O poder regulamentar

Lvia Marcela Bencio Ribeiro

Elaborado em 08/2005. Pgina 1 de 3 Desativar Realce A A

SUMRIO: 1 O PODER REGULAMENTAR. 1.2 REGULAMENTO. 2 NATUREZA DA ATIVIDADE REGULAMENTAR. 3 FUNDAMENTOS. 4 O REGULAMENTO E A LEI. 5 O REGULAMENTO ANTE O PRINCPIO DA LEGALIDADE. 7 LIMITES. 9.1 LIMITAES FORMAIS. 9.1.1 Autoridade Competente. 9.1.2 Veculo de Edio. 9.1.3 Publicao do Decreto. 9.2 LIMITAES MATERIAIS. 9.2.1 Ausncia de Matria Tipicamente Regulamentar. 9.2.2 Leis que Podem Ser Regulamentadas. 11 CONCLUSO. REFERNCIAS

1 PODER REGULAMENTAR
Consoante assevera Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "[...] para a boa aplicao da lei, nas relaes entre o Estado-poder e terceiros, surgiu a necessidade do Executivo regulament-la, estabelecendo as regras orgnicas e processuais para a sua execuo, atravs de regulamentos executivos". [01] Destarte, conforme dispe o art. 84, inciso IV, da Constituio Federal, compete ao chefe do Poder Executivo expedir decretos e regulamentos para fiel execuo das leis. Para Digenes Gasparini, poder regulamentar consiste na "atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la". [02] Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que o poder regulamentar insere-se
Como uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da Unio, dos Estados e dos Municpios, de editar normas complementares lei, para sua fiel execuo. [03]

A competncia regulamentar caracteriza-se, primeiramente, por ser uma funo tpica, ou seja, intrnseca ao Poder Executivo, j que, dentre a idia de execuo das leis, est includa a regulamentao dos referidos ditames normativos. Sobre o tema, Vanessa Vieira de Mello afirma que "[...] a competncia regulamentar constitui funo tpica do Poder Executivo, por inserir-se no poder normativo, inerente ao detentor da chefia de referido poder". Prossegue a autora asseverando que "[...] a execuo das leis constitui matria inerente ao Poder Executivo, estando

o dever de regulament-las nele inserto. Por essa razo, no h que se falar em atipicidade da funo em comento". [04]

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O poder regulamentar outorgado aos Chefes do Poder Executivo nas trs esferas governamentais, ou seja, ao Presidente da Repblica, aos Governadores e aos Prefeitos. Trata-se de competncia privativa do chefe do Poder Executivo, sendo indelegvel a qualquer de seus subordinados, consoante determina o pargrafo nico do art. 84, da Constituio Federal. Para Clmerson Merlin Clve, o poder regulamentar consiste em atividade normativa secundria exercida pelo Poder Executivo. Segundo o autor, o mecanismo mais relevante atravs do qual a Administrao Pblica exerce a atividade normativa secundria [05], consiste no poder regulamentar, conferido constitucionalmente ao Presidente da Repblica.Entretanto, a atividade normativa secundria do Poder Executivo no se limita edio de regulamentos. A Administrao Pblica, atravs de suas autoridades, edita uma srie de outros atos normativos, como, por exemplo, as instrues, as circulares, os regimentos, as ordens de servio e os estatutos. [06] Observa-se, assim, alm da influncia que o Poder Executivo exerce na produo dos atos normativos primrios (emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues), manifesta, igualmente, atividade normativa secundria, ao editar regulamentos, contribuindo para a formao do ordenamento jurdico. 1.2 REGULAMENTO Inicialmente, cumpre salientar que no existe um conceito universalmente vlido e preciso para a espcie normativa em questo. Geraldo Ataliba afirma que "[...] todas as contribuies do direito comparado so inservveis, porque essa competncia em cada Estado regulada de um modo; em cada contexto tem uma dimenso". [07] No mesmo sentido, manifesta-se Celso Antnio Bandeira de Mello:
Ao contrrio do que se poderia supor, regulamento no um nomen juris que isola com preciso uma categoria de atos uniformes. Antes e pelo contrrio , um designativo que, em diferentes pases e em diferentes pocas, tem servido para recobrir atos de virtualidades jurdicas distintas e nem sempre oriundos de fonte normativa equivalente. [08]

