JUZGADO PENAL DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE URUBAMBA

Expediente Nro. 266-2011-84-1015-JR-PE-01 Imputado : Xxxxxx Delito : Usurpacion y Daos Agraviado : Yyyyyy y Zzzzzzz Juez : Carlos Alberto Gutierrez Huallpa Especialista : Johanna Alexandra Almanza Chevarria

Resolucin Nro. 03 Urubamba, treinta de marzo del ao dos mil doce.VISTOS y OIDOS, en audiencia pblica, el requerimiento de sobreseimiento, solicitado por el seor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala Provincial de Urubamba ANTECEDENTES: El seor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal de Urubamba, ha formalizado investigacin en contra de XXXXXX, por la comisin del delito Contra El Patrimonio, en su modalidad de Usurpacin, sub tipo, USURPACION y en la modalidad de Daos sub tipo DAOS AGRAVADOS, en agravio de Yyyyyy y Zzzzzzz. FUNDAMENTOS DEL REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO La Segunda Fiscala Provincial Penal de Urubamba, fundamento su requerimiento fiscal en lo siguiente: Que, los hechos materia de investigacin se refieren a que el procesado Xxxxxx en su condicin de Presidente de la Comunidad Campesina de Mullacas, ingreso al predio denominado Huacanqui Ccasa ubicado en el Distrito de Maras, Provincia de Urubamba, en fecha 25 de Septiembre del 2008, conjuntamente que los comuneros para abrir un camino peatonal por el medio de dicho inmueble para que tengan acceso rpido y directo los pobladores de la Comunidad y transitar con sus acmilas de carga, de tal forma abrieron un camino peatonal de 2.5 metros de ancho aproximadamente, sin la autorizacin ni consentimiento de los agraviados, Juana y Yyyyyyquienes son los propietarios y poseedores del referido predio y respecto del delito de daos, cuando el procesado Xxxxxx en compaa de los dems comuneros, estaban realizando los trabajos de apertura del camino peatonal, causaron daos materiales sobre las plantaciones de maz y talaron rboles de propiedad de los agraviados. Que, respecto del delito de Usurpacin Agravada, se ha llegado a establecer que mediante Escritura Pblica de fecha 31 de Agosto de 1963 el progenitor de los agraviados, Hiplito Jimnez Florez, cede en calidad de herencia el predio denominado Huaccanqui Fauchi Huaycco", ahora denominado Huaccanqui Ccasa, de una extensin de 8,38 hectreas ubicado en el Distrito de Maras, Provincia de Urubamba a sus hijos Ambrocio, Juana Francisca, Julin, Silverio, Evaristo, Felicitas y Zzzzzzz, quienes a la fecha son los propietarios del predio. Que, Rrrrrrr, Gobernador del Distrito de Maras, en el certificado de posesin de fecha 05 de Abril del 2011, indica que Evaristo, Bernardina y Zzzzzzz son posesinanos ancestrales del predio denominado Huaccanqui Fpauchi Huaycco, con una extensin de 8.38 Has., certificacin que esta corroborada con la declaracin del agraviado Yyyyyyquien expuso

que el referido predio lo estn trabajando sus hermanas Bernardina y Zzzzzzz por haberlo adquirido a titulo hereditario destinndolo a trabajos de agricultura porque en esa zona existe bastante agua, versin con la que se evidencia de antemano que el agraviado Yyyyyy no ejerce posesin del referido predio. Que, la procesada en su declaracin dijo "que los agraviados no son los directos

propietarios sino herederos y nos tratan mal porque su propiedad esta dentro de la Comunidad'.
Que, la persona que ejerce posesin sobre el predio materia de litis es Bernardina Jimnez Baca, como se puede colegir de la declaracin del procesado Xxxxxx quien indico que "la seora Bbbbbbbbs vive en la comunidad de Misminay en su propiedad' y por las declaraciones testimoniales de Rafael Atapucar Rojas quien indico que "los denunciantes son propietarios del predio Huanccanqui Pfauchi. desde hace aos atrs", asimismo de la declaracin de Rafael Tinta Duran quien sealo que "su propiedad colinda con la propiedad de Bbbbbbbb", de la declaracin de Calixta Huamputupa viuda de Quispe al indicar que "el camino aperturado fue hecho en forma abusiva que perjudica a los seores Rafael y Bernardina", de la diligencia de constatacin fiscal de fecha tres de noviembre del dos mil diez, se evidencia que quien est haciendo posesin directa del predio materia de litis es la seora Bbbbbbbby finalmente, con la declaracin de Buenaventura Humilde de Quuillahuaman, quien indic que "a Zzzzzzz la conoce

porque tiene su domicilio en la Urb. San Isidro del Distrito de Cusco donde tambin tiene su domicilio", en consecuencia es evidente que quien ejerce la posesin

