AF Ponencias VII Congreso2012 - 1 Web

VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO
DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Tomo I
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
IIDPC

Tomo I
ISBN: 978-99934-36-09-6 VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional Santo Domingo, 2011 Coordinacin General: Nstor Pedro Sags Lino Vsquez Smuel Direccin Ejecutiva: Marien Montero Beard Coordinacin acadmica: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Eduardo Jorge Prats Correccin de Estilo: Rafael Gonzlez Tirado Colaboracin: Belkis Cabrera Diseo y Diagramacin: Tony Nez
Una publicacin del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia. Calle Dr. Delgado No. 252, Esq. Moiss Garca, Gazcue, Santo Domingo, Distrito Nacional, Repblica Dominicana. Telfono: 809.685.7338 Fax: 809.685.5044 e-mail: carmj@reforma-justicia.gov.do Web: comisionadodejusticia.gob.do Esta publicacin cont con los co-auspicios de la Comisin Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ). Derechos Reservados Edicin Gratuita Prohibida su venta. Santo Domingo, Repblica Dominicana. Mayo 2011

Tomo I
Memorias VII Encuentro Iberoamericano
Contenido
Prlogo ........................................................................................... 7
PRESENTACIN .............................................................................. 9
Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios sociales .......................................................................................... 16

Nstor Pedro Sags (*)
Tribunal Constitucional: Experiencia Colombiana ................... 41

Dr. Mauricio Gonzalez Cuervo
El sistema ecuatoriano de justicia constitucional y la corte constitucional .............................................................................. 62

Rafael Oyarte Martnez
La jurisdiccin constitucional en Costa Rica ......................... 109

Rubn Hernndez Valle
rganos de Control Constitucional ........................................ 170

Dr. Boris Barrios Gonzlez
Algunas notas en torno al tribunal constitucional dominicano............................................................. 184 Eduardo Jorge Prats
La justicia constitucional y sus atribuciones en iberoamrica 199

Domingo Gil
El tribunal constitucional de Repblica dominicana en la perspectiva comparativa con los tribunales constitucionales latinoamericanos ........................................................................ 216
Humberto Nogueira Alcal ()
El sistema de justicia constitucional en la Repblica Dominicana y la ley orgnica del tribunal constitucional y de los procedimientos constitucionales (2011)* ................................................................. 285
Allan R. Brewer-Caras
El nuevo tribunal constitucional en Repblica Dominicana .. 333

Rafael Luciano Pichardo Antecedentes
El Tribunal Constitucional Dominicano: Gnesis, creacin y perspectivas ................................................. 347

Dr. Milton Ray Guevara
Control previo de constitucionalidad de tratados internacionales ........................................................................... 361 Supremaca constitucional y tratados internacionales aproximaciones a los efectos del control previo de la constitucionalidad de tratados internacionales en Repblica Dominicana .................................................................................. 373
Nassef Perdomo Cordero
Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad ...... 399

Eduardo Ferrer Mac-Gregor**
Control de convencionalidad de las leyes ............................... 451

Ernesto Rey Cantor
El control previo de los tratados internacionales .................. 498

Marcos Francisco Mass Garrote
PRLOGO
La obra que el lector tiene en sus manos es el compendio de los trabajos por todos los participantes en el VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia de Repblica Dominicana y por la Fundacin Konrad Adenauer, con la colaboracin de otras instituciones, celebrado en Santo Domingo los das 2, 3 y 4 de marzo de 2011. Aqu se encuentran reunidas las aproximaciones de varios de los juristas latinoamericanos y dominicanos ms acreditados, acerca de los temas cruciales y palpitantes del Derecho Procesal Constitucional, desde el controvertido tema de la naturaleza de esta disciplina hasta los tpicos ms recientes del control de convencionalidad, en ms de 900 pginas que constituyen una especie de manual de la materia, accesible para jueces, abogados, investigadores, profesores y estudiantes de Derecho, de todo el Continente Americano. En este sentido, esta obra colectiva es expresin de la emergencia de un Derecho Procesal Constitucional comn a todas las naciones de Iberoamrica, que se alimenta no solo de la jurisprudencia transnacional de los organismos del sistema interamericano de derechos humanos, sino tambin de la doctrina y jurisprudencia de los pases que en nuestra Amrica -como deca Pedro Henrquez Urea, ese insigne humanista dominicano de tantos discpulos en Mxico y Argentina- lideran el movimiento procesal constitucional; que arranca con la consagracin del amparo mexicano en el siglo XIX, sigue con el reconocimiento jurisprudencial del amparo argentino y contina con los aportes en la materia provenientes de las nuevas constituciones de Brasil (1988), Colombia (1991), Per (1979-1993), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2008).
Pero ms an, la publicacin de esta obra marca la incorporacin de la Repblica Dominicana con su nueva Constitucin de 2010 en el seno de la comunidad iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, lo cual queda ms que evidenciado en la amplia participacin de ponentes dominicanos en el referido Encuentro con intervenciones plasmadas en este libro que darn una idea al lector iberoamericano de la riqueza del emergente Derecho Procesal Constitucional dominicano, Derecho que, por dems, deber recibir un impulso formidable con la entrada en vigor de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Por ltimo, en calidad de coordinadores acadmicos de este importante evento cientfico, queremos agradecer especialmente al doctor Nstor P. Sags, Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, su siempre inestimable gua y confianza; al doctor Christian Steiner, Director del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer, por su fundamental y generoso apoyo; y, por supuesto, el decisivo soporte y entusiasmo brindado por el doctor Lino Vsquez Smuel, Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia, que con su valioso equipo de colaboradores, particularmente la Directora Ejecutiva, Lic. Marien Montero Beard, trabajaron arduamente y de manera conjunta con otras instituciones pblicas y privadas durante varios meses para la realizacin exitosa del VII Encuentro sobre esta apasionante disciplina, que progresivamente se abre paso para su consolidacin definitiva en el concierto de las ramas del derecho. Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Coordinador Acadmico Internacional
Lic. Eduardo Jorge Prats

Coordinador Acadmico Nacional
Ciudad de Mxico y Santo Domingo, Primavera de 2011
PRESENTACIN
Durante los das 2, 3 y 4 de marzo de 2011, tuvo lugar en Santo Domingo, Repblica Dominicana, el VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, organizado conjuntamente por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia. Con una concurrencia tan calificada como numerosa, las deliberaciones transitaron por los temas ms acuciantes de la disciplina: los tribunales constitucionales en Amrica Latina, el nuevo tribunal Constitucional de la Repblica Dominicana, el control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, el control de convencionalidad, la accin de amparo, la accin abstracta de inconstitucionalidad, el hbeas corpus y el hbeas data, y la naturaleza del derecho procesal constitucionalidad. Se aadi otro asunto de rigurosa actualidad: el rol de los tribunales constitucionales como agentes de los cambios sociales, para culminar con una cuestin acadmica: la naturaleza y autonoma del derecho procesal constitucional. Participaron como disertantes los miembros de la Junta Directiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Humberto Nogueira Alcal (Chile), Domingo Garca Belande, Eloy Espinosa Saldaa (Per), Rubn Hernndez Valle (Costa Rica), Jos Antonio Rivera Santibez (Bolivia), Ernesto Rey Cantor, Anita Giacomette Ferrer (Colombia), Boris Barrios (Panam), Allan Brewer Caras, Carlos Ayala Corao (Venezuela), Eduardo Esteva Gallicchio (Uruguay), Osvaldo Alfredo Gozaini, Vctor Bazn y su
Presidente, Nstor Pedro Sags (Argentina). Razones personales impidieron la presencia del Secretario Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien sin embargo actu como Coordinador Acadmico Internacional del Encuentro, en toda su faz preparatoria, gestin que fue especialmente recordada al abrirse las sesiones. Otros panelistas fueron Juan Manuel Acua (Argentina), Rafael Oyarte (Ecuador), Marcos Masso Garrote (Espaa) y Marcos del Rosario (Mxico). Se cont asimismo con la participacin especial de Mauricio Gonzlez Cuervo, Juez de la Corte Constitucional de Colombia, y hasta hace escasos das, Presidente de la misma. Por la Repblica Dominicana intervinieron Rafael Luciano Pichardo, Milton Ray Guevara, Flavio Daro Espinal, Eduardo Jorge Prats, Rafael Ciprin, Cristbal Rodrguez Gmez, Jos Daro Surez, Olivo Rodrguez Huertas, Claudio Anibal Medrano, Miguel Valera, Pedro V. Balbuena, Gregorio Montero, Hermgenes Acosta, Jos Alberto Cruceta, Domingo Gil, Eric Raful Prez y Nassef Perdomo. El congreso estuvo signado por dos acontecimientos. El primero de ellos fue la reciente reforma constitucional habida en la Repblica Dominicana, episodio que adems de remozar el derecho constitucional local, import una modificacin sustancial en el rgimen de control de constitucionalidad, a raz de la programacin que hizo del Tribunal Constitucional, cuyo proceso de instrumentacin todava no ha concluido. Naturalmente, esta circunstancia estimul el inters del pblico en el desarrollo de un Encuentro iberoamericano de derecho procesal constitucional. El momento, especialmente oportuno, oblig a reflexionar sobre la naturaleza de las cortes y salas constitucionales, su misin en el presente, sus responsabilidades ante el Estado y especficamente ante una sociedad que demanda hoy a esa jurisdiccin la solucin de problemas que otrora depositaba solamente en los poderes ejecutivo y legislativo. Se suma a lo expuesto que la Repblica Dominicana ha diseado un control dual o mixto de constitucionalidad, concentrado y difuso a la vez, del que participan, adems del Tribunal Constitucional, los jueces ordinarios. Este rgimen obliga a pensar distintos y eficaces
modos de articulacin entre una y otra jurisdiccin, tanto para evitar conflictos como para lograr una mejor optimizacin de ese doble esquema. La segunda variable tenida en cuenta en el congreso ha sido la puesta al da de algunos procesos, recursos y acciones constitucionales fundamentales, en consonancia, igualmente, con el peso cada vez ms pronunciado de la jurisdiccin supranacional (en el caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y su doctrina del control de convencionalidad), dispositivos todos ellos que evolucionan con singular rapidez y que siempre estn abriendo nuevas perspectivas de actualizacin. El presente volumen incluye las conferencias magistrales y el desempeo de los distintos paneles, con las ponencias de sus integrantes. El lector podr apreciar la riqueza y la profundidad de los aportes realizados, que por cierto remozan el estado actual de la disciplina y abren fascinantes frentes de anlisis y de debate. Resta destacar la satisfaccin de las entidades organizadoras por el buen suceso alcanzado, a la par que formulan un reconocimiento profundo a las autoridades dominicanas, en especial, a la Fundacin Konrad Adenauer, el Ministerio de la Presidencia, la Procuradura General de la Repblica, la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), la Comisin Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) y la Fundacin Institucionalidad y Justicia (FINJUS) por haber contribuido decisivamente en la concrecin de este Encuentro.
Dr. Lino Vsquez Smuel

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia
Dr. Nstor Pedro Sags

Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
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Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios sociales

Nstor Pedro Sags
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Nstor Pedro sags

Argentina
octor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor Honoris causa por seis universidades latinoamericanas. Catedrtico Emrito por la Universidad de Buenos Aires y profesor investigador por la Universidad Catlica Argentina, Profesor de postgrado en las Universidades Austral (Buenos Aires) y Panamericana del Distrito Federal (Mxico). Es profesor Honoris causa y catedrtico invitado en diversas universidades y escuelas judiciales latinoamericanas y de Espaa, y preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de las academias nacionales de Derecho y Ciencias Sociales y de Ciencias Morales y Polticas de Buenos Aires, y de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, lo es tambin de la Academia Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Es Presidente Honorario de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Ha sido Consultor del gobierno de Costa Rica en materia de jurisdiccin constitucional, y asesor de varias convenciones constituyentes. Magistrado judicial retirado, fue condecorado por el Tribunal Constitucional del Per con la Medalla al mrito.
Ha publicado numerosos libros, entre los que se citan Representacin poltica, Las leyes secretas, Mundo jurdico y mundo poltico, Reforma Judicial, La indexacin en el derecho del trabajo. Problemtica legal y constitucional, La demagogia, Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, Accin de amparo, Hbeas Corpus, Elementos de Derecho Constitucional, Teora Constitucional, Censura judicial y derecho de rplica, La interpretacin judicial de la Constitucin, El tercer Poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial, a ms de centenares de trabajos en las principales revistas jurdicas iberoamericanas.
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Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios sociales

Nstor Pedro Sags (*) Sumario
I.
Introduccin El doble concepto de agente: convalidante o promotor. Tesis negativa. Tesis afirmativa. Reexamen. Roles de la justicia constitucional como agente de cambios sociales. Distintos escenarios normativos. Respuestas posibles. Un tope material (y jurdico-poltico): el presupuesto del Estado y su equilibrio. Alternativas. Conclusiones.
II. III. IV.
V. VI.
VII.
IV. Introduccin. El doble sentido del concepto de agente: convalidante o promotor.
n noviembre de 2009, durante una visita a Buenos Aires, William Koski, docente e investigador en la Universidad de Stanford, planteaba en trminos contundentes la alternativa de que la Justicia puede y debe generar cambios sociales, cuando la poltica y los polticos se muestran impotentes o, simplemente, no estn dispuestos a impulsarlos. La iniciativa, auspiciada por activistas civiles norteamericanos, procura por ejemplo intentar lograr ante los tribunales la igualdad de oportunidades educativas, en su versin de posibilitar a los chicos en condiciones ms vulnerables, el acceso a una educacin completa, incluso universitaria y, en trminos ambiciosos, de igual calidad. (1)
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Esta propuesta motiva detenernos en el amplio tema de los tribunales, cortes o salas constitucionales (o de las cortes supremas, cuando cumplen roles relativamente similares), como posibles agentes de los cambios sociales, ms all del proyecto concreto mencionado en el prrafo anterior. Desde luego, no se agotar aqu un tema tan amplio como acuciante. Antes bien, se aportarn algunas notas que pueden ilustrarlo. La cuestin, nos parece, obliga a distinguir en esa temtica dos posibles roles de la jurisdiccin constitucional que, aunque prximos, son distintos:
a)
el primero es cuando ella opera como agente convalidante de un cambio social. Una muestra de esto pudo ser la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la dcada del 30, cuando durante el transcurso de un serio y grave conflicto ideolgico y jurdico, despus de reputar inconstitucionales varias leyes sancionadas bajo la inspiracin de Franklyn D. Roosevelt, enmarcadas en el New Deal (o nuevo trato), termin aos ms tarde por consentirlas, admitindolas como constitucionales, con lo que confirm la apertura de un sesgo poltico social y de mayor regulacin del Estado en reas econmicas. (2) Esta posicin importa una actitud de acompaamiento y de confirmacin constitucional, por cierto muy importante, pero de algo ya hecho o puesto en marcha- por el Presidente o el Congreso.
Es til tener en cuenta que la aprobacin constitucional a un cambio social puede manifestarse, de modo indirecto y en el orden prctico de las realidades, tanto cuando la magistratura constitucional explcitamente lo estima constitucional, es decir, cuando lo juzga y entiende que coincide con la Constitucin, como si se abstiene de controlarlo (por ejemplo, calificndolo como cuestin poltica no justiciable, tema que abordamos tambin ms abajo), ya que en este caso, oblicuamente, al decir que no puede entrar a meritar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, renuncia a reputarlo como inconstitucional, y por ende, permite que opere como constitucional.
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b)
El segundo papel ocurre si la jurisdiccin constitucional funciona como agente promotor o inductor del cambio social. En tal supuesto, ella lidera, como actor principal, a la mutacin, adelantndose (o an actuando pese a) los poderes polticos clsicos. Volviendo a Estados Unidos, en Brown vs. Board of Education, la Corte Suprema, al declarar inconstitucional la segregracin racial en las escuelas, (3) cambi su jurisprudencia anterior y abri nuevas y decisivas instancias en la convivencia social estadounidense.
Obviamente, en esta segunda pose, la justicia constitucional adopta un comportamiento activista mucho ms manifiesto que en la primera hiptesis que comentamos. Finalmente, cuando hablamos de cambios sociales, aludimos no solamente a los de naturaleza econmica, sino tambin a otros, de tipo cultural, religioso, educativo, etc.
II. Tesis negativa

La concepcin tradicional es renuente a reconocer el rol de agente de cambios sociales por parte de la jurisdiccin constitucional. Maneja, al respecto, varios argumentos. Uno es el papel jurdico, y no poltico, de los rganos jurisdiccionales. Los ancestros de esta posicin pueden encontrarse, tal vez, en la conocida tesis de Montesquieu sobre el juez, como boca de la ley (bouche de la loi), es decir, como mero aplicador, casi tcnico y robtico, de ella (una suerte de operador tribunalicio). Disponer un cambio social sera un asunto poltico, propio del Parlamento y del Poder Ejecutivo, ajeno al quehacer jurdico de los tribunales. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional solamente podra operar, a lo ms, como ejecutora (en los conflictos forenses que tuviese que decidir), de cambios sociales ya dispuestos principalmente- por el legislador El tema se vincula con la tradicional doctrina de las cuestiones polticas no justiciables (political questions). La misma ensea que hay reas del quehacer constitucional que, reservadas a los poderes clsicamente polticos (ejecutivo y legislativo, v. gr.), no deben estar sometidas al escrutinio judicial de constitucionalidad, puesto que no hacen a las funciones judiciales (por ejemplo, asuntos relativos
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a guerra, paz, manejo de relaciones exteriores, moneda, etc.). En la misma bolsa estaran las polticas estatales de defensa, fomento, alfabetizacin, educacin, salud, vivienda, planificacin econmica y financiera, promocin social, etc., ajenas, prima facie, a la labor de la magistratura constitucional, por ser, valga la redundancia, asuntos polticos y no jurdicos. Los tribunales nicamente deberan ocuparse, segn esta perspectiva, de los ltimos. (4) Los temas polticos quedaran oblicuamente convalidados, ante la abstinencia jurisdiccional de poder entrar a calificarlos o descalificarlos. Acompaan a esta posicin dos subtesis significativas: el principio de mediacin de la ley, y el distintivo entre clusulas constitucionales programticas y operativas. Ambas neutralizan la gestin judicial para actuar en materia de cambios sociales. A ellas nos referiremos ms abajo. ltimamente se ha agregado otra argumentacin complementaria. Conforme a ella, hay dos maneras de entender el control de constitucionalidad: una, que podra denominarse modelo constitucionalista- judicialista, considera que la ley suprema contiene en s un proyecto poltico que deja poco margen de maniobra al legislador, al que le correspondera ms bien ejecutarlo. Y a los jueces le tocara, va interpretacin, y con facultades intensas para ello, determinar el cerco constitucional, bastante limitativo, que condiciona al Poder Legislativo. La otra concepcin, tributaria de un modelo democrtico o legalista, piensa en cambio que la constitucin no predetermina la solucin a todos los conflictos, sino que solamente fija las reglas fundamentales de juego, y deja al legislador, representante del pueblo, un muy amplio margen para realizar sus opciones polticas. La jurisdiccin constitucional debera solamente actuar si el poder legisferante traspasara las fronteras de la constitucin. (5) La tesis en debate, en el fondo, estriba en una cuestin de ocupacin de espacios polticos (por la justicia constitucional o por el Poder Legislativo). Si se acepta la versin democrtico-legalista, bien podra concluirse que la programacin e instrumentacin de los cambios en las polticas sociales corresponde, naturalmente, a un legislador con generosos radios de accin para definirse, mientras que a la judicatura le correspondera solamente un papel de fiscalizacin en el ejercicio de las funciones legisferantes (evitar que aqul elija alternativas extra o anticonstitucionales), pero no ponerse ella a disear tales cambios, porque no le corresponde sustituir al Con21
greso o Parlamento. No son pocos, en efecto, quienes desconfan del activismo judicial para alterar la estructura de la realidad social o econmica, argumentando al respecto que ello interceptara gravemente al mecanismo democrtico. (6)
IV. Tesis afirmativa

La posibilidad de que los tribunales, salas y cortes constitucionales acten de algn modo como agentes convalidantes, o en su caso promotores, de cambios sociales, tiene a su turno su propio arsenal argumentativo.
a)
El primer instrumento aperturista estriba en el profundo repliegue que ha sufrido la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, o political questions. En el mbito doctrinario ha sido objetada como doctrina hedonista y oportunista, sin lgica ni coherencia alguna, diseada por los tribunales al vaivn de conveniencias y circunstancias histricas puramente contingentes. Una tesis, aadieron otros, que consagra la impunidad constitucional de los actores polticos, y que niega el derecho a la jurisdiccin y el acceso a la justicia a quienes son vctimas de los actos polticos eximidos del control de constitucionalidad. (7) Pero aparte de esos embates doctrinarios, han sido los tribunales, que inventaron aquella doctrina y que elaboran el catlogo de las cuestiones polticas no justiciables, y de las justiciables, los que han judicializado muchos espacios otrora estrictamente polticos, con lo que el mapa de las political questions hoy se encuentra sensiblemente reducido. Vale la pena recordar que temas como el diseo de los distritos electorales, o la exclusin de un legislador del Congreso, han sido ahora decididos por las cortes, en Estados Unidos, donde su Corte Suprema, por lo dems, determin quin deba ser presidente de la Nacin, en Gore vs. Bush. Y que en otros pases, como en Argentina, el control del proceso legislativo, de una reforma constitucional, la destitucin de jueces de la Corte Suprema por el Senado federal (en lo que hace al debido proceso), el acierto de una ley
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del Congreso que regula la competencia por apelacin ordinaria ante la Corte Suprema, entre otros tantos asuntos, tambin fueron judicializados. (8) El caso ms paradigmtico, obviamente, ha sido el de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en Zamora Bolaos, donde el Tribunal declara prcticamente extinguida la categora de cuestiones no justiciables, por entender que hay un derecho de la Constitucin que en todo caso debe aplicar la Sala, ya que para eso ha sido creada. En virtud de ello, orden al Poder Ejecutivo retirarse de la Coalicin Antiterrorista Internacional contra Sadam Hussein, incorporacin que se realiz, constata la sentencia, en infraccin a varias reglas de la Constitucin local, consagratorias por ejemplo del derecho a la paz, y en violacin tambin a instrumentos internacionales, comenzando por la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. (9)
b)
La segunda razn es el reconocimiento de los papeles polticos que inevitablemente asume la jurisdiccin constitucional como rgano controlante (en defensa de la supremaca de la constitucin), de los poderes clsicamente polticos. Determinar si una ley es o no constitucional, es desde luego una operacin jurdica, pero, inescindiblemente, como acto de control entre poderes, tambin posee naturaleza poltica. Dems est decir que si la sentencia de un tribunal constitucional tiene efectos expansivos, ya porque debe ser seguida por los otros tribunales del pas, ya por derogar a la ley inconstitucional, esa entidad poltica se acrecienta. Paralelamente, interpretar a la constitucin (una norma que es, sobre todo y segn la feliz expresin estadounidense, un instrumento de gobierno), (10) exige tambin en quien realiza tal tarea, entre otras cualidades polticas, mesura, perspectiva histrica y contextual, un buen manejo de la ideologa constitucional y la aptitud de medir las consecuencias y verificar los resultados de su acto de control. El tercer motivo, de tipo sociolgico, es la fuerte presin que experimentan los tribunales por parte de la sociedad en general,
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c)
y de determinados grupos en particular, para que se cumplan las promesas de la Constitucin, especialmente en asuntos de ndole econmico-social. Al revs de otras pocas, donde la comunidad soportaba estoicamente que esos derechos constitucionales estuviesen contenidos (en el sentido de limitados y condicionados) por la discrecin legislativa en regularlos, y en cunto regularlos, o en no regularlos, actualmente los reclamos sociales se traducen, si son insatisfechos en el mbito del Poder Ejecutivo o del Legislativo, en demandas concretas, alimentadas por un cada vez ms expeditivo derecho procesal constitucional, ante los tribunales, para los cuales les resulta harto difcil, cada vez ms, negarse a atenderlas so pretexto de abordar temas polticos no justiciables.
d)
La abstencin judicial en procesar y resolver, otrora, tales demandas, se fundaba, aparte de la doctrina de las political questions, en la tesis de la mediacin de la ley, en el sentido que un derecho constitucional solamente se ejercita del modo en que ha sido legalmente reglamentado, con potestades cuasi soberanas, por el Poder Legislativo. En principio, desde esa perspectiva, a un juez constitucional no le tocara instar cambios sociales, misin que correspondera al legislador. A lo ms, le correspondera convalidar esos cambios, realizados por ley por el Poder Legislativo, si se cuestionara su constitucionalidad. Actualmente la doctrina de la mediacin de la ley todava persiste, pero seriamente acotada. Veamos algunos de esos lmites: (i) La ley debe reglamentar a la Constitucin, pero no puede hacerlo irrazonablemente (doctrina del debido proceso sustantivo); y son los tribunales constitucionales quienes evaluarn la constitucionalidad y la razonabilidad de la reglamentacin. (ii) Una reglamentacin legal insuficiente, autoriza al juez constitucional, por ejemplo mediante una sentencia interpretativa aditiva, a aadirle, por va de interpretacin y a fin de tornar operativa a la constitucin, un contenido ms que la torne compatible con la ley suprema. (10) (iii) Para el caso, ms simple, de no haber reglamentacin legal, el derecho constitucional no puede quedar bloqueado o congelado, a merced de esa mora legisferante. Ello encuentra remedio en la doctrina de la inconsti24
tucionalidad por omisin en la produccin de normas generales (en este caso, las reglamentarias), o en la motorizacin directa de la Constitucin por la cual el juez del caso, debe hacer cumplir el derecho por ms que no exista la ley reguladora, directriz sta que, aunque no tan usual, est presente en algunas leyes supremas, que realizan as una suerte de compulsin constitucional sobre el juez. As lo dispone, v. gr., el art. 11-3 in fine de la presente constitucin de Ecuador: Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento. En cualquiera de estos supuestos el protagonismo judicial ante un eventual cambio social puede ser ms intenso que anteriormente.
e)
Otra doctrina emparentada con la teora de la mediacin de la ley, fue la distintiva entre clusulas constitucionales programticas y clusulas constitucionales operativas. Conforme a ella, solamente un puado de reglas constitucionales resultaban autoejecutorias; la mayora de las referidas a derechos, necesitaban, indispensablemente, de ley reglamentaria que las instrumentase. Hasta entonces, las clusulas programticas eran, en verdad, medio normas, o principios de normacin, o, desde un ngulo ms literario, mera poesa constitucional. Pero actualmente la nmina de las reglas programticas tiende a comprimirse, en aras de dar la mayor actuacin posible a la Constitucin, recayendo obviamente en los jueces (constitucionales u ordinarios), el trabajo de efectivizar, llegado el caso omissio medio del Poder Legislativo, los derechos de la Constitucin. (11) La doctrina de la inconstitucionalidad por omisin, a la que ya hemos hecho referencia, ha tenido despliegues inusitados. Esbozada inicialmente pos los tribunales para dar algunas soluciones concretas, ha concluido en una multiplicidad de recetas constitucionales que, en los ltimos aos, llegan hasta convertir a los tribunales constitucionales en legisladores activos, promotores de legislacin (cuando instan o intiman al rgano legislativo renuente a sancionar la normatividad faltante), o tambin en
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f)
legisladores suplentes y precarios, habilitados para sancionar la norma ausente si el rgano legislativo ocioso no lo ha hecho, y hasta tanto ste no lo haga, dictando as normas bajo condicin resolutoria. (12) En definitiva, y como conclusin general, puede registrarse un cambio de cultura constitucional, que importa el trnsito de la idea que hemos llamado de la constitucin-promesa (un texto pletrico de derechos, pero de realizacin muy futura, y principalmente a cargo de los poderes polticos: el Congreso y el Presidente), a la nocin de la constitucin-contrato: una constitucin reclamable y exigible ante los tribunales. (13) Ello compromete y apura, desde luego, el perfil de la judicatura como agente de cambios sociales. Tambin, como muestra de ese cambio cultural constitucional, puede recordarse, como bien lo subraya Humberto Nogueira Alcal, la Observacin general 9, prrafo 14, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en el sentido que dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto (de derechos econmicos, sociales y culturales ONU) cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones emanantes del Pacto. La omisin por parte de los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio de imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto a las decisiones internacionales en materia de derechos humanos. (14)
IV. Reexamen. Roles de la jurisdiccin constitucional como agente de cambios sociales. Distintos escenarios normativos
Partiendo de una visin restringida de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, como de otra igualmente reducida del principio de mediacin de la ley y de otra tambin acotada de la tesis de las clusulas programticas, y aceptando por lo dems una fuerte ac26
tuacin de la revisin judicial de constitucionalidad, cabe diferenciar los distintos paisajes normativos donde puede plantearse la gestin del juez constitucional como agente de cambio social.
a)
Casos de clara ejecucin de la Constitucin. La primera posibilidad es que la Constitucin programe un cambio de modo ntido y contundente, por ejemplo enunciando sin tapujos un derecho que hasta ahora no ha sido implementado legalmente, o que si ha tenido regulacin legal, ella no se cumple, o se encuentra constitucionalmente discutida. Casos de desarrollo progresivo de la Constitucin. Aqu el panorama no es tan obvio. Un tribunal constitucional puede desenvolver al texto constitucional, mediante interpretaciones extensivas partiendo de, por ejemplo, una clusula abierta de ella, como la norma de los derechos no enumerados, vigente en varias constituciones latinoamericanas y cuyo antecedente ms remoto est en la enmienda IX de la constitucin norteamericana. Esta clusula indica que aparte de los derechos expresados en el texto constitucional, hay otros, constitucionales tambin, no enumerados o implcitos, que derivan, v. gr., de la forma republicana o democrtica de gobierno, de la soberana del pueblo, de la dignidad del ser humano, etc. Esos derechos son derechos descubiertos y declarados, despus del lanzamiento de la constitucin, por los jueces constitucionales. Pueden, incluso, ser derechos no entrevistos como constitucionales al momento de sancionarse la Constitucin, pero que ms tarde, por evolucin de las creencias sociales, o por razonamiento de los jueces, s se los reputa con esa condicin jurdica (el tema se conecta, aunque no sea necesariamente idntico, con la doctrina del derecho natural de conocimiento progresivo). Otro caso de desarrollo constitucional acaece si el juez constitucional infiere, o deduce, de un derecho constitucional explcito, otro derecho al que tambin categoriza como constitucional. Por ejemplo, si del derecho a la salud, concluye que presupone el derecho a la vida, con las prestaciones mdicas del caso, y el derecho a contar con
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b)
alimentos; o del derecho al debido proceso, extrae el derecho al acceso a la justicia; o del principio de presuncin de inocencia, el derecho a la excarcelacin mientras dure el proceso, bien que con ciertas limitaciones.
c)
Casos de mutacin de la constitucin. En esta hiptesis, el tribunal constitucional cambia el contenido de un derecho, con impactos sociales innegables. En Estados Unidos, respecto del derecho a la igualdad, es evidente que Brown vs. Board of Education le dio al mismo un sentido nuevo (igualdad como integracin en las escuelas) distinto al originario de la constitucin estadounidense (igualdad como segregacin). Casos de cambios promovidos desde el derecho internacional. Cada vez con ms frecuencia, y como resultado de un derecho internacional paulatinamente ms exigente y penetrante, determinados instrumentos (en particular, concernientes al derecho internacional de los derechos humanos), pueden demandar cambios que muchas veces no son instrumentados en el orden domstico, ya por desidia del legislador local, ya por negligencia de otros operadores. Segn se mire, la magistratura constitucional puede considerarse como convalidadora o promotora de los cambios sociales que puedan producirse con motivo de esa instrumentacin o aplicacin en el orden local, de aquel derecho internacional.
d)
V. Respuestas posibles.
Veamos ahora las eventuales recetas que pueden sugerirse en las cuatro distintas situaciones que hemos dibujado.
a)
Casos de clara ejecucin de la Constitucin. Si la Constitucin declara explcitamente algo y el interesado requiere su aplicacin, denegada por una autoridad pblica o por particulares, la actuacin del juez constitucional como agente de convalidacin de un cambio emergente de una ley, o de promotor del cambio hasta ahora no instrumentado legalmente, es perfectamente
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constitucional, dentro, naturalmente, de las modalidades constitucionales en que se ha enunciado el derecho. Algunas veces, en efecto, la propia constitucin condiciona o frena el funcionamiento de un derecho a la satisfaccin de ciertos recaudos de tiempo, de recursos econmicos o de la adopcin poltica de determinadas decisiones. Tales son las clusulas de la posibilidad, o de la disponibilidad, por ejemplo. (15) Un caso de motorizacin de cambio por la justicia constitucional fue el realizado por el Tribunal Constitucional Federal alemn en 1969, respecto de la igualdad entre hijos legtimos y naturales, proclamada expresamente por la ley fundamental de Bonn de 1949, y que deba instrumentarse por ley. El Tribunal, ante el silencio del legislador en efectivizar la clusula constitucional, detect inconstitucionalidad por omisin y decidi cumplirla por s mismo, partiendo del supuesto de que exista una clara prescripcin constitucional al respecto, un mandato incumplido durante veinte aos por el legislador, y la posibilidad concreta del Tribunal de cubrir esa laguna legisferante. (16) En resumen, el Tribunal Constitucional Federal super correctamente la tesis de la mediacin de la ley, mediante la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin. Y promovi un cambio social.
b)
Casos de desarrollo constitucional progresivo. Se trata de episodios muy significativos, autorizados expresa o tcitamente por el texto constitucional, y que muestran de qu manera un tribunal constitucional supremo (intrprete final de la Constitucin) ejercita, guste o no, facultades constituyentes de tipo potencialmente permanente. La promocin por un tribunal constitucional de un cambio, mediante la estrategia de la doctrina del desarrollo constitucional, exige desde luego una enorme responsabilidad en quien la practica: (i) est declarando derechos con rango constitucional, es decir, est engrosando el catlogo de los derechos constitucionales expresos con los implcitos, inferidos o deducidos por el juez constitucional. (ii) Est sealando a todos los poderes del
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Estado que el nuevo derecho se trata de un derecho supralegal, y por tanto, que ellos deben reconocer y aplicarlo efectivamente; (iii) indica tambin que es indispensable otorgarle aquella alcurnia normativa ya que no basta, por su importancia y gravitacin, el simple reconocimiento legal del derecho en cuestin; (iv) anticipa que el Estado debe asumir los costos que impone esa ampliacin; y (v) alerta que el legislador no podr negarlo, jams, ni retacearlo. Lo dicho advierte que un tribunal constitucional, o quien haga sus veces, cuando declara un nuevo derecho constitucional (o confiere un sentido distinto, ms amplio y exigente, a uno anterior) que provoca cambios sociales, debe operar con una especial cautela, sensatez, sentido de bien comn, realismo y conciencia de los lmites de todo enunciado. No se trata, por cierto, de declarar utpica y livianamente derechos imposibles, por el mero hecho de resultar muy agradables o idealmente perfectos, si luego se carece de los medios para satisfacerlos, actitud que evidenciara no un cambio, sino un verdadero fraude social. (17) La doctrina de la interpretacin previsora, o consecuencialista, (18) de la constitucin, es aqu decisiva: en el proceso de reconocimiento del nuevo de derecho, o de reciclaje del viejo, cabe verificar las consecuencias y medir los resultados de tal proclamacin, y solamente adoptar interpretaciones constitucionales provechosas, valiosas, adecuadas y posibles. Esas interpretaciones deben ser en funcin de un pas real, y no de una isla de la fantasa. Vienen aqu bien las reflexiones de Max Weber, en torno a la necesidad de compatibilizar la tica de la conviccin (que es una tica lricamente principista), con la tica de las responsabilidades, (19) que es una tica de las realidades y de las consecuencias: no se trata, por cierto, de elucubrar solamente planteos puristas que navegan en el ms all del firmamento jurdico, sino de adoptar recetas instrumentables en el medio donde se formulan. A esto lo llamaramos el requisito de practicabilidad del nuevo derecho, idea que se conecta con su anlisis de factibilidad. (20) El papel de ese Tribunal como agente promotor del cambio
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social, generalmente a travs del enunciado o de la tutela de derechos constitucionales, o constitucionalizados por l, resulta cuando se encuentran satisfechos los recaudos aludidos- justificado. c) casos de mutacin constitucional. En este supuesto, el juez o tribunal constitucional va a modificar la constitucin alterando el contenido anterior de un derecho. Va a enunciarlo de modo distinto al fijado por el constituyente, o por l mismo en veredictos previos. Brown vs. Board of Education, fue un ejemplo de ello, provocador de un sensible cambio social. Lawrence vs. Texas, cuando declara inconstitucional el castigo penal de relaciones homosexuales practicadas privadamente entre adultos y libremente consentidas, modifica tambin un modo tradicional distinto interpretar la constitucin, en materia de privacidad y de igualdad, vigente pocos aos atrs, v. gr., en Bowers. (21) Es en esta lnea de casos donde ms se evidencia el rol activista y convalidante, o decididamente de promotor, de un cambio social, por parte de la jurisdiccin constitucional. Vale decir, cuando decide inaugurar un modo distinto de entender a la Constitucin preexistente, impactando en la estructura o en el contexto econmico, religioso, poltico o cultural de una comunidad. La justificacin de ese cambio remite al tema de la legitimidad de las interpretaciones mutativas, en particular de las operadas ms all o inclusive, contra constitutionem. Sabido es que la argumentacin a favor de estos operativos se asienta, por ejemplo, en la doctrina de la constitucin viviente (living constitution), en el argumento de las generaciones, o en el argumento del constituyente actual. El tema lo hemos desarrollado en anterior oportunidad, y all nos remitimos. (22) Baste recordar aqu que para tales concepciones la constitucin no es ni un testamento poltico del poder constituyente, ni una estatua jurdica, sino algo mvil, cambiante y vivo, cuyo contenido vara en funcin de las creencias y valoraciones sociales del presente. En trminos muy breves, y de aceptarse esta visin ultradinmi31
ca de la constitucin, podra decirse que el cambio operado por la jurisdiccin constitucional por va de interpretacin mutativa, logra aprobacin si cuenta con una fuerte fundamentacin axiolgica de extrema justicia que lo exige, o cuando proyecta en su sentencia, creencias y valoraciones sociales con un muy alto grado de consenso y que, simultneamente, resultan satisfactorias, desde el ngulo de la justicia. Adems, desde luego, tendr que satisfacerse el requisito de practicabilidad material del cambio que se postula, al que ya hemos hecho referencia.
d)
Cambios operados por aplicacin del derecho internacional. La legitimacin de este operativo reformista deriva del principio del efecto til (effet utile) de los tratados internacionales de derechos humanos e insertado, por ejemplo, en el art. 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica. En estos supuestos, la jurisdiccin constitucional no hace sino efectivizar el derecho internacional incorporado al mbito local por voluntad del propio Estado. Esta exigencia que deriva tanto de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (que, como regla, impide al Estado local esgrimir normas domsticas para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones internacionales, todo en base a los principios internacionalistas del pacta sunt servanda y de la bona fide)), como por la doctrina del principio de convencionalidad, establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas dos consecuencias principales son: a) los jueces nacionales deben inaplicar las reglas internas opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Pacto; b) los mismos jueces locales deben interpretar y hacer funcionar al derecho nacional, incluyendo al constitucional, conforme a dicho Pacto y jurisprudencia de la Corte Interamericana. (23). Ahora bien: cabe reconocer, igualmente, que a menudo tales instrumentos internacionales, redactados con un lenguaje diplomtico crptico y elusivo, no son los ideales para detectar directrices claras. Valga un ejemplo: el Pacto Internacional de
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Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1966), que despus de reconocer a toda persona un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentacin, vestido y vivienda, y al ms alto nivel de salud fsica y mental (arts. 11 y 12), con el compromiso de los Estados de adoptar medidas para as lograrlo, determina que tal obligacin se ejercer hasta el mximo de los recursos de que disponga, y progresivamente. La discusin en torno a qu significa en concreto recursos disponibles, y el grado de progresividad en la vigencia del derecho, puede ser interminable.
VI. Un tope material (y jurdico-poltico). El presupuesto del Estado y su equilibrio.Alternativas.

Hay cambios sociales que pueden resultar gratuitos, o casi gratuitos, en trminos econmicos, para el Estado. Por ejemplo, la ya citada nivelacin entre hijos legtimos y naturales, arbitrada por el Tribunal Constitucional Federal alemn, o la integracin entre nios negros y blancos en las escuelas. Pero hay otros, en particular referidos al acceso a la vivienda, salud, vida y educacin, que s repercuten en las finanzas pblicas, y de modo relevante. Aparece as la problemtica del quiebre del presupuesto por parte de la magistratura constitucional, mxime si la constitucin dispone, al estilo del art. 176 de la de Costa Rica, por ejemplo, que no podr autorizarse gastos sin el correspondiente ingreso probable. El argumento para impedir ese quiebre es que el presupuesto ha sido aprobado por los representantes del pueblo (los legisladores), y que la asignacin de partidas para salud, alimentacin gratuita, medicamentos y atencin mdica, vivienda, becas, etc., responde a necesidades sociales medidas, valoradas, concordadas global y armnicamente, segn indicadores de urgencias y de posibilidades, y aprobadas por tales representantes, con la responsabilidad poltica del caso, en leyes del Estado que, como tales, abordan una facultad privativa del Congreso y que gozan de presuncin de constitucionalidad. Por otro lado, se apunta que los magistrados judiciales carecen habitualmente de una visin de conjunto de la problemtica econ33
mico- financiera del Estado, que no son idneos para desarticular el entramado complejo de clculos, recursos y erogaciones que refleja la ley de presupuesto, y que el hecho de disponer (judicialmente) que se satisfaga un derecho de un modo diferente al contemplado por el presupuesto, no es una tarea tan fcil, puesto que habr que imaginar de qu recursos concretos se obtendrn los fondos para satisfacer los gastos respectivos ordenados por la judicatura (so pena, de no hacerlo as, de desatar una verdadera cacera judicial para encontrar, embargar y disponer dichos fondos en cualquier otro lado del presupuesto, con el consiguiente desorden y desarticulacin en las finanzas pblicas, a ms de la muy posible insatisfaccin de otras actividades, o incluso de remuneraciones y de otros derechos, que tambin pueden ser relevantes, perjudicados por la captacin judicial de montos dinerarios a la que hacemos referencia). La respuesta a estos interrogantes tiene distintas facturas. Dejando de lado aquellas cortes que han entendido que si no hay partida presupuestaria la jurisdiccin constitucional nada puede hacer (lo que equivale a sostener que si no hay dinero previsto para el goce del derecho, no hay derecho, tesis cada vez menos convincente ni legtima), algunos tribunales constitucionales han concluido que para la cobertura de ciertos derechos fundamentales (o fundamentalsimos, si se prefiere, vinculados con el mnimo existencial de las personas), (24) el Estado no puede alegar indefinidamente la falta de partidas presupuestarias, y prefieren correr el riesgo del mal menor: requerir los montos del caso, aun a riesgo de la fractura y desequilibrio del presupuesto. Esto ltimo se decide judicialmente, en este caso, no por hobby o por diletantismo de la jurisdiccin constitucional, sino para cumplir con la Constitucin. Otra alternativa, ms mesurada, es dilatar el goce del derecho en juego, emitiendo una sentencia exhortativa a quien corresponda (v. gr., al Poder Legislativo, pero tambin al Ejecutivo), para que en cierto plazo adopte las provisiones para atender presupuestariamente el goce del derecho fundamental en juego, requiriendo adems que informe al Tribunal cmo la exhortacin ha sido efectivamente cumplida, cosa que se valorar en una segunda sentencia, de tipo diferido. La propuesta es aplaudible, ya que respeta tanto el principio de divisin de los poderes como el de vigencia de los derechos
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humanos y constitucionales; pero debe tenerse en cuenta que ciertos derechos requieren una atencin inmediata, hoy, y que en esos casos un fallo exhortativo a futuro, puede ser notoriamente ineficaz. En tal hiptesis, habra que retomar la ruta del goce inmediato del derecho, mediante la tesis, ya descripta, del mal menor.
VII.
Conclusiones.
El desempeo de la magistratura constitucional como agente convalidante o promotor de cambios sociales es un fenmeno cada vez ms frecuente en la realidad contempornea, auspiciado por posturas doctrinarias como por exigentes reclamos de la comunidad, que hoy impetra ante los tribunales reclamos desodos en el mbito de los otros poderes del Estado. El detraimiento de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables; la intensa motorizacin de la Constitucin mediante una gimnasia procesal constitucional cada vez ms intensa; el derrumbe de la doctrina distintoria entre clusulas constitucionales programticas y operativas; y el decidido ataque a la inconstitucionalidad legislativa por omisin, explica que los jueces constitucionales incursionen hoy en las polticas gubernativas, casi siempre para tutelar derechos constitucionales expresos y no enumerados. El comportamiento de la jurisdiccin constitucional como agente de cambio social es muy explicable cuando se trata de efectivizar directrices constitucionales claras, o reglas provenientes, igualmente claras, cuando las hay, del derecho internacional de los derechos humanos. Tiene que cubrir ms exigencias si se trata de ejecutar derechos no emergentes directamente del texto constitucional, sino producto del desarrollo constitucional realizado por la misma jurisdiccin constitucional (caso, v. gr., de los derechos constitucionales no enumerados), donde ejercita, en verdad, papeles constituyentes por encomienda de la propia constitucin. De todos modos, si la Constitucin condiciona la aplicacin de determinados derechos o cambios a la concurrencia de determinados
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factores y a decisiones previas, por ejemplo, del Poder Legislativo, el operador jurisdiccional, para sortear este recaudo, deber poner en marcha la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin, respecto de la medida legislativa ausente. Un cuarto escenario es el de los cambios sociales auspiciados por la judicatura mediante una interpretacin mutativa que cambia el contenido del diseo constitucional preexistente. Puede haber fuertes razones de justicia, y tambin transformaciones en las creencias y valoraciones sociales, tambin justas y con un muy relevante grado de consenso, que justifiquen un modo judicial de entender a la Constitucin diferente al tradicional, y as, visualizar hoy ciertos derechos de modo distinto al de ayer, con el consecuente impacto en las transformaciones sociales. Pero cabe tambin auscultar el orden de las realidades, y no enunciar derechos imposibles. Cabe cumplir, sin dudas, con el test de la practicabilidad, o anlisis de factibilidad. La interpretacin previsora o consecuencialista de la Constitucin es una buena herramienta para huir de principismos utopistas o delirantes: el fundamentalismo perjudica de igual modo a posiciones ancladas tercamente en el pasado o a las aventuradas locamente en un edn inasible, tan futuro como fantasioso. Talibanes, por cierto, hay en todos lados.
Notas
. . . (*) El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina. Se ha publicado en Dilogo Poltico (Buenos Aires, Fundacin Konrad Adenauer, 2010), N 4, y prximamente en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2011, tambin de la Fundacin Konrad Adenauer. Diario La Nacin, Buenos Aires, 28/10/09. Sobre las conflictivas relaciones entre el Presidente Franklyn D. Roosevelt y la Corte Suprema, y en particular respecto de los desastres judiciales para el new deal (despus superados), ver Swisher C. B, (1958), El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, trad. por Hugo Charny, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, t. II pg. 821 y sigts. Para algunos autores, el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema, convalidatorio del new deal, implic que ella capitul sin condiciones. Ver Currie D. P. (1993), Introduccin a la Constitucin de los Estados Unidos, trad. por Vernica Gmez, Buenos Aires, Zavala, pg. 48.
1. 2.
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3.
En el caso de referencia, como se sabe, la Corte abandon la anterior tesis jurisprudencial sentada por ejemplo en Plessy vs. Ferguson, de 1896, de separados pero iguales. Ver Barker R. S. (2005), La constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, Lima, Asociacin Perana de Derecho Constitucional, pg. 87. Para parte de la doctrina, en efecto, las cuestiones polticas carecen de naturalezajurdica, y por tanto, son ajenas a las competencias de los tribunales. Ver Linares Quintana S. V. (1978), Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, 2. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, t. 3 pg. 510 y sigts. Ver Gascn Abelln M. (2009), Los lmites de la justicia constitucional: la invasin del mbito poltico, en Revista Perana de derecho pblico, Lima, n 18, pg. 55 y sigts. Ver Laporta F. A. (1988), Sobre la proteccin constitucional de los derechos sociales, en Varios, Congreso Internacional sobre la reforma de la Constitucin. Elementos para una reforma de la Constitucin, Buenos Aires, Presidencia de la Nacin, t. l pg. 177. Sobre el origen, auge y decadencia de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, nos remitimos a Sags N. P, (2005) El tercer poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial, Buenos Aires, Lexis Nexis, pg. 285 y sigts., 25 especialmente 290 y sigts. En cuanto el repliegue de las political questions en el derecho argentino, cfr. Sags N. P. (2007), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, pgs. 178-9. In extenso, ver Sags N. P. (2005), El tercer poder..., ob. cit., pg. 294 y sigts.
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5.
6.
7.
8.
9.
10. Estados Unidos vs. Classic, (1941), en Corwin E. S. (1987), La constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, trad. por Anbal Leal, Buenos Aires, Fraterna, pg. 14. 11. Respecto de las sentencias aditivas, cfr. Diaz Revorio F. J. (2003), La interpretacin constitucional de la ley, Lima, Palestra, pg. 253 y sigts. Sobre la inconstitucionalidad por omisin y su cobertura judicial y constitucional, incluyendo el uso de la compulsin constitucional, derivamos a Sags N. P (2006), La interpretacin judicial de la Constitucin, 2. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, pg. 129 y sigts., esp. pg. 136. 12. Ver Pina R. E. (1973), Clusulas constitucionales programticas, Buenos Aires, Astrea, pg. 72-108. 13. Por ejemplo, v. Sags N. P., La Corte Constitucional del Ecuador como legislador suplente y precario, en Bazn V. (Coord.) (2010), Derecho Procesal Constitucional europeo y americano, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. I pg. 573 y sigts. 14. Sags N. P. (2001), Teora de la Constitucin, Buenos Aires, Astrea, pg. 253. 15. Nogueira H. (2009), Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrtico latinoamericano, en Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, Universidad de Talca, Ao 7 N 2, pg. 191. La bastardilla es nuestra.
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16. Por ejemplo, el art. 8 inc. 17 de la anterior constitucin de la Repblica Dominicana, dispuso que El Estado prestar, asimismo, asistencia social a los pobres. Dicha asistencia consistir en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento adecuado. Y el art. 59 in fine de la constitucin de Ecuador de 1998, estableca que las pensiones por jubilacin deban ajustarse anualmente, pero segn las disponibilidades del fondo respectivo. 17. Cfr. Pina R. E. (1973), ob. y pgs. cit. en nota 10. 18. Sobre los derechos imposibles, expresin que hemos tomado de Germn J. Bidart Campos, y su diferenciacin con los derechos imposibilitados, ver Sags N. P. (2005), El tercer poder, ob. cit., pg. 149 y sigts. 19. En cuanto a la interpretacin previsora, derivamos al lector a Sags N. P. (2006), La interpretacin judicial de la Constitucin, ob. cit., pg. 83 y sigts. 20. Cfr. Weber M. (2005), El poltico y el cientfico, Buenos Aires, Libertador, pg. 72 y sigts. 21. El anlisis de factibilidad alude principalmente- al impacto econmico de un derecho que genera deberes prestacionales, efecto que puede repercutir tanto en el presupuesto del Estado como en las empresas o en los trabajadores, en orden a disponer una adecuada previsin y 26 asignacin de recursos. Ver por ejemplo Jimena Quesada L. (2009), La factibilidad de los derechos sociales en Europa: debate actual y perspectivas, en Estudios de Economa aplicada, vol. 27-3, Valladolid, Facultad de Ciencias Econmicas, pgs. 743-766. 22. Sobre el caso Lawrence vs. Texas, y el empleo del dato sociolgico y el recurso al intrprete externo para resolverlo, ver Sags M. S. (2004), Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la doctrina de Lawrence vs. Texas, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n 1, Mxico, Porra, pg. 205 y sigts. 23. Respecto de la interpretacin constitucional mutativa y la doctrina de la constitucin viviente, ver Sags N. P. (2006), La interpretacin judicial de la Constitucin, ob. cit., pgs. 45-6, 75-6; Sags N. P. (2000) Sobre el concepto de constitucin viviente, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, ao I n 1, pg. 58 y sigts. 24. Cfr. Hitters J. C. (2008), Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad), en Revista Perana de Derecho Pblico, Lima, Grijley, N 17 pg. 133 y sigts.; Sags N. P. (2009), El control de convencionalidad, con particular referencia a las constituciones nacionales, en La Ley, Buenos Aires, 2009-B-271, y Sags N. P. (2010), Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano, en La Ley, Buenos Aires, 11/8/2010., pg. 1 y sigts. 25. Figueiredo M. (2009), El control de las polticas pblicas por el Poder Judicial en Brasil, en Revista Perana de Derecho Pblico, ob. cit., pg. 87 y sigts., esp. pgs. 117-119. Al principio de resguardo del mnimo existencial se opone algunas veces, observa el autor, el de reserva de lo posible, por el Estado.
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Tribunal Constitucional: Experiencia Colombiana.

Dr. Mauricio Gonzlez Cuervo (Colombia).
Tribunales y Salas Constitucionales: Modelos y funciones en Iberoamrica.

Rafael Oyarte (Ecuador). Rubn Hernndez Valle (Costa Rica). Boris Barrios (Panama). Eduardo Jorge Prats (Rep. Dom.) Domingo Gl (Rep. Dom.).
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dr. Mauricio goNzlez cuervo.

Colombia
bogado egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Postgrado en Economa de Universidad de los Andes. Profesor titular de ctedra de Historia Constitucional de Colombia, Derecho Constitucional Comparado, de la Universidad La Gran Colombia. Ha sido Secretario Jurdico de la Presidencia de la Repblica de Colombia, 2005 2007, Asesor jurdico de la Presidencia de la Repblica, Apoderado de la Nacin para el trmite de acciones de tutela y otras acciones constitucionales (acciones populares y de grupo).- Apoderado de la Nacin para el trmite de procesos ante lo contencioso administrativo. Representante del Presidente de la Repblica en el Consejo Directivo en el Instituto Caro y Cuervo. Coordin la Comisin Constitucional para la Reforma Penal Acusatoria (Acto Legislativo 3/02, Fiscala General de la Nacin), as como la Comisin de la Reforma Constitucional a la Justicia y el Plan de Descongestin Judicial. Entre otras mltiples Comisiones legislativas y tcnicas para el fortalecimiento institucional de Colombia.
Autor de Varios libros y obras entre los que se encuentran:Marco Constitucional y Poltica Pblica de la Reforma Acusatoria del Sistema Penal. Reforma Constitucional a la Administracin de Justicia. La Reforma a la Justicia. Reformas Judiciales y Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. Modelos de Justicia en Colombia. Actualmente es Presidente de la Corte Constitucional de Colombia.
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Tribunal Constitucional: Experiencia Colombiana

Dr. Mauricio Gonzalez Cuervo
Deseo expresar vivo agradecimiento al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, a la Comisin Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal y al Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia, por esta invitacin al VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
IV. Orgenes y antecedentes de la jurisdiccin constitucional.
omienzo esta exposicin destacando que para la Republica de Colombia la existencia de una jurisdiccin constitucional ha sido un hecho poltico, jurdico y social de la mayor importancia. A qu origen se remonta la existencia de instituciones judiciales y la propia jurisdiccin constitucional especializada que tenemos? Es posible ubicar el inicio del proceso en el ao de 1821, cuando Colombia recibe su primera Constitucin Poltica nacional, tras una dcada de experiencias fecundas de constituciones provinciales de estirpe federal. A partir de entonces, por el camino de sucesivos procesos constituyentes, alternativamente unitarios o federativos, llegamos a la Constitucin de 1886, que nos rigi por ms de 100 aos, merced a sustanciales reformas. All, en el marco de un Estado unitario y presidencialista, se dise el perfil de una justicia constitucional en la que el poder de control constitucional estaba depositado en la Corte Suprema de Justicia. Ya para entonces exista, de alguna manera, un principio de supremaca de la Constitucin, ms o menos desarrollado en leyes que podramos llamar orgnicas, y una titularidad no poltica del ejercicio de dicha funcin jurisdiccional de control constitucional.
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IV. La accin pblica de inconstitucionalidad.

Sin embargo, no podemos decir que en esos tiempos contramos con un efectivo control de la supremaca de la Constitucin, en virtud de la inexistencia de mecanismos para activar el ejercicio de esa jurisdiccin. Me explico: la principal legitimacin para la impugnacin de leyes que estuvieren contraviniendo la Constitucin, se radic en el Presidente de la Republica, a travs de la figura de la objecin presidencial, previa a la sancin de la ley. Qu ocurri entonces? Se present un bloqueo en el ejercicio del control constitucional: obrando generalmente el Jefe del Ejecutivo como autor de gran parte de las iniciativas legislativas y existiendo alineacin poltica entre el poder presidencial y las mayoras parlamentarias, durante aos se expidieron numerosas leyes abiertamente inconstitucionales; no teniendo el Legislativo ni el Ejecutivo inters en impugnarla por razn de su inconstitucionalidad, se generaron situaciones de complicidad poltica por la permanencia de normas legales que desafiaban el imperio de la Constitucin: una especie de pacto o de maridaje constitucional entre los dos poderes democrticos para no demandar la inexequibilidad de leyes por ser violatorias de la Carta Poltica. Este crculo vicioso se rompe en 1910, con la institucin de la accin pblica de inconstitucionalidad. La reforma constitucional de entonces, una de de las mas importantes en la historia colombiana, le entrega a cualquier ciudadano el poder de demandar del rgano de control constitucional, la anulacin de las leyes por contravenir o vulnerar normas o reglas constitucionales. Desde esta perspectiva podemos afirmar que, no obstante existir desde antes, Colombia cuenta con un control efectivo de la Constitucin desde hace 100 aos, cuando la Reforma Constitucional de 1910 estableci la accin pblica de inconstitucionalidad. Este importante mecanismo que involucra ciudadano en el proceso, es una especificidad de nuestra historia, que no rie con otras experiencias de evolucin del control de constitucionalidad de las leyes. La accin pblica de inconstitucionalidad fue, en mi Pas, una respuesta verncula a lo ocurrido entre 1886 y 1910, cuando pro44
liferaron actuaciones legislativas francamente contrarias a la Constitucin, sin que existiera modo de repararlas. Tal acumulacin de experiencia histrica negativa provoca como reaccin que Colombia, diez aos antes de que Hans Kelsen hiciera algo similar en la Constitucin Austriaca del 1920, instituyera la figura de la accin pblica de inconstitucionalidad.
IV. La crisis del control constitucional frente al Estado de Sitio.

En el siglo XX ocurrieron avances constitucionales importantes, aunque predominaba una percepcin pblica generalizada respecto de la ineficacia relativa del control constitucional, expresada en la impotencia del poder judicial para controlar el ejercicio de poderes de excepcin. Durante muchas dcadas, a partir de los 40 especialmente y hasta los 80, la figura del Estado de Sitio, morigerado es cierto, pero finalmente figura de excepcin, fue el instrumento de gobernabilidad en Colombia; ello representaba una distorsin de los poderes pblicos, de sus relaciones, del equilibrio entre ellos y en suma, del orden institucional. Para los aos 70-80, sumado a lo anterior, pareca necesario emprender intentos de reforma constitucional para adecuar las instituciones a los retos de finales del siglo XX, y as enfrentar algunos de los ms graves problemas de orden pblico que ha vivido Colombia. De aquel propsito no qued sino un sentimiento de frustracin y represamiento, puesto que los nimos reformistas no lograron los cambios que demandaban las realidades propias de estas dcadas, y que requeran necesariamente obtener un cambio de la Carta Poltica del Pas. La presin de los actores polticos y la magnitud de la necesidad de la reforma constitucional condujeron a que en 1991, se desbordaran los diques que impedan la transicin y finalmente, ante la fuerza de las circunstancias se opta por un nuevo ordenamiento constitucional materializado en la Constitucin de 1991.
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IV. La Constitucin de 1991: ingreso al siglo XXI.

En Colombia decimos que el siglo XX entr tardamente en nuestro pas, pues slo se concret con la adopcin de la reforma de 1910, mientras que el siglo XXI, en cambio, se anticip con la Constitucin de 1991. Qu hizo en materia de diseo del poder judicial la nueva Constitucin que celebra sus 20 aos el prximo 4 de julio? En primer trmino, fortaleci el poder judicial. La proteccin de los derechos tradicionalmente se hizo en el siglo XIX a travs de la intervencin legislativa, que le impona lmites al ejercicio del poder para que el ciudadano desplegara su iniciativa privada en el gobierno de sus derechos y en el diseo de su proyecto de vida. Aquellos eran tiempos en los que la Ley era la expresin de la voluntad pblica dominante. Ya en el siglo XX se consider que la obligacin de simple abstencin que impona la ley para el poder del Estado daba frutos insuficientes de cara al beneficio y la prosperidad a los ciudadanos; es entonces que a travs de las teoras del intervencionismo del Estado, se privilegi un modelo en el que el Ejecutivo funga como proveedor de bienes y servicios a la sociedad mediante la intervencin en la economa, este detentaba el control de los ciclos econmicos del capitalismo y forjaba acciones positivas para lograr un equilibrio social, favoreciendo especialmente a las clases trabajadoras y a los sectores mas dbiles. El siglo XIX fue el del Legislador; el siglo XX, en cambio, marc el predominio del poder ejecutivo. Con la Constitucin de 1991 se restablece la importancia del poder judicial, para la proteccin y realizacin efectiva de los derechos de la poblacin definindolo como actor y protagonista decisivo, a travs principalmente de las acciones constitucionales.
IV. El diseo constitucional de la jurisdiccin constitucional.

Disea la Constitucin del 91 la funcin jurisdiccional de control constitucional, a partir de dos mecanismos de activacin del mismo: (i) la accin pblica de inconstitucionalidad, de la cual ya haban antecedentes en nuestra historia constitucional y (ii) la accin de tutela de los derechos fundamentales.
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Para adelantar el control abstracto de constitucionalidad sobre leyes, decretos dictados por el Ejecutivo con fuerza de ley -a travs de la habilitacin legislativa va facultades extraordinarias o de la autohabilitacin como Legislador va estados de excepcin-, y tambin de actos reformatorios de la constitucin -en principio, por vicios de procedimiento en su formacin-, se establece una Corte Constitucional que cumplir, inscrita en el marco del poder judicial, la funcin de preservar la integridad y la supremaca de la Constitucin Poltica, apoyada de manera decisiva por el ciudadano, al cual se le confirm el poder de accionar en defensa del orden constitucional. Adicionalmente, y trascendiendo las funciones de la Corte Suprema de Justicia otorgadas por el constitucionalismo del siglo XIX, la Constitucin del 91 consagra un mecanismo judicial de amparo inmediato de los derechos fundamentales, a travs de la accin de tutela. Mediante ella, cualquier persona que sufra una afectacin de sus derechos fundamentales, puede acudir a cualquier juez de la repblica para solicitar su proteccin inmediata, a travs un procedimiento que se caracteriza por ser sencillo e informal, y que se beneficia de un esquema de distribucin de competencia, complementado por unas tcnicas de reparto, que lo hacen un mecanismo ideal y expedito para conseguir la proteccin constitucional requerida. La accin de tutela ha sido un mecanismo muy eficaz para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. Colombia desafortunadamente sufre de problemas de mora judicial y dficit de justicia pronta y oportuna como debilidades institucionales, de manera que la accin de tutela se ha erigido en el instrumento ms eficaz para la proteccin de los derechos que tienen los ciudadanos de Colombia. Lo interesante es que el proceso de tutela no se concibe para ser tramitado ante una jurisdiccin especializada y exclusivamente dedicada a ella; el Constituyente de 1991 sabiamente concluy que si la Constitucin permea la totalidad del orden jurdico, cualquier juez, sea de la jurisdiccin ordinaria o de la contencioso administrativa, est en la capacidad y en el deber de proveer la proteccin de los derechos fundamentales de quienes se lo soliciten. De manera que existe una Corte Constitucional, a la cabeza de la jurisdiccin constitucional, pero son los jueces civiles, penales,
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laborales, administrativos, de familia, quienes conocen y fallan los procesos de tutela en primera y segunda instancia. En suma, la jurisdiccin constitucional para la proteccin concreta de los derechos, la integran la totalidad de jueces y magistrados del pas, con la Corte Constitucional como rgano de cierre de la misma y unificador de la jurisprudencia nacional. Cmo se hace? A travs de un esquema constitucionalmente diseado para que la Corte realice la revisin eventual de aquellas sentencias de tutela de segunda instancia, que considere indispensable para la unificacin de la jurisprudencia; as, la Corte Constitucional no obra como juez de instancia en los procesos de tutela, sino realiza una revisin de ellos, a partir de una seleccin eventual de los fallos que considere ms relevantes para encausar la jurisprudencia y establecer el alcance de los derechos. Tal es el panorama de la reforma que se hizo en el Pas en 1991 en relacin con la jurisdiccin constitucional, con dos comentarios adicionales: En primer lugar, la adscripcin de la Corte Constitucional a la rama judicial, partiendo de la base de que el cotejo de la norma con la Constitucin, a efecto de su admisin en el orden constitucional, es una funcin jurisdiccional; en consecuencia, no se previ como un poder separado sino inscrito en la propia Rama Judicial. En segundo lugar, el diseo constitucional estableci la vinculacin de las diferentes ramas del poder pblico en el proceso de conformacin del tribunal constitucional, vinculando a sus Cortes hermanas, la Corte Suprema de Justicia -cabeza de la jurisdiccin ordinaria- y al Consejo de Estado cabeza de la jurisdiccin contencioso administrativa-, en la designacin de seis de las ternas, y al Presidente de la Republica en la designacin de las tres restantes, para conseguir una proporcin de dos a uno, culminando el proceso en el Senado de la Repblica, la cmara alta del Congreso, donde son finalmente elegidos los nueve magistrados que conformarn la Corte Constitucional. Qu ha pasado en estos 20 aos de existencia de la jurisdiccin constitucional? El panorama se presentar a partir de una clasificacin basada en (i) derechos fundamentales, (ii) derechos econmicos, sociales y culturales, y (iii) control del poder poltico.
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IV. La proteccin de los derechos fundamentales.

Frente a sus derechos fundamentales, sociedades con altos ndices de inequidad, reclaman de sus jueces aplicacin de la regla constitucional y el derecho fundamental de la igualdad, la proscripcin de cualquier tipo de discriminacin y el emprendimiento de acciones positivas para lograr que sectores sociales, discriminados tradicionalmente o en estado de debilidad, obtengan la correccin de los desequilibrios a travs de su reconocimiento como sujetos de especial proteccin. En materia de los derechos de las comunidades tnicas, en cuestiones de gnero, en situaciones de la mujer como trabajadora, ha habido una reiterada jurisprudencia de proteccin del derecho a la igualdad. Un da es el caso de una mujer con una manifiesta vocacin de vida por el servicio militar en la Armada Nacional, quien tras haber sido rechazada por considerar la institucin que solamente los varones podan ser conscriptos, pudo ingresar al servicio, en virtud de la jurisprudencia de la Corte que calific esa situacin como una discriminacin inaceptable y contraria al orden constitucional. Otro da, es el caso de la mujer trabajadora en estado de embarazo, que acude al mecanismo de la accin de tutela poniendo de presente la reiterada jurisprudencia relacionada con su proteccin reforzada, que prescribe, con base en disposiciones legales, que existe una presuncin de discriminacin en el despido laboral que se haga de una mujer en estado de embarazo. As, se busca garantizar el derecho a la igualdad de la mujer embarazada al exigir a su empleador la acreditacin, ante la autoridad administrativa competente, de la existencia de una motivacin justa y diferente al embarazo que permita avalar la decisin de romper el vnculo de trabajo con la mujer gestante; ello ha redundado en la proteccin de miles de mujeres, quienes han sido tradicionalmente discriminadas en diferentes tipos de empleo, desde el trabajo domestico hasta el de las grandes fbricas, por razn de optar por la maternidad. Otro caso paradigmtico es el de la proteccin al mnimo vital. En nuestra Constitucin, a diferencia de la Constitucin Dominicana, no se establece explcitamente como derecho fundamental, aunque
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la jurisprudencia lo ha derivado a partir del concepto de la dignidad humana, como valor y principio constitucional. As, hoy en Colombia, a pesar de faltar una consagracin explcita, jurisprudencialmente se estructuraron los elementos esenciales de un derecho al mnimo vital, con unos perfiles autnomos, que ve sus ms concretas aplicaciones en materia de proteccin relacionada con los derechos a la salud y derechos pensionales, entre otros. Un ejemplo claro de interaccin del derecho al mnimo vital y derecho a la salud se aprecia cuando se analizan casos en los que se exigen una compensacin monetaria por la utilizacin de los servicios de salud. Estos cobros se denominan copagos y estn contemplados en la reglamentacin del sistema general de aseguramiento en salud, siendo especialmente relevantes para poder acceder a unos servicios de salud sofisticados y costosos; En ocasiones, por una mala comprensin del mecanismo de los copagos, los prestadores del servicio de salud los imponen como barreras infranqueables para la realizacin del derecho a la salud, y es ah precisamente cuando la jurisdiccin constitucional, ha considerado que cuando la persona apenas cuenta con un nivel de subsistencia mnimo demostrado, debe quedar exonerado del pago de esas cuotas moderadoras de servicios a la salud, por considerar que una erogacin de un monto desproporcionado afectara el mnimo vital, el estndar irreductible para la digna subsistencia de esa persona y su familia. Son varias las aplicaciones que se tienen a partir del concepto de dignidad humana, entendido que todos tenemos el derecho a un mnimo de sustrato material para poder desenvolvernos socialmente y para realizar nuestro proyecto existencial. Respecto del libre desarrollo de la personalidad, la Corte Constitucional dict unas sentencias controversiales, relativas a la despenalizacin del porte y consumo de dosis mnima de drogas y estupefacientes y en relacin de la despenalizacin parcial y excepcional del aborto. En el primero de los casos, se consider que el Estado no debe tener esa injerencia en el fuero ntimo de las personas, respecto de si optan o no por consumir alucingenos, siempre y cuando no lesione los derechos de los dems. Y en segundo lugar, en relacin con el aborto, concluy que existen unos derechos que deban ponderarse a efectos de despenalizar la prctica de interrupcin voluntaria del embarazo, en virtud del riesgo de la vida de la madre o en
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casos de violacin de la mujer que afectan su dignidad o por inviabilidad del feto. Estas jurisprudencias fueron en su momento, objeto de una controversia social muy fuerte. En cuestin de derechos de participacin poltica, ha habido unas lneas interesantes dirigidas a la proteccin a las minoras polticas en las corporaciones pblicas de representacin popular. Colombia tiene una historia bastante dolorosa de pugnacidad poltica, en el siglo XIX y XX, de guerras civiles declaradas y no declaradas entre sus partidos histricos, derivadas de problemas en el sistema de representacin. As, para nosotros es muy relevante dictar este tipo de jurisprudencia que tiene fuentes histricas y que reafirman el derecho de las minoras a participar en los rganos colegiados de representacin poltica, en sus mesas directivas, en sus rganos de decisin. Y tambin en materia de participacin de las minoras tnicas en las decisiones que las afectan - afrocolombianas e indgenas-, para la realizacin de proyectos de desarrollo, de decisiones institucionales; en este punto ha sido de tal nfasis el control, que leyes como la de desarrollo rural integrado, la ley forestal o la ley del plan nacional de desarrollo, han sido declaradas inconstitucionales por vicio de forma, consistente en omitir procesos de participacin previa a la expedicin de las leyes, o definitivamente por omitir el deber de consulta a las comunidades afrocolombianas e indgenas, en decisiones de naturaleza econmica, social o institucional que los afecta.
IV. El desarrollo de los derechos sociales.

En cuanto a los derechos econmicos, sociales y culturales DESC-, la Corte ha tenido un desarrollo jurisprudencial bastante activo. En primer termino, se ha considerado que la proteccin va tutela, es decir la proteccin constitucional inmediata del derecho fundamental, procede no solo respecto de los derechos enunciados como tales en la Constitucin, sino tambin de otros derechos consagrados en Tratados Internacionales; y, tambin de los DESC, a travs de la figura de la conexidad.
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Se entiende que cuando un derecho de contenido socioeconmico est siendo vulnerado por la accin u omisin de una autoridad pblica o de los particulares encargados de la prestacin de un servicio, puede estar en juego tambin eventualmente un derecho fundamental y, en consecuencia, se hace justiciable a travs de la accin de tutela. Esta figura se ha extendido a los derechos de seguridad social, a los derechos pensionales, a los derechos de educacin, eventualmente a los derechos de vivienda -como cuando una persona habita en un lugar de alto riesgo y puede ser inminente la lesin a su derecho fundamental a la vida y la de su familia-. Entonces los DESC tambin son justiciables, tambin son materia de proteccin constitucional inmediata a travs de la accin de tutela, en virtud de los desarrollos jurisprudenciales que se han establecido desde la Corte Constitucional. El hecho de que en el esquema propio de la accin de tutela se admita que esta pueda dirigirse contra particulares, tiene un impacto especialmente relevante con relacin a la exigibilidad de los DESC. En el caso del derecho al trabajo, en el que est nsito un vnculo de dependencia del trabajador respecto del patrono, en principio la accin de tutela puede dirigirse por el empleado que alega la vulneracin de sus derechos laborales contra la accin u omisin de los empleadores, en razn de la condicin de subordinacin que ostentan. As, por ejemplo, la afectacin del mnimo vital en el caso de no cancelacin reiterada y prolongada en el tiempo de los salarios, a pesar de tener origen en un contrato laboral fruto del acuerdo privado de voluntades, amerita la intervencin del poder judicial a travs de la proteccin propia de la accin de tutela. Tambin otras prestaciones contenidas en los servicios pblicos suministrados por personas de derecho privado pueden ser objeto de tutela, y los fallos los vinculan y los obligan. Tambin se admite la procedencia de la tutela contra particulares, cuando se establece un grado de indefensin del ciudadano respecto del particular con quien tiene trabada una relacin jurdica. El tema del acceso a la vivienda fue objeto de una decisin especial, cuando en Colombia se declar inexequible el sistema de crditos hipotecarios que constitua la nica va de acceso a la vivienda a tra52
vs de prstamos con el sistema bancario de largo plazo. El sistema funcionaba a travs de la indexacin de la obligacin crediticia en funcin del parmetro costo de vida del ao anterior al que los crditos discurran; El sistema funcion as hasta que por decisin gubernamental operada a comienzos de los 90, se at la indexacin de los crditos -de esa actualizacin monetaria de la deuda- a un promedio de las tasas de inters oficialmente establecidas; entonces la dinmica del mercado a finales de los 90, por obra de polticas cambiarias, elev enormemente la tasa de inters -mientras que el costo de vida y el nivel correlativo de ingreso se mantena con incrementos moderados-, incrementando exponencialmente la deuda de millones usuarios del sistema financiero; simultneamente, por obra del alza desmesurada en la tasa de inters -entre otras causas-, se produjo una recesin que a su vez disminuyo el valor de los activos que servan como garanta, entonces millones de ciudadanos en poder de inmuebles desvalorizados y con deuda hipotecaria creciente. La Corte en esta oportunidad, profiri uno de los fallos ms controversiales: de una parte, declarando la inconstitucionalidad de la norma que haba establecido el nuevo parmetro financiero de clculo de la indexacin; de otra parte, dictando una sentencia aditiva, llenando el vaco que su decisin de inexequibilidad generaba, a efecto de darle continuidad al otorgamiento de esos crditos de vivienda, en las condiciones en que se haban fijado originalmente. All se dijo que la Corte haba obrado como Legislador, que haba excedido sus funciones; mas lo que hizo entonces fue proteger los DESC de las personas, de unas decisiones arbitrarias e injustas que haba tomado la administracin, hacer prevalecer la Constitucin sobre el orden legal vigente, asegurar su supremaca y en suma, constituirse en agentes de cambio social con la proteccin del derecho a la vivienda de millones de colombianos. Algo parecido ocurri con dos sentencias hito: (i) proteccin de poblacin desplazada y (ii) del derecho a la salud. La primera parte de reconocer la existencia de un estado de cosas inconstitucional, ante la realidad de cuatro millones de desplazados por la violencia armada, una poblacin especialmente vulnerable; a partir de ello, declar que los efectos de la sentencia por la cual se les reconoca a unos peticionarios desplazados la atencin del Estado tendra efec53
to inter comunis; es decir, a travs de un mecanismo de control constitucional concreto, modific los efectos de la sentencia, para decir que extenda la proteccin a aquellas personas que estuvieran en condicin similar a la de los accionantes, en pocas palabras, a los cuatro millones de colombianos en situacin de desplazamiento. Lo anterior vino a generar un problema de carcter poltico relacionado con interrogantes de ciertos sectores sobre si la Corte est formulando polticas publica que le corresponden a rganos democrticos; Este cuestionamiento es simplemente una interpretacin parcial de lo que en realidad se esta haciendo, que es asegurar la proteccin de los derechos fundamentales de un sector especialmente vulnerable de la poblacin.
IV. El control del poder, a nombre de la Constitucin.

