ISSN 2175-5280

ARTIGO 3
NOVAS TESES DOGMTICAS JURDICOPENAIS PARA A PROTEO DO BEM JURDICO ECOLGICO NA SOCIEDADE DO RISCO
Fbio Guedes de Paula Machado Roberta Catarina Giacomo

Sumrio:
Introduo 1. Direito Penal clssico versus Direito Penal do risco: A posio contrria expanso, da Escola de Frankfurt 2. As propostas expansionistas 2.1. Direito Penal de duas velocidades 2.2. Funcionalizao do Direito Penal 2.3. Direito Penal de segurana: Proposta funcionalista para distingui-lo do sentido amplo do direito penal da sociedade do risco puramente simblico e promocional, voltado ao punitivismo 3. Aspectos poltico-criminais da expanso do Direito Penal 4. Implicaes na dogmtica decorrentes da Expanso do Direito Penal 5. Concluso Bibliografia.

Resumo:
O presente trabalho insere-se na discusso da legitimidade da expanso do Direito Penal na tutela de bens jurdicos supra-individuais, especificamente do meio ambiente. Verificam-se razes poltico-criminais embasadas no modelo de sociedade do risco, que se voltam afirmao de que o Direito Penal deve sim tutelar o meio ambiente em razo de sua imprescindibilidade existncia da vida das geraes presentes e futuras, e que a dogmtica jurdico-penal deve orientar-se preveno dos danos ambientais, atualizando suas categorias de imputao de modo a antecipar-se a interveno punitiva por meio do desvalor da ao, por meio da tcnica dos crimes de perigo abstrato e da acessoriedade administrativa.

Palavras-Chave:
Sociedade do risco e Direito Penal Expanso do Direito Penal Bens jurdicos supra-individuais Crimes ambientais Meio ambiente Dogmtica Penal contempornea.

Introduo
A discusso acerca dos novos contornos do direito positivo, da nova dogmtica e de sua legitimidade para o enfrentamento dos desafios trazidos pelos novos riscos oriundos

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

39

da sociedade dos riscos acirrada e se reflete nas diferentes e conflitantes propostas metodolgicas de reconstruo do Direito Penal1.

1. Direito Penal clssico versus Direito Penal do risco: A posio contrria expanso, da Escola de Frankfurt.
O contexto atual da poltica criminal marcado nos crculos intelectuais pela necessidade de reconduzir a interveno punitiva do Estado na direo de um Direito Penal mnimo. Tal expresso engloba propostas diversas cujo denominador comum a vocao restritiva do Direito Penal2. Esta a caracterstica do constitucionalismo brasileiro, e em grande parte no mundo, como na Alemanha e na Espanha, em que a defesa dos direitos fundamentais detalhada pelo ordenamento jurdico. As propostas da Escola de Frankfurt, defendidas por Hassemer, Pritwitz, Herzog, Naucke, Muoz Conde, dentre outros, oferecem resistncia s alteraes de cunho legislativo e dogmtico propostas pela tendncia expancionista. Para tanto, partem da premissa de que o Direito Penal deve ser limitado ao mximo, o que implica sua incidncia apenas sobre aquelas condutas que violem, de maneira agressiva, os bens indispensveis para a vida em comum, como a vida, a sade, a propriedade etc. Hassemer parte da constatao de que o Direito Penal que procura minimizar a insegurana oriunda de uma sociedade de riscos e dirigir processos e relaes causais complexos, altera substancialmente seus conceitos dogmticos e se afasta de sua misso original de apenas assegurar uma escala de valores indispensveis vida social, e se torna um instrumento em busca do controle de grandes problemas da sociedade atual, como a proteo do meio ambiente.3 O certo que existe, dentre todas as discusses propostas, consenso por este setor da doutrina acerca de vrios pontos onde se concentra a discusso da atual evoluo do Direito Penal. Em primeiro lugar, discutem-se as caractersticas do que se convencionou chamar de Direito Penal do Risco ou Direito Penal de segurana, ou at mesmo Direito Penal da preveno. Em segundo lugar, discute-se a capacidade de conduo tanto do Direito Penal clssico quanto do Direito Penal que se pretende construir, em se considerando que ele passa pela crise de efetividade e de legitimidade. E, em terceiro lugar, est a questo quanto possibilidade e legitimidade de se perseguir um incremento de efetividade do Direito Penal atravs de um modelo preventivo, do risco, ou da segurana4.

1 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco. So Paulo: RT, 2007, p. 98. 2 3 4
SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. : aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002, p. 47. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op cit., p. 98

PRITTWITZ, Cornelius. Strafrecht und Risiko. Apud MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Editora Civitas, 2001, p. 66.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