directa del predio no son los denunciantes sino su hermana Bbbbbbbbquien lo est destinando a trabajos de agricultura en productos propios de la regin como es el cultivo de maz. Que, de los elementos de conviccin recopilados se infiere razonadamente que la poseedora del predio materia de litis es Bernardina Jimnez Baca, quien ejerce la copropiedad con los denunciantes segn el testamento dejado por su padre. Que, de la denuncia de la poseedora Bernardina Jimnez Baca, del denunciante Evaristo Jimnez Baca, y las declaraciones de los testigos Lidia Duran de Huaman, De laCruz Caballero Salas, Rafael Atapucar Rojas, Calixta Huaman Huamputupa viuda de Quispe, Buenaventura Humilde Quillahuaman, Silvestre Cusihuaman Accostupa, Mariano Bautista Huaman y Silverio Uchupe Cusihuaman, han sealado en forma uniforme que sobre el predio Huanccanqui Ccasa desde el propietario primigenio, causante de los denunciantes, siempre ha existido un canal de regado que cruzaba toda la extensin e inclusive abarcaba los predios colindantes de propiedad de Rafael Tinta Duran y Calixta Huaman Huamputupa, y al costado de este haba el camino peatonal o de vigilancia del referido canal de regado, por donde los ltimos aos los comuneros de la zona se acostumbraban a transitar por que en la parte baja del predio se instalo el Colegio N 50601 (primaria) y Daniel Estrada Prez (secundaria). Que, los denunciantes han indicado que el procesado Eugenio Duran Huaman en su condicin de Presidente de la Comunidad de Mullacas-Misminay con el apoyo de los comuneros ingresan al predio Huanccanqui Ccasa con la finalidad de ensanchar el camino peatonal que inicialmente serva de camino de vigilancia de la sequa de agua que discurra por la zona, en fecha 26 de Septiembre del 2008, fecha que no fue precisada por los denunciantes porque hacen su denuncia en forma genrica, sin embargo, se puede colegir que estos hechos ocurrieron en esa fecha por la declaracin de Rrrrrrr y del certificaciones

expedidas por esta persona en su condicin de Gobernador de Distrito de Maras, quien expreso que el camino peatonal que haba en el predio materia de litis fue clausurado el 20 de Septiembre del 2008 por los propietarios de los predios afectados -Yyyyyy, Rafael Tinta Tinta Duran y Calixta Huaman Huamputupa, pero luego lo reabrieron los comuneros de la zona y continuaron transitando, camino que los afectados nuevamente lo hicieron cerrar en forma definitiva con el apoyo de maquinaria pesada alquilada de la Municipalidad de Maras el 24 de Septiembre del 2008, lo que tampoco respetaron los comuneros, reabrindolo el camino el 26 de Septiembre del 2008,fecha desde la cual estn haciendo uso como camino peatonal, pero en esta ltima oportunidad lo han ensanchado de 2.5 metros de ancho aproximadamente, para que puedan transitar con sus animales de carga, sin embargo, ninguno de los denunciantes, ni la poseedora del predio, ni testigo alguno ha detallado como fue el acto de ensanchamiento del camino peatonal, tan solo se han limitado en sindicar sin prueba alguna que el procesado Xxxxxx fue quien entro al predio con el apoyo de los comuneros de la Comunidad de Mullacas Misminay, como prueba de ello se tiene la declaracin de la denunciante Zzzzzzz quien indico que "no vio al procesado Xxxxxx en

el momento que entro al predio, pero tiene conocimiento por versiones de los pobladores de la zona", versin que no tiene peso probatorio de cargo, mas aun, si no se

ha individualizado al testigo que pudo verlo, lo propio ha sostenido el denunciante Yyyyyy cuando sealo que "unos das despus de cerrado el camino peatonal, los pobladores

de Mullacas-Misminay lo haban anchado fecha desde la cual estn pasando en forma diaria los comuneros con animales de carga", evidencindose que la sindicacin

es contra los comuneros en forma genrica y no contra el procesado en forma especfica, ahora bien, lo sindican por el solo hecho de ser presidente de la Comunidad de Mullacas Misminay, empero, esta calificacin es falsa toda vez que en el ao 2008 quien ejerca la presidencia fue Buenaventura Humilde Quillahuaman y el procesado era Teniente Gobernador del sector de Anccoto conforme lo ha dejado establecido el testigo Buenaventura Humilde de Quillahuaman. Que, si bien existen indicios que el camino peatonal que inicialmente existi sobre el predio fue ensanchado pero no existe prueba alguna que nos permita sostener que el procesado tuvo participacin en el ensanchamiento del camino peatonal. Que, para que se configure el delito de usurpacin, el sujeto activo del delito debe tener una conducta comisiva de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza para despojar al poseedor de un bien inmueble, lo que en el presente caso, no se advirti puesto que no existe elemento probatorio que establezca que el procesado ejerci actos violentos, amenazantes, engaosos ni abuso de la confianza del sujeto pasivo del delito, del tal suerte al no configurarse estos elementos obvjetivos del tipo penal base no puede sostener una acusacin. Que, sin embargo, es evidente que sobre la propiedad y/o posesin de la familia Jimnez Baca los comuneros de la Comunidad de Mullacas Misminay han ingresado para ensanchar una camino peatonal con la finalidad de poder tener mayor transitabilidad y acceso inmediato para satisfacer sus necesidades primordiales, vulnerando su derecho real de posesorio y/o propiedad que deben ser resuelto en la va civil (principio de ultima ratio del derecho penal), tanto mas, que los hechos investigados no esta empaado de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, en consecuencia nos encontramos dentro de un hecho atpico. Con relacin al delito contra el Patrimonio en su modalidad de Daos Agravados.

