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ANOTAES SOBRE A AO CIVIL PBLICA

Paulo Alexandre Ney Quevedo1

Resumo: Com o advento dos direitos fundamentais de terceira gerao, foi necessrio que o legislador providenciasse instrumental adequado para que se pudesse oferecer tutela jurdica apropriada a tais direitos, conquanto o processo civil ortodoxo no era suficientemente apropriado para tanto. A Lei da Ao Civil Pblica aparece como um dos primeiros instrumentos legais a criar um procedimento especial e adequado para efetivao dos chamados direitos de massa. Palavras-chave: Ao Civil Pblica; tutela jurisdicional dos direitos coletivos; aspectos histricos e atuais. Abstract: As third-generation fundamental rights emerged, it became necessary for legislators to provide adequate tools that could go into such rights, for orthodox civil law did not live up to all detais. The law covering Public Civil Action is one of the first legal devices to create a special and appropriate procedure in order to make public rights actually work. Key words: Public Civil Action. Collective rights legal tutor. Aspects: past and present.

A expresso ao civil pblica no se deve Lei 7.347 de 24 de julho de 1985, conhecida como Lei da Ao Civil Pblica. Registra a doutrina que j era utilizada bem antes de sua edio, e com a locuo se buscava indicar a pessoa legitimada para sua propositura o Ministrio Pblico. Assim, o Parquet at o advento da Lei 7.347 esteve praticamente isolado no plo ativo das aes pblicas, fossem elas de natureza civil ou penal. A ao penal privada, bom que se diga, nunca foi privada,

Professor de Direito Processual Civil e Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) do UNIBERO. Professor de Direito Tributrio e Direito Administrativo da Universidade Paulista (UNIP). Mestre e doutorando em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).

embora seja assim designada de forma a indicar a legitimao que se atribui exclusivamente ao ofendido, um indivduo.2 Mesmo nesse caso, em que pese a terminologia empregada, o interesse que se quer proteger pblico (sentido lato); o que ocorre a contraposio entre diferentes valores, ambos resguardados pela Constituio Federal. De um lado, o interesse estatal na manuteno da ordem pblica e da paz social; de outro, direitos subjetivos fundamentais inerentes ao indivduo. Nem mesmo sendo um rgo pblico o autor de uma demanda, em defesa daqueles interesses pblicos ditos secundrios, aos quais est credenciado a defender como legitimado ordinrio, se pode denominar ao pblica. Somente quando o legitimado for o Ministrio Pblico se admite tal denominao ao civil pblica. Nesse sentir, Nelson Nery Jnior, em palestra proferida perante o Grupo de Estudos da Mdia Sorocabana, no ano de 1982, apresentou o seguinte conceito: ao civil pblica o direito conferido pela lei, em nome do interesse pblico, ao Ministrio Pblico, a fim de que ingresse com pedido de providncias judiciais.3 O mvel para referida ao, todavia, o interesse pblico. Assim, comum que se observe aquele rgo atuando no plo ativo de processos em que a matria discutida de ordem

A rigor, toda ao seria pblica na medida em que o direito abstrato de ao um direito pblico por excelncia matria de ordem pblica. O dispositivo se encontra insculpido no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal, sendo uma das garantias de maior relevo para a formao do Estado Democrtico de Direito. 3 O autor se referia, na oportunidade, ao direito de ao em sentido latssimo, de modo a incluir at mesmo as hipteses nas quais ao Ministrio Pblico permitido acionar a jurisdio voluntria, para pedir, por exemplo, a interdio de incapaz: Conjugando esse dispositivo (art. Da Lei Complementar n.40/81 LOMP) com o artigo 81 do Cdigo de Processo Civil, podemos dizer que haver ao civil pblica toda vez que a lei legitimar o Ministrio Pblico a provocar a atividade jurisdicional. No outros rgos pblicos. Mas ainda no podemos dar o conceito de ao civil pblica , pois nos resta falar alguma coisa sobre a abrangncia do termo ao, aqui colocado. Com efeito, quando falamos de ao, natural que estejamos nos referindo quele direito pblico, subjetivo, abstrato, de pedir a atuao do Estado-Juiz, levando-lhe uma situao ftico-jurdica a fim de que, sobre ela, seja aplicada a jurisdio. Implcita, portanto, a idia de lide ao conceito de ao. Hipteses h, no entanto, de legitimao do Ministrio Pblico para o requerimento de algumas providncias de jurisdio voluntria, porquanto o termo ao aqui empregado em sentido lato.

pblica, ou necessariamente, na qualidade de custos legis.4 Por exemplo, CC art. 208 ao de nulidade de casamento; CC, art. 394, ao de remoo de tutor ou curador; CPC, art. 485, III; CPC 486; Lei 6.938, art. 14, 1 ao reparatria de dano ao meio ambiente. Vale lembrar que as atribuies do Ministrio Pblico sofreram profunda alterao com a promulgao da Constituio de 1988, restando praticamente vedada quele rgo a representao judicial da administrao pblica, bem como os trabalhos de consultoria jurdica5 at mesmo particulares, como no caso da ao de reparao ex delicto, conferida pelo art. 68 do Cdigo Penal (vtima pobre que manifeste desejo de se ver indenizada), tiveram obstada a representao jurdica pelo MP, nas raras hipteses nas quais se permitia.6 O fato que, com a expresso ao civil pblica, no se est a indicar apenas aquela ao coletiva da Lei 7.347 de 24 de julho de 1985; contudo, hoje se verifica a contumaz utilizao da locuo por parte dos operadores do direito em todos os nveis, tendo o prprio legislador se habituado a sua utilizao como sinnimo daquela ao civil pblica regulamentada pela lei referida, que vem a ser espcie daquela outra, que gnero.7 Na oportunidade, o autor ainda arriscou um prognstico que acabou por se confirmar pouco tempo depois com a promulgao da LACP no ano de 1985. Cogitava

A atuao do Ministrio Pblico, nas aes civis pblicas, apresentava carter concorrente ou subsidirio ao atuar do particular; outras vezes, tinha o MP exclusividade, como para interposio de ao direta de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo - art. 119, I, l da CF. 5 CF/88, art. 129, inc. IX: exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 6 Foram criadas, onde no existia, as Defensorias Pblicas, mantidas pelo prprio Estado, e, onde no foi possvel, as procuradorias jurdicas estaduais assumiram o nus de assistncia jurdica integral e gratuita (como no Estado de So Paulo), garantia que se consolidou com a Constituio Federal de 1988. 7 ...trata-se de locuo j consagrada em vrios textos legais, inclusive na Constituio Federal (art. 129, III), e a doutrina especializada a vem empregando normalmente, levando-nos a crer que esse nomen juris ao civil pblica continuar a ser utilizado. De todo modo cel va sans dire no demasiado lembrar que vai longe o perodo das aes da lei, em que era de absoluto rigor o emprego da verba certa . Ao Civil Pblica em defesa do meio ambiente, patrimnio cultural e dos consumidores (Lei 7.347/85 e legislao complementar). So Paulo: RT, 3. ed., p. 18.

que dentre as diversas funes do Ministrio Pblico se inseriria, gradativamente, a defesa dos interesses coletivos em sentido lato.8 At ento o Parquet estava alijado de tais funes, exceo da legitimidade para propositura de ao em defesa do meio ambiente, conferida pela Lei 6.938, promulgada em agosto de 1981. A previso se confirmou com a promulgao, em 24 de julho de 1985, da Lei Federal n 7.347, que veio disciplinar a Ao Civil Pblica por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, assim como qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Houve dupla inovao no ordenamento jurdico ptrio, na medida em que o Ministrio Pblico deixou de ser o nico legitimado tutela jurisdicional do interesse pblico, e ainda, e esta a parte que mais impacto causou na sociedade e na comunidade jurdica, institui a tutela jurdica dos direitos das massas, a serem exercidas coletivamente, ampliando sobremaneira as hipteses previstas na Lei 4.317 de 1965. A partir dessa nova realidade, a ao civil pblica passa por uma profunda modificao em seu contedo originrio, tendo sido seu conceito substancialmente alterado, passando a significar um direito expresso para atuao da tutela jurisdicional na esfera civil, mas agora, na defesa do interesse coletivo. A ao civil pblica no deixou de existir na defesa daqueles direitos indisponveis em que o interesse pblico se faz presente, embora de cunho no coletivo. O Ministrio Pblico, todavia, no mais aparece isolado na condio de legitimado para agir, e, de outra parte, sofreu um desdobramento de forma a tutelar tambm os interesses de massa,9 e essa passa a ser sua principal caracterstica, sua principal utilidade. o tema do presente trabalho.
A mim me parece que o grande futuro do Ministrio Pblico no mbito civil lhe est reservado pela ao civil pblica, e, mais especificamente, pela tutela jurisdicional dos interesses difusos. Afirmao proferida nas concluses da palestra referida. 9 A inovao foi responsvel pela transformao mencionada na prpria conceituao do instituto. A possibilidade de interposio da ao civil pblica por outros entes legitimados na LACP, que no o MP, acabou por deslocar o principal critrio responsvel pela denominao de ao civil pblica, para se focalizar diretamente a seu objeto, a tutela dos interesses metaindividuais.
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Da Importncia do Tema10

O instituto das aes civis pblicas na defesa dos interesses coletivos lato sensu rapidamente transformou-se num foco das atenes da sociedade de um modo geral, transcendendo a curiosidade dos estudiosos do direito em geral, e dos processualistas em particular. O impacto causado se justifica por uma srie de razes; basta observar a ntida tendncia verificada nesses quinze anos de vigncia em deslocar a forma de atuao do Poder Judicirio, fortalecendo-o a ponto de equipar-lo efetivamente em poder aos Legislativo e Executivo, tornando real (ao menos em tese) a utopia da tripartio de poderes, ou tripartio de funes, como preferem os constitucionalistas modernos. Ao estudioso das cincias jurdicas, ainda hoje no deixa de causar perplexidade pela inevitvel coliso com institutos fundamentais, como o do contraditrio, da legitimao e da coisa julgada. Transformaes ocorreram tambm no mbito do direito privado, com a adoo da responsabilidade objetiva, embora provocado por legislao de tutela do meio ambiente, de 1981. Fato que muitas outras esto por ocorrer, sendo que o jurista, mais do que ningum, deve estar preparado. O Direito, outrora centrado principalmente na facultas agendi, vem paulatinamente se inserir num contexto em que h predominncia da norma agendi. O indivduo que se viu liberto dos regimes tiranos e absolutistas, com poder centrado geralmente nas mos do monarca, desde a revoluo burguesa, se viu refm de
Ada Pellegrini Grinover critica a terminologia empregada, argindo para tanto que a legitimao no est afeta exclusivamente ao Ministrio Pblico, como na realidade anterior promulgao da LACP, e que o interesse tutelado nem mesmo pblico, sendo que tem a lei o condo de dar guarida a interesses difusos. Acreditamos, data vnia, que o interesse difuso uma das muitas espcies de interesse pblico, da nossa reserva observao da autora, opinio avalizada pela respeitvel doutrina de Rodolfo Camargo Mancuso. 10 Marcou poca em nosso Direito a chamada Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), seja por permitir a propositura concreta de inmeras aes, seja porque serviu de base para o surgimento de novas leis que ampliaram sua abrangncia (MAZZILLI, p.29)

seu semelhante e da iniciativa privada, princpios pelos quais trabalhou duro para construir durante pouco mais de dois sculos. Algum disse, com bastante propriedade, que onde h fortes e fracos a liberdade escraviza e a lei liberta. Maquiavel antecipava, sculos atrs, que o homem o algoz do prprio homem, e no podemos negar que no fim do sculo, embora no se tenha erradicado por completo a tirania dos governantes, evidente que a aflio do ser humano tem origem em outras formas de presso, partindo, sobretudo, dos grandes conglomerados financeiros (que explorem as mais diversas atividades, no necessariamente o ramo das finanas). Pois bem, diante da constatao da necessidade de mecanismos de controle de massa, e da verificao de que a tutela do direito subjetivo se tornara insuficiente no que concerne justia social, a tutela dos interesses coletivos se apresenta como alternativa e instrumento hbil para corrigir distores produzidas pelo sistema liberal de governo. Coaduna-se em tudo e por tudo com a idia emergente de gesto participativa da res pblica, e cabe aos operadores do direito desenvolver melhoramentos nova doutrina que se pe, de modo a torn-la cem por cento efetiva. Nossa pretenso nesta monografia reside menos em lecionar os fundamentos e mecanismos da ao civil pblica e mais em chamar a ateno gigantesca utilidade de se buscar o desenvolvimento sustentvel da humanidade, este sim um ponto sobre o qual a doutrina e a jurisprudncia ainda no pararam para refletir, absortas que se encontram em dar operatividade ao ultracomplexo ordenamento jurdico positivo contemporneo. Essa observao se confirma na afirmao quase unvoca da doutrina que, mesmo sem dispor de dados estatsticos seguros, aponta o Ministrio Pblico como o nico daqueles legitimados a se desincumbir razoavelmente do mister que lhe foi conferido pelo ordenamento jurdico.

