PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO-FADIR CURSO DE ESPECIALIZAO DIREITO PROCESSUAL CIVIL MODALIDADE A DISTNCIA

FABRICIO MARTINS GOMES

O FIM DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO JUDICIAL Outra perspectiva sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal

Porto Alegre 2010

FABRICIO MARTINS GOMES

O FIM DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO JUDICIAL: Outra perspectiva sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal

Trabalho de concluso de curso apresentado como requisito parcial para obteno do grau de Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

Orientadora: Professora Especialista Fernanda Souza Rabello

Porto Alegre 2010

TERMO DE APROVAO

Fabricio Martins Gomes, autor da dissertao intitulada O Fim da Priso Civil do Depositrio Judicial - Outra perspectiva sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal, apresentada como requisito final para obteno do certificado de Especialista em Processo Civil, no curso de Ps-Graduao Lato Senso Especializao em Direito Processual Civil, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, submeteu-se Banca Avaliadora na data abaixo, sendo aprovado. Porto Alegre, ______ de __________________ de 2010.

Orientadora:_______________________________________________ Professora Especialista Fernanda Souza Rabello

_________________________________________________________ Professora Mestre Letcia Corra

Agradeo minha esposa Luiza pelo incondicional apoio; s minhas filhas Sofia, pela felicidade em seu sorriso, e Catarina, pela alegria a mim proporcionada em ser, pela segunda vez, pai. Agradeo a meus irmos Rafael e Larissa pela compreenso nos momentos de ausncia. Agradeo minha Me por ensinar-me o significado do amor. Agradeo a meu Pai por ensinar-me a perseverar, traar objetivos e sempre concluir os projetos iniciados. Agradeo a Deus por proporcionar-me serenidade, e por permitir que meu Pai continuasse conosco.

RESUMO

A presente pesquisa tem duplo intuito, dirigido a partir de anlise da deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal que, em 03 de dezembro de 2008, extinguiu do ordenamento jurdico brasileiro a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. Referida deciso modificou o paradigma da forma de recepo dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, que passaram a ser recepcionados com status de norma supralegal, e determinou a proibio geral da priso civil por dvida, excetuando apenas a hiptese do alimentante inadimplente, conforme previsto atualmente no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 e na Conveno Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jose da Costa Rica. Alm disso, a deciso acabou por impossibilitar a priso civil de todas as espcies de depositrio infiel previstas na legislao brasileira, entre elas o depositrio judicial. Desta forma, tendo como irrevogvel tal deciso, busca-se, num primeiro momento, elencar meios alternativos de garantir a efetividade do processo de execuo, uma vez que a deciso da suprema corte brasileira acabou com a punio mais eficaz em caso de infidelidade do depositrio judicial. Para tanto, perfaz-se um apanhado sobre a penhora, como meio executivo sub-rogatrio expropriativo, e as hipteses em que haver necessidade de nomeao de depositrio judicial dos bens penhorados, com base no estipulado no art. 655, CPC. Entretanto, num segundo momento, fundamentado em doutrina especializada, traz-se luz outra perspectiva sobre a possibilidade de se continuar aplicando a priso civil do depositrio judicial. Tendo em vista que apresenta natureza jurdica sui generis das demais espcies de depsito previstas na legislao civil, no pode o depsito judicial ser considerado como uma dvida ou um contrato obrigacional, no havendo tipificao, portanto, com o que disposto no art. 5, LXVII, CF/88. Palavras-Chave: extino priso civil depositrio infiel depositrio judicial tratados internacionais recepo supralegal penhora.

ABSTRACT

This search has dual purpose directed from analysis of the decision of the Brazilian Supreme Federal Court Plenum that, on 3th December 2008, disbanded the country legal system the possibility of civil prison of infidel depositary. That decision changed the paradigm of how receipt the international human rights treaties in Brazil, which have to be approved to supralegal standard status, and determined the general prohibition of imprisonment for civil debt, except only the feeder hypothesis, as provided for delinquent currently in the International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 and the American Convention on Human Rights - the Pact of San Jos, Costa Rica. Moreover, the decision eventually render the civil prison of all species of infidel depositary provided for in the Brazilian legislation, including judicial depositary. This way, having as irrevocable decision, the search investigate, initially, alternate means of ensuring the effectiveness of the executive process, since the decision of the Brazilian Supreme Court ended the most effective punishment in case of infidelity of depositary. For both, make up an overview about the garnishment, as a method that state power expropriates in the executive process, and the probabilities that there will be a need for judicial appointment of depositary of goods seized, based on stipulated in art. 655, CPC. However, on reasoned in specialized doctrine, brings to light another perspective on the possibility to continue applying the civil prison of judicial depositary. Because it presents legal sui generis of other species of deposit under civil legislation, judicial deposit cannot be regarded as a debt or a contract compulsory schemes. there is no typification, therefore, with the provisions of art. 5, LXVII, CF/88. Keywords: extinction civil prison infidel depositary judicial depositary international treaties reception supralegal garnishment.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 8 1 A PRISO CIVIL NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ............................. 11 1.1 O sistema da priso civil na Constituio Federal de 1988 .............................................. 11 1.2 Regulamentao e as hipteses legais de priso civil ....................................................... 12 1.2.1 Priso por dvida alimentar ............................................................................................ 12 1.2.2 Priso do depositrio infiel ............................................................................................ 13 1.2.2.1 O contrato de depsito ................................................................................................ 14 1.2.2.2 Alienao fiduciria em garantia ................................................................................ 15 1.2.2.3 O depsito judicial ...................................................................................................... 16 1.3 O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 ....................................... 17 1.4 A Conveno Americana Sobre Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica .. 18 1.5 A Emenda Constitucional 45 de 2004 A Reforma do Judicirio ................................... 19 1.6 A nova interpretao do Supremo Tribunal Federal quanto legalidade da priso civil . 21 2 A PRISO CIVIL DO DEPSITRIO JUDICIAL ........................................................... 25 2.1 A priso do depositrio judicial ........................................................................................ 25 2.2 O procedimento de execuo lato sensu ........................................................................... 26 2.2.1 O processo de execuo autnomo ................................................................................ 27 2.2.2. O incidente de cumprimento de sentena ..................................................................... 29 2.2.3 Meios executivos ............................................................................................................ 30 2.2.3.1 Meios executivos coercitivos ...................................................................................... 30 2.2.3.2 Meios executivos sub-rogatrios ................................................................................ 31 2.3 A penhora como meio executivo sub-rogatrio expropriativo ......................................... 33 2.4 Previso legal da penhora e aplicao da priso civil ao depositrio judicial infiel ......... 34 2.4.1 Ordem dos bens passveis de penhora ............................................................................ 37 2.4.2 A penhora no processo de execuo fiscal ..................................................................... 42 2.5 Aplicao do novo entendimento do STF sobre a priso civil ......................................... 43 3 ALTERNATIVAS AO FIM DA PRISO CIVIL NO PROCESSO DE EXECUO ...... 45 3.1 Fraude execuo ............................................................................................................. 46 3.2 Fraude execuo X alienao de bem penhorado .......................................................... 48 3.3 Multa por ato atentatrio dignidade da Justia ............................................................... 48 3.4 Poder geral de cautela ....................................................................................................... 50 3.5 Crime de desobedincia .................................................................................................... 51 3.6 Depsito em mos de depositrio judicial (art. 666, CPC) ............................................... 54

3.7 A busca de novas alternativas ........................................................................................... 57 4 OUTRA PERSPECTIVA SOBRE A PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO JUDICIAL ... 60 4.1 O fim da priso civil do depositrio judicial? ................................................................... 61 4.2 A Responsabilidade Patrimonial ....................................................................................... 67 4.3 O contempt of Court .......................................................................................................... 73 4.4 A efetividade do processo de execuo ............................................................................ 77 4.5 A transcendncia da priso civil do depositrio judicial ................................................... 81 CONCLUSO ........................................................................................................................ 90 REFERNCIAS ...................................................................................................................... 94 OBRAS CONSULTADAS ..................................................................................................... 97

INTRODUO

As mudanas em qualquer entendimento jurisprudencial consolidado geram, quase sempre, uma celeuma nos operadores do direito. Aps aquela fase inicial de ferrenhas discusses sobre o tema, comea ento uma pacfica adaptao para a readequao da ordem jurdica reinante. Esta foi a mesma situao vivenciada quando, em 03 de dezembro de 2008, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal determinou o fim da possibilidade da priso civil ao depositrio infiel. A deciso referida, alm de extinguir uma das excees constitucionais priso civil por dvida, tambm modificou entendimento histrico a respeito da forma de recepo dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro. Apesar de tamanha mudana de paradigmas, o ponto que mais chamou a ateno foi a incluso do depositrio judicial na proibio geral da priso civil por depsito infiel. Indagase, num primeiro momento, se a abrangncia da deciso da suprema corte brasileira trar consequncias na efetividade do processo de execuo lato sensu. O fim da priso civil no depsito judicial significa, numa primeira anlise, a extino da nica punio cabvel em caso de infidelidade do depositrio dos bens penhorados em processo de execuo. Percebe-se que o tema tambm irradiar seus efeitos nas aes cautelares de sequestro e de arresto, bem como nas medidas assecuratrias do processo penal, que estaro, no presente trabalho, sintetizadas na penhora, tendo em vista a semelhana dos institutos. Dentro do esprito de adaptao aos novos entendimentos jurisprudenciais, caber ao operador do direito encontrar alternativas legais, sejam judiciais ou extrajudiciais, para garantir a efetividade dos meios executivos expropriatrios, frente ao fim da priso civil do depositrio infiel. Este foi o tema que trouxe a motivao inicial para a realizao da presente pesquisa. Partiu-se do princpio de que a atual legislao processual civil, bem como as recentes alteraes efetuadas em seu processo de execuo, principalmente atravs da Lei n 11.382/2006, j trazem alguns dos instrumentos passveis de serem utilizados na garantia desta efetividade. Com relao doutrina pesquisada, trata-se de tema bastante recente, sobre

o qual no so encontrados textos relacionados diretamente deciso do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, a pesquisa bibliogrfica realizada trouxe substratos que abriram o enfoque dado inicialmente delimitao do tema. Pode-se perceber que, apesar de no haver autores que tenham se debruado exaustivamente sobre o tema da penhora e o depsito judicial, h na doutrina especializada uma corrente representativa que defende que o depsito judicial detm natureza jurdica completamente diversa das demais espcies de depsito previstas na legislao civil. Desta forma, o depsito judicial no poderia ser comparado a uma dvida, motivo que justificaria a preservao da priso civil em caso de descumprimento das obrigaes do depositrio judicial. Este novo enfoque foi explorado e consta da presente pesquisa, o que autorizou outra perspectiva sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal. Desta forma, buscando esquematizar a pesquisa realizada, o primeiro captulo traz um apanhado histrico das normas que regem o ordenamento brasileiro a respeito da priso civil por dvida. Parte-se do permissivo constitucional contido no art. 5, LXVII, CF/88 e da legislao infraconstitucional que regulamenta o tema. Procura-se distinguir as duas excees constitucionais de priso civil por dvida, delimitando a aplicao da priso ao alimentante inadimplente e trazendo as espcies mais conhecidas do gnero depsito infiel, entre elas o depsito judicial. Segue uma anlise dos dois tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pelo Brasil, que tambm regulamentam o tema da priso civil por dvida, e de exame da Emenda Constitucional n 45 de 2004, que acrescentou o 3 ao art. 5, CF/88. A chamada Reforma do Judicirio, na alterao citada, acarretou em modificar o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto recepo dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro. Por fim e, a partir desta mudana jurisprudencial, pondera-se a respeito da deciso da suprema corte que extinguiu a possibilidade da priso civil do depositrio infiel. Aps este grande apanhado sobre o tema da priso civil, o segundo captulo vem delimitar o tema de abrangncia da presente pesquisa. A dvida suscitada, quanto incluso da priso civil do depositrio judicial na proibio geral da deciso do STF, comea a ser abordada a partir da hiptese de sua ocorrncia, no processo de execuo lato sensu. Sendo assim, realizada a conceituao do processo executivo, bem como de suas duas modalidades de procedimento na legislao processual civil brasileira: o processo de execuo autnomo e o incidente de cumprimento de sentena. Pondera-se sobre os meios executivos colocados disposio do magistrado para garantia da efetividade do processo de execuo, elencando-se os meios executivos coercitivos e os meios executivos sub-rogatrios, onde apresentada a

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penhora como o meio executivo sub-rogatrio expropriativo por excelncia. Sendo assim, apresenta-se anlise sobre a previso legal da penhora, suas condies de perfectibilizao, a ordem dos bens passveis penhora e a utilizao da priso civil como punio pela infidelidade do depositrio judicial. Nesta feita, procura-se trazer conceitos e definir os parmetros para configurao do depsito judicial, bem como os deveres e direitos do depositrio judicial. Ao fim do captulo, realizada a interpretao da deciso do STF, quanto ao fim da priso civil, frente s possibilidades legais de efetivao da penhora no processo de execuo. Por sua vez, o terceiro captulo entra no ponto ensejador da presente pesquisa, buscando relacionar as alternativas legais ao fim da priso civil no processo de execuo. A nova interpretao sobre a priso civil do depositrio judicial trouxe insegurana ao credor, que prev a possibilidade de no garantir a expropriao dos bens do devedor para quitao do dbito executado. Esquadrinha-se, pois, meios de garantir a efetividade dos meios expropriatrios do processo de execuo. De forma objetiva, trazendo anlise jurisprudencial e doutrinria, so relacionados os principais meios tendentes a garantir esta efetividade, tais como a declarao de fraude execuo, a multa por ato atentatrio dignidade da Justia, a utilizao do poder geral de cautela do juiz, a tipificao do crime de desobedincia e o depsito da penhora a ser realizado em mos do prprio exequente. Por fim, fruto de um trabalho de pesquisa que justifica a contnua sede do pesquisador, o quarto e ltimo captulo apresenta outra perspectiva sobre a priso civil do depositrio judicial. proporcionada uma viso doutrinria que concede ao depsito judicial uma natureza jurdica sui generis, que no pode ser confundida com mero contrato obrigacional ou dvida. A responsabilidade patrimonial, instituto especfico do direito processual, justifica esta diferenciao, tendo em vista que a destinao do patrimnio do devedor para adimplemento da obrigao, em sede de processo de execuo, no pode ser confundida com a prpria obrigao. Apresenta-se ainda o contempt of Court, instituto oriundo do direito comparado, capaz de trazer novos argumentos na defesa da priso civil do depositrio judicial infiel. Por sua vez, realizada defesa da garantia da efetividade do processo de execuo, atravs da manuteno da priso civil do depositrio judicial, como forma de manuteno da paz social e dos princpios do Estado Democrtico de Direito. Ao fim e ao cabo, defende-se a transcendncia da priso civil do depositrio judicial, que emana das razes apresentadas no presente texto e da anlise realizada sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal.

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1 A PRISO CIVIL NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

A presente dissertao inicia com um captulo trazendo breve apanhado histrico a respeito da disposio da priso civil no direito brasileiro, desde a Constituio Federal de 1988 at a deciso do Supremo Tribunal Federal, datada de 03 de dezembro de 2008, que extirpou de nosso ordenamento a exceo constitucional da priso civil do depositrio infiel.1 Trata-se de sucinto resumo dos eventos histricos, institutos jurdicos e interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais que culminaram no fim da possibilidade de decretao da priso do depositrio infiel.

1.1 O sistema da priso civil na Constituio Federal de 1988

A Constituio Cidad de 1988 trouxe em seu art. 5, inciso LXVII, no ttulo dos direitos e garantias fundamentais, o permissivo constitucional da priso civil do alimentante inadimplente e do depositrio infiel, conforme texto que segue:

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, e propriedade nos termos seguintes: [...] LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.

Deve ser feita nova meno que a carta constitucional trouxe apenas um permissivo constitucional ao excepcionar dois casos de priso civil, pois o fato de haver tal previso em seu texto no obriga ao legislador que legisle sobre o tema. entendimento pacfico que a priso civil necessita de ordenamento infraconstitucional que a regule, caso contrrio, seria texto sem auto-aplicabilidade. Com relao ao alimentante inadimplente, somente aquele cujo inadimplemento foi voluntrio e inescusvel poder ser submetido priso civil, ou seja, havendo escusa ou involuntariedade no inadimplemento, o alimentante no poder ser recolhido priso. J em relao ao depositrio infiel, a polmica se instalou ao no deixar clara qual a natureza desta exceo: se apontava apenas ao contrato de depsito do cdigo civil, se
Tendo em vista a delimitao do tema proposto, no inteno do presente texto fazer a catalogao histrica do instituto da priso civil, motivo pelo qual este primeiro captulo busca apenas situar o assunto em suas principais linhas.
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tambm aos contratos equiparados depsito (alienao fiduciria, por exemplo) ou se, ainda, ao depositrio judicial.

1.2 Regulamentao e as hipteses legais de priso civil

A pena de priso civil pode ser definida como uma sano cuja finalidade principal forar o perfeito adimplemento da obrigao assumida. Desta forma, a priso civil no seria uma pena, mas sim uma forma de coero psicolgica sobre o devedor. Neste caso, ditado corrente que o prprio devedor quem possui a chave para sua liberdade, pois adimplindo com sua obrigao ele ser consequentemente libertado. Conforme visto no ponto antecedente, o texto constitucional tratou apenas de trazer um permissivo para que o poder legislativo normatizasse sobre as excees priso civil por dvida. Estas normas infraconstitucionais, por sua vez, efetivamente vieram ao mundo jurdico para dar realidade s excees constitucionais da priso civil. Os prximos pontos discorrero sobre este assunto.

1.2.1 Priso por dvida alimentar

A priso do devedor voluntrio e inescusvel de alimentos meio idneo de coero pessoal ao cumprimento da obrigao, conforme previso existente atualmente em dois textos legais. A Lei n 5.478, de 25 de Julho de 1968, ao disciplinar sobre a ao de alimentos, previu em seu art. 19 que o juiz, para instruo da causa ou na execuo de sentena ou do acordo, poder tomar todas as providncias necessrias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretao de priso do devedor at 60 (sessenta) dias (grifos nossos). Por sua vez, previu o art. 733, 1 de nosso Cdigo de Processo Civil, em seu texto original de 1973 (at a presente data sem alteraes), ao tambm disciplinar a ao de execuo de prestao alimentcia, que se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses.2

Por mera questo didtica, ressalta-se que ambos os ordenamentos foram recepcionados pela nova Constituio Federal de1988, servindo ento como norma regulamentadora do permissivo constitucional contido no art. 5, LXVII, CF/88.

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Sobre esta divergncia legal nos prazos da priso do devedor de alimentos, Araken de Assis (2007, p. 939-40) traz doutrina que, de um lado, entende no ter havido derrogao do art. 19 da lei 5.478/68, havendo normas distintas para cada procedimento, ou seja, no caso de execuo de alimentos provisionais o prazo mximo da priso de trs meses e, na execuo de alimentos definitivos, este prazo no pode ultrapassar sessenta dias. De outro modo, h quem entenda derrogado o primeiro dispositivo legal, motivo pelo qual a priso teria prazo mximo de trs meses em qualquer tipo de execuo de alimentos. Entretanto, o entendimento prevalecente foi o que buscou harmonizar os prazos previstos com o processo executivo, adotando que, em nenhuma hiptese, o prazo exceder a sessenta dias. Esta interpretao tem como fundamento o fato de que a priso providncia executiva e o procedimento executivo se desenvolver pelo meio menos gravoso ao devedor (ASSIS, 2007, p. 940). E fica claro que a priso do alimentante se trata apenas de modo de coero, tendo em vista que o art. 733, 2 do CPC estipula que o cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas. Por sua vez, o 3 do referido artigo prev que, paga a prestao alimentcia, o juiz suspender o cumprimento da ordem de priso. Embora sem previso legal, a doutrina (ASSIS, 2007, p. 940) recorda que a priso reitervel tantas vezes quantas forem necessrias no curso do mesmo processo ou em outro3, sem embargo de o obrigado obter a liberdade atravs do cumprimento da obrigao. Por tal motivo, veio o enunciado de smula n 309 do Superior Tribunal de Justia delimitar que o dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo.

1.2.2 Priso do depositrio infiel

Trata-se de assunto controverso, tendo em vista que o termo depositrio infiel no tem definio acerca de sua natureza. Apesar desta indefinio, interessante que pouca, ou melhor, quase nenhuma doutrina se debrua sobre o tema. So escassas as tentativas de delimitar quem este depositrio infiel e qual a sua relao com o art. 5, LXVII, CF que, em primeiro lugar e antes de tudo, probe a priso por dvida, dando um primeiro sinal sobre a natureza do instituto tratado neste ponto.

O art. 733, 2, CPC continha uma clusula final proibindo ao juiz impor segunda pena, ainda que houvesse inadimplemento posterior. A lei 6.515/77, atravs de seu art. 52, suprimiu esta clusula final, permitindo a interpretao acerca da possibilidade de decretao de nova priso, desde que por dvida posterior.

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O termo depositrio infiel remete, por seu prprio conceito teleolgico, ao contrato de depsito previsto no ordenamento civil. Entretanto, h diversos outros tipos de contratos civis que buscam a equiparao com o contrato de depsito, sendo o mais polmico o contrato de alienao fiduciria em garantia. Por sua vez, tambm chamado de depositrio infiel aquele oriundo do depsito judicial, considerado por muitos como um munus judicial, diferenciando-se do depsito civil tradicional4.

1.2.2.1 O contrato de depsito

Trata-se de um negcio jurdico que pode ser bilateral ou unilateral, de acordo com as obrigaes que dele emanam para ambas ou para apenas uma das partes contratantes. Pelo conceito que se retira do art. 627 do Cdigo Civil de 20025, o contrato pelo qual uma das partes entrega a algum alguma coisa para que outrem a guarde, com o dever de restitu-la. Por sua vez, este contrato de depsito classificado pela legislao civil em duas espcies: depsito voluntrio e depsito necessrio. a) depsito voluntrio: ser voluntrio o depsito advindo da voluntariedade das partes contratantes. Por definio legal do art. 628, CCB, o contrato de depsito voluntrio gratuito, exceto se houver conveno em contrrio, se resultante de atividade negocial ou se o depositrio o praticar por profisso. Ainda, mesmo que o contrato seja fixado por prazo certo, o depositrio tem o dever de devolver a coisa to logo lhe seja exigida. b) depsito necessrio: o depsito necessrio ocorre quando o depositrio se encontra em desempenho de obrigao legal ou quando a situao decorre de alguma calamidade, como o incndio, a inundao, o naufrgio ou o saque. Tambm considerado depsito necessrio o das bagagens dos viajantes ou hspedes nas hospedarias onde estiverem. Ao contrrio do depsito voluntrio, o depsito necessrio no se presume gratuito. previso expressa do art. 652, CCB que seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no

Ainda poderiam ser citados o contrato com clusula de reserva de domnio e o contrato de penhor rural, entre tantos outros que buscaram e ainda buscam equiparao com o contrato de depsito, visando a um maior poder de coercibilidade sobre o devedor. Menciona-se especialmente o depositrio da Fazenda Pblica, previsto na Lei 8.866/94, que equiparou o contribuinte federal ao depositrio, com regra especfica prevendo sua priso em caso de infidelidade no depsito. Sobre tal regra, o STF j suspendeu seus efeitos nos autos da Medida Cautelar em ADI 1.055-7. Tendo em vista que o tema de pesquisa proposto tem por balisa a deciso do STF que extinguiu a priso civil do depositrio infiel, o presente estudo explicar apenas os institutos do contrato de depsito civil, da alienao fiduciria em garantia e do depositrio judicial. 5 Art. 627, CCB Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame.

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excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos. Segue a esta previso de direito material o disposto no art. 902, 1 da lei processual civil que, ao regulamentar a ao de depsito6, prev que do pedido efetuado tambm poder constar a cominao da pena de priso de at um ano. Em sendo julgada procedente a ao de depsito, o juiz determinar a expedio de mandado para a entrega da coisa depositada ou o equivalente em dinheiro. No sendo cumprido o mandado em 24 horas, o juiz decretar a priso do depositrio infiel. Por fim, importante ressaltar que, mesmo que decretada a priso ou que o ru tenha depositado o equivalente em dinheiro, o depositante ainda poder promover a busca e apreenso da coisa. Caso encontrada ou entregue voluntariamente pelo depositrio, cessar a priso e ser devolvido o montante em dinheiro.

1.2.2.2 Alienao fiduciria em garantia

O contrato de alienao fiduciria em garantia se trata de uma fico jurdica onde, para assegurar o cumprimento de uma obrigao instituda em um negcio jurdico bilateral, ocorre a transferncia da propriedade de um bem ao credor, com o fim de garantir o pagamento do dbito. Este instituto, criado durante o regime de exceo vivenciado em solo brasileiro a partir de meados da dcada de 19607, nasce como um tpico contrato de financiamento. Entretanto, o diferencial est na transferncia jurdica da propriedade do bem financiado ao credor-fiducirio, que detm uma propriedade resolvel do bem. Ao devedor-fiduciante resta apenas a posse direta do bem, ou melhor dizendo, um direito condicional propriedade do bem, caso cumpra satisfatoriamente o financiamento obtido. Visando obter mais garantias ao credor-fiducirio - uma instituio financeira, conforme previso legal - o Dec.-Lei 911/69 equiparou o contrato de alienao fiduciria em garantia ao contrato de depsito, nos termos do Captulo II, Ttulo I, do Livro IV do Cdigo de Processo Civil. Disps o art. 4 do Dec.-Lei 911/69 a possibilidade da converso do pedido de busca e apreenso em depsito, inclusive pela possibilidade da decretao da priso do fiduciante caso no apresentasse o bem alienado.
O art. 901, CPC prev que a ao de depsito tem por fim exigir a restituio da coisa depositada. Nesse contexto [...] nasceu o instituto da alienao fiduciria em garantia, prescrito pela Lei 4.728/1965 que, em um nico artigo - o de n. 66 - desdobrado, embora, em vrios pargrafos, disciplinou o instituto referido. Com a nova redao, alteraes e acrscimos que lhe deu o Dec.-Lei 911 de 11.10.1969, quatro anos aps sua criao, a alienao fiduciria, em garantia atingiu a finalidade precpua de aumentar a gama de garantias j ofertadas pelo sistema ao credor-fiducirio, para que a meta econmica fosse alcanada: a indstria produzisse, o comrcio vendesse e o pblico comprasse com o financiamento que, sem risco por inadimplncia, lhe seria concedido pela financeira (QUEIROZ, 2004, p. 59).
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Apesar da irregularidade contida em tal dispositivo, que prev um depsito irregular, a jurisprudncia majoritria de nosso Pas sempre aceitou a priso deste depositrio infiel, acatando a recepo desta norma coercitiva prevista no regulamento do contrato de alienao fiduciria em garantia.

1.2.2.3 O depsito judicial

O depsito judicial no pode ser considerado como um contrato, pois ele surge de uma determinao judicial exarada em um mandado. Conforme leciona Odete Queiroz (2004, p. 26-7),

h inmeras situaes dentro do processo que ensejam atos de constrio judicial sobre bens que devem ser guardados at que lhes seja dada destinao definitiva. O seqestro, por exemplo, tem como escopo evitar o perigo de desaparecimento da coisa, at que se decida a causa principal, para no haver prejuzo a direito dos interessados, mas advertem os doutrinadores que (...) no se torna necessrio que esteja sub lide a coisa sequestrada, ou que haja contestao no feito para que ela se efetive; basta existir, somente, a controvrsia sobre a coisa.

bem verdade que a legislao processual civil previu as hipteses de utilizao do depositrio judicial sendo a mais comum no caso da penhora -, mas nunca prescreveu definio sobre a natureza ou mesmo sobre eventual equiparao do depsito judicial ao contrato de depsito do ordenamento material civil. Entretanto, por uma questo de interpretao da nomenclatura do instituto, doutrina e jurisprudncia sempre aceitaram a decretao da pena de priso do depositrio judicial, nos mesmos termos do art. 904 e seu pargrafo nico, do CPC. Desde as origens do depsito judicial era acusada a necessidade de ajuizamento da respectiva ao de depsito contra o depositrio judicial, visando ao cumprimento de sua obrigao, sob pena de priso. Com o amadurecimento da jurisprudncia, o Supremo Tribunal Federal, quando ainda detinha a competncia para tambm processar e julgar causas com matria infraconstitucional, editou o enunciado de smula n 6198, autorizando que a priso do depositrio judicial pudesse ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito. Desta forma, bastava a mera determinao judicial de priso nos prprios autos do processo em que o bem estava constrito. A praxe judicial ainda recomendava que esta ordem de priso fosse precedida de intimao do depositrio judicial para entrega do bem no prazo de 24 horas.
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Aprovada em sesso plenria de 17 de outubro de 1984.