Se imputa al procesado el haber cometido el delito de Daos en el momento que ingresan al predio materia de litis para ensanchar al camino peatonal, causando daos sobre las plantaciones y rboles que existe en los costados del camino aperturado, al respecto, como ya se indico, de las declaraciones de los denunciantes y Yyyyyy han sindicado al procesado como el autor de los daos producidos en las plantaciones de maz y rboles de eucalipto en todo el tramo del camino aperturado, sin embargo de las diligencias realizadas no se llego a obtener elementos de prueba que nos permita pensar razonadamente que se ejecutaron estos daos en las plantaciones, no siendo suficiente las declaraciones de los denunciantes que no estn aparejadas con otros elementos de prueba, mas aun, si como ya dijimos en los argumentos para el delito de usurpacin, la versin de los denunciantes no precisa como han ocurrido los hechos ni han dado a conocer quienes son los testigos que han podido ver los mismos, no se tiene pericia valorativa conforme a lo establecido en el artculo 201.2delNCPP. FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIN PLANTEADA POR LA PARTE AGRAVIADA. La oposicin planteada ha sido fundamentada en lo siguiente: Que, a fojas 04 se tiene el testamento extendido por ante Notario Pblico de Urubamba, don Guido Ochoa Alvares, de fecha 31 de agosto de 1963, en el que Hiplito Jimnez Florez, instituy como nicos y universales herederos a los agraviados, por lo que adquirieron en propiedad el terreno denominado Huaccanqui Pfauchi Huaycco.

Que, a fojas 19 se tiene el certificado de posesin otorgado por la Gobernatura de Maras, en fecha 05 de abril del 2011 donde se certifica que los hermanos Evaristo, Bernardina, y Juana xxxxxxx son posesinanos ancestrales del predio "HUACCANQUI FPAUCHI HUAYCO". Que, el 23 de febrero del 2011, el gobernador de Maras Rrrrrrr constat los daos y el robo de los palos y troncos por parte de los comuneros, dirigidos por el denunciado como presidente de la comunidad, As mismo el 29 de marzo del 2011, el teniente Gobernador de Maras, ha constatado los daos que aun se pueden observar, los que ascienden a la suma de S/.3910.00 (TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ CON 00/100 NUEVOS SOLES), por lo que se encuentra demostrado con pruebas documentales y testimonios los daos que el denunciado aprovechndose de su cargo ha ordenado, dispuesto y permitido. Que, a fojas 20 y 21 se tienen las fotografas donde se pueden apreciarlos daos causados por los trabajos de los miembros de la comunidad, siendo presidente de la misma el denunciado, por lo que se debe de considerar la AUTORA MEDITICA en el presente caso. Que, el denunciado en calidad de presidente de la comunidad campesina de Mullacas Misminay, y los comuneros, movidos por las ordenes y los acuerdos de la Asamblea general, le vienen despojando de su propiedad y de su posesin, a travs de la apertura de un camino dentro de su propiedad, y que durante la gestin del denunciado se ha ensanchado a mas de tres metros de ancho, causndole daos y destrozos, tanto los comuneros como los semovientes, al transitar por el camino. Que, a fojas 31 a 33 en su declaracin el denunciado, reconoce que fue presidente del periodo de enero del 2009 a diciembre del 2010, as tambin reconoce que en agosto del 2009 se tomo el acuerdo de limpieza de dicho camino, a fojas 34 y 35 Zzzzzzz reconoce que el denunciado el 2010 paso con una tropa de animales, donde causo de manera personal daos en su propiedad, a fojas 40 y 41 en su declaracin testimonial Lidia Duran de Huaman afirma que la ampliacin del camino fue por orden de la comunidad. Que, a fojas 42 - 45 se tiene el acta de constatacin y verificacin Fiscal donde se tomo la declaracin de De La Cruz Caballero Salas, quien afirma que cuando el denunciado asume la presidencia amplia y ensancha el camino encontrndose rboles cortados, los cuales se encontraban tirados al borde de la acequia, a fj. 54 se tiene el documento a travs del cual el gobernador Rrrrrrr afirma que el denunciado en calidad de teniente gobernador encabeza para que los comuneros abrieran el cerco aprovechando la ausencia de los propietarios, ensanchando el camino y producindose daos y robo como consecuencia de dicho acto, este mismo gobernador en fecha 24 de septiembre hizo cerrar el camino y los cercos abiertos, pero pasando unos das lo abren nuevamente, ante lo cual se pidi apoyo de la polica nacional y de la municipalidad distrital y con cargadores frontales colocaron piedras grandes en dicha entrada, al da siguiente el denunciado hizo llamar por parlante para que con martillos y combos destrocen las piedras colocadas, corten los rboles y ocasionen los daos ya descritos. Que, a fojas 57 se tiene la declaracin del gobernador Roman Goyzueta Palomino en la que indica que tuvo que dar de baja al denunciado en su cargo de Teniente gobernador, debido a que haba ordenado y organizado a la poblacin para aperturar el camino antes descrito y que es de propiedad privada, desobedeciendo a su inmediato superior.