A discusso, muito embora em momento um tanto retardado, conforme observamos no incio, coloca o Brasil em condies de refutar, ou pelo menos receber com algumas reservas, as muitas crticas recebidas de governantes e ambientalistas do primeiro mundo. As naes do chamado primeiro mundo esgotaram seus prprios recursos naturais sem nunca pronunciar as palavras meio ambiente, e hoje consomem recursos do que chamam terceiro mundo. Raciocinando sob esse prisma, podemos dizer que estamos na vanguarda somos o primeiro mundo na defesa do interesse coletivo da defesa ambiental. No h, contudo, razes para otimismo exacerbado. Podemos observar que o homem se lana com grande voracidade sobre tudo aquilo que pode lhe proporcionar um pouco mais de conforto em sua odiosa cultura de consumo; a natureza, de outra parte, d mostras de que sabe reagir, e, se o homem capaz de machuc-la, ela pode destru-lo com muito mais facilidade temos boas razes para acreditar nisso. Nesse contexto, o jurista tem uma dupla funo: transformar as cincias jurdicas em instrumento cada vez mais efetivo e eficaz a tutelar interesses sociais e coletivos, e contribuir ainda com seu prprio exemplo, sua influncia e trabalho pessoal na sociedade em que vive, no sentido de respeitar e fazer cumprir os mesmos postulados que trabalhou para construir.11

Los juristas e especialmente los procesalistas han de assumir, en esta porfa, que su compromiso non se agota slamente en interpretar las instituiciones, sino que tambin es su tarea la de transformalas. Es nuestra esperanza (BERIZONCE, 1996, p. 75).

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A Superao do Dogma Direito Subjetivo Individual12

freqente em doutrina a preocupao em se diferenciar os termos direito e interesse, na medida em que essas locues costumam ser utilizadas indistintamente em matria de aes coletivas. O prprio legislador provoca a discusso na medida em que delas se utiliza indiferentemente quando quer se referir a direitos de fruio coletiva, conforme se verifica nos arts. 81, 83 e 103, 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e tambm no artigo 1 da Lei 7.347/85. Pode-se observar, segundo relata Antonio Gidi, certa reserva entre os estudiosos, em se reconhecer legitimidade a um direito superindividual; isso deflui ainda do apego ao velho direito subjetivo, antiga concepo de sujeito de direito. Socorrendo-se da doutrina de Kazuo Watanabe,13 o jurista observa que no h grande diferena ontolgica entre os termos; contudo, nas cincias jurdicas, talvez seja mais apropriado falar em direitos superindividuais na medida em que um interesse absorvido por uma norma de contedo positivo automaticamente alado condio de direito (GIDI, 1995, p. 17-18).14 De nossa parte,

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Em muitos casos, o interesse em jogo, comum a uma pluralidade indeterminada (e praticamente indeterminvel) de pessoas, no comporta decomposio num feixe de interesses individuais que se justapusessem como entidades singulares, embora anlogas. H, por assim dizer, uma comunho indivisvel de que participam todos os possveis interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a quota de um e comea a de outro. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados to firme unio, que a satisfao de um s implica de modo necessrio a satisfao de todos; e, reciprocamente, a leso de um s constitui, ipso facto, leso da inteira coletividade (MOREIRA, 1989, p. 57). 13 Os termos interesses e direitos foram utilizados como sinnimos, certo que, a partir do momento em que possam ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razo prtica e mesmo terica para a busca de uma diferenciao ontolgica entre eles (In NERY JNIOR, 1999a, p. 718). 14 Na mesma linha, Paulo de Tarso Brando, Cretella Jnior e Jos Luiz Bolzan de Moraes, estes ltimos citados pelo primeiro em sua obra de 1998, p. 99 usque 101. Observa Paulo de Tarso que o questionamento tem pouca relevncia na medida em que os dispositivos legais no fazem a diferenciao, e de outra parte, partindo daquele raciocnio no qual se eleva o interesse ao status de direito no momento em que uma norma jurdica eficaz assim determina, os interesses coletivos j estariam cristalizados em ambos os diplomas legais, nas passagens acima citadas: Lei 7.347/85 Art. 1. Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (grifo nosso).

pensamos que faz bem a doutrina em buscar determinar qual o exato sentido e alcance de cada expresso utilizada na tcnica legislativa e judiciria, na medida em que grandes confuses se formam a partir de detalhes. A discusso que antecedeu o reconhecimento dos direitos das massas, chamados de direitos coletivos lato sensu, partiu da abstrao daquele velho conceito de interesse pblico, utilizado com bastante freqncia no direito constitucional e no direito administrativo. O interesse pblico em sentido lato liga-se idia de bem-estar geral, o interesse da coletividade como um todo.15 Nessa concepo macro, no deve causar espcie ao operador do direito, quando verificar (o que ocorre com bastante freqncia) que no h coincidncia entre o interesse pblico e o interesse do prprio Estado, enquanto pessoa jurdica de direito pblico, destarte tenha este a incumbncia de gerir aqueles interesses.16 No conceito de interesse pblico em sua acepo mais ampla, esto inseridos os demais, exceo do direito individual disponvel. J quele interesse, afeto s pessoas jurdicas de direito pblico, no se nega a caracterstica de interesse pblico, todavia prefere-se denominar interesse pblico secundrio. Nem preciso dizer que, havendo coliso entre interesse pblico primrio e secundrio, deve aquele prevalecer. Sempre se teve presente que mais importante seria a distino entre interesse pblico e interesse privado; tradicionalmente, esses conceitos so designados para indicar as relaes entre o indivduo e o Estado, ou relaes jurdicas passadas dentro do mbito estatal, no primeiro caso. Ao interesse privado reservar-se-iam as

Outros dispositivos legais tutelam interesses difusos ou coletivos; assim, esses interesses, ainda que poucos estejam tipificados, podemos cham-los direitos, exatamente em funo de haverem sido reconhecidos em lei. 15 O verdadeiro interesse pblico primrio (o do bem geral) identifica-se com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo (MAZZILLI, p. 19-23) 16 ...se prope, modernamente, que o interesse pblico constitua noo inseparvel do interesse da coletividade como um todo e no apenas o do Estado, enquanto centro de imputao de direitos e obrigaes (VIGLIAR, 1999, p. 39).

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relaes dos indivduos entre si.17 Entretanto, a evoluo que viemos apregoando desde o incio deste trabalho acabou por criar uma categoria intermediria, dos chamados interesses metaindividuais, ou interesses superindividuais, na medida em que transcendem a esfera subjetiva no que diz respeito a sua titularidade. A crtica dicotomia tradicional foi levantada inicialmente por Mauro Cappelletti, que, debruando-se sobre a problemtica do acesso justia, foi quem primeiro percebeu que existe uma zona gelatinosa entre a concepo de interesses de ordem privada e os interesses pblicos, e que essa era uma das deficincias do direito processual, que se colocava como obstculo ao efetivo acesso justia. Sedimentado o direito processual como cincia jurdica autnoma e o processo como instrumento de pacificao social, voltou-se o jurista perquirio da utilidade da efetividade dessa valorosa ferramenta de aplicao da justia, e verificou-se que a insatisfao da sociedade com a justia residia menos em seus fundamentos dogmticos e metodolgicos em sua coerncia e estrutura interna que em seu aspecto pragmtico. Em dado momento o homem se deu conta de que o direito, em particular o direito processual, absolutamente fiel aos fundamentos axiolgicos que
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Mancuso (1997, p. 24-32) prefere terminologia diversa: Interesse social no sentido amplo que ora nos concerne o interesse que consulta a maioria da sociedade civil: o interesse que reflete o que esta sociedade entende por bem comum; o anseio de proteo res publica; a tutela daqueles valores e bens mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente, escolheu como sendo os mais relevantes. Tomando-se o adjetivo coletivo num sentido amplo, poder-se-ia dizer que o interesse social equivale ao exerccio coletivo de interesses coletivos. O autor tece algumas consideraes sobre o interesse geral, expresso encontrvel em doutrina, principalmente entre os franceses, tendo a legislao Lei 76.696/79 definido interesse geral como a proteo dos espaos naturais e das paisagens, a preservao das espcies animais e vegetais, a manuteno dos equilbrios biolgicos (auxquels ils participent) e a proteo das reservas naturais contra todas as causas de degradao. Acaba por concluir que as expresses se aproximam bastante. Quando se refere a interesse pblico, destaca como principal caracterstica a presena do Estado, consiste no interesse de que todos compartilham. O interesse pblico a que se refere aquele mesmo que informa as atividades da administrao pblica, apresenta-se como uma arbitragem entre diversos interesses conflitantes, como quando a administrao acha por bem desapropriar propriedade particular para ento edificar moradias populares. Conclui o autor: Quer nos parecer que a tarefa de se tentar a separao rigorosa dessa trilogia no seria fadada a um bom termo: mesmo que seja possvel, como visto, surpreender certos elementos identificadores de cada espcie, eles so em nmero e intensidade tal que permita a autonomia conceitual dessas expresses entre si. Depois, de todo modo, as diferenas seriam to sutis que, na prtica, no haveria contribuio relevante para o exame da problemtica dos interesses metaindividuais. Por fim, tomando-as, basicamente, como sinnimas, chega-se a uma desejvel concreo, evitando-se os inconvenientes de um excesso terminolgico.