40

Assim, de um lado est a defesa da teoria do bem jurdico estritamente individualista, pela qual o Direito Penal deve dedicar-se to somente proteo subsidiria e repressiva dos bens jurdicos essenciais ao desenvolvimento do indivduo, mediante os instrumentos tradicionais de imputao de responsabilidade e segundo os princpios e regras clssicas de garantia, j que o Direito Penal no pode tutelar bens jurdicos vagamente configurados. Na posio diametralmente oposta encontra-se a proposta de flexibilizao dos instrumentos dogmticos e das regras de atribuies de responsabilidades, a fim de que o Direito Penal angarie condies para atuar na proteo aos bens jurdicos supra-individuais e no controle dos novos fenmenos do risco, j que nesta concepo ele a condio de estabilidade da sociedade do risco, posio esta desenvolvida neste trabalho. Na defesa do primeiro ponto de vista, para Hassemer5 existem quatro razes para considerar que o Direito Penal no adequado para resolver os problemas tpicos da tutela ambiental. A primeira razo a acessoriedade administrativa. Partindo-se do pressuposto de que o Direito Penal no intervm autonomamente, posto que se torna dependente do Direito Administrativo, h na verdade uma transformao do primeiro para se tornar um instrumento auxiliar da Administrao Pblica, passando a depender da interveno desta. Para este autor, o problema reside no fato de que a acessoriedade administrativa faz com que o ilcito penal deixe de ser visvel e a matria da ilicitude penal passa a ser objeto de negociao direta entre a Administrao e o potencial infrator, fato que faz o Direito Penal perder a credibilidade para a sociedade. A segunda razo, diz respeito imputao da responsabilidade criminal, pois enquanto o Direito Penal continuar a incluir a privao de liberdade no respectivo rol de sanes, no poder abrir mo de critrios estritos de imputao de responsabilidades individuais, imprescindveis no Direito Penal clssico. Ao passo que, a concepo de Direito Penal que tutela o meio ambiente, na maioria das vezes, h apenas a apurao da responsabilidade coletiva. Tal fato ilide toda a tradio da dogmtica de comparticipao criminosa, baseada na delimitao rigorosa das contribuies individuais para a prtica do ato ilcito. A terceira razo o reconhecimento de que no Direito Penal do ambiente os fins das penas no so atingveis, vez que a preveno geral positiva ilusria. A quarta e ltima razo que o Direito Penal do ambiente puramente simblico, no serve para a proteo de bens jurdicos e destina-se somente para a consecuo de fins polticos. Tal fato, segundo o autor, torna o Direito Penal do ambiente um fator que desobriga os poderes pblicos de perseguirem uma poltica de proteo do ambiente efetiva.
HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente por meio do direito penal . Conferncia ministrada na Universidade Lusada Porto, no mbito do I Congresso Internacional de direito do Ambiente, com traduo simultnea do alemo por Carlos Eduardo Vasconcelos, adaptada para publicao por Paulo de Sousa Mendes. In Notcias do Direito Brasileiro. Nova Srie. UNB, n 4 2 Semestre de 1997. (Biblioteca IBCCRIM), p. 92.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

41

Concluindo-se a proposta de Hassemer, tem o escopo de afastar o Direito Penal da tarefa de gesto de riscos, reservando-se represso de ataques violentos e significativos a bens jurdicos fundamentais. Como se pode observar, a crtica, de modo geral6, sobre a utilizao do Direito Penal para as demandas da sociedade do risco, j que tal fato traz grandes seqelas, quer seja, a desformalizao e a flexibilizao que, em ltima anlise, produzem uma eroso do Direito Penal garantista do Estado de Direito, alm de desloc-lo de seu tradicional posto de atuao que o da ultima ratio7, porquanto parte da compreenso de que impossvel se conceber um sistema criminal que possa relativizar as garantias que prev em favor do inculpado durante o processo, e do apenado aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria No se pode negar que o fenmeno da expanso por diversas vezes se demonstra como espcie de perversidade estatal e que o recurso ao Direito Penal, por diversas vezes, constitui-se como fcil expediente ao qual os poderes pblicos recorrem para fazer frente a problemas sociais de grande envergadura. O Direito Penal no pode se converter em porta-bandeira das demandas sociais mais conjunturais, superficiais ou meramente verbalizadas. Ao contrrio, o Direito Penal funcional h de se fazer compatvel com uma vocao mais restritiva possvel da interveno punitiva. Trata-se da proteo penal das expectativas essenciais cuja desproteo penal daria lugar a reaes disfuncionais e, na medida em que exista o risco de que elas ocorram. Desse modo, coerente a defesa do Direito Penal funcional8.

2. As propostas expansionistas
As teorias expansionistas basicamente defendem que somente com uma atuao firme, rgida, multifacetada do Direito Penal ser possvel sociedade exercer o necessrio controle sobre uma nova forma de criminalidade9. Parte-se da premissa de que o Direito Penal possui condies de garantir um melhor regramento da atividade social danosa, permitindo uma mais intensa observncia de seus preceitos pelos atores sociais em razo, principalmente, de seu carter estigmatizante. Existem diversas teorias expansionistas que se assemelham, principalmente, por concordarem que a nova criminalidade atua com a caracterstica da organizao para

6 7 8 9

Neste sentido: Jean Christian Mller-Tuckfeld. Ensayo para la abolicin del derecho penal del medio ambiente. In La insostenible situacin del derecho penal. Ed. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt. Granada : Comares, 2007, pp. 507 a 549. MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Sociedade do risco e direito penal. : uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005 (Monografias/IBCCRIM; 34), p. 190. SILVA SANCHZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 105.

SOUZA, Luciano Anderson de. Expanso do direito penal e globalizao. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 62.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

42

atuar, motivadas por grandes somas de dinheiro envolvidas em situaes mais variadas de corrupo e lavagem de dinheiro, alm do fato de atingirem bens jurdicos de titularidade indeterminada e que no devem escapar do alcance do Direito Penal10. H, contudo, divergncia quanto forma que dever ocorrer a interveno penal. Neste aspecto, faz-se necessria a incurso sobre algumas das propostas referidas.