Que, a fojas 61, 63 y 65 se tienen las declaraciones testimoniales de los testigos quienes son comuneros de dicho sector, quienes afirman que por dicha propiedad nunca atraves un camino, y que el lugar donde ahora est el camino desde tiempos ancestrales siempre fue de propiedad de los hermanos Jimnez Baca. En la audiencia de control de sobreseimiento se reservo la emisin de la resolucin por el trmino de ley; en consecuencia el estado del proceso es el de resolverse el requerimiento fiscal de sobreseimiento; y, CONSIDERANDO: 1. El Artculo 344 del NCPP dispone que:
() el Fiscal decidir en el plazo de quince das si formula sobreseimiento, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa. 2. El sobreseimiento procede cuando: a) El hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado; b) El hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad; c) La accin penal se ha extinguido; y,

d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

2. En el requerimiento fiscal se indica expresamente que los supuestos en los que se sustenta el sobreseimiento son los establecidos en el artculo 344.2.b (el hecho imputado no es tpico)respecto del delito de usurpacin y el artculo 344.2.a (el hecho objeto de la causa no se realizo) los que han sido sustentados con los siguientes fundamentos: que, quien ejerce la posesin del inmueble es Bbbbbbbb; que se determino que por el predio de los agraviados siempre transitaban los comuneros de la comunidad por que en la parte baja del predio se instalo el colegio Nro 50601 y Daniel Estrada, que la sindicacin es en forma genrica contra los comuneros y no contra el procesado. Que si bien existe indicios de que el camino peatonal fue ensanchado pero no existe prueba alguna que permita sostener que el procesado participo en el ensanchamiento del camino peatonal; que para que se configure el delito de usurpacin el sujeto activo del delito debe actuar con violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, lo que en el presente caso no se advirti, que en la versin de los denunciantes no se precisa como ocurrieron los hechos. 3. SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA BASADA EN EL ARTCULO 344.2 LITERAL B DEL NCPP 4. El artculo 344.2 literal b, del NCPP, establece la posibilidad de sobreseer el proceso cuando el hecho objeto de la causa no es tpico, teniendo en cuenta que este es el supuesto indicado respecto del delito de usurpacin se debe considerar que se estara invocando que los hechos considerados como usurpacin no son tpicos; entonces se debe

realizar un reexamen de los hechos materia de investigacin para constatar si es que en realidad son o no tpicos. 5. Para que se determine el sobreseimiento del proceso basado en el supuesto indicado por el Ministerio Pblico, debe determinarse que el hecho denunciado es atpico, la fiscala erradamente presume que el hecho es atpico si es que el hecho denunciado no se subsume dentro del tipo penal indicado en la formalizacin de investigacin, en realidad un hecho es atpico si es que no se subsume dentro de ningn tipo penal preestablecido, por lo tanto no se debe realizar nicamente una revisin de la subsuncin de los hechos materia de investigacin al tipo penal invocado, sino que se debe revisar si los hechos materia de investigacin se adecuan a algn tipo penal preestablecido, si bien aparentemente con ello se violara el derecho de defensa del procesado al variarse el tipo penal por el que se le investiga, sin embargo esto no es as considerando lo siguiente. 6. El artculo 6, numeral 1, inciso b) del NCPP, dispone que la excepcin de improcedencia de accin procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. Si se declara fundada, el proceso ser sobresedo definitivamente, al respecto el autor nacional Santos Urtecho Benites, indica que,
la alusin que el hecho denunciado no constituya delito, comprende dos extremos: 1) que la conducta incriminada no este prevista como delito en el ordenamiento jurdico penal vigente, es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas, no es una falta de adecuacin a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, estamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuacin directa, y, 2) que el suceso no se adecue a la hiptesis tpica de la disposicin penal preexistente invocada en la investigacin o acusacin, esto es, cuando el hecho esta descrito en la ley, pero la conducta adolece de algn elemento all exigido, se plantea frente a la ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos activo y pasivo-, conducta elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto jurdico o material-, estamos ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuacin indirecta.