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O Superior Tribunal de Justia, no exerccio de sua nova funo no processamento e julgamento das causas com matria infraconstitucional, prevista a partir da CF/88, editou posteriormente o enunciado de smula n 3049, que prescreve: ilegal a decretao da priso civil daquele que no assume expressamente o encargo de depositrio judicial. Desta forma, buscou aquela Corte Superior delimitar a existncia e validade do depsito judicial apenas quando voluntariamente aceito pelo depositrio. Com isto, afastava uma prtica comum de impor a funo de depositrio por mero mandado judicial de intimao. Analisando a natureza deste tipo de depsito, percebemos de incio a dificuldade de equiparao com o contrato de depsito civil. Parece-nos ainda mais difcil configurar qualquer tipo de contrato nesta hiptese. No h bilateralidade, muito menos direitos e deveres recprocos. O fato remete muito mais a uma imposio, a um munus judicial, tendo em vista que o bem j est vinculado juridicamente ao processo. O depositrio judicial possui apenas deveres: de bem guardar e de restituir o bem. A despeito destas divergncias, sempre se incluiu o depsito judicial na segunda exceo prevista no art. 5, LXVII, CF, caracterizando-o dentro do gnero depsito infiel, passvel de priso civil.

1.3 O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966

Seguindo nosso breve esquema histrico, que busca delinear as condies e circunstncias que culminaram na diminuio das hipteses legais de priso civil no ordenamento brasileiro, deve-se trazer tona os tratados internacionais de direitos humanos sobre o tema. O primeiro deles o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, que foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro 1991, e entrou em vigor no ordenamento ptrio a partir de sua promulgao, atravs do Decreto 592, de 06 de julho de 199210. Trata-se da primeira norma de direito internacional, ratificada pelo Brasil, prevendo regulamentao divergente da norma constitucional de 1988 a respeito da priso civil por dvida. Estatui o artigo 11 do referido tratado que ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual. Sendo assim, em se aceitando a hiptese de
Aprovada pela Corte Especial em 03 de novembro de 2004. Tambm no inteno do presente texto discutir sobre as teorias de recepo dos tratados, nem mesmo tecer maiores lies sobre o ramo do direito internacional pblico. Busca-se aqui apenas situar os motivos, breves conceitos e as disposies legais que, historicamente, levaram o Supremo Tribunal Federal a decidir pelo fim da priso civil do depositrio infiel. Para um excelente aprendizado sobre direito internacional pblico, sugere-se: TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor e LAFER, Celso. A Internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio, Racismo e Relaes Internacionais, Manole.
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que um tratado de direito internacional pudesse prevalecer sobre a constituio federal brasileira, seria impossvel a decretao de priso por dvida, sem qualquer exceo, a partir da entrada em vigor no Brasil do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966. Este foi um tema que por muito tempo atormentou a doutrina especializada, que sempre entendeu que o 2 do art. 5 da CF/88 traduzia justamente este entendimento, de que a norma internacional de direitos humanos mais favorvel prevaleceria sobre o texto constitucional. Diz o citado 2 que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Sendo assim, em um contexto de abertura das relaes internacionais, de crescimento do direito internacional pblico como um ramo supranacional do direito e, principalmente, de fortalecimento das garantias e direitos fundamentais do cidado brasileiro, a doutrina jurdica foi paulatina e gradativamente aderindo ao entendimento de que o 2 do art. 5 da CF/88 permitia incluir os tratados de direitos humanos dentro do bloco de constitucionalidade11, aumentando as garantias j previstas na Constituio Cidad. Entretanto, no era nesse sentido que decidia o Supremo Tribunal Federal, guardio nico da Constituio Federal Brasileira. A interpretao que sempre imperou naquela Corte Suprema foi de que os tratados internacionais seriam sempre recepcionados em nosso ordenamento com status de norma ordinria, ou seja, eles apenas poderiam modificar a legislao ordinria, estando no mesmo patamar hierrquico das normas comuns. Esta interpretao perdurou at 03 de dezembro de 2008, conforme ser visto mais adiante.

1.4 A Conveno Americana Sobre Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica

Logo em seguida promulgao do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, o Governo Brasileiro propiciou o ingresso do Pas no sistema regional interamericano de proteo dos direitos humanos, atravs da ratificao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que ficou conhecida por Pacto de San Jose da Costa Rica12. Este tratado internacional foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25 de

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Bloco de constitucionalidade - ou ncleo mnimo material - so aquelas matrias que, mesmo no estando na Constituio, so materialmente constitucionais, sendo utilizadas como parmetro para juzo de constitucionalidade. 12 San Jose, na Costa Rica, a cidade onde foi realizada a Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969 e, atualmente, a sede da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

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setembro de 1992, e promulgado pelo Decreto 678, de 06 de novembro de 1992, quando entrou em vigor. A importncia do Pacto de San Jose da Costa Rica para a presente pesquisa reside no artigo 7, alnea 7 de seu texto, que diz: Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Com este novo dispositivo, a priso por dvida, que antes seria totalmente proibida pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, passa agora a ganhar uma exceo, a do inadimplemento de obrigao alimentar13. Entretanto, como verificado no ponto anterior, esta norma no veio trazer mudanas no entendimento jurisprudencial ptrio, tendo em vista a interpretao histrica da Suprema Corte brasileira de que os tratados internacionais seriam recepcionados em nosso meio normativo com status de mera norma ordinria.

1.5 A Emenda Constitucional 45 de 2004 - A Reforma do Judicirio

A Emenda Constitucional n 45, promulgada em 30 de junho de 2004, ficou conhecida como a Reforma do Judicirio, tendo em vista que se props, entre outras coisas, a modificar o acesso do cidado ao poder judicirio, trazer mais celeridade no trmite processual e, principalmente, criar maior controle externo sobre os membros do chamado terceiro poder. Entretanto, a despeito de todas as inovaes trazidas pela nova emenda constitucional, o que interessa presente pesquisa o texto introduzido pelo novo 3 do artigo 5 da CF/88, que diz que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Com este preceito, foi criado um procedimento legislativo especfico para aprovao dos tratados internacionais de direito humanos, propiciando sua recepo no direito interno com status de emenda constitucional.

O Pacto de San Jose da Costa Rica prev a exceo da priso civil ao inadimplemento da obrigao alimentar, sem nada falar sobre a voluntariedade ou escusabilidade do inadimplemento, conforme previsto na CF/88. Sobre o tema: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo pargrafo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos. n. 42, p. 93-122, janeiro a abril 2005.

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O novssimo texto introduzido no 3 veio acalentar ainda mais o debate a respeito da forma de recepo dos tratados internacionais de direito humanos no ordenamento brasileiro. Para fins de resumo, cabe elencar, segundo doutrina de Flvia Piovesan (2007)14, que

h quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteo dos direitos humanos, que sustentam: a) hierarquia supraconstitucional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, e d) a paridade hierrquica entre tratado e lei federal.

Conforme antes referido, a maioria da doutrina especializada sempre caminhou no sentido de aduzir status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, tendo em vista unicamente o que j dispunha o art. 5, 2 da CF/88. O novo 3 veio, em tese, para dirimir a polmica entre doutrina e jurisprudncia no que diz respeito hierarquia dos textos internacionais de direitos humanos. Todavia, acabou por trazer mais debate a respeito da hierarquia aplicvel aos tratados internacionais aprovados antes da promulgao da benfazeja EC 45/2004. Teriam eles finalmente o status de norma ordinria declarada pela Suprema Corte? Sobre o ponto, interessante ressaltar que

no seria razovel sustentar que os tratados de direitos humanos j ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovao. A ttulo de exemplo, destaque-se que o Brasil parte da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1989, estando em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo. No haveria qualquer razoabilidade se a este ltimo um tratado complementar e subsidirio ao principal fosse conferida hierarquia constitucional, e ao instrumento principal fosse conferida hierarquia meramente legal. Tal situao importaria em agudo anacronismo do sistema jurdico, afrontando, ainda, a teoria geral da recepo acolhida no direito brasileiro (PIOVESAN, 2007).

Sendo assim, essa mesma doutrina especializada veio declarar que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados antes da emenda constitucional n 45 continuavam com status de norma constitucional. Trata-se de normas materialmente constitucionais, de acordo com o art. 5, 2, CF, fazendo parte do bloco de constitucionalidade. Por outro lado, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados de acordo com a nova sistemtica prevista no art. 5, 3, CF/88 sero formal e materialmente constitucionais.

No mesmo sentido tambm MAZZUOLI, 2005; MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009; TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, entre outros.

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Quanto ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matria, verifica-se a seguir.

1.6 A nova interpretao do Supremo Tribunal Federal quanto legalidade da priso civil

A nova interpretao hermenutica da Suprema Corte Brasileira a respeito da recepo dos tratados internacionais de direitos humanos deu-se em quatro leading case. Os quatro processos tiveram julgamento conjunto pelo Plenrio do STF, onde se discutiu a legalidade da priso civil do depositrio infiel frente ao que estipulado no art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 e no art. 7, alnea 7, do Pacto de San Jose da Costa Rica. So relacionados um a um: a) RE 349.703-1, Relator: Min. Carlos Britto - Recurso Extraordinrio que defendia a priso do depositrio infiel em um contrato de alienao fiduciria em garantia, com base no Dec.-Lei 911/69, com redao da lei 6071/74. b) RE 466.343-1, Relator: Min. Cezar Peluso - Recurso Extraordinrio que defendia a priso do depositrio infiel em um contrato de alienao fiduciria em garantia, com fundamento no Dec.-Lei 911/69, com redao da lei 6071/74. c) HC 87.585-8, Relator: Min. Marco Aurlio - Habeas Corpus impetrado em favor de depositrio infiel oriundo de um contrato de depsito civil equiparado, um penhor rural acordado entre CONAB Companhia Nacional do Abastecimento - e empresa jurdica, conforme termos do Decreto 1102 de 1903, restando como depositrio dos bens o representante legal desta empresa. d) HC 92.566-9, Relator: Min. Marco Aurlio Habeas Corpus impetrado em favor de depositrio infiel, oriundo de penhora realizada em processo de execuo extrajudicial de um contrato com garantia de cdula rural pignoratcia, acordado entre CONAB Companhia Nacional do Abastecimento - e empresa jurdica. Foi executada a garantia e requerida penhora sobre a mesma. O depositrio no apresentou o bem penhorado e foi preso. Sendo assim, verifica-se que os leading case em tela trataram de trs espcies do gnero depsito infiel, sendo duas delas de equiparao ao depsito civil alienao fiduciria em garantia e o penhor rural e o terceiro tratando do depsito judicial. Importante salientar que a discusso sobre estes trs casos distintos de depositrio infiel acabaram por influenciar a extino de todas as hipteses de priso civil por depsito infiel.

22 Adentrando nas teses discutidas nestes quatro processos15, o ncleo central da questo controvertida residiu na forma como so recepcionados os tratados internacionais de direitos humanos, principalmente aps o advento da Emenda Constitucional n 45. No ponto, houve trs teses distintas: a) o voto do Ministro Marco Aurlio relator dos dois habeas corpus defendendo o status de norma ordinria dos tratados internacionais de direitos humanos e, consequentemente, defendendo que as normas infraconstitucionais a respeito da priso civil do depositrio infiel foram revogadas [sic]16; b) o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, defendendo o status infraconstitucional, mas supralegal das normas oriundas de tratados internacionais de direitos humanos, e; c) o voto-vista do Ministro Celso de Mello que, surpreendentemente, defendeu o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, mesmo aqueles aprovados antes da Emenda Constitucional n 45. Evitando longas reflexes acerca da tese mais acertada, cabe apenas informar que, por maioria, prevaleceu a tese do Ministro Gilmar Mendes, que delimitou um novo marco histrico no ramo do direito internacional pblico ao aceitar o status supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos no esquema de hierarquia das normas brasileiras. Explicando a consequncia de sua tese em relao ao fim da priso civil, o Ministro Gilmar Mendes argumentou em seu voto-vista:

Nesse sentido, possvel concluir que, diante da supremacia da constituio sobre os atos normativos internacionais, a previso constitucional da priso civil do depositrio infiel (art. 5, inciso LXVII) no foi revogada pelo ato de adeso do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relao legislao infraconstitucional que disciplina a matria, includos o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e o Decreto-Lei n 911, de 1 de outubro de 1969. [...] Enfim, desde a adeso do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h base legal para aplicao da parte final do art. 5, inciso LXVII, da Constituio, ou seja, para a priso civil do depositrio infiel. De qualquer forma, o legislador constitucional no fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, alm de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovao
15

Lembrando que os quatro casos foram julgados em conjunto, ou seja, os votos dos Ministros foram os mesmos em todos os quatro processos. 16 Sobre este ponto a presente pesquisa retornar mais adiante, pois o Ministro Marco Aurlio ignorou a entrada em vigor do novo Cdigo Civil de 2002, da lei 11.382/2006 e a regra da lex posterior derrogat priori.

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previsto no art. 5, 3, da Constituio, tal como definido pela EC n 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional.

Desta forma, com o chamado efeito paralisante dos tratados internacionais de direitos humanos, no haveria mais a possibilidade de o legislador ptrio regular a priso civil do depositrio infiel. As regras trazidas pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e pelo Pacto de San Jose da Costa Rica excepcionam apenas a priso do alimentante inadimplente, nada falando a respeito de depositrio infiel, conforme previsto no art. 5, LXVII, CF/88. Decidindo a maioria dos Ministros do STF a favor deste efeito paralisante, o Plenrio da Corte passou ento a discutir acerca da extenso desta deciso s demais espcies de depsito infiel. Neste ponto, o falecido Ministro Menezes Direito, em seu brilhante voto-vista que optou pela tese da supralegalidade das normas internacionais, foi o nico voto vencido ao no aceitar que o fim da priso civil fosse estendido ao depositrio judicial. Tambm o Procurador Geral da Repblica havia se manifestado contrariamente quando da concesso da liminar nos autos do HC 92.566-9, ou seja, apresentou parecer favorvel priso civil do depositrio judicial, nos seguintes termos:

Sustenta [o MP], no entanto, a subsistncia da ordem de priso contra o depositrio infiel, porquanto, no caso, o fundamento do decreto o descumprimento de um munus pblico, assumido quando judicialmente lhe foi entregue a guarda dos bens que garantem o pagamento da dvida e no a dvida contratual. Diz da inaplicabilidade espcie do Pacto de So Jos da Costa Rica. Reala ser o depositrio judicial auxiliar da Justia e, como responsvel pela guarda dos bens, somente poderia deles dispor mediante autorizao judicial. Conclui pela viabilidade da priso civil. Opina pelo indeferimento da ordem.

Por sua vez, defendendo a sua tese de generalidade da proibio da priso civil de depositrio infiel, o Ministro Gilmar Mendes emendou seu voto explicando:

[...] entendo que tambm aqui a ideia bsica de proibio geral, quer dizer, aplicvel tambm ao depositrio judicial. Podemos at discutir se, em alguns casos isso tem sido apontado s vezes por juzes -, eventuais violaes no deveriam at constituir infraes penais contra a administrao da justia. Mas a questo do depsito me parece que deve ser resolvida cabalmente com a proibio da priso enquanto priso civil.

No ponto, o eminente Ministro Cezar Peluso tambm se manifestou pela proibio geral da priso civil de depositrio infiel, conceituando abominvel qualquer tipo de priso civil, com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, prescrito no art. 1, inciso III da CF/88 como um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.

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Nestes termos, decidiu o Plenrio do STF, em sesso realizada em 03 de dezembro de 2008, pela proibio geral da priso civil do depositrio infiel, declarando o status supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil17.

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Na mesma deciso, e por iniciativa do Ministro Menezes Direito, foi revogada a Smula n 619, STF, que previa: a priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito. Posteriormente, em sesso plenria de 16 de dezembro de 2009 e seguindo a linha da deciso proferida a respeito da priso civil do depositrio infiel, foi editada pelo STF a Smula Vinculante n 25, nos seguintes termos: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.

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2 A PRISO CIVIL DO DEPSITRIO JUDICIAL

Aps a breve anlise das circunstncias que levaram ao fim da priso civil do depositrio infiel no ordenamento jurdico brasileiro, cabe agora delimitar o ponto que aqui ser abordado mais profundamente, emanado de controvrsia na deciso do Supremo Tribunal Federal.

2.1 A priso civil do depositrio judicial

Deve ficar claro que a consignao do status de supralegalidade dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil trata-se tanto de uma opo jurdica quanto de uma opo scio-poltica do alto escalo do poder judicirio. opo jurdica, pois o direito uma eterna escolha entre diversas interpretaes, no podendo ser cogitada a existncia de uma nica verdade na cincia jurdica18. E opo scio-poltica tendo em vista que a Suprema Corte fez a escolha de no ampliar o chamado bloco de constitucionalidade, seja por evitar aumentar o leque do juzo de constitucionalidade, quanto por negar-se a entrar em um tema que considera de competncia exclusiva do poder legislativo19. Sendo assim, princpio a ser seguido no presente texto, sem qualquer tipo de contraponto, que os tratados internacionais de direitos humanos tm status supralegal no ordenamento jurdico brasileiro. Neste diapaso, conforme explicou o Ministro Gilmar Mendes, estes tratados no derrogaram a legislao inferior, mas simplesmente tornaram inoperante a legislao ordinria que fosse contrria ao que estatudo nos textos internacionais de direitos humanos, tendo em vista o chamado efeito paralisante desses tratados em relao legislao infraconstitucional que disciplina a matria. E o que dizem o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e o Pacto de San Jos da Costa Rica, basicamente, que so proibidas as prises por dvidas, excetuada a do alimentante inadimplente, nada se referindo ao depositrio infiel, conforme previsto no art. 5, LXVII, CF/88.
Gadamer j se manifestou sobre o assunto, quando disse que a deciso do juiz, que intervm praticamente na vida, pretende ser uma aplicao justa e no arbitrria das leis; deve pautar-se, portanto, em uma interpretao correta e isso implica necessariamente que a compreenso faa a mediao entre a histria e a atualidade (GADAMER, 2003, Vol. I, p. 19). 19 O voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, seguido pela maioria do Plenrio do STF, explicou que atribuir aos tratados internacionais de direitos humanos a hierarquia constitucional significaria trazer para o juzo de constitucionalidade uma gama de textos jurdicos at mesmo ignorados pela maioria dos ministros daquela Corte. Isto demandaria um esforo sobre-humano de compatibilizao das atuais normas constitucionais com os tratados internacionais de direito humanos. Por outro lado, tambm explicou o Ministro que no seria funo do STF atribuir o status constitucional queles textos internacionais, se nem mesmo o poder legislativo, que detm competncia para tanto, o fez expressamente.
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Seguindo esta linha de raciocnio, e pelo fato de os referidos tratados no se referirem ao depositrio infiel, mas to-somente exceo de priso civil ao alimentante inadimplente, ficaram inoperantes as normas ordinrias da legislao brasileira que impusessem a priso civil ao depositrio infiel. Por este motivo, entendeu o Supremo Tribunal Federal que foram extintas em nosso Pas todas as formas existentes de priso civil do depositrio infiel, exceo constitucionalmente prevista priso por dvida. Entretanto, ao adotar a tese da proibio geral da priso civil do depositrio infiel, o Supremo Tribunal Federal incluiu nesta deciso o fim da priso civil do depositrio judicial. Neste ponto, a Suprema Corte colocou em uma mesma cesta um instituto oriundo de e para o processo civil, sem analisar sua natureza jurdica, sua verdadeira funo e, principalmente, sem trazer alternativas processuais para a efetividade da penhora no processo executivo. Isto sem falar que o STF simplesmente ignorou a letra fria dos textos internacionais aqui referidos, descuidando-se de uma maior separao dos institutos e de uma interpretao mais acurada a respeito da priso civil por dvida, vinculando-a ao depsito judicial, assunto que ser trabalhado mais adiante. Em relao ao fim da priso civil das demais espcies de depositrio infiel, aceita como a melhor interpretao aquela apresentada pela Suprema Corte. Sendo assim, a partir destas dvidas suscitadas que se optou por destacar a priso civil do depositrio judicial como horizonte investigativo. O presente captulo trata de se debruar sobre este instituto.

2.2 O procedimento de execuo lato sensu

Para melhor entender a utilizao da priso civil do depositrio judicial e situ-la dentro do processo civil, necessrio analisar o local de ocorrncia do instituto. Para tanto, foi eleito o processo de execuo como ponto de referncia do tema a ser estudado20, bem como a penhora como seu local de incidncia. Sobre a execuo, Chiovenda (1998, p. 346) traz o seguinte conceito:

Chama-se execuo processual a atuao prtica, da parte dos rgos jurisdicionais, de uma vontade concreta da lei que garante a algum um bem da vida e que resulta de uma verificao; e conhece-se por execuo o complexo dos atos coordenados a esse objetivo.

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O depsito judicial tambm pode ser utilizado nas medidas cautelares de seqestro e arresto, alm das medidas assecuratrias do processo penal (que utilizam subsidiariamente o cdigo de processo civil). Entretanto, foi opo eleger apenas o processo executivo e a penhora como temas a comentar, tendo em vista que as demais hipteses acima citadas tm no depsito judicial da penhora a mesma natureza jurdica do tema aqui abordado.

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A execuo de que falamos insere-se, pois, antes de tudo, no conceito generalssimo da efetuao de uma vontade, e mais particularmente da vontade da lei. Diferencia-se, contudo, de outras formas de execuo (e esta diferenciao tem grande importncia prtica, por quanto as normas prescritas para uma forma no prevalecem para outra).

Tambm sobre esta distino na execuo, diz Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 126):

Pode-se distinguir entre processo de execuo e execuo forada: o processo de execuo apresenta-se como o conjunto de atos coordenados em juzo tendentes a atingir o fim da execuo forada, qual seja, a satisfao compulsria do direito do credor custa de bens do devedor. Esse processo, tal como se d com o de conhecimento, , em si mesmo, uma relao jurdica continuativa de direito pblico, que vincula devedor, credor e o Estado, na pessoa do juiz ou Tribunal. Trata-se, pois, do contingente da atividade executiva em juzo.

Nessa mesma lio, importante salientar que s h execuo forada quando o devedor descumpre sua obrigao e deixa de satisfazer o crdito a que se acha sujeito, no tempo e forma devidos (THEODORO JR., 2008, p. 126). Desta forma, havendo o pagamento, haver fato impeditivo da execuo. A respeito deste primeiro requisito para a propositura da execuo, qual seja, o inadimplemento da obrigao, deve ser anexado um segundo: o ttulo executivo. O ttulo executivo trata-se da prova da assuno da dvida, obrigando o devedor a saldar um dbito. Este ttulo executivo, por sua vez, pode ser extrajudicial, quando advenha de um contrato ou obrigao civil prevista legalmente; ou judicial, nos casos expressos na legislao processual civil. Esta distino , hoje, finalmente importante21 na definio do procedimento a ser utilizado na execuo do dbito. O adimplemento da obrigao poder ser buscado mediante o incidente do cumprimento de sentena, quando diante de ttulo executivo judicial, ou por meio do processo de execuo autnomo, quando diante de ttulo executivo extrajudicial.

2.2.1 O processo de execuo autnomo

De acordo com definio de Vicente Greco Filho, o processo de execuo

resultado de uma longa evoluo cuja ideia mestra foi a da humanizao da execuo, que de pessoal evoluiu para patrimonial [...]. Por outro lado, procuram os legisladores atender, o quanto possvel, mais perfeita satisfao do crdito, a fim
21

Vicente Greco Filho (1997, p. 12-3) leciona que o texto original do CPC de 1973 previa que a execuo era um processo autnomo em relao ao processo de conhecimento, e aos ttulos judiciais se equiparavam os extrajudiciais, existindo apenas uma ao de execuo, que no se distinguia pela natureza do ttulo. A natureza contida no ttulo impunha uma diversidade de procedimentos e de medidas executivas, como tambm a situao de insolvncia do devedor.

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de que o resultado objetivo do processo seja o mais prximo possvel do cumprimento voluntrio da obrigao. Quando levados em considerao os princpios de respeito pessoa humana e natureza das coisas, se obtm, atravs da atividade jurisdicional, o atendimento da prpria prestao descumprida, se diz que a execuo satisfez de maneira especfica a obrigao. Quando a satisfao especfica impossvel, a execuo satisfaz de forma compensatria, substituindo o bem pretendido por um valor econmico. possvel, portanto, definir a execuo como o conjunto de atividades atribudas aos rgos judicirios para a realizao prtica de uma vontade concreta da lei previamente consagrada num ttulo. Ou como o conjunto de atos jurisdicionais materiais concretos de invaso do patrimnio do devedor para satisfazer a obrigao consagrada num ttulo (GRECO FILHO, 1997, p. 8).

Atualmente, o sistema processual civil brasileiro divide o procedimento de execuo de acordo com o tipo de ttulo, seja ele ttulo judicial ou extrajudicial22. O processo de execuo autnomo continua vigente em nosso cdigo de processo civil, conforme regras previstas em seu Livro II. Entretanto, o atual processo de execuo dever ser utilizado apenas quando o credor estiver de posse de um ttulo executivo extrajudicial23 que, por sua vez, deve conter os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade. O processo de execuo autnomo de ttulo executivo extrajudicial est dividido em: a) execuo para a entrega de coisa; b) execuo das obrigaes de fazer e de no fazer, e; c) execuo por quantia certa contra devedor solvente. Tendo em vista que o atual sistema processual de execuo preza, primeiramente, pelo cumprimento in natura da obrigao, somente estaremos diante da figura do depositrio judicial no caso de execuo por quantia certa contra devedor solvente, que prev expressamente a possibilidade de penhora de bens do devedor para satisfao do dbito24.

22 23

Esta nova sistemtica de execuo foi implantada atravs da lei n 11.232/2005. Diz a atual redao do art. 585, CPC So ttulos executivos extrajudiciais: I a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, o debnture e o cheque; II a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores; III os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo, bem como os de seguro de vida; IV o crdito decorrente de foro e laudmio; V o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; VI o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; VII a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; VIII todos os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva. 24 Na verdade, somente princpio e em tese verificaremos a experincia do depositrio judicial em caso de execuo por quantia certa de devedor solvente. Isto porque, primeiramente, a realizao de penhora na execuo por quantia certa depende da existncia de bens em nome do devedor. Segundo, porque mesmo que tenha bens o devedor, no necessariamente a penhora exigir um depositrio judicial. Por ltimo, cabe ressaltar que ainda na execuo para entrega de coisa e na execuo das obrigaes de fazer e no-fazer poder haver penhora de bens, quando impossvel de cumprir a obrigao in natura e seja necessria a converso da obrigao em perdas e danos que, por sua vez, reger-se- por meio do procedimento da execuo por quantia certa contra devedor solvente.

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Por ltimo, apenas para fins didticos, cabe informar que o atual procedimento para execuo por quantia certa contra devedor solvente, estipulado nos arts. 646 a 731 do CPC, prev que o devedor ser citado para pagamento da dvida no prazo de 3 dias, sob pena de proceder-se penhora de bens.

