral, algo totalmente distinto de la

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CASADO, M., tica, Derecho y, cit. San Agustn de Hipona (354-430), obispo y telogo, es el ms grande de los Padres de la Iglesia y uno de los ms eminentes doctores de la Iglesia occidental. Inspirado por el tratado Hortensius de Cicern, se convirti en un ardiente buscador de la verdad, que le llevo al estudio de distintas corrientes filosficas. 56 Santo Toms (12225-1274) cre uno de los sistemas filosficos ms completos en la historia del pensamiento occidental. Claro seguidor de Aristteles, consigue hacerlo compatible con la doctrina cristiana.

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bsqueda de la felicidad que, en ningn caso, llevar a la formulacin de normas categricas o universales. 2.4. Edad Contempornea La tica del siglo XX ha conocido aportes importantsimos por parte de numerosos autores: los vitalistas57 y existencialistas58 desarrollan el sentido de la opcin y de la responsabilidad; Max Scheler59 elabora una fenomenologa de los valores. 3. EL ANLISIS DE LOS VALORES MORALES Las distintas teoras dentro de la filosofa tica se pueden clasificar sobre la base de aquello que configuran como bien o valor moral. As, podemos hablar, entre otras: 1) Del consecuencialismo, que defiende que la moralidad de un acto est estrechamente ligada a sus consecuencias; si bien no todos los consecuencialistas conceden el mismo inters a las consecuencias. Para unos sern importantes las que generen mayor felicidad, para otros las que aumenten la libertad, para otros las que promuevan la supervivencia de nuestra especie As, un modo de clasificacin del consecuencialismo es el que atiende a los agentes que se han de tomar en cuenta para valorar las consecuencias de los actos, y da lugar a tres tipos: a. b. c. el utilitarismo, segn el cual una accin es mejor cuanto ms beneficie a ms personas; el altruismo moral, segn el cual la mejor accin es la que beneficia a todos menos al que la realiza; y el egosmo moral, segn el cual lo que importa es el beneficio para el actor.

2) De la deontologa (dentro de la rama superior de la tica normativa) segn la cual existen ciertos actos que deben ser realizados y otros que no, con independencia de las consecuencias positivas o negativas que puedan acarrear. Esto es, hay una serie de deberes de obligado cumplimiento ms all de sus consecuencias. 3) De la tica de las virtudes, segn la cual un acto es moral cuando es propio de una persona virtuosa. As, si para el utilitarismo ayudar al necesitado es moral porque beneficia al inters general, y para la deontologa es simplemente nuestro deber, para esta ltima corriente lo es porque es propio de una persona caritativa. 4) De la tica aplicada, cuyo objeto es la valoracin moral de cuestiones concretas y controvertidas como, por ejemplo, el aborto inducido, la eutanasia, los
Se define el vitalismo como la doctrina que explica los fenmenos que se verifican en el organismo por la accin de las fuerzas vitales, propias de los seres vivos, y no exclusivamente por la accin de las fuerzas generales de la materia. 58 Se define el existencialismo como el movimiento filosfico que trata de fundar el conocimiento de toda realidad sobre la experiencia inmediata de la existencia propia. 59 Fue uno de los pensadores ms sobresalientes de la Europa del primer tercio del siglo XX. As, los dos campos donde su influjo fue mayor son la tica de los valores y la Antropologa. La persona trata de formarse segn un modelo personal valioso, pues los objetos que dan sentido al vivir humano son los valores.
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derechos de los animales As, algunas de estas cuestiones se agrupan por similitud y dan lugar a subdisciplinas: la biotica, que valora posibles avances en biologa y medicina; la deontologa profesional, que intenta fijar los valores que deben guiar al profesional en el ejercicio de su profesin, dando lugar a su vez a distintas subdisciplinas (tica mdica, tica periodstica, tica jurdica, tica de los negocios, tica publicitaria); la tica ambiental, que se ocupa de la relacin tica entre el ser humano y el medio ambiente; la tica militar, etc. Pero esta bsqueda de valores tambin se produce en la actualidad, como muy bien nos relata Mara CASADO, profesora titular de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica y Directora del Mster de Biotica y Derecho de la Universidad de Barcelona. Dice esta autora: La necesidad de consensuar patrones de conducta aceptables para la colectividad es una de las nuevas cuestiones en que se centra el debate social. Tratndose de sociedades plurales, no existe un modelo nico asumido y la mayor dificultad estriba en llegar a un acuerdo sobre cul es el contenido tico de esas pautas y cul es el marco procedimental para lograrlos()La revalorizacin de todo aquello que tiene que ver con la tica es un fenmeno que reviste hoy nuevos caracteres. Es cierto que podra no tratarse ms que de una cierta forma de maquillaje de actitudes alejadas de los ideales de la eticidad que, precisamente, trata de encubrir y proporcionar coartada a modos de proceder no conformes con los valores sociales dominantes. As la reiterada demanda de tica evidenciara. Adems de una carencia, que tambin ah ha legado el consumo: lo tico vende bien. O bien estaramos ante una postura de vuelta al pasado que se encuadra en visiones conservadoras de la realidad. Vuelta a unos valores tradicionales que haban estado devaluados en las ltimas dcadas de mayor permisividad. En realidad la necesidad de la demanda es real y constatable: a la sociedad le urge encontrar respuestas vlidas para los nuevos problemas y, adems, necesita encontrarlos en un marco de referencia no dogmtico ni impuesto por cdigos externos. La manera de considerar los valores es un tema que permite diferenciar escuelas en la sociologa, en el derecho, en la filosofa y en las ms diversas disciplinas. Es una discusin que opone a los que otorgan importancia determinante al materialismo, frente a un cierto idealismo que sostiene la tesis contraria: que son precisamente los valores los crean las condiciones para que se produzcan determinados sucesos. Puede decirse que la diversa consideracin de la importancia de las condiciones materiales y de los valores para predeterminar el futuro de una sociedad ha pasado a un segundo plano en este siglo tras haber sido un tema central en el siglo diecinueve. Sin embargo, constituye una cuestin que permanece como subyacente en las obras de anlisis y sobre todo en la consideracin de los cambios. Actualmente la discusin en el mbito de las ciencias sociales insiste en la idea del fin de una era o de unas determinadas instituciones- y en la conveniencia de reconsiderar el valor del pasado frente a la opcin de cambio permanente. Se asocia al fin del milenio y a la idea de destruccin o desaparicin que tambin presidi los ltimos das del primero: algunos auguran el fin de la historia humana, otros el de las ideologas, o de la oposicin derecha izquierda. En el campo de la sociologa hace dcadas que se viene anunciando la desaparicin de la clase obrera o hace poco la muerte de la familia. En el mbito del derecho desde la desaparicin del Estado de bienestar a la del Estado, a secas. La postura que reivindica el retorno al pasado y corresponde a las tradicionalmente ms conservadoras, propugna que debe retrocederse para vivir en un mundo ms inmutable, menos permisivo, en el que se acepten modelos alternativos. Es la idea de que se vuelve a los valores de antao, de que lo ltimo ha sido deleznable y de que la sociedad, al tener conciencia de ello, opta por buscar lo tradicional como valor permanente. La otra opcin responde a la idea de cambio, con todo lo que ello significa. El punto central de esta concepcin estriba en la consideracin de que las cosas no desparecen sino que se transforman, adquieren nuevos contenidos. Las instituciones sociales no dejan de existir, desempean unas efectivas funciones en la sociedad; pero al transformarse la misma sociedad cambian sus formas, sus relaciones internas e incluso sus requisitos de definicin. Como ejemplo tanto valen las familias como los colegios profesionales. La idea de cambio es difcilmente compatible con la visin de la