Ya se mencion que en la segunda mitad del siglo XX, Colombia vivi en constante estado de excepcin: la normalidad institucional se volvi una rareza, lo extraordinario se troc en ordinario y lo excepcional se hizo crnico. Nos gobernaron durante largos perodos bajo Estado de Sitio. Una vez ms, el Constituyente de 1991 dise unos controles muy precisos para el ejercicio de las atribuciones de extraordinarias en virtud de las futuras declaraciones del estado de excepcin, que en Colombia vinieron a ser: estado de conmocin interior, estado de guerra interior y estado de emergencia econmica, social y ecolgica. Pues bien, en primer trmino, la jurisprudencia ha sido ms rigurosa para establecer la conexidad entre los decretos con fuerza de ley que se dictan para atender a situaciones excepcionales y la razn de su declaratoria. En segundo trmino, extendi el control constitucional al mismo decreto declaratorio del estado de excepcin, hasta entonces considerado una modalidad de los actos polticos sustrados del control jurisdiccional; la Corte decidi que no poda existir este tipo de acto poltico eximido de un control de constitucionalidad o de legalidad, algo inconcebible en un Estado de Derecho; y as la Constitucin no lo hubiere establecido expresamente, a travs de una interpretacin sistemtica y finalstica de la misma, se poda llegar vlidamente a la conclusin, de que el decreto de declaracin del estado de excepcin tambin era
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objeto de control constitucional. Y en efecto, la Constitucin establece unos requisitos para poder invocar los poderes de excepcin como la gravedad del asunto, la sobreviniencia de los hechos, la grave perturbacin del orden institucional; tales exigencias son mandamientos constitucionales que deben ser materia de control por parte del rgano titular de esta funcin. Actualmente, si bien la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de varias declaratorias del estado de excepcin, varias de sus prorrogas y varios decretos legislativos que desarrollan esas facultades, el Poder Ejecutivo ha entendido que lejos de mortificarlo, tal control legitima unas decisiones de excepcin y en suma, fortalece el sistema democrtico de equilibrio de los poderes. Estando involucrado el Ejecutivo como Legislador, no puede ser menos estricto el control de constitucionalidad. De otra parte, tenemos otros desarrollos interesantes en materia de tratados internacionales, respecto de la facultad que tiene el Ejecutivo de obligar internacionalmente al Estado colombiano. Con ocasin de la decisin en relacin con un Acuerdo de Cooperacin y seguridad con los EE.UU -mal llamado de Bases Militares-, la Corte consider que dicho Tratado no se haba perfeccionado pues, pese a haberse suscrito como un acuerdo ejecutivo -sin intervencin del Congreso-, incorporaba nuevas obligaciones para los Estados firmantes, lo que obligaba, de acuerdo con el ordenamiento jurdico-constitucional colombiano, a su aprobacin por parte del Congreso de la Repblica, para ser posteriormente revisado por la Corte, y luego si a que el gobierno pudiera proceder a su ulterior ratificacin. Tal decisin quit vigencia al acuerdo internacional suscrito, que carece de vigor en este momento, y para recobrarla requiere del trnsito a travs del procedimiento democrtico del control del Congreso y de la aprobacin del mismo mediante una ley. Aqu vemos como la jurisprudencia entra a realizar un control efectivo del Poder Ejecutivo, en prevencin de un desbordamiento de sus atribuciones constitucionales. Hay un tema emblemtico de las decisiones recientes de la Corte, relativo a la reeleccin presidencial. Colombia vena desde el 91 con el diseo de periodos presidenciales de cuatro aos, por una sola vez, esto es, sin reeleccin inmediata ni mediata. La Corte Consti55
tucional encontr compatible con la esencia de la Constitucin la consagracin de la reeleccin presidencial, por una vez. Con todo, al intentarse una segunda reeleccin inmediata, que admitira la posibilidad de tres perodos presidenciales sucesivos, consider que con ello se violaba gravemente el principio democrtico de la alternacin en el poder y se sentaban unas condiciones de desequilibrio entre el Presidente y los dems candidatos aspirantes, optando por declarar la inconstitucionalidad de la propuesta, teniendo como ratio central de la decisin, la alteracin o el riesgo de alteracin del equilibrio de los poderes. Estas decisiones han sido bien asimiladas por la sociedad colombiana y por el poder pblico. Apenas conocido el fallo de inconstitucionalidad de la segunda reeleccin, el Presidente hizo una declaracin manifestando su pleno acatamiento a la decisin y recordando que todos los ciudadanos tenemos el deber de obedecer y ceirse a los fallos judiciales. As, no existe una resistencia social perceptible frente a decisiones judiciales que hayan afectado los rganos del poder poltico; hay en este sentido, una armona constitucional, con el entendimiento de que le corresponde al Tribunal Constitucional el desarrollo de las normas previstas en la Constitucin y el ejercer estrictamente el control constitucional.
IV. Bloque de constitucionalidad, modulacin de sentencias y otras tcnicas de constitucionalidad.

Permtanme, a estas alturas de la intervencin, cifrar algunas otras lneas jurisprudenciales que se han adoptado en Colombia. En primer lugar, en relacin con el bloque de constitucionalidad, por medio del cual se ha dado la incorporacin de avances en el entendimiento de derechos fundamentales, cercanamente relacionados con las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos relativas a los DESC. Expresamente, en lo referente al Convenio 169 de OIT, que hace obligatoria la consulta a las minoras tnicas para tomar ciertas decisiones de gobierno, que nuestra Constitucin no prev expresamente ni ley alguna del ordenamiento interno. As, acudiendo a una interpretacin integradora de las normas
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del derecho internacional de los derechos humanos, se ha acogido la disposicin del Convenio 169, para consagrar en cabeza de las comunidades indgenas y afrodescendientes su derecho a la consulta en determinados casos. Con ello, se refuerza el carcter participativo del Estado y se profundiza en el reconocimiento del carcter multitnico y pluricultural de nuestra Nacin. A travs de la figura de la omisin legislativa relativa, muchas decisiones relacionadas con el derecho a la igualdad se han adoptado, casi siempre en respuesta al incumplimiento de las obligaciones constitucionales impuestas al Legislador. Tambin, la teora de la conexidad de los DESC con los derechos fundamentales, para justificar la justicializacin de los primeros a travs de la accin de tutela, y an ms, la fundamentalizacin del derecho social a la salud, esto es, su naturalizacin como derecho fundamental autnomo. Con base en reglas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Corte ha adoptado la jurisprudencia basada en los principios de no regresividad o progresividad en el desarrollo de los mismos, estableciendo una presuncin de inconstitucionalidad cada vez que sea expedida una norma legal que implique un recorte en los DESC; presuncin que no impide que normas en apariencia regresivas, resulten exequibles, merced a un fin constitucionalmente justificado, como puede ser el caso de una norma que decreta el aumento en la edad de jubilacin ligado a la universalizacin del sistema de seguridad social en pensiones; lo que comienza como una medida regresiva termina siendo justificada, en un ejercicio de ponderacin, con el logro de otros fines constitucionalmente relevantes. En suma, se exige una carga argumentativa adicional para justificar una medida que recorte una meta social alcanzada a travs de la legislacin. Con cierta frecuencia, la Corte ha optado por la modulacin de las sentencias. Con ello ha querido defender la eficacia de la funcin del Legislador. Por ello, cuando una norma jurdica permite dos interpretaciones plausibles, una de las cuales es inexequible y otra ajustada a la Constitucin, ha optado por proferir una sentencia modulada, mediante la cual excluye del ordenamiento la interpretacin inconstitucional y cie la vigencia de esa norma a la condicin
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de ser interpretada de la otra manera que resulta acordada con la Constitucin. Ha sido ms complicado el caso de la modulacin de las sentencias en el tiempo, puesto que la legislacin colombiana relativa al tema, prev que los fallos tienen efectos a partir de su expedicin. Mas, excepcionalmente, la Corte ha atendido la necesidad de que sus decisiones tengan efectos hacia el pasado, y se han proferido sentencias en las que se han retrotrado sus resultados al momento de la expedicin de la norma jurdica legal, y otros en los cuales se han diferido los efectos de la constitucionalidad. As, el efecto retroactivo de la sentencia de inconstitucionalidad se aplic cuando la Corte conoci del caso de una reforma tributaria mediante la cual se captaron recursos mientras se estudiaba la inconstitucionalidad de la ley impositiva; en ese caso la Corte declar inconstitucional dicha ley tributaria, ordenando el efecto retroactivo del fallo, esto es, obligando al Ministerio de Hacienda a devolver los recursos pagados por los ciudadanos. La otra modulacin de los efectos en el tiempo consiste en el diferimiento de efecto de inconstitucionalidad de sentencias. Recientemente, la Corte encontr inconstitucional una declaracin de estado de emergencia relacionado con el funcionamiento del sistema de salud, por no cumplir con los requisitos propios para invocar ese estado de excepcin; no obstante, habindose previsto en el decreto legislativo un recaudo de tributos para financiar el rgimen subsidiado de salud de la poblacin ms vulnerable del Pas, se decidi diferir el efecto de la inconstitucionalidad a un ao, instando al Congreso a pronunciarse sobre la pervivencia de dicho tributo. Puede parecer que se est ante una contradiccin lgica: Si la norma es hallada inconstitucional, Cmo posponer los efectos de inexequibilidad y permitir que la disposicin subsista por un tiempo? La Corte encontr que, para no desproteger el derecho a la salud de los sectores ms deprimidos de la sociedad, era imperativo diferir este efecto a la espera del pronunciamiento del Legislador, ya en favor o en contra de la continuidad del impuesto social. Otro de los temas importantes que han requerido la modulacin de los fallos de la la Corte Constitucional en este lustro, ha sido el referente a la ley de justicia y paz. Esta norma expedida para la
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resolucin de situaciones de conflicto armado, otorg a los miembros de grupos armados al margen de la ley, reos por delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, un tratamiento penal favorable como estmulo para obtener la cesacin del conflicto: una pena bastante inferior a la establecida en el Cdigo penal para dichos delitos, a condicin de su desmovilizacin definitiva, colaboracin con la justicia, confesin de los delitos y reparacin de las victimas, esto es: Verdad, justicia y reparacin. La Corte, a travs de varias modulaciones, fue enftica en la aplicacin de los estndares internacionales en materia de verdad, justicia y reparacin, especialmente en favor de las vctimas.
IV. Del control de la reforma constitucional.

Quiz el desarrollo jurisprudencial acadmicamente ms polmico de la Corte Constitucional, ha sido la lnea jurisprudencial que abre el camino al control constitucional de las reformas a la Constitucin, por vicios de competencia, esto es, por exceso en el ejercicio del poder de reforma. A partir de la figura dual de un constituyente primario y de un constituyente derivado, se dijo al Congreso de la Republica, sin que el texto de la constitucin sea explcito al respecto, que existen lmites en el poder de reforma de la Constitucin, correspondiendo al Congreso -y al mismo Pueblo en referendo- reformar, mas no sustituir la Constitucin. El poder de sustitucin de la Constitucin se halla reservado para el propio constituyente primario, bien ejercindolo directamente a travs de procedimientos extraconstitucionales o bien habilitando a una Asamblea Nacional Constituyente para que dicte un nuevo orden constitucional o sustituya una parte definitoria de la Constitucin Poltica vigente. La teora de los lmites implcitos al poder de reforma de la Constitucin se halla en construccin. Si bien en un Estado constitucional los poderes pblicos constituidos no pueden arrasar con ciertos elementos del Estado que les adjudican su propia competencia y la democracia liberal tiene derecho a protegerse de su destruccin a
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manos de unas mayoras adventicias preocupadas solo por una determinada coyuntura, el control de la reforma constitucional por la va del vicio competencial puede derivar en un exceso en el ejercicio del poder de control constitucional que termine desconociendo en algn grado elementos bsicos derivados del principio democrtico y relegando la participacin ciudadana soberana a los esquemas tradicionales de representacin. En todo caso, un cuidadoso trabajo de pedagoga constitucional ha atenuado el impacto de esta modalidad de control. Con todo, la teora presenta algunas contradicciones insalvables y bien puede ser necesario construir una teora normativa de los lmites del poder de reforma a partir de mnimos derivados del orden jurdico internacional.
IV. No ms choque de trenes.

Hemos tenido conflictos en el poder judicial, denominados periodsticamente choque de trenes. Los problemas se centran en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales ligadas a la accin de tutela. Concretamente, la procedencia de la accin de tutela contra sentencias de altas cortes (Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado) y la facultad de revisin de las mismas por la Corte Constitucional. Nuestra Constitucin dice que la tutela procede contra acciones u omisiones de cualquier autoridad pblica, y los jueces claramente pertenecemos a dicha categora. Hemos dicho que si el legislativo est siendo controlado a travs de la accin pblica de inconstitucionalidad, mediante el ejercicio del control abstracto, la administracin mediante la accin de tutela puede ver controvertidas sus decisiones ante la jurisdiccin constitucional, y an los particulares cuando prestan servicios, son sujetos de la accin de tutela, los jueces tambin debemos serlo, pues no es viable que exista en un Estado democrtico un estamento ajeno al control. Esto equivale a reconocer que a travs de sentencias judiciales tambin se pueden vulnerar derechos fundamentales, y que la poblacin tiene en la tutela el instrumento de acceso a la justicia para poder reparar ese tipo de decisiones.
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La Corte tuvo inicialmente un ambiente de contradiccin, y tom unas determinaciones audaces que generaron roces con la Corte Suprema y el Consejo de Estado. Por fortuna, hoy existe un ambiente de entendimiento entre las Cortes: hay una tendencia, por un lado, a reconocer que en un Estado constitucional, no hay autoridad pblica que este sustrada del control constitucional por parte de los rganos de la jurisdiccin ordinaria y de la jurisdiccin contenciosa; y de otra parte, el Tribunal Constitucional ha sido consciente de que la auto regulacin es un elemento fundamental para la armona judicial, no caprichosa ni arbitraria, sino basada en el alcance mismo de la accin de tutela. Es as como la Corte Constitucional, a travs de jurisprudencia consolidada, se abstiene de adelantar interpretaciones y valoraciones que no tengan relevancia constitucional e impliquen la intervencin en materias propias de los jueces ordinarios y de lo contencioso administrativo; la Corte Constitucional tampoco interviene en las valoraciones probatorias que hacen los jueces de conocimiento en los procesos que llegan a travs de la tutela - alegndose la violacin del debido proceso como derecho fundamental-, respetando el debate probatorio dado en los procesos de conocimiento, en procesos con contradictorio, a travs de audiencia o de la prctica de pruebas con inmediacin. Tal autoregulacin, jurdicamente soportada, ha evitado que se escalen los roces y, por el contrario, nos hallamos en va de superacin de las controversias suscitadas por la revisin de los fallos de las altas Cortes a travs de la revisin va la accin de tutela. Una leccin que se extrae de esta experiencia es que deben existir instancias de dilogo permanente, porque cuando los rganos del poder pblico ceden a la tentacin de tramitar sus desacuerdos ante los medios de comunicacin, se crea un espiral de incomprensin recproca y se profundizan las diferencias entre los rganos jurisdiccionales. Y, como lo dije al principio, estamos a punto de comenzar un proceso de ajuste constitucional llamado a precisar las competencias jurisdiccionales y dejar en el pasado los conflictos precedentes.
IV. Balance final.

El fin del poder es el individuo. El Estado no es un fin en s mismo. El fin del Estado son los derechos y su realizacin efectiva. Y
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el ciudadano es el gran juez del trabajo que hacemos los tribunales constitucionales. Podramos decir que en Colombia se dio una revolucin silenciosa de los derechos. Culturalmente, la conciencia que tiene el ciudadano sobre sus derechos y la forma de reclamarlos es mucho mayor que hace 20 aos, y esto ha sido obra directa de la Constitucin de 1991 y de la jurisdiccin constitucional -integrada por ms de 5000 jueces y magistrados de Colombia y entre ellos, la Corte Constitucional-. De otra parte, la inclusin social de sectores tradicionalmente excluidos de los beneficios del desarrollo y de la vida poltica: minoras y marginados han sentido que las decisiones constitucionales los han favorecido y les han otorgado derechos. Tambin ha de destacarse la legitimacin del poder pblico, especialmente del poder ejecutivo de ndole presidencialista. Este poder que en Colombia gobernaba a travs del Estado de Sitio y se extralimitaba recurrentemente en el ejercicio de sus funciones, hoy da es un poder presidencial ms limitado y ms obediente de sus competencias constitucionales. Y ello seguramente explica en algn grado los altos ndices de popularidad que registran los ltimos presidentes en Colombia: quizs se deba a la percepcin ciudadana de un Ejecutivo controlado. Y esto es definitivo en la valoracin de la democracia. En suma, creo yo que se ha contribuido al fortalecimiento de la democracia, del pluralismo, de la separacin de los poderes, de la afirmacin de las libertades en nuestro pas, y esto es una buena noticia para los colombianos y los hermanos de la comunidad latinoamericana. El mensaje final que me permito dejarles es que uno, como juez constitucional, se siente intrprete y portavoz de un pensamiento que doctrinantes del mundo y centros acadmicos de construccin jurdica como este Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, han venido elaborando. As, nuestros avances -no los errores que son exclusivamente nuestros-, son tambin fruto del desvelo intelectual de todos ustedes a travs de estos aos de produccin jurdica y de desarrollo del pensamiento constitucional. Muchas gracias.
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rafael oyarte
Ecuador
octor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Magster en Derecho Pblico por la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Pos ttulo en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Especialista superior en Derecho Administrativo y Candidato Doctoral en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador Profesor de Posgrados en la Universidad de Cuenca, la Universidad del Azuay, la Universidad Catlica de Guayaquil y en la Universidad de Especialidades Espritu Santo. Miembro titular fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, seccin ecuatoriana. Miembro de la Academia Ecuatoriana de Derecho Constitucional.
Vicepresidente y miembro asociado del Foro Mundial de Administrativistas, seccin Ecuador. Ha obtenido las siguientes condecoraciones: Premio Luis Garca Arias en Derecho Internacional Pblico, otorgado por el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional; Distincin Scientia Scientiarum Libertate, otorgada por la Universidad Regional Autnoma de Los Andes. Mencin de Honor Premio Jos Mara Velasco Ibarra de Derecho Pblico, otorgado por el Concejo del Distrito Metropolitano de Quito. Mxima distincin otorgada por la Facultad de Derecho de la P.U. Catlica de Chile.Ha publicado siete libros, adems de artculos publicados en revistas nacionales y extranjeras.
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El sistema ecuatoriano de justicia constitucional y la corte constitucional

Rafael Oyarte Martnez
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador Profesor de posgrados de la Universidad Catlica de Guayaquil y de la Universidad de Especialidades Espritu Santo
IV. MODELO DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN ECUADOR.
asta la Constitucin de 1998 el modelo de justicia constitucional era, indudablemente, mixto, mas con la vigencia de la Constitucin de 2008 (CE) el sistema se torn en concentrado, aunque en su momento se manifestaron tendencias para modificar el modelo a travs de la expedicin de diversas normas legales. De hecho, con la publicacin del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial (COFJ), primero, y de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJ), despus, se introdujeron disposiciones equvocas que parecan facultar a los jueces el ejercicio de control difuso, asunto que ha sido desestimado reiteradamente por la Corte Constitucional. Como se dijo, hasta la Constitucin de 1998 fue mixto toda vez que al control concentrado que ejerca el entonces Tribunal Constitucional respecto de determinados actos normativos (Art. 276, N 1) se sumaba la facultad de los jueces de declarar inaplicables dentro de causa concreta preceptos normativos contrarios a la Constitucin, luego de lo cual, como cierre de sistema, deban informar al Tribunal Constitucional para que ejerza control abstracto, sin que ello afecte el fallo o auto expedido por el juez (Art. 274). Este sistema nos trajo mayores inconvenientes y tenda a hacer efectivo el principio de supremaca constitucional en todos los rdenes, por lo que para muchos result llamativo que se lo modifique: la Corte Constitucional ejerce control concentrado, abstracto y a posteriori
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de constitucionalidad de actos normativos y actos administrativos generales, mediando demanda de inconstitucionalidad (Arts. 436, N 2 y 4, y 439 CE), pero si un juez en causa concreta considera que un precepto es contrario a la Constitucin ya no podra inaplicarlo, sino que debe suspender la tramitacin de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional para que resuelva sobre la constitucionalidad o no de la norma (Art. 428 CE). Con ello el sistema se torna en concentrado toda vez que solo la Corte Constitucional puede realizar pronunciamientos en torno a si un precepto es o no inconstitucional. A pesar de ello, hay quienes an quieren ver la posibilidad de que los jueces pueden realizar pronunciamiento de constitucionalidad desde que existe la obligacin de los jueces de aplicar directamente la Constitucin aunque las partes no la invoquen expresamente (Art. 426 CE), asunto que es indiscutible, aunque una cosa es aplicar los preceptos constitucionales a pesar de no haberse desarrollado en normas secundarias y otra asumir la facultad de inaplicar, ms an cuando esa facultad que constaba en la Constitucin precedente no se la incluye en el texto constitucional vigente. Si bien existi la intencin legislativa de volver, irregularmente, al sistema difuso, ello no se produjo en virtud de la objecin presidencial al proyecto de Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, con cuyo texto se aprob dicha Ley. En todo caso, disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional y en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial incluyeron en su texto disposiciones idnticas que originaron cierta confusin en la materia, pues en ambos casos se indic que solo si el juez tiene duda razonable sobre la inconstitucionalidad de una norma debe suspender el proceso y formular la consulta a la Corte Constitucional. Algunos pensaron que si el juez no dudaba de la inconstitucionalidad sino que si tena certeza de aquella quedaba habilitado para inaplicar preceptos inconstitucionales. Otros opinbamos que esa norma solo indicaba que si para el juez no haba duda razonable de inconstitucionalidad, aunque hubiese requerimiento de parte para que se formule la consulta, el juez deba resolver aplicando la norma.
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Ese fue, finalmente, el sealamiento que la Corte Constitucional hiciera en varias sentencias, su mayor parte al resolver consultas judiciales de inconstitucionalidad, aunque tambin lo hizo en un fallo en materia de accin extraordinaria de proteccin, con lo que se confirma que el actual sistema de justicia constitucional en Ecuador es exclusivamente concentrado. Ahora bien, la Corte Constitucional ejercer control concentrado tal como ocurri con el Tribunal Constitucional establecido en la cuarta codificacin constitucional de 1996 producto del segundo bloque de reformas constitucionales de aquel ao y en la Constitucin de 1998. Anteriormente existi un Tribunal de Garantas Constitucionales en las Constituciones de 1945 y 1967 y en la primera codificacin constitucional de 1984, en las que solo poda suspender las normas inconstitucionales, decisin que deba ser conformada por el Congreso Nacional, conformndose un verdadero modelo de control por rgano poltico, el mismo que se haba contemplado para la Corte Suprema de Justicia en el texto original de la Constitucin de 1978-79, consagrando un contrasentido: el rgano del que emana la norma es el que fiscaliza su regularidad constitucional. Ello vari en la segunda codificacin constitucional de 1993, pues si bien se mantuvo el Tribunal de Garantas Constitucionales se cre, paralelamente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la que deba confirmar o revocar los fallos del primero, conformndose un modelo hbrido que no trajo mayores beneficios al sistema de justicia constitucional, por lo que fue prontamente remplazado. Hago presente que la Corte Constitucional, como el Tribunal Constitucional, conforma una Magistratura autnoma, pues no forma parte de ninguna de las dems funciones del Estado, autonoma que en la actualidad hace que se distinga a esa Magistratura respecto de los dems rganos de la Funcin Judicial no solo en el aspecto orgnico, sino en todo lo que tiene que ver con el sistema de designacin, inamovilidad, sistema de responsabilidad y fuero.
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IV. INTEGRACIN
La Corte Constitucional se integra por nueve miembros, los que forman el Pleno, que es el nico rgano decisorio de la Corte Constitucional (Arts. 429, inc. 2, 432 CE y 171 LOGJCC), toda vez que las salas, a diferencia de lo que ocurra con el Tribunal Constitucional, ya no deciden las causas. Existen tres salas: la Sala de admisin se encarga de calificar las causas que ingresan a la Corte y, de ser el caso, admitirlas a trmite (Art. 197 LOGJCC); la Sala de seleccin, encargada de escoger las sentencias ejecutoriadas en materia de garantas jurisdiccionales con la finalidad de desarrollar los precedentes jurisprudenciales obligatorios (Arts. 86, N 5, y 436, N 6, CE, 25 y 198 LOGJCC); y, la Sala de revisin, que tiene a su cargo estudiar los procesos de garantas jurisdiccionales (Art. 199 LOGJCC). El nmero de jueces es el mismo que tena el anterior Tribunal Constitucional y que tambin tuvo el pretrito Tribunal de Garantas Constitucionales desde la segunda codificacin constitucional de 1993, pues con anterioridad su nmero era de once miembros.
2.1.- Sistema de designacin.

El rgano de designacin es la denominada comisin calificadora (Art. 434 CE), el mismo que tiene un carcter transitorio tanto en lo orgnico como en lo temporal, pues se designa con el nico fin de seleccionar los miembros de la Corte Constitucional y, concluida su labor, se extingue. En esta materia, la Constitucin de 2008 introduce una novedad que la diferencia de la generalidad de sistemas comparados. Si bien se mantiene la intervencin de los rganos del poder pblico de origen democrtico -Presidente de la Repblica y Asamblea Nacional- se incluye la intervencin de otra funcin del Estado: la funcin de transparencia y control social. Cada uno de estos rganos designa dos personas para integrar la comisin calificadora.
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Ecuador ha mantenido desde su primera Constitucin, en 1830, la forma republicana de gobierno y el sistema presidencial. Tanto el Presidente de la Repblica como la Asamblea Nacional son rganos electos por la ciudadana de modo directo (Arts. 118 y 143 CE). En la Constitucin de 2008 se establece la denominada Funcin de Transparencia, la misma que se integra por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, la Defensora del Pueblo, la Contralora General del Estado y las superintendencias, que, en la actualidad son tres: la de Bancos y Seguros, la de Telecomunicaciones y la de Compaas (Art. 204 CE). Tanto el Contralor como el Defensor del Pueblo y los superintendentes son designados por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, todos por concurso, aunque en el caso de los superintendentes, el concurso se realiza de entre los integrantes de una terna presentada por el Presidente de la Repblica (Arts. 208, N 10 y 11, y 213 CE). El Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, por su parte, se integra por siete consejeros, aunque la Constitucin omite establecer los requisitos para ser consejero y el perodo, limitndose a establecer que su seleccin se realizar entre los postulantes que propongan las organizaciones sociales y la ciudadana y que el proceso ser organizado por el Consejo Nacional Electoral, que conduce el correspondiente concurso (Art. 207 CE). Ahora bien, la intervencin del Presidente de la Repblica, de la Asamblea Nacional y de la Funcin de Transparencia no se restringe a nombrar a los seis integrantes de la comisin calificadora, sino que, adems, deben presentar las candidaturas para que se realice el correspondiente concurso pblico (Art. 434 CE). Es decir, los ciudadanos que renen los requisitos para ser miembro de la Corte Constitucional no pueden participar en el concurso si no son propuestos por los mismos rganos que designaron a la comisin calificadora. La Constitucin no establece los requisitos para ser miembro de la comisin calificadora, ni seala que su designacin debe operar mediante concurso de oposicin y merecimientos, asunto que s opera para la generalidad de funcionarios y no solo para los que
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tienen base constitucional, excepto para los servidores electos y los de libre nombramiento y remocin (Art. 228 CE). La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional determina que los integrantes de la comisin calificadora deben reunir los mismos requisitos establecidos para los miembros de la Corte Constitucional, estando sujetos a los mismos impedimentos, y agrega que, una vez nombrados deben actuar con absoluta independencia de las autoridades nominadoras (Art. 179, N 2, LOGJCC).
2.2.- Requisitos.
Los requisitos para ser miembro de la Corte Constitucional son similares a los establecidos para ser juez de la Corte Nacional de Justicia, rgano que reemplaz a la tradicional Corte Suprema de Justicia (Arts. 183 y 433 CE). Los requisitos son: ser ecuatoriano en goce de derechos polticos; tener ttulo de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el pas; haber ejercido con probidad notoria la profesin de abogado, la judicatura o la docencia universitaria en ciencias jurdicas por un lapso mnimo de diez aos; demostrar probidad y tica; y no pertenecer ni haber pertenecido el los ltimos diez aos a la directiva de ningn partido o movimiento poltico. Hay una disminucin de requisitos si se comparan las exigencias contenidas hasta la Constitucin de 1998, pues ya no se exige nacionalidad de origen, se elimin el requisito de edad, al igual que el grado de doctor en derecho, jurisprudencia o ciencias jurdicas, y se disminuye el tiempo de ejercicio previo que antes era de quince aos. Al efecto, desarrollaremos brevemente esos requisitos:
a)
Nacionalidad.
Como se seal, la Constitucin actual solo exige la nacionalidad ecuatoriana como primer requisito de elegibilidad, con lo que nicamente se excluye a los extranjeros, toda vez que sta se obtiene por nacimiento o por naturalizacin (Art. 6 CE). Ahora bien, esta
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morigeracin del requisito al no exigirse ya la nacionalidad de origen como ocurra hasta la anterior Constitucin (Arts. 201, N 1, y 275, inc. 2) no solo ocurre en este caso, sino en otros como el acceso a la Legislatura en la que, en la actualidad, solo se exige la nacionalidad independientemente del modo como se ha adquirido (Art. 119 CE)
b)
Goce de derechos polticos.
Resulta llamativo que en este caso, como en otros en la misma Constitucin, se siga haciendo referencia a los derechos polticos (Art. 433, N 1, CE) cuando el Cdigo Poltico les ha cambiado de denominacin por el de derechos de participacin. Al parecer la novedad solo qued en el epgrafe del captulo quinto del ttulo I, derechos, porque en ninguna otra parte del texto constitucional se vuelve a hablar de derechos de participacin sino de derechos polticos. En relacin al goce de derechos polticos, el requisito se torna evidente desde que uno de esos derechos es, precisamente, el de desempear empleos y funciones pblicas (Art. 66, N 7, CE). La Constitucin determina, en su artculo 64, las razones por las que estos derechos son suspendidos: por interdiccin judicial; por ser condenado a pena privativa de libertad, mientras sta subsista; y en los dems casos determinados en la ley.
c)
Ttulo.
La Constitucin exige para ser elegible como miembro de la Corte Constitucional: Tener ttulo de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el pas (Art. 433, N 2, CE). Segn la vigente Ley Orgnica de Educacin Superior, corresponden a este nivel los grados acadmicos de licenciado y los ttulos profesionales universitarios o politcnicos, y sus equivalentes (Art. 118, letra b), contndose entre estos ltimos el ttulo profesional de abogado. Hacemos presente que similar exigencia consta en la Constitucin para ser juez de la Corte Nacional de Justicia (Art. 183, N 2, CE), mas en el actual Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial se restringe el requisito a tener el ttulo de abogado excluyndose el
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grado de licenciado en Derecho o en Ciencias Jurdicas (Art. 175, N 2, COFJ). En la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional se mantiene el requisito de elegibilidad para los miembros de la Corte Constitucional con la amplitud prevista en la Constitucin, sin la restriccin que se ha comentado (Art. 172, N 2).
d)
Experiencia.
En el caso ecuatoriano, los ciudadanos elegibles para la Corte Constitucional se encuentran entre quienes ejercen la profesin de abogado, los docentes en ciencias jurdicas y quienes han ejercido la judicatura por un lapso mnimo de diez aos. Respecto del ejercicio profesional, tradicionalmente los tiempos de prctica se contaban desde la afiliacin en el correspondiente colegio de abogados pues, conforme la Ley de Federacin de Abogados, era una condicin necesaria para la actuacin de un letrado, hasta la declaratoria de inconstitucionalidad decidida por el Tribunal Constitucional. En la actualidad, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial exige como requisito para el patrocinio la incorporacin del abogado en el registro que al efecto debe llevar el Consejo de la Judicatura, inscipcin que acredita la calidad de abogado (Art. 324, N 2, 325 y 326 COFJ). Ahora bien, para optar a la magistratura el ttulo debe ser reconocido en el pas, por lo que no necesariamente debe ser otorgado por universidad ecuatoriana. En caso que el ttulo sea otorgado en el exterior, antiguamente ste deba ser reconocido por una universidad ecuatoriana para su posterior registro en el Consejo Nacional de Educacin Superior, segn la anterior Ley de Educacin Superior (Art. 46, 6 y 7 disposiciones generales), mas la actual Ley Orgnica de Educacin Superior establece que la Secretara Nacional de Educacin Superior, Ciencia, Tecnologa e Innovacin efectivizar el reconocimiento e inscripcin automtica de ttulos obtenidos en el extranjero cuando dichos ttulos se hayan otorgado por instituciones de educacin de alto prestigio y calidad internacional; y siempre y cuando consten en un listado que para el efecto elaborare anualmente la Secretara, evento en el cual no se requiere trmite alguno para que el ttulo sea reconocido
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y vlido en el Ecuador. En caso que la institucin no conste en el listado, la Secretara podr reconocerlo e inscribirlo previo al trmite correspondiente (Art. 126 LOES). El ejercicio profesional de abogados graduados en el extranjero, en las condiciones de reconocimiento antes sealadas, se ratifica en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para el caso del (Art. 332 COFJ). Por su parte, para acceder a la docencia se requiere tener ttulo universitario y ganar el correspondiente concurso de merecimientos y oposicin, aunque existen diferencias entre profesores titulares principales (a quienes se exige el doctorado) y los no titulares (Arts. 150, 153 y 154 LOES) Sobre el ejercicio de la judicatura, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial diferencia la carrera judicial jurisdiccional para quienes prestan sus servicios en calidad de jueces y la carrera judicial administrativa para los dems servidores judiciales (Art. 42 COFJ), aplicando esta fuente solo a los primeros. Los dems servidores judiciales resultarn elegibles para la Corte Constitucional desde la vertiente del ejercicio profesional pues, segn la Ley de Federacin de Abogados, se entiende por ejercicio profesional no solo el patrocinio de causas, sino tambin las asesoras, consultoras, o cualquier otro servicio que requiera de conocimientos en ciencias jurdicas, realizados en las funciones del Estado, o en cualquier otra entidad del sector pblico o privado (Art. 35-A). Ahora bien, se exige que el ejercicio profesional, de la judicatura o de la ctedra haya sido realizado con probidad notoria, por lo que no basta el cumplimiento de un perodo de tiempo.
e)
Probidad y tica.
Uno de los ms llamativos requisitos de elegibilidad establecidos por el constituyente es este: el elegible debe Demostrar probidad y tica (Art. 433, N 4, CE). Es curioso que corresonda demostrar algo que se debe presumir (Art. 76, N 2, CE) y que, en estricto sentindo, puede ser objeto de escrutinio dentro del proceso de designacin dentro del concurso pblico en el que existe veedura y posibilidad de impugnacin ciudadana
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(Art. 434 CE), momento oportuno en el que se pueden hacer observaciones relativas a estos aspectos a los elegibles. En todo caso, la Constitucin deriva a la ley la determinacin del procedimiento para acreditar estos requisitos (Art. 433, inc. 2, CE). Al respecto, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional no ayuda a dilucidar cmo se demuestra que se es probo o tico. Al efecto se limita a indicar que para ser designado juez de la Corte Constitucional se requiere. Demostrar probidad y tica, que ser valorada a travs del concurso pblico (Art. 172, N 4, LOGJCC). Pues bien, como la Constitucin obliga demostrar esa probidad y tica el candidato se vera obligado a presentar su certificado de antecedentes personales con la finalidad de demostrar que no ha sufrido condena en el pasado o cartas que sealen que el beneficiario es probo. Este requisito llama la atencin, adems, porque no se exige para ser juez de la Corte Nacional de Justicia (Art. 183 CE).
f)
Inhabilidades.
Una inhabilidad se ha introducido en el precepto constitucional relativo a los requisitos de elegibilidad: No pertenecer ni haber pertenecido en los ltimos diez aos a la directiva de ningn partido o movimiento poltico (Art. 433, N 5 CE). La idea de esta inhabilidad es evitar la afectacin de la independencia del juez constitucional, real o supuesta, por su vinculacin a los rganos directivos de las organizaciones polticas. En todo caso, de conformidad con la Ley Orgnica Electoral y de Organizaciones Polticas, si bien tanto los partidos como los movimientos polticos deben indicar los rganos directivos y la nmina de sus integrantes al momento de inscibirse en el registro correspondiente (Art. 315 LOEOP), stos tienen la libertad de determinar su propia organizacin (Art. 330, N 1, LOEOP) y solo se obliga a los partidos polticos tener estructura nacional que debe contener una mxima autoridad y una directiva nacional, lo que no ocurre con los movimientos, que deben tener una mxima autoridad nacional o local y otros cargos, mas no se les obliga tener una directiva (Arts. 332 y 333, LOEOP).
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En todo caso, se permite la afiliacin (caso contrario sera una violacin al derecho poltico pertinente) pero se prohbe participar en las directivas, que supone una militancia activa. En la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional se agregan, adems de la antes sealada, siete inhabilidades ms (Art. 173 LOGJCC). Cuatro de ellas estn previstas en la Constitucin como impedimentos para ser candidato a dignidades de eleccin popular, que no es el caso de los miembros de la Corte Constitucional, y otras que se prevn en la Constitucin para el caso de los ministros de Estado, lo que tampoco corresponde a la magistratura. Se extiende a los jueces constitucionales los impedimentos generales para el ingreso al servicio civil en el sector pblico (Art. 173, N 7, LOGJCC), entre los que se encuentra la prohibicin de pluiriempleo (Arts. 230, N 1, CE y 12 LOSP), y el impedimento de ingreso a quienes hubieren cometido determinadas infracciones. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional determina una adicional: no puede ser designado quien sea cnyuge o conviviente o partiente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con un miembro de la Corte Constitucional o de algn miembro de la comisin calificadora (Art. 173, N 8, LOGJCC).
g)
Incompatibilidades.
No existe en la Constitucin un rgimen de incompatibilidades aplicable exclusivamente para los miembros de la Corte Constitucional, a diferencia de lo que ocurre con los jueces y servidores de la Funcin Judicial, por lo que se debe acudir al rgimen establecido para la generalidad de servidores pblicos, tanto ms cuanto la propia Constitucin establece que son servidores pblicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funcin o dignidad dentro del sector pblico (Art. 229 CE). La nica incompatibilidad establecida en la Constitucin de modo expreso para la generalidad de servidores pblicos es la prohibicin de [d]esempear ms de un cargo pblico simultneamente a excepcin de
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la docencia universitaria siempre que su horario lo permita (Art. 230, N 1, CE). En todo caso, la propia Constitucin establece que mediante ley se pueden determinar otras prohibiciones. En el proyecto de Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional se propone que la magistrtura constitucional sea de dedicacin exclusiva, por lo que no solo no podrn desempear otra funcin pblica, asunto determinado por la Constitucin, sino tampoco una funcin privada, con lo que se asimila este caso al de los jueces de la Funcin Judicial (Art. 174, inc. 1, CE). Si bien no se incluye la prohibicin que tienen los jueces de la Funcin Judicial para ejercer funciones de direccin en los partidos y movimientos polticos, ni participar como candidatos en procesos de eleccin popular, ni realizar actividades de proselitismo poltico o religioso, en la prctica dos de estas situaciones s afectan al juez constitucional. En primer lugar, es un requisito para ser miembro de la Corte Constitucional no pertenecer a la directiva de ningn partido o movimiento poltico (Art. 433, N 5, CE) y, en segundo trmino, si un miembro de la Corte Constitucional desea presentar su candidatura a alguna dignidad de eleccin popular, debe renunciar a sus funciones seis meses antes de la fecha sealada para la eleccin, al igual que los jueces de la Funcin Judicial (Art. 113, N 4, CE). En todo caso, resultara conveniente que los jueces constitucionales, al igual que los de la Funcin Judicial, tengan prohibido realizar actividades de proselitismo poltico o religioso, con la finalidad de favorecer los principios de independencia y de imparcialidad.
2.3.- Forma de designacin.

Como se seal, la designacin de los miembros de la Corte Constitucional corresponde a la denominada comisin calificadora, la que se conforma por seis integrantes nombrados por el Presidente de la Repblica, la Asamblea Nacional y la Funcin de Transparencia, funciones que, adems, deben presentar las candidaturas para que se realice el correspondiente concurso pblico (Art. 434 CE). Es decir, los ciudadanos que renen los requisitos para ser miembro de la Corte Constitucional no
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pueden participar en el concurso si no son propuestos por los mismos rganos que designaron a la comisin calificadora. Al tratarse de un rgano de reciente creacin, en reemplazo del Tribunal Constitucional, hay que distinguir dos momentos: el de la integracin de la primera Corte Constitucional con las designaciones ulteriores.
Primera integracin.
Conforme el artculo 25 del denominado Rgimen de Transicin (RT), [u]na vez constituidas las nuevas funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social, se organizar la comisin calificadora que designar a las magistradas y magistrados que integrarn la primera Corte Constitucional. En la actualidad ya se encuentran integradas las funciones Ejecutiva y Legislativa, con la eleccin del Presidente de la Repblica y de la Asamblea Nacional. Queda por integrarse la Funcin de Transparencia con la designacin de los nuevos Defensor del Pueblo y Contralor General del Estado, pues ya se nombr al Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social y los superintendentes. Como se observa, en la primera designacin se conformar la primera Corte de manera ntegra, esto es, se nombrar a los nueve miembros. Con la finalidad de evitar que se presente un nmero de candadatos que haga imposible integrar la Corte Constitucional, esto es, menos de nueve o que el concurso sea desvirtuado al proponer el nmero mnimo, es decir, nueve candidatos para nueve cargos, o que, derechamente, exista un acuerdo para que cada funcin tenga un nmero equis de cargos en la Corte (tres cada una, por ejemplo), el Rgimen de Transicin establece que cada funcin debe proponer al menos nueve (9) candidatos (Art. 25, inc. 2, RT).
a)
Designaciones ulteriores.
La Constitucin establece para este caso, al igual que para la Corte Nacional de Justicia y el Tribunal Contencioso Electoral, el sistema de renovacin parcial por tercios cada tres aos (Art. 432 CE). Como
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en la primera designacin la conformacin del rgano es ntegra, todos los miembros tendran el derecho de conservar el cargo por el perodo completo, con lo que se hara imposible la renovacin parcial. Para solucionar este predicamento, el constituyente omiti establecer la correspondiente disposicin transitoria, a diferencia de lo que ocurre con la Corte Nacional de Justicia y el Tribunal Contencioso Electoral (11 disposicin transitoria CE). Frente a ese vaco, se incluy la siguiente norma en el denominado Rgimen de Transicin: Cuando corresponda la renovacin del primer tercio de las magistradas y magistrados que integran la Corte, se escogern por sorteo quienes deban cesar en sus funciones. Cuando se renueve el segundo tercio el sorteo ser entre las seis (6) magistradas y magistrados restantes de los designados la primera vez. (Art. 25, inc. 4, RT)
b)
El concurso.
Sobre esta materia, el artculo 434 de la Constitucin establece que la seleccin de los miembros de la Corte Constitucional se realizar de entre las candidaturas presentadas por las funciones antes sealadas, a travs de un proceso de concurso pblico, con veedura y posibilidad de impugnacin ciudadana, procurando la paridad entre hombres y mujeres. Sobre el desarrollo del concurso, el artculo 25, inciso tercero, del Rgimen de Transicin se limit a sealar: Las normas y procedimientos del concurso sern dictadas por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social. Esta diposicin resulta contradictoria con este mismo precepto y con la primera disposicin transitoria de la Constitucin. Esa contradiccin se produce desde que la designacin de la comisin calificadora se producir una vez organizadas las nuevas funciones Ejecutiva, Legislativa y de Transparencia (Art. 25, inc. 1, RT), entendindose que la conformacin ntegra de la Funcin de Transparencia se debe producir una vez transcurrido el plazo mximo de un ao con el que cuenta la Legislatura para aprobar la ley que regula el funcionamiento de la Corte Constitucional (1 disposicin transitoria CE). En este sentido, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional se incluyen normas que regulan el concurso, por lo que la determinacin contenida en el artculo 25, inciso tercero, del Rgimen de Transicin pecar de intil y, lo que resulta peor, podr originar un eventual conflicto de competencia entre la Asamblea
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Nacional y el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, asunto que, de producirse, deber ser resuelto por la Corte Constitucional (Art. 436, N 7, CE). En todo caso, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que para la primera designacin ser el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social el que elabore las normas y procedimientos del concurso conforme lo establecido en la Constitucin y en la presente ley (6 disposicin transitoria LOGJCC). Segn la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, los pasos que se debe cumplir son los siguientes:
1
Integracin de la comisin calificadora. Las funciones Ejecutiva, Legislativa y de Transparencia deben designar los integrantes de esa comisin, en un nmero de dos cada una. Ms all del cumplimiento de requisitos de elegibilidad, no existen normas vigentes o proyectadas que deban cumplir las funciones antes sealadas para designar a sus candidatos, configurndose una potestad discrecional (Art. 179 LOGJCC). realizar la convocatoria para que las funciones antes sealadas presenten las candidaturas, en un nmero mnimo de nueve postulantes cada una, con lo que se reitera el carcter cerrado del concurso, convocatoria que se hace a travs de medios de comunicacin social y a travs de medios electrnicos de acceso pblico gratuito. En esa misma convocatoria se deber incluir la invitacin para que se inscriban veeduras nacionales e internacionales. (Arts. 25 RT y 180 LOGJCC).
2 La comisin calificadora, conforme las normas proyectadas, deber
3 No existen normas relativas al incumplimiento del nmero mnimo
de postulantes que debe presentar cada funcin. Lo nico que se estara por prever es el caso de que los postulantes no renan los requisitos de elegibilidad: se deben designar los reemplazos dentro del trmino de tres das. En todo caso, tampoco se seala una consecuencia jurdica para el evento que no se sealen los reemplazos (Art. 180, N 3, LOGJCC).
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Publicado listado de candidatos, se proyecta abrir un perodo de quince das para que los ciudadanos presenten ante la comisin calificadora sus impugnaciones para que, una vez concluido el plazo, se realicen las audiencia pblicas en las que los candidatos se pronunciarn sobre las oposiciones recibidas. Concluida esta fase, la comisin calificadora deber elaborar el listado definitivo de elegibles (Art. 182 LOGJCC). Dentro de las normas para el concurso que se realiza entre los elegibles constan: asegurar la estricta igualdad de oportunidades entre los candidatos, prohibiendo cualquier discriminacin; se debe procurar la paridad de gnero, para lo cual se preferir la candidatura de la mujer en caso de igualar en condiciones con un hombre; se prohbe utilizar factores de evaluacin subjetivos como creencias y opinin poltica del candidato, sus convicciones religiosas, origen familiar, lugar de origen, entre otros; la valoracin de la formacin, experiencia y produccin profesional y acadmica debe considerar el desempeo en cada rea y la calidad de los productos obtenidos, limitando los mritos a un treinta por ciento de la puntuacin total. Tal vez lo ms interesante es que el concurso de oposicin debe versar sobre las materias y las habilidades que se requieren para el ejercicio de la magistratura en la Corte Constitucional (Art. 181 LOGJCC). Los elegibles debern concurrir a una comparecencia pblica en la que, en orden alfabtico, sern examinados con preguntas elaboradas previamente por la comisin calificadora y escogidas al azar, las que deben privilegiar la argumentacin. Concluida esta fase la comisin calificadora deber elaborar una lista con los puntajes obtenidos por cada candidato, designando a los que han obtenido las ms altas puntuaciones como miembros de la Corte Constitucional. Quienes no resultaron designados pasaran a formar parte del listado de elegibles que remplazarn a los miembros de la Corte Constitucional en caso de ausencia temporal o definitiva (Arts. 183 y 184 LOGJCC).
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2.4.- Perodo.
La Constitucin establece que los miembros de la Corte Constitucional ejercern sus funciones por un perodo de nueve aos, sin redesignacin inmediata, existiendo renovacin por tercios cada tres aos (Art. 432 CE). Sobre el perodo, se hace presente que es el ms extenso en la historia constitucional ecuatoriana para el ejercicio de la magistratura constitucional, tiempo aceptable pues los perodos cortos contribuyen a una mayor politizacin. En cambio, la posibilidad de redesignacin ha sido una tradicin en la historia constitucional ecuatoriana. La Constitucin de 2008 prohbe la reeleccin inmediata, es decir hay la posibilidad de presentarse de nuevo, pero no se seala despus de qu tiempo. Y esto debi decir expresamente la normativa constitucional, no dejar para la Ley, porque se establece un relevo o renovacin por tercios cada tres aos (Art. 432 CE). Entonces, la Constitucin no establece de manera precisa si quien ha ejercido la magistratura constitucional puede presentarse una vez que hayan transcurrido nueve aos, es decir, que debe dejar pasar un perodo completo, o si puede presentarse al concurso inmediatamente posterior al efectuado luego de su relevo, esto es, luego de tres aos del cese. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional no hace un sealamiento expreso al respecto, limitndose a reiterar que no podrn ser reelegidos inmediatamente (Art. 171 LOGJCC). Al ser el ejercicio de una funcin pblica un derecho poltico (Art. 61, N 7, CE), se podra sostener, por una parte, que al no existir restriccin expresa en el sentido de dejar pasar un perodo completo, se debera interpretar la norma en el sentido que basta con dejar transcurrir un concurso para presentarse en el siguiente (Art. 11, N 3 y 5, CE). La Constitucin de 2008 establece de modo expreso que los miembros de la Corte Constitucional no estarn sometidos a juicio poltico ni podrn ser removidos por quienes los designen (Art. 431 CE). Que
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remuevan a los miembros de la Corte Constitucional quienes los designan resulta complicado, por decir lo menos, pues el rgano de designacin, como se dijo, es de carcter extraordinario: la comisin calificadora no es un rgano permanente, desaparece una vez que elige a los miembros de la Corte. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional va ms all: no solo se refiere al rgano de designacin sino a todas las autoridades que intervinieron en su designacin (Art. 186, N 1, LOGJCC), pero aseguran el principio de independencia jurisdiccional. La nueva Constitucin, a diferencia de textos constitucionales pretritos, excluye de juicio poltico a los miembros de la Corte Constitucional, aunque se debe sealar que, respecto del Tribunal Constitucional, nunca hubo una destitucin decidida por la Legislatura siguiendo ese procedimiento, sino que sta, sin atribuciones, declaraba el cese de funciones de los vocales. A tanto lleg la inestabilidad de los vocales del entonces Tribunal Constitucional que solo una integracin logr completar el perodo de funciones. Como se ver en el rgimen de responsabilidades, la actual Constitucin establece que el nico rgano con competencia para destituir a un miembro de la Corte Constitucional es el Pleno de la misma Magistratura, con el voto conforme de las dos terceras partes de sus integrantes (Art. 431, inc. 3, CE).
2.5.- Rgimen de inmunidades: su eliminacin en la Constitucin.

La actual Constitucin no establece ningn rgimen de inviolabilidad o en general de inmunidad para los miembros de la Corte Constitucional, a diferencia de lo que ocurra con la Constitucin de 1998 que, respecto de los vocales del Tribunal Constitucional dispona que [n]o sern responsables por los votos que emitan y por las opiniones que formulen en el ejercicio de su cargo (Art. 275). En el anterior sistema poda observarse que, a diferencia de los vocales del Tribunal Constitucional, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia no gozaban de esa proteccin, a pesar del similar tratamiento que la Constitucin de 1998 les da a ambos en materia de requisitos para ocupar el cargo como las prohibiciones a las que se sujetaban.
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La respuesta a esa interrogante se la poda encontrar en la naturaleza de las funciones que se ejercan en ambas Magistraturas segn la Constitucin de 1998: la Corte Suprema de Justicia era, como ahora la Corte Nacional de Justicia, fundamentalmente, un tribunal de casacin (Art. 200), por lo que las providencias que dictaban los jueces supremos se referan a la tramitacin y resolucin de causas concretas. En cambio, las funciones de los vocales del Tribunal Constitucional se destinaban, bsicamente, a controlar la actividad legislativa, por lo que sus sentencias, entonces denominadas resoluciones, tenan alcance y efecto general al anular las normas irregulares (Art. 278). El hecho de declarar o no la inconstitucionalidad de una norma impugnada puede beneficiar o perjudicar a determinadas personas o grupos de personas, quienes podan intentar acciones judiciales contra los magistrados. La inviolabilidad de la que gozaban los vocales del Tribunal Constitucional tena por finalidad el permitirles ejercer sus funciones de modo independiente y autnomo, sin que sean objeto de apremios ilegtimos. A pesar de esto, en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional se les extiende esta inviolabilidad al sealar que los miembros de la Corte Constitucional pueden ser sujetos de juicio penal excepto en lo que tiene que ver con las opiniones, fallos y votos emitidos en el ejercicio de su cargo, en cuyo caso, no sern objeto de responsabilidad penal (Art. 186, N 2, LOGJCC). Se debe indicar que esta pretendida inviolabilidad fue propuesta por los integrantes de la denominada Corte Constitucional para el perodo de transicin. La eliminacin de la inviolabilidad se debe no solo a hacer cumplir el precepto constitucional de que ningn servidor est exento de responsabilidad por los actos por los actos u omisiones en los que incurre en el ejercicio del cargo (Art. 233 CE), sino a que con la eliminacin del enjuiciamiento poltico de sus miembros, si se estableciera la inviolabilidad, quedaran en una situacin de total ausencia de control funcional. Si bien la Constitucin no les otorga inviolabilidad, les ha establecido fuero y un procedimiento de juzgamiento bastante llamativo, asunto que se trata ms adelante.
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2.6.- Cesacin de funciones.

La Constitucin se limita a sealar que la destitucin de los miembros de la Corte ser decidida por sus pares, dejando las causales a la ley (Art. 431, inc. 3, CE). Ahora bien, en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional se contemplan algo ms que causales de destitucin y se disponen causales de cesacin (Art. 185 LOGJCC), las que, en mucho, son similares a las causales de cesacin presidencial (Art. 145 CE). En todo caso, se propone establecer cono regla para el establecimiento de las causales el voto favorable de los dos terceras partes del total de integrantes de la Corte Constitucional, con lo que se establece una excepcin a la regla general de la mayora absoluta (Art. 190 LOGJCC). La primera es la terminacin del perodo. Si bien es una causal obvia, la norma proyectada tiene una virtud: seala expresamente que el juez constitucional debe mantenerse en funciones hasta ser legalmente reemplazado. En todo caso, la aun vigente Ley de Rgimen Administrativo dispone que [n]ingn funcionario o empleado, ni an el nombrado para tiempo fijo, podr separarse del desempeo de su cargo mientras no fuere legalmente sustituido. Si lo hiciere, pagar una multa equivalente al sueldo de un mes, sin perjuicio de la responsabilidad legal (Art. 159). A pesar de ello es positivo que conste expresamente en la norma que se refiere directamente a la Magistratura y no en otra que, por las materias que regula, pudiese ser objeto de derogatoria. La segunda causal tambin resulta: la muerte. Al implicar la muerte el fin de la persona segn nuestro Cdigo Civil (Art. 64), su inexistencia le impide ejercer derechos, como el de ocupar empleos y funciones pblicas (Art. 61, N 7, CE). Se establece expresamente la posibilidad de renunciar al cargo, la que debe ser legalmente aceptada por el Pleno de la Corte Constitucional, aunque no se determinan las condiciones de presentacin de la renuncia, por ejemplo, si debe ser por escrito y con firma autgrafa, si se presenta ante el Presidente de la Magistratura, etctera. La incapacidad fsica o mental que le impida ejercer el cargo es otra causal de cesacin y, al igual que en el caso del Presidente de la
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Repblica, debe ser certificada por un comit de mdicos especializados. Ese comit no solo debe determinar la existencia de la causal, sino su carcter permanente, distinguiendo la ausencia definitiva de la temporal. En todo caso, no dice la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional qu rgano debe declarar esa incapacidad, asunto que debe ser corregido. Tambin es casual de cesacin el incurrir en una causal de inhabilidad, aunque no se determina procedimiento y rgano de decisin. Sera deseable que una causa que no es un hecho objetivo, como la renuncia o la muerte, y que por ello no requiere de un procedimiento previo en el que el afectado deba hacer efectivo su derecho de defensa para determinarlos, sino que se refiera a la imputacin de un acto por parte de un juez constitucional, como pertenecer a la directiva de un partido o movimiento poltico (Art. 433, N 5, CE) o las dems establecidas como celebrar contratos con el Estado y otras supervinientes (Art. 173 LOGJCC), sean determinadas en un procedimiento que asegure el debido proceso y el derecho de defensa (Art. 76, N 3 y 7, CE). Se determina como causal de cesacin la destitucin del miembro, asunto que se desarrolla al revisar el rgimen de responsabilidades. Una causal de cesacin, no de destitucin, es el abandono injustificado del cargo, declarado por el Pleno de la Corte Constitucional. Resulta llamativo que no se requiera de procedimiento ni de qurum calificado para determinar la ocurrencia de la causal. Tampoco se concreta qu debe entenderse por abandono, si ste se configura por la mera inasistencia a la Corte o si tambin incluye el abandono de deberes como, por ejemplo, no despachar las causas dentro de los trminos establecidos en la ley.
2.7.- Rgimen de responsabilidades.

a)
Causales de destitucin.
Como se seal anteriormente, los jueces constitucionales no pueden ser sometidos a juicio poltico por disposicin expresa de
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la Constitucin (Art. 431, inc.1, CE), asunto que se corrobora desde que la Asamblea Nacional no tiene entre sus atribuciones de enjuiciamiento poltico las de procesar a los miembros de la Corte Constitucional ni a los jueces de la Corte Nacional de Justicia. A diferencia de los jueces de la Corte Nacional de Justicia, a los miembros de la Corte Constitucional no los procesa administrativamente un rgano separado, sino el propio pleno de la Magistratura. Ahora bien, los requisitos, las causas y procedimiento de destitucin no se desarrollan en el texto constitucional, sino en la ley (Art. 431, inc. 3, CE). La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece las siguientes causales de destitucin: incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo; violar la reserva propia de la funcin; y, en caso de responsabilidad penal determinada conforme a la Constitucin y la ley. La primera causal es especialmente abierta e imprecisa: qu quiere decir culpa inexcusable? Una cosa es el error inexcusable y otras es esta categora que no engarza con las clases de culpa establecidas en el Cdigo Civil (Art. 29) y, respecto de la actividad jurisdiccional incluso se podra sealar como inexcusable incurrir en culpa levsima, esto es, la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. La ltima causal, en cambio, podra tener dos interpretaciones: la responsabilidad penal, para efectos de la destitucin, puede ser dada por cualquier causa o, por otra parte, solo puede ser establecida por la comisin de infracciones relacionadas con el ejercicio de la magistratura. Si es el primer caso, el asunto podra ser llevado al extremo de que por la comisin de una contravencin se pueda destituir al juez constitucional. Si nos inclinamos por el segundo caso, delitos como el prevaricato o, en general, delitos contra la administracin pblica como la usurpacin de funciones y de atribuciones, abusos de autoridad, peculado, cohecho, enriquecimiento ilcito, etctera, se sancionan, de modo general, con penas privativas de libertad, evento en el cual, por disposicin constitucional los derechos polticos se suspenden (Art. 64, N 2, CE), por lo que se tornara intil intentar destituir a quien, por
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ausencia de requisitos, no puede continuar ejerciendo el cargo (Arts. 61, N 7, y 433, N 1, CE).
b)
Responsabilidad penal.
La Constitucin seala que, en caso de responsabilidad penal de los miembros de la Corte Constitucional nicamente sern acusados por la Fiscal o el Fiscal General de la Nacin y juzgados por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, para cuyo efecto se requerir el voto conforme de las dos terceras partes de sus integrantes (Art. 431, inc. 2, CE). Esta norma produce tales dificultades, a partir del sistema procesal penal ecuatoriano, que la torna en un real nudo gordiano. El proceso penal, a la luz de un sistema acusatorio vigente en Ecuador desde el ao 2001 y a partir de sus ltimas reformas se inicia en la audiencia de formulacin de cargos, en la cual el Fiscal General del Estado, una vez que considere que cuenta con la informacin necesaria y los fundamentos suficientes para deducir una imputacin, resolver el inicio de la instruccin fiscal, para lo cual debe previamente remitir la peticin al juez de garantas penales para que seale da y hora para que se lleve a cabo la indicada audiencia (Art. 217 CPP). La primera pregunta que nos formulamos es quin hace las veces de juez de garantas penales? Al juez de garantas penales no solo le corresponde, convocar a la audiencia de formulacin de cargos y la audiencia preparatoria del juicio y de formulacin del dictamen fiscal que concluir con el auto de llamamiento a juicio o de sobreseimiento, sino que entre sus principales atribuciones, est la de garantizar los derechos del procesado y del ofendido, sin pasar por alto la delicada tarea de dictar medidas cautelares. Puede hacer las veces de juez de garantas alguien que no integre el pleno de la Corte Nacional de Justicia? Lo que es indudable es que, en la etapa de juzgamiento debe intervenir la Corte Nacional de Justicia en pleno (Art. 180, N 1, COFJ). Pero ello tampoco est exento de dificultades: la Corte Nacional de Justicia hara las veces de tribunal de garantas penales, esto es, dictara la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria,
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una vez que haya comprobado conforme a derecho la existencia material de la infraccin y la responsabilidad del procesado. Quines hacen las veces de corte provincial para efecto de pronunciarse sobre los recursos de apelacin? sabindose que este recurso desde las reformas publicadas el 24 de marzo del 2009, tambin cabe para las sentencias que pronuncie el Tribunal de Garantas Penales, recurso previsto del mismo modo contra los autos de nulidad, de prescripcin de la accin, de llamamiento a juicio, de sobreseimiento y de inhibicin por causa de incompetencia, adems del auto que concede o niega la prisin preventiva? Quines conocen los recursos de nulidad? Quines conocen y resuelven los recursos de casacin contra la sentencia? Quines conocen los recursos de revisin? En ambos casos, para quienes gozan de fuero comn, la competencia se radica en la sala penal de la Corte Nacional de Justicia, conformada por al menos nueve jueces, tres de los cuales deben conocer y resolver el asunto por sorteo (Art. 183 COFJ). Si todos los jueces de la Corte Nacional de Justicia han tenido que pronunciar la sentencia con el voto conforme de las dos terceras partes de sus integrantes cmo se resuelve el predicamento de que un juez no se puede pronunciar sobre su propio fallo? Si dict sentencia, mal se podra pronunciar en un recurso de casacin o de revisin. El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial no soluciona el asunto, se limita a sealar que los miembros de la Corte Constitucional sern juzgados por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, con el voto de las dos terceras partes de sus integrantes, en caso de que hubieren cometido infracciones penales, previa acusacin de la Fiscal o el Fiscal General del Estado, lo que es la reiteracin de la norma constitucional, y agrega que [p]ara el efecto, habr un magistrado que sustanciar la etapa de indagacin previa, de instruccin fiscal y la intermedia, debiendo el Pleno dictar los autos y sentencias establecidos en el Cdigo de Procedimiento Penal, de conformidad con el instructivo que dicte para el efecto (Art. 181 COFJ). Las cosas quedan peor que antes: no sera ese magistrado el que dicte los autos, sino el Pleno de la Corte Nacional de Justicia. Cmo puede el pleno de la Corte Nacional de Justicia dictar un
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auto de llamamiento a juicio y luego juzgar? Sin pasar por alto que en los procedimientos especiales contenidos en el Cdigo de Procedimiento Penal, cuando se norma lo referente al proceso en razn del fuero (Arts. 376 al 382 CPP), ha existido una gran cantidad de reformas e incongruencias, que desde el ordenamiento jurdico vigente no ha hecho ms que ahondar. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, sorpresivamente, no desarrolla la materia sino que, como qued dicho, de modo inconstitucional, les pretende extender a los miembros de la Corte Constitucional una inviolabilidad que no tienen.
IV. COMPETENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y TIPOS DE PROCESOS CONSTITUCIONALES QUE CONOCE.

La Corte Constitucional ejerce control concentrado, abstracto, a posteriori y preventivo de constitucioanlidad, estando facultada para practicarlo previo requerimiento, mas existen casos de control obligatorio e incluso de oficio. Adems de las facultades propias del control constitucional, las tiene en materia de garantas jurisdiccionales e incluso algunas que se refieren directamente a decisiones de carcter poltico.
3.1.- Control concentrado y a posteriori.

a)
Acciones de inconstitucionalidad.
La Corte Constitucional ejerce control a posteriori de actos normativos y de actos administrativos de carcter general, (Art. 436, N 2 y 4, CE) previa demanda de inconstitucionalidad, la que puede ser propuesta por cualquier ciudadano (Art. 439 CE), aunque la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional ampla la legitimacin en activa a cualquier persona (Arts. 77 y 98 LOGJCC).
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La Constitucin de 2008 establece, entonces, notables diferencias con el anterior sistema, en relacin con los actos susceptibles de impugnacin y con la legitimacin procesal. Respecto de los actos impugnables, en primer lugar, la Constitucin no distingue los actos normativos que pueden ser objeto de esta clase de acciones, con lo que se incluye no solo a las leyes orgnicas y ordinarias, reglamentos, ordenanzas, resoluciones, etctera, sino que, al no distinguir, incluye la reforma constitucional y los tratados internacionales. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, expresamente, incluye a las enmiendas y reformas constitucionales (Art. 75, N 1, letra a, LOGJCC), aunque esta misma Ley restringe su procedencia solo por asuntos formales adems de determinar una caducidad de treinta das para la presentacin de la demanda (Art. 106 LOGJCC). Llama la atencin que, por una parte, se limite la accin solo a aspectos procedimentales, asunto que contraviene el nmero 2 del artculo 436 de la Constitucin que expresamente determina su procedencia por razones de fondo, y, por otra, que tambin se incluya como competencia de la Corte Constitucional conocer los cambios constitucionales realizados por asamblea constituyente. Asimismo, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece la posibilidad de presentar accin de inconstitucionalidad contra las resoluciones legislativas aprobatorias de tratados internacionales. Se hace presente que, en Ecuador, los tratados internacionales son objeto de control preventivo y obligatorio de constitucionalidad, como se seala ms adelante (Art. 438, N 1, CE), por lo que se podra estimar improcedente el control a posteriori. En todo caso, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional incurre en el error de establecer ese control a posteriori para las resoluciones legislativas que aprueban el instrumento (Art. 75, N 1, letra b, LOGJCC). En el sistema constitucional ecuatoriano solo algunos tratados internacionales
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deben ser aprobados previamente por la Asamblea Nacional como condicin de su ratificacin por parte del Presidente de la Repblica (Arts. 120, N 8, 147, N 10, y 419 CE). Si a ello se suma que los tratados que reciben control preventivo son solo los que deben ser aprobados por la Legislatura nos da como resultado que stos pueden ser susceptibles de un doble control, previo y a posteriori, mientras que los restantes no recibiran ninguna clase de control. Por ello la propia Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional determina que los tratados suscritos que no requieren de aprobacin legislativa podrn ser demandados dentro del plazo de seis meses siguientes a sus suscripcin (Art. 110, N 4, LOGJCC). La solucin peca de incompleta: el Presidente de la Repblica no tiene plazo mximo para expedir el decreto ratificatorio luego de suscrito el instrumento. Lo que tiene es un plazo mnimo: el Presidente de la Repblica debe comunicar a la Asamblea Nacional sobre los tratados que ha suscrito y solo despus de diez das de esa comunicacin se habilita al Jefe del Estado para ratificarlo y proceder a su canje o depsito (Art. 418 CE), es decir, el plazo para demandar puede caducar antes de producirse la ratificacin, sin cuyo requisito el instrumento no ha ingresado al ordenamiento jurdico nacional. En todo caso, de modo general, los sistemas comparados no prevn controles ex post facto de constitucionalidad de tratados salvo los casos de Per y Espaa, entre otros-, pues, por los principios pacta sunt servanda y bonna fide, los instrumentos internacionales deben cumplirse sin que sea posible oponer normas de derecho interno para incumplir dichos compromisos. Por ello, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que de determinarse una inconstitucionalidad en control a posteriori de un tratado ratificado se producen tres consecuencia alternativas segn la Ley: la obligacin de denunciar el instrumento; de renegociar el tratado; o, de promover la reforma constitucional (Art. 112, N 4, LOGJCC). En relacin con los tratados que reciben control a priori, en virtud de la Constitucin, y a posteriori, por disposicin de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, no se produce en verdad una reiteracin de control, toda vez que, como
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se ver, por la oportunidad en que se realiza el control preventivo este resulta solo material (Art. 438, N 1, CE), mientras que el control a posteriori lo ser solo en lo formal, como se seal. Por otra parte, si bien se contempla la accin de inconstitucionalidad de acto administrativo (Art. 436, N 4, CE), sta se refiere solo a los actos administrativos generales y no a los que modifican situaciones jurdicas individuales, asunto que se estableca en la anterior Constitucin. La legitimacin activa en materia de acciones de inconstitucionalidad es amplia: cualquier ciudadano, en virtud de la Constitucin, puede presentar la demanda (Art. 439 CE). Ahora bien, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional al utilizar la expresin cualquier persona (Arts. 77 y 98 LOGJCC) ampla la legitimacin, pues, como se sabe, los ciudadanos son solo personas fsicas, lo que excluye a las personas morales o jurdicas, y nacionales, lo que descarta a los extranjeros (Art. 6 CE). Esta ampliacin resulta conforme a la Constitucin, toda vez que, por una parte, existe la obligacin de aplicar las normas ms favorables en materia de derechos (Art. 11, N 5, CE) y porque de modo expreso se faculta a que los derechos se desarrollen de manera progresiva a travs de otras normas (Art. 11, N 8, CE). En principio, para que la Corte Constitucional pueda decidir una inconstitucionalidad, debera presentarse la correspondiente demanda, lo que implica confirmar una modalidad que se estableci desde la reforma constitucional de 1992, ao hasta el que el entonces Tribunal de Garantas Constitucionales poda ejercer control de oficio. La Constitucin de 2008 recupera parcialmente esa posibilidad, pues faculta a la Corte Constitucional para que declare de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitucin. Ahora bien, la competencia de la Corte Constitucional en esa materia es limitada, pues la norma debe ser conexa, esto es, cuando la diposicin impugnada se reproduce en otros textos normativos no demandados, cuando la norma impugnada es consecuencia o causa directa de normas
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no impugnadas (Art. 76, N 9, CE). La Corte Constitucional ha extendido esa posibilidad respecto de normas expedidas por rganos diversos, sin que stas sean causa o efecto las unas respecto de las otras y, es ms, incluso ha ejercido esta competencia no solo en acciones de inconstitucionalidad sino en accin por incumplimiento.
b)
Inconstitucionalidad por omisin.
Una de las novedades de la Constitucin de 2008 fue la incorporacin de la accin de inconstitucionalidad por omisin (Art. 436, N 10, CE). Tradicionalmente en Ecuador las magistraturas constitucionales resguardaban la Constitucin de vulneraciones que se producan a la hora de dictar actos, mas nada ocurra en caso de que la violacin se debiera precisamente a lo contrario, es decir, a la inaccin de los rganos del poder pblico. De este modo, al momento de derogarse la Constitucin de 1998, muchos de sus preceptos nos se haban desarrollado, tanto as que, especficamente en el mbito del Derecho Procesal Constitucional, durante su vigencia se aplic una ley preconstitucional que era la Ley del Control Constitucional de 1997. La finalidad primaria de la accin de inconstitucionalidad por omisin es que la Corte Constitucional, en primer lugar, declare que un rgano con competencia para dictar normas, en efecto, est remiso en la obligacin de expedir las que se prevn en la Constitucin (Art. 128 LOGJCC). En caso de que la Corte determine esa omisin debe otorgar plazo razonable para que el rgano cumpla su deber de normar. Si la omisin persiste, la Corte debe expedir la norma de forma provisional. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional en lugar de desarrollar la obligacin de la Corte de legislar supletoriamente determina que la Magistratura debe formular por va jurisprudencial las reglas bsicas correspondientes que sean indispensables para el acatamiento de las normas constitucionales (Art. 129, N 1, LOGJCC). Como se ver ms adelante, la Constitucin ecuatoriana incurre en una confusin entre sta y la accin por incumplimiento.
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c)
Consulta judicial de inconstitucionalidad
Como se indic al inicio de este ensayo, en Ecuador el modelo de control constitucional es exclusivamente concentrado, pues si un juez en una causa concreta estima que un precepto aplicable para resolver el caso es contrario a la Constitucin, no puede declararlo inaplicable, sino que debe suspender la tramitacin de la causa y remitir el expediente a la Corte Constitucional para que esta decida, con carcter generalmente obligatorio, si el precepto consultado es o no inconstitucional (Arts. 428 CE, 4 COFJ y 142 LOGJCC)
d)
Control a posteriori obligatorio o automtico.
La Constitucin de 2008 ha establecido control a posteriori de declaratorias de estado de excepcin y de decretos leyes de urgencia econmica. En el caso de los estados de excepcin, stos son dictados por el Presidente de la Repblica en los casos y con las condiciones previstas en la Constitucin (Art. 164 CE), producido el cual no solo se pueden asumir facultades extraordinarias sino que se pueden suspender o limitar derechos fundamentales (Art. 165 CE). La Corte Constitucional debe pronunciarse sobre la constitucionalidad del decreto declarando el estado de excepcin (Art. 166 CE), aunque la propia Constitucin restringe esa posibilidad solo en el evento en que se suspendan derechos fundamentales (Art. 436, N 8, CE). Ahora bien, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece control automtico de fondo y de forma de estos decretos (Arts. 119 a 125 CE). La actual Constitucin establece que, en caso que el Presidente de la Repblica disuelva la Asamblea Nacional, hasta que se posesione la nueva Legislatura y el nuevo Jefe del Estado, ste puede legislar expidiendo decretos leyes de urgencia econmica, los mismos que deben ser controlados en su constitucionalidad de modo obligatorio por parte de la Corte Constitucional (Art. 148 CE). Curiosamente, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional no solo que no desarrolla el sistema de
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control previo de estos decretos, sino que les incluye dentro de las acciones de inconstitucionalidad, a travs de las cuales se ejerce control previo requerimiento (Art. 75, N 1, letra c, LOGJCC).
3.2. Control preventivo

La Corte Constitucional ejerce control preventivo de constitucionalidad de tratados internacionales, de proyectos de ley, de consultas populares y de reformas constitucionales.
a)
Control de tratados internacionales.
Respecto del control preventivo de tratados internacionales, el procedimiento de aprobacin interna de estas normas de ius cogens se seala en la Constitucin ecuatoriana que establece dos trmites distintos dependiendo de la materia contenida en el tratado. As, todo tratado debe ser suscrito por el Presidente de la Repblica y si no se refiere a las materias sealadas en el artculo 419 de la Constitucin, puede ser ratificado directamente por el Jefe del Estado (Art. 147, N 10, CE). En cambio, si el acuerdo se refiere a alguno de los asuntos reseados en el artculo 419 de la Constitucin, luego de suscrito el instrumento por parte del Presidente de la Repblica debe remitirse a la Corte Constitucional para que sta dictamine su conformidad con el Cdigo Poltico (Arts. 438, N 1, CE, 109 y 111, N 2, letra a, LOGJCC), luego de lo cual el instrumento es enviado a la Asamblea Nacional para su aprobacin o rechazo. Si la Corte Constitucional dictamina que el tratado es conforme a la Constitucin, la Asamblea Nacional podr aprobarlo o improbarlo en un solo debate por mayora absoluta, es decir, con el voto conforme de la mitad ms uno del total de legisladores, asunto que no es sealado por la Constitucin, que omite totalmente el tratamiento de un tema tan bsico como este, sino por la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa (Art. 108 LOFL). En cambio, si la Corte Constitucional determina que el instrumento es contrario a la Constitucin, la aprobacin legislativa del instrumento se condiciona a la previa reforma constitucional (Art. 112, N 2, CE). De cualquier forma, si el instrumento es aprobado por la Legislatura,
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ste es remitido al Presidente de la Repblica para su ratificacin y posterior canje o depsito. El problema que se presenta en el Ecuador es que, al no requerirse que todos los tratados sean aprobados por la Asamblea Nacional, los instrumentos que no se refieran a las materias previstas en el artculo 419 del Cdigo Poltico tampoco sern objeto de control previo de constitucionalidad. Por ello, si el tratado que es celebrado y ratificado por el Presidente de la Repblica, eventualmente podra ser contrario a la Constitucin y carecer de control de constitucionalidad. Un asunto ms grave an es, en todo caso, el posible predicamento de que el Jefe del Estado ecuatoriano suscriba un instrumento internacional que se refiera a una de las materias previstas en el artculo 419 de la Constitucin y no lo someta a aprobacin legislativa, con lo que tampoco ser dictaminado por la Corte Constitucional, procediendo a su inmediata ratificacin y posterior canje o depsito. En ese evento se habr vulnerado las disposiciones constitucionales que regulan la formacin de los tratados en el Derecho nacional, pero no existirn rganos internos que prevengan o anulen el acto inconstitucional. Ese grave peligro se soluciona, bien o mal, con el establecimiento del control a posteriori revisado en su momento. En todo caso, lo recomendable era y es que el control preventivo se extienda a todos los tratados de forma previa a su ratificacin por parte del Presidente de la Repblica. De este modo no solo no existiran tratados no controlados, sino que ese control sera pleno: formal y material. Con ello, adems, nos evitaramos todos los predicamentos que se ocasionan con el control a posteriori de tratados internacionales.
b)
Control preventivo de leyes.
El control preventivo de constitucionalidad de leyes opera, en el caso ecuatoriano, cuando el Presidente de la Repblica objeta por razones de inconstitucionalidad un proyecto de ley aprobado por la Asamblea Nacional y su trmite es distinto del previsto para las objeciones generales o por inconveniencia. Si el Presidente de la Repblica estima que el proyecto aprobado por la Asamblea
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Nacional adolece de vicios de constitucionalidad, la objecin debe ser remitida a la Corte Constitucional para su anlisis, dentro de los treinta das de que dispone el Jefe del Estado para objetar (Art. 137, inc. 3, 139 y 438, N 3, CE). La Constitucin prev un plazo de treinta das para que la Corte Constitucional emita el dictamen correspondiente, aunque, en todo caso, no existe consecuencia jurdica por incumplirlo. El caso no es igual que en la objecin parcial general, pues en este evento, a diferencia del primero, no existe texto alternativo. Entonces, no se puede determinar que, cumplido el plazo para emitir el dictamen, la Corte Constitucional ha acogido, tcitamente, la objecin por inconstitucionalidad, o que, por el contrario, la haya desestimado. El dictamen que sobre esta materia emite la Corte Constitucional, hay que realizar una serie de diferenciaciones. As, frente a una objecin basada en la inconstitucionalidad total del proyecto de ley aprobado por la Asamblea Nacional, la Corte Constitucional en su dictamen puede confirmar la irregularidad total del proyecto, determinar su inconstitucionalidad parcial, o bien desestimar la objecin. En cambio, si el Presidente de la Repblica seala que el proyecto es parcialmente inconstitucional la Corte Constitucional se debera limitar a dictaminar sobre dichas objeciones, tal como lo ordena el artculo 438, nmero 3, de la Constitucin, no pudiendo analizar otras partes del texto proyectado y que no han sido vetadas por razones de inconstitucionalidad, razn por la cual, ante una objecin parcial, la Corte Constitucional no podr prevenir una eventual inconstitucionalidad total. En definitiva, en caso de veto parcial por inconstitucionalidad, la Corte podr confirmar todas o algunas de las objeciones, o bien desestimarlas todas. Considero dudoso que en esta materia la Magistratura pueda acudir a la inconstitucionalidad conexa (Art. 436, N 3, CE), toda vez que, propiamente, en control preventivo no hay declaratoria de inconstitucionalidad. En todo caso, si se quisiera recurrir a ese expediente, ello solo podra ocurrir respecto de normas conexas y no de cualquiera. Por otra parte, las consecuencias jurdicas del dictamen de la Corte Constitucional variarn si se determina que la inconstitucionalidad
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es total o parcial, ora si se determina que la irregularidad no se presenta. En caso que la Corte prevenga una inconstitucionalidad total del proyecto, ste se archivar. Se entiende que el archivo es definitivo, pues frente a esta prevencin la Asamblea Nacional no podr modificarlo, es decir, el trmite de formacin de la ley concluir sin que prospere el proyecto. Ahora bien, el fallo de la Corte Constitucional que confirma la objecin total deber ser tenido presente en el evento que quienes tengan iniciativa legislativa deseen renovar el proyecto, eliminando de sus lneas matrices las cuestiones que motivaron la prevencin de inconstitucionalidad (Art. 132, N 3, LOGJCC). Si el rgano de justicia constitucional determina que la inconstitucionalidad es parcial, el proyecto se devuelve a la Legislatura. La Asamblea Nacional realizar las enmiendas necesarias, respecto de lo que no se ha determinado plazo dentro del texto constitucional. Ello se debe a que si es la Legislatura la que aprob un proyecto de ley y el Presidente de la Repblica quien lo ha objetado, ser la Asamblea Nacional el rgano del poder pblico interesado en que dicho proyecto prospere, para lo cual realizar las rectificaciones necesarias. Realizadas las modificaciones del caso, el proyecto volver al Presidente de la Repblica, quien podr sancionarlo u objetarlo, sea por razones de conveniencia o incluso podr plantear nuevamente una objecin por inconstitucionalidad, sea porque estime que la Asamblea Nacional no ha constitucionalizado el proyecto o porque caiga en nuevas irregularidades. Si la Corte Constitucional estima que el proyecto no adolece de inconstitucionalidad que deba ser prevenida en razn de las objeciones presidenciales, que son las que, insisto, determinan la competencia de la Corte, el proyecto se devuelve a la Asamblea Nacional para su publicacin. Sobra sealar que la devolucin del proyecto no se la hace al Presidente de la Repblica pues, si ste la ha vetado por razones de inconstitucionalidad y la Corte Constitucional ha desestimado la objecin, podra ocurrir el evento que el Jefe del Estado no promulgue el texto normativo.
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Sobre este ltimo punto de Derecho, se debe tener presente que la Asamblea Nacional slo ordenar la promulgacin si la Corte Constitucional ha desestimado la objecin por inconstitucionalidad y no se encuentre en trmite al interior de la Legislatura objeciones generales de carcter general. Lo mismo sucede en el evento que la Asamblea Nacional no considere y examine la objecin parcial general dentro del plazo de treinta das, pues, en ese caso, de existir pendientes de dictamen por parte de la Corte Constitucional objeciones por inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica no podr disponer la publicacin de la ley, pues el trmite de formacin no concluir sino hasta que exista el dictamen sealado.
c)
Control previo de reformas constitucionales.
En Ecuador existen dos vas para reformar la Constitucin: la enmienda y la reforma parcial. La va de la enmienda resulta ms expedita, pues se la realiza, alternativamente, a travs de referndum constitucional convocado directamente por el Presidente de la Repblica o por el ocho por ciento de los ciudadanos inscritos en el registro electoral, ora por parte de la Asamblea Nacional a iniciativa por medio de la aprobacin de las dos terceras partes de sus integrantes (Art. 441 CE). La reforma parcial es ms compleja en lo formal: la iniciativa corresponde al Presidente de la Repblica, al uno por ciento de los ciudadanos inscritos en el registro electoral o a la mayora absoluta de legisladores, pero el trmite es complejo: requiere de aprobacin por parte de la Asamblea Nacional y de referndum ratificatorio (Art. 442 CE). Si bien el procedimiento de reforma parcial resulta ms farragoso, la procedencia de esta va es menos limitada que la de la enmienda. De este modo, la enmienda est vetada para cuatro materias: alterar la estructura fundamental de la Constitucin; alterar el carcter y elementos constitutivos del Estado; establecer restricciones a los derechos y garantas; y, modificar el procedimiento de reforma de la Constitucin. Por su parte, la reforma parcial solo est vedada para establecer restricciones a los derechos y garantas y para modificar el procedimiento de reforma de la Constitucin.
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Con la finalidad de evitar que los iniciantes acudan al mecanismo de enmienda y no someterse a las exigencias formales de una reforma parcial, y tambin para prevenir que se acuda a cualquiera de estos mecanismos para restringir derechos y garantas, la Corte Constitucional debe, en primer lugar, calificar qu procedimiento de reforma constitucional corresponde en cada caso (Art. 443 CE), en el evento de proceder, pues, en la situacin contraria, la Corte Constitucional debera indicar que para que prospere la propuesta se debe convocar a asamblea constituyente y cambiar de Constitucin (Arts. 444 CE y 101 LOGJCC). Como se observa, este control no se dirige a fiscalizar el contenido del proyecto, sino la procedencia de la va de reforma, aunque no se excluye esa posibilidad, como se seala a continuacin.
d)
Control previo de convocatorias a consultas populares.
Adems de lo sealado en el pargrafo anterior, toda vez que los referendos son especies de consulta popular, la Corte Constitucional ejerce control preventivo y obligatorio de convocatorias a consultas populares (Arts. 104, inc. final, y 438, N 2, CE). Tanto es que este control incluye a las convocatorias a referendos que la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional les da el mismo tratamiento en sus artculos 102 a 105 y 127. La primera parte del control que realiza la Corte Constitucional es estrictamente electoral. Si bien existe el Consejo Nacional Electoral, este no tiene competencia para pronunciarse sobre las convocatorias a consulta popular, sino que debe proceder a la realizacin del procedimiento de consulta (Art. 106 CE). Por ello el legislador entreg a la Corte las facultades de controlar el cuestionario y los considerandos que introducen a la pregunta, con la finalidad que no haya induccin, que concuerde la introduccin a la pregunta pon el texto sometido a consideracin ciudadana, el empleo de lenguaje neutro, que se formule un cuestionamiento por pregunta, que no se someta a aprobaciones en bloque, etctera (Arts. 104 y 105 CE).
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e)
Los decretos leyes por disolucin parlamentaria: ausencia de desarrollo del control preventivo
La Constitucin faculta al Presidente de la Repblica a disolver la Asamblea Nacional (Art. 148 CE), al igual que atribuye a la Legislatura destituir al Presidente de la Repblica sin juicio poltico (Art. 130 CE). En ambos casos existe una consecuencia comn: que se convoque a elecciones anticipadas para elegir tanto al Jefe del Estado como a los miembros de la Asamblea que completarn el perodo constitucional. Ahora bien, en caso que la Asamblea Nacional destituya al Presidente de la Repblica, asume temporalmente la presidencia el Vicepresidente de la Repblica y la Legislatura contina en funciones hasta que operen los reemplazos por los electos. En cambio, si se produce el evento de la disolucin parlamentaria, el Presidente de la Repblica permanece en el cargo hasta la posesin de quien sea elegido, mas la Legislatura queda disuelta. La Constitucin, en ese caso, faculta al Presidente de la Repblica a legislar expidiendo decretos leyes de urgencia econmica, emisin que se condiciona a un dictamen previo de la Corte Constitucional. Lamentablemente, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional no desarrolla el sistema de control previo de estos decretos leyes. Es ms, curiosamente determina el control a posteriori de estos cuerpos normativos, al establecer que son materia de accin de inconstitucionalidad (Art. 75, N 1, letra c, LOGJCC).
3.3. Garantas constitucionales

En materia de garantas constitucionales, la Corte Constitucional no las conoce por recurso sino que, en unos casos, debe tramitarlas en forma directa y, en otros, puede seleccionar casos con la finalidad de pronunciarse. Conocimiento directo de garantas jurisdiccionales. La Constitucin ha establecido la accin extraordinaria de proteccin y la accin por incumplimiento.
a) 100
La accin extraordinaria de proteccin, a la que tambin se le denomina recurso, tiene por objeto impugnar sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia, y procede en caso que se hayan expedido vulnerando garantas del debido proceso o, en general, derechos fundamentales (Arts. 94 y 437, N 2, CE). Este recurso es interpuesto ante el rgano que dicta el acto impugnado, el que debe remitir el expediente a la Corte Constitucional (Arts. 62, inc. 1, LOGJCC y 34 RSPCC). La Corte Constitucional, en caso de estimar la procedencia del recurso, debe ordenar la reparacin integral al afectado, lo que, incluso, ha motivado no solo la revocacin de sentencias, sino la emisin de la sentencia de reemplazo. La accin por incumplimiento (Arts. 93 y 436, N 5, CE) en cambio, no es propiamente una garanta de derechos, a pesar de su ubicacin en el texto constitucional, tanto que su proposicin con ese fin determina su inadmisin (Art. 56, N 1, LOGJCC), pues su objeto es ser una accin que le da eficacia al ordenamiento jurdico (Art. 52 LOGJCC). Un problema que se suscita es el alcance de la accin de inconstitucionalidad por omisin, pues sta tambin se ha previsto para hacer cumplir preceptos constitucionales (Art. 436, N 10, CE), razn por la cual, se determina su carcter inadmisible si se propone una accin por incumplimiento con la finalidad de que se cumplan mandatos constitucionales (Art. 56, N 2, LOGJCC).
b)
Casos de seleccin y revisin.
La Corte Constitucional, a diferencia del anterior Tribunal Constitucional, no conoce por apelacin las sentencias de los jueces constitucionales de instancia en materia de acciones de proteccin ordinaria, hbeas corpus, hbeas data y de acceso a informacin pblica. El hbeas corpus es el mecanismo procesal por el que las personas que crean estar ilegalmente privadas de su libertad fsica o ambulatoria con la finalidad de que se disponga la inmediata libertad del afectado en caso que el detenido no fuere presentado, si no se exhibiere la orden de privacin de libertad (orden de detencin o auto de prisin preventiva), si sta no cumpliere los requisitos legales,
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si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detencin o si de modo general se hubiere justificado el fundamento de la peticin (Arts. 89 CE y 43 LOGJCC) La finalidad del hbeas data se determina en el artculo 92 de la Constitucin que seala: Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendr derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre s misma, o sobre sus bienes, consten en entidades pblicas o privadas, en soporte material o electrnico. Asimismo tendr derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de informacin personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos., lo que se reitera, en similar sentido, en el artculo 49 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuerpo normativo que, en su artculo 50, determina el objeto de esta garanta constitucional. La accin de acceso a informacin pblica es una garanta legal establecida en la Ley N 2004-34 Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica y que se incorpor en 2008 a la Constitucin, la misma que asegura la disposicin que se contiene en el artculo 18, nmero 2, de la Constitucin respecto de acceder libremente a la informacin generada en instituciones pblicas o privadas que manejen fondos o realices funciones pblicas, y que impide reservas no determinadas en la ley.. Este derecho configura un mecanismo para ejercer la participacin democrtica respecto del manejo de la cosa pblica y la rendicin de cuentas, a travs de los principios de publicidad y transparencia, lo que se reitera en los artculos 1 y 2 de la Ley N 2004-34, cuerpo normativo en virtud del cual se considera como informacin pblica todo documento en cualquier formato, que se encuentre en poder de las instituciones pblicas y de las personas jurdicas a las que se refiere esta Ley, contenidos, creados u obtenidos por ellas, que se encuentren bajo su responsabilidad o se hayan producido con recursos del Estado. Ahora bien, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional regula esta accin, aunque tambin lo hace la Ley N 2004-34, que no fue derogada, razn por la cual se debe aplicar la norma que ms favorezca a la garanta (Art. 11, N 5, CE). Por su parte, la accin de proteccin ordinaria tiene por objeto que las personas protejan sus derechos fundamentales los no tutelados por las otras garantas constitucionales - frente a actos u omisiones, en principio de autoridad pblica aunque tambin contra particulares en determinadas condiciones formales y materiales.
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En estos casos, los jueces deben remitir las sentencias ejecutoriadas a la Corte Constitucional (Art. 86, N 5, CE), para que esta Magistratura eventualmente las seleccione para el desarrollo de su jurisprudencia y, eventualmente, revise los fallos (Art. 436, N 6, CE), procedimiento de seleccin que se produce en los casos y con las condiciones y requisitos establecidos en el artculo 25 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. En todo caso, la Corte Constitucional ha admitido, reiteradamente, la impugnacin de sentencias emitidas en acciones de proteccin ordinaria, hbeas data, hbeas corpus y acceso a informacin pblica, a travs de accin extraordinaria de proteccin.
3.4. Conflictos de competencia.

