Resumo de Processo Civil Processo Cautelar e outros procedimentos especias Curso Leonardo Carneiro da Cunha

1. Processo Cautelar - A tutela cautelar em nosso sistema ou realizada atravs de ao cautelar ou incidentemente por medidas em outros processos. A tutela cautelar uma tutela satisfativa da ao cautelar, mas no do direito a ser buscado na ao principal. - As medidas cautelares no devem ser confundidas com a ao cautelar. Esta tem por finalidade conferir segurana, eliminar uma situao de perigo tendo a urgncia como requisito. J aquela uma tutela satisfativa da pretenso cautelar, no do direito de mrito a ser requerido. A sentena considerado o objeto cautelar definitiva, mas no satisfativa pois a soluo problema apenas ser resolvido em outra ao.
1.1 .

Diferena entre tutela cautelar e tutela antecipada - Em primeiro lugar, a tutela antecipada provisria devendo ser confirmada por uma sentena. A tutela cautelar no provisria, mas sim temporria (ela resolve apenas a questo cautelar em si, mas o direito material no). H quem diga que a tutela antecipada apenas uma tcnica de julgamento. - Todavia, o que diferencia mesmo a referibilidade da tutela cautelar, ou seja, a tutela cautelar sempre se refere a um outro processo. O direito material no satisfeito na cautelar. A cautelar visa apenas resguardar o direito, o resultado til para uma eventual discusso. Procura evitar o risco de inutilidade do processo. - Exemplo prtico: Estamos discutindo a posse de um celular. Se houver risco de sua perda, atravs da cautelar peo que o mesmo seja resguardado para que quando eu

ganhar eu possa obt-lo. J se eu necessitar utilizar o celular desde j para no ser prejudicado, devo requerer a tutela antecipada. 1.2. Caracterstica a) Instrumentalidade - Serve de garantia a um outro processo, pois o objetivo resguardar o resultado til de outro processo. b) acessoriedade - Sempre depende de um outro processo, embora seja um processo autnomo. Essa autonomia, garante que, via de regra, a deciso da cautelar no influi na ao principal, salvo se for reconhecida a prescrio ou decadncia. c) temporariedade - S dura enquanto estiver em curso o processo principal. Alguns doutrinadores a denominam de provisoridade. 1.3. Classificao a) antecedentes ou preparatrias - So aquelas ajuzadas antes do processo principal. b) incidental - So aquelas ajuzadas quando j est em curso o processo principal. Classificao de Galeno Lacerda a) Cautelares jurisdicionais - Causam uma restrio pessoal ou patrimonial. A exemplo do arresto, sequestro, busca e apreenso. b) Cautelares administrativas, graciosas ou voluntrias - No causam qualquer restrio no patrimnio ou na pessoa do requerido. Geralmente so aquelas cautelares que visam produzir a prova, exibio de documentos por exemplo. Outra classificao a) Cautelares nominadas ou especficas

- So as previstas no CPC. b) Cautelares inominadas ou inespecficas - So as que no foram imaginadas pelo legislador, mas que podem ser exercidas em razo do Poder geral de cautela do Juiz. Possuem dois requisitos gerais: fumaa do bom direito (fummus bonni iuris) e perigo da demora (periculum in mora). 1.4. Condies da ao - So as mesmas de qualquer outra ao judicial. J houve que defendesse que o fummus bonni iuris e o periculum in mora. Todavia, no deve haver essa confuso. Esses so requisitos para anlise do mrito, assim caso no estejam presentes ocorrer a improcedncia e no a carncia da ao. 1.5. Poder geral de cautela - uma clusula geral prevista nos arts. 798 e 799 do CPC. Como a providncia cautelar requerida para que seja afastada a ilegalidade, o juiz poder tomar outra medida que afaste a ilegalidade mesmo que no requerida. Esse poder geral de cautela tambm permite que o juiz substitua uma medida por outra. 1.6. Processamento a) Competncia - Sendo a cautelar incidental, a ao dever ser distribuda ao juiz que est processando a causa principal, devendo a distribuio ser feita por dependncia. - Se a cautelar for antecedente/preparatria dever ser distribuda segundo as regras gerais de competncia. Feita a distribuio o juzo para o qual foi distribuda a cautelar, ficar prevento para a ao principal. Nesse ponto, vale aproveitar a classificao de Galeno Lacerda, pois essa preveno s ocorre, necessariamente, nas cautelares jurisdicionais.