2.2.2 O incidente de cumprimento de sentena

Sobre este ponto, esclarecedora a lio de Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 129), que ensina:

A realizao material do direito do credor no mais objeto exclusivo do processo de execuo. O processo de conhecimento quando atinge o nvel da condenao no se encerra com a sentena. Prossegue, na mesma relao processual, at alcanar a realizao material da prestao a que tem direito o credor e a que est obrigado o devedor. O cumprimento da sentena ato do ofcio do juiz que a profere (executio per oficium judicis). Atualmente, no direito processual brasileiro, cumprimento de sentena e processo de execuo so realidades distintas e inconfundveis. Embora o juiz utilize atos e procedimentos do processo de execuo para fazer cumprir a sentena condenatria, isto se passa sem a instaurao de uma nova relao processual, ou seja, sem a relao prpria do processo de execuo. Em lugar de receber uma citao para responder por um novo processo, o devedor recebe um mandado para realizar a prestao constante da condenao, sujeitando-se imediatamente inovao em sua esfera patrimonial, caso no efetive o cumprimento do mandamento sentencial.

Deve ficar claro, conforme lio acima citada, que o incidente25 de cumprimento de sentena26 s aplicvel quando diante de ttulo executivo judicial27 e, no menos importante, apenas quando diante de obrigao de pagamento de prestao pecuniria28. Didaticamente, saliente-se que, ao incidente do cumprimento de sentena aplicado subsidiariamente, no que couber, as normas que regem o processo de execuo de ttulo

Segundo ampla maioria da doutrina, o novo procedimento do cumprimento de sentena pode ser caracterizado como um incidente processual. Trata-se de tendncia legislativa para implantao de um processo sincrtico, capaz de abarcar todas as fases processuais, desde seu ajuizamento at a efetiva prestao jurisdicional. 26 A lei n 11.232/2005 alterou o Cdigo de Processo Civil brasileiro e acrescentou os arts. 475-I a 475-R, criando captulo especfico Do Cumprimento de Sentena. 27 Preceitua o art. 475-N, CPC So ttulos executivos judiciais: I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II a sentena penal condenatria transitada em julgado; III a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo; IV a sentena arbitral; V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal. Pargrafo nico Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso. 28 As sentenas condenatrias para cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer e para entrega de coisa so, respectivamente, regidas pelos procedimentos dos arts. 461 e 461-A, CPC.

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extrajudicial. O diferencial que, na maioria dos casos do art. 475-N, CPC, a relao processual j estar formada, dispensando nova citao. Superado o trmite previsto no art. 475-J, CPC para forar o devedor ao cumprimento da obrigao, o importante para a presente pesquisa ressaltar que, no sendo satisfeita a dvida no prazo legal, ser expedido mandado de penhora de bens, quando haver tambm a possibilidade de ocorrncia do depsito judicial, nos mesmos moldes do processo de execuo autnomo.

2.2.3 Meios executivos

Analisadas as duas espcies de procedimentos executivos que interessam ao deslinde da linha de pesquisa, cabe tambm examinar os chamados meios executivos. Por meio executivos, segundo a doutrina de Chiovenda (1998, p. 349), podem ser entendidas as medidas que a lei permite aos rgos jurisdicionais por em prtica para o fim de obter que o credor logre praticamente o bem a que tem direito. Por sua vez, Araken de Assis (2007, p. 131), ao criticar a terminologia oficial legal29 que denomina espcies de execuo ao invs de meios de execuo acrescenta que meio executrio nomeia com maior exatido tipos de tcnicas usadas na funo jurisdicional executiva, revelando o esqueleto do respectivo processo. Neste ponto, a doutrina unnime30 ao classificar os meios executivos em meios executivos coercitivos e meios executivos sub-rogatrios.

2.2.3.1 Meios executivos coercitivos

Na lio de Chiovenda (1998, p. 349), dizem-se meios de coao os com que os rgos jurisdicionais tendem a fazer conseguir para o credor o bem a que tem direito com participao do obrigado, e, pois, se destinam a influir sobre a vontade do obrigado para que se determine a prestar o que deve. Sendo assim, os meios executivos coercitivos visam a que o prprio obrigado cumpra pessoalmente, ou por meio de terceiros, a obrigao in natura. Por
A principal objeo contra a terminologia, que a da lei, reside na falta de sentido unvoco, no campo doutrinrio, da espcie. Sob este rtulo se alude, s vezes, aos meios executrios; mas, distinguindo por critrios outros as aes executivas, se trata do carter definitivo e provisrio da execuo; e, com frequncia ainda maior, se agrupam execues consoante a origem do ttulo exibido pelo credor, seja judicial ou extrajudicial (ASSIS, 2007, p. 131). 30 Importante a lio de Araken de Assis (2007, p. 130), que diz que no se revela difcil agrupar os meios executrios em duas classes fundamentais: a sub-rogatria, que despreza e prescinde da participao efetiva do devedor; e a coercitiva, em que a finalidade precpua do mecanismo, de olho no bem, captar a vontade do executado.
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sua natureza, este tipo de meio executivo presta-se mais s obrigaes de entregar coisa, de fazer e de no-fazer, embora tambm possam ser utilizadas nas execues para pagamento de quantia. Em nossa legislao processual, os meios executivos coercitivos podem ser de cunho patrimonial ou pessoal. meio coercitivo patrimonial as astreintes, que visam compelir o devedor a cumprir a obrigao, sob pena de multa pecuniria. Por sua vez, o meio coercitivo pessoal por excelncia a priso civil. Sobre este ponto, Araken de Assis (2007, p. 136) explica que o descumprimento de duas obrigaes conduzem (sic) o devedor priso por dvida, nos termos de notria ressalva constitucional (art. 5, LXVII, da CF/1988): a obrigao pecuniria alimentar e a obrigao (alternativa) de entregar a coisa depositada ou seu equivalente em dinheiro. A respeito da priso civil do alimentante inadimplente, nada h o que ressaltar. Entretanto, sobre a priso do depositrio infiel, Araken de Assis (2007, p. 136) tambm j referia que a sobrevivncia desta espcie de priso, qual modalidade de contempt of court, deveria se cifrar ao depsito judicial. Vemos que o mestre do processo de execuo, neste primeiro momento, tambm delineia ao depsito judicial uma natureza diversa do depositrio infiel das obrigaes civis. Aponta ele para uma funo muito mais punitiva / educativa desse tipo de priso civil do que meramente coercitiva. Ou seja, a priso do depositrio judicial no serviria, precipuamente, para forar o cumprimento da obrigao pelo prprio demandado, e no poderia, ento, estar classificada como um meio executivo coercitivo.

2.2.3.2 Meios executivos subrogatrios

Em outra contenda, Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 127) explica que nos meios de sub-rogao, o Estado atua como substituto do devedor inadimplente, procurando, sem sua colaborao e at contra sua vontade, dar satisfao ao credor, proporcionando-lhe o mesmo benefcio que para ele representaria o cumprimento da obrigao ou um benefcio equivalente. No mesmo sentido a lio de Giuseppe Chiovenda (1998, p. 349-50), que explica:

Meios de sub-rogao dizem-se aqueles com que os rgos jurisdicionais objetivam, por sua conta, fazer conseguir para o credor o bem a que tem direito independentemente de participao e, portanto, da vontade do obrigado. Tais a apreenso direta das coisas determinadas a que o credor tenha direito; a apreenso de coisas mveis ou imveis do devedor para convert-las em dinheiro com o fim de satisfazer os crditos; a realizao direta da atividade devida pelo devedor, se

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fungvel; o emprego da fora para impedir que o devedor realize uma atividade em contraste com a obrigao de no fazer.

Ou seja, enquanto os meios executivos coercitivos so utilizados para que o prprio devedor cumpra a obrigao pessoalmente, os meios executivos sub-rogatrios so utilizados pelo poder judicirio para fazer cumprir o adimplemento da obrigao, mesmo sem a voluntariedade do devedor, ou que se produza semelhante benefcio. Na lio de Araken de Assis (2007, p. 131), os meios sub-rogatrios conforme atual redao da Lei 11.382/2006 - abrangem a expropriao31, na execuo para pagar quantia certa; o desapossamento32, para entrega de coisa; e a transformao33, nas obrigaes de fazer e no-fazer. Por sua vez, no contexto da expropriao, podemos distinguir o desconto34, tpico para prestao alimentcia; a alienao35; a adjudicao36 e o usufruto37. O magistrado do processo executivo pode utilizar ambos os meios executivos, seja sub-rogatrios ou coercitivos, a no ser que a execuo no comporte um ou outro meio. E a jurisprudncia diz que o juiz no precisa respeitar uma ordem nos meios executivos, ela pode se utilizar primeiro de uma multa, para depois sub-rogar-se na execuo. Sobre este ponto, explica Fabiano Godolphim Neme (NEME, p. 17):

Se as medidas coercitivas forem adotadas cumulativamente com as subrogatrias, as astreintes iro incidir enquanto no for obtida a tutela especfica almejada ou seu resultado prtico equivalente Se o autor optasse exclusivamente pelos mtodos sub-rogatrios, como a realizao da obrigao por terceiro s custas do ru, a multa no mais cabvel, tendo em vista que nada mais se espera do ru, pois a pretenso do autor foi alcanada.

Portanto, fica claro que, independentemente do bem da vida almejado pelo credor, poder valer-se o magistrado de todos os meios executivos a sua disposio. Contudo, esta abertura nos meios executivos fica paradoxalmente limitada pela compatibilidade ao bem da
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Art. 647, CPC A expropriao consiste: I na adjudicao em favor do exequente ou das pessoas indicadas no 2 do art. 685-A desta Lei; II na alienao por iniciativa particular; III na alienao em hasta pblica; IV no usufruto de bem mvel ou imvel. 32 Art. 625, CPC No sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execuo, expedir-se-, em favor do credor, mandado de imisso na posse ou de busca e apreenso, conforme se tratar de imvel ou de mvel. 33 Art. 634, CPC Se o fato puder ser prestado por terceiro, lcito ao juiz, a requerimento do exequente, decidir que aquele o realize custa do executado. Pargrafo nico O exequente adiantar as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado. 34 Art. 734, CPC Quando o devedor for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito legislao do trabalho, o juiz mandar descontar em folha de pagamento a importncia de prestao alimentcia. 35 Art. 708, CPC O pagamento ao credor far-se-: I pela entrega do dinheiro [...]. 36 Art. 708, CPC O pagamento ao credor far-se-: [...] II pela adjudicao dos bens penhorados [...]. 37 Art. 708, CPC O pagamento ao credor far-se-: [...] III pelo usufruto de bem imvel ou de empresa.

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vida executado, uma vez que a atual execuo busca inicialmente o cumprimento da obrigao in natura.

2.3 A penhora como meio executivo sub-rogatrio expropriativo

Retomando a linha-mestra da presente pesquisa, na penhora que se inicia o procedimento de expropriao, ou seja, aquele meio executivo sub-rogatrio com vistas execuo para pagamento de quantia em dinheiro. Segundo conceito de Jos Frederico Marques (2001, p. 229):

A penhora o ato coercitivo com que se prepara a expropriao dos bens do devedor solvente de quantia certa, com o que se lhe fixa e se individualiza a responsabilidade processual ou executiva. Alm disso, a penhora elemento de segurana da execuo, uma vez que, com a apreenso de bens do devedor, a tutela executiva encontra garantias para atingir seus objetivos.

E continua o autor dizendo:

Consiste, portanto, a penhora, que ato material da execuo, na apreenso de bens ou em providncias que tirem o poder de disponibilidade do executado sobre estes, para que, assim, o patrimnio do devedor fique, no que concerne a esses bens, vinculado ao processo executivo. Pode-se, pois, definir a penhora como ato preparatrio da expropriao do processo executivo, para individualizar a responsabilidade processual, mediante a apreenso material, direta ou indireta, de bens constantes do patrimnio do devedor. Trata-se de ato de imperium do juzo da execuo, realizado por oficial de justia, cumprindo determinao judicial contida no mandado executivo. (grifos nossos)

V-se que o renomado processualista define a penhora como ato coercitivo, tendo em vista que se trata de uma constrio a que dever se submeter o devedor. Entretanto, enquanto meio executivo, no h dvida de que est presente a sub-rogao do Estado na execuo do dbito. A penhora ato que tem supedneo na responsabilidade patrimonial do devedor. Embora tema polmico, a penhora no retira o domnio do devedor sobre o bem penhorado, mas diminui este direito, pois o devedor no mais poder dispor do bem. Deve-se ressaltar que os bens em que a penhora recai, embora continuando de propriedade do devedor, subordinados se encontram ao processo executivo, no qual adquirem a destinao especial de constiturem objeto da responsabilidade processual do executado (MARQUES, 2001, p. 230). Neste caso, at possvel que o devedor proceda a venda do bem penhorado, mas este

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ato ser ineficaz perante o credor, tendo em vista a sua vinculao ao processo executivo. Na mesma esteira, Humberto Theorodo Jr. entende que penhora irradia sua eficcia em direo ao credor, ao devedor e perante terceiros. Sobre a eficcia da penhora quanto ao devedor, ensina o autor (THEODORO JR., 2007, p. 297):

Para o devedor, a consequncia da penhora a imediata perda da posse direta e da livre disponibilidade dos bens atingidos pela medida constritiva. A corrente mais antiga que examinava dita eficcia entendia que, pela penhora, paralisava-se o direito dominial do devedor, que restava privado do poder de disposio. Privado, portanto, o executado do direito de dispor, os bens seriam inalienveis, enquanto perdurasse o gravame judicial Na realidade, contudo, no bem isso que ocorre; o melhor entendimento aquele que no admite sequer falar em nulidade dos atos de alienao praticados pelo devedor sobre os bens penhorados. A apreenso judicial, decorrente da penhora, no retira os bens da posse (indireta) e do domnio do dono. Ditos bens ficam apenas vinculados execuo, sujeitando-se ao poder sancionatrio do Estado. No se verifica, porm, sua total indisponibilidade ou inalienabilidade.

E finaliza o autor tambm adotando o entendimento que o efeito da penhora de tornar ineficaz em relao ao credor os atos de disposio praticados pelo devedor quanto aos bens penhorados. Foi tambm com base neste argumento que o Superior Tribunal de Justia editou, em 30 de maro de 2009, o enunciado de smula n 37538. Aquela Corte superior tambm adere ao entendimento de que o devedor mantm a disponibilidade sobre o bem penhorado, cabendo ao credor provar que houve fraude ou m-f tendente a burlar o cumprimento da obrigao executada.39

2.4 Previso legal da penhora e aplicao da priso civil do depositrio infiel

No atual contexto processual civil, a penhora tem seu regramento nos arts. 655 e seguintes do CPC. O que deve ser ressaltado, neste primeiro momento, que a penhora obedece dois princpios, quais sejam: o da proibio da penhora intil, consignado no art. 659,

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Smula n 375, STJ O reconhecimento de fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. 39 Verifica-se que tal entendimento, alm de atenuar os deveres oriundos da responsabilidade patrimonial do devedor, diminui a possibilidade da efetividade no processo de execuo. A responsabilidade patrimonial do devedor deve ser reinterpretada com vistas a garantir efetivamente o cumprimento da obrigao. O que acontece hoje que, antes de garantir o adimplemento do dbito, procura-se ao mximo assegurar ao devedor o menor gravame no cumprimento de uma obrigao que ele assumiu. Se assumiu, deve, portanto, cumprir.

35 2, CPC40; e o da proibio da penhora excessiva, que uma decorrncia do estipulado no art. 659, caput41, CPC. De acordo com o texto do art. 664, CPC, a penhora considerar-se- realizada mediante a apreenso e o depsito dos bens. Sendo assim, aqui reside a importncia do depsito judicial, tendo em vista que ele o perfectibilizador da penhora e sem ele a penhora no existe juridicamente. O depsito elemento indefectvel da penhora e caracteriza, ainda, a perda da administrao e disponibilidade da coisa por parte do devedor (MARQUES, 2001, p. 251). Assim leciona Jos Frederico Marques (2001, p. 252):

O ato executivo do depsito no se confunde com o depsito convencional regulado no direito privado. O depsito de bem penhorado de direito processual; e, como ato do processo executrio, tem por caracterstica ser um ato judicial em que aparece o Estado a ordenar, no exerccio de seu jus imperii, a guarda dos bens do executado, mveis ou imveis.

Por sua vez, o depositrio judicial funciona como a prpria longa manus do juzo da execuo, seu auxiliar e rgo do processo executrio, com poderes e deveres prprios no exerccio de suas atribuies (MARQUES, 2001, p. 252). Sobre a funo do depositrio judicial, esclarecedora a lio do autor (MARQUES, 2001, p. 253) quando diz que:

No se pode falar sequer em contrato de direito pblico, para definir-se a natureza dessas funes e lhe apontar as fontes de que emanam. S o ato unilateral dos rgos do juzo da execuo eficiente, no caso: a aceitao do depositrio aparece como simples condio de eficcia do ato de nomeao ato esse que cria unilateralmente a relao jurdica de depsito. O depositrio no representante do executado, e tampouco lhe cumpre atuar em defesa de interesses do credor ou do devedor [...]. O executado, quando fica como depositrio dos bens penhorados, assume duplo papel na execuo: , ao mesmo e um s tempo, executado e depositrio, em duas relaes inconfundveis.

Pela atual redao do art. 666, 1, CPC, modificado pela lei n 11.382/2006, somente em ltimo caso e com anuncia expressa do exequente, ou quando de difcil remoo, os bens podero ser depositados em poder do executado. Sendo assim, a inteno da atual norma que, princpio, o papel do depositrio no se confunda com o do executado. Entretanto, conforme explicou Jos Frederico Marques, mesmo que o executado detenha este duplo

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Art. 659, 2, CPC No se levar a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo. 41 Art. 659, caput, CPC A penhora dever incidir em tantos bens quantos bastem para o pgamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios.

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papel, as relaes sero inconfundveis. Trata-se de mais um argumento que aponta a diferena da natureza do depsito judicial dos demais tipos de depsitos. O depositrio judicial tem o direito de pedir e obter do oficial de justia uma cpia da descrio dos bens penhorados, bem como de ter acesso aos autos do processo para informarse de seu andamento. Ainda, deve o depositrio judicial trabalhar pela conservao dos bens penhorados, na figura de um diligente pai de famlia, e manter informado o juzo sobre eventuais ocorrncias aos bens penhorados42. Por sua funo, o depositrio judicial tem direito a uma remunerao, fixada pelo juiz de acordo com a situao dos bens, o tempo do servio e as dificuldades de sua execuo. Ainda, o depositrio responder pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar parte, perdendo a respectiva remunerao. E, finalmente chegando ao ponto central da contenda, o depositrio judicial est ou estaria - sujeito priso civil caso no entregue o bem sob sua custdia, quando lhe for ordenado, e no apresente escusa satisfatria por descumprir sua funo de munus judicial. Conforme previamente explanado, o depsito judicial sempre foi equiparado ao depsito civil, embora desconhecidas as regras ou interpretaes que levaram a tal entendimento43. Desta forma, era cabvel a ao de depsito nos termos dos arts. 901 e segs. do CPC, embora esta ao fosse dispensada com base na j citada smula n 619, STF, que permitia a decretao da priso do depositrio judicial nos prprios autos do processo. Posteriormente, a lei 11.382/2006 acrescentou o 3 ao art. 666 do CPC que, positivando aquilo j previsto pela jurisprudncia, disciplinou que a priso do depositrio judicial infiel ser decretada no prprio processo, independentemente de ao de depsito. Mesmo com esta disciplina prpria, a priso do depositrio judicial continuou seguindo o mesmo regramento da priso do depsito civil, bem como quanto ao prazo e regime de priso.

Il custode ha il diritto di chiedere e di ottenere dallusciere una copia autentica del processo verbale del pignoramento, nella parte contenente la descrizione di tutti i mobili pignorati. Loriginale del processo verbale depositato dallo stesso usciere nella cancellaria del pretore, nel giorno duedesimo della sua data, o al pi tardi nel giorno successivo. Quali sono le obbligazioni, quali i diritti del custode? Risponde larticolo 603 del codice di procedura civile italiano: Il custode deve adoperare, per la conservazione degli oggetti pignorati, la cura di um diligente padre di famiglia, e rendere conto dei loro proventi. Non ha diritto di conseguire salario, se non sia state concordato fra le parti, o, in caso di contestazione, stabilito dal pretore. Non pu usare, affitare, od imprestare gli oggetti pignorati, sotto pena della perdita del salario, oltre il risarcimento dei danni. (MATTIROLO, 1902). 43 Conforme antes mencionado no ponto 2.3 da presente dissertao, Araken de Assis (2007, p. 625) entende que a priso do depsito judicial tem natureza diversa das demais espcies de depsito, tratando-se de verdadeiro contempt of court. Entretanto, neste segundo momento, opta pela equiparao dos institutos. Diz que, em caso de negativa e resistncia ordem judicial, e haja vista a condio de possuidor imediato do depositrio, equiparando-se o negcio, neste particular, ao depsito convencional, contra ele se admite ao de depsito, a despeito de o art. 666, 3, dispens-la [...]. Interessante notar que subsistem ignoradas as razes desta equiparao entre aqueles que renegam o carter negocial do depsito.

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Esta sistemtica perdurou at dezembro de 2008, quando foi decretada pela suprema corte brasileira o fim da priso do depositrio infiel, em todas as suas espcies.

2.4.1 Ordem dos bens passveis de penhora

A norma processual prev uma srie de bens cuja penhora pode sofrer restrio, seja de forma absoluta44 ou de forma relativa45. Entretanto, torna-se mais producente a anlise da ordem preferencial de bens passveis de penhora, tambm prevista em nosso ordenamento. Busca-se desta maneira demonstrar as hipteses de ocorrncia do depositrio judicial, perfectibilizador da penhora. Importante salientar que,

Quando a penhora recai em dinheiro, papis de crdito, pedras e metais preciosos, a funo de depositrio de mera custdia ou guarda dos bens penhorados. Por isso, alis, que o Cdigo de Processo Civil, no art. 666, I, manda que esses bens sejam, de regra, depositados em estabelecimentos de crdito (Banco do Brasil, Caixa Econmica ou estabelecimento congnere). Quando outros bens corpreos so penhorados, a custdia do depositrio pode apresentar maior complexidade, porque ento envolver, quase sempre, a funo de guarda e administrao. Para alguns casos, o Cdigo de Processo Civil traz normas especiais destinadas a regulamentar a administrao dos bens penhorados, consoante se verifica dos arts. 677 a 679. Isso no quer dizer, porm, que deixem de existir outros, de administrao dos bens penhorados, no previstos por eles, isto , pelos citados artigos. Para as hipteses no previstas, a regra a seguir a de que o depositrio deve empregar a diligncia do bonus pater familias na guarda e administrao dos bens, cabendo ainda ao juiz, se necessrio, traar normas sobre a forma de administrao da coisa penhorada (MARQUES, 2001, p. 257).

Ante o exposto, a regra geral que a penhora exigir o depsito, principalmente quando a custdia do depositrio, sobre bem corpreo, apresentar maior complexidade,
Art. 649, CPC So absolutamente impenhorveis: I os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo; II os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida; III os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3; V os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; VI o seguro de vida; VII os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana; XI os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei, por partido poltico. 1 - A impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do prprio bem. 2 - O disposto no inciso IV do caput deste artigo no se aplica no caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia. 45 Art. 650, CPC Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis, salvo se destinados satisfao de prestao alimentcia.
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envolvendo a funo de guarda e administrao. Entretanto, h excees que devero ser elencadas, especialmente a que indica que no h depsito sobre bem incorpreo. A regra processual geral que define a ordem preferencial de bens passveis de penhora est contida no art. 655, CPC. Deve-se salientar que a jurisprudncia j entendia que esta ordem preferencial no era absoluta e inflexvel, mesmo antes do advento da lei n 11.382/2006. Neste sentido, Humberto Theodoro Jr. (2008, p; 318) leciona que a ordem de preferncia para escolha dos bens para garantia da execuo, instituda pelo art. 655, enderea-se ao exequente, e no mais ao executado. Explica que caber ao devedor, nos termos do art. 656, I, CPC, impugnar a escolha do exequente que desobedea a gradao legal. O certo que a gradao legal ter que conciliar dois objetivos: a satisfao do crdito e a forma menos onerosa para o devedor. Sendo assim, conforme preceitua o art. 655, CPC, a penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem: I dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira46; A lei 11.382/2006 inovou ao trazer para o ordenamento processual a possibilidade da chamada penhora eletrnica. Conforme o art. 655-A, CPC, para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. Como j citado, neste caso no se trata de um depsito, mas de mera custdia dos valores, tendo em vista que os numerrios em espcie no podem ser considerados um bem penhorado. De outra forma, a legislao expressa ao determinar que as quantias em dinheiro sero depositadas em instituio financeira47 que, por sua vez, no pode aceitar voluntariamente o encargo de depositrio judicial, at mesmo pela incompatibilidade do instituto frente a pessoa jurdica. Sendo assim, mesmo antes da deciso do STF, j no caberia a priso civil pela prpria inexistncia de um depositrio judicial. II veculos de via terrestre; III bens mveis em geral;
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No sentido de que no absoluta a ordem preferencial da penhora, foi editada em 11 de maro de 2010 o enunciado de smula n 417, STJ, com o seguinte texto: Na execuo civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeao de bens no tem carter absoluto. 47 Art. 666, I, CPC Os bens penhorados sero preferencialmente depositados: I no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da Unio possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e metais preciosos, bem como os papis de crdito.