7. Segn la fundamentacin realizada por el representante del Ministerio Pblico se estara invocando la atipicidad relativa de los hechos puesto que, se indica que los hechos materia de investigacin no se subsumen dentro del tipo penal invocado en la formalizacin de investigacin, sin embargo expresamente el artculo 344.2 literal b indica que El hecho imputado no es tpico Por lo tanto literalmente el supuesto indicado no se refiere al tipo invocado en la formalizacin sino a la existencia de atipicidad, en consecuencia se refiere a una atipicidad absoluta lo que se entiende tambin de la interpretacin sistemtica que se puede realizar considerando lo dispuesto por el artculo 349.2 del NCPP, que indica, La acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica. 8. Entonces no solo se debe analizar si la conducta denunciada se adecua al tipo penal descrito en el artculo 202.2 del Cdigo Penal sino que tambin es necesario analizar si se adecua a algn otro tipo penal u otra modalidad del tipo penal genrico de usurpacin. 9. En la formalizacin de investigacin preparatoria se indica que los hechos se adecuan al tipo penal establecido en el artculo 202.2 concordado con el artculo 204.2, sin embargo conforme se ha determinado anteriormente se debe revisar si el hecho no puede subsumirse en algn tipo penal.

10.

El Artculo 202 del CP, dispone que,

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos: 1.- El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. 2.- El que, por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3.- El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble."

11. Los hechos materia de investigacin segn la formalizacin de investigacin se refieren a que,
el predio denominado Huacanqui Ccasa ubicado en el Distrito de Maras, Provincia de Urubamba, el cual tiene una extensin de 8.38 hectreas, de propiedad de los hermanos Jimnez Baca, entre ellos los agraviados Evaristo y Zzzzzzz, quienes lo destinan para agricultura desde muchos aos atrs y que por el lado sur colinda con la comunidad de Mullacas Misminay, quienes el 25 de setiembre del 2008 encabezando por el procesado Xxxxxx, procedieron a aperturar un camino peatonal y para acmilas de 2,5 metros de ancho aproximadamente por el medio de la propiedad privada de los agraviados sin su autorizacin ni consentimiento fecha desde la cual lo estn destinando exclusivamente para que los comuneros de Mullacas transiten diariamente con sus animales. Para la apertura de este camino peatonal el procesado conjuntamente que los comuneros causaron daos materiales tanto en el predio en su estructura como en las plantaciones de maz y otros como en los rboles de eucalipto que tienen en este lugar.

12. En principio el Juzgado no considera que en los hechos materia de investigacin descritos en la formalizacin de investigacin no se hayan identificado la violencia como forma de ejecucin del despojo, puesto que en los hechos materia de investigacin se indica que Para la apertura de este camino peatonal el procesado conjuntamente que los comuneros causaron daos materiales tanto en el predio en su estructura como en las plantaciones de maz y otros como en los rboles de eucalipto que tienen en este lugar de lo que se puede establecer que al haber utilizado distintas herramientas las que produjeron daos en el inmueble se ha utilizado violencia contra la cosa, tanto es as que produjeron daos; por lo tanto no se puede establecer que en los hechos materia de investigacin no se ha identificado la violencia. 13. Si bien, no se ha identificado violencia contra la persona, sin embargo como se detalla anteriormente si existe violencia contra la cosa, si bien existe una polmica respecto de si para la configuracin del delito de usurpacin se requiere violencia contra la persona o es suficiente la violencia contra la cosa al respecto se debe indicar que, La posicin que sustenta que debe existir violencia sobre la persona indica bsicamente que, i) el bien jurdico tutelado por el delito viene a ser la posesin (y no la propiedad), figura penal que en su afectacin se encuentra protegida a travs del derecho civil mediante los interdictos y las acciones posesorias, por consiguiente estando al principio del derecho penal de mnima intervencin su proteccin en la va penal nicamente se producira en caso de que la