El Corte Constitucional, de conformidad con el nmero 7 del artculo 436 de la Carta Primera, dirime conflictos de competencia asignadas por la Constitucin. La vigente norma constitucional es mucho ms amplia que la de 1998 en la que se limitaba el mbito de este proceso en virtud de restricciones en materia de legitimacin activa. En la actualidad, los conflictos de competencia positivos y negativos pueden ser iniciados por cualquier rgano del poder pblico con base constitucional (Art. 145 LOGJCC), con la condicin de que si el conflicto es positivo se haya requerido previamente la competencia, a diferencia del negativo en que puede iniciarlo cualquier persona (Arts. 146 y 147 LOGJCC). El actual sistema de reparto territorial de competencias determina la importancia de esta facultad, ms cuando la Constitucin contiene una peticin de principio, pues si bien se establecen las competencia exclusivas del Estado central, las regiones, las provincias y municipios, adems de los distritos metropolitanos (Arts. 261 a 264 y 266 CE), por una parte se establece que esas competencias exclusivas son, a la vez, compartidas y concurrentes (Art. 260 CE), lo que se agrava al determinarse que el ejercicio de competencias residuales corresponde a los gobiernos descentralizados, pero sin
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determinar a cul, para todo lo cual se establece un sistema nacional de competencias de carcter administrativo (Art. 269, N 4, CE), adems de la indicacin de que la coordinacin de competencias exclusivas del Estado central y los gobiernos autnomos se somete al plan nacional de desarrollo, el que es aprobado por al Consejo Nacional de Planificacin a propuesta del Presidente de la Repblica (Arts. 147, N 4, 279 y 280 CE). Si bien la mayor parte de los casos pueden implicar conflictos suscitados por el rgimen de competencias entre rganos territoriales, como ha ocurrido en el pasado, con anterioridad ya han existido casos muy interesantes como la contienda de competencia ocurrida entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Justicia Militar, fallo que actualmente constituye precedente valioso respecto del fuero militar y el ordinario (Arts. 160, inc. 4, y 188 CE).
3.5. Otras facultades de importancia poltica.

La Constitucin otorga a la Corte Constitucional importantes facultades en materia de resolucin de conflictos de carcter poltico.
a)
Calificacin de causales de juicio poltico al Presidente de la Repblica.
El ejercicio de la facultad fiscalizadora de la Asamblea Nacional se realiza, adems de la informacin documentaria, a travs del juicio poltico contra diversos dignatarios y funcionarios pblicos, instituto a travs del que se persigue el establecimiento de la responsabilidad poltica de stos. La Constitucin de 2008, como la de 1998, distingue las causales por las que se puede iniciar un juicio poltico contra el Presidente y Vicepresidente de la Repblica, limitndolas, respecto de los dems funcionarios como los ministros de Estado. Al igual que en la Constitucin de 1998, el primer y segundo mandatario solo pueden ser enjuiciados polticamente por la comisin de delitos contra la seguridad del Estado o por delitos de concusin, cohecho, peculado y enriquecimiento ilcito (Art. 129, N 1 y 2, CE), lo que implica un
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perfeccionamiento de las causales previstas con anterioridad, hasta la cuarta codificacin constitucional de 1997, en la que slo podan ser sometidos a juicio poltico por traicin a la Patria, cohecho o cualquier otra infraccin que afectare gravemente al honor nacional (Art. 82, letra g, inc. 3). A esas causales la Constitucin de 2008 agrega los delitos de genocidio, tortura, desaparicin forzada de personas, secuestro u homicidio por razones polticas o de conciencia (Art. 129, N 3, CE). Esas causales deben ser calificadas por la Corte Constitucional como condicin de inicio de procedimiento, lo que es otra novedad de la Constitucin de 2008, que otorga esa proteccin solo al Jefe de Estado (Art. 129, inc. 2) Ahora bien, el artculo 148 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que el dictamen de la Corte Constitucional solo se dirige a determinar si la acusacin se propuso de conformidad con la Constitucin, es decir, fundamentalmente si cuanta con la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional, si se ha singularizado la infraccin y si los hechos por los que se acusa al Jefe del Estado o al Vicepresidente de la Repblica se corresponde a la causal invocada. De este modo, se determina que la Corte Constitucional no es competente para pronunciarse acerca de si estn probadas las infracciones y la responsabilidad del Presidente de la Repblica (Art. 153, inc. 2, CE)
b)
Calificacin de causal de disolucin de la Asamblea Nacional y de destitucin del Presidente de la Repblica.
Como en nuestro pas, a travs de las causales de cesacin presidencial, se lleg a reemplazar al juicio poltico como frmula para evitar no solo el cumplimiento del procedimiento sino la eventual falta de votos para lograr la mayora requerida de dos tercios, en la Constitucin de 2008 se intenta solucionar el predicamento a travs de diferentes caminos: sealar que la declaratoria de cesacin por abandono o incapacidad se realiza con el voto conforme de las dos terceras partes de los asamblestas; y, agregar a la destitucin mediante juicio poltico la figura de la destitucin simple (Art. 130 CE). Como frmula de equilibrio, se le ha entregado al Presidente
105
de la Repblica la facultad de disolver la asamblea con la correlativa puesta en juego de su cargo (Art. 148 CE). Las causales para que el Presidente de la Repblica sea destituido por la Asamblea Nacional sin juicio poltico son amplsimas: por arrogarse funciones que no le competan constitucionalmente y por grave crisis poltica y conmocin interna. Si se invoca la primera causal se exige dictamen previo favorable de la Corte Constitucional, mientras que para la segunda causal no existe ninguna condicin. (Art. 130, N 1 y 2, CE) La Constitucin permite que el Jefe de Estado remita pruebas de descargo, lo que resulta razonable en el primer caso en el que se le imputa una falta (arrogacin de funciones), mas es llamativo en el segundo caso en que se trata de asuntos que estaran fuera de su alcance, salvo que se trate de probar que la alegada crisis poltica o conmocin interna no existen, lo que implicara una suerte de inversin de carga probatoria, pues en ese caso, prueba de cargo, como tal, no puede existir (Art. 51 LOFL). Esa facultad solo puede ser practicada una sola vez durante el perodo legislativo y durante los primeros tres aos, ya que en el ltimo resultara inoficioso al estar cercano el procedimiento electoral. Como se dijo, el Jefe de Estado puede disolver a la Legislatura (Art. 148 CE) y las casuales son similares a las que pueden motivar una destitucin presidencial, con un aadido: a la arrogacin de funciones y a la grave crisis poltica y conmocin interna, se suma la obsrtuccin reiterada e injustificada de la ejecucin del Plan Nacional de Desarrollo por parte de la Legislatura, haciendo presente que ese Plan es aprobado por el Consejo Nacional de Planificacin, rgano presidido por el Presidente de la Repblica, y cuya propuesta tambin corresponde al Jefe del Estado (Arts. 147 N 4, y 279 CE). Lo llamativo es que solo en el primer caso (arrogacin de funciones) se exige el dictamen previo de la Corte Constitucional y no en el caso que se alegue obstruccin del plan nacional de desarrollo, el mismo que tiene base constitucional (Art. 280 CE) y se desarrolla presupuestariamente (Arts. 120, N 12, y 293 CE).
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Tal como en el caso de las causales de juicio poltico, a la Corte Constitucional no le corresponde pronunciarse si estn probadas las infracciones que se le imputan al Presidente de la Repblica ni a la Asamblea Nacional, ni la responsabilidad de estos rganos (Art. 153 LOGJCC)
c)
Comprobacin del abandono del Presidente de la Repblica.
Uno de los asuntos llamativos del sistema constitucional ecuatoriano es que el abandono del cargo no es, ni ha sido con anterioridad, causal de juicio poltico sino causal de cesacin. Lo que se hizo en la Constitucin de 2008 es sealar un qurum calificado para determinar su cumplimiento, lo que no ocurra en la Constitucin de 1998 y que provoc que dos Jefes de Estado sean cesados para lo cual se invoc esta causal. Se entiende que las causales de cesacin implican, de modo general, la presentacin de hechos objetivos que no requieren de un procedimiento previo en el que el afectado deba hacer efectivo su derecho de defensa para determinarlos (Art. 76, N 1 y 7, letras a, b, c y h, CE), como son los casos de terminacin del perodo, muerte, renuncia o incapacidad fsica o mental, eventos en los que no se persigue el establecimiento de la responsabilidad poltica del dignatario (Art. 145, N 1, 2, 4 y 5, CE). En el caso del abandono, estimo, la situacin es distinta, pues, ste consiste en el alejamiento injustificado del cargo. En el texto original de la Constitucin de 1978-79 y en su primera codificacin de 1983 (Art. 77, en ambos textos), se sealaba que el Presidente de la Repblica no poda ausentarse del pas sin autorizacin legislativa, ni permanecer fuera de Quito por ms de treinta das consecutivos, pues, en caso contrario, se configuraba el abandono del cargo. Esta disposicin no consta a partir de la segunda codificacin constitucional de 1993, por lo que se ha llegado a sealar que se trata de una norma constitucional en blanco. Ms all de discutir si el abandono del cargo, tal como lo establece la Constitucin, es una norma en blanco o no, este hecho no es un asunto que puede determinarse objetivamente como la muerte, la renuncia, la terminacin del perodo e incluso la incapacidad fsica o mental-, por lo que debera existir un procedimiento previo a travs del
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cual se determine el cumplimiento de la causal, lo que se debera establecer por medio de un juicio poltico, como se prev en otras constituciones. Para el efecto, hay que tener presente que para que los actos sean regulares se deben fundamentar no solo materialmente, sino tambin formalmente, en la norma superior de la que derivan. El elemento formal se entiende o bien como modo de produccin de una decisin o bien haciendo referencia a su exteriorizacin y los medios que la acompaan, es decir, a la forma de manifestar la voluntad del rgano y a su notificacin. La regulacin jurdica de la forma de manifestacin de la voluntad pblica pretende, en definitiva, asegurar el debido proceso en la formacin de una decisin o de un acto de autoridad, esencialmente para prevenir que al destinatario no se le afecte con un acto que no le ha garantizado o permitido ejercer oposicin alguna. Del mismo modo, fundamental resulta la notificacin con el contenido del acto al afectado, pues, de lo contrario, no podr conocerlo y, por ende, no podr oponerse a ste ni a sus consecuencias. El respeto de los procedimientos en la emanacin regular de un acto no solo implica un mero cumplimiento de formalidades impuestas por el legislador. La formalidad y su cumplimiento es una de las formas de garantizar los derechos de las personas, pues de tal guisa ste podr oponerse o defenderse de una decisin que lo afecta. Esa es la razn fundamental por la que, si se seala que el Presidente o el Vicepresidente de la Repblica han abandonado su cargo, debera declarrselo luego de haber realizado el respectivo procedimiento, que no puede ser otro que el juicio poltico, a travs del cual se determine su responsabilidad poltica, lo que en la Constitucin de 1998 no ocurra. Una mejora en esta materia se constituye en que si se pretende cesar al Jefe del Estado invocando el abandono del cargo, ste hecho debe haber sido comprobado por la Corte Constitucional (Art. 145, N 5, CE). Ahora bien, a diferencia de la determinacin de causales para juicio poltico, para la disolucin de la Asamblea Nacional y la destitucin del Presidente de la Repblica, en este
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caso la Corte Constitucional debe comprobar el abandono, decisin que debe contar con el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros de la Magistratura (Art. 150 LOGJCC).
IV. A MANERA DE CONCLUSIN.

La decisin de establecer una magistratura especializada como es un Tribunal Constitucional es de una trascendencia innegable. Ahora bien, tambin resulta fundamental integrar la Magistratura con jueces conocedores de la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia constitucionales, que dominen los principios y reglas de interpretacin constitucional, y que tengan hondos conocimientos del Derecho en general, precisamente porque lo deben juzgar. Pero tambin es importante que un Tribunal Constitucional sea independiente e imparcial, no solo en la letra de la Constitucin sino en los hechos. Los polticos no deben tornar a estas Magistratura en rganos que responden a los designios del gobierno de turno y tampoco se deben tener como bastiones de la oposicin. Eso no hace sino desprestigiar al organismo condenando el sistema a su quiebre. Sus integrantes deben ser imparciales, y tambin parecer imparciales, es decir, demostrar que en sus decisiones solo existe la ms estricta y recta intencin de proteger la Constitucin, defendiendo la regularidad del ordenamiento jurdico. Bsico es que esa independencia e imparcialidad se refleje en el irrestricto respeto de las sentencias del Tribunal Constitucional, sea que gusten o no a quienes detenten el poder y a los destinatarios de los fallos, y que sus magistrados tengan siempre presente que la legitimidad del rgano depende de la emisin de sentencias razonadas.
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rubN HerNNdez valle

Costa Rica
rofesor de Derecho Constitucional. Corredactor, por encargo de las Naciones Unida, de la Constitucin Poltica de Guinea Ecuatorial, 1982.
Autor de los siguientes libros: El control de la constitucionalidad de las leyes (2 ediciones); Las Fuentes normativas (2 ediciones); Derecho Parlamentario costarricense (2 ediciones); Derecho Electoral Costarricense (2 ediciones); La tutela de los Derechos Humanos; La Tutela de los Derechos fundamentales; Instituciones de Derecho Pblico Costarricense (2 ediciones); Prerrogativa y Garanta; El Derecho de la Constitucin (2 volmenes); Derecho Procesal Constitucional (3 ediciones ); Constitucin Poltica comentada; Democracia y Participacin Poltica; Escritos sobre Justicia Constitucional; Los Principios Constitucionales; Las libertades pblicas en Costa Rica (2 ediciones); The Costa Rican Constitutional System; Las Constituciones de Costa Rica. Evolucin histrica; Le Costituzioni del Centro-America; El rgimen de los derechos fundamentales en Costa Rica.
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La jurisdiccin constitucional en Costa Rica

Rubn Hernndez Valle IV. Antecedentes histricos 1.- Fecha y contexto de su creacin
n la Constitucin Poltica de l949 se otorg a la Corte Suprema de Justicia la competencia para resolver las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes y los decretos del Poder Ejecutivo, as como la resolucin de los hbeas corpus. Asimismo, se cre el recurso de amparo, sin atribuirle su conocimiento a ningn rgano especfico.
En l950 se dict la Ley de Amparo, la cual confiri a los tribunales penales la competencia para resolverlos en primera instancia y a las antiguas Salas Penales su resolucin en alzada. La impugnacin mediante el recurso de amparo contra los actos y omisiones del Presidente de la Repblica y de los Ministros qued sujeta a la competencia de la Corte Suprema de Justicia. Posteriormente, por una reforma a la Ley de Tribunales, esa atribucin pas a la Sala Primera de Casacin de la Corte Suprema de Justicia. Las cuestiones de inconstitucionalidad eran reguladas escuetamente por el Cdigo de Procedimientos Civiles de l936, bajo la denominacin genrica de recurso de inconstitucionalidad. El recurso de hbeas corpus, por su parte, estaba regulado en la Ley de Habeas Corpus del 24 de noviembre de l932. Su resolucin corresponda a la Corte Suprema de Justicia en pleno. En mayo de l989 se reformaron los artculos l0 y 48 de la Constitucin, con el fin de crear un rgano especializado en materia de jurisdiccin constitucional, dentro de la rbita del Poder Judicial. De esa forma se cre la Sala Constitucional, conocida popularmente como la Sala Cuarta.
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El l1 de octubre de l989 se promulg la ley nmero 7135, Ley de la Jurisdiccin constitucional (de ahora en adelante denominada como LJC), que es el texto vigente y el que desarrolla los diferentes procesos constitucionales en detalle. La Sala Constitucional fue creada dentro de un contexto de malestar generalizado contra el Poder Judicial, a raz de una investigacin legislativa en la que se haban detectado serios problemas en el funcionamiento de aqul. Una de las posibles soluciones a la crisis de credibilidad que viva el Poder Judicial en ese momento fue justamente la creacin de una Sala especializada al interno de ste, pero dotada de autonoma funcional, de manera tal que se constituyera en un autntico tribunal constitucional, a pesar de pertenecer orgnicamente al Poder Judicial.
1.
La Sala Constitucional es una de las cuatro Salas que integran el rgano superior del Poder Judicial en Costa Rica. Sin embargo, la Sala Constitucional goza de plena autonoma respecto de las dems Salas. Podra afirmarse que es la Sala de mayor jerarqua, pues de conformidad con el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, sus resoluciones son vinculantes erga omnes, es decir, son de acatamiento obligatorio para todos los operadores jurdicos, incluidas las otras Salas de la Corte e inclusive la Corte Plena, que est constituida por la reunin de las cuatro Salas que integran el rgano superior del Poder Judicial.
La praxis de la Sala ha fortalecido esta independencia funcional, convirtindose en el rgano jurisdiccional ms importante del sistema judicial, no slo por la importancia de las resoluciones que dicta, sino tambin por su identificacin con las necesidades de la poblacin.
IV. Normativa reguladora

1.
El accionar de la Sala Constitucional est regido, en primer trmino, por los artculos l0 y 48 de la Constitucin, que le confieren expresamente la competencia de resolver, en nica
112
instancia, las cuestiones de constitucionalidad y los recursos de hbeas corpus y amparo, respectivamente.
2.
La regulacin detallada de los procesos constitucionales est contenida en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, nmero 7135 del l8 de octubre de l989. En efecto, en este cuerpo normativo se regulan los procesos de hbeas corpus, amparo en su doble modalidad de amparo contra funcionarios pblicos y sujetos de Derecho Privado, resolucin de conflictos de competencia constitucionales entre rganos fundamentales del Estado y entre stos y las Municipalidades y los vetos por razones de inconstitucionalidad. Supletoriamente son aplicables la Ley General de la Administracin Pblica, el Cdigo Contencioso- Administrativo y el Cdigo Procesal Civil.
3.
III. Composicin y organizacin

1.1.
La Sala Constitucional est integrada por 7 Magistrados titulares y 12 suplentes, quienes sustituyen a los primeros durante sus ausencias temporales y definitivas mientras se nombra a los sucesores.
1.2.
De conformidad con el artculo 158 de la Constitucin, los Magistrados de la Sala Constitucional son elegidos por dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Esta norma no contempla ningn procedimiento especfico para su nombramiento, por lo que se aplica el establecido en el numeral 124 de la misma Constitucin, segn el cual los nombramientos que competen al Parlamento se realizan en una sola sesin y el acto legislativo correspondiente no requiere la firma del Presidente de la Repblica, por lo que no estn sujetos a veto, y para su eficacia deben publicarse en La Gaceta.
El Acuerdo del Plenario Legislativo, N 6209-04-05 tomado en la Sesin N 87 del 14 de octubre de 2004, publicado en la Gaceta N
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215 del 3 de noviembre de 2004, establece que al comunicarse una vacante a la Asamblea Legislativa por la Corte Suprema de Justicia, la Presidencia de este rgano parlamentario, haciendo aplicacin analgica de las facultades generales dispuestas en el inciso 3 del artculo 27 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, remite el expediente (es decir, la comunicacin de la vacante) a la Comisin Permanente Especial de Nombramientos y le asigna, discrecionalmente, un plazo para que rinda informe al respecto. Esta Comisin se encuentra regulada en el artculo 85 inciso f) del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa. Para rendir su informe, la Comisin publica un aviso en los peridicos de mayor circulacin nacional mediante el cual otorga a los interesados un plazo razonable para que presenten los atestados ante ella. Una vez recibidos los atestados, procede a calificar a los aspirtantes de acuerdo con un tabla que toma en cuenta sus publicaciones, aos de ejercicio de profesional, experiencia judicial, grados acadmicos, otorgndoles un determinado puntaje a cada uno de estos rubros. Una vez realizado este primer escritinio escoge a los diez mejores calificados y los llama a entrevistas personales. Una vez finalizada esta etapa, la Comisin recomienda al Plenario los cinco candidatos que considera ms aptos para ejercer el cargo. El sistema de votacin en el Pleno se compone de dos rondas, a saber: Primera Ronda: En sta se realizan tres votaciones. En las primeras dos votaciones participan los candidatos incluidos en el informe de la Comisin. En la tercera votacin de esta primera ronda slo pueden participar los candidatos que hayan obtenido cinco o ms votos. Segunda Ronda: En esta se realizan cinco votaciones. En la primera votacin pueden participar los seores diputados con los nombres que consideren oportunos. En la segunda votacin participan los candidatos que hubieran obtenido uno o ms votos en la votacin anterior. En la tercera votacin slo participan los candidatos que hubieran obtenido diez o ms votos en la anterior votacin. En la
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cuarta votacin solo pueden participar los candidatos que hubieran obtenido quince o ms votos en la anterior votacin. En quinta votacin solo pueden participar los dos candidatos que tuvieron mayor cantidad de votos en la anterior votacin. En cada votacin si solo un candidato obtuvo el nmero de votos estipulado para participar en la siguiente votacin se cierra la ronda de votaciones sin eleccin. Ser electo Magistrado el candidato que obtuviere por lo menos 38 votos efectivos. Si en este proceso ningn candidato alcanzare los 38 votos efectivos o bien, slo un candidato alcanzare el nmero de votos estipulados para participar en la siguiente votacin, se pospondr la votacin por una semana, despus de la cual se volver a realizar el proceso aqu sealado. En la praxis ha ocurrido, en varias ocasiones, en que los diputados no se ponen de acuerdo sobre ninguno de los candidatos recomendados por la Comisin y terminan eligiendo a uno que ni siquiera present sus atestados. En el caso de los suplentes se aplica el mismo procedimiento para las vacantes. La nica diferencia es que la designacin de los candidatos no la hace la Asamblea sino que sta escoge de la propuesta hecha por la Corte. De no contar los candidatos con los 38 votos necesarios, se devuelve la nmina a la Corte para que proponga otra. No hay lmite al respecto Esta praxis parlamentaria, recogida desde hace algunos aos en un acuerdo del Pleno Legislativo, es una medida concreta tendente a la administrativizacin de una competencia de naturaleza poltica como es el nombramiento de un miembro de los Supremos Poderes. Nos parece que el precitado Acuerdo es inconstitucional, adems de innecesario e inconveniente para el inters nacional.
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1.3.
Los nombramientos de los propietarios se hacen por un perodo de ocho aos y se considerarn reelegidos para perodos iguales, salvo que en votacin no menor de dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa se acuerde lo contrario. Las vacantes son llenadas para perodos completos de ocho aos.
La eleccin se realiza dentro de los treinta das naturales posteriores al vencimiento del perodo respectivo o de la fecha en que se comunique que ha ocurrido una vacante. En l995, con motivo de la reeleccin de un Magistrado, ste obtuvo 37 en contra y 17 a favor, por lo que uno de los diputados de entonces consider que no se haba reelegido. Por tanto, plante una accin de inconstitucionalidad contra el respectivo acuerdo de nombramiento tomado por el Plenario legislativo que tuvo al Magistrado en cuestin como reelegido por no haber obtenido al menos 38 votos en contra, alegando que se trataba de un nueva eleccin por lo que requera 38 votos a favor y no los haba obtenido. La Sala Constitucional resolvi el caso, en los siguientes trminos: XXX A tono con lo expuesto hasta aqu, lleva razn la Procuradura General de la Repblica cuando seala que no ha sido correcto el procedimiento seguido hasta ahora por la Asamblea, de poner a votacin la reeleccin, aun con la advertencia de que si no se producan los dos tercios en contra, el Magistrado se tendra por reelecto; prctica legislativa errnea que, evidentemente, ha inducido al actor a suponer que el acto positive de reeleccin es necesario o, ms aun, constituye una eleccin, cuando, como se ha dicho, de conformidad con el Derecho de la Constitucin la reeleccin, no slo no lo es, sino que ni siquiera resulta de un acto de voluntad legislativa, puesto que se produce automticamente, de pleno derecho, por obra del propio texto constitucional, con slo que el acto negativo de no reeleccin no se d. XXXI Por esto, lo propio sera que, simplemente, al acercarse el trmino del perodo de cada Magistrado, la Presidencia de la Asamblea se limitara a poner el hecho formalmente en consideracin de los Diputados, a efecto de que stos puedan oportunamente decidir, en su caso, su no reeleccin, por los dos tercios preceptivamente previstos en la norma constitucional. Con lo cual quedara claro que,
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de conformidad con el Derecho de la Constitucin, al concluir el mandato de cada Magistrado lo nico que puede darse es una decisin legislativa de no reeleccin, no de reeleccin, mucho menos de eleccin; decisin que, por no estar prevista en el Reglamento legislativo, podra hacerse por votacin, ora pblica, ora secreta, segn lo que, en defecto, precisamente, de regulacin constitucional o reglamentaria, resuelva y anuncie el Presidente de la Asamblea, o sta, en su caso, de apelarse ante el Pleno la resolucin (Voto 2621-95). Los Magistrados suplentes se eligen por perodos de cuatro aos tambin por una mayora calificada de 38 votos, pudiendo ser reelegidos indefinidamente.
1.4. El Presidente de la Sala es elegido por la Corte Plena para perodos
de cuatro aos, pudiendo ser reelegidos indefinidamente.

1.5.
Para ser Magistrado de la Sala Constitucional, segn el artculo l59 de la Constitucin Poltica, se requiere: Ser costarricense por nacimiento, o por naturalizacin, con domicilio en el pas no menor de diez aos, despus de obtenida la carta respectiva. Ser ciudadano en ejercicio Pertenecer al estado seglar Ser mayor de treinta y cinco aos Poseer el ttulo de abogado, expedido legalmente o reconocido en Costa Rica y haber ejercido la profesin durante diez aos por lo menos, salvo que se tratare de funcionarios judiciales con prctica judicial no menor de cinco aos.
a)
b) c) d) e)
En cuanto al primer requisito es usual, en nuestro Derecho Constitucional, que todos los miembros de los Supremos Poderes sean costarricenses.
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El segundo es obvio, pues quien no es ciudadano en ejercicio no puede ejercer ningn cargo pblico. La pertenencia al estado seglar es una de las pocas normas en que nuestra Constitucin trata de separar totalmente al Estado de la influencia de la religin catlica. El requisito de una edad mnima de 35 aos ha perdido sentido, pues cuando la norma fue promulgada en l949, el promedio de vida de los costarricenses rondaba los 50 aos. Hoy da, con un promedio de vida cercano a los 80 aos, es evidente que este requisito debe subirse a los 50 aos al menos. La praxis judicial, en todo caso, ha demostrado que los Magistrados jvenes, por su inexperiencia, son proclives a un activismo judicial que numerosas veces invade el terreno de la poltica, lo cual es altamente inconveniente. Nos parece que el exigir slo cinco aos de experiencia judicial es muy poco y debera equipararse al requisito de los l0 aos que se exigen para quienes ejercen liberalmente la profesin de abogado.
1.6.
La primera incompatibilidad es la de ejercer simultneamente un cargo en otro de los Supremos Poderes. La prohibicin se extiende tambin a los funcionarios del Tribunal Supremo de Elecciones y a la Contralora General de la Repblica. Para ser electo, el interesado deber renunciar previamente al cargo que ocupe en ese otro rgano fundamental del Estado.
Tampoco podrn ser electos como Magistrados quien se halle ligado por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, con un miembro de la Corte Suprema de Justicia.
1.7. Gozan
de los mismos privilegios e inmunidades de los miembros de los Supremos Poderes, es decir, tienen inmunidad de detencin por causas civiles y no se les puede seguir causa penal si previamente la Asamblea Legislativa no les levanta el fuero de improcedibilidad penal. Les est inhibido contratar directa o indirectamente con el Estado y sus instituciones.
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La Constitucin Poltica prev la posibilidad de que los diputados y los Ministros de Gobierno gocen de la inmunidad contra detenciones mientras ejerzan sus cargos, salvo que la Asamblea Legislativa los autorice o del funcionario respectivo lo consienta expresamente. Sin embargo, tal inmunidad no se otorga expresamente respecto de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Hasta el momento no se ha producido ningn caso en que se haya detenido a un Magistrado durante el ejercicio de su cargo, por lo que el problema no se ha planteado ni siquiera a nivel terico. Cabra sealar que dado que los Magistrados de la Corte son miembros de los Supremos Poderes, en virtud del principio de igualdad debera otorgrseles el mismo tratamiento en esta materia que a los diputados y Ministros de Estado. Por otra parte, desde que son juramentados por la Asamblea Legislativa y hasta que termine su perodo legal o renuncien anticipadamente al ejercicio de su cargo, los Magistrados constitucionales no pueden ser privados de su libertad por motivo penal, sino cuando previamente hayan sido suspendidos por la Asamblea. Esta inmunidad no surte efecto, sin embargo, en caso de flagrante delito o cuando el Magistrado la renuncie. La norma en examen establece una limitacin importante y es el delito in fraganti. Como es sabido se reputa in fraganti, cuando el autor del hecho es visto en el momento de cometerlo, o cuando inmediatamente despus de cometerlo se le seala como autor por haber huido o haberse ocultado. Es decir, existe delito in fraganti cuando su autor es sorprendido, en la escena del crimen o al poco tiempo de haber ocurrido, con efectos, armas, instrumentos u otros objetos que hagan razonablemente presumir su participacin en el delito cometido, siempre y cuando estas circunstancias se produzcan en un tiempo inmediato a su ejecucin. No obstante, en el caso de arresto por delito in fraganti el funcionario debe ser puesto inmediatamente en libertad si as lo ordenare la Asamblea.
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El Magistrado puede renunciar al fuero de la detencin, es decir de la privacin fsica de la libertad, de conformidad con lo establecido en el numeral 110 de la Constitucin Poltica. La inmunidad implica una suspensin de la justicia penal frente al Magistrado, mientras lo sea, y en la reaparicin de esa misma justicia una vez que haya expirado su mandato. Esta circunstancia plantea el problema de si una persona detenida, al ser nombrado Magistrado constitucional, tiene o no derecho a quedar inmediatamente en libertad. La respuesta debe ser afirmativa, pues, en este caso, la inmunidad opera de manera sobreviniente y es de obligatorio acatamiento para los tribunales de justicia. El artculo 121 inciso 9) de la Constitucin regula el desafuero de todos los miembros de los Supremos Poderes. Conforme a esta norma corresponde a la Asamblea, por dos terceras partes del total de sus miembros, levantarle el fuero a los funcionarios cubiertos por la prerrogativa de la inmunidad, es decir, ponerlos a la orden de la Corte Suprema de Justicia para que sean juzgados por el o los delitos que se les imputa. El desafuero, que equivocadamente en la praxis parlamentaria se denomina levantamiento de inmunidad, se debe producir tanto cuando se trata de delitos comunes como funcionales. La norma constitucional no hace ninguna distincin sobre el particular, puesto que el fuero que consagra el artculo 121 inciso 9) de la Constitucin en favor de los miembros de los Supremos Poderes es la garanta de que no pueden ser procesados en la va penal si previamente dicho fuero no ha sido levantado por una mayora de dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea. El desafuero se enmarca dentro de las condiciones de procedibilidad penal y, por tanto, de la accin penal propiamente dicha.
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Son causas de procedibilidad aquellas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya remocin o cumplimiento no es posible promover o proseguir la accin. La autorizacin para proceder es el acto mediante el cual la autoridad competente, en los casos expresamente previstos por el ordenamiento, declara formalmente que consiente la prosecucin de la accin penal, removiendo, de esa manera, el obstculo a ella existente por una determinada disposicin jurdica. Dentro de esta categora se encuadran justamente los privilegios constitucionales del fuero de improcedibilidad penal contra determinados funcionarios pblicos. Desde el punto de vista procesal el fuero de improcedibilidad constituye un presupuesto procesal impeditivo, pues constituye un obstculo que debe necesariamente removerse para que la acusacin penal pueda ser conocida por el tribunal competente. En otros trminos, levantado el privilegio se establece la condicin de procedibilidad y el juez penal queda habilitado para entrar a conocer el fondo del asunto sometido a su conocimiento. Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica es claro que se trata de un acto de carcter poltico, pues la Asamblea tiene amplia discrecionalidad para levantar o no el fuero respectivo, sin tener que entrar en consideraciones de ninguna ndole y menos de carcter jurdico. En efecto, en este caso la Asamblea debe examinar la posibilidad de que el funcionario imputado haya cometido un delito, segn las pruebas presentadas, con el fin de establecer si la acusacin planteada persigue fines estrictamente polticos. Por ello la Asamblea debe valorar si la acusacin planteada reviste visos de seriedad, pues aunque no es propiamente un juez de instruccin, es claro que no puede ser alcahuete ni convertirse en agente de un partido poltico. Por ello la declaratoria de lugar a formacin de causa no puede ser vinculante para el Poder Judicial, el cual conserva la facultad exclusiva y discrecional de resolver, de manera definitiva, sobre la culpabilidad o no del funcionario acusado.
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En sntesis, el antejuicio que realiza la Asamblea Legislativa, en los casos de levantamiento del fuero de improcedibilidad penal, tiende a garantizar la continuidad del servicio pblico y evitar interrupciones inoportunas que podran causar mayores daos al inters pblico que los producidos por el supuesto hecho punible que se investiga. El artculo 40l del Cdigo Procesal Penal vigente establece el sano principio de que el procedimiento del desafuero no es aplicable en materia contravencional, salvo que proceda la acumulacin con un proceso por delito, reduciendo de esa manera, el mbito de cobertura de la prerrogativa constitucional de acuerdo con las modernas tendencias en la materia. Tambin debe afirmarse que la exencin de justicialidad penal o civil termina cuando el Magistrado finaliza en el ejercicio de su cargo, o antes en los casos en que renuncia o es separado obligatoriamente de su cargo. De manera que cualquier asunto penal que se haya suspendido durante el perodo de nombramiento de un Magistrado puede reiniciarse apenas ste deje oficialmente su cargo. En esta materia, sin embargo, existi durante mucho tiempo una grave omisin en el Cdigo de Procedimientos Penales y en el Reglamento Interno de la Asamblea, pues no estableca que el nombramiento de un miembro de los Supremos Poderes implicaba automticamente la suspensin de la prescripcin de la accin penal. Sin embargo, en el artculo 34 del Cdigo Procesal Penal vigente se establece claramente que El cmputo de la prescripcin se suspender por: a) Cuando en virtud de una disposicin constitucional o legal, la accin penal no puede ser promovida ni proseguida. Con esta disposicin el problema ha quedado resuelto. Lo anterior evita que personas perseguidas por la justicia traten de convertirse en miembros de los Supremos Poderes con el nico fin de burlar aquella mediante el instituto de la prescripcin de la accin penal.
122
1.8.
Segn el numeral l65 de la Constitucin, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia no pueden ser suspendidos sino por declaratoria de haber lugar a formacin de causa, o por los otros motivos que expresa la ley en el captulo correspondiente al rgimen disciplinario. En este ltimo caso, el acuerdo habr de tomarse por la Corte Suprema de Justicia, en votacin secreta no menor de los dos tercios del total de sus miembros.
El artculo 191 del Reglamento Interno de la Asamblea dispone que la resolucin del Plenario que ordene el levantamiento del fuero a un miembro de los Supremos Poderes, implica la suspensin automtica en el ejercicio de sus funciones. La norma reglamentaria en examen no hace ninguna distincin entre delitos comunes y funcionales. No obstante, artculo 121 inciso l0) de la Constitucin dispone que corresponde a la Asamblea decretar la suspensin de cualquiera de los miembros de los Supremos Poderes cuando haya de procederse contra ellos por delitos comunes. Dentro de este mismo orden de ideas, el numeral l92 del Reglamento Interno de la Asamblea establece que si posteriormente al levantamiento del fuero de un miembro de un Supremo Poder, se produjere contra ste un auto de prisin y enjuiciamiento firme, necesariamente la Asamblea debe proceder a la suspensin del acusado. De la normativa en examen queda claro que slo procede la suspensin de un miembro de los Supremos Poderes, del ejercicio de su cargo, cuando en los casos de delitos comunes, una vez levantado su fuero, se decreta contra l un auto firme de procesamiento. Perfectamente una sentencia penal condenatoria, dictada mientras un Magistrado se encuentre en funciones, puede decretar su inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, con lo cual estaramos tcnicamente en presencia de una causa sobreviniente de inelegibilidad para ejercer el cargo de Magistrado. Si bien es cierto que ni la Constitucin ni el Reglamento de la Asamblea lo indican expresamente, debe entenderse que la suspen123
sin del funcionario del ejercicio de su cargo surte efectos mientras dure el procesamiento y no se dicte sentencia firme en el juicio respectivo. El ltimo problema es el relativo a si como consecuencia de una sentencia penal desfavorable, si el Magistrado constitucional involucrado debe o no dejar el cargo obligatoriamente. Perfectamente una sentencia penal condenatoria, dictada mientras el Magistrado constitucional est en funciones, podra decretar su inhabilitacin para ejercer cargos pblicos. Si se dictare sentencia condenatoria penal contra alguno de los Magistrados de la Sala Constitucional, corresponde a la Asamblea Legislativa decretar la correspondiente prdida de credencial del funcionario condenado, pues ella es la encargada de nombrarlos.
2.-Procedimientos
2.1.
El qurum para sesionar en el Pleno de la Sala es siempre de 7 miembros. Los asuntos son discutidos con base en un proyecto de resolucin que elabora el Magistrado ponente.
2.2.
Dado que la Sala no est dividida en Cmaras, corresponde al Magistrado instructor dictar ciertas medidas cautelares dentro del proceso de conformidad con el artculo ll de la LJC. Sin embargo, cuando se tratare de medidas de suma importancia, como la suspensin de los efectos de los actos impugnados, tales medidas slo puede dictarlas el Pleno de la Sala.
2.3.
Los Magistrados suelen salvar sus votos de manera razonada, los cuales se incluyen luego del POR TANTO de la sentencia. Otras veces, en vez de votos razonados, se acostumbra incluir simples notas sin mayores razonamientos jurdicos. De conformidad con el artculo l0 de la LJC, en las acciones de de inconstitucionalidad, antes de dictar sentencia, la Sala Constitucional debe convocar a la parte recurrente, al
124
2.4.
representante de la Procuradura General de la Repblica y a los coadyuvantes, a una audiencia oral y pblica para que cada uno exponga sus conclusiones. Durante la celebracin de la audiencia, cada parte dispone de un determinado plazo para expresar sus conclusiones y luego, una vez que han hablado todas las partes que concurren a la audiencia, cada una dispone de otro lapso menor para la rplica. Al final de las exposiciones de las partes, los Magistrados acostumbran formularles preguntas sobre puntos especficos que se debaten en la respectiva accin de inconstitucionalidad. El qurum en estas audiencias es siempre de 7 Magistrados. Con alguna frecuencia el qurum se integra de manera mixta, es decir, con Magistrados propietarios en su mayora y unos pocos suplentes. Siempre tiene que estar presente el Magistrado instructor del caso.
3.- Organizacin
3.1.
La Sala Constitucional est dotada de autonoma administrativa, bajo la direccin de su Presidente. El presupuesto es fijado anualmente por la Corte Plena, a solicitud de la propia Sala. La Sala dispone de amplio soporte administrativo, tanto en secretariado, como personal especializado en cmputo y otras materias logsticas.
3.2.
3.3.
3.4.
Existe una Secretara bajo la direccin de un abogado, que se encarga de coordinar el trabajo administrativo de la Sala y que certifica oficialmente los documentos emanados de la Sala. La jurisprudencia de la Sala est disponible en la red, con lo cual los usuarios tienen fcil acceso a los precedentes sentados por aquella en casos anteriores.
3.5.1.
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3.5.2.
La Sala dispone de una biblioteca especializada en Derecho Constitucional para la consulta tanto de los Magistrados como de los letrados. Cada Magistrado tiene a su disposicin 4 letrados, que son abogados que se encargan de conseguirle a los Magistrados el material jurdico necesario o de apoyo para la redaccin de las sentencias. Tambin ayudan en la redaccin de los aspectos formales de las resoluciones, de manera tal que los Magistrados se concentran en los considerandos jurdicos.
3.5.3.
Tambin existen letrados que trabajan como personal de apoyo de los Magistrados suplentes y otros que lo hacen en el Departamento de Admisibilidad. Ellos preparan los borradores en que se admiten o rechazan los diferentes procesos constitucionales a trmite, los cuales son revisados por el Magistrado instructor, quien decide en ltima instancia si el asunto se acepta a trmite o se rechaza de plano, de conformidad con lo estipulado en el artculo 9 de LJC. En esta ltima hiptesis, lleva el asunto ante el Pleno, que es el nico rgano competente para rechazar de plano un proceso constitucional en nuestro ordenamiento.
IV. Atribuciones 1. Cuestiones constitucionales

1.1. El control preventivo se ejerce a travs de tres procesos diferentes:
la consulta legislativa de constitucionalidad, el veto por razones de inconstitucionalidad y la consulta de los proyectos de reforma constitucional o legal sometidos a referendo. La consulta legislativa de constitucionalidad puede ser de dos clases: preceptiva u optativa. La primera se da respecto de los tratados internacionales, las reformas constitucionales y reformas a la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. La optativa, por su parte, se puede interponer en relacin con los proyectos de ley ordinarios y las reformas al Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.
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En el primer caso, el Directorio Legislativo, una vez aprobado el respectivo proyecto de ley en primer debate, enva la consulta de oficio a la Sala Constitucional. En tratndose de la consulta optativa, se requiere al menos la firma de diez diputados para formular la consulta una vez aprobado el proyecto en primer debate y antes de ser sometido al segundo. En los casos de las consultas preceptivas, no se requiere ninguna justificacin de parte del rgano legislativo acerca de las eventuales inconstitucionalidades del proyecto sometido a consulta. En cambio, cuando se trate de consultas optativas, los consultantes deben sealar expresamente cules normas del proyecto consultado adolecen supuestamente de inconstitucionalidad y en qu consisten los vicios. Aunque la ley guarda silencio sobre el particular, por jurisprudencia la Sala Constitucional ha establecido la posibilidad de que los proyectos de reforma constitucional o legal sometidos a referendo, puedan ser consultados, ya sea por al menos diez diputados o por los rganos estatales legitimados directamente para plantear acciones de inconstitucionalidad, como la Defensora de los Habitantes. La Sala Constitucional tiene amplias facultades para analizar el texto sometido a consulta y dictaminar si ste contiene o no disposiciones inconstitucionales. Slo los vicios formales que determinare la Sala son vinculantes y debern ser corregidos por el rgano competente a fin de que el respectivo proyecto pueda continuar con su iterparlamentario o refrendario respectivo. Los vicios materiales que detectare no son vinculantes y pueden ser obviados por el rgano competente, aunque, desde luego, un dictamen en ese sentido abre la posibilidad de futuras acciones de inconstitucionalidad con posibilidades reales de xito contra las disposiciones que la Sala haya considerado contrarias a la Constitucin. El veto por razones de inconstitucionalidad se ejerce por el Poder Ejecutivo cuando ste considerare que un proyecto de ley aprobado por la Asamblea Legislativa tiene roces constitucionales que puntualiza en la nota de rechazo de la sancin legislativa enviada al
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rgano parlamentario. En esta hiptesis, la Asamblea se circunscribe a enviar el expediente a la Sala Constitucional para que sta resuelva el diferente constitucional dentro del plazo improrrogable de treinta das naturales. Las disposiciones que la Sala declarare inconstitucionales deben ser necesariamente desechadas del proyecto de ley por la Asamblea, a fin de continuar con el trmite de aprobacin de la parte del texto no objetada ni declarada inconstitucional por la Sala Constitucional. En cuanto al control constitucional a priori de los proyectos de ley o reforma constitucional sometidos a referendo, la Sala debe examinar todas las objeciones planteadas al respectivo proyecto por los consultantes. Igual que en la consulta legislativa de constitucionalidad, slo son vinculantes los vicios procedimentales que determinare.
2.- El control a posteriori

1.2.1.
En nuestro ordenamiento est previsto el control abstracto de constitucionalidad, el cual puede ser ejercido tanto por los particulares como por determinados rganos estatales.
El control abstracto se ejercita sin necesidad de que exista un caso pendiente de resolucin ante los tribunales de justicia.
1.2.2.
El control concreto se puede ejercer tanto en va administrativa como jurisdiccional. En el primer caso, la accin de inconstitucionalidad se puede presentar nicamente en los procedimientos tendentes al agotamiento de la va administrativa.
En cambio, en sede jurisdiccional, existen dos modalidades diversas: la accin de inconstitucionalidad por va incidental y la consulta judicial de constitucionalidad. El ordenamiento costarricense establece la posibilidad de que la accin de inconstitucionalidad pueda ejercitarse por va incidental, utilizando al efecto el procedimiento de agotamiento de la va administrativa. De esa forma se evita que el asunto llegue hasta los
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tribunales, con lo cual se produce un gran ahorro de tiempo y recursos econmicos, dado que si la accin es rechazada, el recurrente lgicamente se abstendr de continuar con la causa en sede jurisdiccional. Adicionalmente, sus gastos se minimizan, pues en sede administrativa no existe condenatoria en costas. En sede jurisdiccional, cualesquier tipo de juicio sirve como base para plantear una accin de inconstitucionalidad, inclusive los recursos de hbeas corpus y de amparo. Tambin por va jurisprudencial, la Sala ha considerado que los asuntos electorales pendientes de resolucin ante el TSE sirven como juicio previo a una accin de inconstitucionalidad (Voto 18564-08). La consulta judicial de constitucionalidad es similar a la que existe en los ordenamientos europeos, en los que cualquier juez de la Repblica est legitimado, cuando tenga dudas sobre la constitucionalidad de una norma que debe aplicar en la resolucin de un caso, suspender su tramitacin y formular la respectiva consulta ante la Sala Constitucional. Lo importante, en las tres modalidades de control de constitucionalidad por va incidental, es que se renan dos requisitos: a) un asunto pendiente de resolucin en sede judicial o en el procedimiento de agotamiento de la va administrativa y b) la invocacin de la inconstitucionalidad como medio razonable para amparar el derecho o inters que se considera lesionado.
2. Otras competencias
2.1. A la Sala Constitucional le corresponde resolver, en nica instancia, los recursos de hbeas y corpus. El artculo 2 inciso a. de la LJC establece que corresponde especficamente a la jurisdiccin constitucional tutelar mediante los recursos de hbeas corpus y de amparo, los derechos fundamentales consagrados por la Constitucin Poltica y los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional vigente en Costa Rica.
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El artculo l5 de la LJC establece que el recurso de hbeas corpus procede para garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos y omisiones que provengan de una determinada autoridad de cualquier orden, incluso judicial, contra las amenazas a esa libertad. Existe una legitimacin activa sin ninguna restriccin. Tambin hace efectivo el principio de la informalidad, al no exigirse autenticacin de abogado en el escrito de interposicin, adems de que puede plantearse por cualquier va escrita: memorial, fax, internet, telex, telegrama, etc. La sustanciacin del recurso se hace de manera rpida y expedita y los plazos de respuesta son breves y deben rendirse bajo la fe del juramento. La Sala debe resolverlo dentro de plazos perentorios y dictar todas las medidas que aseguren la incolumidad fsica del amparado. Cuando se dicta una sentencia estimatoria, las autoridades estn obligadas a restituir inmediatamente al beneficiado en el ejercicio de los derechos arbitrariamente conculcados. Tambin este tipo de sentencias condena en abstracto al pago de daos y perjuicios. El primer prrafo del artculo 29 dispone que el recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refiere dicha ley, salvo los protegidos por el hbeas corpus. En primer trmino, los derechos fundamentales protegidos por el amparo son todos los incluidos en el texto constitucional, en cualquiera de sus captulos. La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido, por ejemplo, que del principio constitucional de la reserva legal en materia tributaria (art l21 inciso 13 de la C.P.) se deriva el derecho fundamental para los ciudadanos de no pagar tributos que no hayan sido creados por ley emanada de la Asamblea Legislativa (Voto 1365-91). La novedad ms importante en la materia la constituye, sin embargo, la posibilidad de que los derechos humanos reconocidos por el de130
recho internacional vigente en el pas sean parte integrante del parmetro de constitucionalidad en los procesos de amparo. Se trata de una disposicin importante, pues existen derechos fundamentales consagrados en tratados internacionales que no estn expresamente reconocidos por nuestra Constitucin. Verbigracia, el derecho de rectificacin o respuesta o el fuero sindical. En esta forma el amparo se convierte en un instrumento procesal de tutela ms amplio que en la mayora de las legislaciones comparadas, pues se ampla considerablemente el catlogo de derechos fundamentales objeto de su proteccin. En nuestra legislacin, los actos recurribles por va del proceso de amparo son: l.- los actos administrativos; 2.- las leyes denominadas autoaplicativas; 3.- los denominados actos de gobierno; 4.- los actos legislativos y 5.- los actos de las Comisiones de Investigacin legislativa. Los agravios que dan lugar al amparo pueden producirse ya sea por actos, omisiones o amenazas. El primer supuesto de la violacin o de amenaza de violacin de un derecho fundamental lo constituye el acto arbitrario. La violacin arbitraria se produce cuando la accin u omisin del servidor pblico sea el producto de una voluntad viciada de arbitrariedad, es decir, cuando se ha dictado u omitido dictar el acto sin base en ninguna norma -- escrita o no escrita-- del ordenamiento. Aqu la violacin del derecho fundamental se dara como consecuencia directa de una violacin del principio legalidad que preside toda la actividad pblica (doctrina de los artculos ll C.P. y 11 de la LGAP). Estos casos de violacin de los derechos fundamentales son poco frecuentes, pues la mayora de las violaciones se produce por ignorancia de los servidores pblicos o por mala aplicacin o por interpretacin indebida de las normas que sustentan la actividad administrativa.
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El agravio arbitrario debe ser manifiesto, pues la arbitrariedad, que es el proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, basado slo en la voluntad o el capricho, puede ser causa suficiente para que proceda la accin de amparo. Por consiguiente, se debe entender por arbitrario todo hecho, acto u omisin realizado sin fundamento alguno, o contra las prescripciones legales, o por absurda apreciacin de las pruebas o del derecho, y, en definitiva, cuyo nico fundamento es el mero capricho del agraviante. Por tanto, cuando el acto recurrido es razonable, es decir, que la restriccin del derecho fundamental es proporcionalmente adecuada a los fines perseguidos por el legislador, no es posible que ese acto o esa medida administrativa sea recurrible por la va del amparo. La gran mayora de las amenazas de violacin y las violaciones efectivas contra los derechos fundamentales se produce, como consecuencia directa de una mala interpretacin o de una aplicacin indebida de normas legales o reglamentarias. Es decir, cuando la violacin o amenaza de violacin se perpetra por invocarse una norma no aplicable al caso y que supuestamente sirva de fundamento a la correspondiente actuacin administrativa. Por ejemplo, si un reglamento edilicio se reforma para prohibir la construccin de nuevos moteles en un determinado cantn, en tal hiptesis la Municipalidad correspondiente no podra invocar esa norma reglamentaria para denegar un permiso de construccin para ampliar un motel en operacin en su jurisdiccin. El acto administrativo denegatorio del permiso de ampliacin de las instalaciones ya existentes violara, de manera clara, la garanta de la propiedad privada consagrada en el numeral 45 de la Constitucin. Ntese que, en esta hiptesis, el acto conculcatorio del derecho de propiedad se dict supuestamente basado en una norma reglamentaria, por lo que, en principio, el amparo no sera la va idnea para tutelarlo. No obstante, es evidente que la aplicacin indebida de una norma reglamentaria viol, en este ejemplo, un derecho fundamental, por lo que el ciudadano perjudicado tiene la posibilidad de que lo restituyan en su situacin jurdica por medio del amparo.
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Cuando se interpreta errneamente la norma que fundamenta la actuacin administrativa se puede violar tambin un derecho fundamental de manera directa. Verbigracia, si a una persona se le denegare el ingreso a una universidad sobre la base de que contra ella existe un auto de procesamiento firme, aducindose que el Estatuto Universitario respectivo prohbe el ingreso a los que hubieran sido condenadas por algn tribunal represivo. Esta norma estatutaria slo es aplicable cuando existe una sentencia condenatoria firme y no un simple auto de procesamiento y de elevacin a juicio. El artculo 29 prrafo tercero de la LJC consagra estas tres modalidades de amparo, al disponer que El amparo proceder no slo contra actos arbitrarios, sino tambin contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas errneamente interpretadas o indebidamente aplicadas. Existen leyes y disposiciones normativas que por ser automticamente aplicativas, favorecen a determinadas categoras de destinatarios, ya sea porque sus disposiciones son inmediatamente obligatorias por su propia vigencia o porque llevan en s el principio de la ejecucin. Por tanto, cualquier negligencia o demora de las autoridades administrativas para reglamentarlas o ejecutarlas, lo que conlleva una tardanza en su vigencia efectiva, legitima a los afectados para recurrir esa conducta omisiva por la va del amparo, a fin de que se obligue a esas autoridades administrativas a la reglamentacin o implementacin de la ley o disposicin normativa, con el objeto de que sean aplicables a sus beneficiarios. En nuestro ordenamiento, el artculo l40 inciso 3) de la Constitucin otorga al Poder Ejecutivo la atribucin exclusiva de ejecutar y reglamentar las leyes, con lo cual indica que este rgano fundamental tiene la obligacin de dictar los reglamentos ejecutivos pertinentes dentro de un plazo razonable a fin de hacer efectivos los derechos que otorga la ley. Igualmente esta doctrina vale respecto de las dems instituciones pblicas que, por mandato legal expreso, estn obligadas a tomar
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medidas administrativas que tengan por objeto hacer posible la aplicacin de los derechos otorgados por la ley. Verbigracia, una ley que obligue al Ministerio de Hacienda a realizar un estudio actuarial en seis meses, con el fin de poner en vigencia un determinado rgimen de pensiones, etc. El artculo 49 de l LJC, que se refiere a los efectos de las sentencias estimatorias del amparo, dispone que Si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o ejecute lo que una ley u otra disposicin normativa ordena, en tal caso dicha autoridad tendr dos meses para cumplir la prevencin. El artculo 29, prrafo segundo de la LJC autoriza el amparo contra omisiones de los funcionarios pblicos. El numeral 32 ibdem, seala que cuando el amparo se refiere al derecho de peticin y de obtener pronta resolucin establecido en el artculo 27 de la Constitucin Poltica, y no hubiere plazo sealado para resolver, se entender que la violacin se produce transcurridos diez das hbiles desde la fecha en que fue presentada la solicitud a la oficina administrativa, sin perjuicio de que, en la decisin del recurso, se aprecien las razones que se aduzcan para considerar insuficiente ese plazo, atendidas las circunstancias y la ndole del asunto. Para que una omisin de un funcionario pblico pueda producir una violacin o amenaza de violacin de un derecho fundamental, es necesario que produzca un dao grave e irreparable. En otros trminos, no cualquier omisin de un servidor pblico puede dar lugar a que se tutele un derecho fundamental por la va del amparo, sino slo aqullas que produzcan un dao grave e irreparable al ciudadano. El segundo prrafo del artculo 29 de la LJC contempla el caso del amparo contra amenazas, al disponer, en lo conducente, que Procede el recurso contra toda disposicin, acuerdo o resolucin y, en general, contra toda accin, omisin ....que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos .
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La jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional ha dicho que el amparo por amenaza de lesin a un derecho fundamental, en los trminos del artculo 29 citado, slo es procedente si la amenaza es cierta, real, efectiva e inminente, consecuentemente escapan de la accin de amparo aquellos perjuicios probables o que evaden a una captacin objetiva (Voto 295- 95). Dentro de este orden de ideas la Sala ha rechazado la posibilidad de que pueda interponerse un recurso de amparo contra la mera probabilidad de un acto (Voto 7l0- 94). Por tanto, puede concluirse que para que proceda el recurso de amparo la lesin debe ser actual e irreparable, por lo que no se puede interponer respecto de eventos futuros e inciertos. La amenaza, en consecuencia, debe ser inminente, casi en etapa de ejecucin. El artculo 30 de la LJC exime del recurso de amparo a los siguientes actos y disposiciones: l.- leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando se impugnan directamente con los actos de aplicacin individual o se trate de las denominadas leyes autoaplicativas; 2.- las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del Poder Judicial; 3.- contra los actos que realicen las autoridades administrativas al ejecutar resoluciones judiciales, siempre que estos actos se efecten con sujecin a lo que fue encomendado por la respectiva autoridad judicial; 4.- cuando la accin u omisin hubiere sido legtimamente consentida por la persona agraviada y 5.- contra los actos y disposiciones del TSE en materia electoral. El recurso de amparo tiene dos caractersticas que lo diferencian de institutos procesales semejantes en otros pases de Amrica Latina y Europa: la suspensin de los efectos de los actos impugnados es de pleno derecho al darle la Sala Constitucional trmite al respectivo recurso, salvo que evidentes razones de inters pblica justifiquen mantener su ejecucin, lo cual debe ser valorado discrecionalmente por aquel rgano y, en segundo lugar, las sentencias estimatorias
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condenan en abstracto a la institucin recurrida al pago de daos y perjuicios.