2.1 Direito Penal de duas velocidades

Jesus-Mara Silva Sanchz um dos autores que adota uma postura intermediria no embate entre as teses expansionistas e as teses garantistas de Direito Penal. Para este autor, o apego que parte da doutrina tem em relao ao Direito Penal clssico, tradicionalista, deve ser recusado. Mas, ao mesmo tempo, no afirma que deve haver flexibilizao do Direito Penal para a proteo da sociedade de risco. Assim, prope um modelo duplo para o sistema penal, qual seja: o Direito Penal de duas velocidades11. Para tanto, parte de duas premissas. A primeira consiste na modernizao do Direito Penal, caracterizada pela expanso e pela flexibilizao de princpios poltico-criminais. A segunda consiste na negao de uma volta ao Direito Penal clssico, que, segundo o Silva Sanchz, nunca existiu. Silva Sanchz afirma que o Direito Penal clssico defendido pelos autores acima expostos, principalmente por Hassemer e outros da escola de Frankfurt, no existe e nunca existiu nos moldes defendidos, j que na verdade as regras garantistas eram apenas um contrapeso ao autoritarismo e ao extraordinrio rigor das sanes impostas, de modo que no eram verdadeiramente voltados exclusiva proteo de bens altamente pessoais. Assim, Direito Penal de primeira velocidade aquele setor do ordenamento em que se impem penas privativas de liberdade e no qual devem manter-se de modo estrito os princpios poltico-criminais, as regras de imputao e os princpios processuais clssicos. A segunda velocidade destina-se quelas infraes cominadas com penas pecunirias e restritivas de direito, tratando-se, portanto, de figuras delitivas de cunho novo, onde ento caberia flexibilizar de modo promocional esses princpios e regras clssicos12.

2.2 Funcionalizao do Direito Penal

Tambm como resultado das discusses doutrinrias acerca das alteraes da dogmtica jurdico-penal clssica tendentes a solucionar o paradigma da ps-modernidade, est a opinio daqueles que entendem que a funcionalizao das categorias do delito so suficientes para abarcar a proteo eficaz do meio ambiente e de outros bens jur-

10 11 12

Idem P. 64. SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal, p. 144. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal, p. 139.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

43

dicos de contedo difuso pelo Direito Penal. Assim, pretendem seus defensores que ocorra a fixao de regras de comportamento que se estabelecem como funo da pena e que ocorra a adaptao do Direito Penal atual a todas as necessidades de tutela13. Segundo Blanca Mendoza Buergo, existem diferentes grupos doutrinrios que defendem a evoluo do Direito Penal clssico para abarcar os novos interesses da sociedade do risco ou da segurana14. A referida autora organiza em grupo as teses dogmticas que tendem a funcionalizao do Direito Penal e de suas categorias fundamentais, que permitem a adaptao do Direito Penal clssico s novas expectativas e tarefas. Para ela, autores como Kindhaser, entendem que o modelo do Direito Penal da segurana uma das condies da sociedade do risco, e por conta disto o referido modelo legtimo. Para tanto, parte da premissa de que em uma sociedade que produz mltiplos perigos, o Estado deve garantir a segurana atravs de instrumentos de controle social que garantam segurana frente aos riscos, e essa segurana deve ser feita atravs de instncias penais e no somente administrativas. Porm, reconhece que o Direito Penal continua com seu carter de ultima ratio, esgotando-se, primeiramente, todos os outros ramos do Direito, em vista de ser este o nico meio legtimo de interveno penal. 15 Outra tese exposta na obra de Mendoza Buergo a de Kratzsch16, segundo o qual o Direito Penal deve ser voltado ao controle global. Ou seja, considera necessrio o controle do risco pelo total domnio do azar, de modo que ele, o Direito Penal, de acordo com sua funo e estrutura , na verdade, e sempre foi o Direito Penal do risco. Tal finalidade, contudo, s atingida a partir de uma proteo dos bens jurdicos que combatem o perigo que os ameaa no como um perigo individual, mas como uma ameaa global, de modo que se consegue um controle individual atravs de uma ordem geral. A ampla tipificao dos crimes de perigo abstrato cumpre em sua proposta um papel central, no sentido de que se consiga uma completa proteo de todos os bens jurdicos existentes. Segundo este programa, a interveno penal passa do modelo de Direito Penal repressivo para o modelo de preveno global. 1.3 Direito Penal de segurana: Proposta funcionalista para distingui-lo do sen-

tido amplo do direito penal da sociedade do risco puramente simblico e promocional, voltado ao punitivismo.
Kuhlen e Schnemann constituem-se verdadeiros expoentes da defesa do Direito Penal da segurana ou da preveno, apto a intervir intensamente frente s novas

13 14 15 16

Idem, P. 120. MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 126. Idem, p. 128. Idem, p. 130.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

