TRIBUNAL DO JRI E SUAS POLMICAS 1.

IN DUBIO PRO SOCIETATE E OS INDCIOS SUFICIENTES A esmagadora maioria da jurisprudncia e doutrina diz que se aplica o princpio in dubio pro societate no momento da pronncia. Pelo nosso entendimento isso no razovel porque a deciso de pronncia j pautada por indcios suficientes de autoria ou participao no crime, nos termos do art.413, caput, do Cdigo de Processo Penal. Indcios, por sua vez, so as circunstncias conhecidas e provadas que perfazem as testemunhas mudas do fato. O interessante, nesta perspectiva, que se deve respeitar o art.155, caput, do CPP, visto que o juiz no pode fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao. A expresso suficientes, como se sabe, pode dar azo ao arbtrio de qualquer magistrado, sendo ilgico enviar uma situao duvidosa para que juzes leigos possam decidir e, quem sabe, da pior forma. Esse filtro, definitivamente, deve ser repensado, sobretudo por que pode ocorrer confuso no momento da quesitao, o que no muito incomum. Por conseguinte, uma mera participao moral poderia ser punida com a excessiva pena de 12 anos de recluso no caso de estar presente alguma qualificadora, e quase sempre est. importante destacar, na linha do Supremo Tribunal Federal, que o aforismo in dubio pro societate malgrado as crticas procedentes sua consistncia lgica, tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronncia, sendo que jamais vigorou no tocante existncia do prprio crime, em relao a qual se reclama esteja o juiz convencido (HC 81.646, STF). Em sntese, em relao materialidade do fato vige o princpio do in dubio pro reo, ou seja, havendo dvidas sobre a materialidade do fato, o juiz no pronunciar o acusado. Quanto autoria, por sua vez, vige o princpio do in dubio pro societate, isto , o juiz poder pronunciar o acusado mesmo se houver dvidas sobre a autoria do crime. 2. CRTICA AO SISTEMA DA NTIMA CONVICO Alguns autores criticam veementemente a instituio do Jri aduzindo, em sntese, que seu golpe fatal est na absoluta falta de motivao do ato decisrio dos jurados, mas, com o devido respeito, eles tm uma viso reducionista do instituto, pois o crime um fato do mundo sensvel e o criminoso, um trecho flagrante da humanidade, por conseguinte, o julgamento por crimes dolosos contra a vida deve ser feito pela prpria sociedade, pelos prprios pares do possvel criminoso. Vale assinalar, por fim, que o sistema da ntima convico ressalta a prpria natureza do Tribunal do Jri como rgo heterogneo que exara decises subjetivamente complexas. 3. CRIMES DE MANDO E A DIFICULDADE NO ARSENAL PROBATRIO relativamente difcil apurar e julgar crimes de mando, uma vez que, raramente, podero ser encontrados contratos assinados ou recibos de servios de execuo

feitos a mando de algum. Desta forma, crimes de mando, normalmente, se baseiam em depoimentos e indcios que comprovem uma ligao entre o executor e o mandante. Cumpre destacar, ademais, que de acordo com a teoria restritiva formal sobre o conceito de autor, o mandante do crime seria mero partcipe, e no autor, uma vez que no estaria realizando o verbo-ncleo do tipo. Todavia, a aludida teoria, adotada pelo Cdigo Penal, deve ser complementada pela teoria do domnio do fato, para qual, em sntese, existem trs espcies de autoria: a) imediata (executor do crime); intelectual (mandante) e mediata (caso de instrumento impunvel ou coao moral irresistvel). 4. UTILIZAO DE INIMPUTVEL COMO EXECUTOR E IMPUNIDADE muito comum o homicdio ser praticado por um menor de idade, considerado inimputvel pelo Cdigo Penal, uma vez que em regra a impunidade ir pairar tendo-se em vista que o adolescente fica sujeito a um perodo de internao que em nenhuma hiptese exceder trs anos (art.121, 3, do Estatuto da Criana e do Adolescente), isso com fulcro na excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, conforme assentado no caput desse mesmo dispositivo. Neste caso, se o inimputvel estiver sendo utilizado por outrem como longa manus para a prtica do crime havera autoria mediata por instrumento impunvel, prevista no art.62, inciso III, parte final, do Cdigo Penal, com a consequente agravao da pena para o autor mediato. 5. LIMITES ENTRE PARTCIPE E COAUTORIA LUZ DA TEORIA MONISTA A participao pode ser moral ou material (cumplicidade) e sua distino da coautoria (o coautor , em ltima anlise, autor) extremamente interessante, em sntese, primeiramente deve ser feita uma criteriosa anlise sobre os requisitos do concurso de pessoas, entre eles, homogeneidade de elemento subjetivo e liame (basta o conhecimento sobre a atuao do comparsa) e, aps, verificar se o acusado detm de alguma forma, o domnio final do fato (mandante; executor com conduta paralela, convergente ou contraposta; autor mediato). Por conseguinte, o art. 29 do Cdigo Penal consagra a teoria monista (unitria) no concurso de pessoas nos seguintes termos: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Uma das principais implicaes prticas desta diferenciao reside no art.413, parte final, do Cdigo de Processo Penal, prevendo que o juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao (grifo nosso). 6. INOVAO NA TRPLICA E O DIREITO REGULAMENTADO A APARTES Em que pese posicionamento contrrio, perfeitamente admissvel a inovao de tese defensiva na trplica, mas no simplesmente porque algum tem de falar por ltimo, e sim pelo respeito ao princpio da plenitude de defesa - mais do que a ampla defesa (art.5, LV, CF), possibilitando a utilizao de argumentos metajurdicos.