2.2.
El artculo 109 de la LJC establece que corresponde a la Sala Constitucional resolver los conflictos de competencia o atribuciones entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contralora General de la Repblica; los conflictos de competencia o atribuciones constitucionales entre cualquiera de los Poderes u rganos dichos y las entidades descentralizadas, municipalidades u otras personas de Derecho Pblico, o los de cualquiera de stas entre s.
Esta competencia se puede denominar de jurisdiccin constitucional orgnica permite que la Sala Constitucional resuelve, de manera expedita, conflictos entre rganos estatales que de otra manera no encontraran solucin en las sedes ordinarias polticas o administrativas.
2.3. La jurisdiccin constitucional no puede conocer de las actividades
de los partidos polticos, lo cual corresponde exclusivamente al Tribunal Supremo de Elecciones, segn la relacin de los artculos 99 y 103 de la Constitucin.
2.4.
En Costa Rica no existe el impeachment y el Presidente slo puede ser juzgado por la comisin de delitos por la Corte Suprema de Justicia, previo levantamiento de su fuero de improcedibilidad penal por parte de una mayora calificada de dos tercios del total de miembros de la Asamblea Legislativa.
2.5.
Las acusaciones contra los miembros de los Supremos Poderes Presidente, Vicepresidentes, diputados, Magistradoslas conoce la Asamblea Legislativa. La Sala Constitucional debe resolver las acciones de inconstitucionalidad que se planteen en materia electoral, as como contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones.
2.6.
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2.7.
Por interpretacin jurisprudencial la Sala Constitucional ha establecido que es competente para conocer consultas de constitucionalidad sobre proyectos de ley o de reforma constitucional sometidos a referendo.
La determinacin de si un proyecto puede ser sometido a referendo, la declaratoria acerca de la validez o de la vinculatoriedad de un referendo es competencia del Tribunal Supremo de Elecciones.
3.- Legitimacin activa en materia de acciones constitucionales

3.1.
La legitimacin institucional est atribuida a la Contralora General de la Repblica, a la Procuradura General de la Repblica, al Fiscal General de la Repblica y al Defensor de los Habitantes. La legitimacin est atribuida, en principio, exclusivamente respecto de asuntos que tiene relacin directa con su competencia constitucional. Sin embargo, por va jurisprudencial la Sala ha ampliado la legitimacin procesal del Defensor de los Habitantes a cualesquier tipo de materias (Voto 7730-00). La legitimacin para plantear acciones de inconstitucionalidad por va de accin, es decir, sin la necesidad de que exista previamente un caso judicial en que haya de aplicarse la norma o disposiciones que se reputan inconstitucionales, se extiende en nuestro ordenamiento procesal constitucional tambin a los particulares en tres hiptesis diversas: a) cuando haya una ausencia de lesin individual y directa y el asunto no pueda ser objeto del recurso de hbeas corpus ni amparo; b) cuando se tenga la titularidad de intereses difusos y c) cuando se trate de intereses que ataen a la colectividad en su conjunto.
3.2.
En la primera hiptesis, existen casos en que determinados actos o normas constitucionales violan directamente la Constitucin, sin que concomitantemente exista una lesin individual y directa de determinadas personas. Verbigracia, cuando el Poder Ejecutivo autoriza el aterrizaje en territorio nacional de naves de guerra sin el previo permiso de la Asamblea Legislativa, como manda el artculo
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121 inciso 5) de la Constitucin. En este caso, cualquier ciudadano est legitimado para plantear la respectiva accin de inconstitucionalidad contra el acto subjetivo del Poder Ejecutivo, el cual no es susceptible de ser impugnado por medio de los procesos de hbeas corpus o amparo, dado que no violenta ningn derecho fundamental. Sin embargo, el acto del Poder Ejecutivo, en este caso concreto, es contrario a una disposicin expresa de la Constitucin que exige la autorizacin previa de la Asamblea Legislativa. La segunda hiptesis es la titularidad de intereses difusos. La jurisprudencia de la Sala ha establecido que una persona es titular de intereses difusos para plantear acciones de inconstitucionalidad en materias relativas a la salud, al ambiente, a los asuntos de ndole fiscal o que tengan relacin directa con lo electoral. Finalmente, la legitimacin directa se reconoce tambin cuando se invoquen asuntos que ataen a la colectividad en su conjunto. Esta hiptesis se sita en la frontera con la accin popular de inconstitucionalidad, que existe en otros ordenamientos como el venezolano, el colombiano y el panameo. La Sala ha deslindado esa zona gris, estableciendo que Tampoco puede interpretarse que cuando la ley hace mencin de los derechos que ataen a la colectividad en su conjunto, se est refiriendo a la colectividad nacional, pues este supuesto equivaldra a aceptar y reconocer una accin popular no regulada en nuestra legislacin (Voto 4113-93). El tpico caso de intereses que ataen a la colectividad en su conjunto son los denominados intereses corporativos, es decir, aquellos representados por las Cmaras empresariales o los sindicatos. Dentro de este orden de ideas, ha dicho la Sala que El inters que ostenta la Cmara de Comercio y que la legitima para interponer esta accin, es, en efecto, su carcter de entidad corporativa, caracterizada por la representacin y defensa de un ncleo de intereses pertenecientes a los miembros de una determinada colectividad o actividad comn, y, en cuanto los representa y defiende, la Cmara acta a favor de sus asociados, la colectividad de comerciantes. De
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manera que estamos frente a un inters de esa Cmara y, al mismo tiempo, de cada uno de sus miembros, de forma no individualizada, pero individualizable, lo que constituye inters corporativo que atae a la colectividad jurdicamente organizada (Voto 1631-91). La legitimacin para plantear acciones de inconstitucionalidad por va incidental, tanto a nivel administrativo como judicial, est encargada directamente a las partes principales dentro del proceso. Los coadyuvantes, segn la jurisprudencia de la Sala Constitucional, no estn legitimados para incoarlas (Voto 642-94). Finalmente, los jueces pueden ejercer la consulta de constitucionalidad directamente ante la Sala cuando tengan duda sobre la constitucionalidad de alguna norma que deben aplicar en la resolucin de un caso sometido a su jurisdiccin.
V. Naturaleza y efectos de las resoluciones 1.- La naturaleza jurdica de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad
Dentro del mbito del Derecho Procesal General, las sentencias acostumbran distinguirse en declarativas y constitutivas. Las primeras tienen como finalidad y contenido la calificacin jurdica de una determinada situacin en relacin a normas vigentes, es decir, son sentencias que constan la existencia de hechos o situaciones jurdicas preexistentes. Las constitutivas, en cambio, tienen como finalidad modificar las situaciones de derecho existentes, creando, modificando o extinguiendo una determinada relacin o situacin jurdica. Respecto de las normas y actos sujetos al Derecho Pblico que contradicen disposiciones de linaje constitucional, las sentencias declarativas se producen cuando el ordenamiento presupone que el vicio derivado del contraste es de nulidad absoluta. Es decir, que el acto
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o la norma impugnados no produjeron efectos jurdicos vlidos a pesar de haber surtido eficacia por algn tiempo. Las segundas, en cambio, se dictan cuando el mismo ordenamiento establece que el vicio del acto o de la norma es de anulacin, por el hecho de que los actos o normas cuestionados, aunque nacidos de manera irregular, han surtido algunos efectos jurdicos. En consecuencia, no deben eliminarse todos los efectos producidos, sino tan slo su eficacia futura. De donde se deduce que las sentencias constitutivas tienen la funcin de disponer la anulacin de los actos o de las normas impugnadas. Una tercera categora es la inaplicabilidad. En esta hiptesis, las normas no se eliminan radicalmente del ordenamiento, sino ms bien que no se aplican a casos concretos, por estar viciados de algn tipo de invalidez. La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad no encuadra estrictamente en ninguna de las tres categoras citadas. Aunque son declarativas, porque constatan que una norma o acto son contrarios al bloque de constitucionalidad, no tienen la capacidad de hacer desaparecer todos sus efectos como ocurre con las sentencias declarativas. No obstante, su constatacin no es un fin en s mismo, sino que implica una consecuencia querida directamente por el ordenamiento, o sea la prdida de eficacia de la norma a partir de un determinado momento y su inaplicacin al caso concreto donde se plante la inconstitucionalidad. Por consiguiente, es posible afirmar que tales sentencias se colocan en una posicin intermedia entre las puramente declarativas y las constitutivas, por lo que naturaleza jurdica podra calificarse de constatacin constitutiva ( Pierandrei ). Como deca un jurista italiano las leyes inconstitucionales hasta su declaracin por la Corte, son ejecutorias, pero no son obligatorias; tienen eficacia, pero carecen de validez. En correspondencia, las declaraciones de la Corte tienen efectos constitutivos (es una sentencia de constatacin constitutiva), solo en cuanto priva a tales leyes de
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ejecutoriedad. Por otra parte, no crea sino que tan slo reconoce la invalidez; no la hace nula, sino que hace cierta su nulidad ( Espsito ).
2. Los efectos de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad en los procesos constitucionales a- priori
En aquellos ordenamientos en que existen procesos constitucionales a priori,-- tales como las consultas legislativas de constitucionalidad de los tratados o de leyes ordinarias, el veto por razones de inconstitucionalidad, etc--, los efectos de las sentencias estimatorias consisten en establecer que determinadas normas contenidas en el tratado o en el respectivo proyecto de ley son contrarias al Derecho de la Constitucin. En las hiptesis de consultas de constitucionalidad sobre leyes ordinarias, la resolucin estimatoria slo es vinculante para el Parlamento cuando el tribunal constitucional constate vicios procedimentales. En consecuencia, en los casos en que los proyectos de ley contengan inconstitucionalidades por el fondo, el rgano parlamentario puede apartarse vlidamente del criterio emitido por el tribunal constitucional. Es decir, no se producen efectos anulatorios, sino que la sentencia estimatoria, en este caso, se limita a establecer la incompatibilidad entre las normas consultadas y el parmetro de validez constitucional, correspondiendo al Parlamento establecer discrecionalmente si tales preceptos se incluyen o no en el texto definitivo de la ley. En el caso de los tratados, si el Tribunal Constitucional constata alguna incompatibilidad entre el clausulado de aqul y la Carta Poltica, en tal hiptesis emite una sentencia exhortativa, en la que le indica al rgano ejecutivo que proceda a renegociarlo o bien a denunciarlo En algunos ordenamientos se admite que el tribunal constitucional pueda sugerirle al Parlamento la aprobacin de clusulas interpretativas, de manera tal que se logre compatibilizar el ordenamiento constitucional con las disposiciones normativas contenidas en el tratado. Debe quedar claro, sin embargo, que tales clusulas in141
terpretativas slo pueden tener efectos internos y no respecto de los dems sujetos de Derecho Internacional que suscribieron el tratado. En tratndose de los vetos por razones de inconstitucionalidad, la sentencia estimatoria establece cules de las disposiciones vetadas son contrarias a la Carta Poltica y, en consecuencia, deben ser eliminadas del proyecto de ley consultado. Es decir, en esta hiptesis s se dicta una autntica sentencia de nulidad, que impide que la norma contraria a la Constitucin siga formando parte del proyecto consultado. Por consiguiente, el Parlamento tiene la obligacin de desechar la norma declarada inconstitucional del texto final del respectivo proyecto de ley.
3.- Los efectos de las sentencias estimatorias en los procesos constitucionales a posteriori
Los efectos de las sentencias estimatorias en los procesos constitucionales a posteriori son variados, los cuales conviene analizar con algn detalle.
3.1.
Efectos abrogativos y erga omnes
Las sentencias estimatorias declaran la inconstitucionalidad y pronuncian la anulacin de la norma o actos impugnados. Por consiguiente, eliminan la norma o actos impugnados del ordenamiento jurdico, al mismo tiempo que pasan en autoridad de cosa juzgada material. En otros trminos, la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad surte efectos abrogativos y erga omnes hacia el futuro, pues la norma o el acto declarados inconstitucionales desaparecen del ordenamiento jurdico, tal y como si hubieran sido derogados. Usualmente la eliminacin del ordenamiento de las normas o actos declarados inconstitucionales se produce a partir de la primera publicacin de la sentencia estimatoria en el peridico oficial.
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La sentencia estimatoria tambin tiene efectos desaplicativos respecto del caso concreto en que se plante y de los que se encuentren pendientes de resolucin al momento de su dictado.
3.2.
Efectos secundarios
Las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad estn ntimamente relacionadas con el objeto del acto o de la norma sometidos a control, por lo que el principio procesal de congruencia entre lo pedido y lo resuelto exige que el tribunal constitucional al declarar cules leyes y disposiciones generales son ilegtimas, no exceda los lmites de la impugnacin. Sin embargo, lo cierto es que a los tribunales constitucionales les corresponde tambin declarar cules son las normas o actos cuya ilegitimidad se deriva como consecuencia necesaria de la declaratoria realizada, dado que es ilgico que en el ordenamiento subsistan normas secundarias o del mismo rango de otras que han sido previamente eliminadas de l por inconstitucionales. La coherencia del sistema exige, en suma, que las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad surtan tambin efectos secundarios o reflejos. Las hiptesis ms frecuentes de inconstitucionalidad por conexin son las siguientes:
3.2.a.
Las disposiciones que resultaran inaplicables una vez que ha sido declarada inconstitucional la norma objeto del juicio. Esta hiptesis se produce en el caso de disposiciones promulgadas para actuar y ejecutar las normas contenidas en la ley que fue objeto del juicio de inconstitucionalidad.
Por ejemplo, cuando se declara inconstitucional una norma que autorizaba expropiaciones. En tal caso, las respectivas normas procedimentales devienen totalmente intiles, por lo que deben eliminarse del ordenamiento junto con la norma impugnada. 3.2.b.-Las disposiciones cuyo contenido coincida con el de la norma o normas que fueron objeto de la declaratoria de inconstitucionalidad
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Esta segunda hiptesis hace referencia a aquellas disposiciones cuyo contenido, total o parcialmente, coincide con el de las normas declaradas inconstitucionales. Por ejemplo, si la sentencia declara inconstitucional un principio tributario contenido en una ley del impuesto sobre los bienes inmuebles, las leyes en materia de renta o de valor agregado que contengan el mismo principio sern tambin inconstitucionales.
3.2.3.
Las disposiciones que resultan sin fundamento normativo como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de las norma objeto del juicio y las dems normas o actos que se encuentren en relacin inescindible con ellas por conexidad
El primer caso se presenta cuando la norma declarada inconstitucional haya servido de fundamento jurdico a otras normas. Por ejemplo, un reglamento fundado sobre una ley declarada inconstitucional deviene tambin inconstitucional por carecer de fundamento jurdico vlido, segn el principio de regularidad jurdica. En esta hiptesis se produce un vicio de inconstitucionalidad sobreviviente. La segunda posibilidad se produce respecto de los actos de ejecucin de la norma declarada inconstitucional, los cuales careceran de fundamento normativo vlido para mantenerse vigentes en el ordenamiento. Por ejemplo, todos los acuerdos de nombramiento realizados con base en una ley declarada inconstitucional, los cuales estaran sujetos a una invalidez sobreviviente.
3.2.4.
Cuando el tribunal constitucional determina, al examinar el caso concreto sometido a su jurisdiccin, que alguna o algunas normas no impugnadas o cuestionadas por el recurrente o el juez consultante, rozan tambin con el parmetro del juicio de constitucionalidad
En esta hiptesis, como tales normas no forman procesalmente parte del juicio de constitucionalidad, el tribunal constitucional se ve compelido a realizar la declaratoria de inconstitucionalidad por conexidad o consecuencia.
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4.- Los efectos declarativos y retroactivos

En general, las declaratorias de inconstitucionalidad tienen efectos retroactivos a la fecha de vigencia de los actos o normas anulados, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Su fundamento se encuentra en el principio de seguridad jurdica, pues admitir que las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad carezcan de efectos ex tunc implicara aceptar la posibilidad de que se entronice la arbitrariedad y hasta la corrupcin, pues a sabiendas de que determinadas leyes o disposiciones generales espurias mantienen plenamente sus efectos hasta el momento en que sean declarados inconstitucionales, los gobernantes seran proclives a conculcar, a su arbitrio, derechos fundamentales de los administrados. Por ello es que, an en aquellos ordenamientos en que las sentencias estimatorias tienen, en principio, efectos prospectivos, la norma o acto declarados inconstitucionales surten efectos retroactivos o de inaplicabilidad respecto del caso concreto donde se plante la cuestin de inconstitucionalidad La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad constata la existencia de un vicio de la norma o del acto impugnado y declara su inaplicabilidad al caso dentro del cual se plante, adems de derogarlos hacia el futuro con eficacia erga omnes. Pero, la sentencia estimatoria va ms all de la abrogacin, pues en este ltimo caso la norma abrogada no pierde su validez, sino tan slo su eficacia; en cambio, la declaratoria de inconstitucionalidad determina no slo la prdida futura de eficacia de la norma o del acto espurio, sino que, adems, declara su invalidez con efecto retroactivo. Es conveniente sealar que los efectos patrimoniales de la cosa juzgada se ajustan, sin retroaccin, a la sentencia constitucional anulatoria a partir de su eficacia. Con ello se evitan incompatibilidades entre los efectos de la cosa juzgada en materia puramente patrimonial, con los efectos ex tunc de las declaratorias de inconstitucionalidad.
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Por ejemplo, qu pasara con la sentencia, pasada en autoridad de cosa juzgada, que condenare a una persona al pago de una determinada suma de dinero, fundada en una ley que posteriormente es declarada inconstitucional ? En la hiptesis la obligacin patrimonial del deudor cesara a partir del momento en que la declaratoria de inconstitucionalidad fuere eficaz, no pudiendo aqul repetir lo pagado con anterioridad. De esa manera se concilian los intereses de la cosa juzgada con los efectos retroactivos de la declaratoria de inconstitucionalidad.
5.- Los efectos retroactivos en procesos penales y sancionatorios

La sentencia constitucional anulatoria tiene efectos retroactivos a favor del imputado y del condenado en virtud de un proceso penal o de un procedimiento sancionatorio administrativo. Este principio se conoce como el de la hiperretroactividad, es decir, de una norma que tiene efecto retroactivo para favorecer a personas condenadas o imputadas en procesos penales o procedimientos sancionatorios administrativos. Dentro de este orden de ideas, una persona que descuenta una pena de prisin y posteriormente una sentencia estimatoria declara que la norma tipificadota del delito es inconstitucional, aquella recobra inmediatamente su libertad. Si ya la persona condenada hubiera descontado la pena, en tal hiptesis queda abierta la posibilidad de exigirle al Estado responsabilidad por funcionamiento anormal del rgano legislativo. En relacin con los procedimientos administrativos sancionatorios, de carcter laboral, es evidente que habra que distinguir entre los que concluyen con amonestacin, advertencia o suspensin sin goce de salario y aquellos otros que establecen la destitucin del servidor. Respecto de los primeros, los efectos de la sentencia seran los de eliminar cualquier antecedente del trabajador; en la segunda hipte146
sis, en cambio, adems del derecho al pago de las indemnizaciones correspondientes, surge la duda fundada si no procedera tambin la restitucin del funcionario a su puesto. Es claro que, en ambos casos, corresponder al juez ordinario determinar los efectos concretos de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad.
6.- Los lmites de los efectos retroactivos de las sentencias estimatorias

La doctrina constitucional ha construido la denominada teora de las situaciones jurdicas extinguidas, dentro de la cual se incluyen la existencia de derechos adquiridos de buena fe , las relaciones jurdicas extinguidas por caducidad o prescripcin, los actos jurisdiccionales pasados en autoridad de cosa juzgada material, o la consumacin de los hechos cuando fueren material o tcnicamente irreversibles. La razn jurdico- filosfica que justifica esta atemperacin del principio ex tunc de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad, es la seguridad jurdica, valor que constituye uno de los requisitos fundamentales para la paz social y, por ende, para que las relaciones y situaciones jurdicas se desarrollen en un clima de estabilidad. Como dijo lapidariamente una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: El pasado no puede ser borrado por una declaratoria judicial (Chicot Drainage District vs Baxter State Bank, 308, 371, 1940). El primer lmite a los efectos retroactivos de las sentencias estimatorias lo constituyen los derechos adquiridos de buena fe. Es sabido que este principio se encuentra implcito en todas las Constituciones, pues las relaciones humanas y, en particular, la mayora de las instituciones jurdicas, se fundamentan en l. Por tanto, una sentencia estimatoria no puede desconocer los derechos adquiridos de buena fe por terceros al amparo de la norma o actos declarados inconstitucionales. El segundo lmite fundamental a la retroactividad de las sentencias estimatorias lo constituye aquellas relaciones o situaciones jurdi147
cas que se hubieran consolidado por prescripcin, caducidad, cuyo fundamento se encuentra en el principio de seguridad jurdica. Por ejemplo, si una obligacin legal se extingue por prescripcin el deudor no podra repetir lo pagado si posteriormente la ley en que fund el cobro es declarada inconstitucional. El tercer lmite lo constituyen las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada material, las cuales no pueden ser afectadas por una declaratoria de inconstitucionalidad, pues se violara el principio constitucional de seguridad jurdica. Finalmente, el principio constitucional de seguridad jurdica fundamenta el lmite de que las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad no afecten las relaciones o situaciones jurdicas extinguidas por consumacin material de los hechos, cuando stos fueren material o tcnicamente irreversibles. Verbigracia, no se podra alegar la nulidad de las relaciones jurdicas extinguidas por el cumplimiento voluntario de las obligaciones recprocas derivadas de un contrato, si posteriormente la norma legal que fundamentaba la suscripcin de aqul fuere declarada inconstitucional.
7.- El dimensionamiento de los efectos retroactivos en el tiempo, en el espacio o la materia

Los tribunales constitucionales tienen la facultad de dimensionar los efectos retroactivos de sus sentencias estimatorias de inconstitucionalidad en el espacio, el tiempo o la materia. Para ello, pueden dictar las reglas que fueren necesarias para evitar que el efecto retroactivo produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales. Esta facultad de que disponen los tribunales constitucionales de atemperar el efecto retroactivo de sus sentencias estimatorias evita que posteriormente el juez ordinario desaplique la sentencia, alegando la existencia de derechos adquiridos. De esa forma, los tribunales constitucionales conservan el monopolio de establecer los efectos concretos, en cada caso de sus sentencias.
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Con suma frecuencia es necesario que los tribunales constitucionales dimensionen los efectos de sus sentencias estimatorias en el tiempo. Por ejemplo, el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de un tributo a favor de una institucin descentralizada puede ser modulado hacia el futuro, pues si se le otorga efecto retroactivo podra colocar a la institucin afectada al borde de la quiebra, al verse obligada a devolver cuantiosas sumas de dinero que no posee. Tambin el efecto puede modularse en el espacio. Verbigracia, una declaratoria de inconstitucionalidad que surta efectos slo en determinados lugares del territorio, como sera el caso de que se declarare inconstitucional una ley que estableca un impuesto a la exportacin el banano en favor de las municipalidades donde se cultiva esa fruta. Finalmente, el dimensionamiento puede darse tambin respecto de la materia. Verbigracia, si una ley de pensiones fuere declarada inconstitucional, el respectivo tribunal constitucional podra dimensionar sus efectos en el sentido de que declaratoria slo afectara a quienes pertenezcan a un determinado rgimen y no a los otros existentes.
8.- Los efectos de las sentencias desestimatorias

8.1.
La naturaleza jurdica de las sentencias desestimatorias
La legitimidad constitucional de una norma no puede ser sellada por un pronunciamiento jurisdiccional casustico. Esta legitimidad depende, ms bien, de la conformidad de la norma con el parmetro de constitucionalidad, por cuanto ste es la medida jurdica idnea para establecer la validez de una norma dentro de un ordenamiento jurdico con Constitucin rgida. Por tal razn, debe siempre subsistir la posibilidad de comprobar la existencia de tal conformidad, puesto que los encargados de realizar tal actividad son seres humanos, que perfectamente y con demasiada frecuencia, se equivocan en sus juicios.
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En otros trminos, ningn pronunciamiento jurisdiccional puede conferirle un sello de legitimidad constitucional ad- perpetuam a una norma jurdica, dado que siempre subsiste la posibilidad de comprobar su conformidad con el parmetro de constitucionalidad y, por tanto, de anularla por ser contraria a ste. De otra forma, se lesionaran gravemente los principios de la justicia y de la igualdad, por cuanto los ciudadanos se veran imposibilitados de cuestionar la validez de una norma declarada como constitucionalmente legtima por un pronunciamiento jurisdiccional anterior, por el simple hecho, casual y gratuito, de haber sido precedidos por otros recurrentes Por otra parte, las sentencias que rechazan la inconstitucionalidad de una ley no declaran que la norma impugnada es constitucionalmente legtima, sino ms bien se limitan a rechazar la cuestin sobre su validez en los trminos planteados por el recurrente. Es decir, tales sentencias contienen slo una comprobacin negativa de la no existencia del vicio alegado, juicio que eventualmente puede ser objeto de revisin, ya sea por un cambio en la jurisprudencia del mismo tribunal o bien por variaciones en la integracin del tribunal constitucional, que permita, a su vez, un cambio respecto de la interpretacin original. La eficacia de este tipo de sentencias est estrechamente ligada al caso decidido. Por ello, subsiste siempre la posibilidad de que la misma cuestin sea nuevamente propuesta en iguales trminos, o a fortiori, en trminos diversos, en otro caso distinto. Tampoco se puede excluir la posibilidad, antes indicada, de que el tribunal cambie de opinin y decida en sentido contrario a lo fallado en casos similares anteriores ( Crisafulli ). Adems, la eficacia de las sentencias que se dictan en los procesos de inconstitucionalidad, que se refiere a su perfil objetivo, le permite a los tribunales constitucionales modificarlas en su contenido, no slo modulando los efectos temporales pasados o futuros, sino, adems y por mayora de razn, reformando en el futuro el juicio realizado sobre la conformidad constitucional de la norma impugnada.
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En consecuencia, las sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad no tienen la virtud de impedir la presentacin de nuevas acciones o consultas de inconstitucionalidad contra la misma norma impugnada, ya sea con base en los mismos argumentos rechazados o bien fundados en otras razones jurdicas diversas. En conclusin: las sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad no producen cosa juzgada material, por cuanto su eficacia temporal puede ser no slo modulada en la misma sentencia por el respectivo tribunal constitucional, sino fundamentalmente variada en su contenido en el futuro, ya sea por cambio de criterio del tribunal constitucional respecto de los argumentos esgrimidos originalmente, o bien fundndola en diferentes razones jurdicas.
8.2.
La preclusin de nuevas acciones en el caso concreto
A pesar de la inexistencia de cosa juzgada material de las sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad, stas precluyen la presentacin de nuevas acciones o consultas de constitucionalidad, aunque se funden en motivos diferentes, en el mismo juicio o procedimiento administrativo en que se desestim la primera accin o consulta. Por consiguiente, las sentencias desestimatorias slo producen efectos inter.- partes dentro del proceso o procedimiento en que se plante la respectiva accin o consulta de constitucionalidad. De lo contrario, un litigante temerario podra mantener un juicio vigente de manera indefinida mediante la presentacin de nuevas acciones de inconstitucionalidad, por los mismos o diversos motivos, contra la norma o el acto originalmente impugnados. Debe aclararse, sin embargo, que dentro de un mismo juicio es posible la presentacin de varias acciones de inconstitucionalidad, en diversos momentos, a condicin de que se planteen contra distintas normas, dado que como indicamos lneas arriba, las sentencias desestimatorias no producen cosa juzgada.
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9.- Las omisiones legislativas

9.1.- Concepto de omisin legislativa Las omisiones legislativas se suelen definir como la abstencin del legislador para desarrollar preceptos constitucionales. A diferencia de la laguna, la omisin se caracterizara siempre por el incumplimiento de una obligacin de desarrollar los contenidos materiales de una disposicin o principio constitucional. Sin embargo, existen dos tesis sobre su concepto. Una primera, sostenida en forma coherente y prolija por el profesor espaol Jos Julio Fernndez Rodrguez, la precepta como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin. Esta concepcin restringida presenta varios defectos. Primero est elaborada en forma terica, sin fundamento en un ordenamiento especfico, pues en Espaa no est prevista legislativamente la inconstitucionalidad por omisin. En segundo lugar, tiene dos elementos que, en nuestro criterio, no corresponden a la realidad del instituto, al menos como est prefigurado en el ordenamiento costarricense. El primero de ellos es la necesidad de que la omisin se haya producido, segn el citado autor, durante un tiempo excesivamente largo. El tiempo de la inactividad legislativa no es realmente un criterio jurdico valedero para definir si una omisin es susceptible de ser impugnada por vicios de inconstitucionalidad. En realidad basta con la existencia de la omisin, sin que tenga ninguna trascendencia el tiempo transcurrido desde que se promulg la Constitucin y el momento en que se invoca jurisdiccionalmente aqulla. En segundo lugar, restringir la omisin slo a aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo limita sin fundamento vlido las posibilidades de aplicacin de este instituto, pues en todo
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ordenamiento constitucional existen numerosos principios y disposiciones -sobre todo en materia cubierta por los mal llamados derechos prestacionales- que, sin estar concebidas como normas de concreto desarrollo, establecen directrices al Estado para satisfacer importantes pretensiones materiales de los ciudadanos. Adems, la expresin obligatorio desarrollo es, en el fondo, tautolgica, pues todos los principios y normas constitucionales son de obligatorio desarrollo. De lo contrario habra que admitir que algunas de ellas carecen de eficacia jurdica. Otra concepcin ms amplia y acorde con la regulacin que dicho instituto tiene en el ordenamiento costarricense, la concibe como la abstencin del legislador para desarrollar principios y preceptos constitucionales, independientemente de que sean de obligatorio y concreto desarrollo. A diferencia de la laguna, la omisin se caracteriza siempre por el incumplimiento de una obligacin, expresa o implcita, de desarrollar una disposicin o principio constitucional. La doctrina italiana, sobre todo a partir de Mortati, distingue entre la omisin absoluta y la relativa. La primera se produce cuando falta todo tipo de actuacin normadora destinada a aplicar el precepto o principio constitucional. En este caso la inconstitucionalidad reside en la propia falta o insuficiencia normativa por parte del legislador para dar actuacin al mandato del legislador (Rubio Llorente). En otros trminos, existen preceptos y principios constitucionales que imponen al legislador la obligacin de emitir una o un conjunto de normas que disciplinen algn aspecto del texto constitucional que all slo se encuentra delineado en sus rasgos ms generales. En cambio, se est en presencia de una omisin relativa cuando el legislador, al disciplinar un cierto instituto sobre el cual interviene
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en el ejercicio de potestades discrecionales, omite respetar el principio de igualdad ante la ley. Es decir, en los casos de omisin relativa el legislador no est obligado a actuar el precepto constitucional; slo despus de la intervencin discrecional del legislador puede surgir posteriormente un problema de legitimidad constitucional en relacin con el principio de igualdad, dado que la omisin relativa deriva de actuaciones que disciplinan una materia para algunas relaciones y no para otras anlogas. Por otra parte, el problema de la omisin del legislador se debe resolver en relacin con el de las lagunas del ordenamiento. En efecto, si la omisin del legislador es una situacin caracterizada, por un lado por un precepto constitucional que prescribe un determinado comportamiento del legislador (emanar normas legislativas de actuacin), por otro lado, por un comportamiento concreto del legislador que desdice, en todo o en parte, aquel descrito por el precepto constitucional (Picardi), el resultado final es el defecto parcial o absoluto de una normativa en actuacin de la disposicin constitucional y, por tanto, en una laguna del ordenamiento. La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sealado al respecto que La Asamblea Legislativa infringe por omisin el parmetro de constitucionalidad cuando, ante un mandato expreso o tcito del constituyente originario o del poder reformador para que se dicte una ley que desarrolle un contenido o clusula constitucional, no lo haceomisin absolutao bien cuando a pesar de haber dictado una ley sta resulta discriminatoria por omisin, al no regular la situacin de un determinado sector o grupo de la poblacin o de los eventuales destinatarios que debi comprender o abarcaromisin relativa--No sobra advertir que, absolutamente en todos los supuestos anteriormente mencionados, el legislador conserva una discrecionalidad pleno o libertad para configurar el contenido de la respectiva ley, siendo que el nico lmite de ste no puede constituir el propio parmetro constitucional o el Derecho de la Constitucin( Voto 5649-05). Por tanto, no cabe la accin de inconstitucionalidad por omisin cuando lo que se recurre no es propiamente el contenido de la norma
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sino la eleccin que dispuso hacer el legislador en cuanto a promulgarla en un sentido en vez de en otro, que para ellos sera el correcto (Voto 4804-99).
9.2. La aplicacin de sentencias aditivas en casos de omisin legislativa
y de tutela de derechos prestacionales En la praxis de los tribunales constitucionales, las sentencias aditivas constituyen la fuente principal del aumento del gasto pblico. En Costa Rica tenemos varios ejemplos de ello, pero basta con citar la dictada en un recurso de amparo en que se equipar a las enfermeras diplomadas por la antigua Escuela de Enfermera con las graduadas en la Escuela de Enfermera de la Universidad de Costa Rica, lo que, en la praxis, produjo un aumento importante en los costos de funcionamiento de las entidades pblicas encargadas de la seguridad social. En el caso de las omisiones legislativas pueden darse dos hiptesis: la primera de ellas en que la omisin se entiende como exclusin y, por lo tanto, la adicin lo que provoca es la admisin. En este caso, la ausencia de normativa no crea ningn problema; slo despus de la intervencin positiva discrecional del legislador puede surgir eventualmente una cuestin de inconstitucionalidad por violacin del principio de igualdad. El tema se sita en una zona limtrofe entre las potestades propias de los tribunales constitucionales y las funciones que corresponden a los Parlamentos. Es evidente que el monopolio en la elaboracin de la legislacin es tarea de aqullos, sino que los tribunales constitucionales puedan, en ningn caso, sustituir a los rganos legislativos en sus tareas de fijar objetivos-fines y de la determinacin de los medios al servicio de aqullos, que se materializan en la produccin de normas primarias con eficacia erga omnes. Pero, por otra parte, los tribunales constitucionales son los supremos garantes del Derecho de la Constitucin, lo que los obliga a amparar cualquier violacin, positiva o negativa de sus preceptos y principios. De ah que, en cada caso concreto, los tribunales constitucionales, en aplicacin de la vieja tcnica de la Supreme Court norteamerica155
na del self restraint, deben valorar si pueden dictar sentencias aditivas de equiparacin, o si ello es una opcin poltica que corresponde al legislador de manera exclusiva. La segunda hiptesis, en cambio, se produce en los casos de simple omisin. El contraste con la Constitucin viene provocado por la inexistencia de una regla de actuacin, por lo que el tribunal constitucional se ve obligado a integrar la laguna. Aqu, por tratarse de la violacin de un mandato al legislador pareciera que la Sala Constitucional est obligada a integrar el ordenamiento para el caso concreto, con el fin de actuar los principios y preceptos constitucionales violados con la omisin legislativa. Tambin se presenta el caso de las sentencias aditivas prestacionales, las cuales otorgan, a favor de determinadas categoras de sujetos (servidores pblicos, pensionados, etc) un contenido patrimonial (retribucin, indemnizacin, pensin, etc.) o la prestacin de servicios, cuyo disfrute resultaba anteriormente, a juicio de la Corte, ilegtimamente excluido y limitado. En este caso se produce una obligacin (superior a la anterior o totalmente nueva) de prestacin, es decir, una situacin de dar o de hacer (Elia). Con el fin de paliar los efectos econmicos de las sentencias aditivas en los casos de omisin legislativa, en algunos ordenamientos se recurre a la tcnica de las sentencias estimatorias que contienen recomendaciones al legislador. Sobre el particular existen dos modalidades: la primera, es la contemplada en el artculo 283 de la Constitucin de Portugal, la cual crea un control abstracto de inconstitucionalidad por omisin. En estos casos, al tribunal constitucional le corresponde verificar nicamente si se ha producido un incumplimiento inconstitucional, como consecuencia directa de no haberse adoptado las medidas legislativas necesarias para actuar efectivamente la Constitucin. La sentencia estimatoria, en este caso, es meramente declarativa, pues se dirige a cons-tatar la inconstitucionalidad por omisin y a comunicarlo al rgano legislativo para que tome las medidas del caso.
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En una segunda vertiente, tales sentencias, que reciben diferentes nombres segn el pas (apelativas en Espaa; monito en Italia y Appellentschidungen en Alemania), se caracterizan porque dirigen recomendaciones al legislador de cmo debe legislar una determinada materia o de cundo debe hacerlo, de manera que se repare una inconstitucionalidad, ya sea por omisin legislativa o por falta de reconocimiento de un derecho de contenido prestacional. En el siguiente captulo veremos los problemas procesales que plantean tales sentencias y la solucin que le ha dado la jurisprudencia italiana.
9.3.-
La omisin legislativa en Costa Rica
El artculo 73 inciso a) de la LJC contempla la omisin legislativa no slo contra leyes, sino tambin contra disposiciones administrativas, emanadas tanto del Poder Ejecutivo como de la Administracin descentralizada. La Sala Constitucional tuvo ocasin de fallar una accin de inconstitucionalidad por omisin del Poder Ejecutivo de reglamentar una ley y de nombrar unas comisiones que evaluaran la actividad administrativa como medio de contribuir a la racionalizacin del gasto pblico, que determinaba la Ley de Equilibrio Financiero. La Sala declar con lugar la accin y en aplicacin supletoria del artculo 49 de la LJC le otorg un plazo de dos meses al Poder Ejecutivo para que cumpliera con tales obligaciones legales (Voto 1463-90). Jurdicamente, la Sala slo debi haber declarado con lugar el incumplimiento del Poder Ejecutivo de no reglamentar la Ley de Equilibrio Financiero, por cuanto se trat tcnica-mente de la omisin de promulgar una disposicin general (reglamento), en tanto que respecto al nombramiento de las comisiones se trataba de la omisin de dictar un acto administrativo particular, lo cual es tambin objeto de la accin de inconstitucionalidad, pero en virtud de lo estipulado en el inciso f) del mismo numeral de la LJC. Sin
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embargo, el recurrente no invoc esta ltima norma, sino tan slo el inciso a) del artculo 73 ibdem. Todava la Sala no se ha pronunciado sobre acciones de inconstitucionalidad por omisin del legislador, relativas especficamente a la violacin de derechos fundamentales, especialmente de los principios de igualdad ante la ley y de irretroactividad de los actos pblicos, que son jurdicamente los casos ms interesantes.
10.- Las resoluciones en materia de amparo

Los efectos jurdico-procesales de una sentencia se manifiestan en dos vertientes: l) una ejecutiva, es decir, que se cumpla lo dispuesto en el fallo y 2) otra de carcter declarativo, que consiste en la influencia del pronunciamiento en posteriores actividades jurisdiccionales, es decir, en la imposibilidad de que otro tribunal pueda pronunciarse sobre el mismo asunto.
10.1.-
Los efectos declarativos
En el caso del recurso de amparo, puede afirmarse que nuestra legislacin no le confiere a sus sentencias desestimatorias el carcter de cosa juzgada material, pues aquellas no impiden que el asunto sea ventilado en otra jurisdiccin. Las sentencias desestimatorias en los procesos de amparo slo producen efectos de preclusin, dado que impiden que el mismo asunto pueda ser ventilado nuevamente en la jurisdiccin constitucional. Si el recurso se reitera, la Sala est autorizada para rechazarlo de plano.
10.2.-
Los efectos ejecutivos
En primer trmino, la sentencia estimatoria siempre condena en abstracto al pago de los daos y perjuicios al Estado o a la entidad de que dependa el demandado, y solidariamente contra ste, si considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, en los trminos del artculo 199 de la LGAP, todo ello sin perjuicio de las dems
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responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya podido incurrir. La condenatoria en lo personal presupone que al condenado se le haya otorgado audiencia en ese carcter, pues de lo contrario se violara la garanta del debido proceso (Voto 1145-90). En la praxis, la Sala otorga dicha audiencia concomitantemente con el auto que le da trmite al recurso y le otorga cinco das hbiles para evacuarla. La condenatoria en lo personal siempre debe ser expresa y slo procede cuando encuentre culpa grave o dolo en la actuacin (Voto 194-90). La jurisprudencia de la Sala justific la constitucionalidad del artculo 51 de LJC aduciendo que se trata de un caso de responsabilidad objetiva del Estado (Voto 556-1-97). Si el Estado tiene paga la indemnizacin y se demuestra que el servidor responsable del agravio actu con dolo o culpa grave, en tal caso el Estado tiene la obligacin de recuperar la suma pagada mediante juicio incoado contra aqul. Si estando en curso el amparo, se dicta resolucin administrativa o judicial que revoque, detenga o suspenda la actuacin impugnada, se declara con lugar el recurso nicamente para efectos de indemnizacin. Si la actuacin cesa antes de la notificacin del amparo, lo que procede es archivar el expediente (Voto 741-95). La ejecucin de las sentencias de amparo corresponde a la propia Sala, salvo en lo relativo a la liquidacin y cumplimiento de indemnizaciones y responsabilidades patrimoniales, lo cual deber ventilarse en la jurisdiccin contencioso administrativa por el procedimiento de ejecucin de sentencia previsto en la el Cdigo Procesal Administrativo.
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Memorias VII Encuentro Iberoamericano 10.3.-
Los efectos econmicos
Estn referidos al pago de las costas procesales y personales. En el caso del amparo, toda resolucin estimatoria debe condenar al pago de las costas al Estado o a la institucin pblica demandada, lo mismo que al funcionario recurrido, cuando hubiera cometido falta grave, en los trminos exigidos por el artculo 199 de la LGAP. Cuando el recurso fuere desistido por el recurrente, rechazado o denegado por la Sala, sta podr condenarlo al pago de costas cuando estimare fundadamente que incurri en temeridad. Esta disposicin evita que se interpongan recursos impertinentes. La Sala, en varias ocasiones, ha condenado en costas al recurrente, por considerarlo litigante temerario. Verbigracia, en un caso en que el recurrente adujo que le haban desconectado un medidor de luz y luego result que el nmero dado por el recurrente no corresponda con el de su propiedad. Dijo la Sala que Adems, en el presente caso, el recurrente, en procura de reconocimiento de su inters, ha pretendido llevar a error a la Sala... El artculo 51 prrafo ltimo de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional permite a la Sala condenar al accionante al pago de las costas cuando pueda estimarse que incurri en temeridad y as lo estima en este caso, por la injustificable forma de actuar el recurrente utilizando un recibo que no corresponde al medidor base de su accin para llevar a error a los miembros de la Sala, pretendiendo que as se le reconociera el derecho (Voto 407-90). No es posible solicitar condena en costas del recurrente por va de adicin, si no se solicit en el momento de contestar el recurso (Voto 2765-91). Finalmente, en los casos en que estando en curso el amparo se dictare resolucin, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuacin impugnada, la Sala debe pronunciarse respecto de las costas, si fuere procedente.
10.4.-
Los efectos sancionatorios
Existen dos tipos de efectos sancionatorios: l) los penales y 2) los disciplinarios.

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Memorias VII Encuentro Iberoamericano 10.4.a.-
Los efectos penales
Las sanciones penales pueden originarse tanto en resoluciones interlocutorias como en la sentencia propiamente dicha. Cuando el funcionario requerido omite, de manera injustificada, el envo del expediente administrativo o la documentacin donde consten los antecedentes del asunto a la Sala, incurre en el delito de desobediencia a la autoridad, previsto y sancionado por el artculo 305 del Cdigo Penal. Por otra parte, como los informes se consideran rendidos bajo la fe del juramento, cualquier inexactitud o falsedad que contengan, hacen incurrir al funcionario que le expidi en las penas de perjurio o de falso testimonio, segn la naturaleza de los hechos contenidos en el informe. La sentencia estimatoria del amparo no precluye sobre la eventual responsabilidad penal del funcionario demandado, lo cual debe reclamarse separadamente en la jurisdiccin penal. Igualmente sucede con las sentencias desestimatorias, pues el recurrente siempre tiene la posibilidad de ventilar la conducta del servidor pblico en la va penal, civil o contencioso-administrativa. Firmada la sentencia que declare procedente el amparo, el rgano o servidor responsable del agravio debe cumplirla sin demora. Si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, la Sala queda autorizada para mandar a abrir proceso contra el culpable o los culpables, sin perjuicio de solicitarle al su-perior del demandado que haga cumplir lo ordenado por la sentencia. Si ste ltimo rehusare dar la orden de ejecucin o no la ejecuta l mismo dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas, queda tambin sujeto a que la Sala ordene la apertura de proceso penal en su contra. No obstante, cuando se tratare de funcionarios que gozan de fuero privilegiado, como los Ministros, los diputados, etc., en este caso la
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Sala lo comunica al Ministerio Pblico para que proceda de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales respectivas. Por otra parte, el cumplimiento de la sentencia que se dicte en el amparo no impide que se proceda penalmente contra el servidor, si los hechos u omisiones en que incurri constituyen delito, a cuyo efecto se testimonian las piezas necesarias y se remiten al Ministerio Pblico. El servidor pblico que reciba la orden de cumplir o hacer cumplir lo dispuesto en una sentencia estimatoria de amparo y no lo hiciere, es sancionado con prisin de tres meses a dos aos o de veinte a sesenta das multa, sin perjuicio de que el delito no est ms gravemente castigado. Tambin se puede imponer prisin de seis meses a tres aos o de sesenta a ciento veinte das multa al servidor pblico que diere lugar a que se acoja un nuevo recurso de amparo, por repetirse en dao de las mismas personas las acciones, omisiones o amenazas que fueron base de un amparo anterior declarado procedente.
10.4.b.
- Los efectos disciplinarios
Cuando el servidor pblico obligado a cumplir lo que ordena una sentencia estimatoria de amparo no lo hiciere, en tal caso la Sala Constitucional tiene la potestad de dirigirse a su superior jerrquico, requirindolo para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aqul. Si el superior jerrquico incumple tambin la orden de la Sala, puede sta, a su vez, solicitar que se abra igual procedimiento disciplinario contra l ante su superior. Al efecto son aplicables las disposiciones contenidas en los artculos 209, 210, 211, 212 y 213 de la LGAP, los cuales establecen reglas precisas acerca de cmo hacer cumplir las resoluciones judiciales que sienten responsabilidades en contra de los servidores pblicos,
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as como los mecanismos procedimentales para establecer las sanciones disciplinarias correspondientes.
10.5.-
Los efectos de la cosa juzgada en materia de amparo
El artculo 13 de la LJC establece que las sentencias y los precedentes de la Sala son vinculantes erga omnes, salvo para s misma. En primer trmino, la vinculatoriedad de las sentencias de la Sala implica que tanto la Administracin Pblica como los particulares estn obligados a acatar sus resoluciones. De lo anterior se deduce la prohibicin para dictar actos o realizar conductas -ya sea por medio del mismo rgano recurrido o a travs de otro que pertenezca a la misma Administracin o persona jurdica, en su caso- que contradigan, directa o indirectamente, las resoluciones de la Sala. En segundo lugar, las resoluciones de la Sala no slo son vinculantes en su parte dispositiva, sino tambin en lo estipulado en sus motivaciones, siempre que stas tengan conexin directa con aqulla. En otros trminos, las decisiones de la Sala son vinculantes no slo por lo que dicen en su Por Tanto, sino tambin por lo que establecen en sus Considerandos, pues stos constituyen los fundamentos lgicos de aqul, y, en este sentido, participan tambin de la fuerza vinculante de la cosa juzgada. De lo contrario, le bastara a los recurridos, Administracin Pblica o particulares, con dictar un acto de contenido contrario al anulado para hacer inoperantes las resoluciones de la Sala pasadas en autoridad de cosa juzgada. Por consiguiente, es necesario reconocerle a las resoluciones de la Sala eficacia tanto hacia el pasado como hacia el futuro. La eficacia hacia el pasado se plasma en la parte dispositiva, pues all se anula el acto espurio, en tanto que la fuerza vinculante futura se consagra en los Considerandos, que es donde se establecen las motivaciones jurdicas que conducen a la anulacin del acto recurrido y a la conclusin jurdica de restablecer al recurrente al pleno goce de sus derechos conculcados.
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De esa forma toda sentencia estimatoria en materia de amparo y, en algunos casos tambin las desestimatorias, tienen simultneamente eficacia hacia el pasado y hacia el futuro, dado que la principal funcin de la jurisdiccin constitucional es, como hemos visto lneas arriba, cumplir un papel pacificador hacia el futuro.
11.- El control de constitucionalidad de los tratados internacionales

El artculo 7 de la Constitucin establece que los tratados, convenios internacionales y concordatos, debidamente promulgados, tienen autoridad superior a las leyes. De donde se deduce que estn normativamente supeditados a la Constitucin Poltica. Por tanto, es jurdicamente posible la fiscalizacin de los tratados internacionales por vicios de inconstitucionalidad. El artculo 73 inciso e) de la LJC establece que la accin inconstitucionalidad procede, respecto de los tratados, cuando en su suscripcin, aprobacin o ratificacin, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio constitucional o, en su caso, del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa. En este caso, la declaratoria se hace solamente a los efectos de que se interpreten y apliquen en armona con la Constitucin, o, si su contradiccin con ella resultare insalvable, se ordene su desaplicacin, con efectos generales, y se proceda a su denuncia. La jurisprudencia de la Sala, en un caso concreto, desaplic el tratado de extradicin con los Estados Unidos dentro de un proceso de hbeas corpus. Para ello sostuvo la siguiente tesis: El artculo 3 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional prev la posibilidad de que se declaren inconstitucionales las normas o actos que pueden no serlo en s mismos, cuando lo son por sus efectos o por su interpretacin o aplicacin por las autoridades pblicas; esta disposicin la Sala la considera aplicable tambin a los casos como el presente, en que un tratado bilateral es interpretado y aplicado por una de las partes de una manera tal que pervierte los fines para los que ese tratado se suscribi... Lo nico que la Sala objeta es, especficamente, la aplicacin
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a esos casos del Tratado de Extradicin con los Estados Unidos de Amrica, en vista de que ste, se repite, por obra de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de ese pas, ha dejado de garantizar que sea el nico medio civilizado para entregar los delincuentes, al considerar que el Tratado no se viola con actos de tal perversidad como el secuestro de personas en otro pas y perpetrado, amparado o aprovechado por las autoridades pblicas... La Sala, como custodia del orden constitucional y de los derechos fundamentales de las personas que viven en el territorio de Costa Rica, debe declarar la inaplicabilidad del Tratado de Extradicin al caso concreto, con las consecuencias que se dirn... (Voto 123- 93). Esta disposicin es muy valiosa, pues tiende a que el Derecho Internacional, reconocido por el Estado costarricense, se armonice con lo estatuido en la Carta Poltica. En el caso de contradiccin insalvable, la sentencia de la Sala tiene dos efectos especficos: ordena la desaplicacin general de la norma del tratado que contradice el texto constitucional y ordena al Poder Ejecutivo que proceda a su denuncia. Esta norma garantiza la vigencia plena del principio de supremaca constitucional.
12.- Los poderes de la Sala Constitucional en materia de refrendaria

La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha considerado que la consulta facultativa de constitucionalidad formulada por la Asamblea Legislativa tambin se puede realizar en relacin con las normas indicadas en el inciso a) del artculo 96 de la LJC, es decir, respecto de los tratados internacionales, las reformas constitucionales y las reformas a la Ley de la Jurisdiccin Constitucional ( Voto 1568-94). Dentro de este orden de ideas, la Sala extendi inconstitucional e ilegalmente la consulta facultativa a los tratados internacionales sometidos a referendo. La Sala bas su criterio en que Es claro que el pueblo como soberano debe someterse a la Constitucin Poltica, y es por ello que frente a la existencia de un referndum esta Sala no pierde su competencia para realizar el respectivo control de constitucionalidad, segn lo establecido en el artculo 10 de la Car165
ta Fundamental. No podra interpretarse de manera restrictiva esta competencia, tomando en consideracin el principio de supremaca constitucional. Por lo anterior, este Tribunal estim procedente dar curso a las consultas de constitucionalidad presentadas, por cuanto ante la existencia del vaco legal, debe interpretarse a favor de la posibilidad del control, para evitar que el pueblo acuda a las urnas sin tener claros los aspectos de constitucionalidad (Voto 9469-07). La misma Sala admite que existe una laguna legal en la materia. Pues bien, ese vaco legal no puede ser colmado por va interpretativa como lo hizo la Sala porque el artculo 166 de la Constitucin Poltica consagra expresamente una reserva legal en materia de jurisdiccin y competencia de los tribunales de justicia. En otros trminos, segn la norma constitucional precitada, slo por ley se puede ampliar o disminuir la competencia de los tribunales de justicia. En este caso, la Sala lo hizo por va interpretativa, con lo cual viol abiertamente la citada norma constitucional. El principio de supremaca, citado en abono de la tesis de la Sala y sin decir porqu no tiene nada que ver con este asunto, pues estamos en presencia de una competencia meramente procesal, la cual slo puede ser habilitada por la ley. Adems, el argumento que esgrime para ampliar la competencia de la Sala para conocer consultas de constitucionalidad respecto de tratados sometidos a referendo popular, no es de carcter jurdico sino ms bien poltico o de conveniencia. En efecto, el hecho de que la admisin de la consulta en estos casos ayude a que el pueblo acuda a las urnas sin tener claros los aspectos de constitucionalidad no es una razn jurdica sino ms bien de conveniencia. Adicionalmente hacemos nuestras las razones invocadas por el Magistrado Mora en su voto salvado, quien dijo que El control de constitucionalidad de la ley nace como una potestad tendente a garantizar la supremaca de la Constitucin -mxima expresin de la voluntad del pueblo soberano-, frente al ejercicio del poder. Forma
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parte importante del sistema de frenos y contrapesos, con el objetivo de hacer respetar la voluntad del pueblo por encima de la de sus agentes (Marbury vs Madison 1803), ya que en las democracias, el pueblo es la fuente legtima de todo poder, quien lo delega a travs de sus representantes, con las limitaciones establecidas en la Constitucin y la ley. Los poderes del Estado, nacen como poderes constituidos, y como todo poder constituido, es por esencia limitado, esto es, slo puede hacer aquello que la Ley (en sentido amplio) expresamente le autorice (principio de legalidad).
1.
El sistema de control de constitucionalidad de las leyes, histricamente naci como un control a posteriori y como es tpico de las figuras de control, se ejerce despus del acto que se controla, y no antes. El hecho de que el control de constitucionalidad de las leyes haya nacido como un sistema de control posterior, est, a su vez, muy relacionado con la teora de la divisin de poderes y sus bases histricas, segn las cuales ningn Poder puede sustituir al otro. Prcticamente todos los sistemas de control constitucional de las democracias nacen de estas premisas histricas, incluido el nuestro. Nuestro pas tuvo hasta el ao 1989 exclusivamente un sistema de control de constitucionalidad tradicional, es decir posterior. A partir de la creacin de la Sala Constitucional, se estableci una excepcin al sistema, una nueva modalidad, para dar paso a un control previo de la ley, bajo supuestos especficos, reglados en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (artculos 96 y siguientes), por expresa delegacin del artculo 10 inciso b) de la Constitucin. El artculo 10 de la Constitucin establece que habr de darse control previo de constitucionalidad, entre otros casos, a los tratados internacionales, pero expresamente dice que ser segn se disponga en la ley, con lo cual a mi juicio autoriz al legislador a determinar en qu supuestos procedera tal consulta, y los casos expresamente regulados en la Ley, no contemplan la figura del referndum, sino slo ante el procedimiento legislativo. Lo mismo sucede cuando la Constitucin regula expresamente el amparo, por ejemplo sin limitarlo, y la Ley regula en qu supuestos procede, expresamente excluyndolo para resoluciones
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2.
jurisdiccionales por ejemplo, limitacin que la mayora de la Sala ha estimado es legtimo hacer por ley. En ese sentido, el sistema de control previo de constitucionalidad, por ser la excepcin a la regla, es una competencia que slo puede ejercerse en los casos taxativamente autorizados en la Ley, segn lo dispuso expresamente la Constitucin. Est claro que la Ley de la Jurisdiccin Constitucional en su artculo 96 establece dos tipos de consultas legislativas: las preceptivas y las facultativas, ambas, para ser ejercidas, durante el procedimiento legislativo, luego de realizado el primer debate y antes del definitivo, supuestos que tambin se dan para el ejercicio de la competencia que se otorga a la Defensora de los Habitantes cuando de la defensa de los derechos fundamentales se trate. Al momento que se dict la ley de la Jurisdiccin Constitucional, no exista regulacin alguna sobre el referndum, por lo que no se previ la posibilidad de que se diera este tipo de control excepcional, fuera de los supuestos autorizados, que se dan slo en el procedimiento legislativo propiamente dicho como se indic. La mayora de la Sala estima, que el principio de supremaca de la constitucin justifica aplicar la figura de la consulta legislativa durante el proceso de referndum, sin que sea vlido hacer interpretaciones restrictivas. Discrepo respetuosamente de esa posicin, ya que las competencias legales slo se pueden ejercer cuando estn expresamente autorizadas en la ley (principio de legalidad), especialmente cuando interfieren con competencias constitucionales otorgadas a otros Poderes del Estado. Si adems se trata de una figura de ejercicio excepcional, como se explic, resulta impropio hacer una interpretacin extensiva de esta competencia procesal. En derecho constitucional es vlido y necesario hacer interpretaciones extensivas en garanta de la supremaca constitucional, cuando se trata de derechos como resulta de la aplicacin de los principios pro homine y pro libertate, pero no cuando se trata de competencias procesales. Est claro que no existe un derecho fundamental a la consulta legislativa, por lo que no es vlido aplicar
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interpretaciones extensivas en este caso. La tesis que sostiene la mayora de la Sala, nos llevara por ejemplo a aplicar el hbeas corpus contra sentencias judiciales, porque se trata de una figura jurdica regulada en la Constitucin y aunque la ley no prev su aplicacin para los procesos con sentencia, el principio de supremaca de la constitucin, justificara su aplicacin. Tambin sera vlida esta tesis para ampliar la competencia de la Sala para establecer una accin popular en acciones de inconstitucionalidad, es decir de legitimacin abierta contra las leyes, an y cuando la ley establece claramente los sujetos legitimados y los supuestos de admisibilidad. En resumidas cuentas, el principio de legalidad no permite a las autoridades pblicas ejercer sus competencias fuera del marco de la ley, slo los particulares pueden tomarse la atribucin de hacer aquello que no est prohibido. En todo caso, si se trata de garantizar la supremaca de la Constitucin, el control posterior de la ley resulta garanta suficiente, como lo ha sido histricamente y est contina vigente, de tal forma que no est en ningn peligro el respeto a la Constitucin Poltica; lo contrario sera equivalente a estimar que el control posterior de la ley es inefectivo para garantizar la supremaca constitucional, en este supuesto. En sntesis puedo decir que, a) El control de constitucionalidad las leyes, es en nuestro sistema, por regla general, posterior al acto de formacin de la ley, b) Slo excepcionalmente y por lo tanto, bajo autorizacin expresa del legislador, se puede ejercer un control previo de constitucionalidad de la Ley, como dice el artculo 10 inciso b) de la Constitucin al sealar segn se disponga en la ley., c) La ley de la Jurisdiccin Constitucional no previ regulacin alguna sobre el ejercicio de la competencia de control previo de constitucionalidad en el caso del referndum, porque no exista en ese momento regulacin alguna sobre este tema en el ordenamiento jurdico costarricense, d) Cuando el legislador tuvo oportunidad al introducir el referndum en la Constitucin y la ley, no regul la posibilidad del ejercicio del control previo de constitucionalidad, y no slo no lo hizo, sino que ante la posibilidad de hacerlo, desech la idea expresamente, lo cual est lejos de ser una omisin involuntaria, e) En vista de que no hay trmite legislativo propiamente dicho en este momento, no se dan los supuestos que establece la Ley
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de la Jurisdiccin Constitucional en los artculos 96 y siguientes para que se d el control previo de constitucionalidad, que es despus del primer debate y antes del definitivo, f), En ese caso, el control constitucional que queda autorizado es el control posterior, criterio que en nada compromete la supremaca de la Constitucin que queda plenamente garantizada con el procedimiento regulado en los artculos 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, para garanta del estado de derecho (Voto salvado del Magistrado Mora en la sentencia 9469-07). La jurisprudencia de la Sala ha establecido que en este tipo de consultas, resulta improcedente revisar los vicios legislativos de procedimiento de los proyectos sometidos a referendo (Voto 9469-07).
IV. La publicacin de las resoluciones de la Sala Constitucional 1.- En el Boletn Judicial

Cualquiera que sea la forma en que se dicte el fallo, se notifica siempre al Procurador General de la Repblica, al recurrente, y a las partes que se hubieran apersonado. Adems, la Secretara de la Sala lo comunica por nota a los funcionarios que conozcan del asunto principal y de los de las dems partes apersonadas para que lo hagan constar en autos y se ordena publicar por tres veces consecutivas un aviso en el Boletn Judicial, en igual sentido. La declaracin de inconstitucionalidad se comunica al Poder o Poderes, rganos o entidades que emitieron las normas o los actos anulados, as como, en su caso, a los competentes para su correccin o conversin. Adems, debe publicarse ntegramente en el Boletn Judicial y researse en el Diario Oficial y en las publicaciones oficiales de los textos que pertenecan a la norma o normas anuladas.
2.- Publicacin electrnica

La Sala Constitucional dispone de un sitio WEB en el que se publican todas sus sentencias. En la praxis es sumamente consultado por los abogados litigantes
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boris barrios goNzlez

Panam
iscal General Electoral (2008-2018). Licenciatura en Derecho y Ciencias Polticas Universidad de Panam, Especializacin en Prensa Escrita Georgetown University, Washington, D.C., Estados Unidos de Norteamrica (Beca US-AID), Maestra en Derecho Procesal Egresado del Programa de Maestra en Derecho Procesal de la Universidad Latina de Panam. Actualmente cursando estudios de Doctorado en Derecho Universidad Santa Mara la Antigua. Estudios de Doctorado en Derecho, Maestra en Derecho Procesal y Especializacin en Prensa Escrita.
Autor de libros jurdicos y actual Coordinador de la Comisin Codificadora del Cdigo Procesal Penal Electoral de la Repblica de Panam.Ha sido docente en diversas ctedras universitarias, Periodista y Corresponsal de Prensa Extranjera, Abogado en Ejercicio, Asesor Tcnico de la Asamblea Nacional de Diputados en diferentes perodos y Notario Primero del Primer Circuito Notarial de Panam. Abogado en Ejercicio (desde 1988), Asesor Tcnico de la Comisin de Asuntos del Canal de la Asamblea Legislativa (1995-1999), Asesor Tcnico de la Asamblea Legislativa. (2000-2004). Notario Primero del Primer Circuito Notarial de Panam (2004 a Mayo de 2008). Ha sido catedrtico de Derecho Procesal, Historia del Derecho, Derecho Procesal Penal y Constitucional en la Universidad de Panam, Universidad Latina, Universidad del Istmo y ULACIT. Miembro del Colegio Nacional de Abogados desde 1989. Asesor Electo a la Junta Directiva del Colegio Nacional de Abogados (1993-1995). Segundo Vicepresidente del Colegio de Abogados Litigantes de Panam (1995). Vicepresidente del Movimiento de Abogados Gremialistas (M.A.G.) (1992-1993).Secretario General de la Academia Panamea de Derecho Procesal (1996-1997). Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (2001).
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rganos de Control Constitucional

Dr. Boris Barrios Gonzlez
Catedrtico de Derecho Procesal Constitucional. Panam.
NDICE
I. II. III.
Conceptualizacin El Sistema difuso o norteamericano El Sistema Concentrado (Especializado) o Austraco.

3.1. El ejercicio del control constitucional mediante los rganos jurisdiccionales comunes. 3.2. El ejercicio del control constitucional mediante rganos especiales que funcionan dentro del sistema jurisdiccional. 1.3. Formas procesales de ejercicio del control constitucional de las leyes. 3.3.1. Va incidental 3.3.2. La va principal 3.3.3. El sistema mixto
IV.
A manera de conclusin
I CONCEPTUALIZACIN
l ejercicio procesal del control de la legitimidad constitucional en el Estado constitucional moderno es el poder ya sea concentrado o difuso asignado, por la Constitucin y las leyes, a un rgano especial o atendiendo a una estructura funcional, para la guarda de la integridad de la constitucin.
Se puede definir, tambin, atendiendo a sistemas particulares de cada pas, segn la asimilacin ya del sistema difuso o norteamericano o concentrado o austraco o segn sus derivados como asignacin a un rgano especializado o como facultad comn. Nosotros preferimos, por razones acadmicas, definir nuestro objeto de estudio en el contexto de una concepcin general que atiende
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tanto al sistema difuso y al sistema concentrado, como sistemas universales de control de constitucionalidad, lo que no impide la concepcin de un sistema mixto, cual es el que siguen las legislaciones latinoamericanas y, en particular, el sistema judicial panameo. He aqu que desde el punto de vista orgnico es posible distinguir dos grandes sistemas funcionales mediante las cuales se ejerce el control judicial de constitucionalidad: El sistema difuso o norteamericano, y, El sistema concentrado (especializado) o austraco. El sistema concentrado (especializado) o austraco presenta, a su vez, dos tendencias o subsistemas: Ejercicio del control constitucional mediante los rganos jurisdiccionales comunes. El ejercicio del control constitucional mediante rganos especiales que funcionan dentro del sistema jurisdiccional.1 La diferencia de estos sistemas obedece a razones histricas e ideolgicas y de concepciones de sistemas judiciales diametralmente opuestas; as, el sistema concentrado, especializado o austraco es derivado del sistema Civil Law; mientras que el sistema difuso o norteamericano es derivado del sistema Common Law.
II. EL SISTEMA DIFUSO O NORTEAMERICANO

El sistema difuso o norteamericano tiene un antecedente jurisprudencia en la justicia inglesa cual es el caso Thomas Bonham de 1610, y tambin un origen jurisprudencia, cual es la sentencia del Juez Marshall en el clebre caso Marbury vs. Madison de 18032.
1 2 Aqu obviamente slo nos referimos a los tipos de control de naturaleza jurisdiccional; por lo tanto, excluimos los de carcter poltico, como el francs y el de los Pases socialistas. Obsrvese cmo el sistema difuso en los Estados Unidos es una creacin jurisprudencial, ya que la Constitucin nada dice sobre el particular, No obstante, dicho principio se puede lgicamente deducir de la superioridad normativa de la Constitucin respecto a las leyes
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En este sentido, mediante el sistema difuso se reconoce a todos los jueces y tribunales el poder jurisdiccional de resolver, directamente, el conflicto de constitucionalidad que se presente entre una norma inferior a la constitucin y un principio, norma o mandato constitucional; y, por consiguiente, desaplicar la norma que contraviene a la Constitucin o declarar mediante sentencia la inconstitucionalidad de la norma. Para Rubn Hernndez, el sistema difuso se da cuando en un ordenamiento jurdico se reconoce indistintamente a todos los jueces el poder-deber de determinar preliminarmente la conformidad de una norma aplicable al caso concreto con la Constitucin y otorgndole la consiguiente potestad de no aplicarla en la hiptesis de que en su criterio sea inconstitucional3. Es as, entonces, que en el sistema difuso o norteamericano el control sobre la constitucionalidad de las leyes no es competencia exclusiva de un solo rgano, ente u organismo sino que, por el contrario, es competencia de toda la estructura del rgano judicial del pas atendiendo, claro, a criterios de competencia preestablecidos ya en la Constitucin o ya en la ley. Siguiendo a Rubn Hernndez, en la doctrina Costarricense, el fundamento del sistema difuso o norteamericano es simple, preciso y lgico, y lo explica diciendo que: Dado que los jueces estn obligados a interpretar las leyes antes de aplicarlas a los casos concretos sometidos a su jurisdiccin es necesario que ponderen, cuando dos o ms disposiciones normativas contrasten entre s, cul de ellas es la aplicable en la especie. En consecuencia, el Juez deber escoger aqulla que tenga preeminencia normativa cuando se trate de disposiciones de igual rango, la escogencia aludida deber hacerse mediante la aplicacin de los tradicionales criterios de que la ley posterior deroga la ley anterior, o de que la ley especial deroga la ley general; as, entonces, en la hiptesis de que el Juez estuviese en presencia de dos normas de rango normativo diverso, siendo una
3| HERNNDEZ, Rubn. El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. San Jos (Costa Rica): Ediciones Juricentro, 1978, p. 49.
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de ellas constitucional, entonces deber desaplicar obviamente la disposicin de menor fuerza normativa 4. Ahora bien, en el sistema difuso el principio de la supremaca de la norma constitucional se complementa con el de stare decisis, o de la obligatoriedad de los precedentes, que impera en los ordenamientos jurdicos derivados del Commom Law. Atendiendo al principio de la obligatoriedad de los precedentes (stare decisis), una sentencia de cualquier Corte superior deber ser observada por los Tribunales inferiores o de menor rango jerrquico; y es que la Supreme Court de los Estados Unidos de Norteamrica, en la estructura orgnica del sistema judicial, se ubica en el vrtice de todo el sistema judicial, por lo que sus decisiones deben ser observadas por todos los dems Tribunales de la Nacin. No obstante, tratndose de un sistema, propiamente, casuista como el norteamericano, pero uniendo conceptualmente el principio sustantivo de supremaca de la constitucin, mediante el cual la sentencia de la corte slo debera tener eficacia para el caso concreto; complementado con el principio adjetivo de stare decisis, en la praxis, los efectos de la sentencia son erga omnes, es decir que se aplica para todos los casos similares.
IV. EL SISTEMA CONCENTRADO (ESPECIALIZADO) O AUSTRACO

El sistema concentrado o austraco que, tambin, atiende al principio sustantivo de supremaca constitucional rige en los pases con ordenamientos derivados del Civil Law, complementndose con el principio adjetivo de la seguridad jurdica. El sistema norteamericano deriva del Common Law anglosajn, el cual es un sistema casuista, por lo que se impone el satere decisis; pero, por el contrario, el sistema continental moderno que deriva del Civil Law o Derecho Civil romano, el cual sigue los sistemas latinoamericanos, es un sistema legislativo doctrinal, por el cual se impone el principio de seguridad jurdica y no el stare decisis.
4| dem.
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En otras palabras, en los Estados Unidos de Norteamrica, con sistema derivado del Common Law al atender al principio del stare decisis, entonces, hablamos de jurisprudencia obligatoria, lo que viene a ser, por consecuencia, normas de aplicacin por regla; mientras que, por el contrario, en los sistemas derivados del Civil Law, la jurisprudencia es norma de interpretacin de la ley por regla, salvo la excepcin de jurisprudencia reiterada. Es en Europa continental, y al amparo del modelo constitucional austraco de 1920, en donde tienen consagracin legislativa el sistema de control constitucional de las leyes concentrado o centralizado o especializado, como indistintamente se le denomina en doctrina. El sistema concentrado o austraco consiste en que el poder jurisdiccional de controlar la constitucionalidad de las leyes est centralizado como atribucin o competencia de un solo tribunal, ya sea perteneciente a la jurisdiccin comn, o un rgano especial de rango constitucionalidad, de all la distinta denominacin que suele recibir en la doctrina y en las legislaciones. A diferencia del sistema norteamericano donde la inconstitucionalidad se manifiesta por inobservancia del precedente o, propiamente, por desaplicacin y no por sentencia o declaracin formal de inconstitucionalidad mediante accin o incidente, por lo que la inconstitucionalidad se declara de oficio o a peticin de parte; en el sistema concentrado o austraco el tribunal competente encargado del control declara la inconstitucionalidad de una ley (concepto general de ley) o acto (administrativo), slo mediante actuacin de parte mediante una accin o incidente de guarda de la integridad de la constitucin. La declaracin o sentencia de inconstitucionalidad hace que la ley, norma o acto sea dejado sin efecto en el mundo jurdico, es decir que, automticamente, desaparece del ordenamiento jurdico. Es una derogatoria que hace el tribunal, en funcin jurisdiccional, permitida por la Constitucin, y que por consecuencia rige erga omnnes no por razn del precedente sino por razn de que la ley,
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norma o acto ha dejado de tener vigencia jurdica, con lo que se salvaguarda el principio de seguridad jurdica. El fundamento ideolgico del sistema concentrado descansa en el principio de la separacin de poderes, el cual, conforme a la tradicional teora de Montesquieu, excluye toda posibilidad de que los jueces comunes puedan controlar la constitucionalidad de la ley, porque ello sera una invasin a las funciones del Poder Legislativo; y es que mientras al poder legislativo compete la elaboracin de la ley, al poder judicial le compete su aplicacin y ninguno de los rganos debe invadir la funcin del otro, garantizando as el equilibrio de los poderes pblicos. En los sistemas judiciales derivados del Civil Law, el juez comn, cuando interpreta y aplica una ley o norma parte de la presuncin de constitucionalidad; porque mientras una ley, norma o acto, etc., no sea declarado inconstitucional por sentencia formal de tribunal constitucional competente, se presume con legitimidad constitucional. No obstante, se confieren al juez o funcionario pblico la facultad de elevar consulta a la jurisdiccin constitucional sobre conflicto de inconstitucionalidad surgido en relacin con la ley o disposicin normativa que deben aplicar y, en consecuencia, poder suspender la resolucin de un litigio pendiente y sobre el cual tiene competencia hasta tanto el tribunal constitucional, en ejercicio privativo de la guarda de la integridad de la Constitucin, le resuelva la consulta. No obstante lo anterior, debe observarse que tanto el juez comn italiano como su colega alemn, estn inhibidos para desaplicar la ley que consideren contraria a la Constitucin; quien decide sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una disposicin normativa es siempre la Corte Constitucional con lo cual queda a salvo el principio de que el control sobre la legitimidad constitucional de las leyes se confa exclusivamente a un slo rgano. Como ya hemos advertido, el sistema concentrado o austraco tiene dos tendencias funcionales, las que pasamos a explica: el ejercicio del control constitucional mediante los rganos jurisdiccionales co-
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munes; y, el ejercicio del control constitucional mediante rganos especiales que funcionan dentro del sistema jurisdiccional.
3.1. El ejercicio del control constitucional mediante los rganos jurisdiccionales comunes
Esta es una tendencia del sistema concentrado o austraco que ha sido asimilada en la mayora de los pases latinoamericanos, producto de la ausencia de acuerdos de las fuerzas polticas y de los mismos poderes judiciales en torno a otorgar independencia y autonoma al control de constitucionalidad. En otras palabras, este es el modelo bajo el cual caen los pases que tienen Salas Constitucionales y Plenos Constitucionales, como es este el caso de mi pas Panams, en el que impera la figura de Pleno, para hacer referencia a la reunin de todos los magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia para resolver los conflictos de constitucionalidad. A manera de referencia, entre los pases latinoamericanos que tienen el modelo de Sala Constitucional o plenos, o Sala Plena estn: 1. El Salvador. 4. Nicaragua. 2. Costa Rica 5. Panam. 3. Argentina. Este modelo de control constitucional ya est en crisis y en algunos pases latinoamericanos, y por razones de sumisin poltica del sistema judicial al poder poltico, ya colapso. Y es que, en efecto, la experiencia latinoamericana sobre esta tendencia revela una realidad desalentadora y frustrante que se manifiesta, adems de la sumisin de los sistemas judiciales al poder poltico, en causas directas de la crisis judicial latinoamericana; porque mediante este sistema tambin se viene a desconocer, precisamente, la especialidad de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional; porque desnaturaliza el ejercicio especializado de la disciplina; porque se ejerce bajo el supuesto de que todo juez es un especialista
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en Derecho Procesal Constitucional y constitucional, y eso no es cierto. En esta misma lnea de pensamiento encuentro a Rubn Hernndez, quien sostiene que: esta variante del sistema concentrado ha rendido resultados poco satisfactorios, dado que la estructura particular de dichas Cortes ha impedido que la funcin de control sobre la Constitucionalidad de las leyes se haya podido realizar conforme a los mejores principios y tcnicas que informan la justicia constitucional en otros pases, como Alemania, Australia e Italia, que cuentan con Tribunales especializados en la materia. El principal inconveniente estriba en que la mayora de los integrantes de los tribunales superiores comunes son jueces de carrera, en el sentido de que llegan a ocupar dichas posiciones luego de haber trabajado durante largos aos en tribunales inferiores. Es obvio que su mentalidad est permeada por la tcnica interpretativa de la legislacin comn, la cual requiere fundamentalmente un gran rigor y precisin lgica. Adems, sus conocimientos en Derecho sustantivo generalmente se circunscriben a las materias de uso ms comn como el Derecho Civil, Derecho Comercial y Derecho Penal. Como ya lo hemos sealado, la interpretacin constitucional requiere que el juez encargado de realizarla tenga una sensibilidad poltica y unos conocimientos, bastante profundos sobre el Derecho Constitucional. La mayora de los Jueces comunes, salvo rarsimas excepciones, carece completamente de la preparacin tcnica necesaria para interpretar y actuar la Constitucin como lo exige la realidad constitucional moderna5. Recordemos que la ciencia del Derecho Procesal Constitucional es la ms nuevas de las disciplinas del Derecho Procesal. Esto nos lleva a la conclusin de que la interpretacin constitucional por parte del juez comn ya rindi sus frutos y fue cumplir con la tarea cuando no haba la especializacin de la disciplina; no obstante, hoy se impone la especializacin en la tarea interpretativa de la constitucin,
5| Ibd., p. 53.
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por lo que los sistemas latinoamericanos estn viviendo la necesidad de los cambios estructurales conforme a los avances de la ciencias jurdicas.
3.2. El ejercicio del control constitucional mediante rganos especiales que funcionan dentro del sistema jurisdiccional
Esta tendencia sigue el modelo consagrado, por primera vez, en la Constitucin austriaca de 1920, que hoy es la tendencia ms aceptada por las doctrina y que siguen pases como Alemania e Italia, cuyos sistemas han demostrado eficacia y eficiencia en la interpretacin constitucional. La creacin de Cortes o Tribunales Constitucionales como rganos especiales que funcionan dentro del sistema jurisdiccional, con funcin constitucional de guarda de la integridad de la Constitucin o de revisin judicial de la legislacin o de control de la legitimidad constitucional de las leyes o, simplemente, del control de constitucionalidad, como indistintamente se le puede encontrar en la doctrina, el Estado de derecho ha alcanzado su ms grande conquista en la tutela del orden jurdico. En Iberoamrica an se mantiene ese proceso de evolucin del control de constitucionalidad, unido a la evolucin del estudio del Derecho Procesal Constitucional en Latinoamrica. As, por ejemplo, podemos hacer referencia en Iberoamrica:
1. 2.
Al Tribunal de Garantas Constitucionales de Espaa de 1931. El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba de 1940. El Tribunal Constitucional de Chile de 1971. El Tribunal de Garantas Constitucionales de Ecuador de 1945 y su restablecimiento en 1967.
3. 4.
180
5. 6. 7.
La Corte Constitucional de Guatemala de 1965. El Tribunal de Garantas Constitucionales de Per de 1979. La Corte Constitucional de Colombia, establecida en la constitucin de 1991. El Supremo Tribunal Federal Constitucional de Brasil. El Tribunal Constitucional de Bolivia El Tribunal Constitucional de Repblica Dominicana
8. 9. 10.
Esta concepcin de tutela del orden jurdico del Estado, que tiene como modelo y antecedente inmediato a la Constitucin austriaca de 1920, elaborada por el genio de Hans Kelsen, autor de la Teora pura del Derecho y del Estado, y que dio la fe de bautismo, tambin, al nacimiento de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional es hoy el modelo ms influyente en las nuevas legislaciones constitucionales; porque de alguna manera la especialidad de la ciencia sirve de freno al abuso del poder poltico que es uno de los problemas a los que enfrenta directamente la interpretacin constitucional y la Guarda de la Integridad de la Constitucin. De all que sea el modelo al amparo del cual se cumplen los postulados de esta disciplina, pues hablar de Derecho Procesal Constitucional en sistemas donde la interpretacin constitucional est en manos de jueces comunes y no especializados es, precisamente, una negacin de la ciencia.
1.1 Formas procesales de ejercicio del control constitucional de las leyes

Para el Derecho Procesal Constitucional, el ejercicio del control sobre la legitimidad constitucional de las leyes, presenta dos modelos procsales que, a su vez, derivan directamente de los sistemas orgnicos de control constitucional, los cuales son, tambin, diametralmente opuestos; y es que en el sistema difuso o norteamericano el control se ejerce por va accesoria o incidental; mientras que en el sistema concentrado, por el contrario, el control se ejerce por va principal o de accin.
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No obstante, los modelos de ordenamientos alemn e italiano, derivados del sistema austraco, han elaborado un sistema mixto, cuya importancia estriba en que recoge las ventajas de uno y otro sistema tradicionales, y de esta manera el proceso constitucional ha elaborado mecanismos tcnico procsales efectivos para invocar justicia constitucional. Estos mecanismos procsales podemos describirlos de la siguiente manera:
3.3.1. Va incidental
El ejercicio procesal de control constitucional por va incidental tiene su origen en el sistema norteamericano, el cual fue acogido, primero, por legislaciones como la japonesa y la canadiense, y luego ha pasado a ser un modelo asimilado ms o menos con variantes en las legislaciones latinoamericanas seguidoras del modelo italiano y alemn, el cual se explica en que toda cuestin relacionada con la constitucionalidad, slo puede ser conocido por los tribunales competentes al efecto por va incidental. En otras palabras, para el sistema que emplea la va procesal de incidente para resolver problemas de inconstitucionalidad se atiene al hecho de que el conflicto de inconstitucionalidad slo puede ser resuelto en virtud de un caso concreto, con independencia de la naturaleza jurdica del proceso, esto es indistintamente de que se trate de un proceso civil, administrativo, penal, de familia, etc. La disposicin que se estima inconstitucional debe ser fundamental para la decisin del caso concreto, por lo que el tribunal competente para conocer sobre la legitimidad constitucional de una ley es el mismo encargado de resolver el caso concreto en el cual surgi precisamente el problema de la constitucionalidad; es por esta razn que se hace mediante la interposicin de un incidente dentro del mbito del mismo procedimiento comn.
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3.3.2. La va principal
La Constitucin austriaca de 1920 cre un tribunal especial (Verfassungsgerichtshof) para ejercer el control sobre la constitucionalidad de las leyes; y para ello estableci un procedimiento ad hoc (antrag), de manera que determinados rganos estatales pudieran accionar ante dicho tribunal demandando la inconstitucionalidad de actos normativos estatales. En un primer momento de la vigencia de la constitucin austriaca, slo rganos polticos estaban legitimados para ejercer el control sobre la legitimidad constitucional de las leyes; no obstante, la reforma constitucional de 1929 extendi dicha legitimacin procesal a dos rganos judiciales: a la Corte Suprema (ordinaria) o Oberster Gerichtshof y a la Corte Administrativa Verwaltungsgerichtshof; pero ya no mediante el procedimiento ad hoc, sino por la va incidental. En este sentido, los tribunales austracos slo pueden ejercer su poder de pedir a la Corte Constitucional que se pronuncie sobre la legitimidad constitucional de una determinada disposicin legal, cuando dicho acto normativo tenga que ser aplicado en un caso concreto sometido a su jurisdiccin. En conclusin, el sistema Austriaco actual es hbrido: en l se ejercen las vas principal e incidental como vas procsales para invocar el control de constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte Constitucional.
3.3.3. El sistema mixto

Las legislaciones alemana y la italiana, atendiendo a las crticas formuladas a los sistemas austracos y norteamericanos, han elaborado un modelo de sistema mixto con el que se ha pretendido elaborar una frmula eficiente y eficaz para la tutela constitucional Para el sistema mixto, los jueces comunes estn inhibidos para ejercitar el control sobre la constitucionalidad de las leyes; no obstante, al amparo de este sistema, todos los jueces comunes tienen el derecho a valerse de la va incidental y dentro de su deber funcional para
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elevar a consulta de la jurisdiccin constitucional (Corte o Tribunal Constitucional) el conflicto de constitucionalidad que surja en un caso concreto sometido a su jurisdiccin. La decisin del Tribunal o Corte Constitucional, tiene carcter vinculante para los tribunales comunes. El proceso dentro del cual surja el conflicto de constitucionalidad debe suspenderse hasta tanto el Tribunal o Corte Constitucional (Pleno, en el caso de Panam) emita su decisin sobre la consulta. El sistema mixto el control sobre la constitucionalidad de las leyes se realiza, tambin, por va de accin correspondiendo a la persona legitimada, procesalmente, invocar la actividad del rgano jurisdiccional constitucional. Los Tribunales o Cortes Constitucionales se han convertido en autnticos instrumentos de garanta y control de una legalidad superior, ya que su funcin es la de velar porque toda la actividad estatal sea ejercida dentro de los marcos de la legitimidad constitucional.
IV. A MANERA DE CONCLUSIN

Los dos sistemas universales de control constitucionalidad son el sistema difuso o norteamericano, y el sistema concentrado (especializado) o austraco. El sistema concentrado (especializado) o austraco presenta, a su vez, dos tendencias o subsistemas, cuales son: a. El Ejercicio del control constitucional mediante los rganos jurisdiccionales comunes; y b. El ejercicio del control constitucional mediante rganos especiales que funcionan dentro del sistema jurisdiccional. Es concluyente el hecho que la tendencia Iberoamericana es hacia la instauracin del ejercicio del control constitucional mediante rganos especiales que funcional dentro del sistema jurisdiccional, Tribunales o Cortes constitucionales, derivado del sistema concentrado, especializado o austraco que encuentra sus orgenes histricos e ideolgicos en el Civil Law romano.
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eduardo Jorge Prats

Repblica Dominicana
icenciado en Derecho, magna cum laude, Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM), Santiago, 1987. Master in International Affairs, New School for Social Research, New York, 1991. Abogado Asociado, Esquea & Valenzuela (1988-1991). Abogado Asociado, Pellerano & Herrera (1991-1997). Director Ejecutivo, Fundacin Institucionalidad & Justicia (FINJUS), 19962000. Consultor Jurdico del Banco Central (2000-2003). Socio fundador, Jorge Prats Abogados Consultores (2003). Miembro de la Comisin de Juristas que redact el borrador del texto inicial para la reforma constitucional y miembro de la Comisin Consultiva para la implementacin y adecuacin de los textos legales a la nueva Constitucin de la Repblica. Profesor de Derecho Burstil, PUCMM, Santo Domingo (1993-2000). Profesor de Derecho Constitucional, PUCMM, Santiago y Santo Domingo (1991- ). Coautor de la obra Constitucin y Economa, Santo Domingo, PUCMM, 1994. Autor de la obra Derecho Constitucional, Volmenes I y II, Santo Domingo, Gaceta Judicial, 2003 y 2005. Coautor de la obra Derecho de la Regulacin Monetaria y Financiera, Santo Domingo, Ius Novum, 2008. Miembro del Consejo de Redaccin de la revista Estudios Jurdicos. Miembro del Equipo del Banco Central que prepar el Anteproyecto de Ley Monetaria y Financiera (2000-2003). Asesor al Senado de la Repblica durante el proceso de revisin y aprobacin de la Ley Orgnica de la Cmara de Cuentas (2004). Asesor del Banco de Reservas en la preparacin del anteproyecto de Ley Orgnica del Banco de Reservas (2003-2004). Columnista de las revistas Rumbo (1994-2003) y Gaceta Judicial, del peridico El Caribe y del Peridico Hoy.
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ALGUNAS NOTAS EN TORNO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO

Eduardo Jorge Prats IV. Genealoga y antecedentes del Tribunal Constitucional en la Repblica Dominicana
La Repblica Dominicana se ha adscrito al modelo iberoamericano de control de la constitucionalidad, el cual se caracteriza por la dualidad de controles, es decir, por un lado existe el control concentrado de la constitucionalidad, que puede ser ejercido por un Tribunal o Corte Constitucional, el pleno o la sala de un tribunal supremo, y por el otro, los dems tribunales que pueden conocer la cuestin de constitucionalidad de manera excepcional. El sistema de control de constitucionalidad dominicano que operaba antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de 2010, giraba alrededor del pleno de la Suprema Corte de Justicia (en lo adelante SCJ), la que ejerca el papel de garante de la supremaca constitucional. En ese contexto, la SCJ ejerca el control concentrado, sin perjuicio del control difuso que ejercan los tribunales ordinarios, haciendo al juez dominicano en sentido general un verdadero guardin de la constitucionalidad. Este sistema cambia radicalmente con la instauracin de un Tribunal Constitucional (en adelante TC). A partir de la reforma constitucional de 2010, se establece un nuevo modelo de justicia constitucional, donde se le da la ltima palabra en materia constitucional a un rgano extrapoder, apartado de la labor ordinaria de imparticin de justicia, que garantizara todos los derechos fundamentales, fueren sociales, civiles o de cualquier ndole, como es el caso del TC a partir de la Constitucin de 2010. Lo que sigue constituye una breve introduccin al TC dominicano, a partir de la Constitucin de 2010 y de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (en lo adelante LOTC), esta ltima tal cual fue aprobada en el Senado de
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la Repblica, con las observaciones del Poder Ejecutivo. La LOTC, observada por el Poder Ejecutivo, se encuentra pendiente de aprobacin en la Cmara de Diputados. El TC no ha sido integrado y la Suprema Corte de Justicia har las veces de TC hasta la definitiva conformacin del mismo, tal como dispone la Disposicin Transitoria Tercera de la Constitucin.
1.1. El control de constitucionalidad en Repblica Dominicana a partir de 1994

El control concentrado de constitucionalidad en nuestra nacin es establecido por primera vez en 1924 al momento en que el artculo 61.5 de la Constitucin otorga a la SCJ la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones y reglamentos, cuando hubiera controversia entre partes sujetas a un proceso judicial o cuando fuere de inters general enmendar atentados a derechos individuales positivizados constitucionalmente, sin necesidad de conflicto judicial interpartes. Este modelo de control es eliminado en la reforma constitucional efectuado en 1927, reapareciendo nuevamente en la reforma constitucional de 1994. A partir de esta reforma, la SCJ, aparte de ser la mxima autoridad judicial, ejerca la funcin de control concentrado de la constitucionalidad como un Tribunal Constitucional, respecto a las acciones directas en inconstitucionalidad interpuesta contra las normas en virtud del artculo 67.1 de la Constitucin. Dicho modelo se caracterizaba por los siguientes elementos: (i) ser un control abstracto basado en la incompatibilidad de dos normas de derecho, sin estar vinculadas a un conflicto particular; (ii) constituir una verdadera accin popular debido a su legitimacin activa; (iii) no encontrarse sometida a una aplicacin estricta del principio dispositivo, pudiendo la SCJ conocer, una vez apoderada de la inconstitucionalidad por motivos no invocados; (iv) ciertos autores sostienen la tesis de que ejerca un control a priori (control preventivo de constitucionalidad) (VALERA 2002: p. 14) siendo aceptada de manera general la nocin de control a posteriori (control concentrado estricto); y (v) el efecto erga omnes de la decisin de
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inconstitucionalidad sobre una norma, expulsndola por completo del sistema legal (VALERA 2006: p. 85). La Constitucin de 2010 modifica el modelo de control concentrado al crear un TC que adems de ser competente en materia de control directo de constitucionalidad, tendr en sus manos otras facultades adicionales.
IV. La figura del Tribunal Constitucional en la Constitucin de 2010

El artculo 184 de la Constitucin establece un Tribunal Constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales. Esta clusula de supremaca, a su vez, queda consagrada en el artculo 6 de la Carta Magna, el cual dispone: Todas las personas y los rganos que ejercen potestades pblicas estn sujetos a la Constitucin, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurdico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolucin, reglamento o acto contrarios a esta Constitucin. En nuestro ordenamiento constitucional, el control de constitucionalidad de los actos estatales no es monopolio de una determinada jurisdiccin. El constituyente dominicano al establecer la figura del TC, lo hizo sin menoscabo de la funcin de guardin de la supremaca constitucional que tiene todo juez. En ese tenor, se estableci, en conjunto con el control concentrado, el control difuso a travs del cual los dems jueces pueden salvaguardar la clusula de supremaca de la Constitucin. Tanto el TC como los jueces ordinarios gozan de la potestad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado en materia constitucional, es decir, imparten justicia constitucional. Dicha justicia es concretizada a travs de procesos y procedimientos jurisdiccionales que encaminan este objetivo salvaguardar, garantizando la integridad, eficacia y defensa del orden constitucional, su adecuada interpretacin y la proteccin efectiva de los derechos fundamentales (art. 5 de la LOTC). Sin embargo, aunque el TC no deba de ser entendido como intrprete y defensor nico de la constitucionalidad de las normas, s
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debe de ser comprendido como su mximo exponente, detentando la ltima palabra en lo referente a interpretacin constitucional. Y es que, si bien es cierto que tanto el TC como el Poder Judicial pueden y deben interpretar y aplicar la Constitucin, solo las decisiones del TC constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado (art. 184 de la Constitucin), no siendo una excepcin a esta vinculacin el Poder Judicial, al ser el TC considerado un rgano extrapoder. La supremaca interpretativa que detenta se encuentra reflejada no solo en fungir como el rgano de control exclusivo de la constitucionalidad de los actos estatales (arts. 185.1 y 185.2 de la Constitucin) sino tambin por ser el nico competente para conocer de los conflictos de competencia entre poderes pblico.
2.1. Formacin del Tribunal Constitucional.