Diante disso, o jurista aponta que o elemento comum para identificar o regulamento apenas o carter geral e normalmente abstrato que possuem, alm de no serem expedidos pelo rgo encarregado da edio das leis, mas sim pelo Poder Executivo, no exerccio de uma das suas funes normativas secundrias. O autor concebe o regulamento como sendo um
Ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica. [09]

Na definio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "[...] os regulamentos so regras jurdicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes organizao e ao do Estado, enquanto poder pblico [...]". [10] Jos Joaquim Gomes Canotilho, por sua vez, assinala que "o regulamento uma norma emanada pela Administrao no exerccio da funo administrativa e, regra geral, com carter executivo e/ ou complementar da lei [...]". [11] A Constituio Federal prev a edio de regulamentos apenas e to somente como garantia a fiel execuo da lei. Desta forma, o regulamento destina-se apenas a esclarecer os dispositivos legalmente previstos, atravs de normas complementares lei, garantindo, assim, a sua fiel execuo. Isso porque a lei deve estabelecer regras gerais, no podendo prever todas as situaes que por ela sero abrangidas. Destarte, a lei no prev os pormenores nem especifica sua forma de aplicao, tarefa esta deixada a encargo do regulamento. Dentro desse panorama, tem-se o regulamento como o ato emanado privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, sendo indelegvel a qualquer subordinado, cuja finalidade explicar a lei para sua correta execuo. Atravs dele, instituem-se regras de execuo e no de legislao desenvolvendo os comandos legislativos, estabelecendo as regras e as providncias necessrias ao fiel cumprimento e aplicao da lei. Percebe-se, assim, que a edio de regulamentos pressupe a prvia existncia de lei, dependente de ulteriores especificaes para a sua correta aplicao pelos rgos administrativos. Nesse sentido, infere-se que o regulamento ato subordinado e dependente de lei, caractersticas estas impostas pelo princpio da legalidade. Convm assinalar, ainda, consoante lio de Hely Lopes Meirelles, que o regulamento ato explicativo ou supletivo da lei e inferior a ela. Destarte, percebe-se que, da forma como a Lei Maior o concebeu, em nosso ordenamento jurdico s existem os regulamentos conhecidos no direito estrangeiro como regulamentos executivos [12], isto , aqueles destinados fiel execuo da lei. Importa salientar que o princpio da legalidade impe a obrigatoriedade de lei para criar, extinguir ou modificar um direito, inexistindo, desta forma, a figura do regulamento autnomo em nosso ordenamento jurdico. Da que, consoante assevera Celso Antnio Bandeira de Mello, "[...] em nosso sistema, de direito, a funo do regulamento muito modesta". [13]