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lhe esto base, se transformara, por diversos fatores em sua maioria de origem exgena , em uma mquina de operao to complexa e lenta que sua utilidade restava sensivelmente diminuda, comprometida portanto, se pensada a partir do valor utilidade da prestao jurisdicional.18 Muitos valores foram repensados e reorganizados dentro da cincia processual; o nus do tempo, por exemplo, a partir da nova concepo de que o valor certeza per se no suficiente para justificar seja suportado exclusivamente pelo ru, foi o princpio de uma srie de transformaes e reformas do direito processual por todo o mundo ocidental. Dentre outras coisas, o que acabou por ser reformulado a partir da constatao de que havia alguns interesses que, por sua fluidez, no eram afetos a ningum em particular, foi a concepo de homem de indivduo como nico sujeito de direitos dentro do ordenamento jurdico. Por essa razo, se determinado direito ou interesse no pudesse ser creditado a nenhuma pessoa em particular, sua defesa em juzo era extremamente dificultosa, seno impossvel.19 Assim, se algum abatesse uma baleia no oceano, ningum poderia reclamar em juzo, porquanto aqueles animais no pertencem a ningum. Se se abatessem milhares delas, a situao era idntica. E se aquela pessoa pretendesse lanar no oceano resduos poluentes, ou destruir a natureza
O processo h de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso ordem jurdica justa. Para chegar a essas idias, foi preciso, sem a mnima transigncia quanto autonomia do processo perante o direito material, aceitar a tese da relativizao do binmio substncia-processo. O processualista contemporneo e atualizado vai deixando as posturas puramente tcnicas e dogmticas, que desempenharam seu relevantssimo papel a partir da fundao da cincia do processo na segunda metade do sculo passado e durante a primeira deste. Tal foi a fase da autonomia do direito processual, que superou os males do sincretismo multissecular, mas que agora j cumpriu seu ciclo de vida. No se trata de renegar as finas conquistas tericas desse perodo que durou cerca de um sculo, mas de canalizla a um pensamento crtico e inconformista, capaz de transformar os rumos da aplicao desse instrumento (DINAMARCO, p. 311-312). 19 A necessidade de estar o direito subjetivo sempre referido a um titular determinado ou ao menos determinvel, impediu por muito tempo que os interesses pertinentes, a um tempo, a toda a coletividade e a cada um dos membros dessa coletividade, como, por exemplo, os interesses relacionados ao meio ambiente, sade, educao, qualidade de vida etc., pudessem ser havidos por juridicamente protegveis. Era a estreiteza da concepo tradicional do direito subjetivo, marcada profundamente pelo liberalismo individualista, que obstava essa tutela jurdica (WATANABE. In NERY JNIOR, 1999a, p. 719).
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de qualquer forma, no havia como ir alm de alguns protestos de indignao e repdio quelas prticas, implicitamente resguardadas pelos ideais do liberalismo e da livre iniciativa privada. Por essa razo dizemos que o surgimento da tutela jurdica a esses interesses que no podem ser atribudos a ningum em particular tem sua origem na constatao tardia de que no apenas o homem titular de direitos: a comunidade tambm o . E no fcil compreender uma coletividade de pessoas como ente distinto do somatrio de todas elas. Todavia, exatamente isso que acontece. Da mesma forma que minsculos tomos se agrupam e do forma a uma molcula distinta daqueles elementos iniciais, os homens, se observados em sua gregariedade, formam um ente distinto, com interesses e mesmo necessidades absolutamente eqidistantes daqueles inerentes a cada um deles. Aquela concepo egosta, fruto daquele sistema, que ganhou fora principalmente nos dois ltimos sculos, vem recebendo o influxo de uma concepo mais social e um pouco menos liberal de convivncia.20 O direito paisagem, por exemplo, se sobrepe ao direito de propriedade, de modo que eu posso, por meio do Ministrio Pblico ou outro ente legitimado, ou mesmo diretamente, via ao popular constitucional, chamar algum a juzo e impedir que essa pessoa, por exemplo, instale sua empresa poluente em rea de preservao ambiental. Observa Barbosa Moreira que o mundo contemporneo apresenta certa propenso aos fenmenos de massa. Hoje se fala em produo de massa, distribuio de massa, em comunicao de massa por que no processo de massa?21 Superado aquele
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A teoria da ao judiciria foi laborada no sculo XIX em uma perspectiva liberal e individualstica. Era, portanto, normal que a difuso dos reagrupamentos sociais de todo tipo, que a caracterstica de nossa economia moderna, devesse comportar numerosos problemas de adaptao. Essas duas frases de Roger Perrot, o notvel processualista francs, contm o franco reconhecimento (tanto mais interessante por provir de um jurista por demais sensvel aos reclamos do indivudualismo liberal) que uma profunda metamorfose e, ousarei dizer, uma verdadeira e prpria revoluo est em curso no campo do Direito Judicirio Civil (CAPPELLETTI,. 1978, p. 129). 21 Na mesma linha, Cappelletti (1978, p. 130): ... a sociedade (poderemos usar a ambiciosa palavra: civilizao?) na qual vivemos uma sociedade ou civilizao de produo em massa, de troca e de

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bice (homem como nico sujeito de direitos), no se verifica qualquer incongruncia com os postulados maiores da justia problema superar dificuldades havidas com a estrutura sobre a qual se assenta o direito contemporneo, especialmente o direito processual (se bem que no se constitui na nica fonte de aparentes incompatibilidades), erigida sobre o conceito de direito subjetivo individual. O fenmeno introduz no ordenamento jurdico duas novas espcies de litgio: a) essencialmente coletivos que se caracterizam fundamentalmente por dois traos, um subjetivo (concernem a um nmero indeterminado e indeterminvel de sujeitos), outro objetivo (tem objeto indivisvel). Com isso se pode dizer ser impossvel satisfazer o direito ou interesse de um dos membros da coletividade sem ao mesmo tempo satisfazer toda a coletividade e vice-versa; b) acidentalmente coletivos,22 em que se permite a tutela coletiva de direitos subjetivos de pessoas comuns, embora provenientes da mesma origem, o que desperta sobre tais direitos o interesse social que levou o legislador previso de tutela coletiva para direitos essencialmente individuais.23 Essa diviso de suma importncia para que possamos adentrar a matria da ao civil pblica, na medida em que vem tutelar os interesses coletivos em sentido lato,
consumo de massa, bem como de conflito ou conflituosidade de massa (em matria de trabalho, de relaes entre classes sociais, entre raas, entre religies, etc.). Da deriva que tambm as situaes de vida, que o direito deve regular, so tornadas sempre mais complexas, enquanto, por sua vez, a tutela jurisdicional a Justia ser invocada no mais somente contra violaes de carter individual, mas sempre mais freqente contra violaes de carter essencialmente coletivo, enquanto envolvem grupos, classes e coletividades. Trata-se, em outras palavras, de violao de massa. 22 Barbosa Moreira (1989, p. 188-189), a propsito, observa o seguinte: ... h casos em que a soma algo mais do que simplesmente o conjunto das parcelas, exatamente porque o fenmeno assume, no contexto da vida social, um impacto de massa. 23 Na mesma publicao acima indicada, ainda leciona com maestria: Penso que nessa matria podemos distinguir duas espcies de litgios: uma primeira eu colocaria sob a denominao de litgios essencialmente coletivos, e outra poderia ser designada sob o ttulo de litgios acidentalmente coletivos. A primeira espcie concernente a direitos e interesses que se caracterizam, a meu ver, por dois traos fundamentais: um subjetivo, o outro objetivo. Do ponto de vista subjetivo, trata-se de litgios que concernem a um nmero indeterminado e, pelo menos para efeitos prticos, indeterminvel de sujeitos: no um grupo definido e sim uma srie que comporta uma extenso em princpio indefinida. Do ponto de vista objetivo, estes litgios a que eu chamei essencialmente coletivos distinguem-se porque seu objeto indivisvel. No se trata de uma justaposio de litgios menores, que se renem para formar um litgio maior. No. O seu objeto por natureza indivisvel....

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em trs distintas espcies. Os interesses das massas aparecem assim, sob as roupagens de interesses difusos, interesses coletivos em sentido estrito, e interesses individuais homogneos, que passaremos rapidamente, j que o prprio legislador cuidou de conceitua-las, exaurindo na letra da lei a configurao de cada uma delas, e esvaziando eventuais discusses que pudessem ser travadas a respeito, e, de outra parte, j nos demoramos demais a adentrar o tema deste trabalho.

Interesses Difusos, Coletivos Strictu Sensu, Individuais Homogneos

Aceitando aquela classificao oferecida por Jos Carlos Barbosa Moreira, que distingue os interesses de massa em essencialmente coletivos e acidentalmente coletivos, o legislador houve por bem dar fim s controvrsias e discusses que se multiplicavam na doutrina e tambm na jurisprudncia, e, com a promulgao do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, optou por disciplinar suas espcies. Nessa linha, os incisos I a III do pargrafo nico do CDC dispem:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato...

O legislador se preocupou com dois critrios, conforme acabamos de dizer e transcrever em nota as instrues do prprio jurista, no plano subjetivo, que vem a ser a indeterminao e, podemos acrescentar, a indeterminabilidade dos titulares; assim, no ser possvel aferi-lo a partir de um indivduo, ou um nico sujeito de direitos, como ocorre via de regra no direito processual convencional do Cdigo de Processo Civil.

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Objetivamente, caracteriza o direito difuso a circunstncia de apresentar objeto jurdico indivisvel. O bem da vida, para que possa ser classificado como um interesse difuso, h de ser, nessa medida, indivisvel. Veja-se, por exemplo, a qualidade de gua que abastece determinada regio. Ningum, nem mesmo um grupo determinado de pessoas, pode ser considerado seu proprietrio. Nesses casos, a leso de um implica, ipso factu, a leso de toda a coletividade; e a satisfao do direito a todos beneficia. Vale observar que a inovao da tutela coletiva permite a sobreposio de demandas em funo da ocorrncia de um mesmo fato, sem que se possa obstar a atuao jurisdicional pelo princpio do ne bis in idem. No exemplo acima, se um razovel nmero de pessoas for a juzo reclamar por indenizao que se destine a reparar prejuzos individualmente sofridos, esta ser perfeitamente admitida com base no inciso III, a seguir explicitado. E ainda, optando algum por procurar seus direitos na justia de forma singular, abrindo mo da tutela coletiva, ningum poder impedi-lo, mas nesse caso no lhe aproveitariam eventuais resultados favorveis advindos das aes coletivas. Nesse caso, perfeitamente possvel trs demandas distintas (e isso se daria no mesmo foro, via de regra) com a mesma origem factual.24

II Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base...

Aqui a situao diversa. Embora sejam os mesmos direitos transindividuais, impossveis de serem imputados a um s sujeito de direitos, sua
Quando aludimos origem, ao fundamento de fato do direito acima, no queremos dizer causa de pedir, porquanto, no h identidade pela causa petendi. Esta se desdobra em causa prxima e remota. A causa de pedir prxima ser a mesma, mas a causa remota ser diversa, o que impede se fale em conexo entre aes coletivas e individuais, no ocorrendo, obviamente, a litispendncia de uma para a outra. Nesse ponto o legislador foi precavido e disps expressamente que a ao coletiva no gera litispendncia para as individuais.
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titularidade fica adstrita a um grupo previamente definido de pessoas, a partir de uma relao jurdica base. A essa determinao de seus componentes, ou determinabilidade, porquanto no se exige que estejam identificados de plano, pode-se chegar de duas formas distintas. Pode haver uma relao jurdica base estabelecida entre as prprias pessoas que fazem parte do tal grupo, categoria ou classe, ou pode essa relao se estabelecer entre elas e a parte ex adversa. Assim, no exemplo de Kazuo Watanabe, os contribuintes de determinado tributo e a fazenda pblica tem entre si um vnculo jurdico, a relao obrigacional contribuinte fazenda pblica. Sobrevindo, por exemplo, uma Medida Provisria viciada, teramos uma leso, a um grupo previamente determinvel, e nos seria possvel falar em direito coletivo strictu sensu, com fundamento no inciso II do pargrafo nico do Cdigo do Consumidor, que, conforme abordaremos adiante, interage com a LACP. O trao distintivo da primeira categoria dos direitos coletivos disciplinados nesse inciso II seria a organizao dessa categoria, dessa classe ou grupo em uma associao, sindicato ou algo que o valha, ou seja, uma entidade, a que chamam corpos intermedirios, que os congrega para o atingimento de determinado objetivo comum, no importando seja ele social, cultural, religioso, comercial ou trabalhista, enfim, no h qualquer relevncia em seu objeto. No queremos com isso dizer que a s existncia de um grupo constitudo coloca o direito na classificao do inciso II do dispositivo em epgrafe. Por bvio, essa verificao s pode ser feita a partir da leso do direito, ou ameaa, sempre se tendo em vista o caso concreto.

III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

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Aqui se inserem os direitos ou interesses chamados acidentalmente coletivos. Impende portanto investigar qual a natureza deste acidente, ou melhor, qual a razo de ter o legislador institudo sua tutela em forma coletiva, j que em sua essncia so individuais. Como j dissemos em alguma parte deste trabalho, os direitos coletivos, embora com forte arrimo nos trabalhos de nossos melhores juristas e filsofos, capazes de intuir e mesmo enxergar as situaes que refugiam, que escorregavam tutela jurisdicional exatamente em razo de no estarem afetas a sujeitos de direito, so fruto, ou melhor, imposio de situaes empricas postas diante dos operadores do direito. Quando se quis proteger o animal silvestre em vias de extino, ou quando se pretendeu preservar as matas ciliares capazes de manter vivo o curso de rio do qual depende a prpria humanidade (no o homem, mas a prpria raa humana), se percebeu que no era fcil, porquanto aqueles bens no se encontravam na esfera dominial de ningum em particular, como se estava acostumado, em funo de nossa estrutura judicial girar em torno de um sujeito de direitos.25 Os direitos individuais homogneos, segundo nos parece, est apenas um pequeno degrau acima nessa (r)evoluo dos direitos coletivos. Verificou-se, em dado momento, que determinados direitos, muito embora inseridos na esfera subjetiva individual, ficavam imunes correio jurdica na medida em que nfimos, diminutos, se comparados ao pesado nus de uma demanda judicial. Assim, quando o fabricante de determinado produto eletrnico colocava no mercado um lote inteiro daquele produto, muitas vezes se locupletava em razo da inrcia dos consumidores, que esbarravam nos custos da demanda judicial para aquela pequena indenizao. Observada pelo prisma

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Lapparenza al gruppo f si che le iniziative per promuovere la difesa dellinteresse diffuso debano partire dal gruppo, ed investano quindi una dimensione superindividuale. Questa la ragione vera della dificoltt dell ingresso degli interessi difusi nell novero delle situazioni soggettive conclamate: linsufficienza e linadeguatezza del sistema processuale civile, penale, admministrativo ad offrire tecniche di tutela (grifo nosso) (ALPA, p. 149).