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Estes dois incisos tratam de penhora clssica, onde ser necessrio o depsito judicial para a prpria existncia e perfectibilizao da penhora. Neste caso, conforme j visto, ser imprescindvel a nomeao de depositrio que aceite voluntariamente o encargo, uma vez que a custdia dos bens exigir a funo de guarda e administrao. IV bens imveis; Pelo atual regramento processual, tambm se faz necessria a nomeao de depositrio para a existncia de penhora sobre imvel. Apesar de o art. 659, 4, CPC48 instituir que o exequente deve proceder averbao da penhora no ofcio imobilirio, pacfico na doutrina e jurisprudncia que este requisito no essencial para a existncia da penhora. Trata-se apenas de requisito para publicidade do ato judicial, que busca evitar a alegao de boa-f de terceiro em eventual aquisio do bem penhorado. V navios e aeronaves; Outrora considerados bens imveis, o Cdigo Civil de 2002 no mais elenca os navios e aeronaves nesta classe de bens, motivo pelo qual so atualmente considerados bens mveis. Desta feita, necessitam tambm da nomeao de depositrio para existncia e perfectibilizao da penhora. Conforme estipulado no art. 679, CPC, a penhora sobre navio ou aeronave no obsta a que continue navegando ou operando at a alienao; mas o juiz, ao conceder a autorizao para navegar ou operar, no permitir que saia do porto ou aeroporto antes que o devedor faa o seguro usual contra riscos. VI aes e quotas de sociedades empresrias; Ausente de regramento especfico, entende-se que a penhora de aes e quotas de sociedades empresrias no pode exigir o depsito para sua perfectibilizao, pois se tratam de bens incorpreos. O depositrio ter mera custdia sobre os bens penhorados. Entretanto, imprescindvel o registro da penhora junto Comisso de Valores Imobilirios, com o intuito de tornar pblico o ato de constrio sobre tais bens. VII percentual do faturamento de empresa devedora; Conforme previso expressa do art. 655-A, 3, CPC, na penhora de percentual do faturamento da empresa executada ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dvida. Seguindo o raciocnio apresentado no inciso anterior, temos aqui
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Art. 659, 4, CPC A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante a apresentao de certido de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

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tambm uma penhora sobre bem incorpreo, pois o percentual do faturamento se traduz em um montante em dinheiro varivel que dever ser depositado mensalmente em juzo. Sendo assim, princpio, tambm no temos a configurao de um depositrio judicial nesta hiptese. VIII pedras e metais preciosos; Este inciso segue a mesma inteligncia demonstrada no inciso I, tendo em vista a previso expressa do art. 666, I, CPC em nomear instituio financeira como depositria de tais bens. A novidade trazida pela lei n 11.382/2006 est no art. 666, 2, CPC, que prev que as jias, pedras e objetos preciosos devero ser depositados com registro do valor estimado de resgate. IX ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e Distrito Federal com cotao em mercado; X ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado; Entende-se que os bens elencados nos incisos IX e X esto includos na regulamentao do art. 672 e pargrafos do CPC, que diz que a penhora de crdito, representada por letra de cmbio, nota promissria, duplicata, cheque ou outros ttulos, far-se pela apreenso do documento, esteja ou no em poder do devedor. Sendo assim, os ttulos sero recolhidos pelo oficial de justia e restaro sob custdia do juzo que preside o processo de execuo, ou em outro local determinado pelo magistrado. Se no forem apreendidos os ttulos, presume-se inexistente aquele crdito e no perfectibilizada a penhora. Entretanto, se o ttulo no for apreendido, mas o terceiro confessar a dvida, ser havido como depositrio da importncia. E o terceiro s se exonerar da obrigao depositando em juzo a importncia da dvida. Sobre esta hiptese, Araken de Assis mais abrangente e categrico ao afirmar que no direito brasileiro no h depsito do crdito incorpreo. Sendo assim, abre-se exceo priso do devedor (terceiro responsvel pelo crdito), porque a o depositrio ou debitor debitoris se sujeitaria, pelo descumprimento da obrigao pecuniria em que figura como devedor do prprio executado, verdadeira priso por dvidas (ASSIS, 2007, p. 626). XI outros direitos. Primeiramente, a regra geral est no art. 671, CPC, que mantm o preceito bsico de que o oficial de justia proceder penhora do bem, que se considerar feita pela intimao: a) do terceiro devedor para que no pague ao seu credor, e; b) ao credor do terceiro para que no pratique ato de disposio do crdito. Nesta contenda, com fundamento no entendimento jurisprudencial emanado na j citada smula n 304, STJ, seria impossvel configurar o terceiro devedor como depositrio judicial, visto que no assumiu voluntariamente encargo

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algum. Tendo por base o princpio de que j no havia depositrio judicial no caso de penhora de direitos, inconcebvel ento seria a sua priso civil. Este ltimo inciso bastante abrangente, mas sobre ele poder-se-ia tecer alguns exemplos mais emblemticos: a) conforme texto do art. 674, CPC, quando o direito estiver sendo pleiteado em juzo, averbar-se- no rosto dos autos a penhora, que recair nele e na ao que lhe corresponder, a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor. A praxe desta penhora nos rosto dos autos sempre indicou a nomeao do prprio escrivo da secretaria como depositrio daquele direito. Pela interpretao acima sufragada, este depositrio restaria como responsvel direto unicamente pelo repasse dos valores, no lhe cabendo pena de priso; b) diz o art. 675, CPC que quando a penhora recair sobre dvidas de dinheiro a juros, de direito a rendas, ou de prestaes peridicas, o credor poder levantar os juros, os rendimentos ou as prestaes medida que forem sendo depositadas, abatendo-se do crdito as importncias recebidas, conforme as regras da imputao em pagamento. Nesta hiptese, seguindo a regra geral da penhora de direitos, ser nomeado como depositrio o devedor do executado, que dever proceder ao depsito em juzo dos valores que seriam pagos ao prprio executado; c) j o art. 676, CPC diz que recaindo a penhora sobre direito, que tenha por objeto prestao ou restituio de coisa determinada, o devedor ser intimado para, no vencimento, deposit-la, correndo sobre ela a execuo; d) ainda neste diapaso, interessante citar a hiptese de penhora sobre bens alienados fiduciariamente. Neste episdio, tambm estaremos diante de uma penhora sobre direitos. O executado - que o devedor-fiduciante do bem alienado no detm a propriedade sobre o bem, mas apenas uma expectativa de tornar-se proprietrio caso cumpra sua obrigao de financiamento do bem. Ou seja, o executado detm apenas um direito sobre o bem penhorado. Por sua vez, proprietrio do bem o credor-fiducirio, que detm uma propriedade resolvel e tem o dever de repassar este domnio ao devedor-fiduciante com o adimplemento da obrigao, ao final do prazo de financiamento. Em caso de penhora do bem alienado fiduciariamente, a sua perfectibilizao seguir a regra geral do art. 671, CPC, restando o credor-fiducirio impossibilitado de dar quitao do financiamento sem a autorizao do juzo do processo de execuo. Por fim, quanto ao tema dos bens passveis de penhora, deve ser aqui elencado o regramento previsto nos arts. 678 e 679, CPC, ao que a doutrina denomina de depsito por

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administrao processual. Sobre este tipo de depsito, Jos Frederico Marques (2001, p. 259) leciona:

Prevem algumas legislaes o que se designa com o nomem iuris de execuo por administrao judiciria forada, a qual no se confunde com o depsito por administrao processual. Nessa ltima figura, a administrao instrumento cautelar de conservao da coisa penhorada, enquanto que, na primeira, o que se verifica a administrao como instrumento de satisfao do credor e exequente. [...] Na administrao judiciria coacta, h expropriao apenas da coisa penhorada, que passa para o administrador; e este ali exerce os direitos correspondentes aos do executado. Com a renda da coisa sob administrao, pagam-se as despesas do processo e ao credor exequente.

As hipteses previstas nos arts. 677 e 678 no tratam de administrao judiciria forada, mas sim de um depsito sob administrao processual, onde a finalidade de manter os estabelecimentos em atividade normal durante o curso da execuo. Nesta hiptese, quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, bem como em semoventes, plantaes ou edifcio em construo, o juiz nomear um depositrio, determinado-lhe que apresente a forma de administrao. No mesmo sentido, quando for realizada a penhora de empresa, que funcione mediante concesso ou autorizao, far-se-, conforme o valor do crdito, sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimnio, nomeando o juiz como depositrio, de preferncia, um dos seus diretores. Especificamente quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositrio apresentar a forma de administrao e o esquema de pagamento observando-se, quanto ao mais, o disposto nos arts. 716 a 720 (do usufruto de mvel ou imvel). Entretanto, recaindo sobre todo o patrimnio, prosseguir a execuo os seus ulteriores termos, ouvindose antes da arrematao ou da adjudicao, o poder pblico, que houver outorgado a concesso. Nos casos de depsito por administrao processual, no havendo bem corpreo penhorado e nem guarda a ser exercida, o administrador no poder sofrer priso civil, por inexistir o depsito judicial. Entretanto, ele dever prestar contas de sua gesto (MARQUES, 2001, p. 261).

2.4.2 A penhora no processo de execuo fiscal

Apenas deve-se fazer meno que o processo de execuo fiscal segue regramento prprio, atravs da Lei n 6.830/1980. O art. 11 do citado regramento, apesar de elencar uma

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ordem preferencial de penhora diversa daquela apresentada no art. 655, CPC, mantm as mesmas espcies de bens passveis de penhora49. Sobre tais bens, a anlise da existncia do depositrio judicial e configurao da penhora seguem o mesmo entendimento informado no ponto anterior.

2.5 Aplicao do novo entendimento do STF sobre a priso civil

A deciso do Supremo Tribunal Federal, que acabou com a priso civil do depositrio judicial, trouxe uma singela preocupao aos operadores de direito: como garantir a efetividade do processo executivo havendo impunidade ao depositrio judicial infiel? O estudo demonstrado nos dois pontos precedentes, que partiu de anlise da previso legal da ordem de bens penhora, apontou que no so todas as hipteses de penhora que indicam a imperatividade de um depositrio judicial. Consequentemente, estas hipteses de penhora, em que no configurado o depsito judicial, j no estavam legalmente acobertadas pela punio da priso civil. Portanto, do texto legal restaram apenas as seguintes hipteses onde, princpio, a priso civil funcionava como meio punitivo ao depositrio judicial infiel: a) penhora de veculos de via terrestre; b) penhora de bens mveis em geral; c) penhora de bens imveis; d) penhora de navios e aeronaves. Sobre estas quatro espcies de bens, podemos verificar que todas, com exceo dos bens mveis em geral, indicam que seja realizado o registro da penhora na respectiva repartio pblica. Saliente-se, mais uma vez, que o registro no necessrio para a perfectibilizao da penhora, mas tem o intuito de dar publicidade ao ato. O registro da penhora tambm tem a finalidade de evitar a alegao de boa-f de terceiro, que eventualmente venha a adquirir o bem penhorado. Sendo assim, verifica-se: a) os veculos terrestres tm seu registro obrigatrio junto aos respectivos departamentos de trnsito estaduais; b) os bens imveis tm seu registro junto aos ofcios imobilirios;

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Art. 11 da Lei n 6.830/1980 A penhora ou arresto de bens obedecer a seguinte ordem: I dinheiro; II ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que tenham cotao em Bolsa; III pedras e metais preciosos; IV imveis; V navios e aeronaves; VI veculos; VII- mveis ou semoventes, e; VIII direitos e aes. 1 - Excepcionalmente, a penhora poder recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, bem como em plantaes ou edifcios em construo. [...]

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d) os navios, especialmente as embarcaes para navegao em alto-mar, devem ser registrados na Capitania dos Portos respectiva da sua regio, rgo vinculado Marinha do Brasil, e; e) as aeronaves devem ser registradas junto Agncia Nacional da Aviao Civil ANAC. O princpio bsico de que o registro, junto aos rgos competentes, deve ser realizado tanto para a aquisio inicial do bem como para posteriores transferncias. O registro ou averbao - da respectiva penhora sobre o bem , portanto, fundamental para dar publicidade de que aquele bem est constrito judicialmente e vinculado a um processo judicial. Este procedimento diminuir consideravelmente a probabilidade de o bem penhorado ser vendido a terceiro. De outra forma, mesmo que terceiro venha a adquirir o bem penhorado, no poder alegar boa-f na aquisio. Caber ao credor a alegao de fraude exceo, com consequente declarao de ineficcia daquele negcio jurdico nos autos do prprio processo de execuo. Sendo assim, poder-se-ia dizer que, nestas hipteses, onde o bem penhorado tem rgo competente para o seu registro, o credor no est completamente desguarnecido de meios legais para garantir a efetividade da expropriao levada cabo. Supe-se, portanto, que o fim da priso civil ao eventual depositrio judicial infiel no acarretar a ineficcia total da expropriao. Tudo isto desde que o credor promova o efetivo registro da penhora realizada sobre o bem, que garantir meio alternativo de eficcia judicial da execuo. Entretanto, resta ainda a hiptese da penhora dos bens mveis em geral que, apesar de se tratar de um nico inciso, bastante abrangente, perfazendo-se um percentual muito grande de possibilidade de penhoras. Neste caso especfico, a priso do depositrio judicial infiel era o nico meio punitivo para o descumprimento do encargo. Cabe agora procurar alternativas para a efetividade da expropriao destas espcies de bens.

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3 ALTERNATIVAS AO FIM DA PRISO CIVIL NO PROCESSO DE EXECUO

O primeiro captulo do presente trabalho apresentou um breve histrico a respeito da posio legal, doutrinria e jurisprudencial da priso civil no ordenamento jurdico brasileiro. Seguindo o estudo, dentro da deciso do Supremo Tribunal Federal que eliminou a possibilidade de priso civil do depositrio infiel, delimitou-se o fim da priso civil do depositrio judicial como ponto controvertido a ser esclarecido. No segundo captulo, analisou-se, a partir da penhora e do processo de execuo, as hipteses de existncia do depsito judicial, as funes do depositrio judicial, seus direitos, deveres e condies essenciais para sua configurao. Ao final do captulo, chegou-se concluso que o processo de execuo perdera efetividade. Isto porque a penhora, utilizada como meio intermedirio da expropriao de bens, valia-se da priso civil como meio punitivo do depositrio judicial infiel. Entretanto, tambm se verificou que esta perda de efetividade ficou restrita a uma nica hiptese legal, prevista no art. 655, III, CPC, qual seja, a penhora de outros bens mveis. Apesar de se tratar de hiptese nica, refere-se a uma enorme gama de possibilidade de penhoras. Trata-se, qui, da ampla maioria das ocorrncias de penhora em nosso processo executivo lato sensu. A partir deste raciocnio, busca-se neste captulo alternativas legais, previamente previstas na legislao brasileira, para garantir a efetividade da penhora no processo judicial. Ressalte-se que o presente captulo no busca tecer crticas ao sistema do processo executivo, aos meios executivos subrogatrios e muito menos deciso que extinguiu a priso civil do depositrio judicial. Busca-se, dentro da atual conjuntura que se apresenta com a deciso emanada da Suprema Corte, apenas averiguar alternativas legais j existentes para contornar a falta de um meio punitivo eficaz perante eventual infidelidade do depositrio judicial. Conforme assentado no ltimo ponto do captulo anterior, h espcies de bens penhorveis (art. 655, CPC) em que se consignou a j precedente impossibilidade de priso civil do depositrio judicial, tendo em vista que no configurado o prprio depsito judicial, em seu conceito civil, na efetivao da penhora. Tambm h algumas espcies de bens penhorveis imveis, veculos, navios e aeronaves que, apesar de tambm no ostentarem mais a possibilidade de priso civil do depositrio judicial, ainda assim apresentam alternativa para a efetividade da expropriao de bens. E, por fim, h os demais bens mveis penhorveis, cuja penhora perdeu sua principal opo de punio ao depositrio judicial. Ou seja, tem-se em conta que apenas os bens mveis penhorados esto totalmente descobertos de punio ao depositrio judicial infiel. Apesar de as alternativas apresentadas no presente

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captulo serem tambm plenamente aplicveis para todas as hipteses de penhora aqui elencadas, para esta ltima espcie de bens que se dirige, precipuamente, a investigao sobre alternativas de efetividade da expropriao. Antes de tudo, assinale-se que algumas das alternativas que seguem j serviam como vias alternativas priso do depositrio judicial, pois podiam ser utilizadas conjuntamente pena de cunho pessoal. Entretanto, na atual conjuntura jurdica do tema, acabaram por tornarse a nica opo de efetividade da expropriao de bens atravs da penhora.

3.1 Fraude execuo

A primeira - e clssica - alternativa legal para garantir a efetividade da expropriao est na declarao de fraude execuo. Conforme texto do art. 593, CPC, considera-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens: I quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia, e; III nos demais casos expressos em lei. A declarao de fraude execuo visa a que o devedor no se furte de sua responsabilidade patrimonial por meio de atos tendentes a subtrair seu patrimnio, justamente quando prestes a sofrer a ao de seus credores. Segundo Vicente Greco Filho (1997, p. 41-2), no podemos confundir a fraude execuo com a fraude contra credores, outro instituto processual tendente a evitar a diminuio patrimonial do devedor. Seno vejamos:

A fraude contra credores [...] torna os atos de alienao anulveis em virtude da situao patrimonial do devedor se este transmite os seus bens em carter gratuito ou se de maneira onerosa com o conhecimento de outro contraente. Para se declarar a fraude e se desconstituir o negcio jurdico fraudulento, fazendo com que o bem retorne ao patrimnio do devedor, o credor deve propor ao com essa finalidade, chamada ao pauliana. Procedente a ao pauliana, e s nesse caso, os bens retornam ao patrimnio do devedor e podero, ento, ser penhorados, sujeitando-se execuo. Na fraude de execuo, a gravidade dos fatos e da situao torna ineficaz a alienao em relao execuo, de modo que nenhuma ao necessria para se declarar a fraude. Os bens alienados nos casos do art. 593, ainda que em poder e em nome de terceiros, encontram-se vinculados execuo do devedor, podendo ser alcanados pelos atos de apreenso judicial independentemente de qualquer outra ao de natureza declaratria ou constitutiva. [...] O caso no de nulidade ou anulabilidade do ato de alienao, mas de ineficcia em face da execuo; esta, como se disse, atingir o bem alienado em fraude de execuo sem se discutir a propriedade atual tanto que, se por outro motivo a execuo se extinguir, a alienao permanece vlida.

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Para a declarao da fraude execuo, a lei no exige nenhum prvio requisito ao credor. Contudo, conforme j citado, o Superior Tribunal de Justia editou a smula n 375, delimitando que o reconhecimento de fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Sendo assim, pelo atual entendimento jurisprudencial, a publicidade do ato de penhora essencial para configurao da fraude execuo. Alternativamente, cabe ao credor comprovar que o ato de alienao ou onerao do bem vinculado ao processo judicial foi realizado com m-f do terceiro adquirente. Esta orientao diverge do que leciona a doutrina (CMARA, 2001, p. 180), que entende que a fraude execuo dispensa o consilium fraudis. De todo modo, somente com a presena de algum destes dois requisitos, apontados na jurisprudncia consolidada do Superior Tribunal de Justia, poder o credor solicitar a declarao de ineficcia do ato, nos prprios autos do processo de execuo. A primeira hiptese de fraude execuo ocorre em caso de alienao ou onerao de bens quando sobre eles pender ao fundada em direito real (art. 593, I, CPC). Esta hiptese, normalmente, refere-se execuo para entrega de coisa. A segunda hiptese ocorre quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia. O requisito bsico neste caso a litispendncia, ou seja, a existncia de uma lide j pendente em face do devedor, seja ela uma ao de conhecimento, cautelar ou processo executivo. Neste ponto, a doutrina diverge a respeito do momento demarcatrio desta litispendncia: se o ajuizamento da ao, se o despacho inicial ou se a citao do devedor. Ainda h uma corrente conciliadora, que argumenta que o momento inicial quando o devedor toma cincia deste processo, o que no precisa necessariamente ocorrer com a citao. Tambm no h a necessidade de se perquirir sobre os motivos que levaram o devedor a alienar ou onerar o bem. Em relao ltima hiptese de fraude execuo, nos demais casos expressos em lei, Alexandre Freitas Cmara aponta dois exemplos, o do art. 672, 3, CPC50 e do art. 185 do CTN51. De outra forma, o autor faz uma diferenciao entre fraude contra credores, fraude execuo e alienao de bem penhorado, com gradao da menor maior fraude nesta sequncia. Diz que so institutos ligados responsabilidade patrimonial e, por via de

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Art. 672, 3, CPC Se o terceiro negar o dbito em conluio com o devedor, a quitao, que este lhe der, considerar-se- em fraude de execuo. 51 Art. 185, CTN - Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita.

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consequncia, seu estudo cabe ao direito processual e no ao direito substancial (CMARA, 2001, p. 173).

3.2 Fraude execuo X alienao de bem penhorado

Na lio de Alexandre Freitas Cmara (2001, p. 184), a alienao de bem penhorado fraude autnoma, no contemplada especificamente dentro do art. 593, CPC. Trata-se, no seu entendimento, da terceira e mais grave das alienaes fraudulentas de bens. Assim, vejamos:

Nesta hiptese inexiste, na fattispecie da fraude, qualquer referncia situao econmica em que se coloque o devedor exequendo, pouco importa se o devedor torna-se ou no insolvente com a alienao do bem penhorado. Este ato ser fraudulento ainda que o devedor mantenha em seu patrimnio bens suficientes para satisfazer o crdito exequendo.

Embora o autor no explique o motivo desta diferenciao terica, ele adverte que o efeito da alienao de bem penhorado acaba sendo o mesmo do bem alienado em fraude execuo (art. 593, CPC), ou seja, a ineficcia daquele ato frente ao credor exequente. importante esta mincia, pois mesmo sendo declarada a ineficcia do ato, ele ainda assim continuar vlido, pois o executado tambm pode solver o seu dbito no processo executivo por modo diverso, evitando a expropriao do bem penhorado. Da mesma forma, o requerimento de fraude em alienao de bem penhorado deve ser feito pelo credor nos prprios autos do processo executivo. Outrossim, cabe tambm mencionar que este entendimento esbarra novamente na jurisprudncia assentada na Smula n 375 do STJ, que imps o requisito do consilium fraudis para configurao desta modalidade de fraude.

3.3 Multa por ato atentatrio dignidade da Justia

A declarao de ato atentatrio dignidade da Justia tambm se mostra como uma alternativa de punio infidelidade do depositrio judicial. Trata-se de punio equiparvel ao contempt of court do direito anglo-saxo, embora a previso do ordenamento brasileiro tenha peculiaridades tpicas que a diferenciam da common law. O ato atentatrio dignidade da Justia considerado um desacato prpria autoridade do poder judicirio, cabendo-lhe punio que, antes de tudo, visa resguardar a ordem processual e o respeito s determinaes judiciais.

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No processo de execuo, conforme atual redao do art. 11.382/2006, que modificou o texto do art. 600, CPC, considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato do executado que: I frauda a execuo; II se ope maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artificiosos; III resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores. Segundo doutrina qualificada (GRECO FILHO, 1997, p. 14), estes atos, por serem maliciosos e fraudulentos, so considerados pela lei como antiticos e antijurdicos, no se aceitando sua prtica pelo devedor. No so eles considerados como resistncia justificvel pretenso executiva do credor que tem a seu favor o ttulo 52. Como punio ao executado que comete ato atentatrio dignidade da Justia, o art. 601, CPC prev que em seu desfavor ser fixada multa pelo juiz, em montante no superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de natureza processual ou material, multa essa que reverter em proveito do credor, exigvel na prpria execuo. E, conforme pargrafo nico deste artigo, o juiz relevar a pena, se o devedor se comprometer a no mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idneo, que responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e honorrios advocatcios. Um grande equvoco do legislador que, a despeito de se tratar de um ato atentatrio dignidade da Justia, a previso legal que esta multa pecuniria ser revertida em proveito do credor. Tratando-se de uma punio ao ato que desacata a prpria funo democrtica do poder judicirio, tal penalidade deveria ser revertida em prol da sociedade53. O direcionamento da multa pecuniria em favor do credor acaba por desvirtuar o instituto do disregard, convertendo-se de ato em desrespeito da Corte para mero ato em desrespeito da parte. De todo modo, a infidelidade do depositrio judicial, tendo em vista se tratar de ato que visa fraudar a execuo (art. 600, I, CPC), poderia ser enquadrada perfeitamente como ato atentatrio dignidade da Justia, cabendo a cominao de multa pecuniria que ser
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O cdigo refere-se, na execuo, apenas a atos atentatrios dignidade da justia do devedor, nada cominando ao credor. Este, porm, no est livre de ser considerado tambm litigante de m-f se vier a praticar uma das condutas relacionadas no art. 17, como, por exemplo, se deduzir pretenso contra texto expresso de lei. Alm disso, o credor ressarcir ao devedor os danos que este sofreu, quando sentena, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigao que deu lugar execuo (art. 574) (GRECO FILHO, 1997, p. 14). 53 A multa aplicada ao executado no merece o rtulo, porm, de contempt of court, nem a sano do art. 601 a pena caracterstica do verdadeiro desacato ao tribunal. Este instituto da common law, na sua forma mais caracterstica, importa a priso do infrator, o que no ocorre na disciplina vigente entre ns. De outro lado, o ato atentatrio dignidade da justia ofende a prpria jurisdio, motivo por que no cabe indenizar a parte contrria no caso, o exequente -, mas o Estado, como acontece no art. 14, pargrafo nico (ASSIS, 2007, p. 331).

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revertida em proveito do credor. Entretanto, no se poderia recusar o comentrio de que tal punio seria totalmente incua. Pois, se o executado j se furta ao adimplemento do dbito, evitando a expropriao de seus escassos bens, efetividade nenhuma teria a multa pecuniria, que apenas acresceria no montante j executado nos autos do processo de execuo. Maior efetividade haveria na aplicao da pena prevista no art. 14, pargrafo nico, CPC, onde a multa aplicada ser inscrita como dvida ativa da Unio ou do Estado54, com suas consequncias legais.

3.4 Poder geral de cautela

O poder geral de cautela do juiz, institudo nos arts. 798 e 799 do CPC, pode ser conceituado como a capacidade de o magistrado determinar medidas cautelares com o intuito de assegurar o bom andamento do processo. Diz o texto legal:

Art. 798 - Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799 No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo.

Embora ponto controverso, o poder geral de cautela, enquanto poder de assegurar o respeito s ordens judiciais, pode ser concedido de ofcio pelo juiz, sem a necessidade de requerimento da parte. Este o entendimento de Fabiano Godolphim Neme que, tomando por base o contempt of court, informa que podemos perceber no Brasil a existncia de um instituto semelhante, porm de aplicabilidade mais restrita, que seria o poder geral de cautela, previsto no artigo 798 do CPC, que faculta ao julgador valer-se dos meios necessrios para

Os arts. 600 e 601, CPC tratam de ato atentatrio dignidade da Justia cometidos especificamente dentro do processo de execuo. Entretanto, cabe meno ao que estipulado no art. 14, V e seu pargrafo nico, CPC. Com o advento da Lei 10358/2001, a reforma do art. 14 do CPC implantou um eficaz mecanismo visando a coibir o contempt of court, genericamente entendido como desacato ordem judicial (SILVA, 1997, p. 95). Trata-se, portanto, de hiptese de contempt of court genrica, aplicvel em todos os procedimentos judiciais, e com direcionamento da punio em prol do Estado. Diz o citado texto legal: art. 14, CPC - so deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: [...] V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. Pargrafo nico Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado.

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evitar danos que um ato pode vir a causar (NEME, p. 25). Trata-se de tema que gera imenso debate na doutrina e jurisprudncia, tendo como contraponto a este poder de ofcio o princpio da inrcia da jurisdio. De todo modo, mesmo quando concedida de ofcio dentro do poder geral de cautela, a medida cautelar deve trazer presente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O fumus boni iuris continua entendido como a aparncia do direito, no sendo necessrio este direito estar plenamente provado. Por sua vez, o periculum in mora se refere ao risco que houver para a parte demandante. Nestes termos, a cautela s dever ser concedida se o direito perseguido na ao principal ficar comprometido sem a proteo provisria. O periculum in mora ameaa a eficcia da deciso, mas este perigo no pode ser dissociado da aparncia do bom direito. No contexto de eventual infidelidade do depositrio judicial, lembrando tratar-se aqui de depositrio de bens mveis, poder-se-ia citar um exemplo do poder geral de cautela do juiz. O exequente teve conhecimento de que o bem penhorado nos autos do processo fora alienado, havendo srio receio de que o comprador planeja lev-lo para comarca distante e de difcil acesso. Sendo assim, comprovada a aparncia do direito e ficando configurado que posterior declarao de fraude execuo seria incua, pois o bem no mais seria encontrado, teria o exequente ou mesmo o juiz de ofcio condies de requerer uma medida cautelar de busca e apreenso do bem, que seria retirado da posse do depositrio e de seu eventual comprador. A concesso da medida cautelar garantiria a efetividade da expropriao.