- E se a causa principal j estiver no Tribunal? A cautelar dever ser ajuzada no Tribunal e o relator ser o mesmo da Apelao. Contudo, h duas hipteses em que a cautelar sempre ser ajuzada na 1 instncia, mesmo que a causa esteja na segunda instncia: cautelar de alimentos provisionais (art. 853 do CPC) e de atentado (art. 880, pargrafo nico do CPC). - Por fim, vale trazer as smulas 634 (No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem) e 635 (Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade) do STF. b) Petio inicial - A petio inicial da cautelar deve respeitar o art. 801 do CPC, alm disso necessrio tambm haver pedido e valor da causa. - O que o inciso III do art. 801 pede que o autor da cautelar j indique desde j qual ser o pedido e o fundamento da ao principal sob pena de inpcia. Isso se justitifica para que o julgador possa verificar a referibilidade. Obviamente, essa exigncia s deve ser observada se a ao for preparatria. c) Procedimento - O requerido ser citado para apresentar contestao (poder tambm alegar exceo, mas nunca reconveno) em 5 dias. Aps isso, poder haver uma instruo. A providncia cautelar ser dada na sentena. - Se a parte entender que no pode esperar a sentena do processo cautelar, pode requerer desde j a antecipao desse provimento. Esse ser um pedido liminar que poder ser dado aps a contestao ou inaudita altera parte

(quando a urgncia tanta que o juiz no pode esperar o contraditrio, sendo o mesmo feito de forma diferida). - Se a concesso da liminar gerar risco de dano, o Juiz poder requerer que seja prestada uma cauo pelo requerente para que possar garantir uma indenizao pelos eventuais prejuzos. Deferida a liminar, dever ser efetivada em at 30 dias. Uma vez para efetivada ter outros 30 dias para propor a ao principal, vide art. 806 do CPC. Se o juiz rejeitar a cautelar, obviamente no haver prazo para entrar com a ao principal. - Esse prazo de 30 para propor a ao principal s se aplica se a cautelar for jurisdicional. *A partir de quando comea o prazo para para propor a ao principal? No depende da intimao do requerente, comeando imediatamente a partir da efetivao da medida, ou seja, o requerente deve buscar qualquer meio para verificar quando a medida foi efetivada. *Segundo o STJ, alm de perder a eficcia o processo cautelar ser extinto sem a resoluo do mrito. - A cautelar mantem seus efeitos enquanto em curso o processo principal. Se o processo principal for extinto por improcedncia ou sem resoluo do mrito cessa a eficcia da medida cautelar, mas se houve procedncia do principal dever ser respeitada a satisfao do direito principal, sob pena de torna intil a cautelar anteriormente requerida (essa a leitura que deve ser feita do art.808, III). - A cessao da eficcia em razo das hipteses gera direito a indenizar os prejuzos. Nas hipteses do art. 811, alm das perdas e danos, o requerente pode responder tambm por litigncia de m-f. Esses danos sero processados nos prprios autos da cautelar. 2. Mandado de Segurana

- Previsto no art. 5, LXIX da CF. O que a Constituio garante um procedimento clere para que se possa impugnar atos ilegais ou abusivos do poder pblico. Atualmente regulamentado pela lei 12.016/09. Essa nova lei consolidou diversos entendimentos da jurisprudncia existentes ao tempo de sua promulgao. 2.1. Requisitos a) Direito lquido e certo - Serve para proteger um direito lquido e certo. Direito lquido e certo aquele cuja alegao pode ser comprovada por documentos pr-constitudos. No h necessidade de uma instruo, de uma dilao probatria. - Via de regra, os documentos comprabatrios desse direito j devem vir acostados na petio inicial. A nica exceo em que as provas no vm junto a petio inicial ocorrer quando os documentos estiverem em posse de terceiro, devendo o impetrante requisitar ao juiz a entrega desses documentos para comprovar suas alegaes. - Os documentos comprobatrios a serem juntados pelo requerente devem ser aptos para provar desde j a ilegalidade ou abusividade do ato pblica impugnado. Essa aptido que caracteriza o direito como lquido e certo. b) Ameaa por ato abusivo ou ilegal do poder pblico - necessrio que haja um ato do poder pblico. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas como so submetidas ao regime de direito privado, em princpio, no caberia MS contra seus atos. Contudo, comos se submetem a certos princpios pblicos, como submisso a licitao e ao concurso pblico, logo caber MS contra ilegalidades ou abusividades praticadas por essas entidades no exerccio desses deveres. Nesse sentido, a smula 333 do STJ.

- Dentro desse mesmo raciocnio, existem entidades eminentemente privadas que praticam atos de carter pblico, a exemplo das concessionrias de servio pblico. O MS s caber contra os atos pblicos e no contra os atos de gesto. - Uma indagao pertinente se os atos pblicos se restrigem aos atos administrativos ou se cabem tambm contra atos judiciais e legislativos? possvel contra atos legislativos desde que seja para demonstrar uma ilegalidade ou abusividade no procedimento legislativo. Ou seja, no havendo o devido respeito ao processo legislativo cabvel MS. No entando, esse MS no pode ser destinado a avaliar o contedo da proposta legislativa. O STF entende que s quem pode impetrar esse MS o parlamentar ou o partido poltico. b.1) Cabimento - J contra atos judiciais cabvel, todavia preciso observar algumas regras. O art. 5, II da lei 12.016 aduz que no cabe MS contra ato passvel de recurso. Portanto, no pode ser utilizado como sucedneo recursal, conforme prev a smula 267 do STF. - Mas a doutrina aprofundando-se no tema, prescreve que em determinadas situaes embora previsto recurso, o mesmo insuficiente (situao de urgncia) para resolver o problema, assim nessa hiptese seria cabvel MS. Alm disso, seria cabvel tambm MS quando mesmo admissvel recurso, a deciso que o originou seja teratolgica (absurda). - Vale dizer que essa restrio do art.5 no alcana o terceiro que foi atingido pela deciso. Portanto, o terceiro mesmo que tenha o direito ao recurso, poder optar pelo MS, vide smula 202 do STJ. *Recentemente o STJ tem restringido a smula 202. Afirmando que o terceiro s poder utilizar do MS se

