Constitucionalismo vs.

Legalismo: el dilema del juez

El presente ensayo tiene por objeto abordar la problemtica que enfrenta el operario judicial frente a casos en los cuales existe confrontacin entre principios y reglas o en otras palabras, entre constitucionalismo y legalismo. Para ello, se analizarn los siguientes puntos:

1. Ubicacin del tema y planteamiento del problema. 2. Breve reflexin acerca del problema en el panorama jurdico nacional, con especial nfasis en la jurisdiccin contenciosa administrativa. 3. Conclusin. Descrito el orden de la disertacin, conviene abordar el primer asunto.

1. Ubicacin del tema y planteamiento del problema

Si bien es cierto, el juez Hrcules, es una metfora creada por el filosofo norteamericano Ronald Dworkin, con el objeto de explicar su teora acerca de la interpretacin judicial y en especial, el utpico deseo de alcanzar la decisin judicial correcta; tambin es verdad que, en muchas ocasiones, la mencionada creacin literaria traspasa las hojas de papel y encuentra asiento frente a las pginas de un expediente, respecto al cual, el funcionario judicial debe dotarse de habilidad, paciencia y perspicacia sobre humanas1, a fin de descubrir una solucin del problema jurdico que se adecue de la mejor manera posible al
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Cualidades del Juez Hrcules, en palabras del filosofo norteamericano Ronald Dworkin.

esquema constitucional, legal y social en el cual se desenvuelve. La dificultad planteada, trastoca la totalidad del escenario jurdico, pero, se evidencia de especial manera y con inusitada frecuencia en el campo de la jurisdiccin contenciosa administrativa, donde subyace el antiguo conflicto entre

constitucionalismo y legalismo. El debate acerca de la disyuntiva entre Constitucin y Ley, o, de otra manera, entre principios y reglas, ha sido objeto de diversos anlisis que se han ocupado de poner en evidencia, las divergencias entre los dos parmetros interpretativos ya sealados, en los siguientes trminos:

Desde el punto de vista de su estructura: los principios presentan textura abierta, (caracterstica que algunos consideran defecto y otros, virtuosismo); significa que, no sealan claramente una situacin fctica determinada a la que se le asigne una consecuencia, o sea que el antecedente puede contener mltiples sucesos, as, por ejemplo: la definicin de debido proceso o de derecho a la intimidad, incluye variados supuestos de hecho. En otras palabras, los principios carecen de una estructura condicional de la forma: Si P entonces Q, donde P es una premisa fctica nica o bien delimitada que, aconteciendo o presentndose, determina o da lugar a un resultado Q igualmente predecible. Las reglas, por el contrario, presentan la configuracin indicada, esto es, Si P entonces Q.

Con relacin a su consagracin: mientras los principios, en su mayora aunque no en su totalidad, se encuentran positivizados en la Constitucin; las reglas, se ubican en los textos legales o cdigos.

En lo que concierne a la expectativa de su realizacin: segn el terico Robert Alexy, las reglas, constituyen mandatos definitivos, lo cual significa que son satisfechas o no lo son, o sea que, presentado el suceso, inevitablemente se aplica la consecuencia que prevn, por el contrario, si el hecho no corresponde a la descripcin de la norma, aquella ser desechada; por su parte, los principios se presentan como mandatos de optimizacin, de manera que, presentado el evento sern realizados en lo posible, dicha viabilidad es determinada por las circunstancias fcticas y jurdicas existentes.

En cuanto a su forma de aplicacin: siguiendo al autor en cita, las reglas se aplican por subsuncin, es decir que, el hecho se inserta en la norma y se aplica el efecto que ella anuncia, en tanto que los principios son susceptibles de ponderacin: el suceso entra en juego con el principio y este ltimo puede ser equilibrado conforme a la premisa factica.

A partir de una ptica poltica, en cuanto al predominio del legislador o del juez: en un sistema en el cual predominan las reglas, se evidencia el poder que adquiere el legislador; en una organizacin donde el juez apela principalmente a principios y deja de lado las reglas, la trascendencia del funcionario judicial es innegable.

Advirtiendo que el anterior estudio no pretende ser exhaustivo, dada la complejidad y vastedad del tema, a partir de las diferencias anotadas, es posible esbozar la disyuntiva de la siguiente manera:

Ante un caso, en el cual, el juez encuentra contradiccin entre una regla y un principio, debe primar este ltimo?