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social, entretanto, a economia popular saa visivelmente prejudicada, e, de outra parte o fornecedor no raro se locupletava de forma ilcita, e, finalmente, se poderia dizer que o indivduo era obrigado a se conformar, conquanto lhe sairia mais oneroso uma demanda judicial, que o prprio prejuzo. Parece-nos que foi exatamente essa realidade que pretendeu o legislador bloquear com a insero do mecanismo contido no inciso III, do pargrafo nico do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Estando correto o raciocnio, e pensamos data venia que est, o que se busca invariavelmente a proteo do interesse social, e o interesse disponvel que acidentalmente tutelado. Quando o legislador criou referido mecanismo de tutela a direitos individuais homogneos, visava em primeira mo tutela da ordem pblica (economia popular, sade pblica, estancamento d; processo de enriquecimento ilcito freqente no pas), o direito subjetivo continua na esfera dispositiva de seu titular, contudo, no pode nem deve se constituir em obstculo manuteno da ordem pblica.26 Nesse passo, se esvazia acalorada discusso a respeito de haver ou no para o MP legitimidade quando se tratar de direitos individuais homogneos. Est sempre legitimado na medida em que lhe est afeta a funo da manuteno do interesse pblico.27

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...h casos em que a soma algo mais do que simplesmente o conjunto das parcelas, exatamente porque o fenmeno assume, no contexto da vida social, um impacto de massa. Ento possvel, sim, repito, ns nos limitarmos considerao individual, examinar, caso por caso, qual foi o prejuzo causado a cada uma das pessoas que se tornaram vtimas do embuste. Por vezes, contudo, essa soluo no satisfatria, porque o vulto do prejuzo individual no se torna bastante para justificar a ida a juzo de cada um dos prejudicados isoladamente (BARBOSA MOREIRA, 1989, p. 189). 27 Tornaremos ao assunto mais adiante, retomando essa linha de argumentao, de ordem puramente lgica e dogmtica, qual somaremos outras, voltadas ao aspecto legal do tema, como o contedo do artigo 1 do CDC, muito bem lembrado pela professora Patrcia Pizzol em aula administrada no 2. semestre de 2000 na PUC-SP no mbito desse curso.

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Aes Coletivas: Breves Consideraes e Aspectos Relevantes de Direito Comparado Pretendemos, com essa sinttica abordagem de direito comparado, fornecer maior clareza ao tema, especialmente em pontos nos quais se verifica apropriao, ainda que com adaptaes, de institutos desenvolvidos no ordenamento jurdico breto e norte-americano, e tambm do sistema continental europeu, com o qual temos maior afinidade, de forma a obter uma melhor compreenso quando abordarmos aqueles pontos inevitveis das aes coletivas, em que se observa com maior clareza o choque havido entre o processo civil convencional e o coletivo, se que podemos aventar com uma tal diviso nesses moldes. Verificou-se que determinadas questes, em funo do elevado nmero de interessados, situados em qualquer dos plos da ao, ou mesmo em ambos, mais razovel era que se julgasse a demanda uma nica vez, numa ao em que um ou mais membros do grupo representassem os demais. Por razes de economia processual, e mesmo de segurana jurdica, de forma que se pudesse evitar a ocorrncia de julgados que se contradissessem, surgiram as aes coletivas. Tem origem no ordenamento jurdico ingls bill of peace , regida inicialmente pela Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure/1938, que discriminava as seguintes espcies (de class actions): a) true class actions ;b) hybrid class actions; c) spourios class actions. O mbito de aplicao de todas elas nunca foi bem compreendido e delimitado pela doutrina e jurisprudncia. Em 1966 houve ampla reforma nas Rules e as trs modalidades acima foram substitudas por outras trs, reconhecidamente mais operativas, mais efetivas. Era satisfatrio que se verificasse um determinado grupo, com interesses comuns, e que a via coletiva se mostrasse mais satisfatria do ponto de vista da efetividade, economia e celeridade processual.

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Principais requisitos28 (deveriam ser cuidadosamente aferidos): a) Class. Necessidade de existncia de um grupo perfeitamente determinado e identificado. b) Representatividade adequada. Os britnicos e norte-americanos entendem que, para haver representatividade adequada, a primeira e inexorvel condio a de que o membro que venha litigar em nome do grupo dele faa parte efetivamente. Mas no s. A cada ato que pratique, o magistrado pode entender que no age com o necessrio denodo, e assim declarar a inadequada representatividade. Tiveram dificuldade mesmo em aceitar, os norte-americanos, que a associaes fosse atribuda a prerrogativa de representar a classe adequadamente, na medida em que no eram pessoas fsicas, e portanto no faziam parte do grupo. No se pode perder de vista que, naquele pas, os critrios de fixao, destarte presentes em precedentes jurisprudenciais, so fixados pelo magistrado caso a caso (ope judicis). de vital importncia para o sucesso da class action que o grupo esteja satisfatria, honesta e adequadamente representado; caso contrrio, qualquer dos membros que no se fez presente em juzo pode pedir nulidade de tudo aquilo que se fez e que se produziu, lanando por terra todo o trabalho produzido. c) Piso mnimo de componentes. A class deve ser composta por um nmero mnimo suficiente para que se torne necessrio defesa da causa em juzo se torne na modalidade coletiva. Consiste uma demanda coletiva em processo caro, demorado e desgastante, se comparado s demandas convencionais, na modalidade individual.

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Necessrio que se diga que estes eram os requisitos das class actions em sua configurao original. A maioria deles, com adaptaes ou no, vem sendo aproveitados; alguns h, todavia, que foram abandonados.

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d) Conexo. Necessidade de que haja questes de fato e de direito comuns. Embora bvio, no se pode deixar de mencionar tal requisito, inerente prpria essncia das demandas coletivas. e) Similaridade nas pretenses e defesas. No apenas os fatos e direitos devem ser conexos; tambm as pretenses deduzidas devem ser compatveis, caso contrrio no se verificar a necessria uniformidade nos pedidos e causa petendi. A adequada representao se constitui em um dos pontos mais sensveis da class action, justamente porque a frmula encontrada para contornar a violao da due process clause (clusula do devido processo legal). Os critrios para que se possa avaliar a adequada representao do grupo que litiga no so poucos, de modo que no vivel sua enumerao, nem mesmo a dos principais critrios utilizados, valendo mencionar, na esteira do que leciona Antnio Gidi, que a matria envolve muito mais que capacidade e habilidade. To importante quanto a adequada representao a notificao adequada de todos os representantes da classe, o que, por vezes, pode constituir-se em um bice prpria viabilidade das aes coletivas. Esse problema no se faz sentir no ordenamento jurdico ptrio na medida em que o sistema optou por critrio diferenciado de legitimao e para notificao daqueles que tenham interesse direto na questo.29 Nas

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Art. 94 CDC: Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. Desse mecanismo podemos distinguir de imediato uma vantagem e uma desvantagem em relao ao embrio do direito aliengena. Entendemos ser infinitamente superior, em razo da maior viabilidade at financeira, o permissivo para que se faa por edital a intimao dos interessados na demanda. A desvantagem reside no fato de o processo restar praticamente confinado a autor e ru, na medida em que nosso Pas, que tem dimenses continentais, no acalenta o hbito da leitura da informao, de modo que a citao obrigatria apenas por edital no seria satisfatria. O mero permissivo de difuso atravs dos meios de comunicao no um paliativo, na medida em que qualquer pessoa livre para divulgar tal demanda, independendo de permisso do legislador para tanto, o que, de outra parte, soa at estranho num pas onde vige o princpio pelo qual a todos permitido tudo aquilo que no vedado em lei (legalidade). Esse no um daqueles casos em que um valor h de ser sacrificado para que outro possa ser preservado. Pensamos, data vnia, que o meio-termo a melhor soluo. Nada justifica se impea algum de litigar porque um dos milhares de interessados no foi encontrado; de outra parte, a mera publicao em

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damage class actions, similares a nossa ao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos, se exige a notificao individual e pessoal de cada integrante da categoria, ou pelo menos daqueles identificveis sistema severamente criticado, mesmo pelos operadores do direito norte-americano. H casos em que os custos com trabalhos de notificao superam os valores pelos quais se litiga em milhares de dlares, impondo um severo e injustificado nus financeiro ao autor da ao cidado comum, via de regra. Exemplo comum citado pelos estudiosos da matria o caso Eisen vs. Jacquelin, em que aproximadamente seis milhes de pessoas haviam sido lesadas; apenas um tero desse total (em nmeros aproximados) poderia ser encontrado, quer dizer, era identificvel. O custo financeiro da operao de notificao pessoal de cada um deles ultrapassava a soma de U$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil dlares norte-americanos), o que naturalmente deixou o representante adequado sem possibilidades de seguir em frente em sua empreita. O rgo jurisdicional, em uma deciso bastante razovel, reduziu os custos da operao dcima parte daquela soma, determinando a notificao dos interessados por amostragem, e que se fizessem divulgar em jornais de grande circulao nacional a notcia da demanda que se instalava. Alm disso, inverteu 90% do nus da referida operao, de modo a serem suportados pela r. A medida judicial, embora bastante razovel e equnime, consentnea com os postulados de efetivo acesso justia, surpreendentemente, foi reformada pela Suprema Corte, que para tanto se valeu de dois argumentos principais: 1) a literalidade da Rule 23 exige notificao pessoal de todos os membros; 2) no h nada na Rule 23 que sugira que tais nus devam ser adequados capacidade financeira do autor coletivo. Temos para ns que uma tal deciso daquelas
instrumento de circulao duvidosa no uma boa sada. Por que no se obrigar a divulgao atravs dos meios de comunicao de massa? A informao , alis, sua funo primordial.

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que se pode chamar teratolgica, e vamos tentar justificar o porqu de nossa indignao. A virtude e a superioridade que o commom law ostenta sobre o civil law residem exatamente no fato de que se possvel fazer maior justia diante de um caso concreto quando no se est atrelado, amarrado a normas de cunho coercitivo, para que possa o Poder Judicirio ser livre para um atendimento de forma mais flexvel, diante do caso concreto, em que extrairia dos costumes a medida que mais justa lhe parecesse da falar-se em direito consuetudinrio. Sacrifica-se o valor segurana em prol do valor justia; todavia, diante de um caso no qual o julgamento baseado em eqidade e nos princpios gerais do sistema, a mais alta corte daquele pas desfaz a aplicao de uma medida de justia, sob a alegao de ofensa direta a um postulado de natureza positiva, e de outra parte (num critrio at certo ponto contraditrio), desfaz outra deciso jurdica consentnea com o sistema das aes coletivas, que tem o escopo exatamente de oferecer guarida aos indivduos diante de entidades avantajadas, favorecidas pela livre iniciativa, por falta de norma que permita uma tal medida. O sistema jurdico norte-americano, de outra parte, apresenta srias dificuldades em aceitar qualquer acordo, composio ou extino amigvel do processo, de forma a se proteger os interesses dos legitimantes (nonparties). Essa , alis, uma preocupao da qual ns comungamos, por estarmos da mesma forma presos ao dogma da plena, geral e absoluta liberdade das partes na disposio de direitos. Poder-se-ia dizer que, em se havendo todos os componentes do grupo que litiga, devidamente notificados, poderiam se opor avena firmada. (Esse acordo pode ser feito em direito individuais homogneos?). Instaurado o processo, a corte deve pronunciar de imediato quanto aceitao ou no do representante. Vale dizer, se est o grupo ou no adequadamente

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representado. Isso possibilita que os legitimantes se oponham ao legitimado, j que, via de regra, ele mesmo que se intitula paladino daquele interesse coletivo. questo de ordem pblica; portanto, no ocorre precluso, podendo o magistrado reconsiderar e destituir o representante ou substitu-lo a qualquer momento. O magistrado incumbido da tarefa de controlar com pulso firme a class action, razo de polmica, em face da liberdade com a qual o norte-americano costuma gozar em juzo. Tendo a class action transcorrido de forma perfeita, vale dizer, tendo sido satisfeitas todas as exigncias elencadas acima, a autoridade da coisa julgada material se opera erga omnes, e atinge todos os componentes do grupo que dele no se autoexcluram. A auto-excluso aludida se perfaz por intermdio de dispositivo a que chamam rigth to opt out. Utilizando-se o legitimante desse mecanismo, est impossibilitado de aproveitar os efeitos de eventual provimento da sentena ao final do processo. No ordenamento ptrio, via de regra a coisa julgada se opera da mesma forma, todavia, com o temperamento da chamada coisa julgada secundum eventum litis, que impede a precluso da questo, se a deciso se deu pelo non liquet. Apenas para uma maior afinidade com a terminologia empregada, aquilo a que costumamos chamar de qualidade imutabilidade emergente do comando da sentena judicial, que vem a ser a autoridade da coisa julgada material, o norte-americano chama de binding effect (efeito vinculante da coisa julgada).