2 NATUREZA DA ATIVIDADE REGULAMENTAR

Apoiando-se na lio de Digenes Gasparini, podemos dizer que a natureza da atividade regulamentar originria. Isto porque executar os comandos legais funo inerente ao Poder Executivo, e, para isso ser possvel, necessrio o desenvolvimento dos preceitos legais, funo esta atribuda constitucionalmente ao Executivo. Por este motivo, afirma o autor, que mesmo na ausncia de disposio legal ou constitucional, essa atribuio do Poder Executivo, porque decorre de sua prpria funo. Corroborando com este entendimento, Eros Roberto Grau afirma que a funo normativa regulamentar prpria do Poder Executivo, sendo que "essa atribuio [regulamentar] conferida ao Executivo pelo Legislativo consubstancia permisso para o exerccio de funo que prpria do Executivo [...]". [14] No mesmo sentido manifesta-se Anna Cndida da Cunha Ferraz, ao afirmar que nos sistemas presidencialistas que consagram o princpio da separao de poderes, a atribuio regulamentar inerente s funes do Poder Executivo. Se ao Poder Legislativo cumpre editar as leis, ao Executivo cumpre execut-las. " essa a misso precpua do Poder Executivo no quadro institucional da separao de poderes. Destarte, o poder regulamentar no deriva de delegao legislativa; no o Poder Legislativo que o d ao Poder Executivo". [15] Vanessa Viera de Mello tambm entende a natureza da atividade regulamentar como sendo uma atribuio originria, de carter constitucional, a qual traz em seu cerne a competncia discricionria da Administrao Pblica. Destarte, decorre da possibilidade do Executivo editar normas gerais complementares lei, visando sua correta execuo. Entende que "[...] a discricionariedade est na dinmica da competncia, na maneira de se executar a lei, de dar aplicabilidade norma". [16] Assim, para a autora, nesse sentido que a competncia regulamentar se insere no direito brasileiro. Concordamos com os entendimentos acima transcritos, entendendo que o poder regulamentar consiste em funo tpica do Poder Executivo, pois, j que a ele incumbe a funo de executar os comandos legalmente previstos, a ele tambm caber a tarefa de detalhar e explicitar os mandamentos legais cuja aplicao lhe incumba. Ademais, o Poder Executivo titular de competncia normativa, isto , possui o poder de expedir atos administrativos normativos de carter geral e, normalmente, abstratos. Ou seja, ao expedir regulamentos, o Poder Executivo utiliza-se de um dos instrumentos o poder normativo que lhe so constitucionalmente atribudos para o melhor desempenho da atividade administrativa. Atravs do regulamento, so institudas regras de execuo e no de legislao desenvolvendo os comandos legislativos, dispondo as regras e providncias necessrias ao fiel cumprimento e aplicao da lei.

3 FUNDAMENTOS
Atualmente a doutrina concorda que o fundamento constitucional normativo da atribuio regulamentar encontra-se no artigo 84, inciso IV, da Lei Maior.

Contudo, alguns doutrinadores apontam outros fundamentos para justificar a competncia outorgada ao chefe do Poder Executivo para editar normas complementares lei. Digenes Gasparini entende que o poder regulamentar possui, tambm, fundamentos polticos, que residem na convenincia e oportunidade conferida ao Poder Executivo, para disciplinar os comandos legalmente previstos, visando dispor internamente sobre a estrutura da Administrao ou pormenorizando o contedo de determinadas matrias. Destarte, o exerccio da atribuio regulamentar assegurado ao chefe do Executivo, mesmo que nada disponha o ordenamento jurdico acerca desta competncia. Anna Cndida da Cunha Ferraz aponta a existncia de mais dois fundamentos nos sistemas que consagram o princpio da separao de poderes: um poltico-constitucional, decorrente da concepo da tripartio de poderes [17], e um constitucional, derivado da expressa outorga constitucional desta atribuio. Desta forma, a autora tambm entende que o exerccio da atribuio regulamentar independe de expressa outorga do Poder Legislativo. [18] Entretanto, cumpre averiguar o que abstratamente justifica a atribuio de um poder to importante ao chefe do Poder Executivo. Primeiramente, importa assinalar que a execuo e a aplicao de determinadas leis exigem a atuao por parte do Poder Executivo, sem, entretanto, determinar pormenorizadamente a maneira exata de sua atuao. Surge, assim, a necessidade da interferncia do Executivo em ditas leis que demandem sua atuao e que dependam de posteriores precises expedindo normas complementares s elas, dispondo o modo atravs do qual a lei dever ser cumprida. Tais normas so suscitadas como condio ao fiel cumprimento dos dispositivos legais e ao alcance de seus objetivos. Nelas, ser especificada a forma de atuao da Administrao, tanto nas questes relativas ao procedimento a ser adotado, quanto na determinao dos critrios a serem utilizados como base ao cumprimento da lei. Na lio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o regulamento deve conter "[...] regras orgnicas e processuais destinadas a pr em execuo os princpios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver os preceitos constantes de lei, expressos ou implcitos, dentro da rbita por ela circunscrita [...]". [19] Com efeito, ao regulamentar a lei, o chefe do Executivo impe regras de conduta correspondentes aos critrios administrativos a serem observados, necessariamente, pelos rgos e pelos servidores da Administrao na aplicao da lei aos casos concretos. Destarte, no exerccio de seu poder hierrquico, o chefe do Executivo restringe os possveis comportamentos de seus subordinados e indica a maneira de atuao dos rgos e agentes administrativos, os quais, em virtude dos critrios por ele eleitos, passam a proceder uniformemente, tanto no aspecto material quanto no aspecto procedimental. Fato este que se revela de suma importncia diante do princpio da igualdade, consagrado no artigo 5, da Lei Maior. Isso porque, na ausncia de padres administrativos a serem seguidos, uma mesma lei poderia ser aplicada de diversas maneiras pela Administrao, posto que a atuao de cada rgo se daria segundo critrios prprios e buscando a execuo da lei de acordo com seus entendimentos e interpretaes, acabando por gerar um tratamento desigual aos administrados diante de situaes idnticas, violando, assim, o princpio da igualdade. Donde