violencia recaiga en las personas y en caso de que esta recaiga sobre las cosas la va civil se encontrara expedita; ii) Conforme al principio de mnima intervencin, el derecho penal resuelve el conflicto en caso de que la afectacin del bien jurdico sea grave, en el caso, la gravedad estara constituida en el caso que el despojo en el delito de usurpacin se produzca mediando violencia en la integridad de la persona y no en las cosas; iii) Por ltimo, teniendo en cuenta el principio descrito, se debe verificar que el derecho no haya establecido otros medios diferentes a la va penal de proteccin menos gravosos para la persona, en el caso del delito de usurpacin mediando violencia contra las cosas, queda claro que la va civil resulta la menos gravosa para tutelar el derecho del agraviado, no as, la va penal que al culminar el proceso de ser el caso impondr una sancin que afectar la libertad del ser humano, por tanto resulta la ms gravosa, posicin ala que al parecer se alinea el criterio de la fiscala aunque no lo dice expresamente. 14. Sin embargo se debe considerar que no solo existe una posicin de la doctrina que sustenta que solo es necesaria la violencia contra la cosa sino que inclusive en plenos regionales como el realizado en el Distrito Judicial de Moquegua el 2005 se aprob por mayora, que cuando la violencia se produce sobre la persona del agraviado es clara la existencia de la fuerza empleada por el agente para doblegar a la vctima. Sin embargo, admite que la violencia tambin puede darse sobre las cosas que posee la vctima aun cuando en el momento del despojo este no se encuentre presente, pues la violencia en estos casos est constituida por los actos que realice el agente para evitar que la vctima recobre su posesin, an cuando stos consistan en la intimidacin o la amenaza y sostener lo contrario equivaldra a que el agente busque el momento propicio en que la vctima no se encuentre presente para realizar el acto de desposesin con lo cual se producira la impunidad permanente del delito, adems se debe considerar que el artculo 204.3 del CP establece como agravante que el inmueble este reservado para fines habitacionales lo que significa que una agravante es que el inmueble en alguna forma este habitado y si se exige que deba existir violencia contra la persona prcticamente el tipo penal se remitira a la usurpacin de viviendas habitadas por que solo en esa forma podra existir violencia contra la persona, negndose la posibilidad de que se pueda configurar la agravante referida o establecindose como tipo base el supuesto establecido en la agravante; en nuestra realidad los inmuebles no solo son destinados a la vivienda si no que tambin pueden ser dedicados a alguna actividad econmica como la agricultura e inclusive el pastoreo por lo tanto no necesariamente estn ocupados en todo momento para que puedan stas evitar los actos de usurpacin y generarse violencia contra las personas, por lo tanto se debe admitir la violencia contra la cosa para la configuracin del delito de usurpacin cuando el sujeto activo hace uso de la fuerza para vencer candados o destruir cercos para lograr despojar de la posesin al agraviado de inmuebles que sean destinados a la agricultura u otra actividad y en los que no necesariamente residan los propietarios en forma permanente lo contrario impulsara a que las personas busquen el momento indicado, cuando no se encuentre ninguna persona en el inmueble para realizar actos de desposesin esperando o buscando que esta conducta sea atpica. 15. Analizando si el tipo penal puede ser subsumido en otro tipo penal se debe considerar las distintas modalidades del delito de usurpacin como son, apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruyendo o alterando los linderos del mismo y el que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble.

16. Respecto de la modalidad indicada como apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruyendo o alterando los linderos del mismo; se debe considerara que en la investigacin se ha logrado determinar, conforme el propio fiscal ha indicado en su requerimiento, con la declaracin del gobernador Rrrrrrr y las certificaciones expedidas por l, quien expreso que el camino peatonal que haba en el predio materia de litis fue clausurado el 20 de Septiembre del 2008 por los propietarios de los predios afectados -Yyyyyy, Rafael Tinta Tinta Duran y Calixta Huaman Huamputupa, pero luego lo reaperturaron los comuneros de la zona y continuaron transitando, camino que los afectados nuevamente lo hicieron cerrar en forma definitiva con el apoyo de maquinaria pesada alquilada de la Municipalidad de Maras el 24 de Septiembre del 2008, lo que tampoco respetaron los comuneros, reaperturndolo el camino el 26 de Septiembre del 2008, fecha desde la cual estn haciendo uso como camino peatonal, pero en esta ltima oportunidad lo han ensanchado de 2.5 metros de ancho aproximadamente, para que puedan transitar con sus animales de carga; entonces se puede determinar que el lindero constituido por el cerco que los agraviados repusieron el 20 y 24 de setiembre del 2008, fue destruido o alterado apropindose de esa forma de una parte del inmueble; en consecuencia los hechos investigados podran ser subsumidos en esta modalidad. 17. Respecto de la modalidad establecida en el numeral 3 del artculo 202 del CP, el que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble. Se puede considerar que los pobladores encabezados o instigados por el procesado vienen utilizando el camino peatonal ensanchado por ellos, perturbando en esa forma la posesin de los agraviados, actos de perturbacin que obviamente se realizan mediante amenaza puesto que los comuneros instigados por el procesado al utilizar el camino lo hacen valindose del hecho de que ya en dos oportunidades anteriores mediante la fuerza abrieron el camino cerrado y obviamente se entiende que existe la amenaza en contra de los agraviados de que en caso se opongan al trnsito de los comuneros estos ejercern la violencia para restituir nuevamente el camino peatonal conforme anteriormente lo hicieron, entonces tambin puede ser subsumido los hechos materia de investigacin en esta modalidad. 18. Finalmente, tambin existe la posibilidad de que la Fiscala pueda sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en distintos tipos penales o modalidades del delito de usurpacin, para el caso en el que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado, conforme dispone el artculo 349.3 del NCPP. 19. En consecuencia, al haberse establecido en los hechos materia de investigacin la existencia de violencia sobre la cosa y existir la posibilidad de subsumirse los hechos en las otras modalidades del tipo penal de usurpacin no se puede determinar que los hechos materia de investigacin son atpicos, entonces no se puede declarar el sobreseimiento del proceso. 20. Por otro lado, el seor fiscal indica que con los recaudos o los elementos de conviccin recabados no existe medio probatorio para acreditar la violencia, al respecto se debe aclarar que, distinto es que no exista medios probatorios para acreditar la violencia a que los hechos materia de investigacin no sean tpicos por la inexistencia de violencia, como se sabe el anlisis de la atipicidad est referido directamente a los hechos materia de investigacin o atribucin, entonces se debe revisar si dentro de los hechos atribuidos no se ha considerado un elemento objetivo del tipo, no se revisa si existe o no medios probatorios para acreditarlos, este anlisis est considerado en el artculo 344.2 literal d) por