44

necessidades sociais17. J se concluiu que este setor da doutrina defende a atual evoluo do Direito Penal e rechaa por completo a crtica a esta teoria. Trata-se, neste momento, de se demonstrar que a defesa do Direito Penal de segurana, ou de risco, ou de interveno ante as novas realidades tem embasamento dogmtico forte. Para esta parte da doutrina, no se pode ignorar a ocorrncia de deficincias no plano normativo quanto a estas novas tipificaes da sociedade do risco, porm esta nova proposta no pode sucumbir s crticas tradicionalmente feitas. Kuhlen entende que sempre teoricamente possvel uma verdadeira e no puramente simblica soluo de problemas referentes aos bens jurdicos coletivos atravs de normas de comportamento reforadas com uma sano. Conclui que, em que pese reconhecer a existncia de uma srie de aspectos discutveis, todos eles no fundamentam a exigncia que faz a doutrina tradicional eliminao do Direito Penal do meio ambiente, ou a eliminao da tcnica dos delitos de perigo abstrato ou aos delitos de acumulao. Tambm no evidente, nem convincente, que os bens jurdicos coletivos podem ser protegidos por outra maneira que no pelo Direito Penal. Assim, Kuhlen defende a idia da tutela penal dos riscos e a criao de proibies de aes perigosas pelo fato de que, desde o ponto de vista da imputao jurdico-penal, ser menos problemtica esta imputao do que os resultados de uma ao individual lesiva a estes bens jurdicos coletivos18. O referido argumento pressupe, no entanto, se a inteno adotar-se uma verdadeira proteo aos bens jurdicos de contedo difuso que so ameaados por condutas abstratamente perigosas ou por condutas individuais em si mesmas totalmente incuas, mas que produzem em seu conjunto um dano normativo imensurvel, imprescindvel que se adotem normas que proba as correspondentes aes. Com isso est se afirmando a idia de cominao e intimidao e, secundariamente, a idia da tarefa de pedagogia social de criao e consolidao do valor correspondente, no caso, a proteo do meio ambiente na conscincia do cidado atravs do instrumento penal. Schnemann adere s propostas de Kuhlen ao reconhecer as transformaes na sociedade contempornea por influncia dos novos riscos oriundos do desenvolvimento tecnolgico, e a necessidade de se manter como misso do Direito Penal a proteo dos bens jurdicos, incluindo os bens jurdicos de contedo difuso. Sustenta, indubitavelmente, o palanque preventivo do Direito Penal, e o trnsito do modelo de delito de resultado clssico ao moderno modelo de delito de perigo derivado da evoluo natural das coisas19. Desse modo, rechaa completamente a crtica que

17 18 19

MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 119. Idem, p. 144. MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 148.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

45

autores como Herzog, Prittwitz e Hassemer fazem a esta teoria. Para Schnemann, tal fato constitui um exemplo da necessria modernizao do Direito Penal e sua conseqente adaptao s mudanas das reaes sociais reais, e a crtica existente puramente reacionria e conservadora, pois se opem modernizao do Direito Penal ignorando as condies atuais da sociedade moderna. Tal crtica leva a um tnel sem sada. Outro autor que adere de modo claro a posio de apoio tendncia atual de proteo do meio ambiente e demais bens jurdicos de contedo difuso pelo Direito Penal, assim como a ampla utilizao do modelo de delitos de perigo abstrato, Klaus Tiedemann, que prope, indubitavelmente, a funcionalizao da proteo penal. Neste sentido, entende que o modelo de delitos de perigo abstrato reputa-se como a tcnica legislativa tpica que corresponde essncia dos bens jurdicos supraindividuais, e que existe maior eficcia preventiva deste modelo delitivo, justamente pelo adiantamento da punibilidade20.

3. Aspectos poltico-criminais da expanso do Direito Penal

Verifica-se que a expanso foi oriunda de algumas causas. A primeira delas o desenvolvimento tecnolgico que no primeiro momento se traduz pelo conceito de modernidade simples, motivado pelo incremento de tecnologias em benefcio do bem-estar social, mas que trouxeram consigo diversos fatos no previstos, e que posteriormente se traduziram como ameaas s formas de vida na Terra. A constatao destas ameaas traduz-se no conceito de modernidade reflexiva, em que se passou a observar os efeitos secundrios do desenvolvimento tecnolgico. A constatao do perigo enquanto contedo real tem importncia fundamental, porque se verificou que eles no respeitam fronteiras, classes sociais ou geraes futuras. Constatou-se a necessidade de delimitao de atividades potencialmente geradoras de perigo, atravs dos mecanismos de gerenciamento de riscos21. A ansiedade por preveno ressoou no campo da poltica criminal e inevitavelmente na dogmtica jurdico-penal. Discutiu-se acerca da potencialidade do Direito Penal defender os novos riscos. Que ele instrumento qualificado na proteo de bens jurdicos, fato, e que o meio ambiente interesse fundamental a ser assegurado em sua plenitude, tambm. A sociedade do risco marcada pela institucionalizao da insegurana, em razo de que as tcnicas at ento utilizadas no possibilitam o controle de causa-efeito, e aqui os chamados delitos de resultado ou de leso so insatisfatrios conteno dos riscos.

20 21

Idem. P.152.

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 29.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