En apariencia, el dilema planteado en los trminos sealados, no ofrece mayor dificultad, puesto que, el carcter superlativo de los principios y su consagracin normativa a nivel constitucional (en la generalidad de los casos), indicara su predominio sobre las reglas, sin embargo, en virtud de las implicaciones no solo jurdicas, sino ante todo polticas y sociales que tienen las decisiones de los jueces, es necesario preguntar si una interpretacin en el sentido anunciado, podra comportar una concepcin de Derechos absolutos que eventualmente, dejara de reconocer otras prerrogativas y bienes; a lo anterior, podra agregarse, el alto grado de incertidumbre que se derivara de sentencias fundamentadas exclusivamente en principios, los que no siempre se encuentran plasmados como texto escrito y que adems poseen una amplia gama de matices, no solo desde el punto de vista de los hechos que suponen su aplicacin, sino tambin en cuanto a su interpretacin y forma de proteccin.

2. Breve reflexin acerca del problema en el panorama jurdico nacional, con especial nfasis en la jurisdiccin contenciosa administrativa

En el panorama jurdico colombiano, el conflicto mencionado, cobr singular importancia con la expedicin de la Constitucin de 1991. Ciertamente, antes de la promulgacin de la nueva Carta Poltica, los jueces ordinarios aplicaban tradicionalmente la ley, y, en muy pocas ocasiones, apelaban a principios para resolver los casos puestos bajo su consideracin. En ese contexto, el anlisis del texto constitucional en abstracto, sin descender a asuntos concretos, estaba reservado a la judicatura de cierre, principalmente a la Corte Suprema de Justicia, entidad a la que otrora le incumba el estudio de las acciones de constitucionalidad.

En el escenario descrito, el constituyente a fin de alcanzar la eficacia de los derechos que prolijamente consagr en el texto, dot al ciudadano de una serie de instrumentos que le permitiran vivificar el catalogo de prerrogativas que le haban sido concedidas. Entre esas herramientas, muy pronto adquiri

inusitada importancia, la accin de tutela, cuyo ejercicio, produjo el fenmeno que muchos tratadistas han calificado como la constitucionalizacin del derecho colombiano2, calificativo que encuentra su razn de ser en que todos los jueces, se vieron obligados intempestivamente a resolver casos especficos con fundamento en las normas imprecisas contenidas en la Carta Poltica. En ese orden de ideas, la Constitucin dejo de ser un conjunto normativo etreo y poco prctico, para pasar a proveer de contenido substancial al sistema jurdico.

A lo cual contribuy tambin sin duda alguna, la creacin de la Corte Constitucional.

Ahora, aunque la polmica acerca de la utilizacin indiscriminada de la accin de amparo consagrada en el art. 86 de la Constitucin Nacional y el poder del juez de tutela, dista de ser superada en un futuro cercano; bien puede afirmarse que, probablemente en virtud de la jerarqua de los derechos fundamentales, en ese clase de procesos, la primaca de los principios sobre las reglas, ha sido aceptada paulatinamente tanto por la comunidad jurdica como por los actores sociales. De otro lado, precisa anotar que la Constitucin y los valores que ella contiene, no solo irradiaron el campo que les perteneca o les era propio, esto es, la accin de tutela, sino que, impactaron el derecho ordinario, donde se revel con mayor fuerza la tensin entre principios y reglas. La jurisdiccin contenciosa administrativa, no fue ajena a esta metamorfosis, razn por la cual, pueden distinguirse temas puntuales en los cuales se vislumbra el conflicto entre constitucionalismo y legalismo, entre los cuales, se destaca por su frecuencia en los estrados judiciales y las tesis contrarias que al respecto se han pronunciado, procedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, aquel que alude a la motivacin del acto administrativo de desvinculacin provisionalidad. Acerca del punto en cuestin, siguiente principio general3: En el caso de de una persona vinculada provisionalmente a un cargo de carrera, bien se puede afirmar que aunque no goza de la estabilidad propia de
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de

funcionarios

que

ocupan

cargos

de

carrera

en

la Corte Constitucional, ha construido el

Ver sentencias SU-250 de 1998, T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002, T-610 de 2003, T-752 de 2003, T-1011 de 2003, T-597 de 2004, Sentencia T-951/04, T- 048 del 2009, T-410 del 2007, entre otras.

una persona nombrada en propiedad, si se encuentra amparada por una especie de estabilidad intermedia. Por tanto, al desvincular a un trabajador nombrado en provisionalidad de un cargo de carrera, se requiere que el acto administrativo que as lo disponga sea motivado, solo de esa forma, se garantiza su derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia, al debido proceso, a la defensa y al control judicial de los actos administrativos, entre otros. Segn se observa, la conclusin a la que llega la Alta Judicatura, aunque no esta prevista como tal en la Carta Poltica, se nutre de diversos cnones constitucionales, a saber: derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia, al debido proceso, a la contradiccin, a la defensa, al control judicial de los actos administrativos y el principio general de publicidad, entre otros.