lo tanto los argumentos de inocencia o de inexistencia de medios probatorios no pueden ser tomados en cuenta para determinar si el hecho denunciado es tpico o no, considerando lo siguiente. 21. La accin, es bsicamente, la facultad que tienen todas las personas para poder recurrir al Organo Jurisdiccional solicitando la solucin de un conflicto jurdico. La excepciones estn destinadas a evitar que la accin pueda ser desplegada y sirven de medios de defensa que impiden que la accin penal se promueva o siga desarrollndose si ya fue promovida, por ello literalmente se conoce a este medio de defensa como excepcin de improcedencia de la accin. 22. En nuestro proceso penal existen distintas etapas, en principio la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria regulada en el artculo 336 del NCPP.
Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria.

23. Se debe entender que en esta etapa de formalizacin de investigacin, el representante del Ministerio Pblico, tiene la facultad de valorar los indicios reveladores recabados hasta ese momento y en caso sean estos razonables y se cumplan las exigencias formales que indica el artculo mencionado se debe disponer la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, en consecuencia si bien, en este momento procesal se debe analizar si la causa o los hechos que han sido materia de denuncia tienen algn mnimo de probabilidad, para que se pueda iniciar el proceso, es decir si existe una probabilidad razonable de que los hechos denunciados se hayan realizado, sin embargo la excepciones estn destinadas a controlar si existen los requisitos de procedibilidad de la accin mas no la existencia de indicios razonables, entonces se refieren al supuesto considerado a continuacin en la norma. 24. Las excepciones como ya se ha dicho estn destinadas a impedir la postulacin o la prosecucin de la accin penal, la accin es la facultad que tiene, en el caso de procesos penales, el representante del Ministerio Pblico para solicitar al Organo Jurisdiccional que se pronuncie respecto de los hechos denunciados esta facultad es controlada por las excepciones, entonces las excepciones estn dirigidas a que esa facultad no sea ejercida vlidamente o la que ya fue incoada, sin la concurrencia de los requisitos de probabilidad sea concluida, por ello las excepciones se refieren a la naturaleza de juicio cuando se ha dado una sustanciacin distinta a la prevista en la ley, la cosa juzgada en el caso de que esos hechos ya han sido materia de un pronunciamiento anterior en consecuencia no se podra ejercer la accin por que ya fueron juzgados y la de improcedencia de la accin cuando los hechos que se pretenden investigar no constituyen delito o no son justiciables penalmente en este caso bsicamente por que los hechos que el Ministerio Pblico indica que se cometieron no tienen una relevancia penal o no estn considerados como delitos, entonces no se puede iniciar o continuar con el trmite de un proceso que al final no va poder concluir en una sentencia condenatoria. 25. En el presente caso el representante del Ministerio Pblico, indica que no existen medios de prueba que acrediten la violencia refiriendo que sin embargo, ninguno de los denunciantes, ni la poseedora del predio, ni testigo alguno ha detallado como fue el acto de ensanchamiento del camino peatonal, tan solo se han limitado en sindicar sin prueba alguna