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vuelta atrs: la historia no se repite, el retorno no es tal puesto que los contenidos son diversos. Se invocan ciertos valores con las mismas palabras, pero los contenidos se han transformado: significan otra cosa porque responden a una realidad diferente ()60 4. DEONTOLOGA PROFESIONAL Como decamos, para la deontologa61 -cuyo concepto fue acuado por Jeremas BENTHAM en su obra Deontologa o ciencia de la moral- el objeto de estudio son los fundamentos del deber y las normas morales, de ah que algunos la denominen teora del deber. El deontologicismo constituye una teora tica que se ocupa de regular los deberes, traducindolos en preceptos, normas morales y reglas de conducta, dejando fuera de su plano especfico de estudio otros aspectos de la moral. As, la deontologa aplicada al estudio de los deberes concretos en el seno del ejercicio de una determinada profesin da lugar a la denominada deontologa profesional, para cuyo desarrollo se elaboran los llamados cdigos deontolgicos, a travs de los cuales se reglamentan las obligaciones de los distintos profesionales (abogados, mdicos, periodistas). En definitiva, la deontologa surge como una disciplina que se ocupa de concretar normas en el mbito profesional para alcanzar unos fines.62 Por tanto, podramos definir la deontologa profesional como el conjunto de principios y reglas ticas -normalmente formuladas por un colectivo profesional-63 que regulan y orientan una actividad profesional, fijando las obligaciones mnimamente exigibles a los profesionales en el desempeo de su profesin; y que se encuentra a medio camino entre los mbitos moral y jurdico. Las normas deontolgicas son incomprensibles sin la referencia al contexto o grupo social en el que son obligatorias; as pues, la obligacin se circunscribe a ese grupo, fuera del cual carecera de sentido. Actualmente, en todos los campos pende el convencimiento del inters de seguir unos dechados ticos de conducta ante el conjunto de la ciudadana. As, proveerse de un propio modelo tico no es slo un afn individual, sino especfico de las distintas actividades: pensemos si no en la abogaca, en la medicina, pero tambin en la poltica, el periodismo, e incluso en la actividad cientfica, una de las que con mayor mpetu se ha esmerado en los ltimos tiempos por consensuar unos lmites no traspasables.64
CASADO, M., tica, Derecho y ..., cit. Del griego: to deon (lo conveniente, lo debido) y logia (ciencia, estudio); es decir, la ciencia o el estudio de lo debido, del deber. 62 Segn la filosofa griega para que una sociedad, pueblo o nacin pudiera progresar, no bastaba con que se limitase a buscar el avance tcnico, cientfico o econmico, sino que era preciso que cada uno de sus miembros impregnara de sus virtudes morales su quehacer cotidiano. 63 Excepcionalmente, la iniciativa de un cdigo deontolgico puede partir del Estado o de una entidad supraestatal -como es el caso paradigmtico del cdigo deontolgico de los periodistas del Consejo de Europa-, si bien es condicin necesaria que el colectivo profesional lo incorpore a su actividad y ejerza una labor de autorregulacin pues, de no ser as, el cdigo dejara de ser deontolgico para convertirse en norma jurdica. 64 CASADO, M., tica, Derecho y, cit. Segn esta autora: () La demanda de analizar los distintos aspectos ticos de las actividades emprendidas es desde luego una constante. Consideremos los adelantos biotecnolgicos: es evidente que han supuesto cambios cuantitativos y cualitativos de tal ndole que estn obligando a los seres humanos a replantearse las respuestas que durante siglos haban sido vlidas para resolver los grandes interrogantes sobre la vida y la muerte ( M. CASADO, La eutanasia. Aspectos ticos y jurdicos, ed. Reus, Madrid, 1993, pp. 13 ss). Eso mismo ha producido un importante movimiento de rechazo en ciertos casos y, en otros, de aceptacin incondicional de los adelantos. Todo ello propicia que en los ms diversos mbitos se multipliquen los comits de tica y ha favorecido incluso la aparicin de
61 60