46

O Direito Penal voltado orientao garantista, que s protege bens jurdicos individuais no apto a proteo do meio ambiente, frente aos novos riscos. Verificou-se, em verdade, o esgotamento deste sistema que j no basta em si para se justificar. Mas os problemas entorno da utilizao ou no do Direito Penal para a proteo destes novos riscos deve-se ao fato de que as demais opes jurdicas de tutela se mostram insuficientes ou desprestigiadas, conforme se restou demonstrado. Assim, no Direito Civil tende-se eliminao do conceito de culpa, fato que torna a tutela desprovida de contedo preventivo e valorativo. O problema maior a inibio da criao de riscos que no ocorre. O mximo que ocorre a reparao do dano, isto quando passvel de recuperao. Na tutela administrativa, tambm a sorte no outra. Alm do servidor pblico encarregado de presidir o processo administrativo sancionador no possuir as garantias fundamentais reservadas aos membros do Poder Judicirio e Ministrio Pblico, que lhe possibilitariam autonomia e independncia no processamento e julgamento, fato, tambm, que o mesmo no goza de imparcialidade. No se pode olvidar que, a exemplo do ordenamento constitucional brasileiro, tem a Administrao Pblica o poder-dever de tutelar o bem, munindo-se de seu poder de polcia para coibir leses aos bens jurdicos difusos. Significa dizer que, se no consegue evitar o dano, torna-se co-responsvel pela sua reparao. Esta afirmativa, exsurge no cenrio brasileiro com grande freqncia, notadamente no mbito da defesa do meio ambiente e da ordem urbanstica, havendo posio jurisprudencial consolidada a respeito. Some-se o fato que o sistema constitucional, art. 225, 3., e art. 14, da Lei n. 6.938/81, atribuem responsabilidade civil objetiva ao causador do dano ambiental, e por isto a obrigao de repar-lo ou restitui-lo. Ainda, no se pode deixar de considerar a inexistncia de um Tribunal administrativo. Outrossim, face a triste realidade poltica que assola o pas, no se pode negar a influncia da fora poltica e econmica no direcionamento das questes difusas. Por fim, some-se o fato de que este tipo de promoo de tutela, ou se se preferir, tutela administrativa do bem difuso, no proporciona nveis mnimos de inibio ocorrncia de novas condutas perigosas. Ainda que no seja o desejvel discurso de uma sociedade livre e soberana, h tambm de se defender o uso do Direito Penal para assegurar a prpria subsistncia da vida no planeta e para tanto necessrio uma nova racionalidade. Desse modo, a tutela penal do meio ambiente na sociedade do risco legtima. As estruturas de imputao devero ser orientadas para a proteo preventiva dos danos contra o meio ambiente, para a proteo das presentes e futuras geraes. O Direito Penal no pode ser alheio proteo de bens relevantes para a manuteno das condies de vida da humanidade. O Direito Penal deve sim se ocupar com a proteo do meio ambiente porque inaceitvel que ele possa tutelar apenas bens jurdicos individuais, e de valorao jurdica inferior, enquanto mantm-se inerte quanto

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

47

 proteo do meio ambiente. Neste sentido, a funo especfica do Direito Penal na sociedade do risco justamente o asseguramento do futuro em nveis de qualidade superior quele que no experimentasse a sua interveno. Negar a interveno do Direito Penal para os novos riscos inverter o princpio da ultima ratio, pois se subtrai da tutela penal condutas to gravosas que pem em risco a vida como um todo22. Verifica-se a situao atual que os riscos criados so suficientes para gerar a incidncia da tutela penal. Esta uma modificao do contedo material dos tipos penais. A proteo penal do meio ambiente acarreta, necessariamente, a antecipao da tutela por no mais ser suficiente o princpio da ofensividade, que acarreta a necessidade de se adotar o modelo de leso de bens individuais. Mas quando se trata de um bem supra-individual, deve-se utilizar o modelo de crimes de perigo, em que basta para a imputao destas estruturas a mera atuao perigosa, assim compreendida, v.g., pela probabilidade de acontecimento do evento danoso. Salienta-se que defesa a expanso do Direito Penal, na linha de raciocnio da escola de Frankfurt, dada a sua vinculao funo exclusiva de proteo de bens jurdicos. Destarte, esta aclamada pela mdia e atendida pelo legislador populista, de modo atcnico, promocional e puramente simblico23. Portanto, as alteraes so do Direito Penal repressivo ao Direito Penal preventivo, para que possa tutelar o meio ambiente. Esta a finalidade poltico-criminal para abarcar as alteraes na sociedade do risco em razo da gravidade da existncia destes24. O Direito Penal clssico, desse modo, deve continuar sendo utilizado ante os injustos que atingem bens individuais, e que so acionados sob estritos requisitos de interveno. Porm, este por no se mostrar adequado a atender as perspectivas difusas, de cunho preventivo, no suficiente a possibilitar a ampla tutela do meio ambiente, ainda mais se se considerarmos os avanos tecnolgicos espalhados por todos os segmentos da sociedade, e a dependncia que estabelecemos dos mesmos no cotidiano dos povos. Em continuao, no so poucas as crticas que recaem sobre a reconstruo dogmtica, que a distancia dos antigos postulados liberais. E mais, no se pode desprezar a dogmtica, porque esta visa garantir, em verdade, os direitos fundamentais do indivduo frente ao poder arbitrrio do Estado. conquista irreversvel do pensamento democrtico e o que legitima a interveno do Direito Penal. No mesmo mbito de importncia,

22 23 24

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis Machado. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais, p. 190. BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. Os discursos de emergncia e o comprometimento da considerao sistmica do direito penal. Boletim IBBCRIM, So Paulo, ano 16, n. 190, set. 2008, p. 17. SCHNEMANN, Bernd. Sobre la dogmtica y la poltica criminal del derecho penal del medio ambiente. Libro homenaje a Jos Rafael Mendoza Troconis. Tomo 2. Caracas : Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. 1998, p. 347.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