En el modelo de TC empleado en Repblica Dominicana, el Tribunal es integrado por trece jueces designados por un perodo mximo de nueve aos. El Consejo Nacional de la Magistratura elige a estos jueces, al igual que un candidato entre ellos para fungir como como Presidente del Tribunal Constitucional, el cual preside las sesiones y audiencias del Tribunal y le representa en todo acto pblico (arts. 10 y sigs. de la LOTC). Los requisitos para ser juez del TC, no difieren de los requisitos para optar por el cargo de juez de la SCJ (art. 187 de la Constitucin).
2.2. Carcter extrapoder del Tribunal Constitucional.

Si bien en Repblica Dominicana, dado el carcter mixto del modelo de control de constitucionalidad vigente, todo juez puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma, el deber de garantizar la supremaca constitucional frente a cualquier poder u rgano estatal recae de manera especfica en el TC, como bien consagra el artculo 184 de la Constitucin de 2010. Por tanto, podemos aseverar que el TC representa el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad en Repblica Dominicana. Es al artculo 184 al que hace referencia el artculo 1 de la LOTC al dejarnos dicho que el TC se caracteriza por su naturaleza extrapoder,
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dado que no obedece a ningn poder u rgano estatal al momento de ejercer sus funciones.
2.3. Atribuciones del Tribunal Constitucional.

El TC, en ejercicio de sus potestades, acta como un legislador negativo que rechaza toda ley contraria a la Constitucin, extirpndola del ordenamiento jurdico con efectos erga omnes a travs de sus decisiones, las cuales son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para todo poder pblico y rgano estatal. Las atribuciones del TC son delimitadas de manera taxativa en el artculo 185 de la Constitucin, siendo canalizadas cada una de ellas a travs de un proceso constitucional especfico (DIAZ REVORIO: p. 81-108). Por un lado, tenemos el proceso de control de normas, el cual es entendido como la piedra angular de la funcin garantista del TC. Este proceso busca analizar la adecuacin de las normas contenidas por el sistema con las disposiciones enmarcadas en la Constitucin. A este rengln de los procesos constitucionales se adhieren el proceso de control concentrado (de ndole directa), al igual que el proceso del control a priori de constitucionalidad de los tratados internacionales (de corte preventivo): El control concentrado acta sobre leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, que infrinjan por accin u omisin, preceptos Constitucionales. El Presidente de la Repblica, una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados y de cualquier persona con un inters legtimo y jurdicamente protegido (arts. 36 y 37 de la LOTC). Por su parte, el control preventivo de constitucionalidad de los tratados supone el anlisis de constitucionalidad hecho por el TC, a sumisin del Presidente de la Repblica, sobre un tratado, de manera previa a su aprobacin por el Congreso Nacional. La decisin del TC sobre la adecuacin o no del Tratado a la Constitucin es vinculante tanto para el Congreso Nacional como para el Poder Ejecutivo, no pudiendo su constitucionalidad ser cuestionada nuevamente (arts. 55 y sigs. de la LOTC).
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Bajo el enfoque de salvaguarda de derechos individuales, encontramos los procesos de garanta de los derechos constitucionales. En nuestro modelo de jurisdiccin constitucional encontramos un catlogo amplio de procesos en esta modalidad, los cuales se orientan hacia el objetivo comn de declarar si ciertos actos o normas vulneran un derecho fundamental del particular recurrente, y que, posteriormente, le sea restablecido: el amparo en todas sus vertientes, el habeas corpus, habeas data y la revisin constitucional: La accin de amparo es la va disponible contra toda accin u omisin de una autoridad, pblica o particular, que arbitraria e ilegalmente quebrante, de manera real o inminente, un derecho fundamental del individuo (exceptuando los derechos protegidos por habeas corpus y habeas data) (arts. 65 y sigs. de la LOTC). El procedimiento de amparo es gratuito y puede ser planteado por toda persona. Entre los procedimientos particulares de amparo podemos observar el amparo de cumplimiento (art. 104 de la LOTC), amparo colectivo (art. 112 de la LOTC) y amparo electoral (art. 114 de la LOTC), al igual que el amparo contra actos jurisdiccionales, que si bien no est expresamente delimitado en la LOTC, se deduce del artculo 53 numeral 3 de la misma al admitir la interposicin de un recurso de revisin constitucional[c]uando se haya producido una violacin de un derecho fundamental. El TC conoce el recurso de alzada o revisin contra las decisiones dictadas por los jueces del Poder Judicial en materia de amparo en aquellos casos en que considera haber relevancia constitucional. El habeas corpus procede frente a toda privacin o amenaza de privacin, arbitraria o irrazonable, de la libertad de una persona. El proceso de conocimiento de la accin de habeas corpus debe ser sencillo y efectivo, resolviendo la legalidad de la privacin o amenaza de la libertad del individuo (art. 63 de la LOTC). Los procesos de habeas corpus pueden llegar al TC por la va de la revisin constitucional. El habeas data protege el derecho de todo individuo de acceder y conocer de la existencia de datos que le aludan en registros o bancos de datos pblicos o privados y de pedir la suspensin, rectificacin,
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actualizacin y confidencialidad de aquellos que se reputen falsos o discriminatorios (art. 64 de la LOTC). Los procesos de habeas data pueden llegar al TC por la va del recurso de revisin o alzada. La revisin constitucional (art. 277 de la Constitucin y 53 de la LOTC), entendida como un medio extraordinario de impugnacin, de carcter excepcional, por medio del cual se somete a la consideracin del juez constitucional una controversia ya resuelta por otro tribunal de la Repblica mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (SOSA GOMEZ). Otras atribuciones del TC de Repblica Dominicana, como la solucin de conflictos de competencia, son contenidas por los procesos de conflicto: La solucin de los conflictos de competencia cumple con el objetivo de resolver los conflictos de competencia de orden constitucional entre los poderes del Estado, as como todo otro conflicto que tenga como partes poderes estatales, rganos constitucionales, entidades descentralizadas y autnomas, municipios o personas de Derecho Pblico, a menos que la Constitucin atribuya de manera expresa su solucin a otra jurisdiccin. Este conflicto es planteado por el titular de cualquier poder de Estado, rganos o entidades en conflicto ante la Secretara del Tribunal Constitucional (arts. 59 y sigs. de la LOTC).
2.4. Las sentencias del Tribunal Constitucional

Al igual que en el control difuso, el fundamento para accionar en inconstitucionalidad por va directa puede ser una contradiccin formal o material de la norma impugnada con la Constitucin (TEJADA). Sin embargo, en ocasin del control concentrado puede llevarse a cabo la fiscalizacin de una omisin del legislador que resulte inconstitucional (BAZAN, GOMES CANOTILHO y GMEZ PUENTE), an no est consagrada expresamente dicha variante de accin como ocurre tan solo en algunos pases, como es el caso de Portugal y Brasil.
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2.4.1. Los efectos de estas sentencias Temporales:

En la Repblica Dominicana, las sentencias constitucionales surten efectos para el futuro por aplicacin de los artculos 110 de la Constitucin y 48 de la LOTC, sin afectar aquellas relaciones jurdicas cumplidas y extinguidas al amparo de la ley inconstitucional ni los procesos fenecidos con fuerza de cosa juzgada en los que se haya aplicado la ley inconstitucional, salvo el caso que debe plantearse de nuevo el tema cuando la declaracin de inconstitucionalidad afecte a una ley penal o una ley que establezca sanciones administrativas y la revisin resulte que la excluye, limita o reduce. Los procesos fenecidos por sentencias firmes deben equipararse a las situaciones establecidas mediante actuaciones administrativas igualmente firmes y los pagos ya realizados en virtud de las autoliquidaciones realizadas por los propios contribuyentes. El TC puede modular los efectos temporales de sus sentencias constitucionales, tal como reconoce la LOTC en su ya citado artculo 48. Puede as dictar sentencias monitorias que rechazan la inconstitucionalidad pero con reserva de acogimiento en el futuro, as como sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida, en la que se tolera provisionalmente la norma, se exhorta al legislador a intervenir y, si no lo hace, la sentencia de inconstitucionalidad sobrevenida retrotraer sus efectos respecto de situaciones no firmes (por cosa juzgada, caducidad, etc.) hasta la fecha de la sentencia monitoria. Tal potestad modulatoria permite al TC incluso graduar de modo retroactivo los efectos de sus decisiones, de manera excepcional y de acuerdo a las exigencias del caso concreto.
Normativos:
Los efectos normativos de las sentencias constitucionales son (i) el efecto erga omnes, (ii) el efecto cosa juzgada y (iii) el carcter vinculante de las sentencias constitucionales con relacin a los poderes pblicos.
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a)
Efectos erga omnes.- Las sentencias ordinarias tienen efectos inter partes, es decir, que nicamente las partes que han dado origen a la controversia estarn obligadas por lo resuelto por la decisin. En contraste con las dems sentencias, la sentencia constitucional surte efectos erga omnes, es decir, surte plenos efectos frente a todos, incluyendo tanto a los particulares como a los poderes pblicos. Efecto de cosa juzgada.- Contrario al efecto erga omnes, la cosa juzgada se predica del dispositivo y no de la motivacin de la sentencia constitucional. Ello as porque afirmar que la motivacin tiene efecto de cosa juzgada implica atar al TC a la parte motivada de sus sentencias, sin permitir un cambio de jurisprudencia. Esto echara por el suelo la funcin creadora e integradora del tribunal constitucional e impedira la actualizacin de la Constitucin va la jurisdiccin constitucional. Carcter vinculante frente a los poderes pblicos. Como bien establece la Constitucin, las decisiones del TC vinculan a todo rgano estatal o poder pblico, sin excepcin alguna.
a)
a)
2.4.2. El precedente
La atribucin al TC de competencia para conocer de acciones directas en inconstitucionalidad es acompaada en la Constitucin del carcter vinculante de su precedente (art. 184 de la Constitucin), despejndonos ya de antemano la duda respecto de la capacidad de creacin de Derecho de dicho tribunal. Y es que el control concentrado de constitucionalidad, en especial el control de normas, tiene, por definicin, una incidencia normativa innegable: cada vez que el TC decide respecto de normas, est afectando directamente el ordenamiento jurdico. De manera que puede afirmarse que, en tanto la jurisdiccin constitucional especializada tiene como ncleo esencial de su funcin el control de normas, uno de sus rasgos bsicos es la capacidad de innovacin en el ordenamiento jurdico o, lo que es lo mismo, la capacidad de creacin de Derecho.
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2.5. La accin del particular con inters legtimo y jurdicamente protegido

En cuanto al ejercicio de la accin del particular con inters legtimo y jurdicamente protegido (art. 185 de la Constitucin), sta se ejerce a posteriori y da lugar a una verdadera accin popular. Esta accin garantiza el derecho constitucional de todo individuo a denunciar la inconstitucionalidad y a proteger as no solo un derecho subjetivo violado sino a garantizar el ordenamiento constitucional, actuando como verdadero centinela de la Constitucin y de las leyes. Se erige as la accin directa en inconstitucionalidad en una verdadera accin popular, en una accin quivis expopulo, es decir, que cualquier individuo aunque no sea ciudadano (PELLERANO GMEZ: 43) puede ejercer la accin en inconstitucionalidad, sin que tenga que alegar en el proceso la vulneracin de algn derecho, inters o bien jurdico protegido que se encuentre dentro de su esfera patrimonial. Y es que en derecho constitucional el inters, contrario a lo que ocurre en derecho civil, no es la medida de la accin, sino la lesin o vulneracin de la Constitucin. Esta accin popular convierte al TC en lo que Peter Haberle ha denominado un tribunal ciudadano (HABERLE: 256).
III. El control concentrado y el control difuso: la cuestin de la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada en materia constitucional
Segn algunos, el modelo actual de jurisdiccin constitucional tiende a provocar conflictos entre las esferas de justicia constitucional, en otras palabras, entre la justicia constitucional ordinaria y su mxima exponente, la SCJ y la justicia constitucional especializada y el TC. Los partidarios de esta tesis sustentan que la cohabitacin de dos instituciones supremas de interpretacin jurdica producir un choque de trenes en detrimento de la seguridad jurdica. El artculo 1 de la LOTC reconoce al TC como el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Y es que se entiende como regla que all donde existe un TC, todo rgano subordinado
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a cualquiera de los tres principales poderes estatales, queda atado por sus decisiones en materia constitucional. Es precisamente este uno de los puntos principales que orienta al constituyente de 2010 a optar por la figura de TC, frente a la posibilidad de instaurar una Sala Constitucional de jerarqua similar a las dems salas de una Corte Suprema. La cosa juzgada, segn el entendimiento de GUASP, supone la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se encuentra ligada de manera inherente al principio de seguridad jurdica, al punto de encontrar su fundamento en la misma. As lo entiende la Corte Constitucional de Colombia al apreciar que: La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentro del mbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurdica, la cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la colectividad y sus asociados en relacin con la definicin de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces. El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas del debido proceso (Sentencia Corte Constitucional de Colombia: C-543/92, p.38). Sin embargo, el recurso de revisin constitucional no es concebido como una herramienta cuyo fin es resguardar los derechos del individuo, sino como un arma discrecional puesta en manos del TC con el propsito de defender el carcter vinculante de sus decisiones y, por va de consecuencia, de la supremaca constitucional. Dicha herramienta de uniformacin jurisprudencial es de tan excepcional carcter que solo tiene lugar cuando el caso que se pretende llevar a examen cumple con un umbral en gran medida discrecional- de relevancia o trascendencia constitucional, o cuando la decisin sujeta a revisin fuese manifiesta y groseramente inconstitucional. Es precisamente en estos casos, donde la seguridad jurdica exige, ms que la inamovibilidad, de rigor absoluto, de un concepto, entendido por jurisconsultos de la talla de COUTURE como una exigencia poltica y no propiamente jurdica, no es de razn natural sino
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de exigencia prctica, el alcance de un ideal mnimo de justicia; ideal que, cabe recordar, es la fuente inspiradora del Derecho en su mxima expresin.
CONCLUSIONES
Hemos dado un gran paso al crear un TC que debe necesariamente fortalecer el Estado Social y Democrtico de Derecho que quiere y manda el artculo 7 de la Constitucin. El reto ahora es que entre en vigor la LOTC y que se integre un TC que pueda orientar efectivamente con sus decisiones vinculantes el accionar del Estado y sus agentes as como la sociedad entera. Hemos comenzado a caminar y, como dice el poeta, camino se hace al andar.
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doMiNgo gil
Repblica Dominicana
econocido abogado Dominicano, radicado en la ciudad de Santiago. Licenciado en derecho. Doctor en derecho social (Universidad de Estrasburgo, Francia, 1982). Mster en derechos humanos (Universidad de Alcal, 2005). Mster en derecho constitucional (Universidad de Castilla-La Mancha y PUCMM, 2009). Autor de varios artculos de opinin y ensayos, as como obras importantes entre las que se destacan El Proceso Laboral Dominicano a la Luz del Debido Proceso obra relativa a la Constitucionalizacin del Proceso laboral. Es docente universitario en las ms prestigiosas universidades del pas, catedrtico de la materia Constitucionalizacin del Proceso Civil y Garanta constitucionales del proceso. Actualmente, es Juez de la Corte de Trabajo de Santiago.
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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUS ATRIBUCIONES EN IBEROAMRICA

Aproximacin a una visin general del tema
Domingo Gil
a controversia que se da en torno a la justicia constitucional parte de la idea, como premisa incuestionable, de la supremaca de la Constitucin como norma rectora del Estado, en su dimensin poltica y normativa, en tanto que estatuto fundacional del Estado como expresin de la voluntad del poder constituyente originario.
Siendo as, es ms que evidente la necesidad patente de resguardar la Ley Fundamental del Estado de los actos de violacin en su contra, sin importar el origen de stos, para preservar esa voluntad constituyente y la consecuente supremaca constitucional. Parece clara, pues, la necesidad de establecer controles sobre los poderes pblicos y todos los rganos del Estado. Ello plantea -en el marco del tema asignado- dos cuestiones fundamentales a resolver: por una parte, quin debe ejercer esos controles? (I) y, por la otra, cules atribuciones es preciso otorgar a quien ejerza esos controles para una proteccin efectiva de la Constitucin y cul ha sido el alcance de esas atribuciones en la normativa constitucional de los pases de Iberoamrica? (II).
IV. El rgano de la constitucionalidad A.- El quid de la competencia

Para el establecimiento de controles sobre la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos y todos los rganos del Estado, se da por sentado que es necesario cohonestar dos magnitudes que a veces tienden en direcciones contrapuestas: por una parte la regulacin de la vida
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poltica de la sociedad emana de procedimientos de deliberacin que discurren por los causes de las instituciones representativas, y por otra, que dicha regulacin est sometida a la Constitucin y a los derechos fundamentales1. Esta idea parece descansar en dos consideraciones de valor: que, en primer trmino, la Constitucin sea la indiscutida expresin de la voluntad del poder popular (con independencia de la forma que haya asumido el poder constituyente originario), como manifestacin externa de la voluntad democrtica, y, en segundo trmino, que esa voluntad, mxima manifestacin de la democracia, no pueda ser desconocida por ninguna instancia, rgano estatal o poder constituido. Es precisamente de estas premisas incuestionables de donde surge la necesidad del control de la constitucionalidad de los actos de los poderes del Estado.
Ahora bien, a quin conferir esa facultad?

Desde que el histrico fallo del caso Marbury c. Madison cre las bases para la judicial review, concebida como el mecanismo de control judicial de la constitucionalidad de las leyes, otorgando esa facultad a un rgano con carcter jurisdiccional, la polmica que origina la cuestin planteada gira alrededor de esa solucin y, sobre todo, en torno a la creacin de un rgano que, con tal ndole, tuviese por funcin fundamental la de dilucidar lo concerniente a la armona de las normas infraconstitucionales con la Norma Sustantiva. Dos aspectos dominan esta polmica: por un lado, la naturaleza de las decisiones del rgano defensor de la Constitucin, lo que enfrenta lo poltico con lo jurdico, y, por otro, la determinacin de la legitimidad democrtica de ese rgano constitucional para enmendar, revisar o simplemente interpretar la voluntad del Constituyente. De inicio, sobre el primero de estos dos aspectos, el mejor punto de referencia es, quizs, la clebre controversia sostenida por Carl Schmitt y Hans Kelsen. Parte de la importancia de esta polmica estriba en que ella ha profundizado en las razones fundamentales en
1| Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, p. 34.
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que descansa el control sobre las leyes y, en la bsqueda de un garante para ste, y se ha adentrado tanto en el terreno de la idea Constitucin, y llegado tan lejos en sus abstracciones lgicas, que ha terminado abocando a una divergencia absoluta entre las propuestas de Kelsen y las tesis de Schmitt2. Schmitt, opuesto a que el control de la constitucionalidad fuese conferido a un rgano ordinario de carcter jurisdiccional, entendi que la mejor manera de hacerlo era comparando las atribuciones del Tribunal Supremo de Estados Unidos y las del Tribunal Supremo del Reich. La diferencia esencial entre uno y otro -deca- descansa en que el derecho de control ejercido en el primer caso se explica en la defensa de principios generales que erigen al Tribunal Supremo en protector y defensor del orden social y econmico existente, contrario al caso alemn, donde la actuacin judicial se encuentra sujeta a normas; actuacin que cesa cuando esas normas resultan dudosas o de un contenido discutible. Como el control consiste, en la prctica, en comprobar la armona o la colisin entre dos disposiciones, para luego determinar si se invalida o no la norma infraconstitucional, no se subsume nada, pues en esta labor (de contrastar la norma con la Constitucin) pesan las dudas y las divergencias de opinin, ya que con no poca frecuencia es una tarea difcil establecer si el enunciado objeto de control contraviene o no los preceptos constitucionales. Esta clase de problemas jurdicos -sealaba- no puede solucionarse mediante procesos lgicos de subsuncin. Ms bien, es necesario zanjar deferencias de pareceres, reducir impresiones. Por eso, la labor del rgano que ejerce el control consiste en reducir dudas con su autoridad. En este sentido, el valor de cada sentencia no radica en una argumentacin aplastante, sino en la autoritaria eliminacin de la duda3. Ello implicara -segn Schmitt- que el control a ejercer sobre las normas en contraste con la Norma Fundamental debera ser atribuido a un rgano con carcter no jurisdiccional, fuese el parlamento, fuese el Gobierno. Lo contrario significara judicializar la poltica o
2| Giorgio Lombardi, La querella Schmitt/Kelsen: consideraciones sobre lo vivo y lo muerto en la gran polmica sobre la justicia constitucional del siglo XX, estudio preliminar en Carl Schmitt y Hans Kelsen, La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitucin versus Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, p. XXXVI. 3| Carl Schmitt, El defensor de la Constitucin, en Carl Schmitt y Hans Kelsen, ibd., pp. 25 y ss.
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politizar la justicia, convirtiendo as los tribunales constitucionales en verdaderas instancias polticas4. Kelsen sostena, en cambio, que atribuir al Parlamento o al Gobierno el control de sus propios actos constitua una ingenuidad poltica, desconociendo, con ese proceder, que nadie puede ser juez de su propia causa. En este sentido, Objet la contraposicin entre la funcin jurisdiccional y las funciones de los jueces constitucionales. As, valindose del propio criterio decisionista en que Schmitt sustent su posicin5. Kelsen, ms pragmtico que Schmitt, argumentaba: Si se mira a la poltica como decisin en orden a la resolucin de los conflictos de intereses -para hablar con la terminologa de Schmitt-, entonces est presente en toda sentencia judicial, en mayor o menor medida, un elemento de decisin, un elemento de ejercicio de poder La opinin de que slo la legislacin, pero no la autntica jurisdiccin, es poltica, es tan falsa como la que considera que solamente la legislacin es una funcin creadora de derecho, siendo empero la jurisdiccin exclusivamente la aplicacin reproductiva de derecho Cuando el legislador autoriza al juez, dentro de determinados lmites, a sopesar intereses que se oponen y a resolver el conflicto a favor de uno u otro, le otorga una capacidad creadora de derecho y, con ello, un poder que da a la funcin judicial el carcter poltico que en una medida mayor tiene la legislacin. Entre el carcter poltico de la legislacin y el de la jurisdiccin hay slo una diferencia cuantitativa, no cualitativa6. Reducindose la diferencia a nada, conforme a este razonamiento de Kelsen, la solucin real de la controversia descansa en una necesidad ms pragmtica que terica: la valoracin de la Constitucin como una norma jurdica (determinada, eso s, por una voluntad poltica) que, si bien tiene la peculiaridad de ser norma madre del ordenamiento jurdico interno (estatuto bsico de la vida comn, deca Garca de Enterra7), debe ser interpretada con tcnicas diferentes a las del poder poltico. Siendo, pues, indiscutida su condicin de norma jurdica, parece obvio, a simple vista, que su eficacia deba ser asegurada por una instancia de naturaleza jurisdiccional.
4| Ibd. 5| Bernal Pulido, op. cit. p. 31. 6| Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, en Carl Schmitt y Hans Kelsen, ibd., p. 306. 7| Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 176.
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Es preciso reconocer, sin embargo, que no est totalmente excluida la valoracin poltica de este rgano jurisdiccional, pues si bien su tcnica de enjuiciamiento de las normas pretendidamente inconstitucionales es la propia de ese tipo de rganos, no puede desconocerse que la suya es, en esencia, una misin poltica, comprendida en la labor mayor de frenos, pesos y contrapesos que ejercen, unos respecto de los otros, los poderes y rganos del Estado, la cual es, incuestionablemente, de esa naturaleza.
B.- El rgano de la constitucionalidad en Iberoamrica

La concepcin que hace descansar la responsabilidad del control de la constitucionalidad en un rgano jurisdiccional ha servido de sustento a la casi totalidad de los ordenamientos jurdicos occidentales, incluyendo, por consiguiente, a los iberoamericanos. No nos referimos al control difuso de la constitucionalidad (que consiste, en esencia, en la obligacin que tiene el rgano jurisdiccional que conoce una litis de abstenerse de aplicar una norma pretendidamente inconstitucional), responsabilidad que descansa en todos los rganos jurisdiccionales del ordenamiento jurdico, sino al control concentrado de la constitucionalidad, el cual requiere, por lo general, de un rgano nico y especializado. Este modelo, propio de los pases europeos y distinto al judicial review de Estados Unidos, naci con la Constitucin Federal Austriaca de 1920 (siguiendo la propuesta de Kelsen), fue adoptado por Espaa con la Constitucin republicana de 1931 y restablecido con la Constitucin de 1978. Portugal lo contempla en la Constitucin de 1976. El modelo de los pases iberoamericanos del nuevo continente es, en su conjunto, de tipo particular debido la diversidad de modelos: En unos casos la responsabilidad del control concentrado de la constitucionalidad es conferida a un tribunal independiente. Son los
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casos de Guatemala, Repblica Dominicana8, Colombia, Ecuador, Per, Bolivia y Chile. En otros, este control es otorgado a una sala especial dentro del tribunal supremo. Son los casos de El Salvador, Costa Rica y Venezuela. Finalmente, en un tercer grupo estn los pases donde esa atribucin recae en el tribunal de mayor jerarqua jurisdiccional, en el tribunal supremo, sumando esa atribucin a otras ordinarias de tipo judicial. Es el caso de Mxico, Nicaragua, Honduras, Panam, Brasil, Paraguay, Uruguay y Argentina. El menor nmero de pases, como puede apreciarse. Entiendo que a estos fines carece de real relevancia el hecho de que el Tribunal Constitucional est dentro del Poder Judicial (caso de Colombia, por ejemplo) o fuera de l (caso de Repblica Dominicana, por ejemplo), pues en este aspecto lo que ms interesa es la independencia del rgano constitucional y las atribuciones referidas al control de la constitucionalidad sobre las normas infraconstitucionales. En algunos pases (Repblica Dominicana es el ms reciente ejemplo constitucional) el control concentrado convive con el control difuso, dando paso a un control jurisdiccional de la constitucionalidad en presencia del control directo ante el rgano de la constitucionalidad, quien, por dems, goza del poder vinculante de sus decisiones frente a los dems rganos y poderes del Estado9.
8| Importa sealar que, conforme a la norma tercera de las disposiciones transitorias de la actual Constitucin dominicana, la Suprema Corte de Justicia mantendr las funciones atribuidas al Tribunal Constitucional hasta que este rgano est debidamente integrado. Hasta la fecha (marzo de 2011), esto an no se ha producido. 9| Contrario a la opinin de quienes censuran el control mixto de la constitucionalidad, debido a la supuesta inseguridad que trae consigo el control difuso, ya que distintos tribunales de fondo pueden tener criterios diferentes sobre el carcter constitucional o no de una misma norma, el control difuso constituye, en realidad, una ventaja cuando se subordina al control concentrado, como control final, pues no solo se gana en economa procesal (no hay que esperar que los asuntos de inconstitucionalidad del da a da de los tribunales ordinarios los decida un nico rgano central, provocando el sobreseimiento y la consiguiente mora de muchos asuntos judiciales), sino porque, adems, permite que todos los tribunales del sistema sean guardianes de la Constitucin bajo el control del rgano de la constitucionalidad (tribunal o cmara, dentro o fuera del Poder Judicial), cuyas decisiones, adems de constituir la ltima palabra en la materia, tienen un necesario y obligatorio carcter vinculante para todos los poderes y rganos del Estado, preservando la unidad interpretativa de la Constitucin., en una tarea que se nutre de la labor de interpretacin que, a su vez, en cualquier momento, realizan los tribunales ordinarios.
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Ahora bien, el caso de Cuba es muy singular, por apartarse totalmente de los modelos que hemos visto. En efecto, el artculo 75 de la constitucin cubana establece, en su apartado c, que son atribuciones de la Asamblea Nacional del Poder Popular decidir acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y dems disposiciones generales. Si consideramos que dicha asamblea es el rgano supremo del estado cubano, con potestad constituyente y legislativa, compuesta por diputados elegidos por el voto libre de los electores, llegaremos a la conclusin de que en Cuba el control de la constitucionalidad es atribuido a un rgano poltico, conforme al modelo propuesto por Carl Schmitt. Es este un caso nico en Amrica, claro indicio, de que, aunque la competencia est decididamente inclinada a favor de la propuesta de Kelsen, la polmica sobre esta competencia no parece totalmente concluida. Por otra parte, Puerto Rico es el nico pas de Iberoamrica donde la Constitucin no atribuye competencia expresa a un rgano jurisdiccional o poltico para decidir sobre el control de la constitucionalidad. Esta situacin debe ser atribuida a su especial condicin de pas sometido a Estados Unidos, donde la Constitucin es muda al respecto, lo que motiv, como sabemos, la clebre sentencia del juez Marshall.
II.- El alcance de las atribuciones del rgano de la constitucionalidad en Iberoamrica A.- Los principios
Los rganos constitucionales (tribunales independientes o cmaras) son los defensores jurisdiccionales de la Constitucin: su misin es defender la Norma Fundamental de las violaciones (por accin u omisin) en su contra. Es la Constitucin misma quien habilita su propio rgano de defensa. Se trata, por tanto, de una legitimidad constitucional que se explica en una garanta creada por la propia Carta Sustantiva para garantizar el predominio de su contenido (y, con l, la voluntad del Constituyente) frente al de las normas infraconstitucionales, provenientes de los poderes constituidos.
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Ello significa que la funcin esencial del rgano de la constitucionalidad es la preservacin del orden constitucional establecido en la Norma Fundamental del Estado. As lo disponen de manera expresa, por ejemplo, el artculo 268 de la Constitucin de Guatemala10 y el artculo 184 de la Constitucin dominicana11. Por consiguiente, la existencia de los tribunales y salas constitucionales en Iberoamrica obedece, como razn primigenia, a ese propsito, teniendo como axioma fundamental -ya lo hemos dicho- la supremaca de la Constitucin en tanto que norma fundacional del Estado y, por consiguiente, expresin de la voluntad constituyente. Para facilitar ese propsito, las atribuciones reconocidas a esos rganos constitucionales descansan en varios pilares normativos capitales:
a)
Esas instancias constitucionales son calificadas (por los propios textos constitucionales), de manera implcita o expresa, como rganos mximos de control de la constitucionalidad, lo que los erige en instancias nicas (en el caso del control concentrado) o en instancias ltimas (en el caso del control difuso) de la constitucionalidad. Dichos rganos son tambin calificados como mximos intrpretes de la Constitucin12, lo que les permite tener la ltima palabra en materia de interpretacin constitucional. Sus decisiones, como rganos mximos de la constitucionalidad y de la interpretacin constitucional, tienen carcter vinculante para los rganos judiciales, los dems poderes pblicos y, en definitiva, todos los rganos del Estado13.
b)
c)
10| El artculo 268 de la Constitucin de Guatemala dispone: Funcin esencial de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdiccin privada, cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional. 11| El artculo 184 de la Constitucin de Repblica Dominicana establece: Habr un Tribunal Constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales. 12| Este es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de Ecuador, cuyo art. 429 dispone: La Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia en esta materia. Ms adelante el art. 436.1 reitera la autoridad de dicha corte como mxima instancia en materia de interpretacin de la Constitucin y de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el estado ecuatoriano. 13| A modo de ejemplo est caso de la Constitucin dominicana, cuyo artculo 184 prescribe que las
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Ahora bien, la defensa de la Constitucin por la mediacin de los rganos constitucionales se procura, de manera general, confiriendo a esos rganos las siguientes atribuciones: Una atribucin bsica o esencial, ejercer el control de la constitucionalidad. Si bien ste se ejerce, en principio, sobre todas las normas infraconstitucionales (pues la supremaca constitucional conduce a ello, de manera incuestionable), determinadas divergencias que se dan entre una constitucin y otra en cuanto a la naturaleza poltica o jurdica y al tipo de normas (por su origen) objeto de uno u otro control. Atribuciones derivadas o accesorias, como consecuencia lgica de dicho control, como por ejemplo, ejercer el control previo de los convenios y tratados internacionales y la revisin de las decisiones judiciales en ocasin de los recursos de amparo, acciones de tutela o cualquier tipo de accin referida a la proteccin de los derechos fundamentales, conforme a los distintos criterios y terminologas asumidos por cada constitucin. Atribuciones complementarias, entre las que se cuentan el conocimiento de los conflictos de jurisdiccin o de competencia constitucional entre los poderes pblicos y las consultas o decisiones sobre referendos y convocatorias de la Asamblea Constituyente. Ahora bien, esa autoridad de los rganos de la constitucionalidad plantea, entre otros asuntos, la cuestin de la legitimidad de dichos rganos, tema al que, en desmedro de otros de no menor importancia, dedicar unas brevsimas consideraciones, teniendo en cuenta el carcter de esta corta exposicin. La cuestin relativa a la legitimidad del rgano de control para revisar lo decidido por un poder superior no parece an resuelto, por lo menos en la totalidad de los planteamientos tericos de la doctrina constitucional.
decisiones del Tribunal Constitucional son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del estado.
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La legitimidad del control ejercido por los tribunales constitucionales reside, en cierta medida, en el resultado de un proceso histrico que tiene su sustento en la supremaca constitucional y en la necesidad de buscar salidas, viables y tiles, a un asunto de difcil justificacin razonable, ante la necesidad de garanta de los ciudadanos frente a los poderes pblicos. Y no se trata solo (aunque tambin lo es) de un asunto de divisin de poderes. Esa necesidad bsica debe primar sobre las facultades o atribuciones de los poderes pblicos. Por ello se afirma con razn que el discurso relativo a los derechos fundamentales (finalidad bsica de la Constitucin, al lado de la democracia) no est ligado a las decisiones que se toman en el procedimiento de produccin legislativa, sino que queda preordenado a ese procedimiento y por encima de l14. Quizs la mejor valoracin en este sentido la expresaron los revolucionarios franceses mediante el artculo 16 de Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. La solucin ha sido, pues, la de depositar en un poder neutro ese control, puesto que difcilmente el poder poltico logre controlarse a s mismo, como ya dijo Kelsen. Ciertamente -como sostiene- el tribunal Constitucional es un pouvoir neutre que se limita a sostener la efectividad del sistema constitucional15. La justificacin descansa en las ideas que ingeniosamente explica Smend: el Tribunal Constitucional cumple una triple tarea. Por una parte, crea un orden en el amplio espacio de las cuestiones jurdicoconstitucionales, en las que slo puede crear un orden autntico una justicia independiente del ms alto rango. En segundo lugar, fortalece las bases de nuestra existencia poltica, en la que nos permite a los ciudadanos experimentar la vivencia de la condicin de estado de derecho de nuestra comunidad y de la dignidad garantizada de ciudadanos libres. Finalmente, lucha por el imperio de los derechos y de los bienes al tomar como motivacin expresa de sus decisiones estos ms altos valores de la tierra16. No obstante, esta concepcin de la labor del rgano constitucional no es la culminacin de un proceso natural de perfeccionamiento de las necesidades sociales y la prctica constitucional. En realidad como asegura Prieto Sanchs-, la idea de que los jueces, o algunos jueces, deban
14| Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, citado por Jnger Habermas, Facticidad y validez, Editorial Trotta, Madrid, p. 315. (El parntesis es nuestro). 15| R. Dolzer, citado por Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, op. cit., p. 197. 16| R. Smend, citado por Garca de Enterra, op. cit., p.195.
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controlar la constitucionalidad de las leyes es slo la ltima etapa de todo un proceso cultural a favor de la limitacin del poder poltico a partir de la Constitucin, es decir, de una norma positiva que se postula como superior a la ley17. Este proceso histrico nace, probablemente, de la necesidad de imponer el control del poder a partir de los postulados de la doctrina del derecho nacional racionalista, con la idea de la existencia de un derecho suprapositivo que se encarna en la Constitucin y al que deben someterse los poderes fcticos, a los que ese derecho impone limitaciones, pasando, de manera principal, por el medio del judicial review y culminando en el moderno modelo de los tribunales constitucionales, cuya nica misin consiste, en principio y de manera general, en el ejercicio del control de los poderes pblicos mediante el control de la constitucionalidad. Las necesidades sociales, como una realidad histrica, justifican de sobra la existencia de este modelo.
B.- Los lmites de la labor de control de la constitucionalidad

La polmica sobre esa legitimidad parece, pues, superada, no as el debate sobre los lmites de la competencia del tribunal constitucional, que, en definitiva, es un asunto que tiene que ver con los controles del control de la constitucionalidad. En efecto, ya no se cuestiona la legitimidad del tribunal constitucional, sino la legitimidad de la jurisprudencia del tribunal constitucional, es decir, la fundamentacin del constitucionalismo. Se trata, en el fondo, de un asunto de la justicia constitucional. Las criticas ms acrrimas provienen, de manera principal, del positivismo moderno, que imputa al constitucionalismo de estos tiempos las implicaciones jusnaturalistas de su jurisprudencia18, reprochndole, de manera implcita (a partir, en gran medida, del anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn), una supuesta discrecionalidad fundada en presupuestos valorativos o suprapositivos que no satisfaran criterios de aceptabilidad racional y de seguridad jurdica19.
17| L. Prieto Sanchs, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 84. 18| Ibd., p. 23. 19| Jnger Habermas, op. cit., pp. 311 y ss.
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Estos temores se sustentan en el carcter abierto de las disposiciones constitucionales, lo que provoca -segn el criterio de algunos20- diversas respuestas a idnticos asuntos, favoreciendo que el intrprete constitucional acuda a otras fuentes, como el derecho natural, las tradiciones jurdicas de la sociedad, los propios valores de sta o, simplemente, procure soluciones de consenso, lo que conduce al juez a tomar decisiones poco seguras. En razn de ello Ely propone que el juez constitucional, en vez de valorar las decisiones del legislador desde el punto de vista sustancial, debera limitarse a determinar el desbloqueo de obstruccionismo en el proceso democrtico21. A este autor se le critica, no obstante, el reduccionismo de las atribuciones de los tribunales constitucionales al mero funcionamiento del procedimiento democrtico (no presente en las constituciones) y, sobre todo, se ha hecho ver que aun cuando la nica competencia de los jueces constitucionales fuese el control de las formas de la deliberacin democrtica, su ejercicio tambin implicara un control constitucional de las leyes referido a aspectos materiales relacionados con los derechos. Esto ocurrira, por ejemplo, cuando fuese necesario declarar la inconstitucionalidad de alguna ley porque en su trmite se hubiese vulnerado el derecho a la igual participacin de todos los interesados, o la libertad de expresin22. Lo cierto e indiscutido es que, de manera asombrosa, lo que inicialmente poda entenderse como una crtica a la legitimidad de la jurisprudencia constitucional, se convierte en una crtica a la legitimidad misma del control constitucional a cargo del rgano constitucional23. La experiencia jurisprudencial de estos rganos trae a colacin el tema del llamado gobierno de los jueces y plantea la aparente necesidad de establecer controles al control de la constitucionalidad, vale
20| Vid. J. H. Ely, citado por Pulido, op. cit., pp. 35 y 36. 21| Ibd. 22| Vctor Ferreres Comella, citado por Pulido, op. cit., p. 36. 23| Ibd., pp. 340 a 349. Quizs el mejor ejemplo, de inicio, de este criticado jusnaturalismo constitucional sea la labor de la llamada Corte Warren (en la poca en que el Tribunal Supremo de Estados Unidos estuvo presidida por Earl Warren, 1953-1969), tribunal que sobredimension los presupuestos de valoracin de los derechos civiles, tan necesaria para la eficacia y vigencia real de los derechos fundamentales en Estados Unidos a partir de su avanzada jurisprudencia. Por ello, a pesar de las crticas del positivismo atrincherado en un radicalismo poco razonable, la Corte Warren ha tenido un enorme xito, quiz el mayor de toda la historia del Tribunal, (debido a que) ha sido capaz de traducir en mandatos constitucionales algunos de los ideales de la Constitucin que haban permanecido dormidos durante mucho tiempo (A. S. Miller, The Supreme Court, myth and reality, citado por Garca de Enterra, op. cit., nota 179, p. 205). (El parntesis es nuestro).
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decir, controles al rgano que tiene a su cargo la labor de interpretar la constitucin. A este respecto la doctrina cientfica ha propuesto mecanismos objetivos que velan por la labor material del tribunal constitucional, a fin de evitar los excesos del intrprete jurisdiccional y que este no traspase los lmites de su labor24. Las restricciones impuestas al intrprete constitucional procuran evitar mutaciones interpretativas que pretendan legitimar una realidad constitucional inconstitucional, es decir, alteraciones manifiestamente incompatibles con el programa de la normativa constitucional o con el texto constitucional25. El temor es, pues, que dicho intrprete trastorne el ncleo duro y, por tanto, el programa normativo de la Constitucin, vale decir, el orden establecido por ella, cuya defensa es, precisamente, la funcin esencial del Tribunal Constitucional, como ya se ha dicho. El estudio de esos lmites ha sido objeto de enjundiosas investigaciones. Abordar el tema desde la perspectiva de la labor desarrollada al respecto por los tribunales y salas constitucionales de Iberoamrica sera una interesante experiencia acadmica, pero ello sera materia de un prximo trabajo. Santo Domingo, Repblica Dominicana, 3 de marzo de 2011.
24| Cfr, Mara Luisa Balaguer Callejn, Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico, Editorial Tecnos, Madrid, 1997, pp. 108 a 110. 25| Gomes Canotilho, citado por Eduardo Jorge Prats, Derecho constitucional, tomo I, tercera edicin, Ius Novum, Santo Domingo, 2010, p. 408.
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El nuevo Tribunal Constitucional en Repblica Dominicana.

Humberto Nogueira Alcal (Chile). Allan Brewer-Caras (Venezuela). Rafael Luciano Pichardo (Rep. Dom.) Milton Ray Guevara (Rep. Dom.)
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HuMberto Nogueira alcal

Chile
icenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile (1976). Distincin mxima. Abogado. Doctor en Derecho Constitucional, Universidad Catlica de Lovaina la Nueva, Blgica. Licenciado en Ciencias del Desarrollo con mencin en Ciencia Poltica, Calificacin: Excelente. (1978). Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (1993). Universidad de Rotterdam (Holanda) y Universidad Diego Portales (Chile). Director Acadmico Campus Santiago, Universidad de Talca (desde junio de 2006). Director del Magster en Derecho Constitucional de la Universidad de Talca en Santiago (desde abril de 2004 a la fecha). Profesor Titular de Derecho Poltico y Constitucional, Facultad Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca (desde 1996). Ha sido autor y coautor de diversas obras tales como: El debido proceso en la Constitucin y el sistema interamericano, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, La Constitucin reformada de 2005, Las constituciones latinoamericanas: Chile 1818- 2004, Jurisdiccin constitucional en Chile y Amrica Latina: presente y prospectiva, La justicia y los tribunales constitucionales de Iberoamrica del sur en la alborada del siglo XXI, Teora y dogmtica de los derechos fundamentales, Instituciones Polticas y Teora Constitucional, Acciones constitucionales de amparo y proteccin: realidad y prospectiva en Chile y Amrica Latina Teora de los Derechos Fundamentales y de los Derechos Humanos, Derecho Constitucional y Dogmtica constitucional, entre otros.
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El tribunal constitucional de Repblica dominicana en la perspectiva comparativa con los tribunales constitucionales latinoamericanos
Humberto Nogueira Alcal (1) Introduccin.
odemos sostener que el nuevo Tribunal Constitucional establecido en la Constitucin de 2010 de la Repblica Dominicana (2) es el dcimo en la realidad latinoamericana en el inicio de la en materia segunda dcada del siglo XXI, este se agrega a los ya establecidos en las Constituciones de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala y Per, agregando a este grupo la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica; la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela que son tambin autnticos Tribunales Constitucionales, en la medida que ejercen jurisdiccin exclusivamente constitucional, no tienen competencia en mbitos de jurisdiccin ordinaria, tienen plena autonoma jurisdiccional, su potestad jurisdiccional no es revisada por otro tribunal interno ni por el pleno de la Corte Suprema, ni su competencia puede ser atrada por el Tribunal pleno de la Corte Suprema, a peticin de algunos de sus miembros, como sucede en el caso de Paraguay, o parte del mbito de la jurisdiccin constitucional normativa sea competencia de la Corte Suprema en pleno, como ocurre en Nicaragua (3).
1| El autor es Abogado; Doctor en Derecho por la Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica; Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Talca, Chile; Director Ejecutivo del Centro de Estudios Constitucionales de Chile; Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional; Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. 2| Constitucin proclamada el 16 de enero de 2010, y publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010 3| Para el concepto y caracterizacin de los tribunales constitucionales ver: Nogueira Alcal, Humberto. Justicia y tribunales constitucionales en Amrica del Sur. Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 61 66. Hay edicin anterior en Mxico, Ed. Porra. Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional.
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La instauracin de un sistema de jurisdiccin constitucional y su eficacia frente a rganos estatales y a particulares determinan la fuerza normativa de la Constitucin, lo que es una de las columnas bsicas del Estado Constitucional contemporneo.
El concepto de Tribunal Constitucional.

En tal perspectiva, sealamos que los Tribunales o Cortes Constitucionales son rganos supremos constitucionales de nica instancia, de carcter permanente, independientes e imparciales, que tienen por funcin esencial y exclusiva la interpretacin y defensa jurisdiccional de la Constitucin, a travs de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como ncleo esencial a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribucin vertical y horizontal del poder estatal, agregndose generalmente la proteccin extraordinaria de los derechos fundamentales, que actan en base a razonamientos jurdicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurdico las normas consideradas inconstitucionales. Consideramos que un Tribunal Constitucional es un rgano jurisdiccional que tiene como competencia exclusiva lo contencioso constitucional, por tanto no tiene competencias propias de jurisdiccin ordinaria en materia civil o criminal u otras materias. Asimismo, un Tribunal Constitucional no tiene como elemento esencial de su calificacin, un control monoplico de constitucionalidad de las leyes. Este elemento no nos parece indispensable si el Tribunal ejerce un contencioso constitucional sustantivo sobre la materia en el respectivo Estado, al determinar sobre la incorporacin de los preceptos legales al ordenamiento jurdico (control preventivo o a priori) o su expulsin del mismo ordenamiento (control represivo), pudiendo existir otros rganos jurisdiccionales que realizan control de constitucionalidad de preceptos legales con efectos inter partes o de inaplicacin al caso concreto, como ocurre en Amrica del Sur en pases que tienen Tribunales Constitucionales como es el caso de Colombia, Per y Ecuador. En todo caso, hay
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una excepcin generalizada respecto de las leyes preconstitucionales, las cuales sin perjuicio de estar sujetas al control del Tribunal Constitucional, pueden ser objeto de control por parte los tribunales ordinarios de justicia determinando su derogacin tcita, como ocurre tambin en algunas jurisdicciones europeas, entre otras, la espaola. A su vez, este ncleo material bsico de jurisdiccin y procedimiento constitucional, no es incompatible con otras funciones adicionales que tienen los tribunales constitucionales, siempre y cuando versen sobre elementos del concepto material de constitucin y de delimitacin del poder poltico, aunque ellas no sean esenciales, las cuales se denominan generalmente competencias residuales. Los Tribunales Constitucionales los integran jueces letrados nombrados por las autoridades polticas (Gobierno, Congreso Nacional y, eventualmente, la Corte Suprema o las jurisdicciones superiores del Estado), son en su mayora magistrados de carrera (4), todo ello refuerza la legitimidad poltica del Tribunal, sin descuidar la legitimidad jurdica. En nuestra perspectiva no es una caracterstica esencial a un Tribunal o Corte Constitucional el situarse como rgano extra poder, ya que eventualmente puede formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de independencia funcional y no ejerza competencias de jurisdiccin ordinaria, pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte Suprema o las dems salas de la misma, como ocurre entre otros tribunales constitucionales como el de Colombia y con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, en Amrica del Sur (5) y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. En todo caso concordamos con Favoreu, en que un Tribunal Constitucional debe ser independiente de cualquier otro poder o autoridad, dotado de un estatuto constitucional que precise su integracin, organizacin y competencias (6).
4| Favoreu, Louis. Op. Cit. Pgina 29. 5| En el mismo sentido, ver Fernndez Rodrguez, Jos Julio. (2002). La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Ed. Tecnos, Madrid, Espaa, pgina 19. 6| Favoreu, Louis. Op. Cit. p. 28.
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2. La integracin y estatuto jurdico de los miembros de los tribunales constitucionales.

Los operadores jurisdiccionales de los tribunales constitucionales son sus magistrados. Determinar quines son ellos, quin los nombra, de dnde provienen, cul es su formacin jurdica, su estatuto jurdico, son aspectos cruciales de una adecuada concrecin de la justicia constitucional. El juez constitucional tiene que ser consciente de la responsabilidad que asume, con una slida formacin y prctica en derecho pblico y en interpretacin constitucional, adems de una adecuada experiencia.
2.1.
El nmero de magistrados.
El nmero de magistrados por regla general debe ser impar, lo que posibilita en mejor forma evitar empates y el ejercicio de calidad del voto del Presidente del Tribunal, lo que le otorga una carga poltica especial. Siendo poco afortunadas y deficientes tcnicamente las integraciones de tribunales constitucionales con un nmero par. El Tribunal constitucional de Repblica Dominicana cumple con este estndar, ya que el artculo 186 de la Constitucin determina que dicho rgano estar integrado por trece miembros. El nmero de magistrados debe ser acorde con el mbito de competencias y la cantidad de trabajo que tenga el Tribunal Constitucional. La cantidad de cinco o siete magistrados puede ser compatible con un rgano que tenga escasas atribuciones en materia de control de constitucionalidad, como asimismo, por el limitado nmero de rganos o agentes que pueden plantear cuestiones para ser resueltas por el Tribunal Constitucional. En el caso latinoamericano, el nmero de jueces no tiene una relacin directa con el nmero de competencias del tribunal.
2.2.
El sistema de nombramiento, duracin en el cargo y posible reeleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional.
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La necesidad de dotar de independencia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales al Tribunal Constitucional y de imparcialidad a los magistrados que lo integran, hacen necesario que el ordenamiento jurdico contemple ciertas exigencias que eviten la politizacin contingente de los jueces, consideren una formacin y experiencia jurdica slida de ellos, lo que hace dirigir la mirada sobre el sistema y requisitos para ser nombrado juez del Tribunal Constitucional, la duracin del cargo, las posibilidades de reeleccin, el sistema de incompatibilidades, el rgimen de inmunidades, como asimismo, el sistema de la eleccin del Presidente del Tribunal. La labor jurdica realizada por los tribunales constitucionales que tiene evidentes connotaciones polticas requiere de los magistrados que integran estos tribunales una especial legitimidad doble: su preparacin jurdica especializada y su nombramiento por rganos representativos del cuerpo poltico de la sociedad, los que les transmiten en forma indirecta la legitimidad democrtica de su autoridad. Es por ello que los magistrados que integran los tribunales o cortes constitucionales deben ser juristas destacados que cuentan con cierta experiencia mnima exigida, siendo ellos escogidos y nombrados por las asambleas parlamentarias, el Presidente de la Repblica y los gobiernos, participando en el proceso, en algunos casos, participan las ms altas magistraturas.
2.2.1.
Los requisitos para ser nombrado magistrado.
En el texto constitucional de Repblica Dominicana se establece en el artculo 187, que para ser juez del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia, lo que es una norma utilizada en distintos ordenamientos jurdicos de la regin. El artculo 153 de la Constitucin determina los requisitos par ser ser juez o jueza de la Suprema Corte de Justicia se requiere:
1.
Ser dominicana o dominicano de nacimiento u origen y tener ms de treinta y cinco aos de edad;
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2. 3. 4.
Hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y polticos; Ser licenciado o doctor en Derecho; Haber ejercido durante por lo menos doce aos la profesin de abogado, la docencia universitaria del derecho o haber desempeado, por igual tiempo, las funciones de juez dentro del Poder Judicial o de representante del Ministerio Pblico. Estos perodos podrn acumularse.
En los tribunales constitucionales latinoamericanos se requiere tener la nacionalidad de origen del respectivo pas, a excepcin de Chile y Costa Rica, que solo requieren estar en posesin de la nacionalidad sea esta de origen o adquirida. Asimismo, en el caso de Venezuela, se exige adicionalmente no tener otra nacionalidad, con lo cual todo venezolano de origen que tenga doble nacionalidad no puede integrar el Tribunal. La edad mnima exigida por los respectivos ordenamientos jurdicos oscila entre 35 aos (Bolivia y Repblica dominicana) y 45 aos (Ecuador), los dems estatutos jurdicos de los magistrados no se pronuncian frente a requisitos de edad, pero por la exigencia de al menos diez aos de ejercicio profesional o acadmico, se llega fcilmente a un mnimo de 35 aos de edad. Respecto de la calidad de letrados, todos los tribunales exigen ser abogados con a lo menos diez aos de ejercicio profesional o actividad acadmica (Bolivia; Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador), doce aos en Repblica Dominicana, la exigencia aumenta a quince aos en las Cortes o Tribunales Constitucionales de Chile, Ecuador, Guatemala y Per, como asimismo en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela). Slo Bolivia exige tener una experiencia acreditada en derecho pblico de 8 aos. Algunas Constituciones exigen requisitos adicionales de idoneidad moral y compromiso ciudadano en forma explicita, como son en el
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caso de Bolivia haber cumplido los deberes militares, no haber sido condenado a pena corporal, salvo rehabilitacin concedida por el Senado, ni tener pliego de cargo ejecutoriado; En el caso de Chile, tener los requisitos para ser juez implica estar en ejercicio de los derechos ciudadanos y no haber sido condenado a pena aflictiva; en el caso de Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador y Per ser ciudadano en ejercicio; en Colombia, no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de libertad, excepto por delitos polticos o culposos; en Costa Rica, Guatemala, EL Salvador y Venezuela, tener reconocida honorabilidad. Puede sostenerse que todos los magistrados de los Tribunales Constitucionales de Amrica Latina cumplen, al menos formalmente, con los requisitos de idoneidad jurdica bsica para desempearse adecuadamente en el respectivo rgano jurisdiccional (7), conocien7| En Bolivia, la Constitucin de 2009 determina en su artculo 197 que, el Tribunal Constitucional Plurinacional estar integrado por magistrados elegidos con criterio de plurinacionalidad, con representacin del sistema ordinario y del sistema indgena originario campesino. Asimismo se precisa que la composicin del Tribunal Constitucional Plurinacional se establecer por ley, la que an no ha sido aprobada. El artculo 199 de la Constitucin de 2009 determina que para optar a la magistratura del Tribunal constitucional Plurinacional se requerir adems de los requisitos generales de acceso al servicio pblico, haber cumplido treinta y cinco aos y tener especializacin o experiencia acreditada de por lo menos ocho aos en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Para la calificacin de mritos se tomar en cuenta el haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia. En Chile, la Constitucin, en su artculo 92, inciso 2, de acuerdo con la reforma de 2005, determina que los requisitos para ser nombrado ministro del Tribunal Constitucional son los de ser abogados con quince aos de ttulo, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica y no tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez , . En Colombia, el artculo 231 y 232 de la Constitucin establece que para ser magistrado de la Corte Constitucional se requiere, ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; ser abogado; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de libertad, excepto por delitos polticos o culposos; haber ejercido durante diez aos cargos en la Rama Judicial o el Ministerio Pblico o ejercido la profesin de abogado o ctedra universitaria en una disciplina jurdica. En Costa Rica, el artculo 10 de la Constitucin reformada en 1989, establece la base constitucional de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, para ser magistrado de dicha Sala se requiere ser costarricense por nacimiento o naturalizacin, domicilio en el pas por no menos de diez aos ininterrumpidos, se debe estar en pleno goce de los derechos y no ejercer cargo eclesistico, tener 35 aos de edad, tener ttulo de abogado y dies aos de actividad laboral; en el caso de jueces se requiere una experiencia mnima de cinco aos y buena conducta. En Ecuador, los candidatos a magistrados de la Corte Constitucional deben reunir los requisitos que determina el artculo 433 de la Constitucin de 2008, ellos son los de ser ecuatoriano y encontrarse en el ejercicio de los derechos polticos; tener ttulo de tercer nivel en derecho legalmente reconocido en el pas; haber ejercido con probidad notoria la profesin de abogado, la judicatura o la docencia universitaria en ciencias jurdicas por un lapso mnimo de diez aos; demostrar probidad y tica; y no pertenecer ni haber pertenecido en los ltimos diez aos a la directiva de ningn partido o movimiento poltico. En El Salvador, el Artculo 176 de la Constitucin determina que para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y por tanto de la Sala Constitucional, se requiere ser salvadoreo por nacimiento, del estado seglar, mayor de cuarenta aos, abogado de la Repblica, de moralidad y competencia notorias; haber desempeado una Magistratura de Segunda Instancia durante seis aos o una judicatura
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do y resolviendo las materias sometidas a su conocimiento con criterio jurdico, an cuando los textos no consideran expresamente una formacin en derecho pblico de los magistrados, con la excepcin de Bolivia cuya Constitucin de 2009, en su artculo 199, exige tener especializacin o experiencia acreditada de por lo menos ocho aos en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. En todos ellos se requiere tener la nacionalidad de origen del respectivo pas,
2.2.2.
Los rganos que concretan los nombramientos de los magistrados.
Normalmente los textos constitucionales determinan los rganos y procedimiento a travs del cual son elegidos los miembros del Tribunal Constitucional (8), en el caso de Repblica Dominicana, el
de Primera Instancia durante nueve aos, o haber obtenido la autorizacin para ejercer la profesin de abogado por lo menos diez aos antes de su eleccin; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis aos anteriores al desempeo de su cargo. En Guatemala, el artculo 270 de la Constitucin Poltica establece como requisitos para ser magistrado de la Corte Constitucional, el ser guatemalteco de origen, abogado colegiado con un mnimo de quince aos de graduacin profesional y de reconocida honorabilidad. En Per, para ser magistrado del Tribunal Constitucional se requieren los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema, de acuerdo con el artculo 201 de la Constitucin, lo que explicita el artculo 10 de la Ley N 26.435 Orgnica del Tribunal Constitucional, sealando como requisitos ser Perano de nacimiento; estar en el ejercicio de los derechos ciudadanos; tener mas de cuarenta y cinco aos; haber ejercido la abogaca o ctedra universitaria por mas de quince aos o haber sido magistrado de Corte Suprema o Superior o Fiscal Supremo o Superior por un perodo no inferior a diez aos. En Venezuela, para ser nombrado magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se requiere, de acuerdo al artculo 263 de la Constitucin, ser venezolano por nacimiento y sin otra nacionalidad; tener reconocida honorabilidad; jurista con reconocida competencia; haber ejercido la abogaca por un mnimo de quince aos y tener ttulo de postgrado en materia jurdica, o ser profesor universitario de ciencias jurdicas durante al menos quince aos y tener la calidad de profesor titular, o juez superior en la especialidad de la sala, con reconocido prestigio en el desempeo de sus funciones y con un mnimo de quince aos en la carrera judicial. 8| En Bolivia, el artculo 198 de la Constitucin de 2009 prev que los magistrados del Tribunal Constitucional plurinacional se elegirn mediante sufragio universal, segn el procedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia. De acuerdo a este ltimo procedimiento, la Asamblea Legislativa Plurinacional efectuar por dos tercios de sus miembros presentes la preseleccin de las postulantes y los postulantes por cada departamento y remitir al rgano electoral la nmina de los precalificados para que ste proceda a la organizacin, nica y exclusiva, del proceso electoral. Los postulantes ni persona alguna podrn realizar campaa electoral a favor de sus candidaturas, bajo sancin de inhabilitacin. El rgano Electoral ser el nico responsable de difundir los mritos de las candidatas y los candidatos. Las magistradas y magistrados no podrn pertenecer a organizaciones polticas. Sern elegidos los candidatos que obtengan mayora simple de votos. El Presidente del Estado ministrar posesin en sus cargos. En Chile, la Constitucin, en su artculo 92, establece una integracin del Tribunal Constitucional de diez magistrados:
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tres magistrados elegidos por el Presidente de la Repblica sin control interorgnico; cuatro magistrados elegidos por el Congreso Nacional, de ellos, dos magistrados son elegidos por el Senado por dos tercios de los senadores en ejercicio, los otros dos son propuestos por la Cmara de diputados por los dos tercios de sus miembros en ejercicio y ratificados por el Senado por la misma mayora; las propuestas se efectuarn en votaciones nicas. la Corte Suprema elige tres magistrados, en sesin especialmente convocada al efecto, en votacin secreta. A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe ser reemplazado por el rgano correspondiente por el tiempo que falte al reemplazado para completar su perodo. En Colombia, la Corte Constitucional est integrada de nueve magistrados, segn determina la ley N5 de 1992 y la Ley 270, Estatutaria de la Administracin de Justicia, los cuales son nombrados por el Senado, uno de cada una de las tres ternas presentadas por el Presidente de la Repblica; uno de cada una de las tres ternas presentadas por la Corte Suprema de Justicia y uno de cada una de las tres ternas presentadas por el Consejo de Estado, segn dispone el artculo 44 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia de 1996. La normativa impide que sean nombrados magistrados de la Corte Constitucional a quienes durante el ao precedente a la eleccin, hayan ejercido los cargos de Ministro de Estado, Magistrado de la Corte Suprema o del Consejo de Estado. En Costa Rica, la Sala Constitucional est compuesta de siete magistrados titulares y doce suplentes, los cuales son electos por la Asamblea Legislativa, de acuerdo con el artculo 158 de la constitucin modificada en 1989 y el artculo 4 de la Ley de jurisdiccin constitucional. En Ecuador, los nueve magistrados que componen la Corte Constitucional de acuerdo al artculo 432 de la Constitucin, se designarn conforme al artculo 434 de la Constitucin de 2008, por una comisin calificadora que estar integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La seleccin de los miembros se realizar de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a travs de un proceso de concurso pblico, con veedura y posibilidad de impugnacin ciudadana. En la integracin de la Corte se debe procurar la paridad entre hombres y mujeres. El procedimiento, plazos y dems elementos de seleccin y calificacin sern determinados por la ley, la cual no ha sido aprobada an. En El Salvador, la Constitucin en su artculo 174, determina que la Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial. La eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artculo 156 de la Constitucin, se hace de una lista de candidatos, que forma el Consejo Nacional de la Judicatura en los trminos que determina la ley, la mitad de la cual proviene de los aportes de las entidades representativas de los Abogados de El Salvador y donde deben estar representados las ms relevantes corrientes del pensamiento jurdico. En Guatemala, los cinco magistrados titulares integrantes de la Corte de Constitucionalidad, los cuales son nombrados por el Congreso, sobre la designacin de un miembro titular que corresponde al pleno de la Corte Suprema de Justicia, uno al pleno del Congreso de la Repblica; uno al Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, uno al Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos; y uno a la asamblea del Colegio de Abogados, segn determina el artculo 269 de la Constitucin. En cuanto al procedimiento interno para la designacin del respectivo magistrado por la Corte Suprema de Justicia y el Congreso, se realiza a travs de una convocatoria especifica y por mayora absoluta de votos, segn determina el art. 154 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y Constitucionalidad (LAEPC). En el caso de del Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos y de la Asamblea del Colegio de Abogados, la designacin se realiza por mayora absoluta de los miembros presentes en votacin secreta y no existe delegacin de voto. En Per, los siete magistrados que integran el Tribunal Constitucional son elegidos y nombrados por el Congreso unicameral con el voto de los dos tercios del nmero legal de congresistas, todo ello de acuerdo con el artculo 201 de la Constitucin y el artculo 7 de la Ley N 26.435 Orgnica del Tribunal Constitucional. En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son elegidos por la Asamblea Nacional (Congreso Unicameral Federal) segn dispone el artculo 264 de la Constitucin. La Constitucin fija determinados principios para realizar la eleccin, los cuales se complementan con la ley. Se establece por el artculo 271 de la Constitucin, la existencia de un Comit de Postulaciones Judiciales, el cual estar integrado por representantes de los diferentes sectores de la sociedad de conformidad con lo que establezca la ley, el que acta como rgano que recibe la postulacin de
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texto constitucional no se pronuncia sobre la materia dejando la regulacin a una ley, de acuerdo al artculo 189 de la Constitucin. Dicha ley regular los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organizacin y al funcionamiento del Tribunal Constitucional. El texto no entrega expresamente a la ley la determinacin de los rganos que realizarn los nombramientos de los miembros del Tribunal Constitucional, lo que es un tema a ser considerado como un aspecto de tcnica legislativa problemtica. En siete de los diez tribunales constitucionales de latinoamrica, el Congreso Nacional o parlamento respectivo participa al elegir magistrados: la totalidad de su miembros como en el caso de Costa Rica, Colombia, El Salvador, Per y Venezuela; cuatro de diez en el caso de Chile (dos por el Senado y otros dos nombrados por la Cmara de Diputados y ratificacin del Senado) y solo uno de cinco en el caso de Guatemala. El Presidente de la Repblica nombra directamente magistrados slo en dos pases: tres de diez magistrados sin control interorgnico en Chile; uno de cinco en Consejo de Ministros en Guatemala. En el caso de Colombia el Presidente slo participa en la determinacin de ternas para que el Congreso elija a tres magistrados de los nueve que integran la Corte Constitucional. La Corte Suprema de Justicia nombra directamente tres de diez magistrados en Chile; y uno de cinco en Guatemala. En Colombia y Guatemala, la Corte Suprema slo presenta ternas a la decisin del Congreso; en el caso de Colombia presente ternas para designar tres de nueve magistrados, respecto de las cuales el Congreso decide; en el caso de Guatemala una terna para designacin de uno de los cinco magistrados.
candidatos al cargo, ya sea que se presenten por iniciativa propia o por organizaciones vinculadas con actividades jurdicas, como plantea el artculo 264 de la Constitucin. De estas postulaciones, el Comit de Postulaciones Judiciales, oda la opinin de la comunidad hace una preseleccin. El listado de preseleccionados se entrega al Poder Ciudadano, rgano conformado por el Ministerio Pblico, la Contralora General de la Repblica y la Defensora del Pueblo, segn determina el artculo 273 de la Constitucin. El Poder Ciudadano realiza una segunda preseleccin, enviando una lista de los precalificados a la Asamblea Nacional, de acuerdo al artculo 264 de la Constitucin, la cual realiza la eleccin definitiva de magistrados.
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Bolivia es el nico pas que prev la eleccin de los magistrados por eleccin ciudadana. Los rganos que nombran magistrados en los tribunales constitucionales de Latinoamrica son, por regla general, los mismos que operan en el contexto europeo y del derecho comparado, dejando constancia de los diferentes tipos de gobierno existentes en Europa (parlamentarios y semipresidenciales) de los existentes en Amrica del Sur (presidencialismo puros o atenuados), lo que modula en algunos casos el procedimiento de nombramiento. En todo caso, es comn la participacin del parlamento y del gobierno en los nombramientos de la mayor parte de los magistrados o todos los magistrados (Alemania, Espaa, Italia, Austria, Albania, Armenia, Blgica, Bielorrusia, Croacia, Polonia, Repblica Checa, Chipre, Eslovaquia, Malta, Moldavia, Rumania, Rusia, entre otros) lo que los dota de legitimidad democrtica indirecta y, en algunos casos, el nombramiento de algunos magistrados, que es una parte minoritaria, procedente de las magistraturas superiores como ocurre en los tribunales constitucionales de diversas regiones del mundo como son Italia (cinco de quince), Bulgaria (cuatro de doce), Turqua (dos de once titulares). En Ucrania y Moldavia un tercio de los magistrados de la Corte son nombrados por el Consejo Judicial o de la Magistratura; en Espaa, dos son nombrados por el Consejo General del Poder Judicial. Constituye un caso atpico el de BosniaHerzegovina, donde el Presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, designa tres de los nueve magistrados que integran el Tribunal Constitucional. Constituye una tcnica adecuada y bastante extendida que los nombramientos hechos por rganos parlamentarios se realicen por mayoras calificadas o reforzadas como ocurre tambin en el derecho comparado en los casos de Alemania, Blgica, Espaa, Hungra, Italia y Portugal, entre otros pases. Los qurum ms usados son los de dos tercios o tres quintos, lo que obliga a buscar consensos entre las mayoras y minoras parlamentarias, ello impide que todos los magistrados pertenezcan o sean afines a la fuerza poltica gobernante, posibilitando la presencia de magistrados con sensibilidades jurdicas diferentes.
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Memorias VII Encuentro Iberoamericano 1.2.2.1.
Magistrados suplentes o Abogados integrantes.
El texto constitucional de Repblica Dominicana no hace referencia a la existencia de Magistrados suplentes del Tribunal Constitucional, lo que est regulado constitucionalmente en otros ordenamientos constitucionales de la regin. En otros casos, ello queda entregado a la ley reguladora del Tribunal Constitucional con habilitacin expresa constitucional en tal sentido (9).
9| En Bolivia, el artculo 197 de la Constitucin de 2009, precisa la existencia de magistrados suplentes del Tribunal constitucional Plurinacional, los cuales carecen de remuneracin y asumen funciones nicamente en caso de ausencia del titular, o por otros motivos establecidos en la ley. En Chile es necesario establecer que la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, Ley N 20.381, en su artculo 15 nuevo, establece que, cada tres aos, en el mes de enero que corresponda, el Tribunal designar dos suplentes de ministros que renan los requisitos para ser nombrado miembro del Tribunal, quienes podrn remplazar a los ministros e integrar el pleno o las salas slo en caso de que no se alcance el qurum para sesionar. Los suplentes de ministros son nombrados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado, eligindolos de una nmina de siete personas que propondr el Tribunal Constitucional, previo concurso pblico de antecedentes, el que deber fundarse en condiciones objetivas, pblicas, transparentes, y no discriminatorias. El Tribunal forma la nmina en una misma y nica votacin pblica, en la que cada uno de los ministros tendr derecho a votar por cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete primeras mayoras. El Senado adoptar el acuerdo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesin especialmente convocada al efecto, debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Los suplentes de ministros tienen las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los ministros y regirn para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a los ministros. Sin embargo no cesarn al cumplir setenta y cinco aos de edad ni se les aplicar la incompatibilidad con funciones docentes a que se refiere el artculo 12 bis. Los suplentes de ministros deben dedicar a lo menos media jornada a las tareas de integracin y a las dems que les encomiende el Tribunal y recibirn una remuneracin mensual equivalente al cincuenta por ciento de un ministro. Parte de la doctrina chilena, entre los cuales me cuento, considera que dichos suplentes de Ministros del Tribunal Constitucional son inconstitucionales ya que la Constitucin no los contempla como magistrados suplentes y tampoco habilita al legislador orgnico constitucional para establecer magistrados suplentes, de lo que dejaron constancia tres ministros del Tribunal constitucional al analizar la constitucionalidad de la Ley adecuatoria de la LOC del Tribunal Constitucional. El texto de la nueva Ley Orgnica Constitucional aprobada en 2009, contempla en su artculo 15, la existencia de dos ministros suplentes, con los mismos requisitos exigidos para ser magistrado titular, quienes podrn reemplazar a los ministros e integrar el pleno o cualquiera de las salas slo en caso que no se alcance el respectivo qurum para sesionar. Los suplentes de ministro sern nombrados por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado, eligindolos de una nmina de siete personas que propondr el Tribunal Constitucional, previo concurso pblico de antecedentes, el que deber fundarse en condiciones objetivas, pblicas, transparentes y no discriminatorias. El Tribunal formar la nmina en una misma y nica votacin pblica, en la que cada uno de los ministros tendr derecho a votar por cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete primeras mayoras. El Senado adoptar el acuerdo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesin especialmente convocada al efecto, debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el Senado no aprobare la proposicin del Presidente de la Repblica, el Tribunal Constitucional deber presentar una nueva lista, en conformidad a las disposiciones del presente inciso, dentro de los sesenta das siguientes al rechazo, proponiendo dos nuevos nombres en sustitucin de los rechazados, repitindose este procedimiento hasta que se aprueben los nombramientos. Los suplentes de ministro tendrn las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los ministros y regirn para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo, no cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad ni se les aplicar la incompatibilidad con
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Consideramos que una adecuada tcnica jurdica en la materia es la existencia de magistrados suplentes contemplados en la norma constitucional, elegidos con los mismos requisitos y por los mismos rganos que los magistrados titulares, dotados, por tanto, de la misma legitimidad de los magistrados titulares, que pueden reemplazar a los titulares en las ocasiones determinadas especficamente por el ordenamiento jurdico. En tal sentido, nos parece conveniente el sistema implementado en Guatemala, Venezuela y Ecuador; como asimismo, parece claramente desaconsejable el sistema Perano que
funciones docentes a que se refiere el artculo 12 bis. Los suplentes de ministro debern destinar a lo menos media jornada a las tareas de integracin y a las dems que les encomiende el Tribunal y recibirn una remuneracin mensual equivalente al cincuenta por ciento de la de un ministro. El Tribunal Constitucional en sentencia de agosto de 2009, por siete votos contra tres decidi la constitucionalidad de dicha norma, mientras que el voto disidente de tres ministros precisa que la Constitucin no habilita para nombrar Ministros suplentes. En Colombia, la Ley N 270, Estatutaria de la Administracin de Justicia, en su artculo 44, no contempla magistrados suplentes, slo considera que, en caso de falta absoluta de un Magistrado, corresponde al rgano que present la terna de la cual fue elegido el titular, presente dentro del plazo de quince das, una nueva terna, para que el Senado de la Repblica haga la eleccin correspondiente dentro del plazo de treinta das de presentada la terna o de iniciado el perodo ordinario de sesiones en el caso de estar en receso. Mientras se provee el cargo por falta absoluta o temporal de uno de los magistrados se determina que la Corte Constitucional llenar directamente la vacante. En Costa Rica, de acuerdo con el art. 62 de la ley N 7333 orgnica del Poder Judicial, en la sala Constitucional hay catorce magistrados suplentes, los cuales son nombrados por la Asamblea Legislativa, duran en sus funciones cuatro aos y deben reunir los requisitos de los titulares, excepto el de rendir cuentas. Para la eleccin de los magistrados suplentes, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia debe convocar a un concurso pblico de antecedentes, con el fin de escoger a dos candidatos por cada plaza vacante. La nmina luego es sometida al conocimiento de la Corte Plena y, de ser aprobada, se enva a la Asamblea, la cual realizar la designacin correspondiente entre los nominados. De acuerdo con el artculo 63 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los Magistrados suplentes, integran el tribunal para reponer la falta temporal de un propietario, son escogidos por sorteo, desempearn sus funciones por el tiempo que dure dicha falta del respectivo magistrado; los magistrados suplentes llamados para reponer una falta absoluta, por todo el tiempo que transcurre sin que la Asamblea Legislativa llene la vacante y d posesin al Magistrado nuevamente electo. (artculo 4 de la Ley N 8503 del 28 de abril de 2006). En Ecuador, la Constitucin prev la eleccin de los suplentes por el Congreso unicameral con los mismos requisitos exigidos para los magistrados titulares del Tribunal Constitucional, los cuales entran en funciones por falta definitiva de un vocal del Tribunal Constitucional y permanecen en funciones slo por el perodo para el cual el titular al que reemplaza fue elegido o designado, todo ello de acuerdo con el artculo 10 de la Ley de Control de Constitucionalidad de 1997. En Guatemala, la Constitucin, en su artculo 269 establece que el Congreso nombra un suplente por cada magistrado titular, el que es designado por el mismo rgano que concreta la del titular. En el Per, ni la Constitucin ni la ley establece la existencia de magistrados suplentes, lo que ha producido diversos problemas al quedar durante tiempo prolongado el tribunal constitucional sin qurum para conocer y resolver la inconstitucionalidad de leyes, en las cuales el texto constitucional exige seis de siete votos para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal. En algunos casos se ha producido la abstencin de varios magistrados y en otra poca el Tribunal no pudo conocer de la inconstitucionalidad de leyes por haber sido destituidos de sus funciones por el Congreso tres de sus magistrados . En Venezuela, junto con los magistrados titulares se eligen por la Asamblea Nacional los magistrados suplentes con los mismos requisitos que los titulares.
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no contempla magistrados suplentes y que puede paralizar el sistema de jurisdiccin constitucional, como ocurri en la realidad durante el rgimen fujimorista, como tambin es inconveniente el sistema chileno, que adems es de dudosa constitucionalidad, consistente en que la Ley Orgnica del Tribunal, sin habilitacin expresa de la Constitucin, determina la existencia de ministros suplentes del Tribunal, seleccionados los candidatos por el mismo Tribunal Constitucional, y con nombramiento del Presidente con acuerdo del Senado.
2.2.3.
La duracin en el cargo, las renovaciones totales o parciales y la posible reeleccin de los magistrados.
2.2.3.1.
La duracin en el cargo de los magistrados y renovacin total o parcial.
La Constitucin de la Repblica Dominicana de 2010 en su artculo en un prrafo del artculo 187, determina que los jueces de este tribunal sern designados por un nico perodo de nueve aos. No podrn ser reelegidos, salvo los que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un perodo menor de cinco aos. La experiencia muestra la conveniencia de mandatos largos que excedan el de los rganos que concretan los nombramientos como tambin ocurre en Alemania, Bulgaria, Espaa, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Macedonia, Eslovenia, Polonia, Repblica Checa, Rumania, Ucrania, entre otros pases. La duracin del mandato de nueve aos es la frmula ms usada en el derecho comparado (Albania, Bulgaria, Eslovenia, Espaa, Francia, Hungra, Italia, Lituania, Macedonia, Polonia, Rumania, Ucrania y Yugoslavia), en la Repblica Checa y Letonia es de diez aos, en Alemania y Rusia es de doce aos, finalmente en Austria y Blgica el mandato no tiene plazo fijo se extiende hasta el cumplimiento de setenta aos de edad por los magistrados. El perodo de nombramiento de los vocales o miembros de los tribunales constitucionales de Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Repblica Dominicana y Venezuela, exce231
den el mandato de los rganos que realizan dichos nombramientos, lo que constituye una de las garantas que posibilitan el ejercicio independiente de presiones de los magistrados del Tribunal Constitucional por los rganos polticos representativos y eliminan las tentaciones de ser complacientes con los rganos que permitirn el nuevo mandato (10). La excepcin en esta materia la constituyen los casos de Guatemala y Per, donde los magistrados tienen una duracin de slo cinco aos (11). Por otra parte, slo el caso Chileno, Ecuatoriano y Salvadoreo, como ahora en el caso del Tribunal Constitucional Dominicano prevn una renovacin parcial del Tribunal Constitucional; en Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Per y Venezuela, se contempla una renovacin completa de los tribunales constitucionales, lo que puede provocar un cambio drstico y brusco de criterios jurisprudenciales. En Costa Rica, la muerte o renuncia de un magistrado y el nombramiento del sucesor por un perodo completo hace que la renova10| En Bolivia, los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, de acuerdo con el artculo 183 de la Constitucin al cual remite el artculo 200 de ella, ejercen el cargo por un perodo de seis aos, con prohibicin de reeleccin. En Chile, de acuerdo a la Constitucin vigente, artculo 92, los magistrados del Tribunal Constitucional permanecen en funciones por un perodo de nueve aos, renovndose parcialmente cada tres aos. Este criterio clsico en el constitucionalismo contemporneo posibilita una evolucin progresiva de la jurisprudencia, sin cambios drsticos en ella producto de un cambio profundo de la composicin del tribunal respectivo. Es necesario precisar que la Constitucin agrega una nueva limitante a la duracin del mandato de los magistrados, al determinar que cesan en funciones al cumplir 75 aos de edad. En Colombia, el artculo 239 de la Constitucin complementado con el artculo 44 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, precisan que los magistrados de la Corte Constitucional permanecen ocho aos en funciones, ni la norma constitucional ni la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia se refieren a la renovacin parcial de los magistrados de la Corte Constitucional. En Costa Rica los magistrados de la Sala Constitucional son nombrados por un perodo de de ocho aos, segn determina el artculo 159 de la Constitucin reformada en 1989. En Ecuador, de acuerdo con el artculo 432 de la Constitucin, los magistrados de la Corte Constitucional desempean el cargo por un perodo de nueve aos, sin reeleccin inmediata y se renuevan por tercios cada tres aos. En El Salvador, los magistrados de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artculo 186 de la Constitucin son elegidos por la Asamblea Legislativa para un perodo de nueve aos y se renuevan por terceras partes cada tres aos. En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo permanecen por un perodo nico de doce aos en funciones. 11| En Guatemala, los magistrados de la Corte de Constitucionalidad son nombrados por un perodo de cinco aos. En Per, los magistrados del Tribunal constitucional permanecen en funciones cinco aos, de acuerdo con la Constitucin y el artculo 8 de la Ley N 26.435 Orgnica del Tribunal Constitucional.
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cin en la prctica de la Sala Constitucional sea parcial, en la medida en que los magistrados vayan cumpliendo su perodo constitucional. En el caso Perano, producto de la destitucin por acusacin constitucional de tres magistrados del Tribunal Constitucional durante el ltimo Gobierno de Fujimori, los cuales presentaron su caso ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que demand ante la Corte Interamericana, rgano que orden reponer a los magistrados en sus cargos, lo que se produjo slo una vez que Fujimori abandon el gobierno, ha establecido en la prctica, una renovacin parcial de los magistrados, ya que concluyeron su mandato y debieron elegirse nuevos magistrados que reemplazaron a aqullos que haban completado su perodo, mientras los magistrados que haban sido restablecidos en sus funciones permanecen en ellas hasta completar el perodo por el cual haban sido elegidos. La renovacin parcial de magistrados de los tribunales constitucionales permite que los que acceden a la funcin puedan aprender ms rpido en contacto con los que se encuentran en funciones anteriormente, los cuales tienen la memoria institucional. Asimismo, los antiguos pueden modificar su razonamiento o enfoque metodolgico en contacto con los magistrados ms nuevos, lo que posibilita la renovacin de enfoques y jurisprudencia del respectivo Tribunal Constitucional. En el derecho comparado hay renovacin parcial de los tribunales constitucionales como ocurre en Espaa, Albania, Argelia, Bulgaria, Rumania, Senegal, entre otros pases.
2.2.3.2.
La existencia o no de reeleccin inmediata de los magistrados.
Como ya hemos visto anteriormente, un prrafo del artculo 187 de la Constitucin de Repblica Dominicana, establece en principio general de la no reeleccin de los miembros del Tribunal Constitucional, con una regla de excepcin: No podrn ser reelegidos, salvo los que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un perodo menor de cinco aos
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Nos parece conveniente, mas an, necesario, para la independencia del Tribunal y la adecuada imparcialidad de los magistrados, la regla de la no reeleccin para el perodo inmediatamente siguiente, sin excepciones. En tal sentido, nos parece adecuada la tcnica y normativa vigente en Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela (12). Esta es la regla tambin en el derecho comparado, como ocurre en Alemania, Albania, Andorra, Espaa, Francia, Italia, Lituania, Polonia, Portugal (13) o Rumania. En los casos de Andorra y Espaa, se puede volver a ser elegido habiendo un perodo intermedio de no integracin del Tribunal Constitucional. La reeleccin constituye un elemento funcional a los intereses del rgano que puede reelegirlo y condiciona psicolgicamente en sus funciones al magistrado que busca mantenerse para el prximo perodo, lo que hace necesario suprimir los sistemas de reeleccin inmediata, estableciendo su prohibicin expresamente en el texto constitucional. Nos parece claramente desaconsejable la tcnica de la reeleccin inmediata que est constitucionalmente consagrada en el caso de Ecuador, El Salvador y Guatemala (14). En Chile, el texto constitucional actualmente vigente prohbe la reeleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional en su artculo 92 inciso 3, con la excepcin de los magistrados que asumieren el cargo en reemplazo de otro por lo que resta del perodo
12| En Bolivia, el artculo 183 al cual remite el artculo 200 de la Constitucin de 2009, prohbe la reeleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional. En Colombia, el artculo 239 de la Constitucin prohbe expresamente la reeleccin de los magistrados de la Corte Constitucional. En Ecuador, el artculo 432 de la Constitucin de 2008, prohbe la reeleccin inmediata. En Per, el artculo 201 de la Constitucin, prohbe la reeleccin inmediata de los miembros del Tribunal Constitucional. En Venezuela, el artculo 264 de la Constitucin de 1999 establece que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia son elegidos por un perodo nico de doce aos, lo que implica una prohibicin de reeleccin. 13| Portugal permita la reeleccin inmediata de los magistrados del Tribunal Constitucional hasta la dictacin de la reforma constitucional de 1998 que la prohibi. 14| En Costa Rica, el artculo 158 de la Constitucin determina la reeleccin del magistrado de la Sala Constitucional por un nuevo perodo si al trmino del mismo, no es revocado por la Asamblea Legislativa por las dos terceras partes de sus miembros. En El Salvador, el artculo 186 establece que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, dentro de los cuales se encuentran los magistrados de la Sala Constitucional sern elegidos por la Asamblea Legislativa para un perodo de nueve aos, podrn ser reelegidos y se renovarn por terceras partes cada tres aos. En Guatemala, de acuerdo con los artculos 205 y 206 de la Constitucin, los magistrados de la Corte de Constitucionalidad pueden ser reelegidos.
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y siempre que este no lo haya desempeado por un perodo igual o superior a cinco aos. A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe ser reemplazado por el rgano correspondiente por el tiempo que falte al reemplazado para completar su perodo. El texto constitucional dominicano asume la misma regla chilena en el artculo 187, en uno de sus prrafos: Los jueces de este tribunal sern designados por un nico perodo de nueve aos. No podrn ser reelegidos, salvo los que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un perodo menor de cinco aos.
2.3.
El estatuto jurdico de los magistrados de los tribunales constitucionales. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades.
2.3.1.
No podemos comentar el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros del Tribunal Constitucional de Repblica Dominicana, ya que este no tiene normas constitucionales expresas y la ley del Tribunal Constitucional an no se encuentra aprobada a febrero de 2011. La regla general en la materia es que la funcin de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible con el ejercicio de cargos pblicos o privados, administrativos o sindicales, remunerados o no; con el desempeo de funciones directivas en partidos polticos, asociaciones, fundaciones, colegios profesionales, empresas mercantiles de cualquier naturaleza; y con el ejercicio libre de la abogaca (15).
15| La Ley N1836 del Tribunal Constitucional Boliviano, compatible con la Constitucin vigente hasta 2009, determina en su artculo 17, que la funcin de magistrado del Tribunal Constitucional es incompatible con el ejercicio de cargos pblicos o privados, administrativos o sindicales, remunerados o no; con el desempeo de funciones directivas en partidos polticos, asociaciones, fundaciones, colegios profesionales, empresas mercantiles de cualquier naturaleza; y con el ejercicio libre de la abogaca. Asimismo, se determina que la funcin de magistrado es nicamente compatible con la ctedra universitaria. Dicha ley no ha sido an reemplazada por aquella que debe dictarse conforme a la Constitucin de 2009. El Tribunal Constitucional Boliviano no se encuentra en funciones desde 2008 por falta de qurum y en 2009 renunci la ltima magistrada que lo integraba. La Constitucin colombiana, en su artculo 127, incisos 2 y 3, seala la prohibicin de tomar parte en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias polticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. El artculo 128 de la Constitucin les prohbe desempear durante
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su magistratura, todo otro empleo pblico y recibir ms de una asignacin que provenga del tesoro pblico, o de empresas o instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por ley. El artculo 233 inhabilita para ser elegido Magistrado de la Corte Constitucional a toda persona que ya hubiere desempeado tal funcin. A su vez, el artculo 240 de la Carta fundamental, determina ciertas inhabilidades relativas, ya que no pueden ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional de Colombia, quienes hayan desempeado las funciones de Ministro del Despacho o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado durante el ao anterior a la eleccin. A su vez, el artculo 245 de la Constitucin prohbe al Gobierno conferir empleo a los magistrados de la Corte Constitucional durante el perodo de ejercicio de sus funciones ni dentro del ao siguiente a su retiro. La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 165 establece la incompatibilidad del cargo de magistrado de la Sala Constitucional con la de funcionario de los otros poderes del Estado. La Constitucin de Chile, en su artculo 92 de la Constitucin, precisa que los magistrados no pueden ejercer la profesin de abogados, incluyendo la judicatura, ni pueden realizar actos de celebracin o caucin de contratos con el Estado, como procurador o agente en gestiones particulares de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos, consejeras o comisiones de similar naturaleza, aceptar ser director de banco o de alguna sociedad annima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades, dichas inhabilidades tendrn lugar sea que el magistrado acte por s, por interpsita persona o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte. Adems se les aplican las incompatibilidades propias de los parlamentarios y las inhabilidades sobrevinientes previstas en el artculo 58 y 59 de la Carta Fundamental. Dichas prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades se explicitan tambin el cuerpo de la LOC del Tribunal Constitucional en su texto adecuatorio. En efecto, el artculo 12 bis de la Ley adecuatoria precisa que Los ministros no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, ni podrn celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco podrn actuar, ya sea por s o por interpsita persona, natural o jurdica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte, como mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos, consejeras, funciones o comisiones de similar naturaleza, ni podrn ser directores de banco o de alguna sociedad annima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades. La disposicin citada, en su inciso 2 determina que El cargo de ministro es incompatible con los de diputado y senador, y con todo empleo o comisin retribuido con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autnomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y con toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza. Se exceptan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter en establecimientos pblicos o privados de la enseanza superior, media y especial, hasta un mximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia. Sin embargo, no se considerarn labores docentes las que correspondan a la direccin superior de una entidad acadmica, respecto de las cuales regir la incompatibilidad a que se refiere este inciso. Finalmente, el inciso 3 determina que el cargo de ministro es incompatible con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honores, en las entidades fiscales autnomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participacin por aporte de capital.. A su vez, los magistrados desde el da de su nombramiento y hasta seis meses despus de terminar su cargo, no pueden ser nombrados para un empleo, funcin o comisin de las referidas en el prrafo anterior. En Ecuador, la Ley de Control de Constitucionalidad, en su artculo 4, inciso 2, determina que los vocales del Tribunal Constitucional estn sujetos a las mismas prohibiciones que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas las previstas por el artculo 205 de la Carta Fundamental que prohbe el ejercicio de la abogaca o desempear otros cargos pblicos o privados, con excepcin de la docencia universitaria, ley que se encuentra vigente hasta el presente. Dicha normativa debe ser reemplazada por una ley dictada de conformidad con la Constitucin de 2008, que se encuentra en elaboracin. En El Salvador, el artculo 188 de la Constitucin precepta que la calidad de Magistrado es incompatible con el ejercicio de la abogaca y del notariado, as como la de funcionario de otro organismmo del Estado, con excepcin de la de docencia y la de diplomtico en misin transitoria. En Guatemala, la LAEPC, en su artculo 160, dispone que el magistrado debe, antes de tomar posesin, cesar en el cargo incompatible, si no lo hace en el plazo de 15 das posteriores a su designacin se entiende que no acepta el cargo; la misma disposicin se aplica cuando la causa de incompatibilidad es sobreviniente.
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Asimismo, se determina que la funcin de magistrado es nicamente compatible con la ctedra universitaria, la que generalmente se limita a 12 horas semanales o una cifra similar. Adems, tienen las mismas incompatibilidades que los congresistas o parlamentarios y tienen prohibido en ciertos ordenamientos regulatorios, afiliarse a organizaciones polticas.
2.3.2.
Las causales de cesacin en el cargo de los magistrados que integran los tribunales constitucionales.
La regulacin constitucional dominicana en su artculo 186 determina que los miembros del Tribunal Constitucional son inamovibles durante el tiempo de su mandato. La condicin de juez slo se pierde por muerte, renuncia o destitucin por faltas graves en el ejercicio de sus funciones, en cuyo caso se podr designar una persona para completar el perodo.. En algunos ordenamientos constitucionales se establece la causal de destitucin por acusacin constitucional o juicio poltico, lo que se establece generalmente en los ordenamientos en que el Tribunal o Corte Constitucional es parte del Poder Judicial (El Salvador, Guatemala; Venezuela), pero tambin est contemplado en ordenamientos constitucionales en que el Tribunal constitucional es un rgano extra poder (Per). La posibilidad de destituir los magistrados del Tribunal Constitucional a travs de alguna especie de juicio poltico o acusacin constitucional o simple remocin por la Asamblea Nacional, lo que constituye un riesgo para la adecuada independencia de los magistrados en el ejercicio de sus funciones.
En Per, la Ley N26.435 Orgnica del Tribunal Constitucional, en su artculo 11, precisa que no pueden ser elegidos miembros del Tribunal los magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin, o aquellos que fueron objeto de separacin o destitucin por medida disciplinaria; los abogados que han sido inhabilitados por sentencia judicial; los que han sido condenados o que se encuentran procesados por delito doloso; y los que han sido declarados en estado de quiebra. El artculo 12, determina que la funcin de magistrado del Tribunal es de dedicacin exclusiva, prohibiendo el desempeo de todo otro cargo pblico o privado y ejercer cualquier profesin u oficio, a excepcin de la docencia universitaria. Adems, tienen las mismas incompatibilidades que los congresistas y tienen prohibido afiliarse a organizaciones polticas. En Venezuela, la Ley Orgnica de la Corte Suprema que regula el funcionamiento de la Sala Constitucional establece un rgimen estricto de incompatibilidades de los magistrados con otras funciones.
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En el caso dominicano, no nos queda claro si la destitucin es por un procedimiento de juicio poltico o acusacin constitucional, o en virtud de una sentencia judicial condenatoria por determinados delitos, lo que deber aclararlo la ley que regule el Tribunal Constitucional. El precedente Perano sobre la materia durante el rgimen de Fujimori en Per, como asimismo, la acusacin constitucional respecto de cinco de los nueve magistrados del Tribunal Constitucional de Ecuador en 2003, constituye una confirmacin de dicho riesgo, adems de las amenazas que llevaron a que el Tribunal Constitucional de Bolivia quedara sin integrantes que posibilitaran su funcionamiento de 2008. Consideramos ms adecuado que los magistrados del Tribunal Constitucional no sean susceptibles de acusacin constitucional, sino que slo puedan ser objeto de imputacin y condena en el caso de cometer un delito que deber conocer previamente el tribunal de justicia competente y que lleve a cabo el debido proceso. Esta perspectiva exige una cuidadosa seleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional por los rganos constitucionales que los eligen y nombran. En algunos ordenamientos constitucionales, se establece una edad de cesacin en el cargo de miembro del Tribunal Constitucional, como el caso chileno, que es la de 75 aos. Por regla general se establecen como causales de cesacin la renuncia; la incapacidad fsica o mental sobrevenida, legalmente comprobada; las incompatibilidades sobrevinientes; y la condena por sentencia ejecutoriada (16).
16| En Bolivia, la Ley del Tribunal Constitucional Boliviano, en su artculo 21, seala como causales de cesacin el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional la renuncia; la incapacidad fsica o mental sobrevenida, legalmente comprobada; las incompatibilidades sobrevinientes; y la condena por sentencia ejecutoriada. En Bolivia los magistrados del Tribunal Constitucional no pueden ser acusados constitucionalmente. Dicha ley ser reemplazada por la que debe dictarse para el Tribunal Constitucional plurinacional que an no se encuentra en funciones y que slo podr funcionar a principios del ao 2011, probablemente. En Chile, la Constitucin vigente en el artculo 92, determina que los magistrados del Tribunal Constitucional cesan en sus funciones al cumplir 75 aos de edad. Los ministros del Tribunal Constitucional no son susceptibles de acusacin constitucional ni de destitucin por el Congreso Nacional. En Colombia, el artculo 174 de la Constitucin, determina que corresponde al Senado de la Repbli-
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1.4. El procedimiento de nombramiento del Presidente del Tribunal Constitucional y su perodo de ejercicio en el cargo
Al no haberse dictado an la ley del Tribunal Constitucional en Repblica Dominicana no es posible efectuar el anlisis de esta materia. Las normas que regulan la eleccin del Presidente de los respectivos tribunales son similares en los diversos pases, lo que otorga a los respectivos tribunales la determinacin de su Presidente, lo que dota al Tribunal de una adecuada autonoma en el ejercicio de sus funciones y una plena autoadministracin interna. La mayora de los Tribunales prevn el ejercicio de la presidencia por un perodo de dos aos (Chile, Ecuador y Per), el perodo se reduce a un ao en Colombia y se ampla a cinco aos en Bolivia. El sistema colombiano permite que todos los magistrados sean presidentes de la Corte Constitucional un ao durante su perodo de magistrado.
ca conocer de las acusaciones que formule la Cmara de Representantes contra dichos magistrados, pudiendo destituirlos de ellas. En Costa Rica, los magistrados no pueden ser suspendidos de sus funciones sino por declaratoria de haber lugar a la formacin de causa, o por los motivos que establezca la ley en materia de rgimen disciplinario, acuerdo que solo puede ser tomado por la Corte Suprema de Justicia, en votacin secreta y por dos tercios del total de sus miembros. Corresponde a la Asamblea Legislativa admitir o no las acusaciones, declarando por dos tercios del total de sus miembros dar lugar o no a la formacin de causa contra ellos. En Ecuador, el nuevo artculo 431 de la Constitucin de 2008, determina que los miembros de la Corte constitucional no estarn sujetos a juicio poltico ni podrn ser removidos por quienes los designen. El inciso 2 del mismo artculo precisa que sin perjuicio de la responsabilidad civil, en caso de responsabilidad penal nicamente son acusados por el Fiscal General de la Nacin y juzgados por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, para cuyo efecto se requiere el voto conforme de las dos terceras partes de sus integrantes. La destitucin ser decidida por los dos tercios de los integrantes de la Corte Constitucional. El procedimiento, los requisitos y causas sern determinados por ley, la que est en fase de elaboracin. En El Salvador, de acuerdo con el artculo 156 de la Carta Fundamental, los magistrados de la Sala Constitucional pueden ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas especficas, previamente establecidas por la ley. La destitucin requiere adoptarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos. En Guatemala, la Constitucin en su artculo 165 precisa que corresponde al Congreso Declarar si ha lugar o no a formacin de causa contra los magistrados de la Corte de Constitucionalidad. Toda resolucin sobre esta materia ha de tomarse con el voto favorable de las dos terceras partes del nmero total de diputados que integran el congreso En Per, la Ley del Tribunal Constitucional, en su artculo 15, precisa que los magistrados cesan en el cargo por renuncia; por incapacidad moral o fsica permanente que lo inhabilite para el ejercicio de la funcin; por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo; por violar la reserva propia de la funcin; por haber sido condenado por la comisin de delito doloso; por incompatibilidad sobreviniente. El magistrado renunciante contina en el cargo hasta que se nombre a aquel que lo sustituya. Los magistrados son acusable constitucionalmente ante parlamento. En Venezuela, la Constitucin establece en el artculo 265 que la Asamblea Nacional, por dos terceras partes de sus diputados, previa audiencia al interesado y por causas graves calificadas previamente por el Poder Ciudadano, puede remover a los magistrados de la Sala Constitucional o de las dems salas del Tribunal Supremo de Justicia.
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2.5. Los votos concurrentes y disidentes en las sentencias de los Tribunales Constitucionales.
En la Constitucin de la Repblica Dominicana de 2010, en su artculo 186, se precisa que Los jueces que hayan emitido un voto disidente podrn hacer valer sus motivaciones en la decisin adoptada. En la mayora de las legislaciones nacionales se establece que las sentencias de los respectivos tribunales constitucionales deben ser publicadas con los votos concurrentes o disidentes o particulares, si los hubiere, tanto en lo que dice relacin con los fundamentos y la decisin. Los votos particulares disidentes posibilitan a los jueces o magistrados constitucionales expresar pblicamente sus desacuerdos sobre el contenido y la argumentacin de la sentencia sostenida por el voto mayoritario, y los votos concurrentes las diferencias de razonamiento o argumentacin en el sostenimiento de la sentencia compartida. Los detractores de los votos minoritarios sealan que ellos debilitan la sentencia y la presentan como la confrontacin de razonamientos jurdicos con un resultado aritmtico, por tanto, relativo y provisional, lo que se vera como una situacin que resta autoridad a la sentencia del Tribunal. En nuestra opinin, los votos concurrentes y los votos disidentes o de minora, constituyen un elemento para analizar la consistencia y fundamento de las sentencias por parte de la comunidad jurdica que tiene como tarea la crtica de la calidad y fundamento los fallos de la jurisdiccin constitucional. Su existencia incentiva a los magistrados a encontrar puntos de consenso, como asimismo posibilita que los magistrados hagan un esfuerzo adicional de argumentacin jurdica para convencer de la correccin de sus posiciones, lo que, adems, produce un efecto pedaggico sobre la ciudadana. Nos manifestamos claramente partidarios de la existencia de votos de minora, lo que posibilita tambin comprender que la sentencia se construye en la confrontacin de razones jurdicas y su debate, posibilitando adems el control ciudadano y la crtica de la comunidad jurdica.
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En el contexto europeo, los votos particulares estn consagrados en los tribunales constitucionales de Bulgaria, Croacia, Espaa, Eslovenia, Polonia, Rusia, y desde 1970, Alemania, que no lo tena contemplado originalmente. Es necesario precisar que, en los pases en que no se regulan los votos minoritarios, entre ellos, Francia e Italia, se produce lo que Cappelletti denomina confesiones razonadas, que no son otra cosa que las entrevistas o artculos desarrollados por los magistrados constitucionales para expresar sus puntos de vista sobre las sentencias.
II. ANLISIS DE COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO. Introduccin.