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5. DIFERENCIA PROFESIONAL

ENTRE

TICA,

DEONTOLOGA

CONCIENCIA

Aunque los trminos tica y deontologa suelen emplearse como sinnimos, lo cierto es que no son expresin de lo mismo. Una de las principales diferencias es que, mientras que el trmino tica hace referencia a la valoracin individual y personal sobre una conducta -pues la tica anida en la conciencia moral de todo ser humano y le sirve de motor, de freno o de direccin, segn los casos, en el momento de actuar- el de deontologa alude a un modelo de actuacin propio de una colectividad, y no de un particular. De ah que lo que integra la tica (lo que uno cree que est bien) no se encuentre recogido en normas o cdigos, y
una nueva disciplina: la biotica, que se inicia en los pases anglosajones en los aos sesenta y ha florecido ms tardamente en los de nuestro mbito, probablemente debido a las distintas tradiciones latina y anglosajona en lo que se refiere a la libertad de conciencia, al libre examen de los problemas morales y al respeto del principio de autonoma. Las posibilidades de la ciencia y de la tecnologa de manipular la naturaleza, -sea cual sea el significado que le queramos atribuir al trmino naturaleza-, han llevado a los individuos y a la sociedad en general a poner en cuestin muchos aspectos del avance biotecnolgico que anteriormente se haban aceptado sin discusin. A la generalizada exigencia de rigor cientfico le ha sucedido la reivindicacin del anlisis tico de las consecuencias de lo que se hace, e incluso de la misma actividad desarrollada. Por lo que hace a los adelantos biotecnolgicos la valoracin social no es unvoca; de ah el auge de la biotica y de la necesidad de conseguir marcos en los que el acuerdo entre las distintas posturas sea factible. Se suele hablar de una biotica de procedimientos ms que de contenidos en un campo en el que los valores individuales estn muy estrechamente implicados y los acuerdos de fondo resultan frecuentemente difciles de lograr. Los lmites a la libertad de investigacin, -que se ha concebido tradicionalmente como un derecho individual y tutelado por las leyes como un derecho fundamental-, se ponen actualmente en cuestin y significativos sectores consideran que hay que discutir y decidir conjuntamente cul es el modelo de vida que se estima deseable. Esto supone que la sociedad est implicada en la eleccin de la direccin de los cambios y que el mero imperativo tecnolgico (G. HOTTOIS, El paradigma biotico. Una tica para la tecnociencia, ed. Anthropos, Barcelona, 1991), el avance cientfico sin limitacin, resulta discutible. De esa falta de acuerdo deriva frecuentemente una demanda de legislacin (N. LENOIR, Auxfrontiers de la vie: une tique biomdicale a la Franchise; La documentacin Franchise, Pars, 1991) por parte de la sociedad: puesto que no es posible el acuerdo, que lo establezca el Derecho. Se atribuye as al Derecho un papel de zanjar la discusin, es indudable que el ordenamiento jurdico tiene esta funcin de resolucin de los conflictos, o al menos de su tratamiento (N. BOBBIO, Anlisis funcional del Derecho: tendencias y problemas en su obra Contribucin a la teora del derecho, ed. Fernando Torres, Valencia, 1980, pp. 263 ss.), pero por otra parte es bien cierto que la existencia de una norma no dirime definitivamente la cuestin: el debate social permanece y la aplicacin de la misma por e poder judicial puede dar lugar a nuevos conflictos que pueden llegar a adquirir carcter poltico, como es frecuente ver en nuestros das () Curiosamente el legislador es frecuentemente reacio a dictar normas sobre cuestiones que implica tan claramente conflictos de valores, en los que no estn definidas claramente las mayoras. Se suele afirmar que hoy en da la normativizacin es excesiva, que la masa de normas es copiosa y estn escasamente interiorizadas tanto por la sociedad como por los mismos juristas. Pero en aspectos como los que ataen a la biotica la tendencia es justamente la contraria: se ha comprobado que los cambios normativos en cuestiones que afectan fuertemente a los valores, como es el derecho de familia por ejemplo, son escasamente eficaces (el ejemplo de la modernizacin llevada a cabo en Turqua es significativo: xito total en los aspectos mercantiles, derecho de sociedades, comercio, etc. Resistencias insalvables en la occidentalizacin del modelo de las relaciones familiares y del papel de la mujer). A menudo los colectivos implicados directamente por los problemas son los que tratan de forzar el cambio a travs del dictado de las normas jurdicas. El llamado caso R. Sampedro en Espaa es un buen ejemplo (vense los textos de las diferentes demandas y resoluciones judiciales en La muerte en las ciencias sociales, M. CASADO y G. SARRIBLE, eds. Signo, Barcelona, 1995) de cmo, ante una normativa obsoleta y una realidad social dividida, los colectivos ms concienciados o implicados en el problema intenta forzar un reconocimiento jurdico que legitime su posicin. Hechos, valores y normas se implican y exigen recprocamente. (La teora tridimensional del derecho hace hincapi en esta cuestin. Vese M. REALE, Introduccin al Derecho, ed. Pirmide, Madrid, 1984).

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s lo est por el contrario lo que integra la deontologa (lo que se debe hacer) ocupando un espacio intermedio entre lo tico y lo jurdico. As, en un sentido ms genrico, podramos centrar la tica profesional en la bsqueda particular del bien social en una determinada profesin, y la deontologa en la fijacin de las obligaciones concretas de cada actividad profesional. Adems, en el mbito de la conciencia humana, de carcter individual, surge la dimensin de la llamada conciencia profesional, definible como el comportamiento socialmente responsable acerca de los deberes especficos de una profesin despus de haber interiorizado, asumido y personalizado un cdigo de valores referentes a dicha profesin, para despus analizar, aplicar y resolver problemas especficos de la profesin con la mejor competencia y rectitud posibles y socialmente exigibles. 6. COLEGIOS PROFESIONALES Se definen en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales65 como las corporaciones de derecho pblico, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurdica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, entre los que se encuentra la ordenacin del ejercicio de las profesiones, la representacin institucional exclusiva de las mismas cuando estn sujetas a colegiacin obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados (art. 1). La CE ampara su creacin en el art. 36, donde dispone: La ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern ser democrticos. Los Colegios Profesionales desempean una triple labor: a. fijan los criterios reguladores del ejercicio de la profesin, a fin de lograr una mayor eficacia y operatividad;66 redactan los cdigos deontolgicos que se imponen a los colegiados; sancionan a los colegiados que incumplan las normas deontolgicas de la profesin.67

b. c.