48

no se pode negar que os vrios bens jurdicos tm sua origem no texto constitucional, e em especial surgem como exemplificaes dos diversos direitos fundamentais. A soluo tcnica e pragmaticamente correta formular uma nova metodologia jurdico-penal que se mostre adequada e demonstrvel a legitimar a proposta de expanso do Direito Penal, dentro da lgica de gramtica universal da dogmtica penal de um Estado Democrtico de Direito. No se pode rechaar a expanso do Direito Penal ao argumento puro e nico de rompimento de sua tradio e origem. Bens foram alados categoria jurdico-penal, em especial a realidade que recai sobre o meio ambiente e a qualidade de vida. Em verdade, os argumentos de que a expanso do Direito Penal contraria princpios garantistas tradicionais do Estado Democrtico de Direito no se mostra correta, eis que ainda que diminuda a taxatividade da norma penal incriminadora, ainda assim haver margem que distanciar da conduta no punvel, seno irrelevante para fins de Direito Penal. Deve ocorrer de fato uma reestruturao das categorias dogmticas de imputao e responsabilidade para abranger os riscos, sem, contudo, abandonar o rigor tcnica e sistematizao do Direito Penal. Isto possvel porque o Direito Penal deve ser considerado como parte integrante de um sistema aberto, que reconhece a incompletude do conhecimento cientfico e a prpria transformao constante das relaes sociais que o Direito regulamenta. Este raciocnio justifica a necessidade de posturas no Direito Penal, j que se busca a tutela do bem jurdico difuso, e conseqentemente, torna-se necessrio poder controlar as fontes do risco. Portanto, para efetivao deste objetivo necessria a antecipao da tutela penal para que a norma penal proba, agora, comportamentos apenas potencialmente danosos. Desse modo, orienta-se a questo do Direito Penal proteger o meio ambiente, j que os riscos a ele devem ser evitados por todos os ramos do ordenamento jurdico e tambm pelos mecanismos no institucionalizados. O risco, portanto, insere-se no substrato material dos tipos de injusto quanto se trata de crimes ambientais25. A partir desta constatao, verifica-se que o Direito Penal mostra sua face preventiva.

4. Implicaes na dogmtica decorrentes da expanso do Direito Penal

O primeiro ponto discutido no que diz respeito s necessrias alteraes no Direito Penal o reconhecimento do risco como elemento central estruturante de nossa sociedade, em razo de que ele essencial para a manuteno do sistema de produo atual e, ao mesmo tempo, elemento capaz de desestabilizar a segurana jurdica e atingir os bens jurdicos essenciais ao homem. Esta conceituao do risco como elemento estru-

25 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade do risco, p. 89.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

49

turante da sociedade leva tal fato ao Direito Penal, para que este intervenha de modo imperativo no papel de controle dos riscos. Com a concepo do modelo da sociedade do risco, os novos riscos afetam interesses e pressupostos valiosos dos seres humanos, porm, esses interesses no demonstram titularidade individual, mas se apresentam sob a tica supra-individual. As conseqncias ao aparato penal clssico so bvias, j que um modelo pautado na defesa de bens jurdicos individuais se v obrigado a atender estas novas demandas. As conseqncias dogmticas afetam questes centrais, como a delimitao clara e precisa do bem jurdico tutelado em cada caso concreto, bem como com relao causalidade. O princpio da ofensividade tambm flexibilizado j que a estrutura do sistema penal se d com a utilizao dos crimes de leso. O distanciamento da objetividade natural do conceito de bem jurdico quando o Direito Penal passa a tutelar os bens jurdicos supra-individuais o cerne do problema, j que a tutela destes ltimos necessria, como j vem sendo dito, a interveno penal nas hipteses em que no h leso efetiva e sim exposio dos bens jurdicos a perigo. Necessariamente, para que ocorra a proteo, deve haver a antecipao da tutela penal, fato que quebra o princpio da ofensividade. Decorre naturalmente que os delitos de leso no so aptos a satisfazerem esta demanda de antecipao de tutela, prvia consumao do dano. No resta razo, portanto, crtica da expanso do Direito Penal para tutelar os bens jurdicos supra-individuais. Primeiramente porque o interesse a ser protegido legitima por si s a interveno penal. Tal como j acentuado anteriormente, no se pode deixar de considerar como bem jurdico valore primordiais existncia humana. Este fator, obrigatoriamente deve estar presente na construo do conceito de bem jurdico, sem o que lhe faltar legitimidade. Neste aspecto, a titularidade sobre bens desta natureza pertencem a toda a coletividade. Em segundo lugar, porque existe claramente o substrato material do ilcito penal, de modo que o diferencia do ilcito administrativo e realiza o papel do Direito Penal que a exclusiva proteo de bens jurdicos. E, ainda, porque nada impede a criao de novas tcnicas para a tutela deste bem jurdico. o caso da adoo da tcnica dos crimes de perigo, j que os delitos de leso se mostraram insatisfatrios26. O Direito Penal passa, portanto, a descrever em seu tipo penal situaes de perigo que se situam em uma fase prvia produo do dano. No ser toda e qualquer ameaa que se configurar como uma conduta geradora de riscos ao bem jurdico, mas to somente aquela que afetar o contedo material do injusto. Assim, legitima-se a interveno do Direito Penal para a tutela de bens jurdicos supra-

26 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade do risco, p. 91.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