3.5 Crime de desobedincia

Uma das alternativas ao fim da priso civil do depositrio judicial infiel, cujo debate tem sido bastante acirrado entre os operadores do direito, a tipificao da infidelidade como crime de desobedincia. Esta alternativa tem sido muito visada porque tambm se trata de coero pessoal ao depositrio judicial e ainda, porque, na prtica, apenas modificaria o trmite judicial para resultar no mesmo efeito prtico da priso civil. Isto pelo menos em tese, conforme ser tratado no presente ponto. Trata-se o crime de desobedincia de tipo penal previsto no art. 330 do Cdigo Penal, dentro do Captulo intitulado Dos crimes praticados por particular contra a Administrao em Geral. Assim prescreve o citado artigo:

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:

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Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

O crime de desobedincia tem como objetividade jurdica a proteo Administrao Pblica, no que concerne ao cumprimento de determinao legal expedida por funcionrio pblico (ANDREUCCI, 2004, p. 173). Verifica-se que o ncleo verbal do tipo penal desobedecer, o que significa descumprir, no acatar, desatender (ANDREUCCI, 2004, p. 173). O sujeito ativo deste tipo penal pode ser qualquer pessoa, desde que no haja relao entre o objeto da ordem e a sua funo. Por sua vez, sujeito passivo o Estado e, mediatamente, o funcionrio pblico que emitiu a ordem. Saliente-se que o funcionrio pblico deve estar legalmente investido no cargo, caso contrrio no poder ser tipificado o crime de desobedincia, por se tratar de ordem ilegal. Apesar de similar, o crime de desobedincia diferencia-se do crime de resistncia, previsto no art. 329, CP55. Em ambos, o sujeito ativo pretende subtrair-se execuo de ato legal; contudo, no crime de desobedincia no ocorre o emprego de violncia ou ameaa contra funcionrio pblico (CAPEZ, 2004, p. 480). Isto porque o crime de desobedincia se trata de um crime formal, pois no exige resultado naturalstico para sua consumao. A tipificao do crime se d com a mera omisso do agente em desatender uma determinao legal, ou em ato comissivo que descumpra uma ordem emanada por funcionrio pblico56. Apesar da aparncia de ampla possibilidade de configurao do crime de desobedincia, doutrina e jurisprudncia estipulam algumas ressalvas57 quanto a sua tipificao, seno vejamos:

Quando a lei extrapenal comina sano civil ou administrativa, e no prev cumulao com o art. 330 do CP, inexiste crime de desobedincia. Sempre que
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Art. 329 - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio: Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos. 56 Na hiptese, [...] no h emprego de violncia ou grave ameaa, por exemplo, em recusar-se a abrir a porta da residncia para o oficial de justia dar cumprimento ao mandado judicial, agarrar-se a um poste, jogar-se no cho, espernear, fugir para evitar a priso. Pode o delito ser praticado mediante ao, por exemplo, ordem judicial que determina que o destinatrio se abstenha da prtica de algum ato, vindo ele, contudo, a pratic-lo com infrao da determinao judicial. O delito tambm admite a modalidade omissiva na hiptese em que a ordem expedida pelo funcionrio pblico determina a prtica de algum ato e o destinatrio se recusa a cumpri-la (CAPEZ, 2004, p. 480-1). 57 Consoante a doutrina, se a norma extrapenal (administrativa, civil, processual) no fizer meno aplicao cumulativa da sano civil ou administrativa com o crime de desobedincia, o descumprimento da ordem no configurar o crime em estudo. Por exemplo: se o motorista se recusar a retirar o automvel de local proibido, h somente a previso legal de sano administrativa no CTB. necessrio que a norma extrapenal ressalve expressamente a aplicao cumulativa de ambas as sanes (administrativa ou civil, juntamente com a penal) para que o descumprimento da ordem caracterize o crime em apreo. Vejamos: o art. 219 do CPP prev expressamente: O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia, e conden-la ao pagamento das custas da diligncia (CAPEZ, 2004, p. 480-1).

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houver cominao especfica para o eventual descumprimento de deciso judicial de determinada sano, doutrina e jurisprudncia tm entendido, com acerto, que se trata de conduta atpica, pois o ordenamento jurdico procura solucionar o eventual descumprimento de tal deciso no mbito do prprio direito privado. Na verdade, a sano administrativo-judicial afasta a natureza criminal de eventual descumprimento da ordem judicial. Com efeito, se pela desobedincia fora cominada, em lei especfica, penalidade civil ou administrativa, no se pode falar em crime, a menos que tal norma ressalve expressamente a aplicao do art. 330 do CP. Essa interpretao adequada ao princpio da interveno mnima do direito penal, sempre invocado como ultima ratio (BITENCOURT, 2004, p. 459).

E o autor (BITENCOURT, 2004, p. 459) ainda especifica sua tese quanto s decises judiciais:

Soluo idntica ocorre com as decises judiciais que cominem suas prprias sanes no mbito do direito privado, como si acontecer nas antecipaes de tutela, liminares ou aes civis pblicas, com apenas uma diferena: o Judicirio, ao cominar sanes civis ou administrativas, nesses casos, no pode ressalvar a aplicao cumulativa da pena correspondente ao crime de desobedincia, por lhe faltar legitimidade legislativa.

Ponto tambm controvertido de aplicao a prpria priso em flagrante ao agente do crime de desobedincia. Em tese, a priso em flagrante seria plenamente aplicvel, tendo em vista que o flagrante considerado permanente enquanto continuar o descumprimento da ordem. Contudo, deve ser ressaltado que, em virtude da pena mxima prevista (deteno, de 15 dias a 6 meses,e multa), estamos diante de uma infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95 (CAPEZ, 2004, p. 490). Sobre o tema, Ana Ceclia Rosrio Ribeiro (RIBEIRO, 2006) ressaltou:

Atualmente, o crime de desobedincia est na categoria das infraes de menor potencial ofensivo, nas quais se enfatiza a aplicao dos institutos despenalisadores. Dentre eles, importa para o nosso caso, principalmente, a transao penal e a suspenso condicional do processo. Isto significa que a diretriz que passa a ser seguida a de se evitar a aplicao da pena privativa de liberdade, seguindo a orientao da moderna criminologia. Posto isto, a imposio da priso penal no surtiria o efeito esperado de forar o devedor ao cumprimento da obrigao, uma vez que esto permitidas a transao penal e a suspenso condicional do processo. Sendo assim, mais adequada a priso civil, que alcana a finalidade mencionada, sem o condo de reprimir ou sancionar o devedor, podendo ser suspensa diante do adimplemento, tal qual ocorre na priso por dvida alimentcia.

Verifica-se, portanto, que a tipificao da infidelidade do depositrio judicial como crime de desobedincia tese bastante controvertida, com uma ampla gama de argumentos de ambos os lados. Posiciona-se aqui a dificuldade de configurar a nomeao do depositrio judicial como uma ordem legal, tendo em vista se tratar de encargo de aceitao voluntria do

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prprio depositrio, segundo enunciado de smula n 304, do Superior Tribunal de Justia. Diga-se ainda que, enquanto meio de coero pessoal, o crime de desobedincia deixou de ter eficcia, visto se tratar de crime de menor potencial ofensivo, sem aplicao prtica da pena de priso. Sobretudo, h a dificuldade de a ordem judicial de nomeao de depositrio cominar, enquanto determinao extrapenal, a penalidade de configurao de crime de desobedincia. Estaria aqui o poder judicirio adentrando em competncia que exclusiva do poder legislativo.

3.6 Depsito em mos de depositrio judicial (art. 666, CPC)

A lei n 11.382, de 06 de dezembro de 2006, modificou a sistemtica referente ao processo de execuo autnomo, que passou a ser utilizado unicamente para execuo de ttulo executivo extrajudicial. Entre as justificativas para a criao desta lei, de iniciativa do poder executivo, importante trazer o texto da sua Exposio de Motivos58:

5. Tornou-se necessrio, j agora, passarmos do pensamento ao em tema de melhoria dos procedimentos executivos. A execuo permanece o 'calcanhar de Aquiles' do processo. Nada mais difcil, com freqncia, do que impor no mundo dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito. 6. Ponderando, inclusive, o reduzido nmero de magistrados atuantes em nosso pas, sob ndice de litigiosidade sempre crescente (pelas aes tradicionais e pelas decorrentes da moderna tutela aos direitos transindividuais), impe-se buscar maneiras de melhorar o desempenho processual (sem frmulas mgicas, que no as h), ainda que devamos, em certas matrias (e por qu no?), retomar por vezes caminhos antigos (e aqui o exemplo do procedimento do agravo, em sua atual tcnica, verso atualizada das antigas 'cartas diretas'...), ainda que expungidos rituais e formalismos j anacrnicos.

O texto apresentado ao Congresso Nacional, que viria a se tornar a lei n 11.382, tratava-se do segundo projeto de lei encaminhado pelo poder executivo com vistas a modificar o processo de execuo no ordenamento processual civil brasileiro. O primeiro projeto de lei, que acabou por se transformar na lei n 11.232/2005, criou o incidente do cumprimento de sentena, estabelecendo um trmite diferenciado e mais clere para a execuo dos ttulos executivos judiciais. Ambos os projetos de lei tinham intuitos semelhantes, ciosos em trazer mais celeridade e efetividade ao sistema executivo processual. Fruto de muitos debates na

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Exposio de Motivos N 00120, do Ministrio da Justia, assinada pelo ento Ministro da Justia, Advogado Mrcio Thomaz Bastos. O Projeto de Lei foi apresentado em 26 de agosto de 2004 na Cmara dos Deputados, tendo tramitado naquela Casa Legislativa sob n 4.497/04.

55 doutrina brasileira, o Projeto de Lei n 4.497/0459, transformado na Lei n 11.382/2006, modificou o vis interpretativo do processo executivo. Sendo assim, as mudanas trazidas impuseram um novo pano de fundo, pois imprimiram, em uma exegese finalstica, o escopo de simplificar procedimentos, diminuir o tempo de espera do credor e, principalmente, dar mais eficcia a todos os provimentos jurisdicionais exarados nos autos do processo de execuo. Lembrando que esta norma entrou em vigor antes da deciso que extinguiu a priso civil do depositrio judicial, ressalte-se que este dever ser o sistema hermenutico a ser utilizado para a procura de meios alternativos efetividade da penhora. Neste diapaso que verificamos o novo texto do art. 666, CPC que, com a alterao sofrida60, extinguiu o direito preferencial do devedor de manter-se como depositrio do bem

Para uma melhor compreenso das intenes da lei, tambm interessante trazer o texto final da Exposio de Motivos do referido projeto lei: 11. Cumpre, portanto, apresentar agora ao Congresso Nacional o segundo projeto de lei, concernente execuo dos ttulos extrajudiciais, neste ponto mantida a autonomia do Processo de Execuo, com a adaptao, nos limites do necessrio, das normas constantes do atual Livro II do Cdigo de Processo Civil. [...] 13. Este segundo projeto, que buscou inspirao em crticas construtivas formuladas em sede doutrinria e tambm nas experincias reveladas em sede jurisprudencial, parte das seguintes posies fundamentais: [...] d) nas execues por ttulo extrajudicial a defesa do executado - que no mais depender da 'segurana do juzo', far-se- atravs de embargos, de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subseqentes citao), seguindo-se instruo probatria e sentena; com tal sistema, desaparecer qualquer motivo para a interposio da assim chamada (mui impropriamente) 'exceo de pr-executividade', de criao pretoriana e que tantos embaraos e demoras atualmente causa ao andamento das execues; e) prevista a possibilidade de o executado requerer, no prazo para embargos (com o reconhecimento da dvida e a renncia aos embargos), o pagamento em at seis parcelas mensais, com o depsito inicial de trinta por cento do valor do dbito; f) quanto aos meios executrios, so sugeridas relevantssimas mudanas. A alienao em hasta pblica, de todo anacrnica e formalista, alm de onerosa e demorada, apresenta-se sabidamente como a maneira menos eficaz de alcanar um justo preo para o bem expropriado. Prope-se, assim, como meio expropriatrio preferencial, a adjudicao pelo prprio credor, por preo no inferior ao da avaliao; g) no pretendendo adjudicar o bem penhorado, o credor poder solicitar sua alienao por iniciativa particular ou atravs agentes credenciados, sob a superviso do juiz; h) somente em ltimo caso far-se- a alienao em hasta pblica, simplificados seus trmites (prevendo-se at o uso de meios eletrnicos) e permitido ao arrematante o pagamento parcelado do preo do bem imvel, mediante garantia hipotecria; i) abolido o instituto da 'remio', que teve razo de ser em tempos idos, sob diferentes condies econmicas e sociais, atualmente de limitadssimo uso. Ao cnjuge e aos ascendentes e descendentes do executado ser lcito, isto sim, exercer a faculdade de adjudicao, em concorrncia com o exeqente; j) so sugeridas muitas alteraes no sentido de propiciar maior efetividade execuo, pela adoo de condutas preconizadas pela doutrina e pelos tribunais ou sugeridas pela dinmica das atuais relaes econmicas, inclusive com o apelo aos meios eletrnicos, limitando-se o formalismo ao estritamente necessrio; l) as regras relativas penhorabilidade e impenhorabilidade de bens (atualmente eivadas de anacronismo evidente) so atualizadas, mxime no relativo penhora de dinheiro; [...] Esperemos que o presente projeto, de iniciativa original do Instituto Brasileiro de Direito Processual, sob a coordenao final dos processualistas Athos Gusmo Carneiro (STJ), Slvio de Figueiredo Teixeira (STJ) e Petrnio Calmon Filho (Proc. Just. do DF), possa conduzir a um processo de execuo mais adequado nossa realidade e s nossas necessidades, em um renovado e eficiente processo civil. (grifos nossos) 60 O antigo texto do art. 666, CPC assim rezava: Se o credor no concordar em que fique como depositrio o devedor, depositar-se-o: I - no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da Unio possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papis de crdito; II - em poder do depositrio judicial, os mveis e os imveis urbanos; III - em mos de depositrio particular, os demais bens, na forma prescrita na Subseo V deste Captulo.

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penhorado. A atual redao estabeleceu uma ordem de preferncia para o depsito dos bens apreendidos judicialmente, conforme segue:

Art. 666 - Os bens penhorados sero preferencialmente depositados: I - no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da Unio possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papis de crdito; II - em poder do depositrio judicial, os mveis e os imveis urbanos; III - em mos de depositrio particular, os demais bens. 1 - Com a expressa anuncia do exeqente ou nos casos de difcil remoo, os bens podero ser depositados em poder do executado. 2 - As jias, pedras e objetos preciosos devero ser depositados com registro do valor estimado de resgate. 3 - A priso de depositrio judicial infiel ser decretada no prprio processo, independentemente de ao de depsito.

Conforme se depreende do novo texto legal, alm de uma ordem de preferncia a ser seguida, a lei tambm traz o tipo de depositrio para cada espcie de bem. Ou seja, as quantias de dinheiro, pedras e metais preciosos, bem como os papis de crdito sero depositados naquelas instituies financeiras descritas no art. 666, I, CPC. Segundo o art. 666, II, CPC, os bens mveis e os imveis urbanos sero depositados em depositrio judicial, cuja figura, na prtica, acaba se confundindo com o Leiloeiro Judicial, que geralmente detm as duas funes processuais. E, por fim, os demais bens sero depositados em mos de depositrio particular, segundo o art. 666, III, CPC. Embora a lei no defina o que seja o depositrio particular, subentende-se neste item o prprio executado, que resta como ltima alternativa legal para a funo de depositrio. De todo modo, apenas com a expressa concordncia do credor, ou nos casos de difcil remoo do bem, que podero vir a ser depositados os bens nas mos do devedor61. Este o dispositivo inscrito no art. 666, 1, CPC, introduzido pela lei n 11.382/2006.
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Neste sentido: Ementa: Execuo - Penhora - Depsito Dos Bens - Nomeao do Executado - Necessidade de Anuncia do Credor - Bem de Fcil Remoo - Alterao do art. 666, do CPC - Recurso Improvido. Tendo em vista a nova redao do art. 666, 1, do CPC, estabelecida pela Lei n. 11.382/06, afere-se que, em regra, os bens constritos apenas podero ser depositados junto ao executado mediante expressa anuncia do exeqente, ou nos casos de difcil remoo dos mesmos. Assim, inexistindo a anuncia do recorrido, bem como qualquer dificuldade na remoo do bem, h que se reconhecer a impossibilidade da nomeao do agravante-executado como depositrio do mesmo. (Agravo n 1.0621.07.015493-8/001 -17 Cmara Cvel - TJMG Relator: Des. Eduardo Marine da Cunha). Ementa: Penhora - Execuo de ttulo extrajudicial - Incidncia da penhora sobre bens mveis - Pedido de remoo dos bens - Cabimento - Hiptese na qual a permanncia dos bens penhorados em mos do devedor uma faculdade que pode ser exercida pelo credor - Inteligncia do 1 ao art. 666 do CPC - Todavia, necessidade prvia de avaliao dos bens e necessidade de prestao de cauo pelo exeqente - Recurso parcialmente provido. (TJSP - Agravo de Instrumento: AG 990100610856 SP). Ementa: Execuo de ttulo extrajudicial. Penhora. Bem Mvel. Depsito do bem em mos da devedora. Requerimento da credora para remoo do bem. Deferimento. Deciso Mantida. Inteligncia do art. 666, 1,

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Sendo assim, requerendo o credor que o bem penhorado seja depositado com depositrio diverso do devedor, o juzo nada poder opor. Apesar de se tratar de ordem legal a ser seguida sem a necessidade do requerimento do credor, na prtica acaba funcionando como uma faculdade concedida ao exequente. Tendo em vista que, normalmente, o exequente no se manifesta a respeito do depositrio a ser nomeado para os bens penhorados, usualmente o prprio devedor quem detm a guarda e administrao do bem na funo de depositrio judicial. Ou seja, normalmente o credor no se manifesta sobre a expressa anuncia, ficando silente quanto a esta possibilidade. Contudo, resta saber que lhe concedida a oportunidade de requerer depositrio de sua confiana para guarda e administrao dos bens, atitude deveras aconselhvel quando diante de penhora de bens mveis, atualmente no mais guarnecida com a punio da priso civil ao depositrio judicial infiel.

3.7 A busca de novas alternativas

Aps este elenco de sugestes, verifica-se que a infidelidade do depositrio judicial ainda no tem uma alternativa de punio altura da priso civil. Diga-se que a priso do depositrio infiel, alm de forar o devedor ao cumprimento de sua obrigao, tambm impunha ao depositrio judicial seja ele o prprio devedor ou terceiro o respeito a uma ordem judicial legalmente emanada, qual seja, a guarda e administrao de bens vinculados judicialmente a um processo executivo. Entre as hipteses de alternativas levantadas, a que mais poderia trazer efetividade e garantia de expropriao de bens do devedor seria o respeito ao art. 666, 1, CPC. Pois, ao se nomear como depositrio o depositrio judicial (leiloeiro) ou outrem de confiana do credor, erradicar-se-ia a possibilidade de fraude execuo tendente a furtar a responsabilidade patrimonial do devedor. Os Tribunais brasileiros j tm admitido com mais simpatia esta hiptese, embora os magistrados de primeiro grau ainda se mostrem receosos, justificando uma ofensa ao princpio do menor gravame possvel ao devedor. Para tal argumento, deve ser lembrado que a lei 11.382/2006 trouxe uma nova sistemtica ao processo de execuo, devendo inclusive ser cogitada a mitigao deste princpio. Trata-se de uma regra que beneficia somente ao devedor e, muitas vezes, acaba por impedir o credor de ver cumprida a obrigao que est executando. Alm disso, o prprio ato de depositar o bem penhorado em mos de outrem que no o devedor, por si s, j funciona como uma punio pelo
do CPC. Inexistncia de ofensa ao art. 620 do CPC. Elementos dos autos que autorizam a remoo. Recurso Desprovido. (TJSP - Agravo de Instrumento: AG 990101383985 SP).

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inadimplemento da obrigao nos termos avenados. Funciona como um aviso aos eventuais devedores de que no ser tolerado inadimplemento, nem mesmo permitido subterfgios ou chicanes processuais tendentes a burlar ou adiar o pagamento do dbito. Alternativa que tambm cumpriria a funo almejada ao caso seria a utilizao mais efetiva do poder geral de cautela do juiz. Trata-se de uma carta branca concedida ao magistrado - considerando-se evidentemente os seus requisitos legais onde seria possvel impor, ao caso concreto, a soluo mais correta para garantir a expropriao dos bens. Contudo, em uma anlise mais restritiva, restaria no atendido o aspecto punitivo infidelidade do depositrio judicial. No obstante este entendimento restritivo, poder-se-ia apresentar uma interpretao ampliativa do poder geral de cautela. Nesse caso, poderia a cautela do magistrado determinar ao devedor restries fora do mbito processual? Obviamente que estas restries visariam compelir o devedor a cumprir fielmente sua obrigao de depositrio, mas funcionaria, principalmente, como a punio almejada pelo desrespeito corte. Cite-se, o seguinte exemplo: o devedor pessoa jurdica, cujo representante legal serviu como depositrio de bem penhorado; este bem foi alienado a outrem. Sendo assim, para forar o cumprimento da obrigao, bem como a punir pelo descumprimento da ordem, o magistrado determina que a devedora custeie algum projeto social ou manuteno de espao pblico; ou que a empresa seja impedida de obter novo crdito bancrio; ou fique impedida de contratar com o poder pblico ou, mais simples ainda, lhe seja cortado o acesso internet em seu estabelecimento por determinado tempo. Na verdade, estas espcies de punio j tm previso legal em matria de direito ambiental penal62, no se tratando de excesso de jurisdio por interferir no funcionamento da empresa. Cogitar-se-ia aqui a aplicao de tais penalidades no mbito civil, inclusive com a natureza de contempt of court. Restaria ainda argumentar se, a respeito da falta de previso legal no ordenamento processual civil, tais determinaes se encontrariam albergadas sob o manto do poder geral de cautela.
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Conforme Lei n 9.605/98, que assim preceitua: Art. 21. As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com o disposto no art. 3, so: I - multa; II - restritivas de direitos; III - prestao de servios comunidade. Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so: I - suspenso parcial ou total de atividades; II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. 1 A suspenso de atividades ser aplicada quando estas no estiverem obedecendo s disposies legais ou regulamentares, relativas proteo do meio ambiente. 2 A interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao, ou em desacordo com a concedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar. 3 A proibio de contratar com o Poder Pblico e dele obter subsdios, subvenes ou doaes no poder exceder o prazo de dez anos. Art. 23. A prestao de servios comunidade pela pessoa jurdica consistir em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execuo de obras de recuperao de reas degradadas; III - manuteno de espaos pblicos; IV - contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas.

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Trata-se de tema muito incipiente, mas cujo debate extremamente necessrio para compor solues possveis e desejveis dentre de um estado democrtico de direito. So necessrias alternativas que tenham condies de garantir a efetividade da prestao jurisdicional e, ao mesmo tempo, incutir no jurisdicionado a conscincia de que h punio pelo descumprimento de ordem judicial. Neste sentido, de trazer ao debate novas perspectivas, que se apresenta o prximo captulo. Demonstrar-se- uma viso diferenciada a respeito do instituto do depsito judicial, bem como sobre a possibilidade de que continue a ser utilizada a priso civil nesta espcie do gnero depsito infiel.

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4 OUTRA PERSPECTIVA SOBRE A PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO JUDICIAL

certo que a deciso do Supremo Tribunal Federal, que extinguiu a priso civil do depositrio infiel, representou um marco histrico no direito brasileiro. Primeiro, pois estipulou um novo paradigma na forma de recepo dos tratados internacionais de direitos humanos que, de hierarquia ordinria, passaram a ostentar o status supralegal de norma jurdica no ordenamento brasileiro. E, segundo, pois determinou a erradicao da segunda exceo priso civil, prevista constitucionalmente no direito ptrio, qual seja, a priso do depositrio infiel. Esta mudana de paradigma s foi possvel devido a uma crescente corrente doutrinria que sempre defendeu que os tratados internacionais de direitos humanos no poderiam coexistir em nosso ordenamento como meras leis ordinrias. Esta corrente sempre demonstrou ponto a ponto suas convices e, corroborada por uma nova e arejada composio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, tornou factvel a mudana na interpretao da doutrina de direito internacional. Neste ponto, importante citar um excerto do voto do Ministro Celso de Mello, exarada nos autos dos leading case em tela, que demonstrou a possibilidade de mudana interpretativa para superao da priso civil:

Cumpre referir que o poder de interpretar o ordenamento normativo do Estado, ainda que disseminado por todo o corpo social, traduz prerrogativa essencial daqueles que o aplicam, incumbindo, ao Judicirio, notadamente ao Supremo Tribunal Federal que detm, em matria constitucional, o monoplio da ltima palavra -, o exerccio dessa relevantssima atribuio de ordem jurdica. A regra de direito todos o sabemos nada mais , na expresso do seu sentido e na revelao do seu contedo, do que a sua prpria interpretao. Na realidade, a interpretao judicial, ao conferir sentido de contemporaneidade Constituio, nesta vislumbra um documento vivo a ser permanentemente atualizado, em ordem a viabilizar a adaptao do corpus constitucional s novas situaes sociais, econmicas, jurdicas, polticas e culturais surgidas em um dado momento histrico, para que, mediante esse processo de aggiornamento, o estatuto fundamental no se desqualifique em sua autoridade normativa, no permanea vinculado a superadas concepes do passado, nem seja impulsionado, cegamente, pelas foras de seu tempo. Ou, em outras palavras, a interpretao emanada dos juzes e Tribunais ser tanto mais legtima quanto mais fielmente refletir, em seu processo de concretizao, o esprito do tempo, aquilo que os alemes denominam Zeitgeist.63

Como se v do texto acima, a interpretao jurdica deve sempre se adaptar s novas situaes sociais, econmicas jurdicas, polticas e culturais surgidas em um dado momento histrico. Neste mesmo contexto se incluem as situaes de adaptaes s novas realidades
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Excerto retirado do acrdo de julgamento do HC 87.585, p. 42-3.

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trazidas pela prpria jurisprudncia. Realidades que exigem releituras dos mesmos textos, buscando integrar a legalidade normativa com a necessidade de manter a efetividade processual. neste contexto e, utilizando-se da orientao trazida pelo Eminente Min. Celso de Mello, que o texto a seguir busca, a partir da deciso do STF que determinou a proibio geral da priso civil do depositrio infiel, trazer outra perspectiva sobre o fim da priso civil do depositrio judicial.

4.1 O fim da priso civil do depositrio judicial?

O presente ponto presta-se a analisar, inicialmente, a letra fria das normas regentes no ordenamento ptrio a respeito da priso civil do depositrio judicial. Nesta contenda, cabe novamente elencar o art. 5, LXVII, CF, que assim estatui:

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, e propriedade nos termos seguintes: [...] LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.