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AO CIVIL PBLICA
LEI 7.437 Breve Retrospecto Histrico

Entre ns quem primeiro escreveu sobre a tutela jurisdicional dos direitos metaindividuais foi Waldemar Mariz de Oliveira Junior, professor da Pontifcia Universidade Catlica, em artigo denominado Tutela jurisdicional dos interesses coletivos, publicado na coletnea Estudos sobre o amanh, que data de 1978, e no resta dvida de que o autor acertou a mo, na medida em que a atividade jurisdicional converge a passos largos em direo tutela coletiva de direitos. O primeiro diploma capaz de tutelar de forma efetiva os direitos coletivos latu sensu, ou melhor, aquele em que o objeto da tutela coletiva dos direitos foi sensivelmente alargado, foi a Lei da Ao Civil Pblica, promulgada em 24 de julho de 1985.30 Esse diploma legal se apresenta como um marco para o direito processual civil, na medida em que se colocou como instrumento de aplicao de um sem-nmero de normas positivas no ordenamento jurdico ptrio,31 at ento engessads pela falta dos mecanismos processuais adequados.

Pedimos desculpas, aqui, por evitar os comparativos entre a Lei 4.717/65 e a Lei da Ao Civil Pblica, porquanto no estejamos, neste momento, absolutamente seguros para faz-lo. Em nossas mais recentes pesquisas, encontramos algumas controvrsias srias no que diz respeito a vrios aspectos comuns (principalmente no que diz respeito possibilidade de litisconsrcio entre os legitimados para ambas), e no tivemos oportunidade de meditar o suficiente para escrever a respeito com a segurana que o tema merece. Alguns dos problemas residem no fato de que, se admitir que o indivduo, legitimado para propositura da ACP em defesa de interesses difusos, pudesse indistintamente se litisconsorciar s entidades a que o legislador cuidadosamente cuidou de conferir tal prerrogativa (poder-dever) para interposio de ACP, para juntos demandarem coletivamente, parece que um tal proceder implicaria a derrogao do diploma anterior em diversos pontos, o que no parece ter havido. Tornaremos ao tema; entretanto, talvez no reste espao neste trabalho. 31 Dentre outros, o Dec. Lei 23.777, de 1934; o Cdigo de Minas, em 1940; Dec. 37.884, de 13 de setembro 1955; Dec. 50.877, de 29 de julho de 1961; Dec. 73.030, de 30 de outubro de 1973, que criou a Secretaria Especial do Meio Ambiente (SEMA); e as seguintes leis estaduais, criadoras dos diversos Conselhos Estaduais, de forma a buscar a melhor operatividade do sistema nacional de proteo ao meio ambiente, que passou a ser efetivo com a LACP: Lei Estadual AL 3.989, de 3 de dezembro de 1978; Lei Estadual BA 3.858, de 3 de novembro de 1980; Lei Estadual BA 7.772, de 8 de setembro de 1980;

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Os embries da Lei da Ao Civil Pblica so dois projetos de dois grupos de juristas distintos. O primeiro, denominado projeto Bierrembach, conquanto tenha sido apresentado como Projeto de Lei n 3034, no Congresso Nacional, pelo deputado federal Flvio Bierrembach, de lavra dos professores Ada Pellegrini Grinover, Candido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira. O projeto, que tinha como objeto a tutela jurisdicional do meio ambiente, foi apresentado e discutido no 1 Congresso Nacional de Direito Processual Civil, em Porto Alegre, no ano de 1983. O segundo projeto a que nos referimos, de autoria de Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Edis Milar e Nelson Nery Jnior, membros do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, foi apresentado no XI Seminrio Jurdico de Grupos daquele rgo, trazendo alguns acrescentamentos. Houve um alargamento ao objeto daquele primeiro, de modo a estender a tutela a outros direitos difusos e coletivos, que no o meio ambiente, tnica e nico objetivo do projeto inicial; inseriu-se naquele instrumento mecanismo de grande utilidade para as Ao Civil Pblica o Inqurito Civil; criou-se o tipo penal do artigo 10. O projeto acima foi apresentado ao Congresso Nacional pelo Ministrio da Justia Proj. n 4984/85 da Cmara, e 20/85 do Senado como Mensagem de Lei do Governo Federal , e, por terem estas um tramite mais clere na burocracia do Poder Legislativo, se anexou aquele outro, de nmero 3034/85, e a Lei da Ao Civil Pblica acabou por ser aprovada em 24 de julho do mesmo ano.

Dec. Federal 8.246, de 22 de outubro de 1979; Dec. Lei 134, de 16 de junho de 1975; Dec. 7.242, de 23 de novembro de 1977; Dec. 7.755, de 1 de janeiro de 1979.

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Natureza Jurdica

Em remate a esta rpida apresentao da lei da ao civil pblica, cumpre determinar qual sua verdadeira natureza jurdica, se se consubstancia em direito de natureza processual ou se de natureza substancial. A questo no to difcil de se resolver. A indagao a respeito da vocao do referido dispositivo j nos d uma boa idia de em que ramo do direito est ele inserido. A LACP cria direitos, ou tende a organizar e regulamentar a aplicao dos direitos coletivos? A ao civil pblica sem dvida est vocacionada a servir de instrumento aplicao dos diversos dispositivos legais de proteo do meio ambiente, patrimnio cultural e consumidor, dentre outros tantos direitos metaindividuais. Desse modo, podemos afirmar que se insere no objeto de trabalho da cincia processual civil, na medida em que espraia seus dispositivos sobre searas tpicas do direito processual: foro, pedido, possibilidade de ao cautelar, legitimao, atuao do MP, sentena, coisa julgada, exceo, nus de sucumbncia, aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil (MANCUSO, 1997, p. 22). O que no equivale assertiva de que dispositivo exclusivamente de direito processual, alguns mecanismos criados pelo legislador e inseridos na lei da ao civil pblica tm natureza substancial, conforme observao de Rodolfo Mancuso. Com efeito, o artigo 10 institui uma figura penal, e o artigo 13 prev a criao de um fundo para o qual devero convergir condenaes em pecnia destinadas reconstruo dos bens lesados. De forma que prefere o professor citado falar em predominncia da ndole processual do dispositivo, e esta nos parece orientao bastante coerente. Helly Lopes Meirelles afirma com todas as letras que a ao civil pblica tem carter unicamente processual na medida em que o pedido de condenao do ru

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deve se fundar em um dos muitos dispositivos que tutelam os direitos coletivos lato sensu em nosso ordenamento positivo. Esse critrio bastante objetivo; o autor, para efeitos de determinar a natureza da ao em epgrafe, leva em conta seu carter instrumental, que de resto a caracterstica mais forte do prprio direito processual civil.32

Objeto

Essa modalidade de ao processual civil apresenta por objeto a tutela coletiva do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor esttico, histrico, turstico, paisagstico, s infraes da ordem econmica, e qualquer outro direito difuso ou coletivo, tal qual disposto nos incisos I a V do artigo primeiro daquele diploma. A Lei 8.078/90 veio alarg-lo ao incluir em seu objeto de atuao, por fora da interao que se estabeleceu entre os dois dispositivos, a guarda dos interesses individuais homogneos previstos em seu artigo 81, pargrafo nico, inciso III, referidos em 2.2 supra. Cumpre neste passo falar, desde j, a respeito da interatividade que vigora entre a Lei 7.347/85 e a Lei 8.078/90, visto que as modificaes j se fazem sentir desde o artigo 1. daquela. O artigo 117 do artigo 21 da LACP:
CDC

determina se insiram os seguintes dizeres no

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A L. 7.347/85 unicamente de carter processual, devendo o pedido e a condenao basear-se em disposio de alguma lei material da Unio, do Estado ou do Municpio, que tipifique a infrao ambiental a ser reconhecida e punida judicialmente e independentemente de qualquer penalidades administrativas ou de ao movida por particular para a defesa de seu direito individual (MEIRELLES, p. 41). O insigne jurista, nesse sentir, se faz acompanhar dos no menos ilustres professores Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (1999b, p. 1504, nota 4): 4. Direito Processual. A LACP apenas regulou os aspectos processuais da tutela desses direitos, ficando para a lei material a disciplina dos aspectos de direito material dos bens protegidos pela LACP.

29 Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

Assim sendo, estando os direitos individuais homogneos inseridos no Ttulo III do CDC, no h razo para quaisquer discusses a respeito da possibilidade de interposio de uma ao civil pblica em defesa dos tais direitos. Existem setores em doutrina que vo alm, e afirmam que outros direitos de natureza processual institudos pelo
CDC,

ainda que fora de seu Ttulo III, poderiam ser estendidos Ao Civil

Pblica, como o caso da prerrogativa que se deu ao magistrado de inverter o nus da prova, artigo 6, inciso VI daquele diploma, que apresenta contedo eminentemente processual, de modo que teleologicamente faz parte do Ttulo III .Tornaremos a falar da interao entre os diplomas quando da abordagem das modalidades de tutela cabveis. Nesse particular, curioso observar que o artigo 89 do Cdigo de Defesa do Consumidor, com redao j aprovada pelo Congresso Nacional, previa que os interesses individuais homogneos fossem resguardados no apenas nas situaes dispostas no diploma do consumidor, e que fossem estendidos s demais hipteses de tutela coletiva. O governo federal houve por bem vetar a garantia ali disposta, mas deixou intactos os artigos 110 e 117 do CDC, que dispunham da mesma forma, e com redao ainda mais abrangente. O Executivo no obteve xito em seu intento de castrar as pequenas garantias conquistadas a duras penas pela populao, e por outro lado, na implacvel crtica de Ada Pellegrini, pecou duplamente. A primeira vez, em sua inteno, conforme j demos conta, na medida em que andou na contramo da moderna tendncia da jurisprudncia (enquanto cincia jurdica) em permitir o efetivo acesso justia, ou a uma ordem jurdica justa, e que pese o cacfato da expresso. Peca ainda,

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segundo a jurista, exatamente pela incompetncia, na medida em que deixa intactos dispositivos capazes de anular o efeito pretendido pelo veto.

Da integrao entre LACP e CDC

O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, diversamente da Lei da Ao Civil Pblica, um diploma hbrido, regulando matrias de direito substancial, e tambm institutos de direito processual. Tem ainda o carter da especialidade, em contraste com aquela lei, de carter geral, de forma que, quando da sua interao, sobre a qual passamos a falar, o princpio da especialidade dever sempre ser observado, de modo que, deparando o operador com pontos contraditrios entre eles, o CDC ter a preferncia. O prprio Cdigo de Processo Civil de aplicao subsidiria, por disposio expressa do mesmo artigo 90 do CDC. Assim, podemos dizer que a interao se passa no apenas entre CDC e LACP, mas entre o sistema processual civil como um todo. Registra a doutrina que o legislador, ao criar o Cdigo do Consumidor, norma que tambm tem carter processual coletivo, se viu na contingncia de compatibiliz-lo com o outro diploma preexistente, de modo a evitar que pudessem entrar em conflito. Por essa razo, valeu-se do Ttulo VI, denominado Disposies Finais, para desincumbir-se daquela tarefa. Mencionamos j nesta monografia que o artigo 89, vetado pelo presidente da Repblica, determinava que as disposies processuais daquele diploma se prestariam a dar suporte a outros direitos difusos e coletivos, e ainda aos individuais homogneos.