Celso Antonio Bandeira de Mello assevera uma razo importantssima que suscita a edio de regulamentos: "[...] a necessidade de tratar uniformemente os indivduos, em nome do princpio da igualdade". [20] Destarte, considerando que diversas leis deixam uma certa margem de liberdade discricionariedade para a posterior regulamentao pelo Executivo, a finalidade precpua do regulamento justamente limitar, discricionariamente, a atuao dos agentes administrativos, garantindo que todos os administrados sejam tratados igualmente. Diante de tudo o que foi dito, pode-se concluir que o princpio da igualdade, consagrado no artigo 5, da Constituio Federal, revela-se como um fundamento importantssimo da atribuio regulamentar, pois atravs dele que o chefe do Executivo uniformiza os comandos previstos em leis, assegurando que todos os administrados sejam tratados da mesma maneira, garantindo o princpio da igualdade.

4 O REGULAMENTO E A LEI
Os regulamentos, atos administrativos normativos [21], tm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos gerais e abstratos. Alm disso, ambos so expedidos no exerccio da competncia normativa, definida por Maral Justen Filho como "o poder de produzir normas de conduta, em virtude da qual so gerados comandos destinados a regular a conduta intersubjetiva". [22] A despeito de estabelecerem normas dotadas de abstrao e generalidade, os regulamentos diferem substancialmente das leis. Vejamos. As leis so elaboradas pelo Poder Legislativo, de acordo com processo especfico previsto constitucionalmente: o processo legislativo, definido por Alexandre de Moraes como o "[...] conjunto coordenado de disposies que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos rgos competentes na produo das leis e atos normativos que derivam da diretamente da prpria Constituio". [23] Os regulamentos, por sua vez, so editados privativamente pelo chefe do Poder Executivo, de acordo com o inciso IV, do art. 84, da Carta Magna. Ressalta-se, novamente, que os regulamentos no traduzem emanao da funo legislativa, uma vez que se trata de atribuio privativa do chefe do Poder Executivo. Embora ambos sejam normas, apenas a lei ato normativo originrio tem o condo de inovar originariamente no ordenamento jurdico, revelando-se, assim, como uma fonte primria do direito. J o regulamento no altera a lei, apenas a desenvolve e a explica, revelando-se como uma fonte secundria do Direito. Conforma destaca Geraldo Ataliba, "a lei tem cunho inaugural, inovador e o regulamento ato menor, inferior, de aplicao. ato secundrio e, pois, meramente administrativo". [24] Digenes Gasparini, citado por Clmerson Merlin Clve, critica essa concepo, afirmando que "[...] no apenas a lei, mas inclusive o regulamento inova a ordem jurdica. E deve, afinal, inov-la sob pena de repetir a lei e se tornar intil". [25] Clmerson Merlin Clve pondera as duas posies, afirmando que apenas a lei inova originariamente na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes e restringindo a liberdade e a propriedade dos

administrados, enquanto o regulamento inova de forma derivada e subordinada, sem a autonomia da lei. [26] Sobre o tema, Lcia Valle Figueiredo afirma que
forte a doutrina, e mesmo a jurisprudncia, no sentido de no admitir que a Administrao possa sem lei impor obrigaes ou restringir direitos. Nessa acepo encontram-se os constitucionalistas e administrativistas Celso Antnio Bandeira de Mello, o nosso saudoso Geraldo Ataliba, Jos Afonso da Silva, Michel Temer, Srgio de Andra Ferreira, Paulo Bonavides, dentre outros.
[27]