Los Colegios Profesionales han sido vctimas de serios reproches por varias razones: por ser unas instituciones excesivamente caras y, en muchas ocasiones, de
65

Modificada en algunos puntos por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley mnibus). 66 Aunque, ciertamente, esta labor est siendo asumida por otras instituciones y organismos en detrimento de los Colegios. 67 En las profesiones que requieren de la colegiacin obligatoria, como la abogaca o la medicina, existe una institucionalizacin de la sancin; lo que no sucede en los dems casos, en los que el quebrantamiento de la norma deontolgica acarrea una sancin similar a la consecuente al incumplimiento de una norma moral: mala imagen pblica, reproche, etc

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pertenencia obligatoria;68 en las profesiones tcnicas, el visado es considerado por muchos, ms que como un acto de control delegado de la Administracin que previene el intrusismo y refuerza la calidad de los trabajos de arquitectos e ingenieros, como un trmite innecesario que opera como va de financiacin colegial; y, finalmente, aunque ya menos dado su carcter meramente orientativo, por la fijacin de honorarios. No obstante, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la colegiacin obligatoria se justifica, no en atencin a los intereses de los profesionales, para lo que bastara una simple asociacin, sino como garanta de los intereses de los destinatarios de sus servicios pues, en definitiva, la propia profesin no es ms que un servicio pblico y, por consiguiente, ha de asegurarse un ajuste de su desempeo a normas o reglas que garanticen tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio. Y es que, todo profesional debe estar sometido a controles sociales ms o menos rigurosos que permitan exigirle responsabilidades en relacin con sus actos. 7. AUTORREGULACIN Como ya dijimos, la regla general nos dice que las normas deontolgicas de una profesin no son impuestas por una entidad externa -como s ocurre con las jurdicas-, ni tampoco por la propia conciencia de cada individuo -como s ocurre en la moral-, sino por el propio colectivo profesional, de ah que se acue el trmino de autorregulacin. No obstante, tal autorregulacin, como tambin vimos, no es incompatible con cierta institucionalizacin del mbito deontolgico, a travs de los Cdigos Deontolgicos, o de la ya estudiada colegiacin pero siempre en mucho menor grado que en el plano del Derecho. As, se habla de autorregulacin porque los propios profesionales son creadores, sujetos y objeto de las normas deontolgicas relativas a su profesin, bien a travs de Colegios Profesionales, bien a travs de simples asociaciones. La autorregulacin es necesaria porque delimita campos de actuacin, alerta sobre actuaciones alejadas del bien comn, y puede invitar al profesional a dirigir sus acciones por el fomento de valores que promuevan una vida ms humana. 8. CDIGOS DEONTOLGICOS Se define el cdigo deontolgico como un documento en el que se incorpora un conjunto ms o menos amplio de criterios, normas y valores que formulan quienes llevan a cabo una actividad profesional (normalmente los Colegios Profesionales, pero cada vez ms, otro tipo de asociaciones y organismos); ocupndose de los aspectos ms sustanciales y fundamentales del ejercicio de dicha profesin. As, constituye el mecanismo de autorregulacin profesional ms conocido, y contribuye a que un colectivo profesional fije sus propios lmites. Podramos decir que cumplen una triple funcin: 1) Fijan una serie de criterios de carcter cientfico-funcional para el ejercicio de la profesin, con el objetivo de dar operatividad y eficacia a las actividades ejercidas en el mbito cubierto por las normas establecidas. 2) Refunden orientaciones ticas para el ejercicio de la profesin y las plasman en un documento codificado.

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Muchos califican las cuotas como una barrera de entrada para nuevos titulados al ejercicio de su profesin.

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3) Posibilitan la imposicin incumplimiento de sus normas.

de

sanciones,

de

tipo

corporativo,

por

El artculo 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal,69 establece en su primer apartado que se reputan desleales por engaosas, las prcticas comerciales que afirmen sin ser cierto: a) Que el empresario o profesional est adherido a un cdigo de conducta. b) Que un cdigo de conducta ha recibido el refrendo de un organismo pblico o cualquier otro tipo de acreditacin. c) Que un empresario o profesional, sus prcticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo pblico o privado, o hacer esa afirmacin sin cumplir las condiciones de la aprobacin, aceptacin o autorizacin. Por su parte, el artculo 37 del mismo texto legal, bajo la rbrica de Fomento de los cdigos de conducta, dispone: 1. Las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores podrn elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, cdigos de conducta relativos a las prcticas comerciales con los consumidores y garantizando en su elaboracin la participacin de las organizaciones de consumidores. Los cdigos de conducta respetarn la normativa de defensa de la competencia y se les dar una publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinatarios. Las Administraciones pblicas promovern la participacin de las organizaciones empresariales y profesionales en la elaboracin a escala comunitaria de cdigos de conducta con este mismo fin. Los sistemas de autorregulacin se dotarn de rganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas (...) El recurso a los rganos de control de los cdigos de conducta en ningn caso supondr la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artculo 32.

2.

3.

4.

5.

69

Modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios.