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O governo federal no foi feliz em seu intento, conquanto tenha deixado intactos os artigos 110 e 117, que apresentavam redao ainda mais abrangente, de modo que quase no h registros em doutrina ,e mesmo em jurisprudncia, de negativa referida interao. No apenas a LACP foi ampliada com a nova sistemtica como o prprio sistema de defesa do consumidor se pode valer da referida integrao. Pode haver inqurito civil, instituto disciplinado no artigo 8 da LACP, em ao coletiva fundada no Cdigo do Consumidor, como tambm ao magistrado permitido conferir efeito suspensivo a seus recursos, com base no artigo 14 daquele mesmo diploma. Uma das mais importantes vantagens para a ao civil pblica advindas da referida interao est inserida no artigo 83 do
CDC.

Referido mecanismo ampliou

sobremaneira seu objeto ao admitir todas as espcies de aes capazes de propiciar a efetiva e adequada tutela. A legitimao para sua interposio outro ponto em que o
CDC

se mostrou vantajoso, na medida em que estendeu a tutela tambm aos interesses

individuais homogneos e aos interesses coletivos strictu sensu (Cf. NERY JNIOR, 1999a, p. 867-873). Afora esses aspectos de maior relevo, outros tambm foram esclarecidos, como a possibilidade (j existente ao tempo da LACP) de formao de litisconsrcio entre MPE e MPF para interposio de ao civil pblica. A seu tempo, chegaremos em cada um desses itens. Incumbe aqui apenas registrar a dimenso da ampliao que se processou na LACP com o advento do CDC. A Lei da Ao Civil Pblica no se adstringe mais ao texto da Lei 7.347/85; constitui-se hoje em um plexo de dispositivos normativos, fruto da integrao aludida. O governo federal, entretanto, tem sido protagonista de diversos ataques ao sistema implantado, que, mencione-se, vem sendo objeto de elogio pelos mais distintos setores da doutrina ptria e aliengena. Em primeiro lugar vetou, ainda por ocasio da promulgao da Lei 7.347/85, o inciso IV de seu artigo 1, que ampliava seu objeto a

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todo e qualquer direito difuso ou coletivo. Numa segunda e frustrada tentativa, vetou o artigo 89 do Cdigo do Consumidor, que estendia seus dispositivos, naquilo que fosse cabvel, aos demais direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. No bastassem essas investidas, editou a MP 1.570, de 26 de maro de 1997, numa tambm frustrada tentativa de restringir a operatividade das aes coletivas. O veto ao inciso IV do artigo 1 da Lei da Ao Civil Pblica, que ampliava o objeto daquela norma a todos os demais direitos difusos e coletivos, foi mantido, vale dizer, num primeiro momento no foi derrubado pelo Congresso Nacional. Todavia, com a promulgao do Cdigo do Consumidor, acabou por ser restabelecido por fora do que dispe o artigo 110 conforme mencionamos h pouco. O veto ao artigo 89, com o qual pretendia o Executivo dinamitar a proposta de integrao entre os diplomas e evitar que se estendesse a disciplina contida no Ttulo III do CDC s demais demandas coletivas, nem mesmo produziu quaisquer efeitos, na medida em que os artigos 110 e 117 acabam por produzir o mesmo resultado pretendido pelo artigo 89. Quanto ltima das investidas aqui mencionadas, vale reproduzir contundente crtica da lavra de Ada Grinover (CDC, p. 775-776), para quem o governo cometeu dois pecados cruciais, que acabaram por se constituir nas causas de seu fracasso: o pecado de se tentar atingir aquilo que alguns j denominam microssistema das aes coletivas em sua dimenso teleolgica e o pecado da incompetncia, quando deixou de mexer com o artigo 93 (que fixa a competncia territorial no mbito das aes coletivas tal qual o art. 16 que se procurou modificar que rege todos os processos coletivos, no apenas os que versem direitos individuais homogneos) do CDC, que, como visto, deve ser aplicado de maneira a integrar ambos os diplomas. Com a Medida convertida na Lei 9.494/97 , pretendeu dar o governo nova redao ao artigo 16 da
LACP

e com isso restringir os efeitos erga omnes

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produzidos em sede de

ACP

aos limites territoriais do rgo prolator da sentena. De

fato, foi incoerente quem editou a MP. A matria nem mesmo de jurisdio e competncia, e sim de limites subjetivos da coisa julgada erga omnes (Nery Jnior compara: o divorciado em So Paulo tambm divorciado no Rio de Janeiro; ningum pode ter um estado civil aqui e outro acol). De outra parte, segue firme o disposto nos artigos 18 da LAP e 103 do CDC, que se aplicam em razo da aludida integrao.

Principais inovaes implementadas pelo CDC LACP

Encerrada essa primeira discusso no que diz respeito ACP, reconhecida a interatividade entre os principais diplomas que tratam das aes coletivas, passemos a uma breve aluso s principais modificaes sofridas pela Lei 7.347/85 em funo da promulgao da Lei 8.078/90. Para tanto, vamos nos servir dos apontamentos de Patrcia Pizzol, em sua dissertao de mestrado na PUC/SP: Liquidao nas aes coletivas. A autora d conta de onze itens principais em que se passaram as aludidas transformaes; assim, passaremos a um breve relatrio, que consideramos de crucial importncia. Na mesma linha da advertncia de Nelson Nery Jnior h pouco reproduzida, a autora destaca a importncia da observao do princpio da especialidade, que quando do estudo (e aplicao) da interatividade deve ser observado lei especial revoga a geral. Versando sobre temtica afeta a direito dos consumidores, a LACP aplica-se naquilo em que no for contrrio ao CDC. Principais modificaes: 1) incluso do inciso IV ao artigo 1 da
LACP

tratado; 2) ampliao dos limites objetivos da tutela jurisdicional aos direitos coletivos

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arts. 83 e 84. 3) adoo do sistema da ao popular constitucional no que diz respeito aos honorrios advocatcios e demais despesas processuais, numa clara demonstrao da preocupao do legislador, com os modernos postulados de facilitao do acesso justia; 4) quanto legitimidade: 4.1) possibilidade de o MP propor ACP em defesa de interesses individuais homogneos causa de grandes controvrsias na jurisprudncia ainda hoje; 4.2) incluso dos sindicatos como associaes civis, atendidos requisitos do art. 82; 4.3) incluso do 4 ao art. 5 da
LACP

pelo artigo 113 do CDC, conferindo-se

poderes ao magistrado para que se dispense o requisito da anuidade da pr-constituio; 5) introduo do 3 do artigo 5 da LACP, pelo art. 112 do CDC, que acresce a locuo infundada, de modo que ao MP agora lcito verificar se a desistncia de colegitimado fundada ou no; nesse caso, dever assumir a titularidade da ao; caso contrrio, no. Possibilidade de desistncia pelo prprio MP, a quem vedada apenas a renncia do direito material, que, de outra parte, vedada a todos os demais colegitimados, porquanto se tratar de direitos indisponveis; 6) insero do 5 ao artigo 5, que esclarece a possibilidade de litisconsrcio entre MPF e MPE; 7) 6 ao art. 5, pelo artigo 113 do
CDC,

que prev o compromisso de ajustamento e conduta, com

eficcia de ttulo extrajudicial j havia essa possibilidade consignada na Lei de Pequenas Causas, e foi repetida, com pequeno alargamento, pois o co-legitimado est hoje dispensado do referendo do MP, que l se exigia. Quanto espcie de execuo a que se refere o dispositivo, tambm h controvrsias na doutrina, se por quantia certa ou especfica. Embora no tenha feito ainda o semestre das execues, arrisco dizer que est correto quem pugna pela execuo especfica. Mas prefiro evitar, neste momento, levar a discusso a cabo. Consiste esta em uma das modificaes mais importantes, na medida em que confere maior operatividade ao instituto. Aqui, nova controvrsia se estabelece.

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Ns, assim como os norte-americanos, temos dificuldades em dar crdito aos legitimados extraordinrios para que transacionem em se tratando de direitos no disponveis. Nesse passo, dis Milar e Hugo Nigro Mazzili, numa postura fiel dogmtica kelseniana (art. 1035 do CC), sustentam a procedibilidade de referida norma, desde que a reparao ao dano seja integral, devendo estar contido no compromisso tudo aquilo que seria objeto do pedido em eventual ao a ser proposta. De outra parte, Patrcia Pizzol prefere interpretao teleolgica e pragmtica, na esteira da doutrina de Rodolfo Mancuso e Donaldo Armelin, e entende que ao legitimado deve ser confiada margem de discricionariedade na transao diante do caso concreto, e da imperiosa necessidade de se levar em conta a situao concreta que se pe, como a sade financeira daquele que prope o acordo. Caso a demanda seja ao final procedente, e nada reste a obter do vencido, os prejuzos a serem suportados pela coletividade sero evidentemente maiores. Em se tratando ainda de obrigao de fazer ou no fazer, poderamos estar a cometer uma terrvel inverso de valores, em que o direito vida seria preterido diante da mera indisponibilidade de bens. Retomando as transformaes impostas Lei 7.347/85 pelo CDC: 8) o artigo 15 da LACP, inserido pelo artigo 114 do CDC, criou para o MP o dever de promover a execuo de sentena condenatria proferida em ACP, caso o co-legitimado no tome as devidas providncias no prazo de 60 dias; 9) o artigo 17 da
LACP

foi criado pelo art.

115 do CDC e estabelece a condenao dos litigantes de m-f aos honorrios advocatcios e multa (dcuplo das custas); 10) o art. 16 da LACP, inserido por fora do artigo 103, I do CDC: coisa julgada secundum eventum litis. A prorrogao subjetiva do julgado de molde a atingir todos os legitimantes, exceto quando a sentena de improcedncia da demanda se operar pelo non liquet. Inova no que diz respeito ao aproveitamento in utilibus dos efeitos procedentes em demanda coletiva, naquilo que

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beneficia as pretenses deduzidas em aes individuais (execuo precedida de liquidao de sentena); 11) estabelece a responsabilidade objetiva dos rgos pblicos pelos servios (pblicos) prestados.

Legitimao para Agir

A matria da legitimidade para agir em tema de ao civil pblica est disciplinada no artigo 5 da Lei 7.347/85, e de longe o tema que maior perplexidade causou aos processualistas, ao lado das inovaes causadas no instituto da coisa julgada. A grande dificuldade est centrada em se contornar o aparente choque que se verifica entre a sistemtica e o antigo e quase sagrado princpio do contraditrio e da ampla defesa. A tutela coletiva no permite a presena em juzo de todas as pessoas s quais a lide diz respeito, porquanto as dimenses fsicas do processo e do judicirio no comportam a multiplicidade exagerada em qualquer dos plos da relao jurdicoprocessual, tampouco em ambos. Esse raciocnio, ligado s questes pragmticas e de economia processual, contudo, constitui-se aspecto secundrio da questo. O cerne, todavia, reside no fato de que o interesse coletivo no pode ser afeto a qualquer dos membros da coletividade, na medida em que a satisfao de um s se verifica a partir da satisfao de todos, e a leso de um apenas implica a leso da coletividade. No se trata de abstrao filosfica, ou construo doutrinria, e sim de constatao a partir de elementos empricos, retirados do prprio mundo fsico, da natureza. Veja-se o exemplo do direito integridade da paisagem, no da propriedade, apenas o verde da vegetao, a pureza das guas que escorrem pelo relevo, saciando homem e animais silvestres. No h como dividir em fraes; s passvel de fruio coletiva, comum. claro, que para se chegar ao estgio em que se encontra o

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desenvolvimento da tutela aos interesses coletivos, foi necessrio grande suporte doutrinrio e tambm filosfico, o que no contraria per se a constatao do fenmeno natural que vem a ser as necessidades das massas. Nesse sentir, nem mesmo se pode falar em ofensa ao contraditrio, porquanto o interesse social, exceo daquele confiado ao cidado (LAP), no est afeto ao indivduo. A legitimao para agir disciplinada no dispositivo referido (para o MP, art. 129, III CF/88) no se encarta naquelas tradicionalmente conhecidas, a legitimao ordinria ou a legitimao extraordinria. A legitimao ordinria se verifica quando h coincidncia entre autor da demanda e titular da pretenso deduzida; extraordinria, quando algum vai a juzo em nome prprio deduzir pretenso de direito alheio, nos termos do que diz o artigo 6 do Cdigo de Processo Civil, permitido unicamente naqueles casos em que houver previso expressa do legislador, restando vedada a presuno de legitimao extraordinria extrada do sistema de forma implcita. Tomemos como sinnimas as expresses substituio processual e legitimao extraordinria, porquanto a discusso que se estabelece a respeito passa ao largo de nossas investigaes. A legitimao, nas tutelas coletivas, no se quadra nem a um nem a outro daqueles conceitos; chamada pela doutrina autnoma, para bem diferenciar daquelas hipteses tradicionais. ainda qualificada concorrente e disjuntiva, posto que o sistema privilegia mecanismo que permita a todos aqueles legitimados, relacionados no artigo 5 e incisos da LACP, ingressar com ao coletiva a qualquer momento independentemente de anuncia de seu co-legitimado. Impetrado ACP por um dos legitimados, os demais podero ingressar na relao jurdico-processual na qualidade de litisconsortes, a qualquer momento. No que diz respeito aos interesses individuais homogneos, se processa a substituio processual, ou legitimao extraordinria, como queiram, e no