justificar porque no usou o recurso cabvel. O que fcil, pois muitas vezes o terceiro no sabe que cabvel recurso, nem que h um processo correndo. - Acrescente-se que conforme dispe o inciso III do art. 5 da lei 12.016 no cabvel MS contra ato judicial transitado em julgado. Em outras palavras, no cabvel MS como sucedneo de ao rescisria. - Por fim, o inciso I do art. 5 prev que no cabe MS contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo. A justificativa que no h interesse de agir, pois o efeito suspensivo obsta a leso e a ameaa. Entretanto, esse dispositivo no quer dizer que devo esgotar as vias administrativas para impetrar o MS, mas apenas que se recorrer administrativamente e obter efeito suspensivo no ser mais possvel haja vista a falta de interesse. 2.2. Classificao a) Repressivo e Preventivo a.1)Repressivo: aquele que se impetra quando o ato j foi praticado. a.2)Preventivo: aquele que se impetra diante de uma ameaa. - O mandado de segurana preventivo no deve ser confundido com mandado de segurana contra lei em tese, pois isso no admissvel segundo jurisprudncia do STF. O MS no pode funcionar contra lei em tese, pois no ao voltada ao controle abstrato de normas. Essa diferena existe, apesar de na prtica ser, muitas vezes, bastante tnue. - Quando editada uma lei, a atividade administrativa vinculada. Ou seja, publicada uma lei, a mesma plenamente aplicvel no precisando de qualquer ato administrativo regulamentado-a. Ex.: determinada lei

institui a cobrana de um tributo e para que seja possibilitada a sua cobrana no precisar administrao realizar qualquer outro ato. Assim ao impetrar um MS, voc no o impetrar contra a lei em tese, mas sim contra a futura (por isso o carter preventivo) autuao fiscal. b) Individual e Coletivo - Nos seus primrdios era possvel apenas de forma individual, todavia aps a CF de 88 (art. 5, LXX) autorizouse a sua forma coletiva. b.1) Individual b.2) Coletivo - A lei 12.106 em seus arts. 21 e 22 trata do MS coletivo. Legitimidade: em seu art. 21, a lei basicamente repete o disposto na CF, garatindo legitimidade para impetrar MS aos partidos polticos, organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes legalmente constitudas e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano. *Apesar da lei s trazer esses legitimados para impetrar o MS coletivo, parte da doutrina entende que h outros. Basta examinar as funes institucionais (defesa de direitos individuais, coletivos e difusos) de determinados rgos como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica. Na opinio do professor todos os legitimados ativos para ACP so legitimados para MS coletivo. Todavia, o professor frisa que para fins de concurso pblicos, principalmente numa prova objetiva, deve-se ater a literalidade da lei. *Vale dizer que a defensoria pblica se submete a pertinncia temtica, em razo dos fins para qual foi criada (representa pessoas com dificuldades financeiras, carncia econmica, etc). Objeto: os direitos protegidos pelo MS coletivo podem ser os direitos coletivos ou os direitos individuais

homogneos, trazendo a definio j descrita no CDC. Importa frisar que diferentemente do CDC no h previso legal expressa a respeito do seu cabimento para os direitos difusos. Apesar disso, a doutrina mais abalizada discorda, entendendo que deve ser feita uma interpretao ampla. - Direitos difusos: so direitos transindividuais (o direito ao mesmo tempo de mais de uma pessoa), indivisveis ( tudo de todos; no como no condomnio onde cada um tem uma frao ideal), de sujeitos indeterminados ou indeterminveis (direito a sade, meio ambiente so direitos que interessam a todos) que esto relacionados a uma mera circunstncia de fato ou de direito (a mera circunstncia de estar no Brasil garante o direito ao meio ambiente equilibrado). - Direitos coletivos: tambm so transindividuais, indivisvel com titulares indeterminados, porm determinveis (apesar de ser difcil, seus titulares podem ser determinados; ex.: direito que todo advogado tem acesso a qualquer processo; direito de greve dos servidores pblicos; um direito de uma classe) que se relacionam com a parte contrria por uma relao jurdica base ( a colocao dos prejudicados dentro de uma mesma classe). - Direitos individuais homogneos: so direitos individuais, todavia como h homogeneidade, a argumentao utilizada a mesma para todos. A anlise a ser feita pelo juiz aproveita a todos so direitos que podem ser postulados coletivamente. Liminar: s poder ser concedida aps um contraditrio prvio. A procuradoria do rgo pblico questionado ser intimada para em 72 horas manifestar-se apenas sobre esse pedido de liminar. Se for concedida sem esse contraditrio prvio, a medida ser nula (posio pacfica do STJ).