61

TEMA 10: DEONTOLOGA PUBLICITARIA: AUTORREGULACIN PUBLICITARIA 1. ORGANISMOS DE AUTORREGULACIN Resulta indiscutible que la actividad publicitaria ha alcanzado, en los ltimos tiempos, una dimensin tal que, la regulacin jurdica vigente en este sector, ha resultado insuficiente a la hora de cubrir sus necesidades normativas.70 As, tal insuficiencia del mbito jurdico se pone de manifiesto en una serie de elementos de juego difciles de asumir por parte del legislador: el dinamismo de la propia actividad publicitaria, siempre abierta a las nuevas tendencias,71 frente a la cautela y el caminar lento del Derecho, extremadamente pulcro en la redaccin de sus normas; la falta de efectividad del Derecho ante mensajes publicitarios que, no de forma objetiva y abierta, sino entreverada e imperceptible a primera vista, causan a medio o largo plazo un dao general a la sociedad: el recurso sistemtico a figuras delgadas y estilizadas, el culto al fsico, el desprecio por el defecto

Y es en este punto donde, como muy bien seala Hugo AZNAR, surge la autorregulacin como complemento del Derecho y del mercado: del primero, porque incorpora remedios y soluciones en aquellos casos en los que aqul resulta ineficaz; y del segundo, porque pone nfasis en la obligacin de dotar de una dimensin tica a la publicidad de los productos y servicios dado su carcter de fenmeno con gran influencia social.72 2. CARACTERSTICAS Y BENEFICIOS DEL SISTEMA La autorregulacin muestra unas caractersticas bsicas: - en primer trmino, persigue el establecimiento y la promocin de los valores morales y los bienes internos de la publicidad en sus distintos mbitos; as como la fijacin de cauces a travs de los cuales poder exigir la adecuacin de la actividad publicitaria a tales valores y bienes;

En este mismo sentido, FERNNDEZ SOUTO, Ana Beln, Los lmites de la publicidad. Anlisis de las resoluciones del Jurado de tica publicitaria, en Revista Latina de Comunicacin Social n 34, 2000, recuperado de http://www.ull.es/publicaciones/latina/aa2000kjl/w34oc/44s1/montse.htm , p. 1: Segn la Asociacin Espaola de Anunciantes, en Espaa 120 textos legales afectan directa o indirectamente a la publicidad; pese a ello, y an siendo conscientes de la cada vez ms extendida autorregulacin frente a la solucin penal, pensamos que todas esas medidas legales establecidas no resultan suficientes para combatir y luchar por la consecucin de un mundo publicitario ms sano. 71 Como, por ejemplo, la publicidad a travs de INTERNET. 72 AZNAR, Hugo, Publicidad y tica: la va de la autorregulacin, en http://www.ull.es/publicaciones/latina/aa2000yene/148hugoaznar.html (noviembre, 1999), p. 3.

70

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- en segundo trmino, son directamente los anunciantes, publicistas y medios o soportes publicitarios quienes, por su propia iniciativa y de forma voluntariamente comprometida, la ponen en marcha, la hacen funcionar y, en definitiva, la dotan de eficacia;73 - finalmente, -como muy bien destaca Hugo AZNAR- son cuatro las fases de las medidas de autorregulacin: 1) la agrupacin de quienes desempean la actividad publicitaria (normalmente empresas y profesionales que pretenden dotarse de un mayor prestigio) para decidir conjuntamente promover su propia regulacin deontolgica; 2) redactar sus propios cdigos, en los que fijarn los criterios que habrn de guiar deontolgicamente su actividad, como complemento de las normas jurdicas vigentes; 3) procurar el cumplimiento efectivo de tales criterios, a travs de los rganos correspondientes, que tratarn de dar respuesta a posibles denuncias; y 4) mediante el estudio, la discusin y el juicio de la actividad publicitaria, tratar de que se tome conciencia acerca de la dimensin moral de la publicidad.74 En cuanto a los beneficios de la autorregulacin, debemos coincidir con Hugo AZNAR en que: - realiza una importante labor preventiva, mediante el asesoramiento; - fomenta formas de mediacin y resolucin negociada de posibles conflictos entre anunciantes (imitndose, comparndose, denigrndose); - dota de celeridad y rapidez a los procedimientos, frente al mbito judicial; - aporta un beneficio aadido en trminos de capital de imagen pues, si la publicidad es tica, el pblico se predispondr a confiar en sus mensajes; - si el consumidor confa en la publicidad, el recurso a la legislacin ser menor;

AZNAR, Hugo, Publicidad y tica, cit., p. 3. Dice textualmente: Aunque la participacin directa de los consumidores (a travs de asociaciones, expertos, universidades, etc., o del pblico en general) es cada vez ms comn en otras formas de autorregulacin, como en el caso de los medios de comunicacin, en el mbito de la publicidad es menos frecuente. Los consumidores pueden, eso s, participar como mnimo trasladando sus quejas y demandas a los organismos y entidades de autorregulacin. Pero si la autorregulacin debe implicar a todos los que se relacionan con una determinada actividad, no hay duda de que la tendencia debe ser a incluir cada vez ms tambin a los consumidores como participantes y promotores de los propios mecanismos y medidas autorreguladoras de la publicidad. As, por ejemplo, algunos de los cdigos de tica publicitaria que se han aprobado recientemente en Espaa han contado en su redaccin y firma con la participacin de diferentes organismos de consumidores y usuarios. Y contina: La autorregulacin supone en cualquier caso un desplazamiento del ajuste normativo de la publicidad desde el Estado y su regulacin jurdico-administrativa- y el mercado- y su regulacin econmica- a la sociedad civil y su regulacin tica. De este modo, a partir de la libre iniciativa de quienes realizan o viven de ella y sin que entrae coaccin alguna, se hace posible el incremento de responsabilidad de la publicidad que venimos planteando. A diferencia de quienes ven en la autorregulacin una restriccin de la libertad, en realidad existe una correspondencia clara entre una sociedad democrtica y responsable y su nivel de autorregulacin, en este caso de la publicidad, pero asimismo de otras tantas actividades sociales. Por otra parte, la autorregulacin tampoco est en absoluto enfrentada con el logro del beneficio, siempre que ste no sea puramente especulativo, a corto plazo y a toda costa. Las empresas anunciantes, las agencias, los medios, etc., con una trayectoria histrica de mayor solvencia y prestigio suelen ser tambin aquellas que han prestado o prestan mayor atencin a las cuestiones ticas de la comunicacin comercial. Algo cada vez ms necesario conforme aumenta el nivel cultural del consumidor medio y se satura ms el mercado. Una campaa agresiva, como comentbamos al principio, puede impactar a la opinin pblica y hasta aumentar las ventas a corto plazo, pero a la larga son otro tipo de conductas y valores los que hacen mantenerse a un producto o una marca. 74 AZNAR, Hugo, Publicidad y tica, cit., p. 4.