Desta forma, verifica-se que a regra geral que a priso civil por dvida era, nos primrdios do atual texto constitucional, proibida expressamente. Como excees regra proibitiva foram previstas a priso civil do alimentante inadimplente e a priso civil do depositrio infiel. No ponto que cabe aqui analisar a priso civil do depositrio infiel doutrina e jurisprudncia sempre convergiram em aceitar a existncia do depsito infiel, previsto no texto constitucional, como um gnero do qual havia algumas espcies: o contrato de depsito das obrigaes civis; o depsito equiparado do contrato de alienao fiduciria em garantia; os demais contratos civis com equiparao legal ao contrato de depsito e, por fim, o depsito judicial64. Entretanto, doutrina e jurisprudncia nunca chegaram a um denominador comum a
Temos, no direito brasileiro, mais de uma espcie de depsito. Assim: 1. o depsito civil - regulado pelo Cdigo Civil Brasileiro nos arts. 627 e ss.(CCB revogado: arts. 1.265e ss.); 2. o depsito mercantil, comercial que aquele feito por comerciante. ou ainda aquele oriundo de negcio relativo ao comrcio (art. 628 do CCB), que tem como uma das modalidades mais usuais o depsito bancrio, que todos ns, seguramente, j efetuamos; e 3. o depsito judicial- que surge de uma determinao do Poder Judicirio por meio de mandado, como no seqestro (arts. 824 e ss. do CPC), na penhora (art. 666, III, do CPC) etc. H inmeras situaes dentro do processo que ensejam atos de constrio judicial sobre bens que devem ser guardados at que lhes seja dada destinao definitiva. O seqestro, por exemplo, tem como escopo evitar o perigo de desaparecimento da coisa,
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respeito da natureza jurdica do depsito judicial, muito menos sobre a possibilidade de ser o depsito judicial comparado a uma obrigao contratual ou, at mesmo, a uma dvida, conforme previso constitucional. Ou seja, o que se procura delimitar que, numa interpretao literal do texto constitucional, a norma probe a priso por dvida, excetuando a priso por depsito infiel. Desta forma, verifica-se que o depsito infiel tratado na Constituio Federal deve ser um instituto ligado a uma dvida, ou seja, oriundo de um contrato civil ou legal. Faz-se referncia possibilidade de dvida oriunda de um contrato legal, pois o prprio dbito alimentar assim caracterizado, tendo sido previsto como exceo constitucional priso civil por dvida. Por sua vez, voltando anlise das normas a respeito da priso civil, confere-se a ratificao, no ano de 1992, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, que estipulou em seu artigo 11 que ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual. Novamente, constata-se que a norma internalizada, embora com texto ligeiramente diverso, volta a proibir a priso civil oriunda de obrigao contratual. Desta feita, o texto internacional no trouxe excees regra geral. Discusses parte a respeito do status hierrquico com que foi internalizado aquele texto, o importante novamente mencionar a natureza do objeto da proibio, ou seja, mais uma vez o que a norma probe que as dvidas - as obrigaes contratuais possam dar ensejo pena de priso. Logo em seguida entrada em vigor do tratado supra referido, foi ratificada pelo Brasil a Conveno Americana de Direitos Humanos que, em seu artigo 7, alnea 7, estipulou que ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Em outras palavras, a norma estipulada no sistema interamericano de direitos humanos repetiu a proibio trazida pelo sistema internacional de direitos humanos e, alm disso, trouxe uma nica exceo proibio da priso civil por dvida, qual seja, a priso do alimentante inadimplente. Mas a proibio geral da priso civil continuou se referindo mesma origem, ou seja, dvida65.
at que se decida a causa principal, para no haver prejuzo a direito dos interessados, mas advertem os doutrinadores que (...) no se torna necessrio que esteja sub lide a coisa seqestrada, ou que haja contestao no feito, para que ela se efetive; basta existir, somente, a controvrsia sobre a coisa (QUEIROZ, 2004, p. 26-7). 65 No mesmo sentido: Isto posto, lembra-se que a Convencin Americana sobre Derechos Humanos, melhor conhecida como Pacto de San Jos, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 em seu art. 7, pargrafo 7, reza: Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Assim, tambm e, data venia, notadamente, com base nisto, impossvel a priso por dvida em casos como o em tela (...). Como se isto no bastasse, temos tambm, em nossa legislao (e como j visto, de equiparao s normas constitucionais) tambm o Pacto Internacional de Drechos Civiles y Polticos que, ratificado pelo Brasil, em seu art. 11, estabelece: Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir uma obligacin contratual. Ao final, conclui o Juiz Antnio Carlos

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Sendo assim, na lio de Odete Queiroz (2004, p. 120), era admitida em relao ao depositrio infiel a pesada cominao da pena para o indivduo que se tornou inadimplente face a uma obrigao contratual, considerando a autorizao constitucional e a prescrio da lei ordinria civil (grifos nossos). A priso civil do depositrio infiel era, portanto, admitida como uma exceo priso civil por dvida, oriunda de obrigao contratual. neste ponto que reside a dvida suscitada, pois, dentro do gnero depsito infiel, poderia ser enquadrado o depsito judicial como um obrigao contratual, culminando em uma dvida? Em caso positivo, estaremos, por conseguinte, diante da exceo constitucional priso civil (que foi abolida pela atual composio do STF). Entretanto, em caso negativo, h possibilidade de ser proibida tal espcie de priso civil? Ou, ainda, h norma legal que autoriza tal pena? A respeito desta diversidade de natureza do depsito judicial, o saudoso Min. Menezes Direito, em seu voto-vista nos leading case (HC 87585) que definiram o fim da priso civil do depositrio infiel, assim argumentou:

Por fora de consequncia, tenho como suspensa a eficcia das normas internas ordinrias que estabelecem a priso civil do depositrio infiel tanto sob o regime da alienao fiduciria como sob o regime do puro contrato de depsito regulado pelo Cdigo Civil. No avano, porm, nem necessrio faz-lo, no caso, sobre a possibilidade de reconhecer-se a contrariedade Constituio com base no princpio da proporcionalidade como pretende o Ministro Gilmar Mendes. A tanto no vou. Fico no plano da aplicao dos atos internacionais relativos aos direitos humanos como categoria especial exclusivamente quanto ao depositrio infiel no plano dos contratos de depsito e na possibilidade desses atos internacionais serem constitucionalizados por fora da utilizao do 3 do art. 5 da Constituio Federal pelo legislador brasileiro. Por essa razo, sequer incluo nesse cenrio o depositrio judicial que, na minha avaliao, tem outra natureza jurdica apartada da priso civil prpria do regime dos contratos de depsito. Nesse caso especfico, a priso no decretada com fundamento no descumprimento de uma obrigao civil, mas no desrespeito a um mnus pblico. Entre o Juiz e o depositrio dos bens apreendidos judicialmente a relao que se estabelece , com efeito, de subordinao hierrquica, j que este ltimo est exercendo, por delegao, uma funo pblica. [...] Bem observou sobre esse tema o Ministro Teori Zawascki (voto-vista no HC n 92.197/SP), mostrando a diferena entre os dois regimes, o da priso civil com origem contratual e a priso civil do depositrio judicial dos bens penhorados. que, neste caso, a designao no decorre nem origina obrigao contratual, sendo induvidoso que o depositrio judicial no assume nenhuma dvida, mas, to-s, um encargo judicial, envolvendo a prpria dignidade do processo judicial. que considerada essa peculiar condio jurdica do depositrio judicial de bens Malheiros: Assim, difcil contrariar-se a tese da impossibilidade de priso civil por dvida (ou, at mesmo pelo no cumprimento de obrigao contratual), exceo feita aos inadimplementos de dbitos alimentrios, podendose at, diante de todo o exposto, discutir-se sobre ter continuado eficaz a previso constitucional (art. 5, LXVII), que fala de outros casos de priso civil de depositrio infiel, aps o advento dos referidos dispositivos (tambm constitucionais), trazidos pelos citados tratados internacionais (PIOVESAN, 2007). Verifica-se que, apesar da meno final ao depositrio infiel, no feita anlise alguma a respeito da natureza jurdica de suas diversas espcies.

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penhorados, que no resulta de contrato, nem representa uma dvida, no se pode ter por incompatvel a sua priso civil com as normas de direito internacional acima referidas.

Conforme adrede demonstrado66, tambm foi neste mesmo sentido o parecer do Procurador Geral da Repblica nos autos do HC 92.566-9, manifestando-se contrariamente concesso do writ constitucional a depositrio judicial encarcerado por infidelidade do depsito. Luigi Mattirolo j acusava uma diferena de responsabilidade entre o depositrio simples e o depositrio judicial, aquele que fornece a custdia do objeto penhorado. O primeiro apenas obrigado a prestar a diligncia que prestaria na custdia de coisa prpria. J o segundo, ao invs, deve prestar a diligncia ordinria de um bom pai de famlia. Esta diferena, no antigo direito italiano, se explicava por considerar que, enquanto o depsito simples era um contrato essencialmente gratuito, o depsito judicial no o era, remanescendo ao depositrio o direito ao salrio67. Modificaes posteriores na legislao processual civil italiana acabaram por erradicar o direito ao salrio do depositrio judicial, mas a interpretao aqui apresentada remanesceu, diferenciando os institutos (MATTIROLO, 1902, p. 601)68. Apesar de vozes jurisprudenciais anotarem que o depsito judicial equivale ao depsito necessrio da legislao civil, no h como concordar com tal comparao. De acordo com lio de Odete Queiroz (2004, p. 53-4), o depsito necessrio resulta

de determinao legal ou de fatos imprevisveis e irremovveis, portanto, independendo da vontade das partes. Este depsito, caracterizado sempre pela urgncia, visa atender uma obrigao legal ou impedir a runa da coisa que depositada, considerando as circunstncias que a cercam. Dadas as situaes em que o mesmo ocorre, no h como se escolher o depositrio, da por que, ao invs do voluntrio, no exigvel a caracterstica intuitu personae. Para esse depsito no h presuno de gratuidade, pois, o que acontece, ao contrrio, a remunerao do depositrio; e se for do tipo miservel, poder ser provado por qualquer dos meios admitidos em direito conforme prescrio legal (art. 648. pargrafo nico. do CCB). Item 1.6 da presente dissertao. Vha cosi una vera differenza di responsabilit fra il depositario semplice e il depositario giudiziale e il custode degli oggetti pignorati. Il primo solo obbligato a prestare la diligenza che usa nel custodire le cose proprie: i secondi invece devono prestare la diligenza ordinaria del buon padre di famiglia. Cotale differenza si spiega quando si consideri il pi delicato uffizio dei sequestratari giudiziali e dei custodi degli oggetti pignorati ed acora che, mentre il deposito semplice un contratto essenzialmente gratuito, il sequestro giudiziale non tale, ed il custode degli oggetti pignorati ha pure, di regola generale, diritto al salario, come ora vedremo. Si avverla in fine che, nei casi eccezionali, in cui, o per la gratuita dellufficio prestato, o per altre speciali circostanze, lequit reclami qualche particolare riguardo, qualche maggiore indulgenza verso il depositario giudiziale o il custode, il giudice avr sempre facolt di prevvedervi, interpretando com minore rigore la diligenza del buon padre di famigilia (MATTIROLO, 1902, p. 597-8). 68 Saliente-se que o atual Cdigo de Processo Civil Brasileiro, em seu art. 149, prev que o depositrio ou administrador perceber, por seu trabalho, remunerao que o juiz fixar, atendendo situao dos bens, ao tempo do servio e s dificuldades de sua execuo.
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O depsito necessrio, conforme os dispositivos da lei civil, pode ser subdividido em: 1 - Depsito legal- quando for feito em desempenho de obrigao legal. Assim, por exemplo, o depsito que o inventor faz da coisa perdida ou em caso de dvida vencida, quando houver vrios credores litigantes disputando a importncia. 2 - Depsito miservel - o que resulta de alguma calamidade: incndio, naufrgio, inundao, saque etc., quando o depositante entrega o que conseguiu salvar primeira pessoa que aceitar tal custdia. 3 - Depsito do hoteleiro ou do hospedeiro -tal depsito equiparado ao depsito necessrio (art. 649 do CCB). Nessas relaes, todavia, mais de um contrato se forma: prestao de servios, locao de coisa, fornecimento de alimentos e depsito constituindo a hospedagem. Como no depsito necessrio, nesse ltimo caso tambm no se presume gratuito e, na ocorrncia de fora maior, estar afastada a responsabilidade civil do depositrio.

No h como equiparar o depsito necessrio a um depsito judicial, tendo em vista que, neste ltimo, no h o carter de urgncia do depsito; no visa atender obrigao legal, mas sim uma determinao judicial; no visa impedir a runa da coisa depositada e, por fim, o depositrio judicial pode ser escolhido, ou seja, o encargo tem caracterstica intuitu personae. Sendo assim, o depsito judicial caracteriza-se como um instituto sui generis, diferenciandose totalmente de qualquer modalidade de depsito civil. A nica semelhana o dever de guardar e devolver o bem depositado. A penhora tambm deve ser analisada como outro aspecto crucial a diferenciar o depsito judicial das demais espcies de depsito civil. Isto, pois, segundo Stefanomaria Evangelista (1996, p. 349), a penhora produz um efeito de natureza processual, consistente na determinao e individuao dos bens que se sujeitam execuo. Com a penhora, aos bens so imputados um vnculo de indisponibilidade que assegura a sua destinao satisfao do crdito, concretizando assim a genrica responsabilidade patrimonial que se grava sobre o devedor. nesta responsabilidade patrimonial, de cunho eminentemente processual, que reside uma das mais importantes consideraes. Continua Stefanomaria (1996, p. 349) dizendo que o vnculo da penhora declara a ineficcia, no confronto do credor penhorante e de credores intervenientes na execuo, de qualquer disposio do bem penhorado. Ou seja, no h qualquer obrigao de contrato ou dvida, mas apenas responsabilidade patrimonial, com a vinculao daquele bem ao pagamento do dbito. Por sua vez, Eduardo Couture (1999, p. 388) traz excelente lio a respeito da penhora:

Chama-se, no nosso direito, penhora (termo semelhante, embora no idntico, saisie francesa e ao pignoramento italiano) a uma providncia

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cautelria consistente no empossar-se materialmente de bens do devedor, em carter preventivo, a fim de assegurar de antemo a eficcia da execuo. Essa tomada de posse admite, por sua vez, inmeras formas: sequestro, depsito, administrao, interveno no estabelecimento comercial do devedor, proibio de alienar, com a consequente inscrio no registro pblico, etc. Cada uma dessas formas corresponde a uma exigncia prtica, e a jurisprudncia liberal em assegurar ao credor, em via preventiva, uma eficaz proteo do seu direito. Mais que o interesse privado, entretanto, a penhora visa resguardar o interesse pblico e o prprio prestgio da justia. Exatamente como no direito ingls, como j foi observado, onde se protege a autoridade judiciria contra o contempt of Court, ou seja, contra o menosprezo que se possa fazer do Tribunal, as providncias cautelares visam, primordialmente, evitar que a justia se veja condenada a chegar sempre tarde demais. (grifos nossos)

Esta perspectiva da penhora como garantia do prprio prestgio da justia traduz uma interessante viso que consequncia, inclusive, da separao dos poderes, do pacto republicano e da manuteno do Estado democrtico de direito. E sobre o ponto continua Couture (1999, p. 390-1), explicando sobre a tradio do bem arrematado:

Produz-se neste instante uma situao verdadeiramente excepcional, que empresta uma colorao prpria a todo o processo de penhora. O juiz, invocando a representao legal do devedor, transfere a propriedade ao comprador ou ao arrematante em hasta pblica do bem penhorado. Esta suposta representao legal do transmitente , indubitavelmente, inexistente. A tradio efetuada pelo juiz no exerccio de poderes que o ordenamento jurdico confere ao Estado, na ausncia e at mesmo contra a vontade real do proprietrio. A fico da representao legal do transmitente, ao qual no se poderia atribuir o animus indispensvel para efetuar a tradio, procura apenas encobrir um fato visvel primeira vista: o de que o Estado, por intermdio dos rgos do poder pblico, que age como protagonista e realizador dos procedimentos executivos, at que fiquem eficazmente assegurados os direitos definidos na sentena ou no contrato. Com a vontade do proprietrio ou sem ela, ou ainda mesmo contra ela, o Estado, por seus rgos competentes, procede alienao dos bens para satisfazer o direito do credor. O ato um misto de providncia e de negcio jurdico. (grifos nossos)

Ou seja, conforme esta importante lio, o juiz quem faz a tradio do bem arrematado ao arrematante, por mera fico jurdica. O depositrio (que , geralmente, o prprio devedor) tambm j no dispunha mais sobre o bem, pois este j havia sido entregue fictamente ao juzo. O depositrio judicial figurava, portanto, apenas como munus judicial do processo, no se falando mais em dvida ou obrigao. Esta diferenciao se apresenta em uma tnue linha que s dividida a partir da penhora. a penhora que impe os limites de onde termina a dvida (a obrigao) e onde comea a responsabilidade patrimonial. Outro ponto importante, capaz de traduzir uma real diferenciao entre as espcies de depsito, pode ser encontrado no direito material civil brasileiro, quando estipula as regras a respeito do contrato de depsito. Sobre este ponto, traz-se aqui a lio de Odete Queiroz

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(2004, p. 51) a respeito dos motivos legais de escusa do depositrio civil em restituir o bem depositado:

O legislador prev excees quanto a essa obrigao de restituir. Em quatro situaes estar o depositrio autorizado a no entregar a coisa ao depositante, conforme dispe o j citado art. 633 do diploma: I - se tiver o direito de reteno em seu benefcio; II - se foi embargada, ou seja, se existe uma discusso judicial sobre ela; III - se houver uma penhora, uma execuo sobre a coisa depositada, evidenciando, portanto, a existncia de litgio sobre o objeto, torna-se necessria a consignao; IV - se existir suspeita de dolo na obteno da coisa, dever ser entregue ao depositrio pblico, atendendo ao que est determinado na lei civil (art. 634). (grifos nossos)

A interpretao trazida pela autora, no ponto grifado, traz ntida hierarquia entre o contrato de depsito e o depsito judicial oriundo da penhora. Pela lio apresentada, a penhora realizada sobre o bem depositado em contrato civil motivo suficiente para que o depositrio escuse a infidelidade em sua obrigao contratual. Significa dizer que, caso o depositrio civil seja tambm nomeado depositrio judicial do mesmo bem que detm em depsito, ele no ter a obrigao de devolver o bem ao depositante, pois a determinao judicial a ele cominada suplanta o mero contrato civil de depsito. Desta forma, havendo esta hierarquia, no h como colocar em p de igualdade ambos os institutos: o depsito civil e o depsito judicial tratam de natureza jurdica diversas. Levanta-se a hiptese de que, diferentemente da priso civil do depositrio infiel, que busca, em tese, o cumprimento da obrigao - o pagamento da dvida -, a priso do depositrio judicial busca seja cumprido um comando determinado pelo poder judicirio. Para clarear as diferenas aqui ventiladas, partir-se- da responsabilidade patrimonial do devedor. Conforme afirma o Ministro Luiz Fux (2008, p. 77), a responsabilidade patrimonial, em princpio, recai sobre o patrimnio de quem assume a obrigao, uma vez que o dbito e a responsabilidade so faces diversas da mesma coisa.

4.2 A Responsabilidade Patrimonial

A noo de responsabilidade patrimonial est prevista no art. 591 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, que assim estatui: o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. A responsabilidade patrimonial conceitua-se, portanto, como a situao meramente potencial, caracterizada pela sujeitabilidade do patrimnio de algum s medidas executivas

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destinadas atuao da vontade direta do direito material (Dinamarco apud Cmara, 2001, p. 170). Na lio de Alexandre Freitas Cmara (2001, p. 171-2), fundamental, antes de mais nada, estabelecer-se a distino entre dvida e responsabilidade. E continua:

Numa relao obrigacional, de direito material, existem um crdito, ou seja, um direito subjetivo a uma prestao, e uma dvida, ou seja, o dever jurdico de realizar a prestao. Assim, por exemplo, se Caio empresta dinheiro a Hlio (contrato de mtuo), tem aquele o direito de receber de volta a quantia emprestada (crdito), enquanto este ltimo tem o dever de pagar quele o valor emprestado (dvida). Verifica-se, assim, que a dvida, ou seja, o dever jurdico de realizar a prestao que constitui o objeto da relao obrigacional, elemento pertencente ao direito substancial. Existe, ao lado daquele dever de direito material, uma possibilidade de sujeio do patrimnio do devedor para assegurar a satisfao do direito do credor. Trata-se da responsabilidade, que se revela como uma relao de direito processual. Separados os conceitos de dvida e responsabilidade, pode-se entender a existncia de dvida sem responsabilidade (como no caso da obrigao de pagar dvida de jogo), ou de responsabilidade sem dvida (como no caso do fiador, que responsvel, pois que seu patrimnio pode ser atingido pela atividade executiva, embora no seja ele o devedor da obrigao).

Sobre o tema, que no se trata de entendimento isolado na doutrina69, Carnelutti (1971, p. 364) explica que no s a coisa devida, mas sim so todos os bens do devedor que constituem o campo de apurao do processo executivo. Ou seja, precisamente os bens do devedor, diversos da coisa devida, so aquilo no sobre o qual, mas com o qual o juiz opera quando, para modificar as coisas de como so a como devem ser. Tambm importante a lio de Jos Frederico Marques (2001, p. 82-3), que afirma que por causa da responsabilidade patrimonial que, quando proposta a ao executiva, surge a responsabilidade processual do devedor. Ou seja, ou o devedor cumpre a prestao contida no ttulo executivo, ou seus bens ficam sujeitos aos atos expropriatrios. Neste sentido:

Com a responsabilidade patrimonial, o devedor, ao assumir determinada obrigao, passa a responder com o seu patrimnio pelo cumprimento desta. E com a responsabilidade processual, os bens desse patrimnio ficam sujeitos execuo forada. Se no plano jurdico-material a obrigao compreende dvida e responsabilidade, no plano processual a propositura de ao executiva, com a

No mesmo sentido: Entretanto, h casos legais e convencionais em que outrem submete o seu patrimnio para servir de sucedneo nos casos de descumprimento da obrigao pelo devedor. Assim, v.g., o fiador que no obstante no assume o dbito tem os seus bens sujeitos interveno judicial caso o devedor no cumpra a prestao. Neste caso, no h coincidncia entre a pessoa que assumiu a obrigao e a que vai experimentar o sacrifcio de seus bens para satisfazer o direito do credor. Nesta hiptese, diz-se que a responsabilidade patrimonial secundria, em comparao com a responsabilidade patrimonial primria, que a do devedor (FUX, 2008, p. 77).

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formao de processo de igual nome, vincula o devedor relao processual e seus bens execuo forada. Responsabilidade processual, portanto, a sujeio do patrimnio do devedor aos atos coativos e expropriatrios da execuo forada.

Apesar do entendimento do autor, que divide a responsabilidade em patrimonial ligada ao direito material - e responsabilidade processual - ligada ao direito processual -, Jos Frederico Marques tambm demonstra opo por diferenciar a obrigao contratual da responsabilidade patrimonial. Por sua vez, o Ministro Luiz Fux (2008, p. 75) assim se posiciona:

A responsabilidade patrimonial, desta sorte, revela-se um instituto eminentemente processual, porquanto consiste na invaso judicial do patrimnio do devedor para satisfao dos interesses do credor, atividade que se veda ao particular. Assim como no pode a parte impor outra a definio de um litgio, autoritariamente, a no ser pela palavra oficial da sentena, tambm no se permite ao credor, por mais razo que ostente, posto munido de ttulo executivo, invadir privatisticamente o patrimnio do devedor para se autopagar, devendo valer-se da interveno judicial, provocada pelo exerccio do direito de ao, in casu, o direito execuo. (grifos nossos)

O ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justia, alm de afirmar categoricamente o carter processual da responsabilidade patrimonial70, nos recorda uma lio bsica do direito: a proibio da autotutela. Trata-se de um princpio do Contrato Social, onde a sociedade abdica parte de sua liberdade para que o Estado se transforme num ente capaz de assegurar a ordem e o convvio social. Tambm princpio deste Contrato Social que o Estado deve ser capaz de fazer cumprir com seu objetivo, ou seja, ele no pode se imiscuir de suas funes, deixando o administrado merc das vontades individuais e sem perspectiva de ver cumprida obrigao contratual estipulada. Esta a funo do judicirio: fazer cumprir os deveres estipulados aos indivduos pela sociedade, seja em lei ou em contratos. No caso das obrigaes civis, atravs da responsabilidade patrimonial, externada e perfectibilizada na penhora judicial, que estar garantida a funo estatal. E continua o ilustre Ministro:

[...] enquanto o devedor encontra-se inadimplente, o seu patrimnio mantmse comprometido para com a satisfao das suas obrigaes, tanto que os bens presentes e futuros sujeitam-se responsabilidade. Isto significa que no h relao necessria de contemporaneidade entre o estado de sujeio patrimonial do devedor e o momento em que contraiu as suas obrigaes. Enquanto estas encontram-se inadimplidas, todo e qualquer acrscimo

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Neste sentido: A responsabilidade, j o disse Liebman, um vnculo de direito pblico processual, consistente na sujeio dos bens do devedor a serem destinados a satisfazer o credor que no recebeu a prestao devida, atravs da realizao da sano por parte do rgo judicirio (GRECO FILHO, 1997, p. 37).

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patrimonial do devedor exsurge comprometido com a satisfao da prestao em aberto. Desta sorte, se o devedor assume uma obrigao num determinado perodo quando no possua bens e, anos depois, quando ainda no prescrita aquela, vem a adquiri-los, estes respondero pela dvida pretrita, porquanto a responsabilidade patrimonial a nica garantia para as hipteses de inadimplemento. Em suma, enquanto h dbito, h responsabilidade (FUX, 2008, p. 78).

Neste mesmo sentido, a lio de Vicente Greco Filho (1997, p. 38):

Da decorre que o contedo normativo da responsabilidade patrimonial, como tratada no Cdigo de Processo, no coincide, necessariamente, com a exigibilidade da obrigao, nem est subordinado a regras de direito material. Responsabilidade patrimonial tema de direito processual e como tal tratada no Cdigo. Assim, para que seja efetivo o contedo sancionatrio do processo e para que sejam alcanadas suas finalidades prticas, para a satisfao do credor e dentro de critrios de legalidade e justia, prev o Cdigo hipteses de bens que no estejam em poder do devedor ou mesmo no lhe pertenam, mas que fiquem submetidos execuo. importante, ainda, lembrar que as regras sobre responsabilidade patrimonial so autnomas em relao s regras sobre legitimao passiva para o processo de execuo. Os legitimados passivos para a execuo so os devedores e como tais seus patrimnios respondero pela dvida em carter primrio e direto. A execuo, porm, poder atingir bens de terceiros, sem que sejam citados para a execuo [...].(grifos nossos)

Cuida-se,

portanto,

que

responsabilidade

patrimonial

instituto

afeito

exclusivamente ao direito processual. Ainda, que a responsabilidade patrimonial diverge da dvida, exclusivo instituto de direito material. Por conseguinte, a responsabilidade patrimonial engloba todo o patrimnio do devedor, seja presente ou futuro, para o adimplemento do dbito. O bem dado em garantia para quitao de obrigao contratual no responde individualmente pelo dbito, pois tambm ser includo no adimplemento contratual. o que diz o douto magistrio de Jos Frederico Marques (2001, p. 86), conforme segue:

Os bens existentes no patrimnio do devedor, quando da execuo, respondem pela obrigao reclamada, como tambm por outras de diferentes credores. O patrimnio do executado, como bvio, no responde apenas por uma obrigao, mas por todas aquelas que ele contraiu. [...] Na verdade, o credor hipotecrio no tem o direito de excutir a coisa hipotecada, porque executar funo estatal realizada por meio da jurisdio. Mas lhe cabe o direito de exigir que a execuo recaia sobre o imvel hipotecado e de receber o produto da respectiva venda judicial [...].

Por tudo isto que Pontes de Miranda apud Ana Ceclia Rosrio Ribeiro (RIBEIRO, 2006), quando comentou o texto constitucional de 1967 a respeito da priso civil, que foi repetido em seu ncleo na CF/88, sustentou a imposio da priso civil como medida

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coercitiva genrica. A posio externada pelo saudoso jurista fundava-se nesta mesma interpretao restritiva, entendendo que "dvida", conforme o texto constitucional, referia-se apenas dvida pecuniria. Desta forma, a Constituio s vedaria a priso civil pelo no pagamento de obrigao contratual externada em dinheiro. E ainda afirmava: "A priso civil por inadimplemento de obrigaes, que no sejam pecunirias, sempre possvel na legislao. No a veda o texto constitucional. Por sua vez, Francesco Carnelutti71 apresenta, em sua excepcional viso, outro aspecto da responsabilidade patrimonial, afirmando que esta responsabilidade impe ao devedor sujeitar seu patrimnio ao processo de execuo. Esta noo de responsabilidade, seja penal ou civil, o que engloba a responsabilidade patrimonial, significa estar sujeito a uma sano. Por conseguinte, estar sujeito a uma sano significa no poder fugir de sua aplicao. Este o ponto mais interessante no jogo recproco entre responsabilidade e obrigao. A sano determina a obrigao, como o dique dirige o curso de um rio. Em suas palavras, ser responsvel quer dizer no poder passar por cima do dique (no poder subtrair-se da sano): estar obrigado representa ter que passar pelo espao que deixa aberto o dique (dever cumprir). Por isso que a responsabilidade um estado estranho vontade do obrigado; j a obrigao uma condio de sua vontade. A responsabilidade se sofre; a obrigao se cumpre. A responsabilidade exclui a liberdade; a obrigao a supe. No mesmo sentido o magistrio de Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 125), conforme segue:

A coatividade da ordem jurdica, outrossim, tem um sistema especial de manifestao que se denomina sano. Desobedecido o preceito normativo e violado o direito subjetivo do credor, o Estado est sempre pronto a interferir, atravs de seus rgos adequados, para restaurar a ordem jurdica violada, atribuindo a cada um o que seu, com ou sem concordncia da pessoa responsvel pela situao concreta. A sano, no plano patrimonial, que o que interessa execuo forada, traduz-se em medidas prticas que o prprio ordenamento jurdico traa para que o Estado possa invadir a esfera de autonomia do indivduo e fazer cumprir efetivamente a regra de direito. Quando se trata de direito pblico, a sano criminal consiste em penas que atingem a pessoa do delinqente, no intuito de intimid-lo e reintegr-lo na vida
71

Finalmente, sujecin (estar sujeto) a la sancin significa no poder escapar a ella si se aplica la sancin. Bajo este aspecto el concepto de la responsabilidad esta caracterizado no tanto por um estado de peligro como por la inevitabilidad del dao si se verifica el peligro [...]. Este ES el punto ms interesante por el juego recproco de la responsabilidad y de la obligacin [obbligo]. La sancin determina la obligacin [obbligo], como el dique dirige el curso de un rio. Ser responsable quiere decir no poder pasar por encima del dique (no poderse sustraer a la sancin): estar obligado representa el tener que pasar per el espacio que deja abierto el dique (deber cumplir). Por eso la responsabilidad es un estado extrao a la voluntad del obligado, la obligacin [obbligo] es uma condicin de su voluntad; la responsabilidad se sufre, la obligacin [obbligo] se cumple; la responsabilidad excluye la libertad, la obligacin [obbligo] la supone (CARNELUTTI, 1982, p. 481).