Assim, se a defesa plena, no pode sofrer limitao em Plenrio. Alm do mais, a dinmica nos debates consagra o princpio processual da oralidade e, por conseguinte, o representante do Parquet pode pleitear o aparte, muito embora tenha um tempo diminuto de trs minutos para contrapor e fazer valer o princpio do contraditrio, assegurando-se a par conditio (paridade de armas). Frise-se, ademais, que atribuio do Juiz Presidente regulamentar essa interveno, nos termos do art.497, inciso XII, do Cdigo de Processo Penal. 7. EXCLUSO DAS QUALIFICADORAS PELO JUIZ SUMARIANTE A jurisprudncia apresenta enorme resistncia para a excluso das qualificadoras pelo juiz da primeira fase, por ocasio da prolao da deciso de pronncia. Em sntese, entende-se que no se deve subtrair a ampla anlise dos jurados sobre o caso concreto, invadindo sua competncia constitucional. Com a devida vnia, se a qualificadora manifestamente improcedente, sem qualquer apoio nos autos, configura um notvel contrassenso no exclui-la na fase do judicium acusationis, este entendimento encontra ressonncia, inclusive, em remansosa jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ Habeas Corpus n 118.071/MT, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 07.12.2010, Quinta Turma). 8. HOMICDIO MERCENRIO E A COMUNICABILIDADE DA QUALIFICADORA Considervel parte da doutrina e jurisprudncia entende como automtica a comunicabilidade da qualificadora mediante paga no homicdio mercenrio (art.121, 2, I, do CP) Em outras palavras, tanto o executor quanto o mandante responderiam pela aludida qualificadora subjetiva. No assim, isso no correto. Basta observar a dico do art.30 da lei penal substantiva. Em sntese, o mandante do crime pode encomend-lo, inclusive, por motivo nobre. Cite-se, por exemplo, o caso do pai que contrata um matador de aluguel para dar fim em um criminoso que estuprou sua filha. 9. MODO DE EXECUO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VTIMA Muitos promotores, por solrcia e na nsia de fazer justia, acabam cometendo excessos. Isto inadmissvel, pois o promotor cumpre mera funo acusatria e no pode usar o cargo como se tivesse um cheque em branco do Estado para promover abusos ou apostas jurdicas, subvertendo as regras da lgica e colocando em jogo a prpria liberdade dos cidados. Alis, o promotor, a meu ver, tem mais responsabilidades que os prprios jurados. E, sendo assim, jamais pode correr o risco de ser tachado de aventureiro por oferecer uma denncia com base em ouvir dizer. Desta forma, sempre defender a presena de qualificadora, no caso concreto, uma postura que revela falta de razoabilidade. A qualificadora pelo modo que dificultou a defesa da vtima est quase sempre presente nas denncias pela frmula do ataque de inopino. Todavia, sempre que o acusado utiliza arma de fogo a defesa da vtima ser dificultada ou, ento, restar impossibilitada. Ora, o art.121, 2, inciso IV, quarta figura, do Cdigo Penal deve ser interpretado com gro de sal. Direito bom senso.