73

63

- favorece la participacin de los propios anunciantes, agencias, medios, etc., en el proceso de elaboracin de la legislacin publicitaria, contribuyendo as a su perfeccionamiento.75 3. AUTOCONTROL: ASOCIACIN PARA LA AUTORREGULACIN DE LA COMUNICACIN COMERCIAL Se trata de una asociacin sin nimo de lucro -creada en 1995 por los principales anunciantes, agencias y medios de comunicacin- cuya finalidad es la gestin del sistema de autorregulacin publicitaria espaol.76 Dentro de su actividad cabe diferenciar tres mbitos: a) b) c) la tramitacin de las reclamaciones presentadas por los consumidores, asociaciones de consumidores77 y empresas;78 la elaboracin de cdigos deontolgicos y su aplicacin a travs del Jurado; el servicio de consulta previa o Copy Advice, que asesora sobre la correccin tica y legal de las campaas antes de su emisin.

En cuanto a su organizacin, la componen: 1) la Junta Directiva, integrada por un mximo de 33 miembros elegidos entre anunciantes, agencias, medios, que, a su vez, designan el Comit Ejecutivo, integrado por un Presidente, cuatro Vicepresidentes, un Tesorero, cuatro Vocales y el Director General; el Jurado de la Publicidad, que es el rgano independiente encargado de resolver las reclamaciones, designado por la Junta Directiva y el Instituto Nacional de Consumo, y dotado de un Reglamento de funcionamiento propio;

2)

AZNAR, Hugo, Publicidad y tica, cit., pp. 4-5. En palabras de OLIVER, Xavier, Consideraciones sobre la regulacin de la publicidad, en tica en Direccin Comercial y Publicidad (coord. MEL CARN, Domnec), Ediciones Universidad de Navarra, S.A, Pamplona, 1998, p. 288: La Asociacin de Autocontrol de la Publicidad no se cre para obviar la legislador sino para orientar a sus asociados sobre los cdigos que pueden llevar a la actividad publicitaria a mayores cotas de tica. Y por supuesto, las decisiones de Autocontrol pueden ayudar a los legisladores y jueces en la valoracin de determinados contenidos y formas publicitarias. Aunque la Asociacin de Autocontrol de la Publicidad es herencia de un organismo anterior, el Autocontrol de Publicidad S.L., nada o muy poco tiene que ver con l. Los Estatutos, los rganos de control y el Jurado se han diseado para ser eficaces y no simplemente para proteger los intereses de anunciantes, medios y agencias de publicidad () 77 Como importante ejemplo de asociacin de consumidores que canaliza reclamaciones ante esta instancia se encuentra la llamada Asociacin de Usuarios de la Comunicacin (AUC), que es una organizacin sin nimo de lucro, dedicada a defender los derechos de los ciudadanos como usuarios de los diferentes medios y sistemas de comunicacin; como destinatarios de los mensajes que a travs de ellos se difunden, y como posibles protagonistas de sus contenidos. 78 El sistema de resolucin de controversias de AUTOCONTROL es el nico organismo espaol que ha sido reconocido por la Comisin Europea por cumplir los requisitos y principios de independencia, transparencia, contradiccin, eficacia, legalidad, libertad de eleccin y derecho de representacin por parte del consumidor, establecidos en la Recomendacin 98/257/CE. De esta forma, AUTOCONTROL fue incorporada en el ao 2000 a la Red EJE (Red Extra-judicial Europea) de la Comisin.
76

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3)

y el Gabinete Tcnico, formado por profesionales expertos en Derecho y deontologa publicitaria, que se encarga de atender consultas jurdicas, consultas previas y, en definitiva, elaborar informes sobre cuestiones jurdicas y deontolgicas relacionadas con la comunicacin comercial.