50

individuais. O meio ambiente tem dignidade penal, j que assim o determinou a Constituio Federal, em seu artigo 225, como mandamento expresso de criminalizao. A proteo do meio ambiente torna-se interesse essencial a ser protegido e se fundamenta sobre a necessidade improrrogvel de garantir sobrevivncia e o futuro da espcie humana. Para que se legitime, deve ocorrer a ampliao material da ofensividade, que deve manter o contato com o ncleo problemtico e legitimador que o bem jurdico representa. A ao, em termos dogmticos, deve possuir um contedo mnimo de lesividade em relao ao bem jurdico27. Os problemas quanto aferio da gravidade da conduta, se ofensiva ou no ao meio ambiente, so solucionados pela adoo de critrios qualitativos ou quantitativos. Muitos destes critrios sero dados, necessariamente, pela Administrao Pblica direta ou indiretamente. Citam-se, neste aspecto, a vrias Resolues do Conselho Nacional de Meio Ambiente, que foi legitimado por Lei (6.938/81) para disciplinar a matria e estabelecer parmetros. aqui, por exemplo, que exusrge a norma penal em branco neste mbito de tutela dos direitos difusos. Por conta desta situao que o Direito Penal recebe crticas de que est sendo administrativizado, e por esta razo vrios segmentos optam por manter o Direito Penal com seu visual clssico, construdo lentamente desde o Iluminismo, e em troca ataribuir ao Direito Administrativo Sancionador a misso de promover a tutela dos bens jurdicos difusos. De fato, a administrativizao do Direito Penal viabiliza a proteo penal do meio ambiente, porque um mecanismo de incriminao caracterstico das tipificaes da sociedade do risco, possuindo fora preventiva, dada a sua caracterstica estigmatizante, verdade, o que proporciona nveis de preveno, ainda que de difcil anotao. Tal fato s se justifica porque a atividade econmica que envolva a explorao do meio ambiente h de se relacionar, necessariamente, com o ordenamento jurdico do Estado, conquanto particular ou at mesmo a entidade pblica necessite de autorizao, licena ou permisso para funcionar em sendo atividade potencialmente poluidora ou degradadora. Exemplifica-se com a Resoluo Conama 237/97, que estabelece em seus anexos obras e atividades de obrigatrio licenciamento ambiental. A crtica sobre a remisso que faz a norma penal norma de menor hierarquia no se mantm, porque a deciso pela incriminao tomada pelo prprio legislador, e so os rgos administrativos os agentes, em tese, capazes de estabelecer os limites de tolerncia para uma determinada atividade. Em retorno s normas do Conama destacam-se as Resolues que estabelecem, v.g., ndices para a emisso de efluentes lquidos nos corpos dgua, ou emisso de particulados na atmosfera etc. rigor, a simples desobedincia das normas administrativas no deve ensejar atuao imediata do Direito Penal. Este reservado s atuaes capazes de ensejar, po-

27 ARROYO ZAPATERO, Luiz. NEUMANN, Ulfrid. NETO, Adam M. Crtica y Justificacin del derecho penal en el cambio de siglo. El Anlises crtico de la Escuela de Frankfurt. Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha, Cuenca, 2003.
Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

51

tencialmente, leso ao bem jurdico. No h quebra do princpio da estrita legalidade, porque o contedo material das figuras tpicas descritas pelo legislador. Indispensvel, portanto, a absoluta compreenso tcnica ou diagnstico do fato a se considerar merecedor ou no de imputao jurdico-penal. A utilizao da norma penal em branco tcnica que pode ser utilizada, j que a complementao ser dada por especialistas de outras reas do conhecimento que podem diagnosticar a melhor maneira de preservar o meio ambiente. A remisso a disposies externas, normas e conceitos tcnicos se deve justamente a dificuldade por parte do legislador em detalhar e exaurir a descrio do comportamento do agente que pratica o crime ambiental. Cresce, portanto, de importncia as Resolues do Conselho Nacional de Meio Ambiente, por exemplo quando exige de um empreendimento o licenciamento ambiental. Aqui o processo administrativo do devido licenciamento ambiental compreender, tambm, a potencialidade poluidora da atividade. Tambm, justifica-se pelo fato da velocidade das transformaes e evoluo das tecnologias como fator de potencializao dos riscos ambientais, que demanda por uma positivao legal, permevel a essas mudanas. Alm do que o princpio da unidade do ordenamento jurdico e da proibio de contradies outro argumento favorvel

5. Concluso
O Direito Penal est inserido no sistema de controle social como principal instrumento do Estado na atuao na proteo de bens jurdicos advindos que so dos direitos fundamentais, realizando o controle normativo por meio de um conjunto de normas destinadas a promover, alm da pacificao social como meio do homem viver em sociedade, mas tambm a prpria sobrevivncia da sociedade humana no planeta Terra. Tamanha a importncia do Direito Penal, pois sem sombra de dvidas atua de forma mais coercitiva possvel e exerce papel fundamental na defesa dos interesses sociais mais do que qualquer outro ramo do ordenamento jurdico, ainda que indesejvel por todos, mas necessria dada a condio humana. A funo do Direito Penal, portanto, , inequivocamente, a proteo dos bens jurdicos essenciais aos cidados, tanto individualmente como coletivamente considerados, e sua orientao necessariamente deve ser para a preveno de ofensas a estes bens jurdicos. A diviso entre o pblico e o privado perde notria importncia ante o surgimento e engrandecimento dos direitos difusos, ou se preferir, de 3. gerao. Considerando que a dogmtica jurdico-penal estuda as categorias normativas do Direito Penal, deve sim tambm se orientar mesma preveno, sob pena do Direito Penal tornar-se omisso no enfrentamento da questo, e por conta disto mostrar-se inconstitucional por omisso, fraudando, sobremaneira, a consecuo dos fins desejados pelo Estado Democrtico de Direito. Negar que necessria a atualizao das categorias do delito, reconstruindo-as, muitas vezes por inteiro, exigncia dos tempos atuais, mostrados pela Filosofia e SoRevista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