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social e, ao mesmo tempo, de desestimular os demais a praticar infraes similares. J as sanes civis apresentam um carter apenas reparatrio e visam a compensar ao titular do direito subjetivo o prejuzo injustamente causado por outrem. Em direito processual, a execuo forada destina-se especificamente a realizar, no mundo ftico, a sano. Da sua definio de atividade desenvolvida pelos rgos judicirios para dar atuao sano. Mais especificamente, a sano atuada pelo processo executivo vem a ser a concretizao da responsabilidade patrimonial. Como o devedor no cumpriu o dbito, seu patrimnio responder de maneira forada, substituindo assim a prestao no adimplida voluntariamente.

Assim tambm caminha o entendimento de Jos Frederico Marques (2001, p. 84), quando leciona:

O direito sano, nos ttulos judiciais, e o direito prestao exigvel, nos ttulos extrajudiciais, que constituem o objeto da pretenso executiva e conferem ao credor o direito ao executiva, isto , o direito de pedir a soluo da lide mediante execuo forada. Igualmente, a responsabilidade obrigacional que liga o patrimnio do devedor sano ou obligatio, permitindo ao juiz que, sobre bens desse patrimnio, exera-se o poder estatal de coao.

Com base em to renomada doutrina pode-se afirmar que a responsabilidade patrimonial instituto completamente diverso da dvida, diverso da obrigao contratual. Trata-se de conceito do direito processual, uma possibilidade latente, em face do devedor, de utilizar de seu patrimnio para quitao de dbito. Esta latncia torna-se fato e plenamente exigvel quando diante da penhora realizada. A penhora o momento crucial que transforma a responsabilidade patrimonial de direito latente em realidade. fato tambm que a responsabilidade significa uma sano, uma impossibilidade de subtrao de sua imposio. E, em sendo impossvel a subtrao da imposio da responsabilidade patrimonial, h a necessidade de uma maior coao do poder judicirio em fazer cumprir sua funo estatal e, neste caso, levar a cabo a expropriao a ser realizada com a penhora. Aqui reside a efetividade da jurisdio, pois a execuo por quantia certa no pode voltar a ser apenas uma sentena de carter declaratrio, como o seria a de cumprir obrigao infungvel, motivo que indica a necessidade de uma coao maior. Seno vejamos:

que para nada serve condenao, ou mesmo ordem, se o direito no pode ser realizado coativamente. A sentena haveria de ser meramente declaratria! Os processualistas estariam reconhecendo a mais completa inoperncia do ordenamento jurdico para lidar com as relaes econmicas de maior e mais importante incidncia na vida moderna. Em outras palavras, a busca da efetividade dos direitos subjetivos, orientada para a execuo in natura das obrigaes, cederia lugar s velhas estruturas do processo civil antigo, segundo as quais ao obrigado cabe a opo entre cumprir a prestao originria ou prestar perdas e danos, nada mais restando ao credor seno conformar-se com essa escolha (MARINONI, 1993, p. 91).

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A viso supra, de autoria de Luiz Marinoni, apesar de dirigir-se precipuamente s obrigaes da fazer e no fazer, pode ser aplicada tambm para a execuo de pagar quantia certa, onde presente a responsabilidade patrimonial. inadmissvel uma situao em que o processo de execuo, havendo bens o devedor, no possa ser efetivado por ineficcia do poder estatal. A falta de armas adequadas ao cumprimento do dever jurisdicional no pode ser aceita como justificativa para descumprimento dos deveres gerados pela responsabilidade patrimonial. A reside a possibilidade de aplicao da priso civil ao depositrio judicial infiel. A responsabilidade patrimonial deve servir como nus ao devedor para que seus bens sejam efetivamente expropriados. Como consequncia, e externada na penhora, a responsabilidade patrimonial justifica a previso contida no art. 666, 1, CPC, impondo ao devedor a punio de, tambm, desde logo, perder a posse do bem que ser expropriado, uma vez que se trata de uma sano da qual ele no poder subtrair-se72.

4.3 O contempt of Court

Outro argumento extremamente importante para a defesa da priso civil do depositrio judicial reside no conceito de contempt of Court. Conforme renomado magistrio de Araken de Assis (2007, p. 133), o contempt of Court, instituto prprio da common law, existente principalmente na Inglaterra e nos Estados Unidos, reputa desacato e desobedincia o descumprimento da ordem emanada do Tribunal, e representa, na opinio de muitos, o instrumento mais eficaz para assegurar a realizao concreta dos direitos do credor correlativos das obrigaes infungveis. O contempt, enquanto conceito jurdico do direito anglo-saxnico, poderia ser livremente traduzido como ato de desobedincia ou de desrespeito a poder estatal, judicial ou legislativo, ou a interferncia no andamento processual, contra o qual definida e imposta uma punio. Na prtica jurdica da common law, trata-se de poder assumido pelo judicirio para coagir cooperao, ainda que de forma indireta (MOTTA, 2002, p. 26). O poder estatal se vale ento, diante de ato configurado como um desacato Corte, de atos punitivos para forar o indivduo ao cumprimento de ordem judicial ou respeito ordem emanada, seja atravs de multa pecuniria ou ordem de priso. Em sua excelente dissertao de mestrado, Cristina Reindolff da Motta (MOTTA, 2002, p. 28) assim explica as origens do tema:

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Nestas condies, tambm a responsabilidade patrimonial que permite o incio da execuo provisria.

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Tanto na Inglaterra, quanto nos Estados Unidos da Amrica, discutindo-se o contempt, tem-se, desde logo, muito claro, e em toda a sociedade aceito que, para a subsistncia da ordem, tal poder inerente ao poder do governo, ou do judicirio, e que os particulares devem, em sentido figurado, sacrificar uma parcela de seus direitos e liberdades civis, quando aderem a este contrato social. Isto , para o bem comum de toda a sociedade em que se vive, sempre que parecer necessrio, admite-se que o juiz ou o governo prive algum tipo de direito em prol da comunidade. Deste modo, legitima-se o poder pblico a compelir ao cumprimento de determinada ordem.

De acordo com esta lio, o poder judicial de aplicar sanes essencial para um judicirio eficaz e serve como base do contempt of Court. O pacto social garante a soberania de cada homem, enquanto o governo deve ser o garantidor desta soberania individual, atravs das instituies fortes. E continua a autora explicando que, no sistema americano, no h previso de priso civil por dvida, mas h a previso do contempt of Court. Este instituto, por sua maior abrangncia, pode ser dirigido tambm a terceiros estranhos lide, desde que desobedeam ordem judicial ou, de alguma forma, venham a impedir o andamento processual (MOTTA, 2002, p. 31). Citando jurisprudncia norte-americana, informa que a Suprema Corte daquele Pas j se pronunciou no sentido de que a falta de tal instituto deixaria a justia como mera arbitradora de direitos, impotente, sem nenhum controle ou poder que pudesse faz-los eficaz (MOTTA, 2002, p. 40). E assim continua:

No parece tratar-se (a contempt of court) de violao a DIREITO do cidado, eis que ela s se impe no caso de violao de DEVER do cidado, qual seja o respeito ao judicirio. O que deve ser encarado como cerne da questo da privao da liberdade do indivduo exatamente a possibilidade que ele prprio tem de obter sua liberdade, bastando, para tal, a obedincia ordem judicial (MOTTA, 2002, p. 74).

Conforme se verifica, atualmente na legislao norte-americana o contempt of Court est previsto de forma ampla e irrestrita, ou seja, a norma daquele Pas no prev hipteses de seu cabimento. Em suma, aquele ordenamento apenas diz que punvel o ato de desobedincia ou de oposio ao cumprimento de ordem judicial, ficando a critrio do julgador a definio da tipificao do contempt of Court (MOTTA, 2002, p. 78). O contempt of Court apresenta-se, portanto, com duas funes distintas: a) punio por descumprimento, e; b) forar a execuo da ordem judicial emanada. um carter duplo, pois, embora sirva precipuamente como punio pelo desrespeito corte, tambm ter um efeito mediato de coero para o cumprimento da obrigao contida na determinao judicial.

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Mesmo com esta abertura legislativa na tipificao do contempt of Court, pacfico naquele ordenamento jurdico que, considerando-se a variedade de mecanismos de execuo disponveis, a aplicao da doutrina do contempt of Court no deve sofrer abusos. A funo coercitiva da sano do contempt of Court por descumprimento no deve ser empregada para executar decises judiciais, quando existentes outros meios disposio do juzo ou tribunal (SILVA, 2007, p. 95). Por tal motivo que, normalmente, o contempt of Court s aplicado quando diante de uma injunction. Trata-se, genericamente, do que poderamos definir por mandamento judicial. Seria a modalidade mais solene de ordem proferida por um tribunal, havendo o dever imposto aos jurisdicionados de observncia estrita aos seus termos, na forma e no tempo indicados (SILVA, 2007, p. 94). Segundo Marinoni (1993, p. 93),

trata-se de uma ordem para fazer (mandatory) ou no fazer, ou ainda para fazer cessar um comportamento lesivo (prohibitory), que pode ter natureza cautelar ou definitiva, mas que tem como marcante a caracterstica de adaptar-se, no seu contedo especfico, a uma situao qualquer carecedora de tutela. De acordo com Taruffo, a injunction tem, na verdade, o efeito tpico de impor a especific performance da obrigao de fazer ou de no fazer e, logo, de bloquear a eventualidade substitutiva do ressarcimento do dano derivado do inadimplemento. Por conseqncia, ou se recorre a formas de execuo especfica por sub-rogao, quando for possvel, e quando a Corte o julga oportuno, ou a execuo deixada ao obrigado, que, em caso de inadimplemento, punvel a ttulo de contempt of Court.

Realizando a devida transposio de institutos, a injunction anglo-sax equipara-se ao prprio mandado judicial expedido nos autos do processo brasileiro. Em todo mandamento judicial externado - e, posteriormente, cumprido pelo oficial de Justia - existe a solenidade exigida para configurao de desrespeito Corte em caso de no cumprimento da ordem, ou em caso de oposio de obstculo a seu adimplemento. Segundo Araken de Assis (publicao na internet, p. 3-4), o contempt of Court da common law divide-se em criminal contempt e civil contempt, conforme lio que segue:

O contempt criminal consiste na ofensa dignidade e autoridade do tribunal ou dos seus funcionrios, gerando obstculo ou obstruo ao processo, tornando-o mais moroso. Por via de conseqncia, o ato provocar m reputao do rgo judicirio. Pode ocorrer em processos civis ou penais, independentemente do procedimento concreto adotado. Exibe ntido carter punitivo, a um s tempo reprimindo o autor da ofensa e dissuadindo a ele ou a outras pessoas de comportamento similar. A ofensa pode consistir em publicaes cartas e matrias pagas em veculos impressos ou em emisses, no rdio ou na televiso. Ao invs, o contempt civil consiste na omisso de certo comportamento, prescrito pelo tribunal, a favor de uma das partes. Em sntese, o mau comportamento, idneo a prejudicar, impedir ou frustrar o direito alheio, a exemplo do que acontece na desobedincia injunction. Apesar de atingir o direito da parte,

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a ofensa ao provimento do juiz. Legitima-se a parte atingida a requerer a aplicao da respectiva sano, mas nada inibe a atuao ex officio do prprio juiz. Em ltima anlise, a diferena substancial entre as duas espcies reside na circunstncia de que, no civil contempt, a ofensa atinge a parte, enquanto no criminal ela visa, exclusivamente, autoridade do juiz. Tambm se distinguem quanto aos efeitos. No primeiro caso, exige-se a instaurao de procedimento para aplicar a respectiva sano, porque se refere a fatos passados, e neste procedimento se observaro as tradicionais garantias do due process of law (representao tcnica, acesso prova, e assim por diante); no segundo, a punio imediata e no depende dessas formalidades. No contempt criminal, a pena a priso ou a multa, esta ltima de quantia e durao indeterminadas, e sumariamente impostas, no se exigindo o descumprimento de norma legal, mas o da ordem do juiz.

Sobre esta diviso, Araken de Assis (publicao na internet, p. 15) explica que, em princpio, o contempt of court criminal poderia ser equiparado ao crime de desobedincia, previsto no art. 330 do Cdigo Penal Brasileiro. Entretanto, distingue -se do seu modelo em ponto capital: no visa a induzir ao cumprimento, seno de modo indireto e longnquo, mas a reprimir a leso a determinado bem jurdico. Alm disso, h uma srie de pendncias procedimentais que prejudicariam a implementao de tal contempt. Tecnicamente, conforme visto73, o descumprimento de uma ordem judicial no tipifica o crime de desobedincia. Ainda, pacfico que o juzo cvel incompetente na decretao de priso fora das previses constitucionais de priso civil. E o autor (ASSIS, 2007, p. 331) tambm explica que, por sua vez, a multa aplicada ao executado, prevista no art. 601, CPC, no merece o rtulo de contempt of Court, pois a pena no caracterstica do verdadeiro desacato ao tribunal. Este instituto da common law, na sua forma mais caracterstica, importa a priso do infrator, o que no ocorre na disciplina vigente entre ns. J a previso de ato atentatrio dignidade da justia ofende a prpria jurisdio, motivo por que no cabe indenizar a parte contrria, mas sim o Estado, como acontece no art. 14, pargrafo nico, CPC. Apesar das peculiaridades do instituto da contempt of Court, algumas de discutvel aplicao no ordenamento brasileiro, inegvel o fato que o dilogo contnuo entre civil law e a common law acabaram por aproxim-la do processo civil brasileiro. Diga-se mais, latente a necessidade de aplicao de instituto semelhante no ordenamento processual brasileiro. Atualmente, agindo como um tipo de contempt, temos o ato atentatrio dignidade da justia. Entretanto, o contempt of court da common law, diferentemente da civil law, pune preventivamente, ou seja, utiliza-se das sanes tambm para forar a que seja cumprida ordem judicial. A civil law s pune os atos passados e no cumpridos. Sobre esta diferena, conveniente o magistrio de Luiz Guilherme Marinoni (1993, p. 93):
73

Item 3.5 da presente dissertao.

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No que pertine ao contempt of Court, que tem figura similar no direito alemo, conhecida como Zwangss.traf, e prevista no j 888 da ZPO, necessrio lembrarmos que o mesmo visto pelos juristas da common law como um remdio viril, vivel e verstil, idneo para assegurar de uma maneira eficaz a execuo dos pronunciamentos do juiz; os mesmos juristas manifestam, assim, fundado estupor diante dos casos freqentes nos ordenamentos da civil law, nos quais existem pronunciamentos aos quais faltam formas de coao ao cumprimento.

E continua mais adiante:

Somente uma norma penal poderia, ento, vir ao encontro desta sentida necessidade de coao indireta, no tomando, porm, como objeto a tutela do crdito e do credor enquanto tal, mas sim o interesse geral realizao da justia, isto , a execuo concreta das sentenas de condenao do juiz civil (MARINONI, 1993, p. 94).

Ou seja, o que se defende a necessidade de efetividade da prpria deciso judicial, enquanto ordem emanada do poder estatal. Trata-se de punio pelo desrespeito ao Pacto Social, ao Estado Democrtico de Direito, ao princpio da separao dos poderes e, por ltimo, mas no menos importante, ao prprio corpo social da Nao. E finaliza Marinoni (1993, p. 95):

O desrespeito ordem judicial significa violao da autoridade do Estado, abrindo oportunidade para a medida de coero pessoal, pois uma coisa a priso, sano penal, outra coisa a privao da liberdade tendente a pressionar o devedor ao cumprimento, e, em outras palavras, ao restabelecimento da autoridade estatal. Por outro lado, a Constituio veda apenas a priso por dvida, e no a privao da liberdade que visa manuteno do poder do Estado. (grifos nossos)

Verifica-se que a defesa da priso civil do depositrio judicial traduziria a necessidade de instituto semelhante ao contempt of Court, embora em caso especfico e determinado. O poder judicirio de um Pas no pode simplesmente aceitar, sem possibilidade alternativa de concreta efetivao, o descumprimento e o desrespeito s suas determinaes. As ordens emanadas pelo juiz podem se tornar mera flatus vocis, no caso de seu inadimplemento.

4.4 A efetividade do processo de execuo

A questo que aqui se levanta, consequncia natural do ponto anterior, se o processo um fim em si mesmo, algo apenas para se teorizar? Ou, pelo contrrio, um meio para realizao da justia, que transpe a teoria para sua finalidade - a efetivao do direito?

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Neste ltimo caso, as novas ondas de acesso justia deveriam ser ampliadas tambm para que esta justia seja realmente efetiva, e no apenas um arremedo. Necessria ser a retomada de temas j esquecidos, mas ainda atuais, como os princpios do Pacto social de Rousseau e Hobbes e a formao dos trs poderes de Montesquiaeu. Nesta linha, o poder jurisdicional do Estado serve, assim como os poderes executivo e legislativo, para produzir a vida em sociedade, conforme segue:

Assim a jurisdio, como expresso do poder poltico. Saindo da extrema abstrao consistente em afirmar que ela visa a realizao da justia em cada caso e, mediante a prtica reiterada, implantao do clima social de justia, chega o momento de com mais preciso indicar os resultados que, mediante o exerccio da jurisdio, o Estado se prope a produzir na vida da sociedade. Sob esse aspecto, a funo jurisdicional e a legislao esto ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social. Mesmo quem postule a distino funcional muito ntida e marcada entre os dois planos do ordenamento jurdico (teoria dualista) h de aceitar que direito e processo compem um s sistema voltado pacificao de conflitos. uma questo de perspectiva: enquanto a viso jurdica de um e outro em suas relaes revela que o processo serve para a atuao do direito, sem inovaes ou criao, o enfoque social de ambos os mostra assim solidariamente voltados mesma ordem de benefcios a serem prestados sociedade (DINAMARCO, 1990, p. 160).

na funo de produo da paz social que reside a justificativa para exigir-se efetividade no processo. H uma mxima de Chiovenda que diz que deve ser assegurado a cada direito uma forma de sua satisfao. Este, que um princpio bsico da busca por efetividade no processo, tambm deve ser levado em conta no processo de execuo, onde a responsabilidade patrimonial j assegura a satisfao do dbito com o patrimnio do devedor. Sendo assim, no pode este direito ser danificado pela parte contrria por descumprimento de ordem emanada do juzo e, menos ainda, pela incapacidade de o juzo punir a infidelidade do depositrio judicial. Alexandre Freitas Cmara (2001, p. 43) adere a esta idia, quando diz que o processo executivo uma das mazelas da efetividade do processo. Seno, vejamos:

A tutela jurisdicional cognitiva de cunho meramente declaratrio e constitutivo continuam, como sempre, capazes de satisfazer integralmente os titulares de posies jurdicas de vantagem que vo a juzo postul-las. J a tutela jurisdicional condenatrio-executiva permanece sendo, muitas vezes, o grande vilo a prejudicar a plena efetividade do processo, vez que a demora do processo de conhecimento de procedimento ordinrio, somado s mazelas do processo executivo, capaz de provocar situaes em que o direito material (ou o prprio processo) seja alvo de um dano grave, de difcil ou impossvel reparao.

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Apesar de o autor referir-se genericamente ao processo cognitivo-executivo, consignase que aqui tratado do ponto especfico da priso civil por infidelidade do depositrio judicial, tema afeito ao processo de execuo. E o autor (CMARA, 2001, p. 45) continua logo adiante, quando critica a to propalada economia processual:

Por fim, [est] o postulado [...] segundo o qual se erige categoria de cnon da efetividade do processo, a to propalada economia processual, princpio de acordo com o qual o processo deve assegurar o mximo de resultado com o mnimo de dispndio de tempo e energias. sabido que a demora na entrega da prestao jurisdicional um elemento capaz de afastar qualquer esperana de efetividade do processo. O tempo, na feliz observao de Carnelutti, o inimigo contra o qual o juiz luta sem descanso. Assim que, na busca por uma maior efetividade do processo, impende estabelecer meios de agilizao da entrega da prestao jurisdicional. O processo sempre balanou entre dois valores igualmente relevantes: celeridade e segurana. Um processo extremamente rpido, mas sem nenhuma segurana to inadequado quanto um processo extremamente seguro, mas excessivamente lento. H que se buscar formas de equilibrar a balana, garantindose um processo que, to rpido quanto possvel, estabelea a maior segurana que se possa obter atravs dos provimentos jurisdicionais.

De acordo com esta lio, o processo de execuo tornar-se- temerrio, pois o princpio do mnimo dispndio processual no se realizar com as alternativas previstas para o fim da priso civil do depositrio judicial. A responsabilidade patrimonial deixar de ser uma sano, conforme visto, para tornar-se apenas uma garantia terica de expropriao, algo que o poder jurisdicional no poder traduzir em tutela efetiva. A preocupao acompanhada tambm pelo legislador brasileiro, que procura cada vez mais mecanismos para aumentar a efetividade do processo, sob pena de desmoralizar ainda mais o nosso sistema judicial. o que leciona Fabiano Neme (NEME, p. 2), quando questiona de que vale um sistema judicirio se ele no capaz de fazer valer suas prprias determinaes? Uma sentena no cumprida no s uma ofensa parte vencedora que no recebeu o bem da vida, mas sim ao Poder Judicirio como um todo, bem como ao Estado Democrtico de Direito. Esta visvel necessidade de criao de novas ferramentas para exercer presso psicolgica e, principalmente, forar o respeito da parte vencida determinao judicial, denota a fragilidade do sistema processual brasileiro. Contudo, precisa-se concordar (NEME, p. 2) que esta busca pela efetividade processual74 deve observar os direitos e garantias fundamentais para, finalmente, alcanarmos o bem da vida almejado.
74

Para Barbosa Moreira, a problemtica essencial da efetividade do processo reside nos seguintes pontos: a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possvel, a todos os direitos (e outras posies jurdicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previso normativa,

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Segundo Araken de Assis (publicao na internet, p. 14), incua a multa perante o devedor que, desprovido de patrimnio, no responder pelo cumprimento da obrigao. E falta, no direito ptrio, tipo penal claro e inequvoco, sancionando o descumprimento das ordens judiciais, como o caso da infidelidade do depositrio judicial. Explica o autor que, apesar de ainda existir doutrina contrria a este tipo de priso civil, este posicionamento deve ser revisto, conforme segue:

... vozes do mais alto merecimento, e de vrios quadrantes, rejeitam a priso. De acordo com processualista da velha gerao, cuida -se de remdio herico, s aplicvel em casos extremos, porque violento e vexatrio. Esta idia retrata o esprito de outra poca, que se almeja banir nos tempos atuais. As armas do rgo judicirio brasileiro perante as atitudes desafiadoras das partes e outros figurantes do processo se cingem aplicao de multas. Sanes dessa natureza no abalam algum desprovido de patrimnio. s vezes, como acontece no contempt civil, o direito da parte, revestindo relevante interesse, que sofre fatal conseqncia na hiptese de desrespeito ordem judicial. Depender a generalizao da priso, no caso de descumprimento ou de resistncia autoridade do juiz, do eventual (e difcil) consenso em torno dos pressupostos ideolgicos da medida. De toda sorte, naqueles casos permitidos no art. 5., LXVII, da CF/88, h priso por dvida: a natureza das prestaes que a autorizam no deixa a menor dvida (ASSIS, publicao na internet, p. 14).

Como se verifica, o renomado doutrinador do processo de execuo, apesar de concordar com a necessidade de instituto semelhante contempt of Court no ordenamento ptrio, discorda, neste momento, da tese aqui defendida a respeito da diversidade de natureza da priso do depositrio judicial. Conforme j dito, o direito serve a vrias interpretaes. Mas, voltando ao ponto chave, foi Chiovenda (1998, p. ?.) quem definiu que no processo civil se desenvolve uma atividade de rgos pblicos destinada ao exerccio duma funo estatal. E continua o autor:

Quanto mais se refora a organizao poltica, tanto mais se restringe o campo da autodefesa, no, por certo, em virtude de um contrato entre os poderes pblicos e o indivduo, mas pela natural expanso da finalidade do Estado. Enquanto, de um lado, se regulam as relaes entre os indivduos por meio de normas de lei sempre mais numerosas e precisas, do outro se prov com o processo a assegurar a observncia das normas.

quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posies jurdicas de vantagem), de cuja preservao ou reintegrao se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; d) em toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mnimo dispndio de tempo e energias (NEME, p. 3).

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No mesmo sentido a lio de Ana Ceclia Rosrio Ribeiro (RIBEIRO, 2006), quando diz que:

O Estado, ao vedar a autotutela, assume o papel de realizar o direito, atravs da funo jurisdicional. Ocorre que, para este direito ser concretizado no suficiente uma resposta formal do ente pblico, mas uma resposta qualificada, melhor dizendo, uma adequada e efetiva tutela jurisdicional, capaz de ensejar para o titular do direito violado o seu exerccio, tal qual previsto na norma.

Ao final, pode-se afirmar que a falta de efetividade no processo judicial, em sua ampla gama de definies, pode resultar na fragilizao da legitimidade do Poder Judicirio. Isto, pois, no haveria qualquer sentido em recorrer-se ao Estado para solucionar o litgio, diante da inutilidade do provimento final. Verifica-se que no primar pela utilidade da tutela o mesmo que denegar justia a quem tem o direito ao seu lado.