4. EL JURADO DE TICA PUBLICITARIA Como ya dijimos, dentro de la organizacin de AUTOCONTROL destaca, como pieza clave e independiente, el Jurado, destinado principalmente a la salvaguarda de la tica publicitaria y de los derechos de los destinatarios de la publicidad, que no a la defensa de los intereses de los profesionales. As, como muy bien manifiesta Xavier OLIVER, es el rgano ms importante, ya que su imparcialidad, unida a la jurisprudencia que va generando a travs de sus distintas resoluciones, van creando poco a poco una doctrina capaz de orientar la conducta de los profesionales del sector publicitario. Dice textualmente: La labor del Jurado no es nada fcil porque, a pesar de tener que basar sus resoluciones solamente en los criterios deontolgicos, en numerosas ocasiones son las leyes publicadas las que utilizan las partes demandada y demandante para establecer sus puntos de vista. Y una de las primeras conclusiones que podemos sacar de las resoluciones adoptadas es que Autocontrol ayuda a cumplir las leyes aunque de forma indirecta. Si los abogados deben buscar las posibles fisuras legales de la ley, el Jurado de Autocontrol tiene en cuenta la repercusin que una comunicacin determinada tendr en la mente del consumidor sin saber tanto de leyes y por o tanto, resuelve ms por sentido comn con el Cdigo de Conducta Publicitaria en la mano que simplemente en funcin de la letra de dicho Cdigo. Creo, como ciudadano que muchas veces nos gustara que el sistema judicial actuase en funcin de esos parmetros ms que escudndose en argumentos legales que, como hemos podido observar en los ltimos tiempos, no hacen ms que enmaraar situaciones y perjudicar la imagen de personas e instituciones que, aunque inculpadas, son absueltas posteriormente. Tan posteriormente, que ya han cumplido crcel preventiva, escarnio pblico sin razn alguna o han perdido su honor y su vida ha sido destruida. Autocontrol acta con una celeridad pasmosa. Casi al mismo ritmo que el devenir del mercado publicitario. En la mayora de ocasiones, desde la recepcin de una denuncia hasta la resolucin no pasa ms de un mes. Ello ayuda a resolver problemas que la justicia demorara muchsimo. Y cuando hablamos del cese de una campaa, no tiene sentido obtenerlo un ao despus de que sta se haya emitido ()79 Segn este mismo autor, cabe diferenciar entre dos grandes grupos de denuncias por comportamientos contrarios a la tica: de un lado -y en menor nmero, aunque con ms trascendencia publica-, los que atentan contra las personas en trminos generales, dentro de los cuales cabe encuadrar el ataque al buen gusto -en el sentido del tratamiento de la mujer y del hombre como objetos publicitarios-, la sugerencia de circunstancias de discriminacin por raza, nacionalidad, religin u orientacin sexual, la vulneracin de los derechos de los menores de edad, la explotacin del miedo, temores, supersticiones o creencias para la venta de productos o servicios, la incitacin a la violencia, a la velocidad o a las conductas peligrosas, los atentados contra el honor, la intimidad y la propia imagen y, finalmente, los ataques al medio ambiente. De otro lado -y en una cantidad mucho ms elevada-, las denuncias por vulneracin de las normas de juego limpio entre competidores y las relativas a la falta de veracidad de la comunicacin, esto es, supuestos de publicidad desleal o engaosa.

79

OLIVER, Xavier, Consideraciones sobre la regulacin, cit., pp. 288-289.

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5. ALIANZA EUROPEA PARA LA DEONTOLOGA PUBLICITARIA (EASA) Definible como la entidad europea para la autorregulacin de la publicidad, tanto online como offline, EASA fue fundada en 1992 con el objetivo de impulsar la autorregulacin, coordinar la tramitacin de las controversias transfronterizas, e informar y asesorar en este mbito. En definitiva, actuar como unto europeo de coordinacin para los sistemas de autorregulacin nacionales.

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TEMA 11: PRINCIPALES CDIGOS DEONTOLGICOS EN EL MBITO PUBLICITARIO 1. INTRODUCCIN Actualmente, AUTOCONTROL ha elaborado tres cdigos: 1) uno general, el Cdigo de Conducta Publicitaria, recientemente sustituido por el nuevo Cdigo de Conducta Comercial del Sector Publicitario Espaol; 2) un cdigo sectorial de la publicidad en cine; y 3) un cdigo para la publicidad en Internet que en noviembre de 2002 fue sustituido por el Cdigo tico de Comercio Electrnico y Publicidad Interactiva (CONFIANZA ONLINE).
Pero adems, fuera de su mbito, existen otros cdigos sectoriales de otras entidades, que tambin son aplicados por el Jurado: 1) Cdigo de normas deontolgicas de la Federacin Espaola de Bebidas Espirituosas (FEBE); 2) Cdigo de normas deontolgicas de la Asociacin Nacional de Especialidades Farmacuticas Publicitarias (ANEFP); 3) Cdigo de la Asociacin Espaola del Tabaco de Autorregulacin de la Publicidad de los Productos del Tabaco en Espaa; 4) Cdigo de Autorregulacin Publicitaria de Cerveceros de Espaa; 5) Cdigo deontolgico para publicidad infantil, de la Asociacin Espaola de Fabricantes de Juguetes y la Unin de Consumidores de Espaa; 6) de FARMAINDUSTRIA, Cdigo espaol de buenas prcticas para la promocin de los medicamentos y de interrelacin de la industria farmacutica con los profesionales sanitarios; 7) Cdigo PEGI: Directrices sobre buenas prcticas en la publicidad de productos de software interactivo; 8) Cdigo PAOS: Cdigo de autorregulacin de la publicidad de alimentos dirigida a menores, prevencin de la obesidad y salud: 9) Cdigo de autorregulacin sobre contenidos televisivos e infancia; 10) Cdigo de la Asociacin Espaola de Anunciantes para la Autorregulacin de la Publicidad de Bebidas Alcohlicas; 11) Cdigo de buenas prcticas para el uso de argumentos ambientales en la publicidad comercial;80 12) Cdigo de Autorregulacin del Vino en Materia de Publicidad y Comunicaciones Comerciales (FEV); 13) Cdigo tico de la Asociacin Espaola de Fabricantes y Distribuidores de Productos de Nutricin Enteral (AENE); 14) Cdigo entre la Federacin Espaola de Empresas de Tecnologa Sanitaria (FENIN) y AUTOCONTROL; 15) Cdigo tico de la Asociacin Nacional de las empresas de investigacin de mercados y opinin pblica; 16) Cdigo tico de la Asociacin Nacional para la defensa de la marca; etc.

2. CDIGO DE CONDUCTA PUBLICITARIA Basado en el Cdigo Internacional de Prcticas Publicitarias de la Cmara Internacional de Comercio (ICC International Code of Advertising Practice) y en sus principios bsicos de veracidad, legalidad, honestidad y lealtad de las comunicaciones comerciales, se puso en funcionamiento en 1996. Incluye unas normas bsicas de conducta en la actividad publicitaria:
- valor de la publicidad, por ser una actividad ordenada al buen funcionamiento del mercado; - respeto a la legalidad y a la Constitucin; - criterios de interpretacin de los anuncios publicitarios; - no abuso de la buena fe del consumidor; - no explotacin del miedo, temor o supersticiones de los destinatarios; - no incitacin a la violencia, ni a comportamientos ilegales, ni a prcticas peligrosas; - respeto al buen gusto, a la dignidad de la persona, a los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, y al medio ambiente;
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Firmado por acuerdo de 2009 entre el Ministerio de Medio Ambiente y las empresas de automocin, del sector energtico y AUTOCONTROL.