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difcil compreender a razo de tal classificao da doutrina. Ocorre que tais direitos so por natureza divisveis, de modo que a individuao de seu titular perfeitamente possvel. No h que se falar em litispendncia entre a demanda coletiva e a demanda individual. Por vezes se observa que um mesmo fato se constitui em causa petendi para ambas. Na hiptese de interposio e resultado adverso de ao coletiva por ente devidamente credenciado para tanto pelo artigo 5, mesmo em se fundando em declarao de improcedncia do direito, no por falta de prova, poder interpor sua ao individual, pois no se operaro contra si os efeitos da coisa julgada material, e tampouco de litispendncia, pelas mesmas razes. H em doutrina quem critique essa soluo, mas uma crtica metajurdica, ou seja, dirigida contra o legislador, de modo que no se permite soluo diversa, a menos que se proceda de lege ferenda. Ada Grinover aventa a possibilidade de se litisconsorciarem legitimado a propositura de Ao Popular e Ao Civil Pblica quando houver coincidncia entre seu objeto, ou seja, leso ao patrimnio pblico, direito difuso por excelncia. No nos parece haver qualquer empecilho, seja de ordem legal, seja de ordem lgica, para o atuar conjunto. Duas observaes para encerrar a questo da legitimao: o MP dever necessariamente, quando no for parte, atuar como custos legis. A outra a interessante e til observao de Antnio Gidi, que acrescenta o adjetivo disjuntiva legitimao autnoma em defesa de direitos coletivos. Com isso, quer indicar que o rol do artigo 5 exaustivo, no comportando acrescentamentos da jurisprudncia. Podem parecer desnecessrios, mas existem acrdos admitindo particulares (pessoas fsicas) como sendo legitimadas.

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ABRANGNCIA DO INSTITUTO AS DIVERSAS MODALIDADES DE AES CABVEIS

O texto da LACP (art. 1.), com a redao original, previa apenas a ao de responsabilidade civil de reparao por danos causados aos direitos ali tutelados; ao de execuo do provimento jurisdicional condenatrio; e a ao de obrigao de fazer ou no fazer, bem como havia a previso de tutela cautelar preparatria ou mesmo incidental, se se fizesse necessrio. Um dos grandes avanos da tutela coletiva que pode ser creditado ao CDC que essas possibilidades foram elevadas ao infinito, quer dizer, toda e qualquer forma de tutela jurisdicional prevista do sistema processual ptrio (e aqui importante a aplicao subsidiria do CPC) pode ser pleiteada do Estado-Juiz em sede de ACP. H possibilidade, assim, de interposio de aes de conhecimento de qualquer espcie declaratrias, condenatrias e constitutivas, sejam estas de cunho positivo ou negativo, e ainda as aes de cautelares, mandamentais e de execuo. Nada hoje escapa ao mbito de atuao da tutela coletiva, exatamente por isso hoje se fala em processo individual e processo coletivo. Veja redao do artigo 83 da Lei 8.078/90, cuja interao com a ACP j ficou demonstrada no item 4.4 supra:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. (grifo nosso)

Esse nos parece ser o aspecto mais relevante a ser destacado no artigo 1 da LACP. Sua interpretao deve ser combinada com o artigo 83 do CDC, de modo que se

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possa fazer da Ao Civil Pblica instrumento efetivo para aplicao dos direitos coletivos em todas as possibilidades e formas de atuao da atividade jurisdicional. O inciso IV do artigo 1 da LACP, com a nova redao, contm aquilo que em doutrina se chama norma de encerramento. O preceito havia sido vetado pelo presidente da Repblica, que aduzia com a insegurana jurdica que poderia advir de norma que deixasse em aberto as possibilidades diante da amplssima e imprecisa abrangncia da expresso qualquer outro interesse difuso. Hugo Nigro Mazzilli, em abordagem das mais diretas e francas, caracterstica natural de seu atuar como jurista, levanta ainda outra razo para que o executivo agisse daquela forma. que daquela forma poder-se-ia pensar estar se garantindo fora do plo passivo em inmeras aes coletivas. Entretanto, no correto que o organismo incumbido de bem gerir o interesse pblico se utilize de subterfgios para furtar-se a sua responsabilidade. De outra parte, se tivesse obtido sucesso em seu intento, teria no apenas garantido a prpria imunidade contra as leses de direito referidas como tambm, a imunidade de um sem-nmero de outras entidades, que estariam se valendo daquele escudo para se furtar administrao da justia. Referida norma de encerramento apresenta pelo menos um inconveniente. Discute-se a possibilidade de defesa dos direitos individuais homogneos em sede de ACP, e um dos argumentos de que se valem os opositores da providncia legal exatamente a omisso da expresso direitos individuais homogneos na redao da Lei. Essa uma crtica procedente com relao tcnica da qual se utilizou o legislador; todavia, no suficiente para limitar a extenso e o alcance do mecanismo. Referida norma encerra rol meramente exemplificativo, deixando em aberto a possibilidade de defesa dos chamados direitos individuais homogneos. Com efeito, o prprio direito do consumidor ali inserido pode aparecer nessa configurao. De outra parte, e este

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argumento irrespondvel, o Ttulo III do CDC (inciso III do pargrafo nico do artigo 81) inseriu a defesa dos direitos individuais homogneos no objeto da ACP. Os artigos 81 e 82 do CDC, bem como a CF/88, artigos 129, IX, no deixam qualquer dvida sobre a legitimao do MP para a defesa dos direitos coletivos e individuais homogneos.

O Ministrio Pblico est legitimado, inclusive, para o ajuizamento das aes para tutela dos interesses coletivos (art. 81, pargrafo nico, inciso II) e individuais homogneos (art. 81, pargrafo nico, inciso III), conforme expressa autorizao do art. 82 do Cdigo. Esta autorizao se encontra em perfeita consonncia com o mandamento constitucional do artigo 129, IX, que confere lei a possibilidade de cometer outras funes ao Ministrio Pblico, que sejam compatveis com sua finalidade institucional. E a defesa do consumidor, por meio da ao coletiva quer para a tutela dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos , questo de interesse social, por expressa disposio do art. 1. do CDC, interesse social esse cuja proteo objetivo institucional do Ministrio Pblico, segundo o artigo 127 caput da CF. Est, portanto, na Carta Magna a legitimao do Ministrio Pblico para a defesa, em juzo, dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. (Princpios do processo civil na constituio federal, NERY JNIOR)

No se nega, face clareza do artigo 83 e da prpria Lei 7.347/85, artigos 12 e 4 da LACP, a possibilidade de culminao de medida cautelar assecuratria da providncia jurisdicional solicitada sempre que se verificarem os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, justificadores da medida, indiferente o fato de a ao cautelar se apresentar em forma preparatria da ACP ou incidentalmente, em seus prprios autos. A discusso a respeito da possibilidade da utilizao das medidas cautelares nos remete perquirio da possibilidade ou no de antecipao de tutela em sede de aes coletivas, na forma como inserida no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Os requisitos, bem verdade, so diversos, mas os objetivos buscados pelo legislador com a antecipao da tutela jurisdicional so os mesmos, e se fazem sentir com maior

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intensidade se envolvidos interesses metaindividuais. O dano marginal, advindo do nus temporal inerente ao processo, pelas mesmas razes deve ser invertido, diante da verossimilhana das alegaes do autor. O CPC, conforme dissemos h pouco, diploma de aplicao subsidiria, e esse um bom exemplo de aplicao subsidiria do sistema processual geral no havendo qualquer bice para a antecipao da tutela coletiva, de ser concedida.33

Competncia

A competncia instituto de direito processual, que consiste na determinao, por meio de critrios objetivos e previamente estabelecidos, a respeito de qual o rgo jurisdicional que tem o poder de fazer atuar a jurisdio diante de determinado caso concreto. Diversos so os critrios objetivo, territorial e funcional de que se vale o legislador na determinao da competncia jurisdicional para julgamento de determinada causa. O artigo 2 elege o critrio territorial para determinao do foro competente para conhecimento e julgamento das ACPs.34 Foi feliz o legislador na eleio do critrio da competncia territorial, na medida em que facilita a atuao das partes, principalmente no que diz respeito colheita de provas, e h uma segunda vantagem, que se consubstancia na prpria proximidade do rgo jurisdicional com os fatos ocorridos, o que ensejar uma melhor apreciao dos fatos por parte do magistrado.

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3. Antecipao de tutela. Pelo CPC 273 e 461 3, com redao dada pela Lei 8952/94, aplicveis ACP (LACP 19), o juiz pode conceder a antecipao de tutela de mrito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatria pode ser concedida nas aes de conhecimento, cautelares e de execuo, inclusive de obrigao de fazer e no fazer. V. coment. CPC 273, 461 3 e CDC 84 3. 34 A competncia, na tutela dos interesses transindividuais, sempre absoluta e identifica-se com o lugar da leso, ou ameaa de leso a determinado interesse transindividual. Esta a regra e vale para os interesses indivisveis. CDC comentado, nota 3 ao artigo 2 da LACP, p. 1510. (VIGLIAR, 1999, p. 58).

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Com relao ao critrio funcional se estabeleceu alguma confuso, na medida em que a regra da competncia da Justia Federal para as causas nas quais estiver envolvida a Unio Federal. A Justia Federal, cedio, no est instalada em todo o territrio nacional; assim, tendo os fatos se passado em local onde aquela instituio no se faz presente, pensamos que o critrio territorial previsto na lex specialis deve ser mantido, exatamente em funo daquele princpio da especialidade. Nessa medida, nesses locais onde no existe Justia Federal a competncia se transferiria para a Justia Estadual, mantida aquela (TRF) para eventual apreciao na segunda instncia.35 Verificando-se o dano em extenso que abranja mais de uma comarca, a questo da competncia se resolver pelo critrio da preveno. competente para o conhecimento e julgamento de eventual conflito o Superior Tribunal de Justia, quando o conflito se verificar entre Juzes Federais, ou Juiz Federal e Juiz Estadual. O Executivo, em mais uma tentativa de violao sistemtica das aes coletivas, props que se restringissem os efeitos da sentena (sempre erga omnes ou ultra partes) aos limites territoriais aos quais foi proposta a demanda. Sobre o tema falaremos quando abordarmos a coisa julgada, na medida em que nem mesmo matria de competncia, e sim de limites subjetivos da res judicata.

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3. Competncia funcional. Trata-se de competncia de natureza absoluta, improrrogvel por vontade das partes (MANCUSO, ACP, n. 4, p. 42). As decises proferidas por juiz absolutamente incompetente so nulas (CDC 113, 2) e a sentena est sujeita a resciso por meio de ao rescisria. A incompetncia prevista neste artigo deve ser alegada em preliminar de contestao (CPC 301, II), mas pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, devendo o juiz ou tribunal pronunci-la de ofcio (CPC 301 4.; 267 IV e 3.). CDC comentado, nota 3 ao artigo 2 da LACP, p. 1510.