*Em relao ao art. 22, suas disposies sero vistas no tratamento da ACP. Coisa julgada: a mesma coisa da ACP. O problema o disposto no art. 22 da lei 12.016/09. Em razo disso, alguns doutrinadores defendem a tese que haveria para os membros do grupo coisa julgada tanto na procedncia quanto na improcedncia. Todavia, o professor discorda entendendo que isso prejudicaria o MS coletivo. - O art. 109 do CDC prev que tramitando duas aes simultaneamente, uma coletiva e a outra individual. A partir do momento em que chega aos autos da ao individual de que existe uma ao coletiva tratando do mesmo objeto, o autor dessa ao ter 30 dias para pedir suspenso do processo. O intuito que ele se beneficie da coisa julgada coletiva. - Contudo, a lei do MS previu de forma um pouco distinta. Previu que a parte autoral deve desistir da ao individual. A doutrina que defende que a deciso da ao coletiva faz coisa julgada tambm na improcedncia utiliza esse fundamento. Entretanto, o professor crtica, pois essa interpretao faz com que o MS seja um meio pior do que a ACP, haveria uma incoerncia com o microssistema das aes coletivas. Portanto, pugna, que se utilize uma interpretao sistemtica, entedendo-se a expresso revoga como suspende. (no informou se h jurisprudncia ou doutrina majoritria) 2.3. Caractersticas a) Tempestividade - Deve ser impetrado no prazo de 120 dias contados a partir da cincia formal do ato. Esse prazo questionado, por parte da doutrina, por no ter havido previso da CF referente ao mesmo, mas o STF por meio da smula 632 o entendeu como constitucional.

- Esse prazo s se aplica ao MS que combate um ato comissivo. Sendo assim, ocorrendo uma omisso no haveria prazo fixado, podendo ser impetrado a qualquer momento. - Impende acrescentar que o pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para o MS, vide smula 430 do Supremo. - Se o MS for impetrado tempestivamente no juzo incompetente poder ser processado? Sim, o MS desde que respeitado o prazo decadencial de 120 dias poder ser remetido ao juzo competente, mesmo que essa remessa seja feita aps os 120 dias. b) Legitimidade ativa - Apesar do art. 1 da lei do MS ter uma redao restritiva, o entendimento que qualquer pessoa, ente ou mesmo aquele desprovido de personalidade jurdica (como Assemblias legislativas, Cmaras municipais, etc.) pode impetrar MS. Basta ser sujeito de direitos de um direito lquido e certo. c) Legitimidade passiva - Na petio do MS devo sempre indicar a autoridade coatora. Porm, os escassos (praticamente s apresenta informaes) atos da autoridade no procedimento do MS gerou uma polmica sobre quem seria o polo passivo no MS. - No entanto, quem interpe o recurso, quem pede suspenso da liminar, quem suporta os nus financeiros a pessoa jurdica a qual estar subordinada a autoridade. Enfim, a PJ na realidade quem parte, a autoridade apenas representa a PJ. Em razo disso, O STJ e a maioria da doutrina entende que ocupa o polo passivo do MS pessoa jurdica.

*No obstante seja esse o entendimento majoritrio, h quem defenda que h um litisconsrcio passivo necesrio entre a autoridade e pessoa jurdica a qual pertence. Essa foi uma corrente que ganhou fora com a redao do art. 7 da lei do MS. O professor crtica esse entendimento justificando que a autoridade apenas um brao (teoria do rgo) da pessoa jurdica e, portanto, no haveria de ser falar em dois legitimados distintos. *A FCC (TCE-AL/2008): considerou que a autoridade coatora no sujeito passivo do MS. Todavia, importante atentar que isso foi antes da nova lei. - necessrio que se diga que h uma contradio na posio do STJ. Apesar do STJ afirmar que a PJ a legitimada passivamente, aduz que caso seja indicada a autoridade errada haveria uma ilegitimidade passiva no sendo possvel corrig-la. Isso s se justificaria se as autoridades pertencessem a PJ diferentes, embora o STJ entenda que h ilegitimidade mesmo se as autoridades pertencerem a mesma PJ. *Todavia vale dizer que admitida a ENCAMPAO. Isto , indiquei uma autoridade superior quela que praticou o ato, mas a autoridade indicada apresentou resposta, havendo, portanto, a encampao. - E se o ato foi praticado por uma deciso colegiada? O CONFAZ, por exemplo? Nessa hiptese o MS dever ser impetrado contra o Presidente do rgo. - E se for um ato complexo (aquele que integrado por vrios atos de diferentes autoridades)? O MS deve ser impetrado contra aquele que deve praticar o ltimo ato, o ato que consolidar o ato complexo. Exemplo: num processo de escolha de desembargador do TJ atravs do quinto constitucional enviada uma lista sxtupla em que um dos candidatos no est apto (no tem tempo suficiente na carreira, por exemplo) a exercer o