5.
Las competencias de los tribunales constitucionales por regla general se clasifican en: Control de constitucionalidad normativa u orgnica. Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o competencias. Control de constitucionalidad a travs del amparo de derechos fundamentales y sus garantas. Otras competencias residuales.
6. 7.
8.
9.
1. El control de constitucionalidad sobre normas o preceptos jurdicos se desarrolla por todos los tribunales constitucionales con diversas matizaciones 1.1. El control de constitucionalidad sobre normas jurdicas de carcter preventivo
241
El control preventivo de constitucionalidad tiene por objeto evitar ya sea el nacimiento de normas jurdicas contrarias a la Constitucin o impedir que normas provenientes del derecho internacional inconstitucionales se incorporen al ordenamiento jurdico nacional. Se trata de un control de prevencin, por lo que la accin, requerimiento o consulta tiene como efecto impedir que contine el procedimiento de aprobacin o incorporacin de la norma jurdica cuestionada mientras se pronuncia el Tribunal o Corte Constitucional, estableciendo la compatibilidad o incompatibilidad de la norma con la Constitucin. Dicha decisin es una decisin jurdica, constituyendo una sentencia de carcter vinculante, lo que significa que los rganos estatales deben acatarla y cumplirla. Dicho control preventivo de constitucionalidad puede ser amplio o restringido. El control preventivo ser amplio cuando verse sobre reformas constitucionales, tratados internacionales y los diversos tipos de leyes y resoluciones administrativas, como ocurre en Bolivia, Colombia y Chile. El control preventivo ser restringido cuando queden excluidas del control las reformas constitucionales y ste se refiera solamente a tratados internacionales y proyectos de ley como ocurre en Ecuador y Venezuela o solamente a tratados internacionales como en el caso de Repblica Dominicana..
1.1.1. El control preventivo de constitucionalidad de los tratados o convenciones internacionales

El Tribunal constitucional Dominicano, de acuerdo al artculo 185, numeral 2), establece el control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo. La norma no determina si se trata de un control facultativo u obligatorio, lo que deber dilucidar la ley reguladora del Tribunal Constitucional, como asimismo quienes tienen legitimacin para requerir el pronunciamiento del Tribunal constitucional en caso de que el control sea facultativo.
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El control preventivo de los tratados internacionales parece ms coherente con las obligaciones derivadas de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en sus artculos 26, 27 y 31, que obligan a cumplir los tratados libre y voluntariamente ratificados, de buena fe, sin oponer el derecho interno como obstculo al cumplimiento de las obligaciones internacionales, lo contrario implica una desvalorizacin de la seguridad jurdica, una afectacin del honor del Estado y la responsabilidad internacional del mismo. De los procedimientos de control de constitucionalidad de tratados, los que se adecuan de mejor forma a una perspectiva armnica del derecho interno y derecho internacional, como asimismo, al cumplimiento de buena fe de las obligaciones vlidamente contradas por los Estados, sin oponer a ellos obstculos de derecho interno que son expresin del propio poder estatal son, sin duda, los establecidos en las Constituciones de Bolivia, Colombia y Ecuador por ser un control preventivo obligatorio respecto de todos los tratados internacionales, control que impide que se produzcan conflictos entre derecho interno y derecho internacional. Consideramos que un tratado o convencin internacional ratificado y con las comunicaciones de ratificacin canjeadas o cumpliendo las disposiciones de los artculos 11 y 24 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, desarrollado por los rganos competentes, sin que exista un reparo previo de constitucionalidad, habindose integrado el tratado o convencin al ordenamiento jurdico interno, es adecuado considerar la inexistencia de control represivo de constitucionalidad, por razones de seguridad jurdica, de respeto a los actos propios, de respeto al honor del Estado, de cumplimiento de los compromisos internacionales, quedando solamente como alternativa legtima y viable la denuncia de la Convencin o tratado de acuerdo con las reglas del derecho internacional17. El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales est previsto como competencia de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo
17| Sobre la materia ver el interesante trabajo de Bazn, Vctor, Jurisdiccin constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Un anlisis de derecho comparado, Editorial Porra, Mxico, 2003.
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de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (18).
1.2. El control represivo o correctivo de constitucionalidad de normas jurdicas por los tribunales constitucionales
18| De acuerdo con la Constitucin de Bolivia de 2009, el control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales est previsto en el artculo 202 N 9 de la Constitucin y la ley N 1.836, artculo 13, siendo de carcter obligatorio, a diferencia de la Constitucin anterior, ya que bajo la Carta Fundamental anterior, el control era de naturaleza preventivo facultativo, en el caso que exista duda fundada sobre la constitucionalidad del tratado, formulada por el Presidente del Congreso Nacional, con resolucin cameral expresa, concretada antes de la ratificacin del tratado. En el caso de Chile, el artculo 82 N 2 de la Constitucin vigente hasta 2005, precisaba el control preventivo facultativo de los tratados internacionales sometidos a la aprobacin del Congreso, el que se concreta a peticin de cualquiera de las dos cmaras (Cmara de Diputados o Senado) o por, al menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio. La reforma constitucional de agosto de 2005 establece en el artculo 93 N1 el control preventivo obligatorio respecto de los tratados que se refieren a materias propias de ley orgnica constitucional, dejando en el resto de las materias un control preventivo facultativo en los trminos sealados en el prrafo anterior, todo ello de acuerdo al nuevo artculo 93 N3. La reforma constitucional de 2005 en esta materia ha sido muy pobre, solamente se obtuvo el consenso necesario para establecer en el nuevo artculo 54 de la Carta Fundamental, incisos 6 y 7 lo siguiente: Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional. Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno.. En Colombia, el control preventivo de constitucionalidad sobre tratados est considerado por el artculo 241 N 10, con carcter obligatorio, debiendo remitirse por el Gobierno a la Corte Constitucional, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley que lo aprueba, pudiendo cualquier ciudadano intervenir para defender o impugnar la Constitucionalidad del tratado. Si la Corte Constitucional lo declara inconstitucional no podr ratificarlo, si algunas normas del tratado slo son declaradas inconstitucionales, el Presidente de la Repblica puede expresar el consentimiento expresando la(s) respectiva(s) reserva(s). En Ecuador, el artculo 438 de la Constitucin de 2008 establece la competencia del Tribunal Constitucional para dictaminar la conformidad con la Constitucin de tratados o convenios internacionales previos a su ratificacin. De manera que el control de constitucionalidad de tratados en Ecuador es preventivo y obligatorio. En Venezuela, el artculo 336 N 5 de la Constitucin de 1999 determina la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo para verificar la conformidad con la Constitucin de los tratados internacionales suscritos por la Repblica antes de su ratificacin, a solicitud del Presidente de la Repblica o de la Asamblea Nacional. La legitimacin activa es slo del Presidente o de la Asamblea Nacional, no existe en esta materia accin popular, la verificacin debe realizarse antes de su ratificacin y tiene como finalidad verificar la conformidad del tratado con la Constitucin. Si el Tratado es considerado conforme a la Constitucin, no existe la posibilidad de un control represivo de constitucionalidad mediante accin popular de inconstitucionalidad. Si el tratado es considerado inconstitucional, su incorporacin al derecho interno requiere previa reforma de la Constitucin, con el objeto de adaptar esta ltima al tratado. Brewer-Caras seala que la disposicin constitucional comentada, incorpora al sistema de justicia constitucional venezolano una figura que tuvo su origen en los sistemas constitucionales europeos y que existe tambin en Colombia, el cual permite el control previo de la constitucionalidad de un tratado internacional suscrito por la Repblica y evitar, en esos casos, la impugnacin posterior de la ley aprobatoria del tratado ante el Tribunal Supremo.
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El control represivo, correctivo o a posteriori se concreta cuando la norma impugnada ya forma parte del ordenamiento jurdico, pudiendo adoptar distintas modalidades y vas.
1.2.1. Inconstitucionalidad de forma y de fondo

Una norma jurdica puede ser contraria a la Constitucin en la forma o en el fondo. La inconstitucionalidad de forma se produce cuando la norma se elabora por una autoridad diferente de la que est determinada constitucionalmente, o cuando la autoridad competente para establecer la norma en el procedimiento de su elaboracin, aprobacin, promulgacin o publicacin no se realiz de acuerdo al procedimiento contemplado en la Constitucin. La inconstitucionalidad de fondo se establece cuando la norma impugnada, elaborada por la autoridad u rganos competentes y de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitucin, entra en colisin con la Carta Fundamental ya que contiene una infraccin, incompatibilidad o desconocimiento de los valores, principios y reglas substantivas de la Constitucin.
1.2.2. Inconstitucionalidad sobreviniente

Es la hiptesis en que una norma jurdica inicialmente constitucional en la forma y el fondo deviene en inconstitucional producto de una reforma constitucional, en la medida que sus enunciados contradicen los valores, principios o reglas substantivas introducidas a la Constitucin por obra del constituyente instituido o derivado o por el establecimiento de una nueva Carta Fundamental. En este caso, nada impide que pese a que dicha norma haya sido previamente considerada constitucional por el rgano de control de constitucionalidad respectivo, pueda ser sometida a un nuevo control de constitucionalidad, sin que pueda oponerse a ello la cosa juzgada del fallo anterior.
1.2.3. Inconstitucionalidad por omisin

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Slo en Venezuela, dentro de los pases con tribunales constitucionales de Amrica del Sur, se contempla expresamente en la Carta Fundamental el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, teniendo como antecedentes el Tribunal Constitucional de Portugal (art. 283 de la Constitucin) y el control de omisiones legislativas en Brasil (art. 103 N2 de la Constitucin), lo que no significa que los tribunales constitucionales de la regin no realicen este tipo de control. En Amrica Central el control por omisiones inconstitucionales est regulado tambin en Costa Rica. Brevemente, pasaremos revista al concepto de omisin legislativa inconstitucional, sealado por diversos autores. Gomes Canotilho estima que las omisiones inconstitucionales derivan del no cumplimiento de imposiciones constitucionales legislativas que, de manera permanente y concreta, vinculan al legislador a adoptar las medidas legislativas concretizadoras de la Constitucin. En un sentido similar, Fernndez Segado seala que la omisin legislativa inconstitucional es el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos1. Nstor Pedro Sags seala que la inconstitucionalidad por omisin se produce cuando un rgano del Estado no ejecuta un deber constitucional. Ese encargo constitucional puede ser expreso o tcito2. A su vez, Fernndez Rodrguez entiende por omisin legislativa inconstitucional, la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin3. La inconstitucionalidad por omisin tiene dos variantes bsicas: la inconstitucionalidad por retardo y la inconstitucionalidad por negacin. La inconstitucionalidad por retardo o mora, resulta de la inercia de la autoridad para establecer la norma legal o general respectiva. El caso ms conocido y frecuente es el retardo del legislador para dictar las leyes de desarrollo constitucional para organizar y regular poderes pblicos u rganos constitucionales o para desarrollar y regular clusulas que no tienen carcter autoejecutivas de la Carta Fundamental.
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La inconstitucionalidad por negacin o por omisin relativa, existe cuando el rgano estatal no efectiviza el mandato constitucional, por ejemplo, cuando el legislador sanciona la ley, pero lo hace incorrectamente, no regulando algunas hiptesis que debe considerar o dejando lagunas en la legislacin, excluyendo a un grupo del ejercicio de un derecho o negndole arbitrariamente la proteccin de sus intereses.
1.2.4. Control abstracto o concreto.

El control represivo, reparador o correctivo de constitucionalidad sobre normas jurdicas puede tener un carcter abstracto o concreto, encontrndose ambas modalidades o solo una de ellas en los tribunales constitucionales de Latinoamrica, lo que depende del modelo de control de constitucionalidad desarrollado sobre normas legales. En la materia hay diversas modalidades en Latinoamrica. En efecto, hay modelos de control de constitucionalidad mixto, establecindose un control judicial difuso en los tribunales ordinarios y un control concentrado en el Tribunal Constitucional como ocurre en Colombia, Ecuador y Venezuela (19), como asimismo en Repblica
19| En el caso de Colombia, el artculo 241 Ns 4 y 5 de la Constitucin, atribuye la competencia a la Corte Constitucional del control represivo o correctivo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentan los ciudadanos contra las leyes y decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, tanto por vicio de fondo o forma. La sentencia tiene efectos generales o erga omnes en su parte resolutiva. La parte de la motivacin o considerandos constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin de las normas de derecho en general, segn dispone el art. 48 La ley 270 estatutaria de la Administracin de Justicia de 1976. En Ecuador, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la inconstitucionalidad total o parcial de leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos u ordenanzas emitidas por rganos del Poder Pblico, por vicio de forma o fondo, a solicitud del Presidente de la Repblica; el Congreso Nacional; la Corte Suprema de Justicia; mil ciudadanos; o por cualquier persona, previo informe favorable del Defensor del Pueblo sobre su procedencia; o por los concejos provinciales o municipales, en los casos expresamente previstos, todo ello de acuerdo al artculo 277 de la Constitucin. Dentro del concepto de reglamentos emitidos por rganos del Poder Pblico, quedan comprendidos los reglamentos parlamentarios. La sentencia que declara inconstitucional un acto normativo objeto de la demanda, de acuerdo con el artculo 278 de la Constitucin produce su abrogacin y la sentencia tiene efectos erga omnes, desde su publicacin y hacia el futuro. En el caso de declaracin de inconstitucionalidad de actos administrativos, como seala el artculo 276 N2 de la Constitucin, ella produce la revocatoria del acto administrativo inconstitucional, lo que implica volver las cosas a su estado anterior a la existencia del acto administrativo. En el caso de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con el artculo 336 de la Constitucin, puede declarar la nulidad total o parcial de leyes nacionales y dems actos con rango de ley de la Asamblea Nacional (numeral 1), declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin
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Dominicana; un modelo dual o paralelo, cuando coexisten el control difuso concreto en manos de la justicia ordinaria y el control concentrado abstracto en el Tribunal Constitucional, sin mezclarse no desnaturalizarle, actuando en forma paralela, lo que ocurre en el caso del Per (20; o un control concentrado nicamente en el Tribunal Constitucional como ocurre en Bolivia y Chile, para sealar algunos ejemplos. El artculo 185 N 1) de la Constitucin Dominicana prev dentro de las competencias del Tribunal Constitucional Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la Repblica, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados y de cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido;. Ello se complementa con un control difuso en manos de los tribunales ordinarios de acuerdo al artculo 188 de la Constitucin: Los tribunales de la Repblica conocern la excepcin de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento.
(numeral 2), declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional (numeral 3), declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, dictados por cualquier otro rgano estatal en ejercicio del Poder Pblico (numeral 4); revisar, an de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepcin dictados por el Presidente de la Repblica (numeral 6); resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cul de ellas debe prevalecer (numeral 8); y el control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica respectiva. Es necesario precisar que dentro de los actos dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin se encuentran los reglamentos o interna corporis de la Asamblea (Parlamento) y los actos de gobierno. 20| En el caso del Per, el artculo 202 N1, seala que corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse, en nica instancia sobre la accin de inconstitucionalidad, la cual, de acuerdo con la ley N26.435 orgnica del Tribunal Constitucional, artculo 20, se ejerce respecto de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, los reglamentos del Congreso, las normas regionales de carcter general, las ordenanzas municipales, como asimismo, respecto de los tratados internacionales, cuando contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Esta accin de inconstitucionalidad puede ser interpuesta, de acuerdo al artculo 25 de la Ley N 26.435 orgnica del Tribunal Constitucional por el Presidente de la Repblica; el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo; veinticinco por ciento al menos del nmero legal de congresistas; cinco mil ciudadanos; los Presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional o los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad. De acuerdo al artculo 35 de la ley N 26.435, las sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin.
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Ello permite sostener la existencia de un modelo mixto de control de constitucionalidad: un control reparador abstracto en manos del Tribunal Constitucional y un control reparador difuso con efectos inter partes en manos de los tribunales ordinarios.
2.3. El control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o de competencias

En efecto, todo conflicto entre rganos constitucionales, constituye un conflicto constitucional, que pone en jaque el sistema con el que la Constitucin organiza la distribucin de funciones y competencias. Los tribunales o Cortes Constitucionales son, sin lugar a dudas, los rganos ms idneos para asumir la resolucin de estos conflictos o contiendas de atribuciones o de competencias entre rganos del poder pblico, en virtud de ser guardianes de la preservacin de la reparticin de competencias y del equilibrio orgnico establecido por la Constitucin, como asimismo, intrprete supremo de la Constitucin, siendo el rgano jurdico tcnico que cuenta con mayor legitimidad para ello. Estos conflictos de competencias o atribuciones entre rganos estatales, regionales o locales pueden ser conflictos positivos o negativos. El conflicto positivo es aquel que es producto de una determinada actuacin de un rgano que se atribuye una competencia que otro rgano entiende que le pertenece, presentndose as un conflicto entre dos rganos que consideran que son los legitimados para adoptar el acto o resolucin, siendo el rgano requirente el que se considere privado del ejercicio de su competencia o atribucin. Por otra parte, es posible tambin la existencia de un conflicto negativo producto de la pasividad de un rgano cuya inactividad impide el ejercicio normal de las competencias de otro rgano, los cuales tambin pueden ser conocidos y resueltos por el Tribunal Constitucional por el procedimiento previsto para las hiptesis de indebida asuncin de atribuciones, donde el rgano requirente ser aquel que se considera impedido de ejercer su competencia por la inactividad del rgano requerido. En estos casos estamos en un proceso inter partes, donde el Tribunal Constitucional determina definitivamente a qu rgano correspon249
de la titularidad de la competencia o atribucin controvertida. La finalidad de acudir al Tribunal Constitucional es la de precisar la titularidad de la competencia o atribucin, como asimismo, en su caso, anular las normas, resoluciones o actos viciados de incompetencia que haya generado el conflicto. Para que exista un conflicto o contienda de competencia es necesario que los sujetos involucrados cuenten con legitimidad para plantear la accin, los cuales son, por regla general los rganos constitucionales, los gobiernos regionales, departamentales o locales. Asimismo, es necesario que el conflicto verse sobre una dimensin constitucional, en la medida que se trate de competencias o atribuciones que gocen de reconocimiento en la Carta Fundamental o sean parte del bloque constitucional, al que se integran, en ciertos casos, los contenidos de leyes orgnicas constitucionales referentes a la materia. Es necesario precisar que esas competencias pueden ser exclusivas, concurrentes o compartidas, como asimismo pueden ser delegadas. Lo que se busca a travs de este tipo de proceso constitucional es que los rganos respeten el orden de competencias y atribuciones determinado por la Constitucin y la normativa que pudiere integrar el bloque de constitucionalidad, como asimismo, pronunciarse sobre una eventual norma, resolucin o acto, emitido por un rgano sin competencia para ello. Es necesario observar que los conceptos y vocablos conflicto de competencia o conflicto de atribuciones no son utilizadas, en Amrica del Sur, siempre con un mismo sentido o alcance. En efecto, en el caso del Per, se utiliza los vocablos conflicto de competencia cuando el conflicto se produce entre gobiernos locales (municipales) o regionales, de acuerdo con los artculos 191, 192 y 197 de la Carta Fundamental, mientras se utiliza conflicto de atribuciones cuando se refiere a las posibilidades jurdicas de actuar que la Constitucin y las normas que las desarrollan, confieren a los poderes y rganos constitucionales del Estado4. A su vez, Bolivia y Venezuela se refieren a controversias entre poderes pblicos u rganos estatales, regionales o locales. En Chile, se utiliza las
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expresiones contienda de competencias y en Repblica Dominicana, conflictos de competencia. La Constitucin Dominicana en su artculo 185 N 3) determina como competencia del Tribunal constitucional dominicano resolver Los conflictos de competencia entre los poderes pblicos, a instancia de uno de sus titulares;. Los tribunales constitucionales de Bolivia, Chile, Ecuador Per y Repbica Dominicana, como asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela tienen dentro de sus funciones la resolucin de conflictos de competencia entre diversos rganos del Estado, con mayor o menor amplitud (21), competencias de las cuales carece en la actualidad la Corte Constitucional de Colombia.
21| En el caso de Bolivia, el artculo 120 N 2 de la Constitucin, le entrega al Tribunal Constitucional la atribucin de conocer y resolver los conflictos de competencia y controversias entre los Poderes Pblicos, la Corte Nacional Electoral, los departamentos y los municipios, los cuales se regulan en los artculos 71 a 75 de la ley N 1.836 del Tribunal Constitucional de 1998. En el caso de Chile, las contiendas de competencias entre rganos polticos o administrativos y tribunales de justicia son resueltos por el Senado, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 49 N 3 de la Constitucin, o por la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 79 inciso final de la Carta Fundamental. El proyecto de reforma constitucional en actual tramitacin en el Congreso Nacional, atribuye al Tribunal Constitucional las potestades en materia de contiendas de competencias que actualmente detenta el Senado y la Corte Suprema de Justicia de acuerdo a los artculos 49 N3 y 79 inciso final de la Constitucin. En el caso del Ecuador, el artculo 276 N 6 determina, entre las atribuciones del Tribunal Constitucional, conocer y dirimir los conflictos de competencia o atribuciones asignadas por la Constitucin que se produce entre rganos que no tienen un superior jerrquico comn, como son los que se susciten entre el Presidente de la Repblica, el Congreso Nacional, la Corte Suprema de Justicia y las corporaciones provinciales o municipales, correspondiendo la facultad de solicitar la resolucin el rgano o entidad que reclama la competencia. Como expresa Morales Tobar, lo sealado no implica que la contienda de competencia se produzca exclusivamente entre los rganos antes indicados, ya que el inciso tercero del artculo 277 se limita a sealar la legitimacin de los rganos para solicitar la dirimencia del conflicto de competencia. La contienda se puede producir entre cualquiera de los rganos sealados en esta disposicin constitucional frente a otros rganos, cuyas facultades se encuentren previstas en el texto constitucional, correspondiendo solicitar la dirimencia al rgano que la reclama o impugna de otro, en caso de competencia positivo o negativo, respectivamente. En el caso del Per, el artculo 202 N 3 de la Constitucin, seala que corresponde al Tribunal Constitucional conocer, los conflictos de competencia o atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a la le. La ley N 26.435 orgnica del Tribunal Constitucional, regula esta materia en su ttulo IV, en su artculo 46, precisa que el Tribunal conoce de los conflictos sobre competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipalidades; a dos o ms gobiernos regionales, municipalidades; o de ellos entre s; a los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los otros rganos constitucionales, o de stos entre s. El artculo 47 de la ley N26.435 determina que el conflicto se produce cuando algunos de los poderes o entidades estatales adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro. En el caso de Venezuela, de acuerdo al artculo 336 N 9, le corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resolver las controversias constitucionales que se susciten entre cua-
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2.4. El amparo de derechos ante los Tribunales Constitucionales

En la Constitucin Dominicana de 2010, en su artculo 184, al precisar las funciones del Tribunal Constitucional se determina que Habr un Tribunal Constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales. A su vez, el artculo 186 que se refiere a las competencias del Tribunal Constitucional, no fija el amparo de derechos como atribucin del Tribunal Constitucional, sin embargo, este puede establecerse por ley, ya que el numeral 4 del mismo artculo entrega al legislador la potestad de establecer nuevas atribuciones que pueda ejercer el Tribunal Constitucional: 4) Cualquier otra materia que disponga la ley.. En la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, recientemente aprobada por el Senado en la segunda semana de marzo de 2011, se establece un amparo de derechos ante el Tribunal Constitucional, asimismo, el artculo 52 de dicha ley determina que el Tribunal Constitucional tendr la potestad de revisar las decisiones jurisdiccionales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada con posterioridad al 26 de enero de 2010, fecha de proclamacin y entrada en vigencia de la Constitucin. El amparo de derechos constituye una accin tutelar de derechos humanos o fundamentales, los cuales son protegidos frente a decisiones, actos u omisiones ilegales o arbitrarios de terceros, sean estos particulares, rganos o autoridades del Estado. A diferencia de las acciones de inconstitucionalidad en que se analiza la compatibilidad de la norma jurdica en abstracto determinando su compatibilidad con el marco normativo constitucional, en materia de amparo de
lesquiera de los rganos del Poder Pblico. Esta competencia como seala Brewer-Caras, se refiere a los conflictos respecto de atribuciones constitucionales, y corresponde a los conflictos entre los rganos del Poder Pblico, tanto en su distribucin vertical (Repblica, Estados y Municipios), como en su divisin horizontal a nivel nacional (Poder Legislativo, poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Ciudadano, Poder Electoral) y a nivel estadal y municipal (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo). Se trata de controversias sobre atribuciones constitucionales entre los rganos que ejercen el poder pblico, las cuales deben diferenciarse de las controversias administrativas que pueden suscitarse entre la Repblica, los estados, los municipios u otros entes pblicos, los que deben ser resueltos por la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con el artculo 266 N 4 de la Constitucin, como jurisdiccin contencioso administrativa.
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derechos nos encontramos ante un control constitucional concreto que protege intereses subjetivos. En Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Per y Venezuela ninguna autoridad o funcionario pblico se sustrae al alcance del amparo o tutela de derechos fundamentales, ni an las resoluciones de los tribunales ordinarios cuando ellas vulneran derechos fundamentales (22). As, puede sostenerse que no hay cosa juzgada de las sentencias de los tribunales ordinarios mientras no se haya agotado el plazo y procedimiento de amparo ante el Tribunal o Corte Constitucional, decisin jurisdiccional esta ltima que busca restablecer el imperio del derecho afectado, preservando u otorgando fuerza normativa al derecho constitucional material, superando los dficit de derechos fundamentales, los dficit de interpretacin y ponderacin de derechos o los dficit de procedimiento. El Tribunal Constitucional Chileno es el nico que se sustrae de esta concepcin de Constitucin y de control de constitucionalidad fuerte, la que comprende la garanta efectiva de los derechos fundamentales de la persona humana. En este caso el amparo de derechos
22| En el caso de Bolivia, la Constitucin en su artculo 120 N7, determina como competencia del Tribunal Constitucional, la revisin de los recursos de amparo constitucional y de hbeas corpus. En el caso de Colombia, el artculo 241 N9 de la Constitucin, precisa que le corresponde a la Corte Constitucional, revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales. En el caso de Ecuador, el artculo 276 de la Constitucin le entrega al Tribunal Constitucional la competencia de conocer de las resoluciones que denieguen el hbeas corpus, el hbeas data o el amparo y los casos de apelacin en los casos de amparo, lo que es complementado por el artculo 12 N 3 de la Ley de Control de Constitucionalidad de 1997. En el caso de Per, el artculo 202 N 2 determina que el Tribunal Constitucional conoce, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. En el caso de Venezuela, el artculo 336 N 10 de la Constitucin atribuye a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo el revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional, adems del control de las sentencias de control de constitucionalidad de las leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica respectiva. La revisin de sentencias de amparo constitucional se realiza de manera similar a lo ya contemplado en el caso de la Corte Constitucional Colombiana. Brewer Caras nos ha sealado que es una competencia excepcional que se realiza mediante un recurso extraordinario, aun cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo dispone de plena discrecionalidad para determinar dicha revisin, pudiendo corregir los diversos errores o vicios de inconstitucionalidad que puedan haber cometido los otros tribunales en el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales. La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha concentrado la revisin de los amparos con carcter vinculante slo en ella, no pudiendo conocer de la materia como lo venan haciendo con anterioridad las otras Salas de acuerdo al artculo 8 de la Ley Orgnica de Amparo.
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esta radicado en las Cortes de Apelaciones como tribunal de primera instancia y la Corte Suprema como tribunal de apelacin. El dficit de derechos fundamentales se produce cuando en la resolucin de un caso, el tribunal ordinario competente ha ignorado un derecho humano o fundamental aplicable, anulando la resolucin o sentencia del tribunal ordinario respectivo. El dficit de interpretacin ocurre cuando la resolucin o sentencia judicial ha aplicado el derecho fundamental pero ha interpretado errneamente su significado o alcance constitucional. El Tribunal o Corte Constitucional, en tal caso, verifica el uso correcto de las reglas de interpretacin constitucional o la adecuada delimitacin y alcance del derecho en cuestin. El dficit de ponderacin se refiere a la inadecuada determinacin de los lmites de los derechos en caso de tensin entre dos o ms de ellos, afectndose el contenido de ellos ms all de lo que autoriza la Constitucin material y formal. El dficit de procedimiento se produce cuando el procedimiento judicial de los tribunales ordinarios no respetan el derecho de acceso a la jurisdiccin o las reglas del debido proceso (tribunal independiente e imparcial, adecuado emplazamiento, asistencia de letrado adecuada y eficaz, suficiente y adecuada prueba en el proceso, sentencia sin dilaciones indebidas, sentencia motivada, congruente y en una consideracin adecuada de las fuentes del derecho, revisin por otro tribunal igualmente independiente e imparcial, reformatio en peius) o cuando actan ms all del mbito competencial otorgado por la Constitucin y las leyes dictadas conforme a ella.
2.4.1. Algunas consideraciones finales sobre el amparo de derechos

As, a travs de diversas frmulas y tcnicas jurdicas los tribunales constitucionales realizan una unificacin de la jurisprudencia en materia de proteccin de los derechos fundamentales, ms amplia o ms restringida, aplicndose siempre como mnimo a la accin o recurso de amparo o tutela de derechos fundamentales.
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En el caso ecuatoriano la proteccin de tales derechos se remite no slo a los derechos constitucionales sino tambin a los derechos y garantas asegurados por los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado, lo que parece ms conforme con la obligacin de los Estados Partes de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cuyo artculo 25 establece la obligacin de amparar a travs de un procedimiento breve, sencillo y eficaz todos los derechos consignados en la Constitucin, la Convencin y las leyes del Estado Parte. A su vez, nos parece como procedimiento ms adecuado el previsto para la Corte Constitucional de Colombia, que tiene la competencia de revisar discrecionalmente las sentencias de tutela de derechos de los tribunales ordinarios, respecto de la correcta consideracin, interpretacin y ponderacin de derechos, unificando la jurisprudencia y dando seguridad jurdica de la aplicacin de los derechos. Finalmente, el procedimiento seguido por la Corte Constitucional colombiana de conocimiento y resolucin de salas compuesta de tres magistrados, siendo cada magistrado presidente de una sala compuesta por otros dos magistrados que le siguen en orden alfabtico de apellidos, permite conocer y resolver, simultneamente, una gran cantidad de casos, todo ello unido al mantenimiento de una lnea jurisprudencial que es resorte del pleno de la Corte. Chile es el nico pas con Tribunal Constitucional de Amrica del Sur, el cual no tiene competencia en materia de amparo de derechos humanos o fundamentales, debilitando la fuerza normativa de la Constitucin en materia de derechos esenciales y su interpretacin unificadora, no existe un parmetro nico y seguro en la aplicacin de los derechos humanos o fundamentales.
III. La sentencia constitucional Introduccin.
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Como recordaba Ral Bocanegra, la decisin sobre la naturaleza y el alcance de la vinculacin de las decisiones constitucionales no supone otra cosa, en la prctica, que decidir, en una medida enormemente significativa, sobre la distribucin de poderes entre los mas altos rganos constitucionales, y decidir, en consecuencia, sobre un elemento esencial de la estructura constitucional, en cuanto que un grado mayor o menor de fijacin o de vinculatoriedad de las resoluciones de un Tribunal de esta naturaleza - y frente a lo que ocurre en el proceso ordinario despliega efectos cuya trascendencia vital sobre los dems rganos constitucionales y sobre la propia Constitucin fcilmente se alcanza (23). El tema nos pone en un plano de derecho constitucional material, en que se deciden los valores que son prioritarios, el grado relativo de seguridad jurdica o de apertura a la revisin, como asimismo la fuerza vinculante de la interpretacin constitucional hecha por el Tribunal Constitucional. No debemos olvidar que la tarea de un Tribunal Constitucional adems de la resolucin de un conflicto coyuntural o concreto, es la de establecer criterios pacificadores hacia el futuro e impedir la sucesiva repeticin de controversias, dotando de proteccin a la Carta Fundamental, a travs de una adecuada interpretacin de ella. El derecho procesal constitucional es un derecho procesal de un tipo especial, el cual se resiste a recibir principios y desarrollos procedimentales concretos del procedimiento general, ellos necesariamente deben pasar por el colador del derecho constitucional material, dotando al proceso constitucional de categoras jurdico-procesales diferentes.
1. Distinciones entre cosa juzgada constitucional, efectos de la sentencia y fuerza vinculante de la sentencia.
La cosa juzgada constitucional se refiere a la incompetencia de la Corte o Tribunal Constitucional para conocer de nuevo de un cargo de
23| Bocanegra Sierra, Ral. (1981). Cosa juzgada, vinculacin, fuerza de ley de las decisiones del Tribunal Constitucional alemn, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Volumen 1 N1, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 238.
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inconstitucionalidad contra una norma, ya decidido favorable o desfavorablemente por ella. (24). Los efectos de la sentencia constitucional se refieren a la modificacin en el ordenamiento jurdico producto de la nulidad (expulsin de la norma jurdica inconstitucional del ordenamiento) y en las situaciones de los destinatarios que produce la parte resolutiva de las sentencias que determina la inconstitucionalidad y nulidad del precepto jurdico hasta entones eficaz (efectos erga omnes o inter partes y efectos ex nunc o ex tunc). La fuerza vinculante de la sentencia del Tribunal Constitucional es una cosa distinta de la cosa juzgada constitucional. Ella se refiere a la fuerza horizontal y vertical que despliega esencialmente la parte motiva o considerativa del fallo en que se establecen los principios y fundamentos inescindibles de la parte resolutiva, donde se encuentra la ratio decidendi del fallo del Tribunal Constitucional.
2. La cosa juzgada constitucional.

En los pases que tienen una jurisdiccin constitucional concentrada de normas jurdicas infraconstitucionales, la sentencia del Tribunal o Corte Constitucional adopta el carcter de cosa juzgada formal y material o sustancial, salvo los casos en que ella sea revisable, mediante algn procedimiento o trmite por el propio Tribunal Constitucional, o cuando el Estado ha reconocido jurisdiccin en la materia a un Tribunal supra o transnacional a cuyas sentencias se les ha reconocido carcter jurdico vinculante y el Estado tiene una obligacin de resultado de ejecutar la sentencia, lo que puede implicar anular o revisar eventualmente la sentencia de su Tribunal Constitucional nacional. As ocurre tambin en Repblica Dominicana, donde la Constitucin de 2010, determina en su artculo 184, que Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado.
24| Bernal Pulido, Carlos. (2005). El derecho de los derechos. (Bogot, Ed. Universidad Externado de Colombia), p. 150.
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2.1. La cosa juzgada formal y material

Es normal que en los diferentes pases el Poder Judicial cuente con variados grados e instancias, en cada uno de los cuales el fallo del respectivo tribunal o corte tendr valor de cosa juzgada formal, al existir recursos que permiten impugnar dicha sentencia ante tribunales o cortes superiores. As, solo la sentencia del tribunal o corte superior del respectivo ordenamiento jurdico tendr valor de cosa juzgada formal, salvo el caso que existan instancias supranacionales en la materia, como son por ejemplo el Tribunal Penal Internacional o Cortes de Derechos Humanos a las cuales se les ha reconocido a sus fallos carcter vinculante por el respectivo Estado. Obviamente, una sentencia de un tribunal de un grado o instancia inferior podr tener carcter de cosa juzgada formal, si ella no es impugnada dentro de los plazos contemplados en el ordenamiento jurdico ante una instancia superior. En el caso de la jurisdiccin constitucional concentrada siempre el fallo del Tribunal o Corte Constitucional produce cosa juzgada formal, en materia de control reparador abstracto o concreto, ya que ella no puede ser revisada por otro rgano jurisdiccional nacional (25). La cosa juzgada material implica la inmutabilidad del fallo ad extra, vale decir, la imposibilidad de reabrir el debate sobre el contenido de lo fallado a travs de otro proceso o procedimiento, por ejemplo la determinacin de la constitucionalidad de un determinado enunciado legal. Esta cosa juzgada material se produce cuando la resolucin
25| El Decreto 2067 de 1991 que regula el procedimiento de inconstitucionalidad en Colombia, en su artculo 21, precisa que, Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrn el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares, todo ello en armona con el artculo 45 de la Ley Estatutaria 270 de 1996. El pargrafo 2 del artculo 21 en consideracin agrega que La declaratoria de constitucionalidad de una norma impugnada por vicios de forma no obsta para que sta sea demandada posteriormente por razones de fondo. El artculo 23 del Decreto 2067 aade que La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por sta, ser criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia, todo ello en armona con el artculo 48 de la Ley Estatutaria 270. El Cdigo Procesal Constitucional del Per, Ley N28.237 de 2004, vigente desde diciembre de 2004, precisa en su artculo 82 que Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin.(Lo destacado es nuestro). El artculo 88 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica determina que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncian la anulacin consecutiva de la norma producirn cosa juzgada y eliminarn la norma o acto del ordenamiento jurdico
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del juez constitucional resuelve el fondo del asunto suscitado por el contenido normativo de un precepto, imposibilitando replantear el asunto ya definido, produciendo la intangibilidad del fallo. Puede sostenerse que en la sentencia constitucional la cosa juzgada formal recae sobre enunciados jurdicos, mientras que la cosa juzgada material recae sobre normas emanadas de los enunciados jurdicos. En el mbito de la jurisdiccin constitucional la cosa juzgada material no siempre se produce. Hay casos en que producido un primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional a requerimiento de un rgano estatal, en el cual se determina la constitucionalidad del enunciado legal impugnado, puede volverse a impugnar la constitucionalidad del mismo enunciado normativo por otro rgano o persona legitimado activamente para ello, pudiendo la Corte Constitucional, en este segundo caso, determinar la inconstitucionalidad de dicho enunciado normativo, eliminndolo del ordenamiento jurdico, eventualmente con efectos ex tunc (retroactivos). En dicha hiptesis no podra sealarse que el primer fallo tuvo efectos de cosa juzgada constitucional material, ya que ste fue enervado por la segunda sentencia en que el mismo Tribunal cambi de criterio. Esto puede ocurrir por ejemplo, en el caso de Costa Rica, donde las sentencias de la Sala Constitucional de la Corte Suprema son vinculantes para todos los tribunales de la Repblica, salvo para la propia Sala Constitucional sealada, as lo establece la Ley de Jurisdiccin Constitucional 7135, en su artculo 87, el cual determina que las resoluciones o sentencias que denieguen la inconstitucionalidad nicamente surtirn efectos entre las partes en el caso concreto y no producirn cosa juzgada. La accin de inconstitucionalidad podr ejercerse contra normas o actos previamente declarados constitucionales y en casos o procesos distintos. A travs de este tipo de regulaciones se posibilita la revisin de criterios del juez constitucional en caos anteriores. Por otra parte, en el mbito de la jurisdiccin constitucional, puede darse el caso que los fallos del Tribunal o Corte Constitucional que
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determinen la constitucionalidad de un enunciado legal afirmado en un control preventivo abstracto de control de constitucionalidad, pueda ser nuevamente analizado en un proceso diferente de control reparador concreto de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, determinando que dicho enunciado legal declarado constitucional en abstracto en su aplicacin en la gestin judicial especfica pueda generar un efecto inconstitucional y as declararlo el Tribunal Constitucional, si lo estima pertinente, lo que puede perfectamente ocurrir en Chile, considerando en la primera hiptesis la aplicacin de los artculos 93 N 1 o 3 y en la segunda hiptesis la aplicacin del artculo 93 N 6. En todo caso, como seala el, artculo 45 bis de la LOC del Tribunal Constitucional, la inaplicabilidad no podr ser declarada por el mismo vicio materia del proceso en el control preventivo de constitucionalidad. As, puede sostenerse que la sentencia del Tribunal Constitucional produce cosa juzgada formal, en la medida que no existe posibilidad de revisar dicha sentencia en el plano de nuestro ordenamiento jurdico interno. La cosa juzgada material es evidente en el caso de declaracin de inconstitucionalidad por los efectos del fallo que prev los incisos 2 y siguientes del artculo 94 de la Constitucin. Sin embargo, en el caso de la declaracin de constitucionalidad de un precepto legal en control preventivo no impide el cuestionamiento de las normas emanadas del precepto legal en control reparador concreto a travs de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto legal, por vicios diferentes de los que se haya pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional en el control preventivo.
2.2. La cosa juzgada absoluta, la relativa y la aparente.

Si el Tribunal Constitucional determina que un enunciado legal sometido a su anlisis es constitucional, es preciso que dicho estudio se haya efectuado sobre todos los aspectos en que puede incidir el enunciado normativo respectivo, eliminando eventuales otras posibles razones de inconstitucionalidad que no fueron planteadas por el requirente. Si ello no fuera as, los efectos de cosa juzgada de dicha sentencia no son absolutos y solo tendrn el carcter de cosa juzgada relativa.
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La existencia de una cosa juzgada relativa existir en el caso en que el Tribunal Constitucional, en el momento de hacer su anlisis, no haya tenido en consideracin determinadas hiptesis posibles de inconstitucionalidad del enunciado normativo, lo que puede reconocerse de dos maneras posibles. La primera, cuando el propio Tribunal Constitucional en el fallo seala que su anlisis slo consider los aspectos impugnados por la parte demandante, en cuyo caso los efectos de cosa juzgada son relativos nicamente a esa dimensin del anlisis, pudiendo presentarse nuevas demandas de inconstitucionalidad del enunciado normativo basado en cuestiones distintas no consideradas en el fallo inicial. La segunda forma posible de reconocer una realidad de cosa juzgada relativa, es cuando el Tribunal Constitucional nada dice en la sentencia de haber examinado el enunciado normativo slo desde determinados ngulos, por lo cual podra presumirse que lo hizo desde todos los enfoques posibles, en tal caso, la cosa juzgada sera absoluta; sin embargo, ello no sera as si del anlisis de los fundamentos del fallo en que se resolvi el caso, no existe elemento alguno que permita considerar razonablemente que se tuvo en consideracin el nuevo problema constitucional planteado en la nueva demanda, en esta ltima hiptesis, puede sostenerse con fundamento suficiente que el primer fallo tiene slo efectos de cosa juzgada relativa. Adems de distinguir entre cosa juzgada absoluta y relativa, es necesario tener presente la situacin de cosa juzgada aparente. Esta situacin ocurre cuando al sustentar una decisin de constitucionalidad o inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional no ha establecido los fundamentos racionales y jurdicos de la decisin en que se declara uno entre otros textos jurdicos como constitucionales. En tal caso, slo existe cosa juzgada aparente ya que no se ha examinado fundadamente si el texto normativo especfico en confrontacin con la Carta Fundamental es constitucional o inconstitucional. No debe olvidarse que una sentencia de un rgano que ejerce jurisdiccin debe ser motivada, fundada en las fuentes del derecho vigente, y congruente. No existe fallo ni cosa juzgada sin adecuado sustento jurdico de la decisin, ya que sera una sentencia rrita o arbitraria,
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una situacin de hecho y no una verdadera sentencia. No olvidemos que en esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado varias sentencias de tribunales superiores como rritas o como vas de hecho revestidas de formalidades jurdicas, determinando su nulidad por violacin de derechos humanos, relativizando la res iudicata y el non bis in idem, obligando a desarrollar nuevos procesos, en el caso chileno, puede mencionarse a manera ejemplar el caso Almonacid Arellano contra Chile. La cosa juzgada aparente ha sido reconocida hidalgamente por algunos tribunales constitucionales, a modo de ejemplo, sealaremos a la Corte Constitucional Colombiana. En efecto, la Corte debi analizar la constitucionalidad del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, que contena normas que configuraban el sistema de financiamiento de viviendas a largo plazo. La Corte encontr que dicha normativa era inconstitucional, pero surgi en el Pleno la objecin acerca de la posible cosa juzgada que exista en la materia, ya que la Corte Constitucional, desde 1994, dictado una sentencia que haba sostenido que todo el Decreto 663, del cual hacan parte las disposiciones actualmente impugnadas, era constitucional. La Corte Constitucional examin minuciosamente su sentencia dictada en 1994, en la que constat que haba omitido todo anlisis del Decreto 663 de 1993, el cual apareca declarado constitucional entre muchas otras disposiciones que en dicha oportunidad haban sido demandadas de inconstitucionalidad, apareciendo la referencia al Decreto 663 en la parte resolutiva del fallo, sin tener la parte motiva o los considerandos del mismo la ms mnima referencia al contenido de dicho Decreto y a su confrontacin con la Constitucin. As, la sentencia de la Corte Constitucional C-700 de 1999, debi reconocer que respecto de dicha disposicin normativa en la sentencia de 1994 mostraba slo una apariencia de cosa juzgada. La afirmacin de Jackson sobre la Corte Suprema norteamericana de que es infalible porque tiene la ltima palabra, ya no puede formularse con tanta claridad en estos inicios del siglo XXI en nuestros pases, donde operan jurisdicciones supranacionales en materia de derechos humanos, o Cortes Penales Internacionales, como asimis262
mo, cuando se encuentran consolidados procesos de integracin supranacional, instituciones todas que obligan a flexibilizar la perspectiva sealada. As, en materia de derechos fundamentales o humanos, los tribunales constitucionales no son la ltima palabra en la materia, esta es la Corte Interamericana de Derechos Humanos26, en nuestro mbito regional. Ello ha llevado a diversas constituciones a reconocerlo explcitamente en la Carta Fundamental: La Constitucin Perana de 1993 contempla dicha situacin, en su artculo 205, el cual precisa que: Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios en que Per es parte. El Cdigo Procesal Constitucional Perano, en su artculo 115, se refiere a la materia precisando que Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado Perano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agot la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley N27.775, que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales supranacionales. A su vez, la Constitucin venezolana de 1999, en su artculo 31, determina que Toda persona tiene derecho, en los trminos establecidos por
26| A modo de ejemplo, en el Caso: Castillo Petruzzi y otros con Per, la Corte Interamericana anul el fallo del rgano judicial mximo de la jurisdiccin militar Perana y orden al Estado Perano realizar un nuevo juicio a los afectados respetando las normas de un tribunal independiente e imparcial y un procedimiento que cumpliera con las normas del debido proceso, lo que fue acatado por el Estado Perano, anulando la sentencia anterior y realizndose el nuevo procedimiento ajustado a las reglas del debido proceso por un tribunal ordinario preestablecido de carcter independiente e imparcial. En el caso Almonacid Arellano con Chile determin reabrir el caso por un juez natural competente, dejando sin efecto las resoluciones judiciales de sobreseimiento definitivo por amnista por la judicatura militar y7 la resolucin de la Corte Suprema de Justicia que trasladaba la competencia del juez ordinario a la justicia militar.
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los tratados, pactos y convenciones de derechos humanos ratificados por la Repblica, a dirigir peticiones o quejas ante los rganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitucin y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo. A su vez, puede sostenerse en esta materia que una institucin que tiene como finalidad una certeza formal como es la institucin de la cosa juzgada, no puede prevalecer sobre la proteccin efectiva y constante de los derechos humanos, los que, adems, en parte importante del derecho sudamericano son parte del bloque constitucional de derechos por haberse incorporado a la Constitucin material y en algunos casos, a la Constitucin formal, los tratados sobre derechos humanos (Argentina, Ecuador, Venezuela, Costa Rica, Guatemala, a modo ejemplar), y en Chile, los derechos en cuanto atributos de la persona humana, independientemente de su envase normonolgico (Constitucin o Derecho Internacional) constituyen lmites a la potestad estatal, como lo establece perentoriamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin y lo ha concretado el Tribunal Constitucional en sus fallos (27).
Las consecuencias vinculadas a la inconstitucionalidad: inconstitucionalidad y eficacia.

La inconstitucionalidad de un enunciado jurdico determina un vicio de este ltimo, que determina su invalidez que se desprende de sus defectos que implican el quebrantamiento de la Carta Fundamental. Una vez declarada la inconstitucionalidad por el juez constitucional este debe determinar las consecuencias anudadas a la primera decisin, la nulidad, la anulacin, la derogacin o la inaplicabilidad de la norma inconstitucional. Ello implica establecer claramente la diferenciacin entre validez y eficacia del enunciado jurdico cuestionado. La validez explicita la
27| Ver Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1340-09, de 29 de septiembre de 2009.
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conformidad del precepto jurdico con la Constitucin, a diferencia de la eficacia que determina la capacidad del precepto jurdico para producir efectos. Por regla general, la validez no es condicin indispensable para que el precepto jurdico produzca efectos jurdicos, ya que dicho precepto jurdico invlido es eficaz y se aplica antes de que se dicte la sentencia que determina su inconstitucionalidad. La sentencia constitucional no produce la invalidez del enunciado jurdico afectado sino que slo la declara, ya que ella preexiste a la sentencia y es independiente de la determinacin del juez constitucional. Este ltimo en la sentencia determinar la nulidad o anulacin de la norma inconstitucional, decret su expulsin del ordenamiento jurdico del precepto jurdico, con ello realiza un pronunciamiento constitutivo que determina la cesacin de eficacia del precepto jurdico invlido que hasta dicho momento gozaba de eficacia. As la invalidez est determinada por la inconstitucionalidad del enunciado jurdico cuestionado, mientras que la ineficacia est determinada por la nulidad, anulacin o inaplicabilidad que dictamina el Tribunal Constitucional. La determinacin de nulidad o anulacin adoptada por el juez constitucional implica la cesacin de eficacia del precepto jurdico cuestionado. El constituyente no se plante si la nulidad es, en todos los casos, la consecuencia nica e indispensable de la inconstitucionalidad, o si se puede reparar la inconstitucionalidad por vas distintas de la nulidad. En esta perspectiva, consideramos que debe sostenerse que la nulidad nicamente es utilizable cuando la expulsin resulte medio idneo para el restablecimiento de la juridicidad conculcada (28). Cabe preguntarse a continuacin, si hay situaciones en que la nulidad no contribuye a reparar la inconstitucionalidad y carece de capacidad para restablecer el ordenamiento jurdico quebrantado,
28| Jimnez Campo, Javier. (1998). La declaracin de inconstitucionalidad de la ley, en Rubio Llorente, Francisco y Jimnez Campo, Javier. Estudios sobre Jurisdiccin constitucional, (Madrid, MacGrawHill), p. 123.
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ms an situaciones en que la nulidad puede producir situaciones de inconstitucionalidad an mayores y mas graves. Si tales hiptesis existen, no es adecuado ni lgico el empleo de la nulidad, debiendo escindirse la relacin inconstitucionalidad-nulidad, dejando abierta la posibilidad de que el juez constitucional dicte resoluciones distintas de la inconstitucionalidad-nulidad o de constitucionalidad simple (29). As es posible sostener que la aplicacin de la nulidad es innecesaria cuando el juez constitucional se pronuncia sobre leyes derogadas o sobre leyes vigentes que han agotado todos sus efectos jurdicos, o cuando la inconstitucionalidad versa sobre omisiones de la ley, ya que en tales casos la nulidad y expulsin del precepto inconstitucional no genera el efecto de agregar a la ley lo que le falta para ser constitucional, y en el ltimo caso, puede generar un vaco mas peligroso que el mantenimiento de la norma en el ordenamiento jurdico. En los casos de inconstitucionalidad por omisin discriminatoria originada en la ley, con vulneracin del principio de igualdad, que excluyen a ciertos grupos del beneficio otorgado a otros, siendo que merecen un mismo trato a los que la ley contempla en su regulacin, la determinacin de la nulidad como consecuencia de la determinacin de inconstitucionalidad del precepto legal acarreara un perjuicio mayor, por lo cual junto con determinar la inconstitucionalidad, la sentencia en vez de declarar la nulidad exhortar al legislador a que repare la discriminacin inconstitucional constituida por el privilegio de un grupo o el gravamen del otro, que contiene la ley. En este plano de sitan tambin las sentencias interpretativas de conformidad con la Constitucin, donde tambin opera la inconstitucionalidad sin nulidad, ya que el juez constitucional opera sobre el contenido del precepto legal, descartando sus significados contrarios a la Constitucin, pero sin afectar la eficacia del precepto legal que se mantiene en el ordenamiento jurdico en su significado ajustado a la Constitucin determinado por el Tribunal Constitucional (30),
29| Sobre la materia, Biglino Campos, Paloma. (2000). principio de competencia, inconstitucionalidad y nulidad a la luz de la sentencia de la STC 208/1989, de defensa de la competencia, en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 59, 2000, Madrid, pp. 321 y ss. 30| Sobre las sentencias interpretativas ver el excelente libro de Snchez Snchez, Abraham. (2005). Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. (Bogot, Ed. Jurdicas Gustavo
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sentencias que son practicadas por todas las jurisdicciones constitucionales. Estas sentencias slo son posibles si a su vez se distinguen el enunciado legal y las normas que emanan del mismo, ya que lo que se anulan son algunas normas emanadas del enunciado legal sin afectar la validez del mismo y de las normas que emanan de l en conformidad con la Constitucin de acuerdo a lo resuelto por el juez constitucional. En otros casos se hace necesario dictar sentencias prospectivas, ya que la expulsin inmediata del ordenamiento jurdico de la norma considerada inconstitucional puede producir muchos mas daos que beneficios, en cuyos casos los tribunales constitucionales modulan los efectos de la nulidad en el tiempo buscando la solucin considerada ms justa, determinando la sentencia el momento desde el cual la nulidad producir efectos, posibilitando al legislador actuar antes y adecuar el ordenamiento jurdico a la Constitucin, as la nulidad determinada por la sentencia, vale decir, la prdida de eficacia de la norma inconstitucional por su expulsin del ordenamiento jurdico, queda diferida en el tiempo, evitando los efectos ms perniciosos que podra producir la eliminacin inmediata del precepto del ordenamiento jurdico (31). En esta perspectiva la Corte Constitucional de Alemania ha desarrollado las sentencias prospectivas, seguida por diversos otros tribunales constitucionales, entre ellos, la Corte Constitucional Colombiana, el Tribunal Constitucional de Bolivia, entre otros. La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-221 de 1997 justific las sentencias prospectivas sealando que la aparente paradoja de que la Corte constate la inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia, ya que en estos casos resulta todava ms inconstitucional la expulsin de la disposicin acusada del ordenamiento por los graves efectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales.
Ynez). Ver tambin Gonzlez Beilfuss, Markus, (2000). Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa. (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), pp. 54 y ss. 31| Tejedor Bielsa, Julio. (1999). Inconstitucionalidad y nulidad demorada paliativo a la nueva jurisprudencia sobre supletoriedad?. La STC 195/1998, de 1 de octubre. Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 101, 1999, pp. 120 y ss.
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Ellas tambin han sido utilizadas por el Tribunal Constitucional de Bolivia, el cual, en la sentencia N 082/2000, refirindose a las normas impugnadas de inconstitucionalidad en recurso incidental por el Tribunal Agrario Nacional, seal: Si las declara constitucionales de manera pura y simple estara convalidado actos inconstitucionales, pero por otro lado, si las declara inconstitucionales con un efecto inmediato que signifique su expulsin del ordenamiento jurdico estara generando un peligroso vaco jurdico, cuyo efecto sera ms negativo que el anterior, mxime si se toma en cuenta que en este perodo de transicin democrtica an existen en vigencia muchas disposiciones legales que han sido aprobadas mediante Decreto Ley, resolviendo declarar la inconstitucionalidad, con vigencia temporal de dos aos a partir de la dictacin de la sentencia, de las disposiciones legales impugnadas, exhortando adems al Poder Legislativo, para que en un plazo mximo de dos aos subsanen los vicios de origen de las disposiciones legales bajo conminatoria que ellas quedarn retiradas del ordenamiento jurdico nacional en caso de incumplimiento32. Dichas sentencias responden al temor de los tribunales constitucionales de crear a travs de la sentencia estimativa de inconstitucionalidad un grave vaco normativo, junto a la realidad de no poder emitir una sentencia aditiva en la materia, ya que no existe una nica regla que puede deducirse de la Constitucin, por lo que la solucin de la materia queda entregada a la funcin legislativa, la que tiene el deber de optar por una de las soluciones alternativas posibles de configuracin de la ley. Estas sentencias constitucionales evalan los perjuicios mayores que puede producir la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad con efectos inmediatos, la cual puede producir un mal mayor que el que se busca evitar, de esta manera se otorga un plazo razonable al legislador para que desarrolle su tarea de configurar el ordenamiento jurdico en conformidad con la Constitucin, superando los vicios actualmente existentes, dando as plena fuerza normativa
32| Ver, Rivera Santivaez, Jos Antonio. (2001). Jurisdiccin constitucional. Procedimientos constitucionales en Bolivia. ( Ed. Kipus, Cochabamba), p. 115.
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a la Constitucin. La redaccin del artculo 94 inciso 3 impide al Tribunal Constitucional chileno utilizar esta modalidad de sentencia constitucional, ya que establece un lazo inescindible entre inconstitucionalidad- nulidad (derogacin).
5. Los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en el tiempo.