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INQURITO CIVIL

O Inqurito Civil, criado pela Lei da Ao Civil Pblica, em seu artigo 8, 1, consiste em procedimento administrativo de utilizao exclusiva do Ministrio Pblico, que objetiva a colheita de elementos de convico a fundamentar ao coletiva futura. Sua esfera transcende ao mbito da ACP, face interatividade dos diplomas processuais de tutela coletiva, determinados pelo artigo 21 da LACP. Esse instrumento no se estende aos demais legitimados constantes do artigo 5 da LACP e do artigo 82 do
CDC,

e certamente assim determinou o legislador, porquanto implica poderes de

polcia exclusivos do Parquet. Nem mesmo outras entidades legitimadas com personalidade jurdica de direito pblico esto legitimadas a, por exemplo, determinar a conduo coercitiva de quem se recuse, sem justificativa, a comparecer perante a autoridade. Assemelha-se em sua forma ao Inqurito Policial, embora com adaptaes. Certo , todavia, que a disciplina deste de se aplicar quele em que no forem incompatveis, ou seja, a disciplina do Inqurito Policial constante do Cdigo de Processo Penal de ser invocada de forma subsidiria sempre que necessrio. Sendo procedimento de natureza administrativa vocacionado a instruo de ao coletiva, no h que se falar em contraditrio, tendo em vista a situao de que nada ali produzido capaz de implicar condenao do indiciado. Cada elemento ali recolhido ser a seu tempo (na ao coletiva) submetido contradita da parte ex adversa. No sendo de utilizao obrigatria, pode o MP promover a ao coletiva, sem que se passe pela fase do Inqurito Civil, assim como no prescinde de Inqurito

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Penal a instaurao de ao penal pblica.36 A informalidade uma de suas notas caractersticas. A bem da verdade, tanto a ao civil pblica quanto a ao penal pblica prescindem de prvio procedimento de inqurito; podem, na verdade, se servir de qualquer elemento de convico. Da a afirmao de que pode o inqurito civil instruir a ao penal, e a recproca tambm verdadeira: a ao civil pode se valer de elementos colhidos em sede de inqurito policial. Uma de suas caractersticas principais a informalidade, o que equivale dizer que, em no infringindo quaisquer postulados de direito, o que ali se produzir tem validade. J o dissemos, no h que se respeitar, em sede de inqurito civil, o princpio do contraditrio ou da ampla defesa, mas o princpio da publicidade, norteador de toda a atividade pblica inserido no caput do artigo 37 da Constituio Federal, h de ser sempre observado, admitindo-se sua exceo unicamente nos casos em que houver imprescindvel necessidade de observncia do sigilo legal, ou naquelas hipteses em que a publicidade pode prejudicar as investigaes. Desenvolve-se em trs distintas fases: instaurao, instruo e concluso. A instaurao pode ser dar por portaria do rgo de execuo do Parquet, devendo indicar as informaes mnimas de praxe designao da autoridade a cargo de quem ficar o procedimento, o fato ou fatos a serem investigados, a pessoa ou pessoas (fsica ou jurdica, no importando se de direito privado ou pblico), enfim, elementos mnimos a legitimar o procedimento administrativo. J o dissemos, no se exigem grandes formalidades. Na fase de instruo, o Parquet dispe de algumas prerrogativas. A primeira delas, que nem mesmo afeta unicamente ao inqurito civil, mas pode ocorrer com freqncia, valendo citar, a possibilidade de, verificando a autoridade elementos que o
36 A exemplo do que acontece com o inqurito policial, o inqurito civil dispensvel, desde que por outros meios de convico j se tenha coligido elementos suficientes para a propositura da ao civil pblica (VIGLIAR, 1999, p. 93).

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justifiquem, interpor ao cautelar preparatria de eventual ao coletiva futura. As provas carreadas ao procedimento podem e devem ser carreadas, e a teremos uma postergao do contraditrio, o que de todo justificvel, no em funo do IC, mas pelos prprios fundamentos da ao cautelar. Tem poderes de requisio o Parquet, e em alguns casos independe at mesmo da mediao do Poder Judicirio. As requisies podem assim ser dirigidas a pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou no, e aqueles rgos destitudos de personalidade jurdica, chamados quase pessoas jurdicas. Essa requisio pode ter por objeto qualquer matria de interesse do MP para a defesa de interesse difuso, coletivo ou individual homogneo, e a prpria autoridade que estabelecer prazo razovel, dentro do qual dever ser cumprida a ordem. Hoje, com a
LOMP,

artigo 26, inciso I, e CF, 129, VI e VII, j pode o MP

requerer diretamente a quebra de sigilo legal, tendo acesso inclusive a normas de segurana nacional. Mesmo o sigilo bancrio, que hoje j se quer abrir tambm para a Receita Federal, no mais bice atuao do Parquet. O no-atendimento da requisio pode caracterizar crime de prevaricao ou desobedincia, conforme o caso concreto. Caso o Parquet entenda no haver elementos suficientes para interposio da ao civil pblica ou ao coletiva correspondente, poder pedir o arquivamento do IC nos termos do artigo 9 e seus . O arquivamento est sujeito ao controle do Conselho Superior do Ministrio Pblico, unicamente. O Poder Judicirio no tem a prerrogativa de discordar daquele Conselho, que detm a ltima palavra a respeito.37

1. Promoo de arquivamento. O arquivamento do IC atividade exclusiva do MP, ficando o controle desta atividade no mbito interna corporis do MP, cabendo ao CSMP o exame da promoo, podendo ou no concordar com o arquivamento. No h atividade judiciria no arquivamento do IC (NERY JNIOR, 1999a, nota 1 ao art. 9 da LACP).

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TRANSAO

Necessrio se fazer, nesse sentir, breve aluso questo do compromisso de ajustamento, que o que de diferente ocorre. Inserido na LACP (6, do artigo 5), por fora do artigo 113 do CDC, esse compromisso pode ter como objeto obrigao de dar, fazer ou no fazer, conforme permissivo insculpido no CPC, art. 645, e pode aparecer, embora no seja a nica hiptese, no bojo do inqurito civil. A partir da insero de tal dispositivo a obrigao de fazer constituda por ttulo executivo extrajudicial passou a ensejar execuo especfica, sem prejuzo da multa estabelecida no ttulo, que pode ser cobrada pela via da execuo indireta. Embora possa se verificar em sede de inqurito civil, conforme aludido, este no ambiente obrigatrio do compromisso de ajustamento. Nem mesmo o Ministrio Pblico o nico legitimado para firm-lo. Os demais legitimados do artigo 5 da LACP e art. 82 do CDC tambm podem transacionar. Todavia, ocorrido no corpo do inqurito civil pode ensejar seu arquivamento, como, alis, dispe a smula 04 do Conselho Superior do Ministrio Pblico/SP. Nesse caso, uma formalidade exigida pela smula 09 do mesmo rgo, que determina se conste do compromisso que o descumprimento de qualquer das clusulas estabelecidas ensejar execuo do ttulo. Uma ltima regulamentao prevista na smula 20 do CSMP consiste no fato de que, em se tratando de ajuste preliminar, as investigaes do Ministrio Pblico iro (ou podero) prosseguir. Assim, pode o Parquet ajustar uma obrigao de no fazer, por exemplo, de modo a cessar a conduta lesiva do ru, e seguir com as investigaes. A regra insculpida no artigo 14 da Lei 7.347/85 sugere, numa interpretao contrario sensu, que o sistema das aes coletivas no comporta recebimento de recursos no efeito suspensivo como regra geral, reservando ao magistrado a

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competncia para apreciao e concesso, quando verificar presena de perigo real de dano irreparvel parte. A doutrina tem sido quase unnime no sentido de que o magistrado no dispe de poderes discricionrios, cabendo-lhe apenas apreciao e verificao dos requisitos. Presentes, obrigatria sua concesso fala-se em mera interpretao de fatos a cargo do magistrado, embora esse tema demande reflexes que no teriam espao neste trabalho. O escopo da norma contida no dispositivo em comento evitar o perecimento do direito, de modo que o magistrado deve se nortear por esse princpio ao avaliar as peculiaridades presentes no caso concreto.

COISA JULGADA ERGA OMNES E ULTRA PARTES

As expresses erga omnes e ultra partes hodiernamente no soam to estranhas como em outras pocas, mas ainda causam bastante discusso em doutrina, porquanto parecem afrontar os postulados do contraditrio e da ampla defesa, resguardados pela Constituio Federal. Com a expresso erga omnes se quer indicar, como h muito se faz ao se referir ao direitos oponveis erga omnes, que determinado preceito pode ser oposto indistintamente a todos, no apenas a determinada pessoa. Quando se diz ultra partes, o mesmo fenmeno estaria limitado a determinado grupo de pessoas. Nesse particular, o novo processo civil se distancia do ortodoxo, conquanto neste a coisa julgada, em respeito ao princpio do contraditrio, nunca ultrapassa a esfera de direitos da pessoa contra ou em favor de quem foi a sentena proferida.38

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3. Limites subjetivos da coisa julgada. No processo civil ortodoxo, a coisa julgada no favorece nem beneficia terceiros, alcanando somente as partes entre as quais foi dada a sentena de mrito (CDC 472). Nas aes coletivas, entretanto, a soluo no atende as necessidades prprias dos conflitos coletivo, de sorte que a LACP criou, a exemplo do que dispe a LAP 18, um sistema diferenciado de limites subjetivos da coisa julgada: o da eficcia erga omnes do comando da sentena de mrito (NERY JNIOR; NERY).

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A coisa julgada erga omnes39 ou ultra partes, nas aes coletivas, sempre se far presente em sendo a demanda julgada procedente. Em caso de improcedncia por insuficincia de provas, se diz no h que se falar em coisa julgada, na medida em que, diante de novo elemento de prova, a mesma demanda pode ser proposta. Por isso se diz coisa julgada secundum eventum litis, na medida em que se produz segundo o evento (resultado) da lide.40 O particular, lesado por fato que ensejou demanda coletiva julgada procedente, pode aproveitar aquele julgamento e comparecer em juzo de posse daquela sentena que lhe serve de ttulo executivo, e declinar sua pretenso j em fase de liquidao de sentena. De modo que o Judicirio dever apreciar seu pedido, unicamente no que diz respeito ao quantum debeatur, na medida em que o na debeatur j estaria decidido.

CONCLUSES

Passados pouco mais de quinze anos da implementao da Lei 7.347 de 24 de julho de 1985, se verificam grandes progressos e benefcios em favor dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. No o mesmo que dizer que os objetivos todos esto sendo alcanados. H ainda muito por fazer. Resta, como observa
Idem. 4. Coisa julgada erga omnes. O efeito erga omnes da coisa julgada, decorrente de sentena proferida na ACP, inibe a repropositura da mesma ao civil pelo autor ou por qualquer outro colegitimado ao ajuizamento das aes coletivas, deixando a salvo apenas os particulares em suas relaes intersubjetivas (Grinover, CDC, coment. 592). bom frisar que os efeitos erga omnes da coisa julgada somente ocorrero se procedente o pedido ou improcedente por ter sido considerada infundada a pretenso. Se a imprudncia se der por falta ou insuficincia de provas, no se forma a autoridade da coisa julgada sobre a sentena proferida na ACP. 40 Idem. 5. Coisa julgada secundum eventum litis. A coisa julgada sempre ocorrer, se o pedido for julgado procedente. No caso de sentena de improcedncia, haver coisa julgada somente se a sentena reconhecer ser infundada a pretenso, com fundamento da prova plena dos autos. Caso a improcedncia se d em virtude da pronuncia do non liquet pelo juiz, isto , por falta ou insuficincia de provas, a sentena no ser acobertada pela autoridade da coisa julgada. A coisa julgada se dar, portanto, segundo o resultado da lide. O mesmo sistema j era adotado pela LAP 18 desde 1965, demonstrando sua eficincia nestes anos de aplicao da LAP.
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grande parte da doutrina que se interessa pelo tema, uma maior conscientizao dos chamados corpos intermedirios, que podem e devem ocupar seu lugar no cenrio poltico nacional. curioso observar que a doutrina aliengena queixa-se da apatia do Ministrio Pblico, em sua pfia atuao em defesa de interesses coletivos (sentido lato), enquanto glorificam a atuao dos mesmos corpos intermedirios, e demais legitimados que no o Parquet. No Brasil, essa relao se inverte, e o Ministrio Pblico, que at pouco tempo ainda estava a exercer a funo de representao jurisdicional da administrao, se desprendeu completamente daquela condio de subservincia (em sentido no pejorativo), e assumiu sem qualquer constrangimento a condio de paladino dos interesses da coletividade. Seria importante, e bastante til, que os demais legitimados, especialmente as associaes e sindicatos, se destacassem tambm nessa funo, de forma a colaborar com o Parquet e at deix-lo liberado para que se empenhe em outras funes tambm relevantes ao social, como o combate ao crime organizado e maior fiscalizao da gesto dos bens pblicos.

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