cargo. Sendo esse candidato nomeado. O MS dever ser interposto contra o Governador questionando a nomeao, pois esse seria o ltimo ato, mesmo que o vcio decorra de um ato anterior. - E se a atividade for delegada? A autoridade coatora o agente delegado e no o delegante. - O MS deve ser impetrado contra a autoridade que tem competncia para fazer ou desfazer o ato. Ex.: o corregedor geral editou uma resoluo determinando que nas execues fiscais as penhoras devem sempre ser feitas por meio de arrombamento. O juiz cumprindo essa Resoluo determina ao OJ que faa os procedimentos da forma prevista na resoluo. Assim o MS dever ser interposto contra o Juiz, pois foi ele quem ordenou. - O MP intervem, obrigatoriamente, no MS. A nova lei 12.016 prev que o MP dever ser ouvido e dever opinar no prazo improrrogvel de 10 dias. Passado esse tempo, com ou sem parecer, os autos sero conclusos ao Juiz para deciso em 30 dias. - O art. 24 da lei do MS admite litisconsrcio. J a assistncia no admitida nem por lei, nem pela jurisprudncia (STJ). Alm disso, tambm no se admite a interveno de terceiros e nem o amicus curiae (STJ). d) Competncia - Pode ser impetrado em qualquer das Justias. A competncia do MS definida pela autoridade. Alm do mais deve ser impetrado no local onde a autoridade exerce suas funes (competncia absoluta). - Se a competncia for de um Tribunal no importar a matria. Ex.: se a autoridade o Presidente o MS deve ser impetrado no STF. Portanto, a competncia funcional (do tribunal) se sobrepe a material. Por outro lado, se a matria for de 1 instncia (juiz) a competncia ser

definida pela matria. Ex.: se houve uma infrao cometida por um fiscal do trabalho no exerccio de suas funes a competncia ser da JT. e) Procedimento - Ajuzado o MS, por meio de uma petio, o juiz pode desde j indeferir inicial (nos casos de indeferimento). Esse indeferimento dar-se- por sentena, cabendo assim a Apelao prevista no art. 296 do CPC. - Se o juiz no indeferir a inicial, dever determinar a notificao da autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias, preste informaes. Nesse mesmo ato em que manda informar, manda cientificar tambm a pessoa jurdica a qual pertence a autoridade para que se manifeste se entendere necessrio. - Passado esses 10 dias, os autos seguem ao MP e, em seguida, conclusos para o Juiz que dever decidir em at 30 dias. A sentena que conceder a segurana estar sujeita ao reexame necessrio. O STJ entende que sempre haver reexame necessrio, no havendo a sujeio quelas excees do art. 475. A justificativa a regra da especialidade, ou seja, como a lei do MS no prev essas excees no pode o aplicador prever (o professor discorda desse entendimento). - Se a sentena conceder a segurana, via de regra, a apelao no ter efeito suspensivo. Salvo naquelas hipteses em que for vedada a liminar. - Dessa sentena s no caber os embargos infrigentes, vide smulas 169 do STJ e 597 do STF. A atual lei do MS consolida essa posio em seu art. 25. - O MS no tramita nas frias coletivas (que s existem nos Tribunais Superiores). Embora o pedido de liminar deva ser apreciado mesmo nas frias.

- O impetrante pode desistir at a sentena de mrito, no se aplicando a regra do CPC que impe a desistncia at a citao do ru. - Proferida a sentena, ser necessrio execut-la? A sentena do MS mandamental (impe uma ordem), logo, basta cumpri-la. Mas possvel que o MS imponha um pagamento. A exemlo do pagamento de vantagens pecunirias. Nesse caso, sendo concedida a segurana, o juiz impor uma obrigao de fazer para autoridade (garantir em folha o pagamento dessa vantagem). O que deixou de auferir ter que ser cobrado de outra forma. Ex.: suponha que desde 2008 o servidor tivesse direito, mas entrou com a ao apenas em 2009 sendo concedida segurana (trnsito em julgado) s em 2010. Quanto s parcelas anteriores a 2009 dever cobr-las via ao de cobrana. J quanto s parcelas entre 2009-2010 dever promover uma execuo. Aps o trnsito em julgado haver a obrigao de fazer. *Alguns autores entendem que essa execuo no MS dispensada. Basta um simples ofcio determinando o pagamento. Embora, essa seja uma posio minorria. f) Liminar - Poder ser concedido se preencher os requisitos do fummus bonnis iuris e do pericullum in mora. A liminar pode ter natureza cautelar ou antecipatria. Dessa deciso que conceda ou negue liminar caber agravo de instrumento (agravo interno se liminar for concedida/negada pelo relator). - A liminar no MS no possvel em casos expressamente previstos. O pargrafo 2 do art. 7 da lei 12.016 VEDA a concesso da liminar para a concesso de crditos tributrios, para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a

extenso de natureza.