que el procesado Xxxxxx fue quien entro al predio con el apoyo de los comuneros de la Comunidad de Mullacas Misminay (), al respecto se debe entender que existen casos en los que no existe o no se puede recabar una declaracin que claramente indique la forma y circunstancias como se desarrollaron los hechos materia de investigacin, sin embargo este hecho no puede impedir que se determinen las formas y circunstancias de los hechos, puesto que para identificarlos se debe recurrir a los dems elementos de conviccin, por ejemplo en un caso en el que solo dos personas ingresen a una habitacin solo una de ellas salga y a la otra se le encuentre muerta y el que sali se niegue a declarar, se podra sobreseer el proceso por que no existe una declaracin donde se detallen las formas y circunstancias de los hechos, evidentemente que no, de los dems medios de prueba se puede establecer las formas y circunstancias, es decir del acta del examen de necropsia se puede establecer las lesiones que presenta el difunto y as establecerse cual fue la conducta que realiz el denunciado para causar estas lesiones, si muri por una herida de bala evidentemente se puede decir que el procesado le disparo con una arma de fuego, sin que exista una declaracin expresa donde se detalle o indique que el procesado le disparo, de la misma forma en el presente proceso no es necesario que exista una declaracin de la forma como es que el procesado con los dems participes ingresaron al inmueble de los agraviados, puesto que obviamente ninguno de los que participaron en dicha actividad van a declarar al respecto por que obviamente no les conviene, por que se auto incriminarian, pero de los dems elementos de conviccin se pueden establecer la forma como se realizo la conducta. 26. Finalmente, se debe precisar que el seor fiscal en el presente caso ha solicitado el sobreseimiento del proceso basado en dos literales del artculo 344.2 del C.P., entonces el Juzgado no puede resolver en este acto respecto a la concurrencia o no de los supuestos establecidos en los dems literales puesto que si bien el juzgado puede declarar de oficio el sobreseimiento sin embargo en el presente caso al no haber sido invocados en forma expresa las dems causales no se ha generado el debate y en caso este juzgado se pronuncie sobre las dems causales de sobreseimiento lo estara realizando sin que se le de oportunidad a la otra parte de pronunciarse al respecto, conforme al criterio establecido en la parte final del primer prrafo del fundamento 11 del Acuerdo Plenario Nro 06-2009/CJ116 en el que se indica Desde luego, el rgano jurisdiccional puede instar de oficio el trmite para su decisin, pero antes debe conceder a las partes la oportunidad para que se pronuncien al respecto. Resolver de oficio no significa hacerlo sorpresivamente, sino propiciar judicialmente su discusin para su ulterior decisin.. Se debe precisar tambin que si bien en el presente caso el juzgado esta discrepando del requerimiento de sobreseimiento en la que se han invocado estas dos causales ello no impide que en caso de que el fiscal emita acusacin este juzgado pueda realizar de oficio el control de procedibilidad considerando las dems causales del artculo 344.2 del NCPP, conforme faculta el artculo 352.4 del NCPP. DEL SOBRESEIMIENTO DEL DELITO DE DAOS 27. El artculo 344.2 literal a) del NCPP, establece la posibilidad de sobreseer el proceso cuando el hecho objeto de la causa no se realizo, teniendo en cuenta que este es el supuesto indicado respecto del delito de daos se debe considerar que se estara invocando que los hechos considerados como daos en contra del patrimonio del agraviado no se realizaron. 28. Previamente se debe precisar que para que se sobresea el proceso en aplicacin de este supuesto se debe acreditar indubitablemente que el objeto del delito no se realizo

entonces se produce la inversin de la carga de la prueba lo que genera que sea el procesado o el ministerio pblico el que acredite la inexistencia del objeto del delito, no es suficiente o no se refiere a que no existan pruebas suficientes puesto que esta causal esta establecida en el literal d, del artculo 344.2 del NCPP. 29. Entonces la fiscala debera de acreditar que los daos indicados en los hechos materia de investigacin no se realizaron lo que debera estar debidamente acreditado; en los hechos materia de investigacin se indica que, Para la apertura de este camino peatonal el procesado conjuntamente que los comuneros causaron daos materiales tanto en el predio en su estructura como en las plantaciones de maz y otros como en los rboles de eucalipto que tienen en este lugar. Entonces el objeto del delito estara constituido por los daos materiales realizados en las plantaciones de maz y en los arboles de eucalipto entonces para acreditarse que el objeto del delito no se realizo se debera acreditar que no existen daos en las plantaciones de maz ni en los arboles de eucalipto, al respecto el representante del ministerio pblico no ha indicado con que elemento de conviccin puede acreditar este hecho es decir que los daos patrimoniales no se realizaron, debera invocar una constatacin inspeccin judicial de la que se pueda advertir que tanto los cultivos de maz como los arboles de eucalipto estn intactos, lo que no existe, puesto que el seor fiscal al sustentar su requerimiento en este extremo nicamente ha indicado sin embargo de las diligencias realizadas no se lleg a obtener elementos de prueba que nos permita pensar razonadamente que se ejecutaron estos daos en las plantaciones, no siendo suficiente las declaraciones de los denunciantes que no estn aparejadas con otros elementos de prueba, ms aun, si como ya dijimos en los argumentos para el delito de usurpacin, la versin de los denunciantes no precisa como han ocurrido los hechos ni han dado a conocer quines son los testigos que han podido ver los mismos, no se tiene pericia valorativa conforme a lo establecido en el artculo 201.2 del NCPP. y por el contrario se tiene la constatacin realizada por el teniente gobernador en la que se indica o describe los daos posiblemente realizados, se tienen las vistas fotogrficas de fojas 20 en las que se advierte como es que se ha daado los sembros de maz e inclusive existe una valorizacin, la que debe ser actuada para poder determinar su valor probatorio, por lo tanto tampoco puede sobreseerse el proceso basado en esta causal y finalmente respecto de la valorizacin de los daos el Ministerio Pblico como titular de la accin penal debe cumplir con recabar dicho informe y no puede alegar como fundamento de su sobreseimiento que no se realizo el peritaje valorativo distinto seria que una vez realizado el peritaje valorativo de este se pueda desprender que no existen daos. En consecuencia, conforme a lo establecido por el artculo 346.1, del NCPP. SE RESUELVE: ELEVAR las actuaciones a la Fiscala Superior para que conforme a sus atribuciones ratifique o rectifique el requerimiento fiscal de sobreseimiento, realizado en el presente proceso.- H. S.-