No mesmo sentido manifesta-se Oswaldo Aranha de Mello, ao afirmar que

[...] No cabe aos regulamentos, por iniciativa prpria e sem texto legal, prescrever penas, seja qual for a espcie; estabelecer restries igualdade, liberdade e propriedade ou alteraes ao estado das pessoas, prever tributos ou encargos de qualquer natureza, que repercutam sobre o patrimnio das pessoas de direito; dar organizao administrativa s reparties governamentais, atravs da criao de cargos e prescrio de novas competncias. [28]

Convm assinalar, entretanto, que os regulamentos criam direitos e obrigaes, mas apenas e to-somente para os subordinados hierrquicos do chefe do Poder Executivo, editor do ato normativo. "Pelo regulamento ele expede ordens a todos os seus subordinados. Os precpuos destinatrios dos regulamentos so os subordinados do editor, que sobre eles tem poder hierrquico". [29] Dentro desse contexto, o regulamento revela-se inovador, pode criar obrigaes e deveres para os subordinados do chefe do Poder Executivo e para os rgos sujeitos sua tutela, tendo sempre em mira o fiel cumprimento da lei. Indiretamente, porm, os particulares podem ser atingidos pelos preceitos regulamentares quando, em virtude da lei, devam tratar com os servidores pblicos sujeitos aos comandos regulamentares. [30] A despeito de estabelecerem os regulamentos normas dotadas de abstrao e generalidade, no so leis em sentido formal, visto que estas so elaboradas pelo Poder Legislativo. Entretanto, so considerados leis em sentido material, ou seja, "[...] provimentos executivos com contedo de lei, com matria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, tm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial". [31] Destarte, Digenes Gasparini afirma que, por serem leis em sentido material, os regulamentos observam o mesmo ou quase o mesmo regime da lei, no que tange tcnica legislativa, vigncia, publicao, nulidade, revogao, referenda ministerial e a vacatio. Observa, ainda, que as disposies da Lei Complementar Federal n 95/98 (conforme determina o seu art. 1, pargrafo nico) aplicam-se, no que couber, aos regulamentos. [32] No sendo lei em sentido formal, no pode o regulamento criar direito novo, em obedincia ao inciso II do art. 5, da Constituio Federal, que estabelece que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Assim, o princpio da legalidade impede que o administrador imponha qualquer restrio ou obrigao seno em virtude de lei, considerando que esta reflete a expresso da vontade geral.

De todo o exposto neste tpico, pode-se dizer que a primeira distino que pode ser feita entre a lei e o regulamento diz respeito origem, sendo este emanado pelo Poder Executivo e aquela pelo Poder Legislativo. Nas palavras de Manoel Gonalves Ferreira Filho, "por seu contedo, portanto, identifica-se com a lei, da qual difere basicamente pela provenincia, j que aquela ato tpico do legislador e ele um ato de administrao". [33] Outra distino revela-se na posio da supremacia da lei sobre o regulamento, fazendo com que este no possa contrariar a lei, firmando, assim, seu carter subordinado em relao a ela. Sendo inferior lei, o regulamento no pode contrari-la nem ir alm do que ela permite, no pode impor obrigaes que esta no preveja, destinando-se apenas a indicar os meios necessrios para o cumprimento das obrigaes impostas pela lei. A esse respeito, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assevera que: Formalmente, o regulamento subordina-se lei, pois nela se apia como texto anterior, para a sua execuo, seja quanto a sua aplicao, seja quanto efetivao das diretrizes por ela traadas na habilitao legislativa. Sujeita-se, ento, o regulamento lei, como regra jurdica normativa superior, colocada acima dele, que rege as suas atividades, e ser por ele inatingvel, pois no pode se opor a ela. [34]