vantagens

ou

pagamento

de

qualquer

*O pargrafo 5 desse artigo 7 manda extender essas vedaes aos casos de tutela antecipada. g) Honorrios - Segundo o art. 25 da lei 12.016 e as smulas 512 do STF e 105 do STJ no cabem honorrios de sucumbncia no processo de MS. A justificativa que como o MS visa controlar a atividade administrativa no deve possuir mecanismos que impeam seu uso, basta ver que os remdios constitucionais, em regra, so gratuitos. h) Coisa julgada - Semelhante ao processo comum. importante lembrar que se o juiz denegou o MS por ser inadmissvel isso significa que no houve coisa julgada. Vale frisar que se no juntados todas as provas documentais haver coisa julgada, no podendo ingressar com uma ao ordinria pleiteando o direito posteriormente. Mas se foi julgada improcedente, pois seria necessria prova que exigisse uma dilao haver improcedncia, mas no coisa julgada. i) Jurisprudncia A entidade de classe tem legitimidade para o mandado de segurana quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria (Smula 630 do STF).

3. Ao Civil Pblica - Previsto na lei 7.347/85. 3.1. Consideraes iniciais - A ACP, AP, MS Coletivo, a Ao de improbidade administrativa que se destinam a proteo de direitos

difusos, coletivos e individuais homogneos integram um microssistema. Possuindo sua disciplina em vrios diplomas normativos. H uma integrao entre essas normas, podendo qualquer dessas normas ser aplicada a qualquer das aes coletivas. - A jurisprudncia dos Tribunais no tocante a ao coletiva ainda mais conservadora do que a doutrina. No que tange a ACP, a jurisprudncia do Supremo de que ela cabvel apenas em relao aos direitos coletivos e aos direitos difusos. S ser possvel em relao aos direitos individuais homogneos se a questo for relevante, isto , nesse caso h um verdadeiro casusmo. - O artigo 1 da lei da ACP estabele quais direitos podem ser tutelados. Todavia, esse rol meramente exemplificativo. - Alguns doutrinadores tentaram diferenciar a ao civil pblica da ao coletiva. Hoje, a orientao praticamente pacfica que as mesmas so sinnimas. a) Pontos polmicos - possvel a ACP em matria tributria? H uma divergncia. O professor entende que cabe. O direito em matria tributria seria um direito individual homogneo. No entanto, o entendimento da jurisprudncia (STF e STJ) diverso, no aceitando ACP em matria tributria. Inclusive, o pargrafo nico 1 da lei 7.347/85 expresso ao vedar essa hiptese. - possvel haver controle de constitucionalide numa ACP? A preocupao da primeira corrente que se a coisa julgada erga omnes e a ao versar sobre uma inconstitucionalidade, a ACP far as vezes de uma ADIN. Porm, para a segunda corrente, essa preocupao no se justifica, pois o controle de inconstitucionalidade incidental, ou seja, o juiz analisa a constitucionalidade na fundamentao. Assim, no haveria coisa julgada mesmo

sendo reconhecida a inconstitucionalidade. Essa segunda orientao a que prevalece na jurisprudncia do Supremo. - possvel a ACP para a definio de polticas pblicas? H 3 entendimentos: um pela admissibilidade, um pela impossibilidade e uma terceira que opta pelo meio termo que admite quando a atividade for vinculada (setores como sade, educao e segurana). Pelo visto, hoje ainda h uma casustica, sendo admitido em algumas situaes, mas a tendncia de alargar o controle, inclusive por meio de ACP, das polticas pblicas. - cabvel ACP para anular atos administrativos? Prevalece o entendimento de cabe ACP para a anulao de ato administrativo. Primeiro, porque um dos bens tutelveis pela ACP a probidade administrativa. Segundo, porque h previso legal, considerando que as aes coletivas formam um microssitema jurdico. 3.2. Competncia - A ACP pode ser proposta na JF, JT, JE e na Justia estadual. Na JF proposta quando uma das partes envolvidas for a Unio, uma autarquia federal ou uma empresa pblica federal. Se o autor for o MPF a ACP ser obrigatoriamente na JF, assim como tambm o ser quando for ajuzada pela DPU. - Ser ajuzada na JT quando o seu objetivo for tutelar direitos sociais do trabalhadores, como os previstos no art. 7 e 8 da CF. - Ser ajuzada na Justia federal quando a questo disser a respeito a processo eleitoral. - A competncia da Justia residual aqui tambm na ACP ser residual. - A competncia territorial a do local do dano. Vale frisar que essa ser uma competncia absoluta. E se o dano no for local? Se o dano for nacional ou regional, a ACP