52

ciologia de plena incerteza. Para a consecuo e perfilhamento com os tempos atuais, se se confrontado com os antigos postulados do Direito Penal, haver a flexibilizao das regras de imputao ou antecipao da tutela penal entre outras, tudo com o objetivo de possibilitar que o Direito Penal acompanhe s mudanas sociais ocorridas na Globalizao. Sendo a sociedade dinmica por natureza, deve o Direito acompanh-la, ainda que atravs de seu ramo de maior interveno. No se quer negar a continua necessidade do aprofundamento cientfico sobre a questo da expanso do Direito Penal. Porm, tal fato nunca deixar de ocorrer, tratando-se o Direito de Cincia Humana que varia de acordo com as inmeras mudanas desta sociedade que sempre ser mutvel. No se defende a renncia do sistema garantista trazido pelo Direito Penal clssico, de evidente importncia a liberdade humana como barreira intransponvel interveno estatal. Porm, certo que o modelo formal de Estado garantidor das liberdades pblicas, pautado de formalismos, como deve ser, alis, deve se compatibilizar com as necessidades atuais de imputao. Em suma, estas duas propostas, a proteo dos bens jurdicos coletivos, como o meio ambiente, com a manuteno de um sistema de interveno punitiva baseado no princpio da legalidade e da proteo dos direitos fundamentais, devem se harmonizar. Assim, as novas concepes tericas de Direito Penal buscaram se adequar s exigncias que provm da necessidade de regulao de determinadas parcelas da realidade social 28. Para finalizar a frase de Claus Roxin que bem representa esta opinio demonstrada, de que serve uma soluo dogmaticamente correta se, logo, desde o ponto de vista poltico-criminal, conduz a resultados insatisfatrios? Reafirma-se, portanto, a necessidade de a dogmtica jurdico-penal orientar-se para a tutela penal do meio ambiente, mas somente atravs da superao de metodologias e concepes ditadas para outra poca, inbeis para a eficaz compreenso e aplicao da atualizao da interveno penal. A importncia desta discusso no campo da poltica criminal a de que negar a proteo penal do meio ambiente simplesmente pelo temor criao de novos tipos penais negar a realidade catica da degradao do meio ambiente e a necessria e urgente proteo jurdico-penal. O princpio da interveno mnima no deve ser descartado, mesmo porque o que ele de fato visa evitar a no vinculao do Direito Penal a um discurso promocional e utpico que impreguinam o Direito Penal de carter puramente simblico, como produto da perversidade do aparato estatal, que se utiliza dele como instrumento de pacificao social, como aparente e fcil recurso para a soluo de problemas sociais. Este, alis,

28 SUREZ GONZLES, Carlos J. Derecho penal y riesgos tecnolgicos. Crtica y Justificacin del derecho penal en el cambio del siglo. Coordinadores Luiz Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adan Nieto Martn. Coleccin estudios. Cuenca : Ed. de la Universidad de Castilla- la Mancha, 2003, p. 285.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

53

o plano simblico e utpico que se traduz como Direito Penal de emergncia. Em verdade, o que se pretende promover e legitimar a destinao da tutela penal para bens que notria relevncia, e que o presente mostra que outros ramos do Direito, em especial o Direito Administrativo, at aqui na foi capaz de coibir degradaes, ao contrrio, se mostra como incapaz de defender o bem que a todos pertence, e que agora, em tempos de sociedade de risco, tem aperfeioada as formas de degradao.

Bibliografia
ARROYO ZAPATERO, Luiz. NEUMANN, Ulfrid. NETO, Adam M. Crtica y Justificacin del derecho penal en el cambio de siglo. El Anlises crtico de la Escuela de Frankfurt. Cuenca : Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha, 2003. BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. Os discursos de emergncia e o comprometimento da considerao sistmica do direito penal. Boletim IBBCRIM, So Paulo, ano 16, n. 190, p. 17, set. 2008. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade do risco. Prefcio Antnio Lus Chaves Camargo; apresentao Mrcio Thomaz Bastos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente por meio do direito penal. Conferncia ministrada na Universidade Lusada Porto, no mbito do I Congresso Internacional de direito do Ambiente, com traduo simultnea do alemo por Carlos Eduardo Vasconcelos, adaptada para publicao por Paulo de Sousa Mendes. In Notcias do Direito Brasileiro. Nova Srie. UNB, n 4 2 Semestre de 1997. (Biblioteca IBCCRIM). MACHADO, Marta Rodriguez de Assis Machado. Sociedade do Risco e Direito Penal: uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. Prefcio Jos Eduardo Faria. So Paulo: IBCCRIM, 2005 (Monografias/IBCCRIM; 34). PRITTWITZ, Cornelius. Strafrecht und Risiko. Apud in MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Prlogo de Gonzalo Rodrguez Mourullo. Madrid: Editora Civitas, 2001. (coleccin monografas Civitas). SCHNEMANN, Bernd. Sobre la dogmtica y la poltica criminal del Derecho Penal del medio ambiente. Libro homenaje a Jos Rafael Mendoza Troconis. Tomo 2. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Caracas 1998. P. 347 a 373. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo Luiz Otavio de Oliveira Rocha So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. (Srie as cincias criminais no sculo XXI; v. 11). SOUZA, Luciano Anderson de. Expanso do Direito Penal e Globalizao - So Paulo: Quartier Latin, 2007.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

54

SUREZ GONZLES, Carlos J. Derecho penal y riesgos tecnolgicos. Crtica y Justificacin del derecho penal en el cambio del siglo. Coordinadores Luiz Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adan Nieto Martn. Coleccin estudios. Cuenca : Ed. de la Universidad de Castilla- la Mancha, 2003.

Fbio Guedes de Paula Machado

Doutor em Direito Penal pela Universidade de So Paulo (USP), Ps-graduado em Direito Penal parte geral pela Universidad de Salamanca, Ex-investigador cientfico no Max-Planck Institut fr auslndisches und International Strafrecht, Professor Adjunto da Faculdade de Direito e do Programa de Mestrado da Universidade Federal de Uberlndia (UFU), Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Minas Gerais.

Roberta Catarina Giacomo

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, Advogada.

Revista Liberdades - n 2 - setembro-dezembro de 2009

55