Por su parte, el Consejo de Estado, es partidario de una tesis contraria a la expuesta4, la cual, se sostiene en los siguientes argumentos: La estabilidad slo existe para el personal de carrera. Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque as no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldra a conferirle garantas propias de tal condicin. El nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a l en

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B. Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. Bogot D.C., veintitrs (23) de junio de dos mil cinco (2005). En todo caso, es preciso indicar que incluso dentro de la misma Corporacin de lo contencioso administrativo, se han planteado juicios opuestos sobre el mismo punto, as, mientras la Subseccin A, considera que el acto administrativo de esta naturaleza debe motivarse asi sea sumariamente, la Subseccin B, opina lo contrario.

forma discrecional, sin procedimientos ni motivacin, por lo tanto, su desvinculacin puede hacerse de la misma manera. El artculo 36 del C.C.A. que alude a la facultad discrecional, no exige que los actos que se expidan en ocasin de su aplicacin, sean motivados, en consonancia con lo anterior, preceptos relacionados con esa clase de designaciones, como por ejemplo, el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 19685, el Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998, por el cual, se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 19986, regularon el tema relativo al encargo y nombramiento provisional, sin conferir derechos de carrera a quienes ocupan los cargos en esa condicin, a la vez que indicaron el carcter temporal de dichos nombramientos. A partir de lo indicado, es factible afirmar que la Corporacin de lo contencioso administrativo, satura su tesis apelando a pautas normativas, haciendo caso omiso de principios constitucionales. Esta divergencia de perspectivas, es evidenciada por la propia Corte Constitucional en la sentencia T- 951 del 2004, ocasin en la cual expresa que el anlisis que realiza el juez constitucional, por el cual, concluye que es necesaria la motivacin de esa clase de actos administrativos, obedece a un enfoque iusfundamental; en tanto que, el estudio que adelanta la Corporacin
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Artculo 107: En cualquier momento podr declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. (negrillas propias) 6 Articulo 7 El trmino de duracin del encargo, de la provisionalidad o el de su prrroga, si la hubiere, deber consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesar automticamente en el ejercicio de las funciones de ste y regresar al empleo del cual es titular. El empleado con vinculacin de carcter provisional deber ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a travs de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el trmino del encargo, de la provisionalidad o de su prrroga, el nominador, por resolucin, podr darlos por terminados.

de lo contencioso administrativo, es meramente legal y dentro de ese mbito llega incluso a aceptarlo como vlido. 3. Conclusin. Ahora bien, en concepto de quien escribe, ninguno de los dos extremos es jurdica ni polticamente deseable7, motivo por el cual, se muestra como una opcin viable elegir una interpretacin intermedia, en la cual, se procure combinar los mejores aspectos de cada uno: del constitucionalismo, el respeto a las garantas fundamentales y del legalismo: la seguridad jurdica; en ese entorno, ser el funcionario quien justificar su decisin, mostrando que responde a un parmetro moderado, o bien que, las circunstancias fcticas extremas que se presentan bajo su consideracin, autorizan una respuesta de igual carcter: constitucionalista o legalista, sin embargo, si acoge esta ltima posicin, el juez de lo contencioso administrativo deber preguntarse si el control de legalidad que realiza no implica tambin un juicio de constitucionalidad, bajo la consideracin de que el acto administrativo es anulable cuando infrinja las normas en que debera fundarse, encontrndose dentro de ese complejo preceptivo, obviamente, la Carta Poltica como mxima expresin de la voluntad del constituyente primario.

Atentamente,

URSULA IGUARAN

Aludir nicamente a principios como soporte de las decisiones judiciales, como ya se dijo, puede llevar a una innecesaria inseguridad jurdica, puesto que, el carcter abierto de los mismos, hace que facticamente todo ingrese en ellos; de otro lado, un legalismo acatado en todo su rigor, podra conjurar en contra de derechos fundamentales cuya construccin llevo aos de dogmtica y revoluciones para llevarlos a la practica.

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