dever ser proposta na capital do Estado ou no DF (STJ competncia concorrente). - Havendo um dano local em que h interesse da Unio ou um dano local causado pela Unio. Acontece que na localidade onde foi causado o dano no h vara da JF. Diante da regra de que a competncia do local do dano absoluta, o STJ, modificando seu entendimento (overruling), entendeu que nesse caso caber a vara federal que abranger aquela comarca. O STF afirma que o art. 109 que atribui competncia delegada federal ao judicirio estadual apenas quando estiver expressamente previsto em lei. Controle concreto da competncia (foro coveniens) - De origem norte-americana. Parte da doutrina que na ACP a competncia pode ser controlada no caso concreto. Ex.: um dano causado contra o rio so francisco impugnado, via ACP, por algum que esteja em Braslia. Ou seja, h uma distncia grande entre os dois, em tese a populao de BSB no seria diretamente afetada, estaria muito longe do problema. 3.3. Legitimidade - Quem pode propor ACP so: MP; DP; todas as pessoas que se encaixam no conceito de Fazenda Pblica; empresas pblicas e sociedades de economia mista; sindicatos e associaes, constitudos h pelo menos um ano e prevejam entre as suas finalidades um dos interesses resguardados pela ACP. Pessoa fsica no tem legitimidade para propor ACP. - MP: quando o autor da ACP for qualquer dos entes que no seja o MP. Esse dever intervir como fiscal da lei. - Associaes: apesar de estar prevista a exigncia temporal de um ano, poder, em situaes excepcionais, ser dispensada.

- A legitimidade disjuntiva, ou seja, todos aqueles entes que podem propor so considerados como se fosse uma mesma pessoa. Uma implicao dessa legitimidade disjuntiva a seguinte: o MP prope uma ACP contra B com causa de pedir X e pedido Y; a associao A propre uma ACP contra B com causa de pedir X e pedido Y. Em razo da legitimidade disjuntiva (so considerados a mesma pessoa) haver litispendncia (se fosse utilizadas as regras do CPC para o processo comum no haveria). Tambm decorre dessa legitimidade disjuntiva a possibilidade de qualquer dos legitimados EXECUTEM a ao, embora no tenham participado do processo original. - possvel litisconsrcio entre o MPF e o MPE na ACP? Apesar da previso do pargrafo 5 do art. 5 da lei da ACP h divergncias, embora seja majoritria a corrente que admite. - A despeito da controvrsia de litisconsrcio entre os MPs, no que tange ao litisconsrcio entre os demais legitimados plenamente cabvel. Assistncia e Denunciao da lide: possvel a assistncia, inclusive uma pessoa fsica pode atuar como assistente. Todavia, a denunciao da lide no tem sido admitida. Pertinncia temtica: para que a parte seja legtima preciso que o autor tenha relao com o objeto discutido. - A defensoria se submete a regra da pertinncia temtica? Sim, pois como se destina aos mais necessitados, no teria legitimidade para impetrar uma ao que visa proteger os consumidores de BMW. J o MP tem legitimidade ampla. Inqurito Civil: um procedimento administrativo instaurado no mbito do MP cm a finalidade de produzir provas. Para ajuizar a ACP no imprescindvel, pois muitas

vezes j existem provas no sendo necessrio colher outras provas. - Se houve um Inqurito civil deve ser instaurada uma ACP? No, se o inqurito civil evidencia que no h elementos para instaurar uma ACP no ser necessria sua propositura. Embora no haja obrigao de propor a ACP, o arquivamento dessa deciso dever ser submetido ao Conselho Superior do MP. Legitimidade passiva: aquele a quem se atribui um dano coletivo abusivo ou ilcito que cause danos a coletividade. 3.4. Provimento de urgncia - admitida antecipada. tanto medidas cautelares como tutela

3.5. Procedimento - O objeto da ao condenatrio, isto , deve ser uma condenao em pecnia OU uma imposio de uma obrigao de fazer e no fazer. - A sentena poder impor 2 tipos de condenao pecuniria: condenao ao pagamento de valores que iro integrar um fundo administrado pela comunidade que dever ter em sua composio um membro do MP; condenao que possibilite condenaes individuais de sentena (no mesmo juzo ou no foro do seu domiclio). Nesse caso, se nenhum dos legitimados individuais agir, passado um ano, os legitimados coletivo podero propor uma execuo em favor daquelas pessoas. - E se no houver verbas suficientes para pagar todos? No h regra expressa, o professor entende que dever haver uma proporcionalidade a fim de que todos recebem igualmente.