Otro aspecto independiente de los anteriores es que sucede con los actos jurdicos realizados bajo el imperio eficaz del precepto jurdico declarado inconstitucional y nulo por el juez constitucional y por tanto, separado o expulsado del ordenamiento jurdico. Sobre esta materia el texto constitucional dominicano nada seala. Cabe interrogarse si ello implica que el Tribunal Constitucional determinar los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en el tiempo, aplican efectos ex tunc, ex nunc o prospectivos, a diferencia de otros textos constitucionales (33) de acuerdo a las particularidades de cada caso, o si el tema ser regulado por la ley del Tribunal Constitucional. El tema tiene su complejidad ya que algunos tribunales
33| En el caso chileno, La Constitucin no asume la hiptesis de desvincular la decisin de separar el precepto jurdico inconstitucional del ordenamiento jurdico de la determinacin de que pasa con los actos jurdicos desarrollados mientras el precepto expulsado del ordenamiento tuvo vigencia. El texto del inciso 3, frase final del artculo 94 de la Constitucin, qued en la Carta Fundamental en los siguientes trminos: No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del Artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efectos retroactivos... El artculo 27 de la Ley N 9.868 Brasilera de 1999, que regula la accin directa de inconstitucionalidad, determina que: al declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto normativo, y teniendo en vista razones de seguridad jurdica o de excepcional inters social, podr el Supremo Tribunal Federal, por mayora de dos tercios de sus miembros, restringir los efectos de dicha declaracin o decidir que ella slo tenga eficacia a partir de su trnsito en juzgado o de otro momento que venga a ser fijado, lo que rompe con la regla de la eficacia ex tunc de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad. El artculo 45 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia de Colombia determina que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario, norma que fue declarada exequible, vale decir, conforme con la Constitucin, por la Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996. Sobre la materia hay diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, as en sentencia C-113/93 declar que los fallos de la Corte tendrn efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materia penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artculo 149 de la Constitucin. A su vez, en sentencia C-037/96 la Corte Constitucional Colombiana fij algunos criterios de modulacin de los fallos en el tiempo, precisando que Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependern entonces de una ponderacin, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremaca de la Constitucin que aconseja atribuir a la decisin efectos ex tunc, esto es, retroactivos- y el respeto a la seguridad jurdica que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es nicamente hacia el futuro-. A su vez, la Ley Orgnica de Tribunal Supremo de Venezuela de 2004, establece en su artculo 21, prrafo 18, que en el fallo definitivo en que se pronuncia sobre la nulidad por inconstitucionalidad de normas o actos impugnados de inconstitucionalidad, una vez examinados los motivos en que se funda la demanda, determinar, en su caso, los efectos de la decisin en el tiempo.
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constitucionales, cuando los efectos en el tiempo no estn determinados constitucionalmente han sealado que ellos son quienes tienen la competencia para determinarlos, no teniendo competencia la ley, como lo determin la Corte Constitucional Colombiana en su caso (34). Los efectos del precepto jurdico determinado como inconstitucional es un problema emprico que no se encuentra resuelto por la decisin de inconstitucionalidad y tampoco por la resolucin que priva de eficacia al precepto inconstitucional hacia el futuro, lo que significa un pronunciamiento sobre borrar o validar los efectos cumplidos en el pasado, lo que debe ser decidido por el juez constitucional, ya que la sentencia constitucional ocupa el lugar dejado por el precepto jurdico inconstitucional y nulo. Ni siquiera el Tribunal Constitucional desarrollado bajo la inspiracin del concepto de legislador negativo de Kelsen, establece una rigidez entre la nulidad y los efectos de la sentencia en el tiempo. Al efecto, la Constitucin de Austria, en su artculo 140.5 precisa, El fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como anticonstitucional, obliga al Canciller Federal o al Gobernador Regional competente a publicar sin demora la derogacin. Se aplicar este precepto por analoga al caso de las acciones interpuestas al amparo del prrafo 4. La anulacin entrar en vigor el da de la promulgacin, si el Tribunal Constitucional no hubiere fijado un plazo para la expiracin de la vigencia. Dicho plazo no podr exceder de un ao. A su vez, el artculo 140.7 determina, Anulada una ley como inconstitucional o pronunciada sentencia por el Tribunal Constitucional, quedarn vinculados a dicho fallo cualesquiera tribunales y rganos administrativos. Sin embargo, se seguir aplicando la ley en cuestin a las situaciones de hecho consumadas antes de la anulacin, excepto aquella que haya dado origen al fallo, si el Tribunal Constitucional no hubiere dispuesto
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otra cosa en su fallo derogatorio. Si el Tribunal Constitucional hubiese fijado en dicho fallo un plazo conforme a lo previsto en el prrafo 5, la ley se aplicar a todos los hechos que se consumen antes a que expire el plazo, con excepcin precisamente del caso que dio origen a la sentencia. El Tribunal Austraco, inspirado en el modelo kelseniano, de acuerdo con las normas constitucionales citadas, al determinar la nulidad de la norma inconstitucional los efectos de ella son que dicha nulidad no tiene efectos sobre los actos desarrollados durante la eficacia de la norma inconstitucional en el pasado, sino solo efectos ex nunc o pro futuro por regla general, sin perjuicio de posibilitar que el propio Tribunal module sus sentencias en el tiempo dentro de ciertos lmites, lo s efectos pueden ser inmediatos o prospectivos en el tiempo hasta un mximo de un ao. Schfer en su estudio sobre la materia, seala que, pese a la rigidez del sistema, en algunos casos el Tribunal Constitucional ha dado efectos retroactivos a sus fallos, como ocurri en 1996, en un caso de saneamiento presupuestal, el Tribunal Constitucional consider que dicho gravamen era desproporcionado e inconstitucional, como se trataba de un procedimiento especial (Anlabflle), donde se haban presentado cerca de once mil recursos, el Tribunal tom la determinacin que los efectos del fallo que haba favorecido a algunos contribuyentes, se extendiera a todos los casos decididos segn la norma objeto de control, concediendo claros efectos retroactivos al fallo en virtud del principio de igualdad, anulando la carga impositiva de forma general y con efectos ex tunc (35). De la innecesaria rigidez aprendida de la experiencia de los tribunales constitucionales europeos, las constituciones y legislaciones sudamericanas han extrado la necesaria flexibilidad que debe ser dejada al juez constitucional para modular los efectos de la nulidad en el tiempo.
6. Consideraciones sobre los efectos de la sentencia constitucional en el mbito personal.

35| Schfer, Heinz, (1998). Austria: la relacin entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en Aja, Eliseo (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, (Barcelona, Ariel derecho), pp. 37-38
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En lo referente a los efectos del fallo respecto de las personas, la sentencia de los tribunales constitucionales pueden tener efectos inter partes, el fallo determina la inaplicacin del precepto legal considerado contrario a la Constitucin para el caso concreto, afectando la sentencia slo a las partes que han actuado en el respectivo contencioso; o pueden tener efectos erga omnes, si la decisin es vinculante respecto de todos, lo que otorga a la sentencia una fuerza similar a la que detenta el Poder Legislativo, pero de carcter inverso, al eliminar el precepto normativo del ordenamiento jurdico, que es la regla general en el caso de las acciones abstractas de inconstitucionalidad que se concretan cuando el precepto impugnado ya forma parte del ordenamiento jurdico (control represivo o reparador). En el contexto sudamericano, los tribunales constitucionales por regla general establecen como efectos temporales los efectos erga omnes. As ocurre con las sentencias de los tribunales constitucionales de Bolivia respecto de las sentencias en recurso directo y abstracto de inconstitucionalidad36; de Colombia, las sentencias sobre acciones, revisin previa y control automtico y obligatorio de constitucionalidad de preceptos legales37; Ecuador, respecto de las acciones de carcter directo y abstracto38; Per, respecto de las acciones abstractas y directas39; y de las acciones directas y abstractas ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela40. La existencia o inexistencia de precedente y de fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional. La Constitucin Dominicana de 2010, en su artculo 184, determina que las decisiones del Tribunal constitucional son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado La superioridad de la Constitucin, lleva a la superioridad del intrprete de la Constitucin que es el Tribunal Constitucional, el
36| Artculo 58 de la Ley del Tribunal Constitucional. 37| Artculo 47 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia (Ley N 270 de 1996) y 21 del Decreto 2067 de 1991. 38| Artculo 22 de la Ley de Control Constitucional de 1997. 39| Artculo 204 de la Constitucin Perana de 1993. 40| Artculo 336 de la Constitucin Venezolana de 1999.
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que se constituye en el rgano de cierre del ordenamiento jurdico por sobre la ley, la cual es objeto de enjuiciamiento sobre su constitucionalidad. Todo ello, sin perjuicio de reconocer que no es el nico intrprete jurisdiccional de la Constitucin, ya que los jueces ordinarios deben siempre realizar interpretacin constitucional al aplicar el ordenamiento jurdico a partir de la Constitucin en una interpretacin conforme a la Constitucin. A su vez, no puede dejar de desconocerse que las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema de Justicia son jurisdicciones constitucionales al conocer de recursos de amparo de derechos fundamentales o al resolvar en los sistemas mixtos en control reparador concreto de constitucionalidad con efectos inter partes. La declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional que produce cosa juzgada es la parte resolutiva de la sentencia, an cuando ella se explica por los argumentos jurdicos expuestos en la parte considerativa de la sentencia. El carcter de precedente consiste en el respeto de los criterios conformadores de la doctrina elaborada por el juez constitucional en la ratio decidendi del fallo. Puede sostenerse que lo que trasciende la cosa juzgada del caso, es la eventual fuerza del precedente y la eventual fuerza vinculante de ste, como los eventuales efectos erga omnes del fallo. La regla general en el derecho constitucional comparado europeo y latinoamericano es que el efecto de la sentencia constitucional mas all de lo determinado en la parte resolutiva del fallo para el conflicto especfico, se comprende si se asume que la funcin de un Tribunal Constitucional es determinar la norma que emana del enunciado constitucional para hiptesis especficas y su utilizacin uniforme por los diferentes rganos constitucionales, vinculando as la conducta futura de rganos y personas, evitando que comportamientos declarados inconstitucionales vuelvan a repetirse o que se interpreten normas de una manera diferente a la declarada por el Tribunal Constitucional, otorgando una cierta seguridad jurdica de
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los caminos por los cuales los rganos y personas pueden transitar en el marco de la Carta Fundamental. Una sentencia de un Tribunal Constitucional tiene un alcance ms pleno cuando de ella se deriva, adems de su carcter declarativo que permite eliminar el vicio constitucional en el caso especfico, la fuerza vinculante que establece el deber de los dems rganos estatales de seguir, de buena fe, en casos idnticos o de la misma clase los principios determinados por el Tribunal Constitucional. Tales principios se encuentran en la parte considerativa o motiva del fallo constitucional, constituyendo la ratio decidendi del mismo, pasando a tener una fuerza jurdica similar a la norma jurdica interpretada (41). La regla de la vinculatoriedad de los fallos es comn en el derecho y en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales de nuestro crculo de cultura jurdica. Esta perspectiva implica que basta que el Tribunal Constitucional o el rgano de jurisdiccin constitucional centralizado o concentrado competente dicte una resolucin o sentencia sobre el alcance de cualquier norma infraconstitucional, para que, cualquier interpretacin divergente de los tribunales ordinarios y especiales para casos anlogos se vuelva imposible, de acuerdo con las normativas legales precisadas, si no hay una razn fuerte que demuestre la existencia de elementos del caso 1ue lo hagan diferente a lo ya resuelto o que no se hayan tenido en consideracin argumentos nuevos que desarrolla en la nueva sentencia el respectivo tribunal. El tema de la vinculacin del precedente esta relacionado con el tema de la decisin, lo que lleva a una utilizacin restrictiva y limitada del precedente, a los casos efectivamente anlogos, como asimismo considerando como precedente solamente los principios y reglas contenidas en el holding o ratio decidendi de la sentencia, no pudiendo extenderse a consideraciones perifricas contenidas en el fallo.
41| Ver sobre la materia Tupayachi Sotomayor, Jhonny (coord). (2009). El precedente constitucional vinculante en el Per (anlisis, comentarios y doctrina comparada). (Lima, Ed. Adrus Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional seccin Perana).
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Asimismo, ello obliga a distinguir los tres sectores o elementos estructurales del cuerpo de la sentencia o fallo, el denominado holding o ratio decidendi, el dictum u oviter dicta o simplemente dicta, y el rationale (42). La distincin entre la ratio decidendi y el oviter dicta o dictum, esta dada por que el primero de estos conceptos es la parte del fallo que fundamenta directa e inmediatamente el precedente, estableciendo la regla o principio que define el tribunal al resolver el problema o caso sometido a su consideracin, mientras que el segundo concepto, el oviter dicta o dictum, se refiere a los razonamientos marginales perifricos o circunstanciales, los cuales carecen de valor vinculante con efecto erga omnes En todo caso consideramos necesario introducir un matiz, en virtud del principio de independencia judicial, tambin reconocida constitucionalmente, estableciendo que, con excepcin, los jueces en el ejercicio de su autonoma judicial podran apartarse del precedente, motivando suficiente y adecuadamente las razones de la separacin de la lnea jurisprudencial trazada por el Tribunal Constitucional, de lo contrario estaran infringiendo el derecho de las personas a la igualdad ante la ley y el principio de seguridad jurdica. El problema ms significativo en esta materia se presenta cuando los tribunales ordinarios en un caso concreto consideren la inaplicacin del precedente del Tribunal Constitucional en el caso que estn conociendo, por considerar que las propiedades del mismo son diferentes (distinguish), vale decir, cuando el juez o tribunal ordinario, consideren que existen diferencias relevantes que median entre el caso resuelto mediante el precedente y el caso que debe resolver actualmente el juez ordinario, por lo que la ratio decidendi del primer caso no puede aplicarse al segundo, exigiendo este ltimo una solucin diferente, como asimismo, cuando el precedente no responda adecuadamente a un cambio social posterior por variacin de las circunstancias; o cuando se modifica el precedente (overruling) al considerarlo errneo desde una perspectiva axiolgica, al ser con42| Sobre la materia puede consultarse, Magaloni Kerpel, Ana Laura. (2001). El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. (Madrid, McGraw Hill). Asimismo, Escovar Len, Ramn. (2005). El precedente y la interpretacin constitucional. (Caracas, Ed. Sherwood).
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trario a los valores, principios y derechos en que se fundamenta el ordenamiento jurdico. En la materia Castillo Crdova en Per, sobre la materia ha afirmado que todas las razones suficientes o ratio decidendi en una sentencia constitucional, en particular las que en ella son formuladas como precedentes vinculantes, son normas constitucionales implcitas o adscritas a la norma constitucional directamente estatuida, objeto de interpretacin y en relacin a la cual se ha formulado el precedente vinculante (43). A modo ejemplar, slo algunas normas en pases que siguen el sistema jurdico romano germnico: La Ley de la Corte Constitucional Federal alemana, en su artculo 31, prescribe:
1.
Las decisiones del Tribunal Constitucional Federal vinculan a los rganos constitucionales de la Federacin y de los Estados as como a los tribunales y autoridades. Constitucional federal tiene fuerza de ley. Esto se aplica tambin en los casos del 13| 8 (sobre recursos de amparo), cuando el Tribunal Constitucional Federal declara la compatibilidad o incompatibilidad y la nulidad de una ley. En tanto que una ley sea declarada compatible o incompatible con la Ley Fundamental o con el derecho federal, o sea declarada nula, la decisin deber ser publicada por el Ministerio Federal de Justicia en el Boletn Oficial Federal, lo mismo se aplica para las decisiones dictadas en los casos del 13 nmeros 12 y 14.
2. En los casos del 13 nmeros 6, 11, 12 y 14, la decisin del Tribunal
Comentando esta norma de la Ley de la Corte Constitucional Alemana, Ral Bocanegra, determina que mientras la nocin de vinculacin a las sentencias constitucionales extiende sus efectos a todos los rganos constitucionales, autoridades y tribunales, la fuerza de ley se extendera no slo como aquella al Estado y a sus rganos, sino, mas all, tambin a todos,
43| Castillo Crdoba, Luis. (2009). La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, en Tupayachi Sotomayor, Jhonny (coord). (2009). El precedente constitucional vinculante en el Per (anlisis, comentarios y doctrina comparada). (Lima, Ed. Adrus Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional Seccin Perana). p. 653.
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personas fsicas y jurdicas que podran invocar a su favor estas decisiones y a todos obligaran produciendo directamente para todos los derechos y obligaciones, puesto que todos estn obligados por las leyes, no solamente las partes intervinientes en el proceso, como ocurre con la cosa juzgada o los rganos del Estado, como sucede con los efectos de vinculacin (44).
44| Bocanegra Sierra, Ral. (1981). Cosa juzgada, vinculacin, fuerza de ley de las decisiones del Tribunal Constitucional alemn, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Volumen 1 N1, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 267 - 268.
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La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol, en su Artculo 40.2. determina: La jurisprudencia de los tribunales de justicia recada sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. A su vez, la Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa 6 de 1985 de 1 de julio, seala en su artculo 5.1. precisa: La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. El Supremo Tribunal Federal de Brasil, segn el artculo 28 de la Ley 9868/99, en su prrafo nico, determina que las declaraciones de constitucionalidad, inclusive la interpretacin conforme a la Constitucin, tienen eficacia contra todos, y efecto vinculante en relacin a los rganos del Poder Judicial y a la administracin pblica federal, estadual y municipal (45). El Cdigo Procesal Constitucional del Per, en su artculo VI, inciso 3, seala que Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma de rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. El Cdigo Procesal Constitucional del Per, el cual en su artculo VII, sobre la misma materia precisa: Precedente. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de Cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando
45| Afonso Da Silva, Virgilio. (2004). La interpretacin conforme a la Constitucin. Entre la trivialidad y la centralizacin judicial, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Ciudad de Mxico. p. 21. http//www:juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/12/ard/ ard1.htm
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el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos en los que sustenta tal decisin. La Constitucin de Bolivia de 2009, en su artculo 203, precisa que las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carcter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno. La Ley del Tribunal Constitucional de Bolivia, Ley N 1836, an vigente, en proceso de reemplazo, para adaptarse al nuevo texto constitucional de 2009, en su artculo 4.1. referente a interpretacin constitucional determina: Los Tribunales, jueces y autoridades aplicarn a sus decisiones la interpretacin adoptada por el Tribunal Constitucional. A su vez, el artculo 44, en su literal I, el cual precisa. Los poderes pblicos estn obligados al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional. Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional son obligatorios y vinculantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y Tribunales. El Tribunal Constitucional, en su sentencia SC 058/2002, de 8 de julio, interpretando la norma prevista por el art. 44.I de la Ley 1836, en armona con el art. 121 de la Constitucin, precis que la vinculatoriedad de las Sentencias del Tribunal Constitucional, implica que los poderes pblicos que sean aplicadores del derecho, se encuentran sujetos a la manera de cmo los preceptos y principios de la Constitucin, han sido interpretados por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, por la eficacia vinculante de dicha interpretacin, los poderes pblicos estn obligados a seguir la doctrina constitucional que ha resultado de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos constitucionales (..). En el caso colombiano, el artculo 48 de la Ley 270 Estatutaria de la Administracin de Justicia de 1996 de conformidad con el artculo 230 de la Constitucin, establece algunas regulaciones en la materia, determina expresamente que slo ser de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes la parte resolutiva de los fallos. La parte motiva constituye slo criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin de las normas de derecho en general. El artculo 23 del Decreto 2067 de Colombia seala que La doctrina constitucional enunciada en las sentencias
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de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por sta, ser criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia. La doctrina de la Corte Constitucional Colombiana ha establecido el carcter vinculante de sus interpretaciones, utilizando para ello la tcnica del precedente, distinguiendo entre la argumentacin que guarda relacin directa y necesaria con la parte resolutiva del fallo de aquella que slo es tangencial (46). La Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-447 de 1997, precisa: Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligacin de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no solo de elementales consideraciones de seguridad jurdica pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles sino tambin del respeto del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Por eso, algunos sectores de la doctrina consideran que el respeto al precedente es al derecho lo que el principio de universalizacin y el imperativo categrico son a la tica, puesto que es buen juez aquel que dicta una decisin que estara dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres anlogos, y que efectivamente lo hace. Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones (47). La Ley de Amparo, exhibicin personal y de constitucionalidad de Guatemala, en su artculo 43 precisa: La interpretracin de las normas contenidas en la Constitucin y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en base al artculo 335 de la Constitucin de 1999, establece la obligatoriedad de las interpretaciones constitucionales determina46| Lpez Medina, Diego. (2000). El derecho de los jueces. (Santaf de Bogot, Ed. Legis), pp. 14 y ss. 47| Bernal Pulido, Carlos. (2005). p. 162.
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das por la Sala Constitucional con motivo de la resolucin de controversias o de una solicitud de interpretacin. La Sala Constitucional ha resuelto que la norma general producida por la interpretacin abstracta genera efectos erga omnes, constituyendo una verdadera jurisdatio, una interpretacin cuasiautntica o para constituyente, que profiere el contenido constitucionalmente declarado por el texto fundamental48. La misma Sala Constitucional ha precisado en sentencia posterior que el artculo 355 de la Constitucin constituye tambin el fundamento de la fuerza vinculante de los precedentes, que se establecen por la Sala al resolver casos concretos, estableciendo al efecto: A lo ya dicho conviene agregar que la doctrina que se derive de la interpretacin de los preceptos constitucionales, sea que la conclusin a que arribe la Sala no resuelva un caso concreto (solicitud de interpretacin), sea que aproveche a la solucin de una concreta controversia en tanto contenga el modo en que los valores, principios y reglas constitucionales exigen que se tome una decisin en un sentido determinado, tiene en ambos casos efecto vinculante. Tal aclaratoria desea resolver alguna duda que pudiera surgir en cuanto al alcance de la vinculacin de la funcin interpretativa que toca desplegar a esta Sala conforme al citado artculo 335 de la Carta Fundamental, la cual, puede que llegue a asociarse, errneamente, a la desnuda interpretacin de un precepto constitucional49. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en materia de ratio decidendi ha determinado: Las interpretaciones de esta Sala Constitucional, en general, o las dictadas en va de recurso interpretativo, se entendern vinculantes respecto del ncleo del caso estudiado, todo ello en un sentido de lmite mnimo, y no de frontera intraspasable por una jurisprudencia de valores oriunda de la propia Sala, de las dems Salas o del universo de los tribunales de instancia
48| Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de julio de 2001, N 1309, Caso Hermann Escarr. 49| Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de octubre de 2001, N 1860, Caso: Consejo Legislativo del Estado Barinas.
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Los pronunciamientos que, sin referirse al ncleo central del debate objeto de la decisin, afectan a un tema colateral relevante para la misma, normalmente vinculados con los razonamientos jurdicos esbozados para afincar la solucin al caso, no sern por lgica, vinculantes, ni en este ni en otro sentido50. Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela ha establecido expresamente el carcter vinculante de la ratio decidendi de sus fallos, al efecto ha sealado: Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones emitidas en el fallo bajo examen y, adems, por haber reflexionado la Sala sobre el alcance de principios elementales de nuestro ordenamiento jurdico constitucional, como lo son el derecho a la libertad y la garanta de presuncin de inocencia, declara vinculante la ratio decidendi que condujo a la decisin definitiva del presente fallo (51). La fuerza vinculante del fallo del Tribunal Constitucional para s mismo. En materia de consistencia del Tribunal Constitucional con su propios precedentes, el mximo intrprete de la Constitucin se manifest explcitamente, por primera vez sobre el punto, en el fallo Juzgados de Polica Local en 1993, donde determin: debe tambin tenerse en consideracin para resolver acerca de la conveniencia de mantener la razn decisoria contemplada en fallos anteriores del Tribunal Constitucional en relacin a una materia determinada, que ello crea certeza y seguridad jurdica necesarias para todos aquellos a quienes pueda interesar y/o afectar lo que ste resuelva sobre el punto. Los cambios de doctrina jurdica por lo general deben producirse siempre que existan motivos o razones fundamentales que los justifiquen (52). Sobre esta materia nada seala la ley adecuatoria de la LOC del Tribunal Constitucional, ello impide una seguridad jurdica relativa
50| Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de noviembre de 2000, N 1347. Caso: Ricardo Combellas. 51| Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de noviembre de 2001, N 2426, Caso: Vctor Giovanny Daz Barn. 52| Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de fecha 22 de julio de 1993, Rol N 171
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que ofrece el respeto a los precedentes emanados de la sentencia constitucional por el propio Tribunal Constitucional. Su justificacin se encuentra en un principio de universalizacin que ordena tratar de igual modo las situaciones iguales, la resolucin judicial debe ser suscrita por el Tribunal en otro caso que presente caracteres anlogos. Ello asegura la no discriminacin en la aplicacin del derecho, otorga estabilidad a las relaciones jurdicas y las hace previsibles, adems del respeto del principio de la confianza recproca (53). Como lo expresa el fallo del Tribunal Constitucional chileno, en el caso Juzgados de Polica Local en 1993, el respeto al precedente no significa desconocer la posibilidad de cambio de circunstancias o de valoraciones que justifiquen un apartarse de la doctrina asentada por el precedente, lo que es legtimo mediante un razonamiento que explique los motivos del cambio de criterio (54), principio que habra sido adecuado positivarlo en la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional chileno. Ello no fosiliza las sentencias constitucionales, pero obliga a que el cambio de doctrina siempre deba justificarse, lo contrario constituye una evidente violacin de la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico, una vulneracin de la prohibicin de actos arbitrarios e inconsistentes, como asimismo, afecta gravemente la seguridad jurdica propia de todo Estado Constitucional de Derecho. El juez constitucional junto con seguir los principios de la dogmtica constitucional, si quiere apartarse de los precedentes est obligado a desarrollar la fundamentacin o argumentacin de la posicin incorrecta del precedente en la situacin actual o ante un nuevo contexto, ya que la evolucin jurisprudencial debe ser explcita y razonada, prudente y equilibrada, con el objeto de no generar un grado inadecuado de inseguridad jurdica o incertidumbre. En este mbito es necesario comentar que la dosis de flexibilidad antes sealada es razonable cuando estamos ante la jurisdiccin constitucional, ya que el texto constitucional debe irse adaptando a una
53| Bernal Pulido, Carlos. (2005). p. 200. 54 Wrtenberger, Thomas. (2005). Interpretacin del Derecho Constitucional (desde una perspectiva realista), en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Interpretacin Constitucional. Tomo II, (Ciudad de Mxico. Ed. Porrua), p. 1385.
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realidad dinmica y cambiante. La excesiva rigidizacin dificultara gravemente la tarea del Tribunal Constitucional e, incluso, podra poner en grave peligro la vida institucional de la sociedad poltica. Una rigidez absoluta de la jurisprudencia impedira al Tribunal Constitucional superar aquellas decisiones anteriores que se conside rarn errneas, situacin que nunca puede excluirse, especialmente cuando hay posiciones fuertemente encontradas que prcticamente dividen al Tribunal en dos partes de peso equivalente. Sin perjuicio de esta necesaria flexibilizacin, la regla general debiera ser la fijacin relativa de las sentencias constitucionales, lo que es necesario, ya que de lo contrario, se incumpliran las funciones propias del Tribunal, de eliminar mbitos de conflicto y garantizar la paz y seguridad jurdica propia de un Estado Constitucional. El sistema constitucional debe construir un adecuado equilibrio que garantice la fijacin y vinculatoriedad de la sentencia constitucional y la capacidad de apertura al cambio, siempre que no afecte ni ponga en peligro la funcin pacificadora del Tribunal Constitucional y su carcter de intrprete ltimo o final de la Constitucin dentro del mbito de sus competencias.
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allaN r. brewer-caras
Venezuela
rofesor de la Universidad Central de Venezuela Adjunct Profesor of Law, Columbia Law School (2006-2007). Miembro de la Asamblea Nacional Constituyente 1999. Vice-presidente del Instituto Internacional de Derecho Comparado. Autor de un importante nmero de libros y artculos en Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Justicia Constitucional.
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EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA REPBLICA DOMINICANA Y LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES (2011)
1*
Allan R. Brewer-Caras
Profesor de la Universidad Central de Venezuela Adjunct Professor of Law, Columbia Law School (2006-2007)
on fecha 8 de noviembre de 2010, el Presidente de la Repblica Dominicana, mediante Oficio No. 11339, someti al Senado un Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales, con el objeto de regular la organizacin del Tribunal Constitucional creado por la Constitucin de enero de 2010, y el ejercicio de la Justicia Constitucional entendida como la potestad del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial de pronunciarse en materia constitucional en los asuntos de su competencia. En su comunicacin, adems, el Presidente resumi que
la Justicia Constitucional se realiza mediante procesos y procedimientos constitucionales que tienen como objetivo sancionar las infracciones constitucionales, para garantizar la supremaca, integridad y eficacia de la Constitucin, la defensa del orden constitucional, la adecuada interpretacin constitucional y la proteccin efectiva de los derechos fundamentales. A tal efecto, segn expres el Presidente en su comunicacin, la Ley Orgnica estar regida por los siguientes principios rectores: constitucionalidad, interdependencia, efectividad, oficiosidad, vinculatoriedad, inconvalidabilidad, favorabilidad, accesibilidad, celeridad, informalidad, gratuidad, inderogabilidad y supletoriedad.
1| * Texto ampliado de la conferencia dictada en el VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, organizado por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia de la Repblica Dominicana y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Santo Domingo, 3 de marzo de 2010
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El Presidente precis adems, que el Proyecto buscaba definir y regular, la Justicia Constitucional y sus principios; la organizacin y atribuciones del Tribunal Constitucional; los procesos y procedimientos constitucionales, entre los que se encuentran: el control concentrado de constitucionalidad, el control difuso de constitucionalidad y el control preventivo de los tratados internacionales; los conflictos de competencia; las acciones de hbeas corpus, hbeas data y amparo; los procedimientos particulares de amparo, entre los cuales se encuentran: el amparo contra actos jurisdiccionales, el amparo de cumplimiento, el amparo colectivo y el amparo electoral; la revisin constitucional de sentencias; y el procedimiento de ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Luego de las discusiones en la Cmara del Senado el Proyecto fue discutido en la Cmara de Diputados donde se aprob en fecha 1 de marzo de 2011, habiendo sido devuelto al senado mediante oficio No 201 de 4 de marzo de 2011 con el ttulo de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, precedido de una serie de Considerandos en los cuales se motiva el mismo, expresndose entre otros aspectos sobre el sistema robusto de justicia constitucional independiente y efectivo, que la tutela de la justicia constitucional est conferida, tanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial, a travs del control concentrado y el control difuso (Considerando Quinto). En ese marco, las presentes notas estn destinadas a analizar globalmente este importante Proyecto de Ley (en adelante Ley Orgnica), en su versin de fecha 1 de marzo de 2011, en especial solo en lo que se refiera a sus previsiones en materia de control difuso de la constitucionalidad (III); en materia de control concentrado de la constitucionalidad, incluyendo el control a posteriori de la constitucionalidad de los actos estatales y de omisiones legislativas, el control a priori de los tratados internacionales y la solucin de conflictos de competencia de orden constitucional (IV); y la revisin constitucional de sentencias constitucionales (V) y de amparo (VI) por el Tribunal Constitucional. No nos referiremos, por tanto, a los procesos constitucionales de proteccin de los derechos
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fundamentales (amparo, hbeas corpus, hbeas data) que tambin estn regulados detalladamente en la Ley Orgnica (arts. 63 a 114). Antes sin embargo, haremos algunas precisiones sobre los sistemas de justicia constitucional (I), y sobre las previsiones en la materia en la Constitucin de la Repblica Dominicana, y algunos principios generales en la Ley Orgnica (II).
I. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

A los efectos de asegurarle al que en el Estado Constitucional de derecho, los rganos superiores de justicia puedan asumir el rol esencial de interpretar la Constitucin y de ejercer el control de la constitucionalidad de los actos estatales, en el mundo contemporneo, y de acuerdo a las peculiaridades de cada pas y de cada sistema constitucional, se han venido estableciendo una variedad de sistemas de justicia constitucional, los cuales siempre se pueden clasificar tomando en cuenta lo que se haya dispuesto en relacin con el o los rganos judiciales o de otra ndole constitucional llamados a ejercer tal control de la constitucionalidad. Es decir, sea cual fuere el sistema de justicia constitucional, cuando la potestad de ejercer el control de la constitucionalidad se atribuye a los rganos judiciales, estos pueden ser o todos los jueces que integran el Poder Judicial, o un solo rgano del mismo, u otro rgano separado del Poder Judicial al cual se atribuye la Jurisdiccin Constitucional. De all la clsica distincin de los sistemas de justicia constitucional segn el mtodo de control que se ejerce: en primer lugar, el llamado mtodo difuso de control, cuando el poder para apreciar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes y, en su caso, declarar su inconstitucionalidad, se atribuye a todos los jueces de un pas, cualquiera que sea su jerarqua; y en segundo lugar, el llamado mtodo concentrado de control, conforme al cual el poder anulatorio respecto de las leyes y dems actos estatales contrarios a la Constitucin se atribuye a un solo rgano del Poder judicial, sea a la Corte Suprema de Justicia del pas o a un Tribunal Constitucional
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especialmente creado para ello, que incluso puede ser ubicado fuera del Poder Judicial. Ambos sistemas de justicia constitucional, sin duda, an cuando en su inicio respondan a principios diferentes, en muchos pases coexisten en paralelo, como sucede en buena parte de los regmenes constitucionales de los pases latinoamericanos y como est regulado expresamente en la Constitucin de Repblica Dominicana. En cuanto al mtodo difuso de control de constitucionalidad, como poder atribuido a todos los jueces para decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley que deba aplicarse en un caso concreto, desaplicndola y aplicando preferentemente la Constitucin, el mismo se lo regula expresamente en el artculo 188 de la Constitucin de Repblica Dominicana. Como en virtud de la supremaca de la Constitucin, todo acto estatal contrario a la misma debe considerarse inconstitucional y nulo; todos los jueces tienen el poderdeber de apreciar dicha inconstitucionalidad. Ello es la consecuencia lgica cuando se habla de la Constitucin como norma suprema y fundamento de todo el ordenamiento jurdico (art. 6). Ahora bien, correspondiendo el mtodo difuso de control de la constitucionalidad a todos los jueces, su ejercicio se caracteriza por ser de carcter incidental, en el sentido de que se ejerce al decidirse un caso concreto, como poder que puede ejercer cualquier juez, incluso de oficio. En estos casos, en consecuencia, no se trata de un proceso constitucional que tiene por objeto especfico controlar la constitucionalidad de una ley, sino de una decisin judicial que se adopta en un proceso judicial cualquiera, con su propio objeto especfico, en el cual, para decidirlo, se aprecia la inconstitucionalidad de la ley. Por ello, la decisin que en tal sentido se adopta, slo tiene efectos inter partes y meramente declarativos. El juez, en estos casos, no anula la ley sino slo la considera inconstitucional y nula, por lo que la decisin tiene en principio efectos ex tunc, pro praeterito. En relacin con este mtodo difuso de control de constitucionalidad, en el derecho comparado se ha planteado el problema de la eventual falta de uniformidad o la disparidad de decisiones que po290
dran adoptar los jueces de distinta jerarqua, en torno a la inconstitucionalidad de una ley, habindose establecido diversos correctivos en los propios sistemas constitucionales. Uno de ellos es, por ejemplo, la asignacin del carcter vinculante a las decisiones que adopte la Corte Suprema de Justicia en la materia cuando el asunto llegue a ese nivel, como sucede en los Estados Unidos de Amrica. Otro correctivo es, por ejemplo, la atribucin a la Corte Constitucional o Tribunal Supremo de la competencia para conocer de un recurso extraordinario de revisin, como se ha establecido en las Constituciones de Colombia o Venezuela, lo que permite al Tribunal constitucional uniformizar la jurisprudencia y resolver con carcter obligatorio y vinculante sobre el tema. Esta es la solucin adoptada en la Constitucin de la Repblica Domnicana. Adicionalmente, otro correctivo al problema se logra precisamente con el establecimiento, en paralelo del mtodo concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, como tambin ocurre en la Constitucin de Repblica Dominicana siguiendo el modelo mixto e integral que se desarroll inicialmente en Amrica Latina en Colombia y Venezuela, otorgndose a las decisiones del Tribunal Constitucional el carcter de precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado (art. 184). El principio se reitera en el artculo 31 de la Ley Orgnica y, adems, en el artculo 7.13 al definir el principio de la vinculatoriedad como uno de los principios rectores del sistema de justicia constitucional, indicando que: Las decisiones del Tribunal Constitucional y las interpretaciones que adoptan o hagan los tribunales internacionales en materia de derechos humanos constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado. Se destaca, en esta declaracin, por supuesto, la importancia que significa la atribucin mediante la Ley Orgnica, del carcter vinculante para el Estado de la Repblica Dominicana que tienen las decisiones, por ejemplo, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Por otra parte, el mtodo concentrado de control de constitucionalidad, como es sabido, tuvo su origen en Amrica Latina y fue luego desarrollado durante el siglo pasado en Europa. Se caracteriza por la atribucin a un solo rgano judicial, que puede ser el Tribunal o Corte Suprema con o sin Sala Constitucional, o un Tribunal Constitucional especial, del poder de conocer de la impugnacin de leyes por inconstitucionalidad, y de anularlas en caso de que sean contrarias a la Constitucin, con efectos erga omnes. Esta ltima opcin es la que se ha seguido en la Constitucin de 2010 de la Repblica Dominicana con la creacin del Tribunal Constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales (art. 184). Sin embargo, en realidad, lo que caracteriza al mtodo concentrado de control de constitucionalidad de las leyes no es la creacin de un tribunal constitucional, sino la atribucin a un solo rgano judicial o tribunal constitucional del poder anulatorio de las mismas. Es decir, lo importante es la concentracin del poder anulatorio de control en un solo rgano judicial o de control constitucional, ms que la forma o naturaleza que puede tener el mismo. Este mtodo concentrado de control de la constitucionalidad, a diferencia del mtodo difuso, como se ha dicho, se ejerce en un proceso en el cual su objeto principal es, precisamente, el juzgamiento de la inconstitucionalidad de una ley, la cual puede consistir en una decisin anulatoria de la misma, con efectos generales, erga omnes, y en general ex nunc, es decir pro futuro teniendo la decisin en consecuencia, carcter constitutivo. El mtodo concentrado de control, por otra parte, puede ser previo o posterior, segn que se pueda ejercer contra leyes antes de que entren en vigencia o slo una vez que estn vigentes. En el caso de la Repblica Dominicana el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes en general es a posteriori, regulndose sin embargo un control en forma a priori respecto de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo (art. 185,2), como tambin, por ejemplo, sucede en Colombia y en Venezuela.
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El mtodo concentrado de control, adems, puede ser principal o incidental, segn que la cuestin de la inconstitucionalidad de la ley llegue al juez constitucional por va de una accin de inconstitucionalidad, la cual incluso en algunos casos, como sucede en Colombia, Panam y Venezuela, puede ser una accin popular; o que llegue por va incidental, por una incidencia planteada en un juicio concreto, como excepcin de inconstitucionalidad, lo cual no sucede por supuesto, cuando se establece en paralelo el control difuso de constitucionalidad como es el caso de los sistemas mixtos o integrales, como el que se establece en la Repblica Dominicana. Por ltimo, adems del mtodo difuso y concentrado de control de la constitucionalidad de la legislacin existente, en el mundo contemporneo tambin se han venido desarrollando mecanismos de control de la constitucionalidad de las omisiones del Legislador, cuando ha dejado de sancionar leyes indispensables para la completa aplicacin o vigencia de la Constitucin. Se trata del control de la constitucionalidad de las misiones legislativas.
II. MARCO REGULATORIO GENERAL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DOMINICANA DE 2010 1. Base normativa de la justicia constitucional en la Constitucin de 2010 y el sistema mixto o integral de justicia constitucional
Como todas las Constituciones del mundo contemporneo, la Constitucin de la Repblica Dominicana est revestida de supremaca en el ordenamiento jurdico, a cuyo efecto, en su propio texto se indica que: Todas las personas y los rganos que ejercen potestades pblicas estn sujetos a la Constitucin, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurdico del Estado (art. 6).
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En la Constitucin se regula, adems, la garanta objetiva de la misma, al indicar que: son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolucin, reglamento o acto contrarios a esta Constitucin (art. 6). Estos principios se complementan, en la Ley Orgnica al disponer el principio de inconvalibilidad en el sentido de que: la infraccin de los valores, principios y reglas constitucionales est sancionada con la nulidad y se prohbe su subsanacin o convalidacin (art. 7.7) La inconstitucionalidad, por tanto, no slo se produce por violacin directa de las normas constitucionales, sino de los valores, principios y reglas constitucionales, como lo indica artculo 6 de la Ley Orgnica, la Constitucin se tiene por infringida: cuando haya contradiccin del texto de la norma, acto u omisin cuestionado, de sus efectos o de su interpretacin o aplicacin con los valores, principios y reglas contenidos en la Constitucin y en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica Dominicana o cuando los mismos tengan como consecuencia restar efectividad a los principios y mandatos contenidos en los mismos. Para asegurar la supremaca normativa de la Constitucin por sobre todo acto estatal, es decir, sobre todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico, incluyendo, por supuesto, las leyes y dems actos del Congreso, como se dijo, la propia Constitucin ha establecido un marco general de la justicia constitucional, atribuyendo, por una parte, al Tribunal Constitucional en Repblica Dominicana, competencia para ejercer tal control de constitucionalidad de dichos actos legislativos y otros actos estatales (art. 185,1), con potestad para anularlos cuando sean inconstitucionales; y adems, por la otra, asignando a todos los tribunales competencia para declarar dichos actos como inconstitucionales e inaplicarlos en los casos concretos que decidan (art. 188). Como parte integrante de dicho control de constitucionalidad, est, por supuesto, el control de convencionalidad en relacin con los tratados en materia de derechos humanos,
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ya que la Ley orgnica precisa que tambin hay infraccin constitucional cuando se violan las normas, valores y reglas de los tratados. Se trata, por tanto, como dijimos, de un sistema mixto o integral de justicia constitucional que combina el control difuso con el control concentrado de la constitucionalidad y convencionalidad adoptado en otros pases latinoamericanos como Colombia, Venezuela, Per, Brasil, Ecuador, Guatemala, Nicaragua y Mxico. La consecuencia de ello es que en Repblica Dominicana, al contrario de los que sucede, por ejemplo, en pases como Costa Rica o Panam, la justicia constitucional no se concentra en un solo rgano que conforma la Jurisdiccin Constitucional como el Tribunal Constitucional, sino que se ejerce por ste y por todos los rganos judiciales. Se distingue, entonces, en la Repblica Dominicana, la justicia constitucional de la Jurisdiccin Constitucional. Esta ltima es una nocin de carcter orgnico, que identifica un rgano estatal judicial o no que ejerce el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y dems actos normativos generalmente dictados de ejecucin inmediata de la Constitucin, con poderes anulatorios de las mismas, y que por ello, no tiene el monopolio de la justicia constitucional. En cambio, la nocin de justicia constitucional, es una nocin material equiparable a control de constitucionalidad, la cual, como se ha dicho, adems de por el Tribunal Constitucional, tambin se ejerce por todos los jueces u rganos jurisdiccionales mediante el mtodo difuso de control de constitucionalidad. As se precisa en el artculo 5 de la Ley Orgnica al disponerse que: La justicia constitucional es la potestad del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial de pronunciarse en materia constitucional en los asuntos de su competencia. Se realiza mediante procesos y procedimientos jurisdiccionales que tienen como objetivo sancionar las infracciones constitucionales para garantizar la supremaca, integridad y eficacia y defensa del orden constitucional, su adecuada interpretacin y la proteccin efectiva de los derechos fundamentales (art. 5)
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Por ello, en la Constitucin, adems de crearse el Tribunal Constitucional como Jurisdiccin Constitucional, se regulan las competencias en materia de justicia constitucional que ejercen los dems tribunales de la Repblica al decidir las excepciones de inconstitucionalidad cuando ejercen el mtodo de control difuso de la constitucionalidad de las leyes, y al decidir los procesos iniciados mediante las acciones de hbeas corpus, amparo o hbeas data. En resumen, la nocin de justicia constitucional es carcter material o sustantiva y se refiere a la competencia que ejercen todos los rganos judiciales cuando les corresponde decidir casos concretos o juicios de amparo aplicando y garantizando la Constitucin; en tanto que la expresin Jurisdiccin Constitucional es, en cambio, de carcter orgnica, e identifica al rgano jurisdiccional al cual se ha atribuido en la Constitucin competencia exclusiva en materia de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, y que es el Tribunal Constitucional. Esta distincin, en todo caso, se acoge en la Ley Orgnica cuando dispone en el artculo 2 que la misma tiene como finalidad, no slo reglar la organizacin del Tribunal Constitucional el cual conforme al artculo 3 ejerce sus funciones como Jurisdiccin Constitucional; sino regular el ejercicio de la justicia constitucional la cual como hemos dicho se define en el artculo 5 como la potestad de los tribunales (del Tribunal Constitucional y del Poder judicial) de pronunciarse en materia constitucional en los asuntos de su competencia, la cual se realiza mediante procesos y procedimientos constitucionales que tienen como objetivo sancionar las infracciones constitucionales para garantizar la supremaca, integridad y eficacia de la Constitucin, la defensa del orden constitucional, la adecuada interpretacin constitucional y la proteccin efectiva de los derechos fundamentales. En el mismo sentido, en el artculo 2 de la Ley Orgnica se insiste en que la justicia constitucional es para garantizar la supremaca y defensa de las normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional vigente en la Repblica, su uniforme interpretacin y aplicacin, as como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitucin o en los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables.
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En este mismo sentido, por otra parte, es que se define la expresin constitucionalidad en el artculo 7.3 de la Ley Orgnica, al declarar que: Corresponde al Tribunal Constitucional y al Poder Judicial, en el marco de sus respectivas competencias, garantizar la supremaca, integridad y eficacia de la Constitucin y del bloque de constitucionalidad. Por su parte, en cuanto al bloque de constitucionalidad, que sirve de parmetro al control de la constitucionalidad y al cual est sujeto la validez formal y material de las normas infraconstitucionales, conforme al artculo 7.10 de la Ley Orgnica, est integrado por: los valores, principios y reglas contenidos en la Constitucin y en los tratados internacionales sobre derechos humanos adoptados por los poderes pblicos de la Repblica Dominicana, conjuntamente con los derechos y garantas fundamentales de igual naturaleza a los expresamente contenidos en aquellos. En esta forma puede decirse que se materializa en la Ley Orgnica, la previsin del artculo 74,3 de la Constitucin que otorga jerarqua internacional a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, los cuales son, por tanto, de aplicacin directa e inmediata por los tribunales y dems rganos del Estado. Por ello, como se dijo, en materia de derechos humanos, el control de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional y de los tribunales de la Repblica, es adems un control de convencionalidad. En todo caso, todo este sistema mixto o integral de justicia constitucional en la Constitucin de 2010 se concretiza en las previsiones expresas relativas al control concentrado de la constitucionalidad, al control difuso de la constitucionalidad y a los procesos de proteccin de los derechos fundamentales.
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2. El control difuso de la constitucionalidad en la Constitucin de 2010

En lo que se refiere al control difuso de la constitucionalidad, la Constitucin de la Repblica Dominicana lo regul, en paralelo al control concentrado, al disponer en su artculo 188 que: Los tribunales de la Repblica conocern la excepcin de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento. En estos casos, por tanto, todos los tribunales de la Repblica tienen el carcter de jueces constitucionales cuando al resolver un caso concreto sobre el cual tengan conocimiento, declaren la inconstitucionalidad de una norma (el juez la considera nula), como si la misma nunca se hubiese dictado (ab initio), y por tanto, la desapliquen al decidir el caso concreto. En estos casos, por supuesto, el juez no anula la ley cuestionada, competencia que est reservada al Tribunal Constitucional. En este supuesto, la consideracin de la ley aplicable al caso como inconstitucional con efectos retroactivos, debera permitir al juez, tambin, graduar dichos efectos, como es en general aceptado en el derecho comparado, en materia penal o sancionatoria si se trata de previsiones ms favorables, o de respeto a ciertos derechos adquiridos.
3. El control concentrado de la constitucionalidad en la Constitucin de 2010

El sistema de control concentrado de la constitucionalidad se establece en la Constitucin mediante la regulacin en el propio texto constitucional, en forma expresa, de la accin de inconstitucionalidad, del control a priori de la constitucionalidad de los tratados internacionales, de los procesos de resolucin de conflictos constitucionales entre rganos del Estado y del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. En forma indirecta, tambin se abre posibilidad en la Constitucin para la estructuracin del control de la constitucionalidad de la actuacin de los partidos polticos.
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A tal efecto, el artculo 184 de la Constitucin cre el Tribunal Constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales, al cual conforme al artculo 9 de la Ley Orgnica, le corresponde conocer de los casos previstos por el artculo 185 de la Constitucin y de los que se le atribuyen en la Ley Orgnica, tiene, adems, competencia para conocer de las cuestiones incidentales que surjan ante l y dirimir las dificultades relativas a la ejecucin de sus decisiones.
A. Accin de inconstitucionalidad
En lo que se refiere al control concentrado de la constitucionalidad, el artculo 185.1 de la Constitucin le atribuye al Tribunal Constitucional como Jurisdiccin Constitucional, competencia para conocer en nica instancia de: 1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la Repblica, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados y de cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido. Como consecuencia de esta competencia, el Tribunal Constitucional tiene el poder de anular los actos estatales inconstitucionales con efectos, en principio, hacia el futuro, an cuando el Tribunal Constitucional tiene competencia para graduarlos y hacerlos retroactivos.
B. El control de constitucionalidad a priori de los tratados internacionales

Por otra parte, tambin como mecanismo de control concentrado de constitucionalidad, conforme al artculo 185.2 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer en nica instancia, del control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo.
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C. El control concentrado de los conflictos constitucionales

Adems, en virtud de que el control concentrado de la constitucionalidad tiene por objeto, en particular, asegurar la efectiva vigencia de la parte orgnica de la Constitucin, la cual en el mundo moderno y en el Estado democrtico siempre se ha construido sobre la base de los principios tanto de la separacin orgnica de poderes como de distribucin territorial del Poder Pblico, en la Constitucin se asigna tambin al Tribunal Constitucional competencia para resolver los conflictos de competencia entre los Poderes Pblicos (art. 185,3). Estos conflictos son bsicamente, los que se originan entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo y, adems, respecto de los otros rganos constitucionales con autonoma funcional, de manera que todos acten conforme a los poderes atribuidos en la Constitucin, sancionando toda usurpacin, por inconstitucionalidad. Sin embargo, tambin correspondera al Tribunal Constitucional como rgano encargado del control de la constitucionalidad, mantener el principio de la distribucin territorial del poder que establece la Constitucin conforme al esquema de descentralizacin poltica adoptado, haciendo respetar la autonoma de las entidades municipales que estn constitucionalmente establecidas. Por tanto, en el caso de los Municipios que en Repblica Dominicana se dotan de autonoma (art. 199), los conflictos de competencia tambin caeran bajo la competencia del Tribunal Constitucional para resolver los conflictos de competencia constitucional entre las entidades territoriales.
D. El control de las omisiones legislativas absolutas

La Constitucin de 2010 no regul en forma expresa la potestad del Tribunal Constitucional de controlar la constitucionalidad de las omisiones absolutas del Legislador, como por ejemplo, se regula expresamente en las Constituciones de Brasil, Colombia y Venezuela. Sin embargo, habindose creado el Tribunal constitucional en el artculo 184 de la Constitucin para garantizar la supremaca de la
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Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales, sin duda que el mismo, conforme a esta norma, tiene potestad para controlar la constitucionalidad de las omisiones legislativas absolutas, a los efectos de no slo poder garantizar la supremaca de la Constitucin frente a la omisin legislativa en regular mediante ley aspectos sustantivos necesarios para que aqulla tenga efectiva vigencia, sino para la defensa del orden constitucional y adems, en particular, para la proteccin de los derechos fundamentales cuando la omisin legislativa pueda afectar su efectivo ejercicio. Sobre esto, en todo caso, la Ley Orgnica dispuso al regular la accin directa de inconstitucionalidad, que la misma puede ser interpuesta ante el Tribunal Constitucional contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, que infrinjan, por accin u omisin, alguna norma sustantiva (art. 36). Igualmente, el artculo 6 de la Ley Orgnica dispuso que la Constitucin tambin se tiene por infringida cuando haya contradiccin del texto de la norma, acto u omisin cuestionado, de sus efectos o de su interpretacin o aplicacin con los valores, principios y reglas contenidos en la Constitucin.
E. El control de la constitucionalidad de la actuacin de los partidos polticos

Por ltimo, tambin formara parte del objeto del control de la constitucionalidad el velar por el mantenimiento del rgimen poltico democrtico, de manera de asegurar que no se rompa; sancionando cualquier actuacin que sea contraria a los valores de la democracia que establece la Constitucin. Por ello, incluso, en algunos pases, los Tribunales Constitucionales tienen competencias para proscribir la actuacin de partidos polticos cuyo objeto sea destruir la democracia misma. En la Repblica Dominicana, por ejemplo, la actuacin de los partidos debe realizarse con sujecin a los principios establecidos en esta Constitucin (art. 216), por lo que el control ltimo de la constitucionalidad de la actuacin de los partidos polticos tambin correspondera al Tribunal Constitucional.
4. El control de constitucionalidad y la garanta de los derechos fundamentales en la Constitucin de 2010

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Por otra parte, el control de constitucionalidad tambin tiene por objeto particular asegurar la vigencia de la parte dogmtica de la Constitucin, es decir, de los derechos fundamentales declarados en el texto constitucional, y en el caso de la Repblica Dominicana, tambin los declarados en los tratados internacionales de derechos humanos a los que se da rango constitucional (art. 74,3). A estos efectos en la Repblica Dominicana la Constitucin ha establecido acciones especficas de proteccin como las de amparo, hbeas corpus y hbeas data (arts. 70-72), cuyo conocimiento corresponde en forma difusa a los tribunales de la Repblica, consagrndose como principio fundamental en la Ley Orgnica (art. 7.4), lo que se denomina el principio de efectividad en el sentido de que: Todo juez o tribunal debe garantizar la efectiva aplicacin de las normas constitucionales y de los derechos fundamentales frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos, respetando las garantas mnimas del debido proceso y est obligado a utilizar los medios ms idneos y adecuados a las necesidades concretas de proteccin frente a cada cuestin planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en razn de sus peculiaridades.
5. Principios generales en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (01/03/2010)
Conforme al marco constitucional regulatorio de la justicia constitucional antes esbozada, en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de 2010, se ha establece el marco regulatorio legislativo general de todo el sistema mixto o integral de justicia constitucional de la Repblica Dominicana, conforme a las previsiones que se resumen a continuacin.
A. Los diversos procesos constitucionales en la Ley Orgnica

En la Ley Orgnica, en efecto, se regula en primer lugar, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y dems actos del Estado.
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En segundo lugar, en la Ley Orgnica se regula el control concentrado de la constitucionalidad, previndose la competencia del Tribunal Constitucional para conocer del proceso constitucional el control a posteriori de la constitucionalidad de las leyes y otros actos estatales, el cual se ejerce mediante la accin de inconstitucionalidad; el procedimiento constitucional del control a priori en relacin especficamente con los tratados internacionales; y el proceso constitucional de la resolucin de conflictos constitucionales. En tercer lugar, en la Ley Orgnica tambin se regula en forma detallada, el rgimen general de la garanta judicial de los derechos fundamentales, regulndose los procesos constitucionales en materia de hbeas corpus, hbeas data y amparo, a cuyo efecto se deroga la Ley nmero 437-06 de Recurso de Amparo de fecha 30 de noviembre del ao 2006. En cuarto lugar, en la Ley Orgnica tambin se establecen algunas previsiones, an cuando incompletas, relativas al control de constitucionalidad de las omisiones absolutas del Legislador. Y en quinto lugar, tambin se establecen en la Ley Orgnica previsiones destinadas a regular la potestad del Tribunal Constitucional de revisin de sentencias en materia constitucional; y de conocer en segunda instancia de los casos de amparo, hbeas corpus y hbeas data va un recurso de revisin.
B. El principio de la progresividad en materia de derechos fundamentales

En todos los procesos constitucionales que se regulan en la Ley Orgnica en los cuales est en juego la proteccin de los derechos fundamentales, en la misma se ha establecido como principio rector que debe guiar los mismos, el principio de la progresividad o principio pro homine, que se denomina como principio de favorabilidad (art. 7.5), en el sentido de que se declara, primero, que ninguna disposicin de la presente ley puede ser interpretada en el sentido de limitar o suprimir el goce y ejercicio de los derechos y garantas fundamentales; y segundo, que los jueces y funcionarios tienen el deber de interpretar y aplicar la Consti303
tucin y los derechos fundamentales de modo que se optimice su mxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental. La consecuencia del principio es que cuando exista conflicto entre normas integrantes del bloque de constitucionalidad debe prevalecer la que sea ms favorable al titular del derecho vulnerado, agregndose que Si una norma infraconstitucional es ms favorable para el titular del derecho fundamental que las normas del bloque de constitucionalidad la primera se aplicar de forma complementaria, de manera tal que se asegure el mximo nivel de proteccin.
C. Los principios rectores de carcter adjetivo del conjunto de procesos constitucionales

Respecto de todos estos procesos y procedimientos constitucionales, la Ley Orgnica, por otra parte, ha establecido en su artculo 7, un conjunto de principios rectores de carcter adjetivo, entre los cuales se destacan los siguientes: En primer lugar, el principio de accesibilidad (art. 7.1), conforme al cual la jurisdiccin debe estar libre de obstculos, impedimentos, formalismos o ritualismos que limiten irrazonablemente la accesibilidad y oportunidad de la justicia. En segundo lugar, el principio de la celeridad (art. 7.2), conforme al cual, los procesos de justicia constitucional, en especial los de tutela de los derechos fundamentales deben resolverse dentro de los plazos constitucional y legalmente previstos y sin demora innecesaria. En tercer lugar, el principio de informalidad (art. 7.9), en el sentido de que los procesos y procedimientos constitucionales deben estar exentos de formalismos o rigores innecesarios que afecten la tutela judicial efectiva. En cuarto lugar, el principio de la gratuidad (art. 7.6), precisando que la justicia constitucional no est condicionada a sellos, fianzas o gastos de cualquier naturaleza que dificulten su acceso o efectividad y no est sujeta al pago de costas, salvo la excepcin de inconstitucionalidad cuando aplique. En quinto lugar, el principio de la inderogabilidad (art. 7.8), disponindose que los procesos constitucionales no se suspenden durante los
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estados de excepcin y, en consecuencia, los actos adoptados que vulneren derechos protegidos o que afecten irrazonablemente derechos suspendidos, estn sujetos al control jurisdiccional. Y en sexto lugar, el principio de la supletoriedad (art. 2.13), en el sentido de que para la solucin de toda imprevisin, oscuridad, insuficiencia o ambigedad de la Ley, se deben aplicar supletoriamente los principios generales del Derecho Procesal Constitucional y slo subsidiariamente las normas procesales afines a la materia discutida, siempre y cuando no contradigan los fines de los procesos y procedimientos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo.
IV. III.EL RGIMEN DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y DEMS ACTOS ESTATALES
Como se dijo, el artculo 188 de la Constitucin regula el control difuso de la constitucionalidad, al atribuir a los tribunales de la Repblica competencia para conocer de la excepcin de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento; control que tambin podra consistir en un control de convencionalidad, en virtud de la jerarqua constitucional de los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano que, adems, son de aplicacin directa e inmediata por los tribunales y dems rganos del Estado (art. 74.3). Por ello, en el Considerando Octavo de la Ley Orgnica se defini el control difuso como el poder otorgado a los tribunales del Poder Judicial, los cuales por disposicin de la propia normativa constitucional, tienen la facultad de revisar, en el marco de los procesos sometidos a su consideracin, la constitucionalidad del ordenamiento jurdico dominicano; habindose destinado los artculos 51 y 52 de la Ley Orgnica a regular, dentro de las modalidades de control de constitucionalidad, este control difuso de la constitucionalidad, conforme a las siguientes reglas: En primer lugar, se trata de un control de la constitucionalidad que puede realizar todo juez o tribunal del Poder Judicial apoderado del fondo de un asunto (art. 51)
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En segundo lugar, es un control difuso de objeto amplio, en el sentido de que no slo se establece respecto de las leyes, sino que procede respecto de tipo de acto estatal como una ley, decreto, reglamento o acto (art. 51). Es decir, ni en la Constitucin ni en la Ley se establece que se trate exclusivamente de un control de constitucionalidad de las leyes ni siquiera de los actos normativos, Sin embargo, el control difuso no procede respecto de los Tratados internacionales una vez que se han reputado constitucionales por el Tribunal Constitucional, de manera que el artculo 57, Pargrafo nico de la Ley Orgnica dispone que luego de que hayan sido objeto de control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, ello impide que posteriormente, el mismo sea cuestionado por inconstitucional ante el Tribunal Constitucional o cualquier juez o tribunal por los motivos que valor el Tribunal Constitucional. En tercer lugar, la Ley Orgnica dispone que cuando ante un tribunal apoderado del fondo de un asunto se alegue como medio de defensa la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o acto, dicho tribunal tiene competencia y est en el deber de examinar, ponderar y decidir la excepcin planteada como cuestin previa al resto del caso. En cuarto lugar, y contrariamente al sistema tradicional derivado del principio dispositivo, en el rgimen de la Repblica Dominicana revalorizndose el principio de la supremaca constitucional, se establece la posibilidad de que el control difuso de la constitucionalidad se pueda ejercer de oficio por todo juez o tribunal del Poder Judicial, en aquellas causas llamadas a su conocimiento. Se sigue aqu la misma orientacin adoptada en el sistema venezolano, a cuyo efecto por una parte se define en la Ley Orgnica, como principio de oficiosidad, el que: Todo juez o tribunal, como garante de la tutela judicial efectiva, debe adoptar de oficio las medidas requeridas para garantizar la supremaca constitucional y el pleno goce de los derechos fundamentales, aunque no hayan sido invocadas por las partes o lo hayan sido errneamente(art. 2.4). Y por la otra, el artculo 52 de la Ley Orgnica expresamente dispone que:
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El control difuso de la constitucionalidad debe ejercerse por todo juez o tribunal del Poder Judicial, an de oficio, en aquellas causas sometidas a su conocimiento. En quinto lugar, cuanto se trate de una decisin que acepte la excepcin de inconstitucionalidad y la consecuencia de la misma sea la desestimacin de la accin, la sentencia dictada es entonces recurrible ante la instancia superior. En el caso de que la decisin judicial sea de rechazo de la excepcin de inconstitucionalidad, en la Ley Orgnica se dispone que las mismas slo pueden ser recurridas con la sentencia que recaiga sobre el fondo del asunto (art. 51, pargrafo nico). Debe mencionarse, por ltimo, que en la versin inicial del Proyecto de Ley sometido al Senado por el Presidente de la Repblica (art. 30.3) se buscaba regular expresamente los casos en los cuales dentro de los procesos judiciales, fuera la Suprema Corte de Justicia, o una de sus Salas, la que declarase en su sentencia, por va de excepcin, la inconstitucionalidad de una norma, en cuyo caso se propona que la misma deba remitirse al Tribunal Constitucional para que ste se pronunciase de manera definitiva sobre la conformidad o no a la Constitucin de la norma cuestionada, sin perjuicio de la autoridad de cosa juzgada en el caso. Esta propuesta, sin embargo, no fue acogida en el Proyecto aprobado en el Congreso. De haberlo sido, hubiera sido el nico caso del ejercicio del control concentrado de constitucionalidad de las leyes y dems normas, por va incidental, como consecuencia del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de normas por la Corte Suprema.
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IV. EL RGIMEN DEL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y DEMS ACTOS ESTATALES Y DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS 1. La accin de inconstitucionalidad
El control concentrado de la constitucionalidad, como se dijo, en la Ley Orgnica y conforme a la Constitucin, se atribuye al Tribunal Constitucional, el cual est definido como el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (art. 1). A tal efecto, y siguiendo lo previsto en la Constitucin, en la Ley Orgnica se lo concibe como una institucin autnoma de los poderes pblicos y de los dems rganos del Estado (art. 1), por lo cual los jueces integrantes del Tribunal no estn sujetos a mandato imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad; no incurriendo en responsabilidad por los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones (art. 18). Por ello, el artculo 3 de la Ley Orgnica expresamente dispone que en el cumplimiento de sus funciones como jurisdiccin constitucional, el Tribunal Constitucional solo se encuentra sometido a la Constitucin, a las normas que integran el bloque de Constitucionalidad, a esta Ley Orgnica y a sus reglamentos. Conforme a la Constitucin, en definitiva, el Tribunal Constitucional fue concebido con el objetivo de garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales (Considerando Sexto de la Ley), con la competencia para conocer de los procesos previstos por el artculo 185 de la Constitucin.
A. La competencia del Tribunal Constitucional a. La precisin del objeto de la accin de inconstitucionalidad

La competencia del Tribunal Constitucional en materia de control concentrado de la constitucionalidad est definida el la Ley Orgnica, en la Seccin I (Del control concentrado de constitucionalidad) del Captulo I (Del control de constitucionalidad) del Ttulo II (De los pro308
cesos y procedimientos constitucionales), establecindose que dicho control se ejerce mediante el conocimiento de la accin directa de inconstitucionalidad que puede ser interpuesta ante el Tribunal Constitucional contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, que infrinjan, por accin u omisin, alguna norma sustantiva. (art. 36). Se entiende, por supuesto, que en esta expresin de infraccin de norma sustantiva el artculo se esta refriendo a las infracciones constitucionales tal como se definen en el artculo 6 de la Ley Orgnica. En el caso de los tratados internacionales, sin embargo, en la Ley Orgnica se dispone que los mismos, luego de que hayan sido objeto de control preventivo de constitucionalidad, y sean reputados como constitucionales, ello impide que los mismos pueden ser cuestionado por inconstitucional ante el Tribunal Constitucional por los motivos que valor el Tribunal Constitucional (artculo 57, Prrafo nico). Ahora bien, con esta ltima excepcin, se trata en general, de un control concentrado de constitucionalidad que se regula en la Ley en forma universal, que abarca materialmente todos los actos del Estado. Ello, sin duda, constituye una disidencia respecto de los sistemas de control concentrados de la constitucionalidad en el derecho comparado, cuyo objeto se limita normalmente a las leyes o dems actos de igual rango y valor (como los decretos leyes), as como respecto de actos de los rganos superiores del Estado dictados en ejecucin directa de la Constitucin, como por ejemplo seran los interna corporis del Congreso, los actos de gobierno, como los que declaran los estados de excepcin, o las resoluciones, por ejemplo dictadas por la Corte Suprema de Justicia. Es cierto que el artculo 184 de la Constitucin atribuye al Tribunal Constitucional competencia para conocer de las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas; pero tambin es cierto que la misma Constitucin regula la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, atribuyendo a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos competencia para conocer de los recursos contenciosos contra los actos, actuaciones y disposiciones de autoridades administrativas contrarias al Derecho como consecuencia de las relaciones entre
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la Administracin del Estado y los particulares, si stos no son conocidos por los tribunales contencioso administrativos de primera instancia (art. 165.2). Por tanto, esta la Ley reguladora de la Jurisdiccin Constitucional tendra que haber sido precisamente la que deba establecer con precisin el deslinde de su mbito u objeto con relacin al de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, cuyos jueces tambin son jueces constitucionales, no slo cuando ejercen el control difuso de la constitucionalidad como cualquier juez en los casos que resuelven, sino cuando anulan actos administrativos por razones de inconstitucionalidad que es una forma de contrariedad del derecho. En el caso de la Repblica Dominicana, puede decirse que la Jurisdiccin Constitucional no tiene el monopolio del control concentrado de la constitucionalidad; sino que lo que tiene es el monopolio del control concentrado de la constitucionalidad de ciertos actos estatales, como las leyes y los dems actos estatales de ejecucin directa de la Constitucin. El control concentrado de la constitucionalidad de los actos administrativos, en cambio, debe seguir bajo la competencia de los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
b. El necesario deslinde entre el objeto de la Jurisdiccin Constitucional y la Jurisdiccin contencioso administrativa

El necesario deslinde de estas competencias entre los tribunales de las dos Jurisdicciones, la Constitucional y la Contencioso Administrativa, deber ser, sin duda, una de las tareas iniciales del Tribunal Constitucional, lo que deber hacer, como ha ocurrido en general en el derecho comparado, basndose en la naturaleza de los actos impugnados y no en los motivos de impugnacin. Para ello, insistimos, resultan fundamentales las previsiones de la Constitucin. En cuanto a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la competencia de los tribunales de la misma es para conocer de la impugnacin de los actos administrativos, o como lo dice el artculo 165,2 de la Constitucin de los actos, actuaciones y disposiciones de autoridades administrativas contrarias al Derecho como consecuencia de las relaciones
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entre la Administracin del Estado y los particulares, por contrariedad al derecho, es decir, por vicios de inconstitucionalidad o de legalidad propiamente dicha. Por supuesto, la clave de esta norma est en determinar, primero, si los actos administrativos normativos, como los reglamentos, se consideran o no como actos administrativos; y adems, segundo, si hay actos administrativos que puedan estar excluidos del control contencioso administrativo, lo que en principio parece no permitir la norma. En cuanto a la Jurisdiccin Constitucional, la competencia del Tribunal Constitucional es para conocer de las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, tal como lo establece el artculo 185,2 de la Constitucin. Ahora bien, es esta materia que el Tribunal Constitucional deber interpretar la Constitucin para distribuir la competencia entre ambas Jurisdicciones, pues si se atiene literalmente al texto, algunos decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas pueden ser considerados o contener actos administrativos, y otros no. Es decir, en ausencia de una precisa determinacin legal por el legislador, deber ser el Tribunal Constitucional el que precise cundo algunos decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas son meros actos administrativos y por tanto, sujetos al control de la Jurisdiccin Contencioso- Administrativa; y cundo otros decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas no son actos administrativos y por tanto, sujetos al control de la Jurisdiccin Constitucional; y la clave para ello no es otra que la interpretacin del sistema jurdico conforme a la doctrina de la creacin del derecho por grados (Kelsen, Merkl) de manera que llmense como se llamen los actos estatales, deberan estar sometidos al control de la Jurisdiccin Constitucional, aqullos actos estatales, como lo son las leyes, dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o de previsiones constitucionales, con rango legal en la formacin del orden jurdico. De resto, los otros actos estatales seran de rango sub-legal como los actos administrativos, dictados en ejecucin directa de la legislacin (e indirecta de la Constitucin) y, por tanto, sometidos al control de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
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Esto implica que el criterio de distincin entre la Jurisdiccin Constitucional y la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, debe establecerse con claridad con base en la naturaleza de los actos impugnados, independientemente de su denominacin formal o de su forma jurdica, y por supuesto, de ninguna manera con base en los motivos de impugnacin, pues los motivos de inconstitucionalidad se pueden formular en ambas Jurisdicciones. De acuerdo con el artculo 139 de la Constitucin el control de legalidad de los actos de la Administracin Pblica, lo ejercen los tribunales, y en particular, los de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa que deben conocer de los recursos contenciosos contra los actos, actuaciones y disposiciones de autoridades administrativas contrarias al Derecho realizadas como consecuencia de las relaciones entre la Administracin del Estado y los particulares (Artculo 165,2). Y contrariedad al derecho implica contrariedad a la Constitucin y, adems, a las leyes y dems fuentes de derecho, por lo que la impugnacin de los actos administrativos por razn de inconstitucionalidad, es una competencia exclusiva de los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y no puede corresponder a la Jurisdiccin Constitucional. Por tanto, como se dijo, frente a los decretos, resoluciones y ordenanzas debe precisarse si en cada caso se trata o no de actos administrativos, pues si se trata de actos administrativos, la competencia para conocer de su impugnacin corresponde a los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa an cuando los motivos de impugnacin sean de inconstitucionalidad. Solo en el caso de los reglamentos, sin embargo, en particular los dictados por el Presidente de la Repblica (Reglamentos Ejecutivos), an tratndose de actos administrativos, en virtud de la mencin expresa de la Constitucin, podran considerarse que como excepcin, la competencia para conocer de su impugnacin corresponde en forma exclusiva a la Jurisdiccin Constitucional. Pero ello no debera aplicarse a reglamentos es decir, actos normativos dictados por otros funcionarios de la Administracin. En nuestro criterio, por ejemplo, la Ley Orgnica pudo haberse dispuesto, casusticamente, que la accin directa de inconstitucionalidad poda ser interpuesta contra las leyes y resoluciones dictados
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por el Congreso Nacional; contra los reglamentos dictados por el Presidente de la Repblica; contra los decretos ejecutivos y dems resoluciones emanados de los diversos rganos de los poderes pblicos y dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, incluyendo las declaratorias de los estados de excepcin; y contra las ordenanzas, como leyes locales municipales; siempre que no se trate de actos administrativos cuya impugnacin debe realizarse ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En tal sentido, adems, debera aclararse en todo caso, que los actos administrativos de efectos particulares solo pueden ser impugnados ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa an cuando el motivo de impugnacin sea su inconstitucionalidad. La redaccin de los artculos 184 y 185.1 de la Constitucin impone que se interprete la competencia de las dos Jurisdicciones en el sentido de que los actos llamados a ser impugnados ante el Tribunal Constitucional (Jurisdiccin Constitucional), con excepcin de los reglamentos, slo deben ser los actos estatales dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin; o en otros trminos, que no debe proceder la impugnacin ante la Jurisdiccin Constitucional de los actos administrativos, los cuales slo deben ser impugnados, conforme al artculo 165.2 de la Constitucin, ante los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En la enumeracin de actos estatales incluida en el artculo 36 de la Ley Orgnica, sin embargo, se sigue a la letra la misma que trae el artculo 185.1 de la Constitucin, de la cual resulta, sin duda, unos actos estatales que definitivamente no son actos administrativos, como es el caso de las leyes y algunas resoluciones que dicta el Congreso Nacional o la Corte Suprema de Justicia. En cuanto a los reglamentos, como se dijo, an siendo actos administrativos, es la Constitucin la que prev su impugnacin ante el Tribunal Constitucional, por lo que en ausencia de precisin legal, es el Tribunal Constitucional el llamado a determinar si se trata de cualquier reglamento o acto reglamentario o normativo (que son actos administrativos) o slo de ciertos Reglamentos como los Re313
glamentos Ejecutivos, es decir, los dictados por el Presidente de la Repblica conforme al artculo 128,1,b de la Constitucin. Todos los otros actos administrativos reglamentarios dictados por cualquier otra autoridad administrativa nacional, provincial o municipal deberan ser impugnables ante los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En cuanto a los otros actos enumerados en la norma del artculo 36 de la Ley Orgnica, tambin deber ser el Tribunal Constitucional el que determine en su jurisprudencia interpretativa cules se reservan al conocimiento de la Jurisdiccin Constitucional, que deberan ser solo aqullos dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin. Ello ser necesario, por ejemplo, en relacin con los Decretos que debe presumirse que se refiere a los dictados por el Presidente de la Repblica. Estos, en general, son actos administrativos (impugnables, por tanto, ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa) excepto aquellos dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin que seran los nicos que deberan ser impugnables ante la Jurisdiccin Constitucional, como seran muchos de los dictados por el Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, por ejemplo, en materia de declaratoria de estados de excepcin o estado de defensa nacional conforme al artculo 128,1 e y f de la Constitucin, que seran lo que en otras latitudes se conocen como actos de gobierno impugnables ante el Tribunal Constitucional. En cuanto a las Ordenanzas debe observarse que en la Constitucin esa palabra slo se utiliza precisamente en el artculo 185.2, y no se la usa para calificar ningn acto estatal especfico. En la terminologa de otros pases de Amrica Latina, las Ordenanzas seran las leyes locales, es decir, los actos normativos dictados por los Concejos Municipales autnomos, en las materias que la Constitucin les asigna y reserva, que presumimos es el mismo sentido que tienen en la Repblica Dominicana.
B. La legitimacin activa para intentar la accin de inconstitucionalidad

El artculo 37 de la Ley Orgnica regula la legitimacin para interponer la accin de inconstitucionalidad, distinguiendo dos supuestos distintos con criterios diferentes
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a. Legitimacin activa del Presidente de la Repblica y de representantes de las Cmaras Legislativas

En primer lugar, se dispone que la accin directa en inconstitucionalidad puede ser interpuesta a instancia del Presidente de la Repblica o de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados. En estos caso, la legitimacin activa que se regula es especfica, sin consideracin alguna al inters que puedan tener dichos funcionarios en la impugnacin.
b. Legitimacin respecto de los ciudadanos: la exigencia de un inters legtimo y protegido

En segundo lugar, se establece en general que la accin de inconstitucionalidad puede ser impuesta por cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido (art. 37). En consecuencia, sea cual fuere la naturaleza del acto estatal objeto de la impugnacin, es decir, trtese o no de un acto estatal de carcter normativo, la condicin legal para intentar la accin de inconstitucionalidad es que slo las personas afectados por los mismos, y que por tanto, sean titulares de un inters legtimo, es decir, derivado de un ttulo jurdico, y que se encuentre jurdicamente protegido, pueden interponerla. En esta forma, se elimin de la Ley Orgnica toda posibilidad de que la accin de inconstitucionalidad se pudiera configurar como una accin popular, que corresponde a todos los ciudadanos por el simple inters en la constitucionalidad, como existe en Colombia y Venezuela. A tal efecto, en el Proyecto enviado al Senado por el Presidente de la Repblicaen 2010 (art. 99), se dispona que frente a los actos normativos se presuma siempre que toda persona tena un inters legtimo y jurdicamente protegido, con lo que la accin de inconstitucionalidad contra los actos normativos, se configuraba como una accin popular, pudiendo cualquier persona interponerla. No establecindose en el texto de la Ley Orgnica esta presuncin legal, es forzado que se interprete que todo ciudadano siempre tiene inters legtimo en la constitucionalidad de los actos estatales, y que dado el principio constitucional de la supremaca, se presuma que por ello ese inters en la constitucionalidad est jurdicamente protegido.
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Nada se estableci expresamente en la Ley Orgnica sobre la posibilidad de acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra actos estatales que vulneren derechos colectivos y del medio ambiente o intereses colectivos y difusos, por lo que respecto de los mismos se aplica la misma regla del inters legtimo y jurdicamente protegido.
C. Los principios del procedimiento en el proceso constitucional de anulacin

En cuanto al procedimiento en los procesos de control de constitucionalidad, la Ley Orgnica establece las siguientes reglas principales de procedimiento:
a. Escrito de la demanda
El escrito mediante el cual se interponga la accin de inconstitucionalidad debe ser presentado ante la Secretara del Tribunal Constitucional, y en el mismo deben exponerse sus fundamentos en forma clara y precisa, con cita concreta de las disposiciones constitucionales que se consideren infringidas (art. 38).
b. Admisin de la accin
Si el Presidente del Tribunal Constitucional considera que se han cumplido los requisitos antes indicados, debe decidir sobre la admisin de la accin, debiendo en el auto de admisin de la accin, notificar el escrito al Procurador General Repblica y a la autoridad de la que emane la norma o acto cuestionado, para que en el plazo de 30 das a partir de su recepcin, manifiesten su opinin al respecto (art. 39). La falta de dictamen del Procurador o de las observaciones de la autoridad cuya norma o acto se cuestione no impide la tramitacin y fallo de la accin en inconstitucionalidad (art. 39, Pargrafo nico). El Presidente del Tribunal debe igualmente en el mismo acto de admisin, disponer que un extracto de la accin que ha sido incoada se publique en el portal institucional del Tribunal y en cualquier otro medio que se estime pertinente (art. 40).
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En el Proyecto de Ley Orgnica sometido por el Presidente de la Repblica al Senado (art. 30.16), se haba previsto que conjuntamente con la accin de inconstitucionalidad, y mediante instancia separada, el accionante poda solicitar que mientras se decidiera la accin de inconstitucionalidad de la norma o acto impugnado, el Tribunal Constitucional poda disponer sobre la suspensin de sus efectos, hasta tanto dictara sentencia sobre la accin principal. Esta previsin fue eliminada al sancionarse la Ley Orgnica.
c. Audiencia oral
Una vez vencido el plazo antes indicado para la manifestacin de la opinin del Procurador y de la autoridad de la que emane la norma o acto cuestionado, el Tribunal debe convocar a una audiencia oral y pblica, a fin de que el accionante, dicha autoridad y el Procurador presenten sus conclusiones. La no comparecencia de las partes no impide el fallo de la accin en inconstitucionalidad (art. 41). En esta forma, al eliminarse de la ley Orgnica la popularidad de la accin, se elimin tambin del procedimiento la posibilidad de intervencin de terceros como coadyuvantes en las alegaciones que pudieren justificar la procedencia o improcedencia de la inconstitucionalidad, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relacin con el asunto que les pudiese interesar, tal como se haba dispuesto en el Proyecto de ley Orgnica que el Presidente de la Repblicasometi al Senado en 2010 (art. 29.4).
d. Informes tcnicos
El Tribunal Constitucional puede requerir de instituciones pblicas o privadas informes tcnicos para mejor resolver en ocasin de una accin de inconstitucionalidad (art. 42).
e. Lapso de decisin
El Tribunal Constitucional debe resolver la accin de inconstitucionalidad dentro de un trmino mximo de cuatro (4) meses, a partir de la fecha en que concluya la vista. (art. 43).
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D. Las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de control concentrado de constitucionalidad

La Ley Orgnica establece en el artculo 30, los siguientes tipos de de sentencias en los procesos de control de constitucionalidad:
a. Sentencias desestimatorias o de denegacin

En primer lugar, estn las sentencias desestimatorias o de denegacin de la accin en las cuales el Tribunal debe examinar todos los motivos de inconstitucionalidad que se hubieren alegado para fundamentarla. Estas sentencias nicamente surten efecto entre las partes en el caso concreto y no producen cosa juzgada (art. 44).
b. Sentencias estimatorias y de anulacin

En segundo lugar, estn las sentencias estimatorias o de acogimiento de la accin, que declaran la inconstitucionalidad y que, en consecuencia, disponen la anulacin consecuente de la norma o los actos impugnados. Estas sentencias producen cosa juzgada y eliminan la norma o acto del ordenamiento jurdico, lo que rige a partir de la publicacin de la sentencia (art. 45). Esto significa que las sentencias anulatorias del Tribunal Constitucional tienen, en principio, efectos pro futuro, ex nunc; lo que se reafirma en el artculo 48 donde se afirma que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma produce efectos inmediatos y para el porvenir. Sin embargo, la norma autoriza por va de excepcin al Tribunal Constitucional para reconocer y graduar excepcionalmente, de modo retroactivo, los efectos de sus decisiones de acuerdo a las exigencias del caso. Estas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma o disposicin general, deben declarar tambin la inconstitucionalidad de los dems preceptos de ella, o de cualquier otra norma o disposicin cuya anulacin resulte evidentemente necesaria por conexidad, as como la de los actos de aplicacin cuestionados (art. 46).
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c. Sentencias interpretativas en armona con la Constitucin y de desestimacin de la anulacin

En tercer lugar, estn las sentencias interpretativas de acuerdo con la Constitucin y de desestimacin de la anulacin, sobre las cuales el artculo 47, dispone que el Tribunal Constitucional, en todos los casos que conozca, puede dictar sentencias interpretativas de desestimacin o rechazo que descartan la demanda de inconstitucionalidad, declarando la constitucionalidad del precepto impugnado, en la medida en que se interprete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera como adecuado a la Constitucin, o no se interprete en el sentido o sentidos que considera inadecuados. Se trata de las sentencias de interpretacin de la ley en armona con la Constitucin evitando su anulacin.
d. Sentencias aditivas en los casos de estimacin de la omisin legislativa relativa inconstitucional

En cuarto lugar, estn las sentencias aditivas o exhortativas dictadas en los casos de control de la constitucionalidad de omisiones legislativas relativas. En tal sentido, el artculo 47.I dispone expresamente la posibilidad para el Tribunal Constitucional, al controlar la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas, de dictar sentencias interpretativas de estimacin en las cuales se puede declarar expresamente la inconstitucionalidad parcial de un precepto, sin que dicha inconstitucionalidad afecte a su texto. Puede tratarse de las llamadas sentencias interpretativas aditivas, que son las sentencias dictadas cuando el Tribunal considera inconstitucional una omisin legislativa relativa en el sentido amplio de ausencia de previsin legal expresa de lo que constitucionalmente deba haberse previsto, interpretando la norma en el sentido de contener lo que conforme a la Constitucin deba haberse previsto; o realizando una interpretacin extensiva o analgica del precepto impugnado para cubrir el vaco legislativo (art. 47.II).
E. El carcter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional
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Conforme a los principios establecidos en la Constitucin (art. 184), las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de control de constitucionalidad, son definitivas e irrevocables, constituyendo precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos y los rganos del Estado (Considerando Sptimo de la ley Orgnica), lo que como se ha dicho se precisa en el artculo 7.13 la Ley Orgnica, y se reitera en el artculo 31 de la misma Ley Orgnica al disponerse que las decisiones del Tribunal Constitucional son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado. Se prev en la norma, sin embargo, que el Tribunal Constitucional pude resolver apartndose de su precedente, en cuyo caso debe expresar en los fundamentos de hecho y de derecho de la decisin las razones por las cuales ha variado su criterio (art. 31.I).
F. Algunas previsiones adjetivas en torno a las sentencias.