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- y prohibicin de la publicidad discriminatoria, por razn de raza, nacionalidad, religin, sexo u orientacin sexual.

Adems, subraya especialmente los principios publicitarios de autenticidad y veracidad, da normas especficas sobre determinadas formas y tcnicas publicitarias (testimonios particulares, publicidad comparativa, venta a distancia, promociones), y dedica dos apartados concretos a la proteccin de nios y adolescentes y a la proteccin de la salud. 3. CDIGO DE CONDUCTA COMERCIAL DEL SECTOR PUBLICITARIO ESPAOL El avance y desarrollo del sector publicitario determin que en 2007 se alcanzara un interesante pacto para elaborar un nuevo cdigo deontolgico en el mbito comercial. Pacto en el cual, esta vez, particip el sector publicitario al completo: anunciantes, agencias de marketing, agencias de medios y de publicidad, y medios de comunicacin y soportes publicitarios. 81 El nuevo Cdigo, que entr en vigor el 1 de enero de 2008, resalta la necesidad de coordinacin entre agencias de marketing, de medios y de publicidad en los siguientes trminos: () resulta imprescindible una adecuada coordinacin entre las actividades de estrategia de comunicacin, creatividad, estrategia de difusin y compra de espacios, que no pueden llevarse a cabo ignorndose y no tenindose en cuenta. Pero adems, destaca la importancia de la transparencia, esto es, el estricto cumplimiento de lo contractualmente acordado, y de la adecuada retribucin de los servicios prestados, como garanta de eficacia y estabilidad en las relaciones entre anunciantes, agencias y medios. En su estructura podemos diferenciar distintos apartados: - En primer lugar una Introduccin, en la que se describe el mercado publicitario espaol en lo relativo a su estructura y agentes, resaltando la extraordinaria importancia de la publicidad como actividad vital para la sociedad, as como la necesidad de alcanzar un adecuado punto de equilibrio y reciprocidad en las relaciones entre todos los operadores del sector publicitario, dentro del marco adecuado de unas reglas de juego comunes, conocidas, compartidas y consensuadas por todos ellos. - En segundo lugar un Prembulo, que acta como carta de presentacin del Cdigo, en el sentido de configurarlo como la llave para la potenciacin del prestigio del sector, a travs del reflejo de unas prcticas de buen gobierno a cumplir en el campo de las comunicaciones comerciales: exigentes, ticas, y que fomenten la libre competencia y la lealtad concurrencial.

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Firmado por la Asociacin Espaola de Anunciantes (AEA), la Asociacin Espaola de Agencias de Publicidad (AEAP), la Asociacin de Agencias de Marketing Promocional (AEMP), la Asociacin de Agencias de Marketing Directo e Interactivo (AGEMDI), la Asociacin General de Empresas de Publicidad (AGEP), la Asociacin de Agencias de Medios (AM), la Asociacin de Medios Publicitarios de Espaa (AMPE), la Associaci Empresarial de Publicitat (ACEP), la Federacin Nacional de Empresas de Publicidad (FNEP) y el Interactive Advertising Bureau Spain (IAB Spain) bajo la coordinacin del Captulo Espaol de la International Advertising Association (IAA).

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-Un tercer apartado rubricado mbito de aplicacin, en el que se establece la aplicacin del Cdigo a las relaciones comerciales entre las empresas del sector publicitario espaol, en particular, anunciantes, agencias y medios de comunicacin. - Un cuarto apartado, en el que a lo largo de once artculos se contienen las principales Normas ticas: legalidad de las relaciones comerciales entre los distintos operadores publicitarios (art. 1); libre competencia y lealtad concurrencial en el sector publicitario (arts. 2 y 3); transparencia, definible como el necesario cumplimiento de lo acordado contractualmente entre las partes (art. 4); equilibrio en las relaciones comerciales, definible como una adecuada reciprocidad en las prestaciones pactadas (art. 5); integridad profesional, definible como el compromiso de cumplir las prestaciones acordadas con diligencia y profesionalidad (art. 6); calidad del servicio publicitario prestado y equidad y equilibrio en la remuneracin del mismo (art. 7); modalidades de vinculacin contractual entre los distintos operadores (art. 8); cumplimiento de las fechas y dems condiciones de pago acordadas (art. 9); responsabilidad, definible como la necesidad de que en sus relaciones comerciales los distintos operadores colaboren entre s en posibles supuestos de responsabilidad derivada de la difusin de una campaa publicitaria (art. 10); y compromisos a alcanzar por los distintos agentes (art. 11). - Finalmente, se hace referencia a la aplicacin subsidiaria, en lo no previsto por el Cdigo, de otros Acuerdos o normas existentes; a la posibilidad de que cualquier empresa del sector publicitario, con independencia de su pertenencia o no a alguna de las asociaciones firmantes, pueda manifestar su adhesin al Cdigo; y a la creacin de una Comisin de seguimiento que, a travs de reuniones peridicas, supervise y evale el cumplimiento de los objetivos marcados en el mismo. 4. CDIGO TICO DE COMERCIO ELECTRNICO Y PUBLICIDAD INTERACTIVA (CONFIANZA ONLINE) Sustituye al antiguo Cdigo tico sobre Publicidad en Internet (1999), que fue el primero de su categora aprobado en el mbito de la Unin Europea. Abarca tanto las comunicaciones comerciales como los aspectos contractuales en las transacciones comerciales con consumidores, realizadas a travs de Internet y otros medios electrnicos, sin olvidar la salvaguarda de la proteccin de los datos personales.

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