*O STJ, majoritariamente, no tem aceitado o Dano moral coletivo. - Na ACP todos os recursos previstos no CPC sero cabveis. A lei da ACP, praticamente no trata de recursos, apenas aduz que todo os recursos no tm, via de regra, o efeito suspensivo. Contudo, permite que o juiz conceda o efeito suspensivo de ofcio. *Lembrando que no MS no cabe Embargos infringentes. - Na ACP tambm no custas ou hononorrios advocatcios, salvo se ficar comprovada manifesta m-f. A finalidade dessa regra fomentar o ajuizamento das aes coletivas. Coisa julgada na ACP: A coisa julgada nas aes coletivas tem o tratamento que est no art. 103 do CDC. O citado artigo aduz que se o direito for difuso a coisa julgada erga omnes seja procedente ou improcedente, salvo se improcedente por falta de provas; se o direito for coletivo a coisa julgada ultra partes seja procedente ou improcedente, salvo se improcedente por falta de provas (se a ao foi proposta por uma associao mesmo aquele que no associado poder ser beneficiado desde que integre a categoria); se envolver direitos individuais homogneos a coisa julgada tambm erga omnes, mas s se houver procedncia (coisa julga secundum eventus litis). - Importante no confundir coisa julgada com eficcia subjetiva da ao. A coisa julgada na ao coletiva igual quela da ao individual, isto , se um legitimado ativo prope uma ao e perde, haver coisa julgada para ele e para qualquer dos legitimados (j que a legitimidade disjuntiva). - J para os legitimados individuais no haver limitao para impetrar uma nova ao, pois a coisa julgada s os alcana quando houver procedncia do pedido.

Coisa julgada limitada competncia territorial: previso do art. 16 da lei da ACP bastante criticada em razo de limitar a ao coletiva. Um outra crtica que o direito difuso muito difcil de limitar na prtica. Ex.: ao para preservar o rio so francisco a ao deve ser tomada considerando todo o rio. *Em muitos concursos exigem a literalidade da lei. 4. Ao popular - Prevista na CF em seu art. 5, LXXIII. Estando disciplinada na lei 4.717/65. Foi concebida originariamente para combater atos ilegais e lesivos aos cofres pblicos. Todavia, a CF ampliou esse objetivo permitindo a sua utilizao tambm para prever danos ao meio ambiente. O problema que como a lei da ao popular foi concebida com outros fins, h algumas inadequaes no que tange proteo aos danos ambientais. Assim, muitas regras devero ser buscas na lei da ACP. - o meio constitucional posto a disposio do cidado para combater atos pblicos que sejam ilegais e lesivos ao patrimnio, alm de proteger o meio ambiente. - Na ao popular ambiental tem sido admitida condenao em obrigao de fazer e no fazer. a

- Na ao popular pode ser invocada tanto uma ao quanto uma omisso. Nesta hiptese temos o caso da ao popular tributria em que um cidado questiona uma iseno indevida o que geraria uma leso aos cofres pblicos, por exemplo. 4.1. Procedimento - O cidado quem detem legitimidade ativa. O ato deve ser lesivo e ilegal. A jurisprudncia do STF entende que se o ato for de improbidade administrativa essa substitui os requisitos de legalidade e lesividade.

- H dois tipos de lesividade: real e presumida (art. 4 da lei da ao popular). Exemplo de servio pblico: contratou sem concurso pblico ou sem licitao a leso ser presumida (mesmo que na prtica essa contratao tenha sido financeiramente mais barata). - Na ao popular existe sempre um litisconsrcio passivo necessrio. Sero rus a pessoa jurdica, o beneficirio (se houver) e o gestor pblico. - O MP intervm obrigatoriamente. - A ao popular proposta sempre na primeira instncia. E se for o Presidente da Repblica? Tambm. Inclusive houve deciso recente do STF que inclusive as aes contra o CNJ ou contra o CNMP devero ser propostas na primeira instncia. - A jurisdio ser federal ou estadual a depender do ato praticado. - Na ao popular inadmissvel a reconveno. a mesma lgica da regra do pargrafo nico do art. 315 do CPC. - Na ao popular tambm possvel a concesso de provimentos de urgncia, como cautelar e tutela antecipada. - Assim como na ACP no h condenao do autor em custas nem em honorrios, salvo se comprovada litigncia de m-f. - So cabveis todos os recursos. E a coisa julgada funciona da mesma forma que as aes coletivas. O detalhe que o direito a ser protegido sempre difuso. Peculiariedades - O prazo para contestar um prazo comum de 20 dias, inclusive para o poder pblico, prorrogveis por mais 20 dias. No prazo da contestao, h uma faculdade peculiar que pode ser exercida pela PJ, ela pode optar por concordar

com a pretenso autoral e ingressar como litisconsorte. Sendo possvel ainda que caso a parte autora no execute a PJ assim o faa. Quem tem a prerrogativa para decidir qual lado a PJ ingressar o procurador do rgo (representante legal da administrao). - O juiz pode negar o pedido da PJ para ingressar no lado autoral? No. Se a PJ optar por ficar do lado do autor, poder posteriormente pedir para mudar de lado? No, mas o inverso verdadeiro. - Reexame necessrio: ocorrer se a sentena for improcedente, ou seja, desfavorvel ao pedido do autor, vide art. 19 da lei 4.717/65. *Na ACP, existe um precedente no STJ que entende que foi proposta uma ACP de improbidade e foi extinta sem resoluo do mrito ou julgada improcedente, a sentena tambm estar sujeita ao reexame. (foi um leading case pesquisar melhor).