4.5. A transcendncia da priso civil do depositrio judicial

Com base na argumentao aqui elaborada, cabe agora retomar os termos da deciso do Supremo Tribunal Federal que decretou a impossibilidade de priso civil do depositrio infiel e declarou a inoperabilidade da exceo prevista constitucionalmente no art. 5, LXVII, ltima parte, CF/88. Conforme j verificado, o STF apresentou essa deciso nos autos de quatro processos que serviram como leading case do tema que discutiram a impossibilidade da manuteno da priso civil do depositrio infiel, diante do estabelecido no art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, e no art. 7 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Em sntese, estes dois tratados internacionais ratificaram a impossibilidade de priso civil por dvida, trazendo uma nica exceo, qual seja, da priso civil do alimentante inadimplente. Em relao priso civil do depositrio infiel, silenciaram ambos os tratados internacionais. Tendo sido, ambos os tratados internacionais, ratificados pelo Brasil e promulgados no ano de 1992, houve a conturbada discusso sobre a aplicabilidade da integralidade de seus textos em nosso ordenamento ptrio. A corrente dominante na doutrina brasileira era de que os tratados internacionais de direitos humanos deveriam ser imediatamente aplicados, tendo em vista a sua insero no chamado bloco de constitucionalidade, oriundo da interpretao do art. 5, 2, CF/88. Entretanto, a posio que sempre dominou na jurisprudncia brasileira era que os tratados internacionais seriam recepcionados com mero status de lei ordinria, ou seja,

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seus preceitos modificariam a legislao ordinria e, por conseguinte, poderiam tambm ser pela legislao ordinria modificados. Sobre esta posio, interessante o comentrio do Ministro Gilmar Mendes (2009, p. 749):

Importante deixar claro, tambm, que a tese da legalidade ordinria, na medida em que permitida ao Estado brasileiro, ao fim e ao cabo, o descumprimento unilateral de um acordo internacional, ia de encontro aos princpios internacionais fixados pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.75

A mais recente composio da Suprema Corte Brasileira, com fundamento na EC 45/04, que inseriu o 3 no art. 5 da CF/88, modificou este entendimento. A moderna jurisprudncia passou a adotar o entendimento de que tais tratados internacionais de direitos humanos so agora recepcionados com status de supralegalidade. Ou seja, os tratados internacionais de direitos humanos passam a ocupar um estgio de hierarquia intermedirio entre a Constituio Federal e a legislao ordinria brasileira. Na prtica, significa que os tratados internacionais de direitos humanos, ratificados e promulgados antes da vigncia da EC 45/04 e, desde que no aprovados com base na sistemtica legislativa prevista no art. 5, 3, CF/88, no fazem parte do bloco de constitucionalidade, mas tambm no podem mais ser modificados pela legislao ordinria brasileira. Esta posio, apesar de no contemplar o entendimento da doutrina brasileira, demonstrou, finalmente, respeito ao art. 27 da j citada Conveno de Viena sobre Tratados, no havendo mais o alegado motivo interno para o descumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos. Da mesma forma, somente outro tratado internacional sobre direitos humanos poder modificar aquele previamente ratificado. Por fim, com esta nova posio, apenas a denncia formalmente apresentada pelo Estado Brasileiro ser capaz de desobrig-lo do cumprimento de tratado internacional de direitos humanos. Esta posio significou, para o tema da priso civil do depositrio infiel, que o texto contido no art. 5, LXVII da Constituio Federal de 1988 continua vigente. Entretanto, tendo em vista o status supralegal do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 e da Conveno Americana de Direitos Humanos, a exceo constitucional da priso do depositrio infiel deixou de ser aplicada. Os referidos tratados internacionais ratificam a
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Ressalte-se que a Conveno de Viena de 1969 s recentemente entrou em vigncia no ordenamento brasileiro, tendo sido promulgada pelo Decreto 7030, de 14 de dezembro de 2009. Entretanto, embora seu texto, at ento, no vinculasse juridicamente o Brasil, a doutrina sempre anotou sua imposio moral, uma vez que se trata do tratado dos tratados. Seu texto traz a fundamentao para confeco e adoo de todos os demais tratados internacionais, bem como a base terica do atual direito internacional.

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proibio da priso civil, mas apresentam como nica exceo a do alimentante inadimplente, significando que a exceo de priso do depositrio infiel prevista constitucionalmente no poder ser aplicada. Sempre foi pacfico que as excees priso civil por dvida necessitam de legislao infraconstitucional que as regulamente. Com o atual entendimento do STF, esta condio tornou-se impossvel de ser realizada no tocante priso civil do depositrio infiel, tendo em vista o status supralegal dos tratados internacionais de direitos e seu efeito paralisante na legislao infraconstitucional que j regulamentava o tema. Com relao nova posio do STF sobre o status de recepo dos tratados internacionais, nada h a opor. Da mesma forma em relao ao entendimento consubstanciado no fim da priso civil do depositrio infiel. Entretanto, conforme se depreendeu de todo o texto esposado at aqui, a cerne da questo do fim da priso civil do depositrio judicial no foi enfrentada diretamente pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. A natureza do depsito judicial, que totalmente diferente dos demais tipos de depsitos previstos na legislao brasileira, foi apenas ventilada pela Suprema Corte. Explica-se a importncia deste argumento, pois, ao se tratar de natureza jurdica completamente diferente, a priso civil do depositrio judicial no pode ser enquadrada como priso civil por dvida e, por conseguinte, no est ela proibida no texto do art. 5, LXVII, CF/88. Conforme adrede mencionado, a priso civil do depositrio judicial sempre possvel no ordenamento ptrio, bastando para tanto a sua previso ordinria. A anlise minuciosa dos acrdos, atas de julgamento e notas taquigrficas dos quatro processos que deram ensejo proibio geral da priso civil do depositrio infiel demonstrou que, para incluso do depositrio judicial nesta proibio, os Ministros do STF valeram-se dos mesmos argumentos expendidos acerca dos outros casos ali debatidos depositrio em alienao fiduciria em garantia e depositrio em contrato de depsito equiparado -, sem adentrar na discusso sobre a natureza do depsito judicial. O HC 92.566-9, de relatoria do Ministro Marco Aurlio Mello, foi o nico, dos quatro processos, que tratou especificamente de priso civil de depositrio judicial. Todavia, conforme se demonstrou, o ministro relator absteve-se de discutir acerca da natureza jurdica do depsito judicial, tendo se posicionado sobre o tema como mais uma espcie do gnero depsito infiel, previsto no art. 5, LXVII, CF/88. Fato que merece nota que o Ministro Relator foi o nico dos componentes do Plenrio que adotou a posio do status de lei ordinria dos tratados internacionais de direitos humanos. Seno, vejamos um excerto de seu voto nos autos do HC 92.566-9:

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Pois bem, o Brasil subscreveu o Pacto de So Jos da Costa Rica, o qual contm limitao priso civil por dvida na primeira hiptese contemplada no dispositivo constitucional, ou seja, de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia. A legislao ordinria referente ao depositrio infiel no caso, trata-se de penhora de safra que haveria sido colhida sem que o depositrio fizesse o depositrio do valor respectivo -, ento, foi derrogada. Reitero o que tenho sustentado a respeito: [...] [...] o Brasil, mediante o Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, aderiu Conveno Americana sobre Direitos Humanos, ao chamado Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969. certo que somente o fez cerca de vinte e dois anos aps a formalizao. Entrementes, a adoo mostrou-se linear, consignando o artigo primeiro do Decreto mediante o qual promulgou a citada Conveno que a mesma h de ser cumprida to inteiramente como nela se contm. Ora, o inciso VII do artigo 7 revela que: ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita, os mandados de autoridade judiciria competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Constata-se assim que a nica exceo contemplada corre conta de obrigao alimentar. A promulgao sem qualquer reserva atrai, necessariamente e no campo legal, a concluso de que hoje somente subsiste uma hiptese de priso por dvida civil, valendo notar a importncia conferida pela Carta de 1988 aos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A teor do disposto no 2 do artigo 5, tais documentos geram direitos e garantias individuais: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. De qualquer forma, no magistrio de Francisco Rezek, veiculado em Direito dos Tratados, uma vez promulgada, a conveno passa a integrar a ordem jurdica em patamar equivalente ao da legislao ordinria. [...] Assim, a nova disciplina da matria, ocorrida a partir de 6 de novembro de 1992, implicou a derrogao das normas estritamente legais disciplinadoras da priso do depositrio infiel. Em sntese, o preceito da Conveno Americana sobre Direitos Humanos limitador de priso por dvida passou a viger com estatura de legislao ordinria, suplantando, assim, enfoques em contrrio. Concedo a ordem para tornar definitiva a providncia cautelar, afastando do cenrio jurdico a priso do paciente e, com isso restabelecendo o entendimento sufragado pelo Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo [...].

Com base em seu entendimento, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966, bem como o Pacto de San Jose da Costa Rica, apenas modificaram a legislao ordinria sobre a priso civil, acabando por derrogar qualquer norma ordinria sobre o tema. A partir desta posio, o ministro relator concedeu o remdio constitucional, declarando a impossibilidade de priso civil do depositrio judicial por terem sido revogadas as normas ordinrias que permitiam a pena pessoal. Contudo, verifica-se que, mesmo que se adotasse a posio da hierarquia ordinria dos tratados internacionais de direitos humanos, o entendimento sufragado naquele habeas corpus j estaria superado com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil de 2002, bem como do novo texto contido no art. 666, 3, CPC, inserido pela lei 11.382/2006. Este equvoco foi, inclusive, levantado nas notas taquigrficas do julgamento, conforme segue:

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O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) Eu tambm, pedindo vnia ao eminente Ministro Menezes Direito, acompanho o Ministro Marco Aurlio, Relator. Aqui, podemos entender que, na verdade, a maioria perfilhou a tese da supralegalidade acho que at com o voto do Ministro Marco Aurlio -, porque temos, hoje, no Cdigo Civil, a previso da priso civil do depositrio infiel, mesmo ps Pacto de San Jos. O Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator) Mas no teramos, Presidente, as normas instrumentais necessrias ao implemento do Cdigo de Processo de 73 e o Pacto de 92. Agora, pelo Cdigo Civil, sim, mas no quanto eu precisaria conferir ao depositrio judicial em si.

Mais adiante, a discusso prossegue, sem uma finalizao sobre o assunto:

O Senhor Ministro Carlos Brito Senhor Presidente, apenas para deixar claro: sem esse reconhecimento da supra legalidade, no se resolve a antinomia entre o Cdigo Civil e o Pacto de San Jos da Costa Rica em favor do Pacto. O Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator) No, Ministro. Aqui, o cotejo diz respeito ao Cdigo de Processo. O Senhor Ministro Carlos Britto Ah! Cdigo de Processo que tambm lei ordinria. O Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator) Pela regncia especial no que o Cdigo de Processo contm norma substancial a respeito da matria, e instrumental. O Senhor Ministro Carlos Britto Sim, mas, a, como tem a categoria de norma ordinria, e o Pacto tem de norma supralegal, talvez at pudssemos chamar de... O Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator) A meu ver, pelo voto inclusive fao referncia expressa a isso -, no precisamos, por enquanto, adentrar essa matria para dar prevalncia ao Pacto. O Senhor Ministro Carlos Britto Eu tenho necessidade de deixar como fundamento do meu voto essa diversidade de hierarquia normativa.

Apesar desta nota no trazer modificao alguma no resultado final do julgamento, que acabou optando pela tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos, pode-se perceber das notas taquigrficas certa confuso e, qui, desconhecimento sobre a atual legislao processual civil. A lei 11.382/2006, ao introduzir o 3 no art. 666 do Cdigo de Processo Civil, acabou por positivar a possibilidade da priso do depositrio judicial nos prprios autos do processo de execuo. O falecido Ministro Menezes Direito, em seu voto-vista, foi o nico que apresentou um incio de argumentao diferenciando a natureza jurdica do depsito judicial, segundo verificado no incio do presente captulo. Entretanto, sobre seus argumentos, no se manifestaram os demais Ministros. Por sua vez, o Ministro Celso de Mello acompanhou o relator, concedendo a ordem, embora sob outro argumento, conforme segue:

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Registro, por oportuno, que esse entendimento que afasta a possibilidade de decretao da priso civil contra o depositrio judicial infiel foi recentemente consagrado em julgamento, que, proferido pela colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, restou consubstanciado em acrdo assim ementado: HABEAS CORPUS PRISO CIVIL DEPOSITRIO JUDICIAL A QUESTO DA INFIDELIDADE DEPOSITRIA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, N. 7) HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURDICA DA DECRETAO DA PRISO CIVIL NO DEPOSITRIO INFIEL. - No mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a priso civil por infidelidade depositria, independentemente da modalidade de depsito, trate-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se de depsito necessrio, como o o depsito judicial. Precedentes [...]

Como se percebe, o eminente Ministro utiliza da comparao entre o depsito necessrio e o depsito judicial para incluir este ltimo na proibio geral desta modalidade de priso civil. Entretanto, j enfrentado este tema no incio do presente captulo, no procede este equiparao, por se tratar o depsito judicial de instituto sui generis. Foi o Ministro Cezar Peluso, em seu voto-vista proferido ainda quando era Presidente do STF a Ministra Ellen Gracie, o primeiro a se manifestar favoravelmente em abranger o depsito judicial na proibio geral da priso civil. Contudo, o ilustre Ministro tambm no aceitou qualquer discusso sobre a natureza jurdica do depsito judicial, nem mesmo analisou a letra fria do texto constitucional e dos tratados internacionais de direitos humanos sobre o assunto. Seu posicionamento a favor da proibio geral teve como fundamento genrico o princpio da dignidade da pessoa humana, conceituando abominvel qualquer tipo de priso civil. Seno, vejamos:

Assim, a mim me parece pelo menos neste julgamento irrelevante saber qual o valor, a autoridade ou a posio taxinmica que os tratados internacionais ocupam perante o ordenamento jurdico brasileiro. Em qualquer das concepes a respeito, o que se tem, como direito posto para os casos sub iudice, a inadmissibilidade da priso civil do depositrio, qualquer que seja a qualidade ou a natureza do depsito. Isto , trate-se da figura prpria do depsito convencional, do necessrio, do judicial, ou de qualquer outro, no importa, sobretudo porque, em sede de restrio liberdade individual, a interpretao, como o sabe toda a gente, estritssima, seno restritiva, de modo que no caberia, atribuindo contedo semntico figura prevista na exceo constitucional, alarg-la luz do conceito de depositrio infiel para efeito de distinguir, nas suas classes, entre o depositrio judicial para quem seria admissvel a priso civil e os demais depositrios, para os quais seria ela inadmissvel! Seja depositrio desta ou daqueloutra qualidade, o ordenamento jurdico brasileiro j no lhe admite a priso civil. A mim parece-me ainda, senhora Presidente, que esse raciocnio encontra decisivo apoio em outros elementos. Que elementos so esses? Relembro, por primeiro, que meu voto escrito faz referncia e o faz tambm em nota avultada de rodap -, concepo jurdico-romana do homem como corpus vilis para fins de

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submisso dos devedores a uma srie de medidas que iam desde sua venda at morte como, alis, foi agora, nova e amplamente, versado no voto do Ministro Celso de Mello at que a Lex Poetelia Papiria e a Lex Aquilia de danno certo introduziram o princpio da responsabilidade patrimonial nos campos dos negcios jurdicos e dos atos ilcitos, como marco da evoluo do esprito humano em relao percepo ou conscincia da dignidade da pessoa humana. Quanto expresso corpus vilis sabemos os que ainda estudamos latim h alguns anos -, a palavra corpus no significava originariamente apenas o corpo humano, mas tambm massa, substncia material, etc., e vilis, tal como hoje se encontra o reflexo dessa origem etimolgica na palavra vil, significava o que tinha preo baixo, o que no era dotado de dignidade, aquilo que era objeto de desconsiderao, ou que no tinha valor algum. E essa concepo era muito prpria do esprito daquela civilizao, para a qual o corpo humano era ento visto como objeto passvel de qualquer experimento judicial e, pois, quando menos, como alvo de coero para cumprimento de obrigaes patrimoniais. Mas, no instante em que o esprito humano evolui, e os ordenamentos jurdicos passam a assumir o valor fundamental que tal evoluo revela em termos de conscincia, reconhecimento e respeito da dignidade da pessoa humana, sobretudo de respeito ativo da dignidade do corpo como elemento essencial da concepo plena do ser humano, j no possvel pensar, naqueles mesmos termos, o corpo humano como objeto suscetvel de experimentos normativos que impliquem sua submisso violncia de tcnicas de coero fsica para cumprimento de obrigaes de estrito carter patrimonial, como o caso tpico da alienao fiduciria, enquanto injustificvel expediente de uma ordem jurdica autoritria, destinado a favorecer grupo de empresas com uma garantia privilegiada e exclusiva, em homenagem a direitos patrimoniais reputados da mais alta valia jurdica!

Inegvel a esplndida lio de civilidade e evoluo social externada pelo Ministro Cezar Peluso no excerto acima extrado, constante do acrdo do RE 466.343-1. Entretanto, deve ser dito que aos cidados deve ser aplicada a civilidade que lhes cabe, de acordo com o grau de evoluo de sua sociedade. Ao fim e ao cabo, a deciso do STF teve como nica motivao suscetvel de zelo a prevalncia da dignidade da pessoa humana. Em suma, tal argumento no admitiria qualquer tipo de priso civil, pois todas elas deporiam contra a pessoa humana. Incrivelmente, e em sentido contrrio, justificou-se a priso do alimentante por contrapor direitos fundamentais, ou seja, a vida do alimentado versus a liberdade do alimentante, prevalecendo o princpio fundamental da vida. Todavia, como contraponto a tal contexto, poderia sustentar-se que a dignidade da pessoa humana mantm-se tambm como um mesmo argumento para impedir a priso do alimentante, visto entrever que, mesmo nesta ponderao entre valores fundamentais, ainda assim haveria alternativas para execuo do dbito sem envolver a perda da liberdade do alimentante. Utilizando-se da mesma cautela empregada para justificar a priso civil do alimentante, poder-se-ia analisar uma ponderao do princpio da dignidade da pessoa humana em face do princpio do Estado Democrtico de Direito. Neste caso, havendo a necessidade de manuteno de um Estado capaz de assegurar os direitos do indivduo em

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sociedade, restaria aqui justificativa plausvel para a manuteno da priso civil do depositrio judicial. Mesmo porque a vedao da autotutela tambm , de forma mediata, regra que busca a manuteno da dignidade da pessoa humana, visto que esta vedao prima pela manuteno da paz social. E no h como garantir a vedao da autotutela sem um poder judicirio garantidor de sua efetividade. O que se procura afirmar que a dignidade da pessoa humana, embora prevista como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, no pode servir de clusula geral para no imposio de penalidades ao corpo social da Nao. A prpria sociedade demanda punio dos indivduos que no se comportam em grupo. Ponto interessante a delimitar, mencionado no final do excerto do Ministro Cezar Peluso, que autoridade diferente de autoritarismo. Aps o longo perodo em que o Pas manteve-se mergulhado no regime de exceo militar, a sociedade brasileira acabou por abominar qualquer tipo de punio, pichando imediatamente a pecha de censura ou de autoritarismo, sem discutir as razes de sua cominao. Concorda-se perfeitamente que a priso do devedor-fiduciante, institudo no perodo de exceo, abominvel, sob o ttulo de autoritria, visto que ungida sob aquele regime e com intuito de privilegiar determinado setor da economia brasileira. Entretanto, aps mais de vinte anos do retorno democracia brasileira, urge o momento em que se faa a devida distino entre autoridade e autoritarismo. A autoridade necessria em qualquer tipo de sociedade que se diga evoluda, pois nas sociedades retrgradas que se instala o autoritarismo. A autoridade busca, com base legal e debate prvio, impor os limites aos indivduos. O autoritarismo busca apenas, de todos os meios, garantir o poder nas mos do grupo que ali j se encontra. A defesa da priso civil do depositrio judicial busca a manuteno da autoridade estatal. O poder judicirio, que trabalha por garantias efetivas ao cidado, um dos pilares do Estado Democrtico de Direito. No se vislumbra aqui qualquer violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, nem mesmo ao se impor punio pessoal por desacato (contempt of Court) a um dos poderes do Estado. Desta forma, verificou-se que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal no enfrentou diretamente o ncleo da questo sobre a natureza do depsito judicial. Permaneceu, portanto, intocado o ponto crucial que pode dar um novo vis ao entendimento daquela suprema corte a respeito da priso civil do depositrio judicial. Sendo assim, com fundamento na responsabilidade patrimonial, na necessidade de maior efetividade judicial e na urgncia de maior punio aos atos processuais que representem um desacato ordem judicial, afirma-se que o depsito judicial no tem a natureza de dvida, contida no art. 5, LXVII, CF/88,

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tratando-se de instituto sui generis e, portanto, passvel de lhe ser aplicada a pena de priso, por silenciar a Constituio Federal sobre o assunto. Poder-se-ia contra-argumentar que, embora tenha a CF/88 calado sobre o assunto, ainda assim necessria previso legal desta punio pessoal. Mas previso h, conforme o novo texto do art. 666, 3, inserido pela lei 11.382/2006, que assim estatui: a priso do depositrio judicial infiel ser decretada no prprio processo, independentemente de ao de depsito. Dentro do novo sistema jurdico do depsito judicial aqui proposto, tambm apresentar-se-ia a hiptese de que, tratando-se o depsito judicial um munus judicial, ou seja, um encargo imposto a cidado, esta determinao judicial independeria da voluntariedade de sua aceitao, a despeito do que preceitua a citada Smula 304, STJ. Desta forma, a mera intimao para a funo de depositrio judicial j obrigaria o intimando a todos os deveres do encargo, sob pena, inclusive, da priso civil. Tambm se indagaria se, neste sistema, o conceito de depsito judicial segue ou no a regra de que s pode haver depsito de bem corpreo. Pois h que se analisar o fato de, sendo o depsito judicial um encargo pblico, isto por si s acaba por torn-lo mais abrangente, tratando-se de depositrio tambm aquele que seria apenas responsvel por uma custdia. Seguindo este raciocnio, o depsito judicial poderia ser configurado em todas as hipteses do art. 655, CPC, pois todos ali detero uma responsabilidade, um encargo pblico, determinado por ordem judicial.

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CONCLUSO

Assim como o conhecimento humano encontra-se em constante expanso, tambm o indivduo est continuamente se adaptando s novas situaes trazidas por essa busca incessante de informao. s vezes, essa expanso gerada pelo prprio grau de civilizao em que se encontra a sociedade. Isto, pois, o conhecimento pode continuar o mesmo, mas as interpretaes dispendidas sobre determinado assunto passam a ser visualizadas sob nova tica, capaz de modificar paradigmas at ento dogmatizados pelo prprio ser humano. Este foi o contexto que se apresentou com a deciso do Supremo Tribunal Federal que extinguiu a priso civil do depositrio infiel no direito brasileiro. A deciso, pode-se dizer, representou dois avanos: o jurdico, que acarretou maior respeito internalizao do direito internacional no direito brasileiro, e o social, quanto a uma nova perspectiva de respeito ao corpus no adimplemento de obrigaes contratuais. No entanto, apesar de tamanha mudana de paradigmas, h que se acusar que a incluso do depositrio judicial na proibio geral da priso civil por depsito infiel trouxe consequncias diretas na efetividade do processo de execuo lato sensu, que tambm abrange o incidente de cumprimento de sentena. Sendo assim, da pesquisa realizada concluiu-se que: 1. O sistema da priso civil previsto na Constituio Federal de 1988 proibia expressamente a priso civil por dvida, excetuando-se, conforme art. 5, LXVII, CV/88, a priso do alimentante inadimplente voluntrio e inescusvel e a priso civil do depositrio infiel. 2. A doutrina e jurisprudncia brasileira nunca chegaram a pacificar o entendimento quanto abrangncia do termo depositrio infiel previsto naquele texto constitucional. Em sua grande maioria, incluam neste gnero, alm das espcies de contrato de depsito e seus equiparados, a espcie do depsito judicial.

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3. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 e o Pacto de San Jose da Costa Rica, ratificados pelo Brasil e com vigncia interna a partir de suas promulgaes, ambas no ano de 1992, trouxeram em seu texto significativa modificao quanto ao sistema da priso civil. Apesar de excepcionarem, em seu conjunto, apenas a priso civil do alimentante inadimplente, este entendimento no chegou a ser aplicado, naquela poca, no ordenamento brasileiro. A despeito do preceituado no art. 5, 2, CF/88, o entendimento histrico do Pretrio Excelso era que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil tinham status de meras leis ordinrias. 4. A Emenda Constitucional n 45/04 acrescentou o 3 ao art. 5 da CF/88, que ensejou a mudana desta interpretao histrica. Com base neste novo texto, o Supremo Tribunal Federal, em deciso de 03 de dezembro de 2008, passou a adotar o entendimento que os tratados internacionais de direitos humanos so recepcionados com status supralegal no ordenamento brasileiro. 5. Esta mesma deciso, que deu eficcia normativa ao texto previsto no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 e ao Pacto de San Jose da Costa Rica, decretou a proibio geral da priso civil do depositrio infiel, incluindo entre suas espcies, o depositrio judicial. 6. A incluso do depositrio judicial na proibio geral da priso civil acarretou a extino, no da nica, mas da mais efetiva punio em caso de infidelidade do depositrio de bens penhorados em processo executivo. A penhora, enquanto meio executivo sub-rogatrio expropriativo, o instrumento que viabiliza a sano imposta pela responsabilidade patrimonial no processo de execuo. 7. Entretanto, a nomeao de depositrio judicial pressupe a existncia de bem corpreo, cuja guarda e administrao seja indispensvel para manuteno da penhora. Desta forma, de acordo com o atual sistema doutrinrio e jurisprudencial de nomeao de depositrio judicial em penhora, somente em alguns dos incisos do art. 655, CPC estaremos diante de depositrio judicial, quais sejam, penhora de bens mveis, penhora de veculos automotores, penhora de navios e aeronaves e penhora de bens imveis. As demais hipteses de bens penhorveis previstas no texto legal, por no se tratarem de bens corpreos, ou por no necessitarem de guarda e administrao, mas sim de mera custdia, no tipificam a existncia do depsito judicial para efeitos de punio por meio da priso civil. 8. Havendo a configurao do depsito judicial, nas hipteses supra descritas, possvel era a aplicao da sano da priso civil. Com o fim da imposio da pena corporal, tornou-se

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necessrio mapear alternativas legais para garantia da efetividade do processo de execuo, em especial para garantia da efetividade da penhora de bens. 9. Entre as alternativas levantadas para substituir a priso civil do depositrio judicial, elencou-se a declarao de fraude execuo; a multa por ato atentatrio dignidade da Justia; a utilizao do poder geral de cautela do juiz; a tipificao do crime de desobedincia e o depsito dos bens penhorados em mos do prprio exequente. Consignou-se que estas alternativas, apesar de tambm terem sido utilizadas concomitantemente priso civil, tornaram-se, em alguns casos, a nica punio possvel em caso de infidelidade do depositrio judicial. 10. A pesquisa realizada levantou outra perspectiva sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal que extinguiu a priso civil do depositrio judicial. H na doutrina especializada uma corrente representativa que defende que o depsito judicial detm natureza jurdica completamente diversa das demais espcies de depsito previstas na legislao civil. 11. Segundo esta doutrina, o depsito judicial trata-se de instituto sui generis, motivo pelo qual no poderia ser comparado a uma dvida, o que por si s justificaria a preservao da priso civil em caso de descumprimento das obrigaes do depositrio judicial. No havendo dvida nesta hiptese, no haveria a proibio constitucional, que veda a priso civil por dvida. 12. A responsabilidade patrimonial, instituto tipicamente processual, o fundamento responsvel por esta diferenciao terica. Trata-se de instituto pelo qual o devedor responder, pela dvida, com todo o seu patrimnio, presente e futuro. Verifica-se que o devedor responder patrimonialmente pela dvida, ou seja, a responsabilidade patrimonial no se trata da dvida. Desta forma, o depsito judicial funciona como um tpico encargo pblico, um munus judicial a ser desempenhado pelo cidado judicialmente nomeado. 13. A infidelidade do depositrio judicial, alm de descumprimento de um encargo pblico, significa um grave desacato ordem judicial, a ser punido semelhana do instituto da contempt of Court, caracterstico do sistema jurdico dos pases anglo-saxes. O desrespeito ao poder estatal, caracterizado como desrespeito ao prprio pacto social, fundamento suficiente para aplicao da punio pessoal. Pode-se dizer que no se trata de priso em seu conceito tradicional, pois a liberdade do apenado s depende do cumprimento de sua obrigao, do respeito ao encargo pblico. Ou seja, se o cidado cumprir a obrigao judicial, ou prestar o devido respeito ordem emanada, no ser recolhido priso. 14. Verificou-se que a deciso da suprema corte, que decretou o fim da priso civil do depositrio infiel, silenciou sobre a natureza jurdica do depsito judicial. Os debates travados

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no Plenrio do Pretrio Excelso apenas ventilaram sobre o assunto. A falta de debate aprofundado traz dvida sobre a legitimidade da incluso do depsito judicial na proibio geral da priso civil.

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REFERNCIAS

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