10. LEITURA DA PRONNCIA COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE perfeitamente possvel a leitura da pronncia em Plenrio, o que no se pode fazer, insta deixa bem claro, a sua utilizao como argumento de autoridade (art.478, inciso I, parte final, do CPP), pois a inteno no desequilibrar o julgamento. Da mesma forma, o uso das algemas em Plenrio factvel, no se podendo us-las em prejuzo da defesa. A partir de abusos, alis, nasceu a to questionada Smula Vinculante n 11 (v. HC 91.952), que realmente no cumpriu todos os requisitos constitucionais (art.103-A da CF) para sua edio, destarte, o STF inovou por via contestvel, sobretudo quando se traz a baila os parmetros dos artigos 474, 3 do CPP e 234, 1, do Cdigo de Processo Penal Militar. 11. CONTRADIO MANIFESTA NOS QUESITOS E NULIDADE A contradio dos quesitos deve, prima facie, ser sanada pela aplicao do art.490 do Cdigo de Processo Penal. H enorme divergncia quando o Jri reconhece a materialidade e a autoria do crime e, depois, absolve o acusado. Existem diversos julgados reconhecendo a contradio nestes casos e, por conseguinte, a nulidade por fora do art. 564, pargrafo nico, parte final, da Lei Instrumental Penal. Todavia, entendemos que h diferena quando se tratar de tese nica (por exemplo, de negativa de autoria) e tese subsidiria, como a dvida razovel. Em sntese, se houve teses subsidirias apresentadas em Plenrio, possvel a absolvio do acusado mesmo tendo ele sido considerado o autor do crime, podendo ser o caso de mera postergao do momento de aplicao da dvida pelo jurado. Em sntese, ocorre contradio quando, por exemplo, tratando-se do concurso de pessoas, em uma srie os jurados reconhecem a autoria e, em outra srie sobre o mesmo fato, negam a autoria. interessante, ademais, notar o raciocnio subjacente ao pargrafo nico do art.490 do CPP. Isto , quando os jurados negarem a materialidade ou a autoria, os demais quesitos estaro prejudicados, ocorrendo o mesmo na hiptese de se reconhecer uma excludente de ilicitude em prol do acusado, ocorrendo-se, de plano, a absolvio. 12. O JURADO ABSOLVE O ACUSADO? Este quesito foi criado simplesmente para abarcar todas as teses defensivas, ainda que implcitas ou no previstas expressamente em lei (inexigibilidade de conduta distinta), contando com inspirao no direito norte-americano e que potencializa o sistema da ntima convico. Muitos doutrinadores defendem que a absolvio deveria cingir-se s teses defensivas apresentadas durante o debate, mas a inteno do legislador, ao promover modificaes na formulao dos quesitos foi claramente prestigiar o sistema da ntima convico, no estando o jurado vinculado a teses apresentadas em plenrio. Alis, pode-se at mesmo argumentar com a pura clemncia e, dentro de sua soberania, no se pode questionar o veredicto do Conselho de Sentena.

O crime, por si mesmo, no tem justificativa. Todavia, o jurado pode absolver o acusado aps reconhecer a autoria do crime, levando em conta, por exemplo, possveis motivos determinantes do delito em anlise ou por mera postergao do momento de aplicao do benefcio da dvida. Isso de clareza solar. A partir disso, pode-se entender perfeitamente a colocao de Guilherme NUCCI no seguinte sentido: Evidencia-se, desse modo, a necessidade de ter a defesa, em todas as situaes, uma tese subsidiria, ainda que a principal seja a negativa de autoria. Afinal, se os jurados afirmarem a autoria por parte do ru, o juiz perguntar se este deve ser absolvido. Ora, para tanto, torna-se imperiosa a sustentao de qualquer tese pelo defensor que, ao menos em teoria, propicie o acolhimento dessa proposio [1]. E, apenas para ressaltar, vlida a formulao de quesito acerca da inexigibilidade de conduta distinta, excludente de culpabilidade supralegal aplicada, v.g., no excesso exculpante em legtima defesa e na falta de previsibilidade subjetiva no crime culposo e que se preocupa, ademais, em destacar a atuao do homem na normalidade da situao, no se podendo exigir um comportamento fora destas condies, j que o Cdigo Penal no foi elaborado para loucos ou heris. Deve-se destacar, ainda, que louvvel a tcnica de se desmembrar este quesito em vrios outros especficos a fim de que as teses defensivas sejam individualizadas, isto com fulcro no art.482, pargrafo nico do CPP. Caso contrrio, se o Tribunal Popular absolver o acusado, o Ministrio Pblico dever se debruar sobre todas as teses de defesas aventadas durante o Plenrio e consignadas em Ata para que, s ento, possa formular o seu recurso com o respectivo cabimento e a fundamentao alinhada. 13. PEDIDO DE ABSOLVIO PELO MINISTRIO PBLICO O pedido de absolvio pelo Parquet, em Plenrio, sempre louvvel porque destaca que o Promotor cumpre uma mera funo de acusao naquele momento, mas acima de tudo ele de Justia, por isso, respaldando sua legitimidade na Constituio Federal, pode e deve pedir a absolvio quando no existirem provas contundentes acerca da autoria do crime ou, no caso da inexistncia de animus necandi, pleitear a desclassificao. 14. PRISO PROCESSUAL COMO EFEITO AUTOMTICO DA PRONNCIA No tem mais qualquer razo de ser a priso decorrente de pronncia, at mesmo antes das alteraes promovidas pela novel Lei 12.403/11, uma vez que o STF j havia declarado, por ocasio do julgamento da ADI n 3.112/DF, a inconstitucionalidade da priso ex lege. Em outras palavras, a finalidade primordial da pronncia filtrar o mbito da acusao, muito embora seja perfeitamente admissvel a imposio da priso nesta fase, nos termos do art.413, 3 da Lei Instrumental Penal e desde que o juiz fundamente jurdica e concretamente a necessidade desta priso. 15. COMPETNCIA PARA JULGAR CRIMES CONEXOS E O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO

O jri tem a competncia mnima constitucionalmente assegurada e processualmente destacada (art. 74, 1 do CPP) para julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, bem como os crimes que lhes so conexos (v.g., ocultao de cadver e fraude processual). Porm, essa competncia no exclusiva, tendo-se em vista hipteses nas quais a prerrogativa de funo ganhar primazia. Assim, v.g., se o governador praticar um homicdio, ele ser julgado pelo STJ, e no pelo jri. Neste nterim, cumpre destacar o teor da famosa Smula 603 do STF: A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no do Tribunal do Jri. Em suma, pode haver animus necandi no latrocnio (art.157, 3, in fine, do CP) sendo inclusive uma hiptese bastante comum, todavia, a distino que se faz em relao ao homicdio por aplicao da teoria finalista da ao, de Hans WELZEL. Em outras palavras, nem sempre o roubo qualificado pela morte ser marcado pelo preterdolo. 16. COMPETNCIA PARA O JULGAMENTO DE GENOCDIO E O CONCURSO DE CRIMES A competncia para o processo e o julgamento do genocdio da Justia Estadual. Em regra, do juzo singular. Esse o entendimento do STJ, no sentido de que a competncia no do Tribunal do Jri, j que no delito de genocdio o bem jurdico tutelado no a vida do indivduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de pessoas (RESP 222.653/RR, j. em 2000). De acordo com a jurisprudncia do STF, na hiptese da prtica de diversos delitos na modalidade de genocdio, haver concurso formal imprprio entre os crimes praticados (em continuidade delitiva) e o delito de genocdio. Cite-se, por exemplo, o caso de o agente matar dez pessoas com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional (atividade caracterizada como genocdio). Ora, indiscutvel que esto presentes dez crimes de homicdios e um crime de genocdio. Nesse caso, a tipificao seria a seguinte: dez crimes de homicdio em continuidade delitiva (se presentes os requisitos positivados no art. 71, pargrafo nico do Cdigo Penal), portanto crime nico, em concurso formal imprprio com o delito de genocdio. Nesse caso, as penas sero somadas, de acordo com o sistema do cmulo material adotado pelo concurso formal imprprio (RE 351487, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2006). Saliente-se, por fim, que com a reforma do Cdigo Penal de 1984, ficou suplantada a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal predominante at ento, materializada na Smula 605, segundo a qual no se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida. Em outras palavras, a aludida Smula no tem aplicabilidade diante da dico do art.71, pargrafo nico do Cdigo Penal (REsp 799811/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 07/12/2006). 17. REVISO CRIMINAL VERSUS SOBERANIA DO JRI O cabimento da ao de reviso criminal (art.621 do CPP), aps a condenao de um acusado por homicdio qualificado pelo Tribunal denota que a soberania do jri (art.5, XXXVIII, c, da CF), na verdade, no absoluta. Inclusive, o Tribunal de Justia pode

anular o jri e absolver o acusado (juzo rescindente e rescisrio), o que deixa inclume a lio de que a soberania do Tribunal Popular s tem validade enquanto justa.