La Ley Orgnica, adems, en torno a la sentencia, establece las siguientes provisiones generales de carcter adjetivo:
a. Notificacin.
Una vez dictadas la sentencia, cualquiera que fuese su forma, se debe notificar siempre; al Procurador General de la Repblica, al accionante y a las partes que hubieren intervenido (art. 49), las que quedan reducidas a la autoridad o autoridades de las que emane la norma o acto cuestionado. Adems, la Secretara del Tribunal Constitucional la debe comunicar por nota a los funcionarios que conozcan del asunto principal y los de las dems partes, para que lo hagan constar en los autos, y debe publicar por tres veces consecutivas un aviso en el Boletn Constitucional as como en el portal institucional del Tribunal (art. 49.I). La declaracin de inconstitucionalidad se debe comunicar adems, al Poder o Poderes, rganos o entidades que emitieron las normas o actos declarados inconstitucionales, as como, en su caso, a los competentes para su correccin o conversin (art. 49.II)
b. Publicacin
El fallo debe publicarse ntegramente en el Boletn Constitucional, y researse en un diario de circulacin nacional y en las publicaciones
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oficiales de los textos a que pertenecan la norma o normas anuladas (art. 49.III). A tal efecto, el artculo 4 de la Ley Orgnica precisa que el Boletn Constitucional es el rgano de publicacin oficial de los actos del Tribunal Constitucional, debiendo adems tener el Tribunal su propio portal institucional.
c. Ejecucin
El Tribunal Constitucional, adems, puede disponer en la sentencia, o en actos posteriores, el responsable de ejecutarla y, en su caso, resolver las incidencias de la ejecucin (art. 50) conforme a lo dispuesto en el artculo 87 que regula los poderes del juez de amparo, conforme al cual, por tanto, el Tribunal Constitucional goza de los ms amplios poderes para celebrar medidas de instruccin.
2. El control preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales

Conforme al artculo 185.2 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer en nica instancia, del control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo, razn por la cual en los artculos 55 y siguientes de la Ley Orgnica se regula el procedimiento constitucional, establecindose las siguientes reglas:
A. Carcter automtico del control

En primer lugar, se ratifica el carcter preventivo y obligatorio o automtico del control, al disponerse que previo a su ratificacin por el Congreso Nacional, el Presidente de la Repblica debe someter los tratados internacionales suscritos por la Repblica al Tribunal Constitucional, a fin de que ste ejerza sobre ellos el control previo de constitucionalidad (55).
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B. mbito y competencia del Tribunal

En segundo lugar, en cuanto a la competencia del Tribunal Constitucional, el artculo 52 dispone que el mismo debe decidir sobre la constitucionalidad o no de los tratados internacionales suscritos dentro de los 30 das siguiente a su recibo, y, al hacerlo, el Tribunal debe indicar, si considerare que el Tratado es inconstitucional, sobre cuales aspectos recae la inconstitucionalidad as como las razones que fundamentan su decisin.
C. Efectos de las sentencia

En tercer lugar, en cuanto a los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional tambin se dispone en la Ley Orgnica, por una parte, que la misma es vinculante para el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo (art. 57); y por la otra, en los casos en los cuales el tratado internacional sea reputado constitucional, la decisin impide que, posteriormente, el mismo tratado sea cuestionado por inconstitucional ante el Tribunal Constitucional o cualquier juez o tribunal por los motivos que valor el Tribunal Constitucional (art. 57, Prrafo nico).
D. Publicacin de las sentencia

La decisin del Tribunal Constitucional sobre el control preventivo de los tratados, tambin debe publicarse por los medios oficiales del Tribunal Constitucional (art. 58), es decir, el Boletn Constitucional y el portal del Tribunal Constitucional (art. 4).
3. El control de la constitucionalidad de las omisiones legislativa absolutas

Es evidente que al atribuirle, el artculo 184 de la Constitucin, al Tribunal Constitucional competencia para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales, que frente a omisiones legislativas absolutas, el Tribunal tendra competencia para conocer de las denuncias que se formulen al respecto.
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La Ley Orgnica, a tal efecto, regul expresamente la posibilidad de intentar una accin autnoma de inconstitucionalidad contra las omisiones de las leyes (art. 36), considerando adems las omisiones legislativas como infracciones constitucionales (art. 6). La consecuencia de ello es la previsin en la Ley Orgnica, al regularse los tipos de sentencias que puede dictar el Tribunal, de las llamadas sentencias exhortativas en las cuales requiere o exhorta al legislador para dictar la normativa necesaria para cubrir un vaco legislativo absoluto. En tal sentido, en el artculo 47.III de la Ley Orgnica se incluy la posibilidad para el Tribunal Constitucional de dictar en estos casos de omisiones legislativas cualquier otra modalidad admitida en la prctica constitucional comparada lo cual abre un campo muy amplio de justicia constitucional, por ejemplo, cuando en las sentencias exhortativas el Tribunal en su mismo texto se establece el rgimen legal aplicable, de vigencia temporal hasta que debe regir hasta tanto el legislador dicte la legislacin correspondiente.
4. El control de la constitucionalidad de los conflictos de competencia de orden constitucional

Conforme al artculo 185.3 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer en nica instancia de los conflictos de competencia entre los poderes pblicos, a instancia de uno de sus titulares.
A. Naturaleza constitucional del conflicto

Conforme al artculo 59 de la Ley Orgnica, este control es un control de constitucionalidad, por lo que los conflictos que el Tribunal Constitucional est llamado a resolver son slo: los conflictos de competencia de orden constitucional entre los poderes del Estado, as como los que surjan entre cualesquiera de estos poderes, y entre rganos constitucionales, entidades descentralizadas y autnomas, los municipios u otras personas de Derecho Pblico, o los de cualesquiera de stas entre s, salvo aquellos conflictos que sean de la competencia de otras jurisdicciones en virtud de la Constitucin o leyes especiales (art. 59).
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Por tanto, conflictos meramente administrativos entre rganos o entidades de la Administracin sobre competencias no reguladas en la Constitucin, se deben someter, por ejemplo, al conocimiento de los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
B. Legitimacin
En cuanto a la iniciativa para plantear el conflicto constitucional, la Ley Orgnica dispone que el mismo debe ser planteado por el titular de cualquiera de los poderes del Estado, rganos o entidades en conflicto, quien debe enviar a la Secretara del Tribunal Constitucional un memorial con una exposicin precisa de todas las razones jurdicas en que se fundamente el hecho en cuestin (art. 60).
C. Audiencia
En cuanto al procedimiento, se dispone en la Ley Orgnica que el Presidente del Tribunal debe dar audiencia al titular del otro poder, rgano o entidad por un plazo improrrogable de 30 das, a partir de la recepcin del memorial (art. 61).
D. Sentencia
Una vez cumplido el lapso antes mencionado para la audiencia, aunque no se hubiere contestado la audiencia, el Tribunal debe resolver el conflicto dentro de los siguientes 60 das, salvo que se considere indispensable practicar alguna prueba, en cuyo caso dicho plazo se contar a partir del momento en que sta se haya practicado (art. 62). Por supuesto, en este caso, como en todas las sentencias del Tribunal Constitucional, la misma se considera como precedente vinculante.
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IV. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE LA REVISIN CONSTITUCIONAL DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Constitucin de 2010 establece, como principio general, en su artculo 277, que todas las decisiones judiciales que hubieran adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la proclamacin de la Constitucin (enero 2010), no pueden ser examinadas por el Tribunal Constitucional. En cambio, dispuso la norma en relacin con las sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin, que las mismas estn sujetas al procedimiento que determine la ley que rija la materia. Se estableci as, indirectamente, la posibilidad para el Tribunal Constitucional de revisar sentencias definitivamente firmes por motivos de inconstritucionalidad.
1. Previsin legal
Fue por tanto conforme a esta autorizacin constitucional que en la Ley Orgnica se ha previsto un procedimiento para la revisin constitucional de las decisiones constitucionales, conforme al cual, tal como lo dispone el artculo 53, el Tribunal Constitucional tiene la potestad de revisar las decisiones jurisdiccionales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada con posterioridad al 26 de enero de 2010, fecha de proclamacin y entrada en vigencia de la Constitucin, en las cuales se haya resuelto alguna cuestin constitucional.
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El fundamento de este procedimiento de revisin constiucional de sentencias constitucionales, se expres en los Considerandos Noveno y Dcimo de la ley Orgnica, al declarar lo siguiente: Considerando Noveno: Que se hace necesario establecer un mecanismo jurisdiccional a travs del cual se garantice la coherencia y unidad de la jurisprudencia constitucional, siempre evitando la utilizacin de los mismos en perjuicio del debido proceso y la seguridad jurdica; Considerando Dcimo: Que en tal virtud, el artculo 277 de la Constitucin de la Repblica atribuy a la ley la potestad de establecer las disposiciones necesarias para asegurar la adecuada proteccin y armonizacin de los bienes jurdicos envueltos en la sinergia institucional que debe darse entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, tales como la independencia judicial, la seguridad jurdica derivada de la adquisicin de la autoridad de cosa juzgada y la necesidad de asegurar el establecimiento de criterios uniformes que garanticen en un grado mximo la supremaca constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales.
2. Supuestos de decisiones judiciales sujetas a revisin constitucional

De acuerdo con estas declaraciones y con el mismo artculo 53 de la Ley Orgnica que est destinado a regular la revisin constitucional de decisiones jurisdiccionales, sujeto a la limitacin temporal antes mencionada as como al carcter de sentencia que ha adquirido autoridad de cosa irrevocablemente juzgada, la revisin procede respecto de las siguientes:
A. Sentencias dictadas en materia de control difuso de la constitucionalidad

En primer lugar, cuando se trate de decisiones judiciales que declaren inaplicables por inconstitucional una ley, decreto, reglamento, resolucin u ordenanza, en un caso concreto, es decir, en los casos sentencias en las cuales se ejerza el control difuso de la constitucionalidad.
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B. Sentencias que violen un precedente del Tribunal Constitucional

En segundo lugar, cuando se trate de decisiones judiciales en las cuales se viole un precedente del Tribunal Constitucional. Siendo las sentencias del Tribunal Constitucional precedentes vinculantes, cuando una decisin judicial viole tal precedente su revisin constitucional.
C. Sentencias que violen derechos fundamentales

En tercer lugar, cuando se trate de sentencias en las cuales se haya producido una violacin de un derecho fundamental, siempre que concurran y se cumplan todos y cada uno de los siguientes requisitos:
a)
Que el derecho fundamental vulnerado se haya invocado formalmente en el proceso, tan pronto quien invoque la violacin haya tomado conocimiento de la misma; Que se hayan agotado todos los recursos disponibles dentro de la va jurisdiccional correspondiente y que la violacin no haya sido subsanada; y Que la violacin al derecho fundamental sea imputable de modo inmediato y directo a una accin u omisin del rgano jurisdiccional, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que dicha violacin se produjo, los cuales el Tribunal Constitucional no podr revisar.
b)
c)
Debe mencionarse que en este tercer supuesto de revisin constitucional de sentencias, conforme al prrafo nico del Artculo 53, la revisin slo es admisible por el Tribunal Constitucional cuando ste considere que, en razn de su especial trascendencia o relevancia constitucional, el contenido del recurso de revisin justifique un examen y una decisin sobre el asunto planteado. En estos casos, el Tribunal siempre debe motivar su decisi, lo que se ratifica en el artculo 31, Prrafo II, al indicar en general que en los casos en los cuales esta ley establezca el requisito
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de la relevancia o trascendencia constitucional como condicin de recibilidad de la accin o recurso, el Tribunal debe hacer constar en su decisin los motivos que justifican la admisin.
D. Sentencias de amparo constitucional

En cuarto lugar, debe mencionarse en materia de las sentencias constitucionales sujetas a revisin por el Tribunal Constitucional, que tambin estaran las sentencias de amparo, an cuando la revisin en este caso no se produzca mediante el recurso previsto en los artculos 53 y siguientes de la Ley Orgnica, sino mediante el recurso de revisin establecido en los artculos 94 y siguientes de la misma Ley Orgnica. En estos casos, ciertamente, se regula la competencia del Tribunal Constitucional para conocer en segunda instancia (revisin o apelacin) de las sentencias de primera instancia dictadas en materia de amparo, y si bien la revisin no es, por tanto, en principio, slo de orden constitucional, pues comprende el conocimiento de la causa, uno de los motivos fundamentales de revisin es de tipo constitucional al punto de que se establece como requisito de admisibilidad del recurso de revisin, a la existencia de una especial trascendencia o relevancia constitucional de la cuestin planteada, que se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin, aplicacin y general eficacia de la Constitucin, o para la determinacin del contenido, alcance y la concreta proteccin de los derechos fundamentales (art. 100).
2. Legitimacin activa
An cuando la Ley Orgnica no estableci expresamente las condiciones de legitimacin para intentar el recurso, se entiende que la misma corresponde a quienes hayan sido parte en el proceso jurisdiccional correspondiente.
3. Normas generales de procedimiento
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El artculo 54 de la Ley Orgnica establece las siguientes normas bsicas de procedimiento a seguir en materia de revisin constitucional de las decisiones jurisdiccionales:
A. Lapso para recurrir y escrito del recurso.

El recurso de revisin constitucional debe interponerse mediante escrito motivado que debe ser depositado en la secretara del tribunal que dict la sentencia recurrida, en un plazo no mayor de treinta das a partir de la notificacin de la sentencia (art. 54.1).
B. Notificacin a las partes y escrito de defensa

El escrito contentivo del recurso debe ser notificado a las partes que participaron en el proceso resuelto mediante la sentencia recurrida, en un plazo no mayor de cinco das a partir de la fecha de su depsito (art. 54.2). La otra parte del proceso, o el recurrido debe depositar el escrito de defensa en la secretara del tribunal que dict la sentencia, en un plazo no mayor de treinta das a partir de la fecha de la notificacin del recurso. Este escrito de defensa debe ser notificado al recurrente en un plazo de cinco das contados a partir de la fecha de su depsito (art. 54.3).
C. Remisin del expediente al Tribunal Constitucional y la decisin sobre la admisibilidad

El tribunal que dict la sentencia recurrida debe remitir a la Secretara del Tribunal Constitucional copia certificada de la misma, as como de los escritos correspondientes presentados por las partes en un plazo no mayor de diez das contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo para el depsito del escrito de defensa. Las partes ligadas en el diferendo pueden diligenciar la tramitacin de los documentos anteriormente indicados, en inters de que la revisin sea conocida, con la celeridad que requiere el control de la constitucionalidad (art. 54.4).
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El recurso de revisin no tiene efecto suspensivo, salvo que, a peticin, debidamente motivada, de parte interesada, el Tribunal Constitucional disponga expresamente lo contrario (art. 54.8) Una vez recibidos los recaudos en el Tribunal Constitucional, el mismo tiene un plazo no mayor de 30 das, a partir de la fecha de la recepcin del expediente, para decidir sobre la admisibilidad del recurso, estando obligado a motivar su decisin en caso de que decida admitirlo (art. 54.5).
D. La sentencia de revisin y su efecto

El Tribunal Constitucional debe realizar la revisin en Cmara de Consejo, sin necesidad de celebrar audiencia (art. 54.6), debiendo dictar sentencia de revisin en un plazo no mayor de 90 das contados a partir de la fecha de la decisin sobre la admisibilidad del recurso (art. 54.7). La decisin del Tribunal Constitucional que acogiere el recurso, debe anular la sentencia objeto del mismo y el Tribunal Constitucional debe devolver el expediente a la secretara del tribunal que la dict (art. 54.9).
E. La nueva decisin judicial

Con motivo de la devolucin del expediente al tribunal que dict la sentencia recurrida, este deber conocer nuevamente del caso, con estricto apego al criterio establecido por el Tribunal Constitucional en relacin del derecho fundamental violado o a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada por la va difusa (art. 54.10).
VI. EL PROCEDIMIENTO DE REVISIN DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como se dijo, de acuerdo con el artculo 94 de la Ley Orgnica, los procesos de amparo se desarrollan en dos instancias, siendo la segun330
da instancia el Tribunal Constitucional, razn por la cual, todas las sentencias emitidas por el juez de amparo pueden ser recurridas en revisin por ante el Tribunal Constitucional. En consecuencia, ningn otro recurso es posible, salvo la tercera, en cuyo caso debe procederse con arreglo a lo que establece el derecho comn (art. 94, Prrafo nico).
1. Escrito de interposicin del recurso

El recurso de revisin de las sentencias de amparo se debe interponer mediante escrito motivado que debe ser depositado en la secretara del juez o tribunal que rindi la sentencia, en un plazo de cinco (5) das contados a partir de la fecha de su notificacin (art. 95). Dicho escrito debe contener las menciones exigidas para la interposicin de la accin de amparo, hacindose constar adems de forma clara y precisa los agravios causados por la decisin impugnada (art. 96).
2. Notificacin y escrito de defensa

El recurso de revisin interpuesto debe ser notificado a las dems partes en el proceso, junto con las pruebas anexas, en un plazo no mayor de cinco (5) das (art. 97); de manera que en en el plazo de cinco (5) das contados a partir de dicha notificacin del recurso, las dems partes en el proceso deben depositar en la secretara del juez o tribunal que rindi la sentencia, su escrito de defensa, junto con las pruebas que lo avalan (art. 98).
3. Remisin al Tribunal Constitucional y requisitos de admisibilidad vinculados a la trascendencia constitucional de la cuestin

Al vencerse el plazo para la presentacin del escrito de defensa, la secretara de juez o tribunal debe remitir sin demora el expediente conformado al Tribunal Constitucional (art. 99), a los efectos de que este decida sobre la admisibilidad del recurso. Se destaca, a este respecto, que la admisibilidad de los recursos de revisin contra las sentencias de amparo es limitada, slo cuando
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existan cuestiones constitucionales, y ms especficamente, cuando haya especial trascendencia o relevancia constitucional de la cuestin planteada, lo cual se debe apreciar por el Tribunal Constitucional, atendiendo a su importancia para la interpretacin, aplicacin y general eficacia de la Constitucin, o para la determinacin del contenido, alcance y la concreta proteccin de los derechos fundamentales (art. 100).
4. Audiencia y sentencia
En el curso del procedimiento que se sigue ante el Tribunal Constitucional, la posibilidad de convocar a una audiencia pblica para una mejor sustanciacin del caso, queda a juicio del Tribunal Constitucional, si lo considera necesario (art. 101). La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de revisin de las sentencias de amparo debe pronunciarse dentro del plazo mximo de 30 das que sigan a la recepcin de las actuaciones (art. 102). Santo Domingo, 3 de marzo de 2011
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rafael luciaNo PicHardo

Repblica Dominicana
raduado en la Universidad de Santo Domingo con el ttulo de Doctor en Derecho, en el ao 1961, fecha desde la cual hasta agosto de 1997 ejerci de manera exitosa la profesin de abogado, particularmente en el rea civil. Seleccionado el 3 de agosto de1997 por el Consejo Nacional de la Magistratura inicia la carrera judicial como Juez Primer Sustituto de Presidente y Presidente de la Cmara Civil de la Suprema Corte de Justicia, funciones que actualmente ocupa.
Ha sido arbitro del Consejo de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio y Produccin del Distrito Nacional; Consultor Jurdico de los Bancos Central y de Reservas de la Repblica Dominicana; y Coordinador de la Comisin de Reforma al Cdigo Civil. En cuanto a su actividad docente ha sido profesor de Procedimiento Civil en las Universidades Iberoamericana (UNIBE) y Nacional Pedro Henrquez Urea (UNPHU); expositor en varios post-grados, diplomados y seminarios, con temas como: El Recurso de Casacin, La Accin de Amparo, El Referimiento, Las Verdaderas Permanencias del Cdigo Napolen en el Cdigo Civil, este ltimo con motivo del Congreso Dominico-Francs Bicentenario del Cdigo Civil Francs, promovido por la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra y la Universidad Chambery Annecy de Savoie, entre otros. Los cursos de capacitacin que ha realizado se pueden resumir en: Post-grado en Ciencias Penitenciarias en la Universidad Catlica de Chile; Post-grado en Justicia Constitucional impartido por profesores de la Universidad de CastillaLa Mancha, en San Jos de Costa Rica; ha participado en los Encuentros Anuales de Presidentes y Magistrados de Cortes y Tribunales Constitucionales de Europa y Amrica Latina, auspiciados por la Fundacin Konrad Adenauer; en el Seminario sobre el Cdigo Civil Francs: 200 aos despus, impartido por la Escuela Nacional de la Judicatura. Producto de su labor como jurista y doctrinario ha escrito varias obras y monografas dentro de las que se destacan: Las Astreintes y otros Escritos; Un Lustro de Jurisprudencia Civil, 1997-2002; Rol de la Suprema Corte de Justicia como Corte de Casacin y Unificadora de la Jurisprudencia Nacional. Su Origen.El Cdigo Napolen en la Historia. Bicentenario 1804-2004. Su influencia en la Repblica Dominicana. La Justicia Constitucional El Amparo. Un lustro de jurisprudencia civil 2002-2007 As mismo ha sido colaborador de peridicos y revistas especializadas, entre stas, Estudios Jurdicos y Gaceta Judicial.
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El nuevo tribunal constitucional en Repblica Dominicana

Rafael Luciano Pichardo Antecedentes
areciera extrao que la primera Constitucin del Estado Dominicano, conocida como la Constitucin de San Cristbal de 1844, recogiera en su artculo 125, la novedosa iniciativa de prever, bajo sancin de nulidad de lo juzgado, que ningn tribunal podr aplicar una ley inconstitucional, ni los decretos y reglamentos de administracin general sino en tanto sean conformes a las leyes. Por qu resaltar este hecho histrico del constitucionalismo dominicano? Sencillamente, porque en tan lejanos das apenas poda concebirse que un pueblo que acababa de iniciar un proyecto de Nacin, poniendo en marcha sus instituciones, fijara su atencin en un movimiento nacido en Norteamrica con el cual se pretenda ajustar la estructura jurdica positiva a una Constitucin.
Ello se explica en el hecho de que en los mbitos europeo y americano comenzaba a fluir la influencia del caso Marbury vs. Madison que brind la oportunidad al chief justice de los Estados Unidos John Marshall, de consagrar, mediante la decisin adoptada en 1803, por vez primera, un sistema de control judicial de constitucionalidad, al establecer en su fallo que el Congreso no poda ampliar la jurisdiccin original del Poder Judicial mas all de las enumeradas en la misma Constitucin. Se trataba de una ley adoptada por el Congreso en virtud de la cual, al final de la administracin del Presidente Adams, que autorizaba a ste a hacer nombramiento de jueces de paz en exceso de lo previsto en la Constitucin. Esa disposicin legislativa, por haber extendido en su nmero la competencia, obviamente territorial de esos magistrados, fue declarada inconstitucional, quedando definido desde entonces por va jurisprudencial, el control difuso de constitucionalidad, sistema que ha seguido con alternancia con el control concentrado, la justicia constitucional dominicana.1
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La Constitucin americana, por una parte y la sentencia Malbury vs. Madison, por otra, no slo inspiraron al constituyente dominicano para concebir un modelo de Ley Fundamental de base iusnaturalista y separacin democrtica de poderes, sino que en el orden procesal constitucional, de manera implcita, dej sentada la garanta de la posibilidad de anulacin de los actos que le son contrarios al dejar establecido el principio de que los jueces ordinarios quedaban obligados a verificar la constitucionalidad de las leyes, dejando as configurado el sistema de control difuso o desconcentrado. Y aunque el texto citado guard silencio sobre si era necesario o no para que el tribunal asumiera su rol, que hubiera controversia judicial entre partes, ello resultaba obvio en sentido positivo, y, porque, adems, la inconstitucionalidad slo poda alegarse para la poca como medio de defensa en el curso de un litigio lo que permiti poner en prctica por vez primera en el sistema dominicano de control jurisdiccional de constitucionalidad, el referido control difuso que se ejerce por va de la excepcin de inconstitucionalidad que puede plantearse en cualquier materia y ante cualquier tribunal. No es sino en la Reforma de 1924, auspiciada por el Plan Hughes Peynado,2 que organiz la terminacin de la ocupacin americana del territorio nacional, que se establece como prerrogativa exclusiva de la Suprema Corte de Justicia, decidir en primera y ltima instancia sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones y reglamentos pero slo cuando stos, en inters general, sean atentatorios a los derechos individuales consagrados en la Constitucin. En los dems casos la admisibilidad de la accin estaba supeditada a la existencia de una controversia entre partes en que se cuestionara la constitucionalidad de uno o de varios de esos actos atacados en el pleito, caso en que el tribunal apoderado deba sobreseer su decisin sobre el fondo hasta el fallo de la Suprema Corte. Se inauguraba as el control concentrado de constitucionalidad por accin directa. Pero su presencia en el mbito jurdico nacional fue efmera al desaparecer con la Reforma Constitucional de 1927, por la gran acumulacin que se produjo de casos sobresedos, volvindose al sistema de control difuso que originalmente haba instaurado la Constitucin de 1844.
2| Plan de evacuacin de las tropas norteamericanas de intervencin en la Repblica Dominicana en 1924.
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La Reforma Constitucional de 1994 devuelve a la Suprema Corte de Justicia, en ausencia de un Tribunal Constitucional creado para juzgar especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, la facultad, con algunas variantes, que antes le haba reconocido la Reforma de 1924, al decretar en su artculo 67 que corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia conocer en nica instancia de la constitucionalidad de las leyes, a instancia del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cmaras del Congreso Nacional o de parte interesada. Se aprecia de estos hechos que desde el inicio de la Repblica, organizada democrticamente, ha sido preocupacin constante del constituyente dominicano la consolidacin de la justicia constitucional, lo que dicho en otros trminos, la exigibilidad jurdica ante jueces y tribunales de que los actos de los poderes pblicos se hagan y emitan conformes a los preceptos normativos de la Constitucin. No cabe duda entonces, que cada vez que sta atribuy competencia a la Suprema Corte de Justicia como rgano de control de la constitucionalidad, la convirti, aunque no absolutamente, en un Tribunal Constitucional, en virtud ahora de la disposicin tercera transitoria de la Nueva Constitucin con todos los atributos que sta le confiere. Abstraccin hecha de las veces que el elevado tribunal se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de una ley, decreto, resolucin, reglamento o acto en ocasin de una controversia judicial entre partes, en uso, desde su origen, del denominado control difuso, el control concentrado, como hemos anotado, ha sido puesto en vigor en dos oportunidades: 1924, por un corto perodo, y desde 1994 hasta nuestros das. En esas dos etapas, es innegable, que el desarrollo de la justicia constitucional es un hecho evidente, sobre todo en el perodo, an abierto, que tuvo su inicio con la penltima Revisin de 1994 a nuestro Cdigo Fundamental, durante el cual se ha emitido el mayor nmero de decisiones de constitucionalidad sobre disposiciones y actos de los poderes pblicos y otros rganos del Estado. En nuestro sistema de justicia constitucional, como se aprecia, cohabitan el control difuso, de origen americano, y el control con337
centrado, de factura austraca, aunque el primero, vale destacar, se configura con nuestras instituciones desde la proclamacin de la Repblica y su primera Constitucin. Hace apenas un ao y algunas semanas fue proclamada, esto es, el 26 de enero de 2010, la Nueva Constitucin dominicana, la que, entre sus novedades, en el artculo 184 precis: Habr un Tribunal Constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado. Gozar de autonoma administrativa y presupuestaria. Es oportuno reconocer que la aprobacin del Nuevo Estatuto por la Asamblea Nacional Revisora, estuvo precedido de un proceso de consulta popular de algo ms de dos aos llevada a efecto con el objeto de recoger las propuestas e inquietudes de los ciudadanos y ciudadanas, de grupos e instituciones, entre los cuales predominaron, entre otras, la necesidad de la creacin de un Tribunal Constitucional extra Poder Judicial, como garanta del ejercicio pleno de los derechos fundamentales y la consagracin del principio de la Supremaca de la Constitucin, aunque esto ltimo vena recibiendo la atencin de la Suprema Corte de Justicia por la va concentrada o directa desde la Reforma de 1994, y por va difusa desde la instalacin del Estado Dominicano en 1844. Y vale adems subrayar, que antes de la Reforma de 2010, el Poder Judicial, con la Suprema Corte de Justicia a la cabeza, haca, ya se ha apuntado, de rgano de control de la constitucionalidad de las leyes. Y que en lo adelante, el nuevo estamento (Tribunal Constitucional) una vez integrado ser el guardin de la Constitucin y centinela de aquellos principios por habrsele exaltado por la propia Carta Magna protector de los derechos fundamentales, sin desmedro del control que por va difusa vienen ejerciendo, desde el nacimiento de la Repblica, todos los tribunales del orden judicial.
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La Constitucin de 2010 y los textos que inciden en la Justicia Constitucional.Las novedades introducidas por la nueva Constitucin recogen las virtudes propias de esta norma jurdica suprema. As encontramos que la composicin (art. 186 NC) del Tribunal Constitucional es de trece jueces con la particularidad de que sus decisiones se adoptarn con una mayora calificada de nueve o ms de sus miembros, lo que permite inferir que se busca con ello lograr que las decisiones sean adoptadas por un nmero mayor de votos que la mayora absoluta. En esas decisiones los jueces disidentes podrn hacer valer sus motivaciones. Son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos y rganos del Estado. Sern designados por un nico perodo de nueve aos y renovados de manera gradual cada tres aos (art. 187 nc). La Constitucin vigente en el numeral 2 de su artculo 151 dispone que la edad de retiro obligatorio para los jueces de la Suprema Corte de Justicia es de setenta y cinco aos, y no hizo lo mismo con los jueces que han de conformar el Tribunal Constitucional para cuya designacin por un perodo de nueve aos slo se requerir las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia, y que segn el artculo 153, al cual reenva el artculo 187 de la misma Ley Suprema, son las siguientes: 1) Ser dominicano o dominicana de nacimiento u origen y tener mas de treinta y cinco aos de edad; 2) Hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y polticos; 3) Ser licenciado o doctor en Derecho; 4) Haber ejercido durante por lo menos doce aos la profesin de abogado, la docencia universitaria del derecho o haber desempeado, por igual tiempo, las funciones de juez dentro del poder judicial o representante del ministerio pblico. Estos perodos podrn acumularse. Ese mismo texto precisa que la condicin de juez del Tribunal Constitucional solo se pierde por muerte, renuncia o destitucin por faltas graves en el ejercicio de sus funciones. Quizs este aspecto de la reforma no tenga la importancia de otros que ataen a la justicia constitucional. Sin embargo, lo hemos examinado con el fin de destacar que la funcin judicial que consiste en
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administrar justicia para decidir sobre los conflictos entre personas fsicas o morales, en derecho privado o pblico, en todo tipo de proceso, se ejerce y est a cargo del Poder Judicial integrado por la Suprema Corte de Justicia y los dems tribunales creados por la Constitucin y por las leyes. De este esquema, regulado por un estatuto jurdico especial denominado Ley de Carrera Judicial, en lo que concierne a los jueces, no forma parte ni alcanza al Tribunal Constitucional, con estatuto y una misin totalmente diferentes que consiste, ya se ha dicho, en garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales. Estas nociones permiten afirmar que la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria, aunque ambas administran justicia, sus mbitos respectivos se distinguen netamente por su objeto, adems de que la primera se compone de un conjunto de rganos que, aunque independientes, estn jerarquizados, en tanto que la segunda est constituida por un aparato jurisdiccional nico donde no existe esa jerarquizacin, excepto cuando la justicia constitucional se ejerce por va difusa. En fin, vale decir, que los criterios que rigen sobre la edad, retiro, jubilaciones y pensiones de los jueces del Poder Judicial, no son aplicables a los jueces que no formen parte de aqul, pues, como sealara Kelsen, su idelogo, el rgano encargado de hacer respetar la Constitucin no puede asimilarse a uno de los poderes que controla, amn de que el artculo 39 de la Constitucin condena la discriminacin por razones, entre otras, de edad. De otra parte, es de inters resaltar la previsin que tuvo en cuenta el constituyente al preservar el principio de la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, o sea, la prohibicin que impide que una misma cuestin sea juzgada nuevamente despus de adquirir ese carcter, cuyo derivado: la seguridad jurdica, queda plenamente garantizada para el respeto de los derechos legtimamente adquiridos. Es por eso que encontramos en el artculo 277 de la Constitucin la siguiente previsin: Todas las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte
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de Justicia, hasta el momento de la proclamacin de la presente Constitucin, no podrn ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarn sujetas al procedimiento que determine la ley que rige la materia. Y esto as, para atemperar el rigor concluyente en que est redactada la segunda parte del artculo 185 de la Constitucin cuando dice, refirindose al Tribunal Constitucional: Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado Dicho de otro modo: Esta norma despeja los temores de que puedan revisarse posibles violaciones constitucionales en casos juzgados definitivamente antes de la entrada en vigor de la Constitucin proclamada el 26 de enero de 2010. Esta misma Carta Magna recin inaugurada consigna en el numeral 1 de su artculo 185 que el Tribunal Constitucional ser competente para conocer en nica instancia de: Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la Repblica, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados y de cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido, lo que obviamente valida la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de 1998, actuando como Tribunal Constitucional, sobre su competencia en el conocimiento de las acciones en inconstitucionalidad no slo de la ley strictu sensu, sino de toda disposicin emanada de los poderes pblicos, ocasin que encontr propicia para rellenar, como dira Sagus, el vaco lagunoso, por el mtodo de integracin ms que de interpretacin constitucional, dejado por el constituyente al redactar el artculo 67.1 de la antigua Constitucin, que deca escuetamente: Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de las dems atribuciones que le confiere la ley: 1.- y de la constitucionalidad de las leyes a instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las cmaras del Congreso Nacional o de parte interesada. Sin embargo, la parte del texto (art. 185) que acabamos de comentar, al sealar a las entidades y personas legitimadas para ejercer la accin revela cambios importantes que requieren dediquemos a los mismos algn comentario. Se recordar, que el artculo 67, inciso 1 de la Constitucin que rigi hasta el 26 de enero de este ao, arriba citado, precisaba que la instancia en inconstitucionalidad deba ser promovida por el Poder
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Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cmaras del Congreso Nacional o de parte interesada. Este ltimo aspecto, pues los que preceden no requieren mayores anlisis, al contener nuevos matices en la Nueva Constitucin demanda de alguna explicacin. As, podemos encontrar que la expresin o concepto parte interesada fue interpretada por la Suprema Corte de Justicia, en su funcin constitucional, como: Aquella que figure como tal en una instancia, contestacin o controversia de carcter administrativo o judicial, o contra la cual se realice un acto por uno de los poderes pblicos basado en una disposicin legal pretendidamente inconstitucional, o que justifique un inters legtimo, directo y actual o que acte como denunciante de la inconstitucionalidad de la ley, decreto, resolucin o acto a condicin de que la denuncia sea grave y seria (SC, 6 agosto 1998, BJ 1053, p. 6). Esta jurisprudencia desde que fue inaugurada en la fecha ut-supra, se mantuvo hasta la proclamacin de la Nueva Constitucin. Con ella se estableci prcticamente, sin decirlo expresamente, la llamada accin popular, la que todo parece indicar ha sido vedada por el artculo 185 de la Constitucin en vigor, y el que, como se ha visto, slo legitima para ejercer la accin a las personas limitativamente sealadas en ese texto, en el que se incluye a cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido. Sobre el particular resulta oportuno anotar que con anterioridad a la proclamacin de la Constitucin 2010, la Suprema Corte de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional, al decidir una accin directa en inconstitucionalidad contra la Ley 187-07 sobre Pasivo Laboral dijo nuevamente al definir el concepto de parte interesada, no slo lo que ya hemos apuntado respecto de su definicin, sino que agreg que para tener calidad para accionar en inconstitucionalidad los particulares deben justificar, adems, un inters legtimo y jurdicamente protegido, precisamente, la exigencia que requiere hoy el nuevo texto constitucional, lo que qued establecido en la especie juzgada en el caso de la accin contra la Ley 187-07, sobre Pasivo Laboral, en que s la Corte admiti la calidad de la impetrante: Federacin Nacional de Trabajadores Textileros, Algodoneros, del Cuero y sus afines, por entender que sta ampara su accin en inters legtimo jurdicamente protegido.
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Pero, como esa jurisprudencia mantuvo tambin como alternativa de calidad o legitimacin para poder impetrar la accin que la denuncia de la inconstitucionalidad del impetrante sea grave y seria, queda pendiente para futuras decisiones determinar si esto ltimo se mantiene o qued suprimido por efecto del nuevo texto (Art. 185.1), sobre la legitimacin para poder introducir la referida accin constitucional. Creemos, sin embargo, que la autoridad moral de jurisprudencia en el caso citado qued abandonada y sustituida por lo que sobre la cuestin prescribe el texto constitucional que habla de: inters legtimo y jurdicamente protegido. Debemos tocar ahora brevemente la cuestin referente al control preventivo de constitucionalidad que antes, en ausencia de toda previsin constitucional y legislativa, fue objeto de consideracin por la Suprema Corte de Justicia en ocasin de dos recursos elevados a esos fines, ambos resueltos por sentencias del 3 de enero de 2002 y 4 de febrero de 2004, respectivamente. En el primer caso se trataba de que el alto tribunal, a solicitud del Presidente de la Repblica de entonces, se pronunciara sobre la constitucionalidad de la Ley aprobada por el Congreso Nacional Declarando la necesidad de Reformar la Constitucin, de fecha 23 de diciembre de 2001, en sus artculos 49, 55, 82, 89, 901, 117 y 118. Y en cuanto al segundo caso, se demandaba, a peticin del Presidente del Senado la declaratoria de constitucionalidad o no del proyecto de ley tendente a la reforma de la Ley Electoral 275-97, sobre eleccin del nivel presidencial mediante el voto preferencial. En ambos asuntos la Suprema Corte de Justicia al amparo del artculo 67 inciso 1 de la Carta Fundamental anterior, asumiendo el control preventivo de la constitucionalidad de la ley, declar en el primer caso, que envolva una ley no promulgada, que sta no era conforme con la Constitucin; y en el segundo, declar inadmisible la accin al estimar que el proyecto de ley sometido a su escrutinio estaba pendiente de agotar trmites constitucionales para alcanzar la categora de ley y, por tanto, susceptible de una accin en inconstitucionalidad.
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El control preventivo de la constitucionalidad de la ley, que nuestra jurisprudencia exhibe dos especies, como se ha visto, no contaba ni cuenta con previsin en la ley ni en la Constitucin. En aquella ocasin fue obra del poder creador de la jurisprudencia que acta, como dice Sages, repito, cuando hay necesidad de llenar el vaco lagunoso por alguno de los mtodos de integracin constitucional, cuando esa laguna es fruto de una imprevisin voluntaria o involuntaria del constituyente. La jurisprudencia como fuente del derecho ha demostrado histricamente ser ms gil que el legislador ordinario y, lgicamente, que el constituyente. Sin embargo, la situacin es hoy diferente pues es de observar que la Nueva Constitucin en el artculo 185 tantas veces citado, expresa: El Tribunal Constitucional ser competente para conocer en nica instancia: 2) El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo. El Poder Ejecutivo como suscribiente de estos instrumentos es el responsable de deferirlos al Tribunal Constitucional a fin de que ste verifique su conformidad con la Constitucin. Como acaba de verse, el constituyente limit los poderes del Tribunal Constitucional en materia de control preventivo nicamente respecto de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo, lo que obviamente excluye a la ley antes de su promulgacin del mbito competencial del Tribunal Constitucional para dicho control preventivo y, pensamos, que de haberse extendido ese poder al nuevo rgano para englobar a la ley pendiente de promulgacin por el ejecutivo, hubiramos asimilado en ese aspecto nuestro Tribunal Constitucional al modelo francs integrado por un Consejo Constitucional, diseado precisamente para la revisin previa de la ley, de los reglamentos de las asambleas parlamentarias y de los compromisos internacionales, entre otros actos, para determinar su conformidad o no con la Constitucin. Otra cuestin que deber resolver el legislador o la jurisprudencia es el que plantea el artculo 188 sobre el control difuso, en virtud del cual los tribunales de la Repblica conocern la excepcin de
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constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, no obstante haberse creado un Tribunal Constitucional que debe tener la ltima palabra en el control de la constitucionalidad. Una ley que an permanece en estado de proyecto regular los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organizacin y funcionamiento de este Tribunal que deber integrarse prximamente.
Competencia del Tribunal Constitucional

Es bueno retener que las funciones que a un Tribunal Constitucional corresponde, estuvieron limitadas, en nuestro caso, al control de constitucionalidad, y han venido siendo ejercidas por la Suprema Corte de Justicia, que recibi esa encomienda en la Reforma Constitucional de 1994. Pero si es bien cierta esa limitacin y carencia de medios y garantas procesales que hicieran efectiva el disfrute y proteccin de los derechos individuales que caracteriz nuestro devenir, cabe resaltar en este espacio el progreso que signific para combatir el desamparo en que nos encontrbamos en materia de derechos fundamentales y sus garantas, la promulgacin de la Ley de Amparo No. 437-2006 cuyo antecedente ms prximo en el derecho interno lo representa la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del 24 de febrero de 1999, que reglament el ejercicio de esa accin, dictada con fundamento en una normativa internacional: El artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969, comentada admirablemente en la Revista Ludicium et Vita (dic. 2000) por el Dr. Allan R. Brewer-Carias, quien al cerrar su comentario expres lo siguiente: La decisin antes comentada de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Dominicana, sin duda, debe celebrarse, pues no solo pone en evidencia el valor del principio de la progresividad en la proteccin de los derechos humanos, sino al poder creativo de los mximos rganos judiciales, particularmente cuando se trata de proteger los derechos y garantas constitucionales. Estos constituyen un valor esencial de las sociedades democrticas del mundo contemporneo, que obligan a una interpretacin y aplicacin progresiva del ordenamiento jurdico, como se evidencia de esta sentencia que hemos comentado.
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Para cumplir los fines esenciales enunciados, el Tribunal Constitucional se le ha reconocido competencia para conocer en nica instancia (art. 185 nc), adems de las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la Repblica, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados y de cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido, citado anteriormente; el control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo; 3) los conflictos de competencia entre los poderes pblicos, a instancia de uno de sus titulares; 4) cualquier otra materia que disponga la ley. Tenemos entendido que como el legislador constituyente omiti citar de manera expresa las decisiones jurisdiccionales de los tribunales judiciales, no obstante ser estos actos de un poder pblico y, por tanto, sujetos al control de constitucionalidad, hizo consignar, sin embargo, a modo de despejar toda duda de que la omisin no fue producto de un olvido, la precisin siguiente (art. 277 NC): Todas las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la proclamacin de la presente Constitucin, no podrn ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarn sujetas al procedimiento que determine la ley que rija la materia. La interpretacin de este precepto, al conocer el Congreso Nacional el proyecto de Ley Orgnica y de Procedimiento del Tribunal Constitucional, sigue siendo objeto de debates, lo que demanda sobreseer cualquier comentario hasta que el rgano legislativo haya convertido en ley lo que en definitiva quede sancionado. Es de inters subrayar con Alvares Conde, adems, que la justicia constitucional no ha podido sustraerse a los envites de la historia y, por tanto, ha experimentado un proceso evolutivo que la ha conducido del inicial control de constitucionalidad de las leyes, que pareci ser su nico y primordial objetivo, a, posteriormente, la tutela de los derechos y libertades fundamentales; objeto este ltimo que termina por desplazar al primero andando el tiempo; y tambin decir, que en su artculo 74 la Constitucin traza las reglas y el sendero
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a seguir, para la aplicacin e interpretacin de los derechos y garantas fundamentales, por los tribunales, los poderes pblicos y, desde luego, por el Tribunal Constitucional, que son dos de los avances ms relevantes incorporados en la nueva Constitucin. Y por el smil que contiene con nuestro caso, concluyo parafraseando a Mario Solano Ramrez, ex Juez de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador quien al hacer la apologa del constitucionalismo de su pas dijo, cito: No es posible separar la proteccin de los derechos fundamentales de los cambios que se han venido produciendo en los pases iberoamericanos en el ltimo cuarto de siglo, cambios que se han impulsado como parte de los procesos de democratizacin, Cada pas tiene en esto su propia historia y su propio drama. Nada de lo que los sistemas constitucionales reconocen ha sido otorgado o dado gratuitamente. Lo que ahora abordamos acadmicamente, ha sido escrito en la lucha diaria de los pueblos, con enormes cuotas de sangre, de lgrimas y de muertos; el mejor homenaje que podemos hacer a sus protagonistas es ofrecer nuestro aporte jurdico para su perfeccionamiento y realizaciones. (Qu es una Constitucin? pg. 132-133). No fue entre nosotros el rescate de la constitucionalidad perdida el leitmotiv que produjo la Revolucin de Abril de 1965 con su secuela de lgrimas, sangre y muertos? Muchas gracias, Rafael Luciano Pichardo
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MiltoN ray guevara

Repblica Dominicana
octorado en Derecho Pblico, Mencin sobresaliente, Universidad de Niza, Francia (1975). Licenciatura en Derecho SUMMA CUM LAUDE, Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra, (PUCMM) (1965-1970), Santiago, Repblica Dominicana.
Diploma de Estudios Especializados (DEA) en Derecho Social (Derecho del Trabajo, Grupo de Sociedades, Seguridad Social), Universidad de La Sorbonne Paris, Francia (1984); Diplomado de Estudios Superiores en Derecho Comparado, Mencin Sobresaliente, Facultad Internacional de Derecho Comparado, Estrasburgo, Francia (1976). Profesor docente de las principales universidades del pas, titular de la materia de Derecho Constitucional. Fue Consultor del Senado de la Repblica, Enero 2005 -Junio 2005; Presidente de la Firma de Consultores Ray Guevara & Asociados, Septiembre 2004 - actual; Presidente del Instituto de Derecho de Expresin e Inspiracin Francesa; 19971999; Arbitro del Tribunal Arbitral de la Cmara de Comercio y Produccin del Distrito Nacional; Miembro del Instituto Latinoamericano del Ombudsman; Consultor del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) 1993; Miembro fundador y primer Director Ejecutivo de la Fundacin Institucionalidad y Justicia, Inc. (FINJUS) 1990-1996. Ha desempeado varias funciones pblicas como Secretario de Estado de Trabajo en el perodo 2000-2004. Miembro de la Comisin de Reforma Constitucional de la Repblica Dominicana de 2007, designado por Decreto del Poder Ejecutivo. Es autor de innumerables obras, artculos, ensayos de inters jurdico.
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El Tribunal Constitucional Dominicano: Gnesis, creacin y perspectivas

Dr. Milton Ray Guevara Introduccin
a Constitucin del 26 de enero de 2010 cre un Tribunal Constitucional en nuestro pas, cuya acta de nacimiento est en su artculo 184. Se cristaliz as el sueo de grandes dominicanos del sector liberal que acariciaron durante dcadas la idea de un tribunal de garantas constitucionales, inspirados en el que existi en Espaa en 1931. El licenciado Rafael F. Bonnelly y los doctores Jos Francisco Pea Gmez y Salvador Jorge Blanco, entre otros, no desmayaron nunca en sus reclamos por la existencia del referido tribunal, entre otros.
En 1971, una gran corriente de opinin le reclam al entonces Presidente Dr. Joaqun Balaguer la instauracin del tribunal de garantas constitucionales. Este servidor, catedrtico de derecho constitucional, en un simposio de derechos humanos auspiciado por el Obispado de La Altagracia, entonces bajo la ilustre rectora de Monseor Juan Flix Pepen y la Comisin de Justicia y Paz del Episcopado Dominicano, en enero de 1971, con el apoyo de la facultad de derecho y su decano, Ramn Garca Gmez, propici la creacin del esperanzador tribunal. El 19 de junio de ese mismo ao, el doctor Ramn Pina Acevedo Martnez, propuso igualmente su creacin. El 30 de septiembre, ADOMA, en la persona de su Presidente, el doctor Manuel Ramn Morel Cerda mostr su apoyo a la idea, y el 15 de octubre se hizo pblica una valiente y conceptuosa carta dirigida al Presidente Joaqun Balaguer, por el ex Presidente Rafael F. Bonnelly. En ella expresaba: Se hace imperativo estudiar la posibilidad de instituir un Tribunal De Garantas Constitucionales entre cuyas atribuciones, que pueden ser muy amplias, debera figurar la de juzgar, en forma sumaria, cualquier violacin contra la Ley Sustantiva del Estado y
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particularmente contra la vigencia activa de los derechos inherentes de la persona humana. El ex Presidente Bonnelly continuaba: A fin de asegurar la imparcialidad de las sentencias que dicte esta jurisdiccin especial, sera necesario que los fallos, adems debidamente motivados, contengan tambin, si la hay, la opinin justificada de los jueces disidentes, y que en cada caso, se publiquen ntegramente en la prensa nacional.
IV. Gnesis
a)
En la Comisin de Juristas designada por el Poder Ejecutivo, en 2007, para la reforma de la Constitucin de la Repblica, se incluy como tema para la consulta popular, la creacin de una sala o tribunal constitucional. Los resultados favorecieron la creacin del tribunal, y sin embargo, en un espritu conciliador, este servidor solicit de los comisionados que incluysemos en el texto una sala, aunque con independencia, para evitar una ruptura con la Suprema Corte de Justicia. El esfuerzo fue en vano. La sala fue satanizada al igual que el tribunal, por todos los jueces de la Suprema Corte de Justicia, como se demuestra en el documento Reforma Constitucional. Poder Judicial. Observaciones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, firmado por todos sus miembros. El rechazo de la sala o tribunal constitucional es justificado por varias razones, por ejemplo: en palabras del Presidente de la Suprema Corte de Justicia, ante la comisin bicameral que estudiaba la propuesta de reforma constitucional, el 22 de octubre de 2008, se dijo lo siguiente: En los momentos actuales donde la crisis financiera mundial ha llevado a los pases a adoptar restricciones en el manejo de sus propias economas, no escapando la Repblica Dominicana a esa situacin, no se concibe que se pretenda crear estructuras judiciales burocrticas que contribuiran a aumentar el gasto pblico, como sera una Sala Constitucional, que no es ms que un Tribunal Constitucional, tal como est concebida en el Proyecto de Reforma, con un costo durante el primer ao de RD$242,208,886.34 y en los aos sucesivos un costo anual de RD$229,552,269.34.
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En el documento Reforma Constitucional. Poder Judicial. Observaciones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, el rechazo a la sala o tribunal constitucional adquiere ribetes totalitarios. Entre las razones estn las siguientes:
1.
El concepto de sala constitucional contiene implcitamente un Tribunal Constitucional, es decir, un rgano totalmente independiente y ajeno a la Suprema Corte de Justicia; Le quita a la Suprema Corte de Justicia la atribucin tradicionalmente consagrada de ser el rgano de cierre de los asuntos en materia de inconstitucionalidad; Que la consulta popular para la reforma de la Constitucin arroj como resultado que la mayora favoreca la creacin de la Sala Constitucional versus un Tribunal Constitucional. Esta afirmacin falta a la verdad. En la consulta popular el Tribunal obtuvo un 39.1% de aprobacin, y en el portal web, el 50.2%; mientras que la sala obtuvo en la consulta popular un 19.9%, y en la web, un 13.3%. El pueblo dominicano no se equivoc, como se equivocaron otros; El paralelismo que se pretende establecer entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria traera como consecuencia una dualidad de jurisdicciones que conllevara una sper estructura de esa sala, pues implicara personal independiente, recursos independientes, tecnologa independiente y gastos fijos; Se denuncia que las decisiones adoptadas por dicha sala seran definitivas quitndole a la Suprema Corte de Justicia la atribucin, tradicionalmente consagrada de ser el rgano de cierre de los asuntos en materia de constitucionalidad; En una preocupacin esencialmente protocolar de cara a la representacin en el extranjero, el documento del pleno se interroga sobre quin debe representar al Poder Judicial del pas?;
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2.
3.
4.
5.
6.
7.
Proclama que se producir un choque de trenes entre la SCJ y la jurisdiccin constitucional; Descalifica a los especialistas en derecho constitucional, que no forman parte de la judicatura nacional, afirmando que los 572 jueces formados en la materia son suficientes ya que una cosa es la teora constitucional y otra cosa distinta es la justicia constitucional.
8.
Despus de leer esto, uno se pregunta Cmo los jueces que firmaron este documento pretenden ahora ser miembros del Tribunal Constitucional?
b)
La presin ejercida por la Suprema Corte de Justicia rindi inicialmente sus amargos frutos, y en la primera lectura de la Constitucin, el Tribunal Constitucional no fue incorporado al texto, simplemente desapareci. Un hecho poltico vari su suerte: el pacto suscrito para la reforma constitucional entre el Presidente Leonel Fernndez y el ingeniero Miguel Vargas Maldonado, actual Presidente del Partido Revolucionario Dominicano. Aunque no aparece en el acuerdo firmado, en las sesiones de trabajo de la Comisin de Seguimiento, los representantes del PRD por encargo del ingeniero Vargas Maldonado, reclamaron en todo momento la incorporacin de la sala constitucional y de la constituyente como mecanismo para la reforma constitucional. Finalmente, el Presidente Fernndez y el ingeniero Vargas Maldonado se pusieron de acuerdo para la creacin del Tribunal Constitucional, en segunda lectura, tal como aparece en los artculos 184 y siguientes de la Constitucin.
El pueblo dominicano cosechaba de esa forma, lo que sembr en la revolucin constitucionalista de 1965, en que abon con su sangre generosa el suelo patrio, reclamando el retorno del rgimen constitucional del profesor Juan Bosch y del PRD, y la vigencia, nuevamente, de la Constitucin del 29 de abril de 1963.
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II. Creacin
El ttulo VII de la Constitucin de 2010, DEL CONTROL CONSTITUCIONAL, establece las disposiciones esenciales relativas a la justicia constitucional.
1.
Creacin y misin del Tribunal Constitucional. El artculo 184 define la misin del Tribunal, consistente en: garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales; Carcter de sus decisiones. Las decisiones del TC son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado (Art. 184). El Tribunal Constitucional no tiene el monopolio de la interpretacin de la Constitucin, pero su interpretacin tiene la mayor jerarqua y obliga a los poderes pblicos y a los rganos del Estado; Consagracin de la autonoma administrativa y presupuestaria del TC. (Art. 184); Atribuciones del Tribunal Constitucional. Las atribuciones del TC estn contenidas en los artculos 185 y 277 de la Constitucin, ellas son las siguientes: El Tribunal ser competente para conocer en nica instancia: Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la Repblica, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados y de cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido; El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo; Los conflictos de competencia entre los poderes pblicos, a instancia de uno de sus titulares;
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2.
3.
4.
a)
b)
c)
d) e)
Cualquier otra materia que disponga la ley; Revisin constitucional de sentencias que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada posteriores al 26 de enero de 2010, sujeta al procedimiento que determine la ley que rija la materia (Art. 277).
6.
Integracin y decisiones. El artculo 186 establece que el Tribunal Constitucional estar integrado por 13 miembros y sus decisiones se adoptaran por una mayora calificada de 9 o ms de sus miembros. Los jueces que hayan emitido un voto disidente podrn hacer sus motivaciones en las decisiones adoptadas. El nmero de integrantes es igual que en Portugal y Polonia, y en el caso dominicano, se justifica en la bsqueda de independencia frente a los polticos y los grupos econmicos. La mayora calificada requerida fue establecida para propiciar el mayor grado de consenso posible en las decisiones. La posibilidad de hacer pblico el voto disidente se inscribe en la preocupacin externada por el Presidente Rafael F. Bonnelly en su famosa carta anteriormente mencionada. Requisitos y Renovacin. Para ser juez del Tribunal Constitucional se requiere las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Esas condiciones, positivas y negativas, a tenor de lo establecido en los artculos 151, numeral 2, y 153 de la Constitucin, son los siguientes: Ser dominicana o dominicano de nacimiento u origen y tener ms de treinta y cinco aos de edad; Hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y polticos; Ser licenciado o doctor en derecho; Haber ejercido durante por lo menos doce aos la profesin de abogado, la docencia universitaria del derecho o haber desempeado, por igual tiempo, las funciones de juez dentro del Poder Judicial o de representante del Ministerio Pblico. Estos perodos podrn acumularse;
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7.
a)
b) c) d)
e)
Tener menos de setenta y cinco aos (Art.151, numeral 2, de la Constitucin).
En materia de edad, el lmite promedio para la permanencia en los tribunales constitucionales es de alrededor de setenta aos. En Colombia, la edad lmite es sesenta y cinco aos; en Alemania, sesenta y ocho; en Blgica, Austria y Rusia, setenta aos. El artculo 187 consagra, adems, que los integrantes del Tribunal son inamovibles mientras dure su mandato; y la condicin de juez, slo se pierde por muerte, renuncia, o destitucin por faltas graves en el ejercicio de sus funciones como resultado del juicio poltico contemplado en los artculos 80, numeral 1, y 83, numeral 1, de la Constitucin. La parte in-fine del artculo 187 sirve de asidero a quienes consideran que una persona que no haya cumplido los setenta y cinco aos puede ser designado en el Tribunal Constitucional, cumpliendo el mandato en su totalidad sin que tenga que retirarse a los setenta y cinco aos, que slo seran aplicables para el retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Por supuesto, la mayora de la doctrina constitucional considera que nadie con setenta y cinco aos puede ser miembro ni de la Suprema ni del Tribunal Constitucional. Los jueces son designados por un nico perodo de nueve aos, no pueden ser ser reelegidos, salvo lo que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un perodo menor de cinco aos. Su renovacin se har de manera gradual cada tres aos. (Prrafo del Art. 187) La disposicin transitoria decimonovena establece que: para garantizar la renovacin gradual de la matrcula del Tribunal Constitucional, por excepcin de lo dispuesto en el artculo 187, sus primeros trece integrantes se sustituirn en tres grupos: dos de cuatro y uno de cinco, a los seis, nueve y doce aos de ejercicio respectivamente, mediante un procedimiento aleatorio, que lgicamente, debe ser incluido en la ley orgnica. Los primeros cuatro jueces salientes, agrega la disposicin comentada, por excepcin, podrn ser considerados para un nico nuevo perodo.
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6.
Control difuso. El artculo 188 consagra el control difuso de constitucionalidad, lo que le da al control de constitucionalidad una naturaleza mixta en nuestro pas, en la medida en que el control concentrado o por va de accin directa, es de la competencia del Tribunal Constitucional, y el control difuso o por va de excepcin es de la competencia de los tribunales ordinarios. El ya citado artculo dispone que los tribunales de la Repblica conocern la excepcin de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, es decir, en el curso de un proceso o litigio. Esto significa, que el juez ordinario es juez constitucional, aunque el rgano de cierre en la materia es el Tribunal Constitucional. Regulacin del Tribunal. El artculo 189 reserva a la ley regular los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organizacin y al funcionamiento del Tribunal Constitucional.
7.
Perspectivas
Al da de hoy la ley orgnica del Tribunal Constitucional y de procesos constitucionales, no ha podido ser aprobada por la ocurrencia de dos tentativas de violentar disposiciones constitucionales vigentes, en lo que Bidart Campos denomina fornicar la constitucin. La primera tentativa de desconocer el mandato de la Constitucin se refiri a la revisin de sentencias, cuya facultad le fue conferida al Tribunal Constitucional por el artculo 277 de la Constitucin. La ley orgnica es el instrumento para reglamentar y encausar dicha prerrogativa. A pesar de la embestida del Presidente de la Suprema Corte de Justicia y su desacato al mandato constitucional, finalmente, la comisin designada para sugerir una solucin a la Cmara de Diputados rindi un informe que en consonancia con la constitucin, mantiene y regula la revisin constitucional de sentencias. Paradjicamente, desde las filas del partido de gobierno algunas voces quisieron hacer caer una especie de responsabilidad maligna en el Partido Revolucionario Dominicano por su respeto a la Constitucin, al apoyar el proyecto de ley enviado por el Presidente de la Repblica, lder indiscutido del PLD.
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La segunda tentativa recae sobre el tema de la edad, y el jaleo ha sido alucinante. Para los constitucionalistas dominicanos, en un 99.9%, una de las condiciones para ser juez de la Suprema Corte de Justicia es tener ms de 35 aos y tener menos de 75. Esto se desprende de la suma de las condiciones positivas a que se refiere el artculo 153 de la Constitucin, y la condicin negativa del artculo 151, numeral 2. La cuestin es simple, Se puede nombrar a alguien con 75 aos en la Suprema Corte de Justicia? La respuesta, sin tapujos, es no. Una vez ms se trata de desconocer el mandato de la Constitucin independientemente de los argumentos que se esgriman para ello. Si la constitucin decreta el retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corte de Justicia que alcancen los 75 aos, Cmo va a considerarlos aptos para empezar nuevas responsabilidades pblicas contempladas en la propia Constitucin? Acaso olvidamos que para ser juez del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones que para ser juez de la Suprema Corte? En un pas en que para ser Presidente de la Repblica se requiere slo treinta aos, realmente sera injustificable que personas jubiladas en el tren judicial con 75 aos y ms, pasen a ocupar cargos por 6, 9 y 12 aos. Eso significara, que si slo tienen 75 aos terminaran sus mandatos con 81, 84 y 87 aos. A la luz de lo ocurrido, se necesitar mucha determinacin y mucho sentido de responsabilidad en los integrantes del Tribunal Constitucional para convertirlo en un espacio ciudadano. El siglo XIX fue el siglo de los parlamentos; el siglo XX, de la justicia constitucional, al decir del profesor Mauro Cappelletti; y el siglo XXI debe ser el de la consolidacin de la justicia constitucional como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales. El profesor Dominique Rousseau, de la Universidad de Montpellier I y Director del Centro de Estudios Comparados Constitucionales y Polticos, considera que la justicia constitucional transforma el rostro de la ciudadana democrtica, y hace que en la noche del tiempo Durkheim, en Lecciones de Sociologa, y Alain en Afirmaciones de la Poltica, den de la democracia una definicin comparable: El control continuo y eficaz que los gobernados ejercen sobre sus gobernantes.
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Conclusin
El Tribunal Constitucional Dominicano deber caracterizarse por una justicia constitucional de calidad, esencialmente conectada con el ciudadano y sus problemas; que defienda a la Constitucin de los ataques que provengan del Poder Judicial, del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Debe ser un instrumento para limitar el poder de los gobernantes, y herramienta esencial para la construccin del estado social y democrtico de derecho. La voces agoreras que han invocado el choque de trenes y las lgrimas de sangre deben ser sepultadas por el imperio de la supremaca de la Constitucin, dejando atrs definitivamente, el tortuoso camino del autoritarismo, de la tirana y la dictadura, objetivo esencial de la revolucin democrtica que sirvi de soporte ideolgico para que el Presidente Fernndez promoviera exitosamente la adopcin de la denominada Constitucin para el siglo XXI.
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Control Previo de constitucionalidad de tratados internacionales.

Rafael Ciprian (Rep. Dom.) Nassef Perdomo (Rep. Dom.)
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rafael ciPriN
Repblica Dominicana
icenciado en Derecho Constitucional, con dos Postgrados, uno en Derecho Constitucional y el otro en Ciencia Poltica, por la Universidad de Salamanca, Espaa. Es catedrtico universitario de las principales Universidades del pas. autor de doce (12) obras publicadas, entre ellos: Constitucionalidad y Derechos del Ciudadano; El Derecho, un Instrumento Poltico; La Funcin del Abogado; El Abogado del Estado y Fiscal ante el Tribunal de Tierras; El Estado, en su doble Funcin: Poltica y Social; Temas Constitucionales y Legales y Manual del Recurso de Casacin.
Adicionalmente, es escritor de una columna en el peridico El Nacional, titulada Quinta Esencia, tambin en la revista jurdica Gaceta Judicial. En la actualidad se desempea como Juez del Tribunal Superior de Tierras, Departamento Central.
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Control previo de constitucionalidad de tratados internacionales

Rafael Ciprin
aludos para el seor Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia, doctor Lino Vsquez Samuel, y dems distinguidos panelistas de esta importante jornada de nuestro Encuentro.
Saludos a los colegas juristas, expertos en Derecho Constitucional, y dems personalidades que nos acompaan. En primer lugar, deseo agradecer al seor Comisionado la gentileza de su invitacin para exponer mis ideas sobre El Control Previo de Constitucionalidad de Tratados Internacionales en esta oportunidad. Y en segundo lugar, quiero dejar constancia del honor que representa para mi compartir estas reflexiones con los expertos constitucionalistas que nos acompaan, a quienes admiro por su profundo saber y por la preocupacin por la proteccin y suerte de los derechos fundamentales, la dignidad de las personas, el fortalecimiento institucional y el Estado Social y Democrtico de Derecho que deben imperar en nuestros pases. El tema que nos ocupa, como todos los aspectos constitucionales, es apasionante para m. Lo considero de una trascendencia especial. Involucra a los sujetos de Derecho Internacional y por tanto a la comunidad mundial. El control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales implica, necesariamente, la sujecin que deben tener los poderes pblicos a los valores, principios y cnones de la Ley Suprema. Esto es esencial. Y sobre ese aspecto agotaremos nuestro turno en este importante encuentro fraterno, porque es entre hermanos en ideas y accin.
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IV. conceptualizacin del control previo de constitucionalidad

El control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales es la va de naturaleza sustantivo que tiene la Repblica Dominicana para garantizar con el apoderamiento, antes de que el rgano legislativo ratifique, del Tribunal Constitucional (transitoriamente, la Suprema Corte de Justicia) y su decisin definitiva e inatacable la supremaca de la Constitucin frente a las obligaciones, deberes, compromisos y derechos que podra contraer nuestro Estado con otro u otros Estados o sujetos del Derecho Internacional, y que llegaran a afectar o ser determinantes con relacin a los derechos fundamentales, la dignidad de las personas, la soberana, la institucionalidad, la seguridad jurdica, etc. en la sociedad. Como va de derecho, el control previo permite fiscalizar las actuaciones del Estado Dominicano que puedan generar obligaciones jurdicas frente a los dems Estados o sujetos del Derecho Internacional. La esencia o importancia del control previo que nos ocupa es controlar los excesos del poder para garantizar el respeto al Pacto Fundamental, antes de que el Congreso sancione el tratado internacional. Todos los dominicanos tenemos derecho a ser protegidos frente a los compromisos internacionales que nuestro Estado puede suscribir. Sobre todo porque esos compromisos se contraen para ser cumplidos, no para ser violados. De manera que el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales est consagrado en el artculo 185, numeral 2 de la Ley de leyes. Fue instituido para evitar que el Estado Dominicano asuma obligaciones internacionales que rian con nuestro ordenamiento constitucional. El Tribunal Constitucional tiene la competencia para ejercer el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales, conforme al mencionado artculo 185, numeral 2. La Disposicin
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Transitoria Tercera otorga provisionalmente las funciones del Tribunal Constitucional y del Consejo del Poder Judicial a la Suprema Corte de Justicia, hasta que estos rganos sean puestos en funcionamiento.
IV. pertinencia del control previo de constitucionalidad

Vivimos tiempos de globalizacin, de liberalizacin de mercados, de la era de la informacin y de la sociedad del conocimiento. Imponen la interrelacin permanente entre los Estados y dems sujetos de Derecho Internacional. La vida antrquica, aislada y solitaria ya no es posible. Ningn Estado, sociedad, pueblo o nacin puede darse el lujo de aislarse. Pueden vivir en una isla y hasta en una parte de una isla, como es el caso de la nacin dominicana, que comparte con la hermana Repblica de Hait. Esta isla de nuestros amores y desvelos, pero no sobrevivira si pensara y actuara slo y en todos los actos de su existencia en virtud del territorio que ocupa. Las fronteras existen para las personas, no para las mercancas. Y cada da las fronteras son ms mentales, jurdicas y polticas que materiales. Ningn Estado se mantiene en nuestro tiempo sin intercambios con otros Estados. Los pueblos languideceran. Pero esos intercambios pueden ser de orden econmico, cultural, cientfico, poltico, militar, etc. Tienen que representarse por medio de escritos debidamente suscritos y ratificados con las formalidades constitucionales de cada Estado. Esos son los tratados, convenciones, pactos, acuerdos y declaraciones que generan obligaciones y dan derechos a los que intervienen en ellos. Esos instrumentos jurdicos internacionales afectan, positiva o negativamente, con beneficios o perjuicios, a los pueblos y naciones que son representadas por los Estados suscribientes. Todo acuerdo escrito y formalizado por nuestro Estado, conforme a la Constitucin, con otro y otros Estados o sujetos de Derecho Internacional es un tratado. Su importancia o trascendencia depender del tema, clusulas y estipulaciones que consignen las partes suscribientes del tratado.
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La nacin dominicana est organizada poltica y jurdicamente como Estado Dominicano. A l y slo a l le corresponde representarla internacionalmente con la legalidad de rigor, conforme a los artculos 1, 4 y 7 de la Constitucin. Pero sus actuaciones estn y deben estar limitadas por los valores, principios y cnones constitucionales. As se respetar el Principio de la Supremaca de la Constitucin, la funcin esencial del Estado, el territorio nacional, ... el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberana popular y la separacin e independencia de los poderes pblicos, consagrados, en sntesis, en los artculos 6, 7 y 8 de la Carta Magna. Existe consenso entre los doctrinarios de la materia constitucional que el control previo de los tratados internacionales tiene su sagrada justificacin en la necesidad nacional de preservar la supremaca constitucional al momento de asumir responsabilidades internacionales con otros sujetos de Derecho Internacional. Por tanto, el Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Carta Magna y garante de los derechos fundamentales y el Estado Social y Democrtico de Derecho est en la obligacin de pronunciarse por medio del control previo sobre la constitucionalidad o no de las posibles obligaciones que contraer el Estado Dominicano con otros sujetos de Derecho Internacional. El control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales es pertinente porque, adems de proteger la vigencia del principio de la supremaca de la Constitucin, evita al Estado y a la nacin el fardo que representa aprobar un tratado internacional que contraviene el orden jurdico sustantivo y lo gravoso que puede ser el cumplimiento de las obligaciones internacionales hasta tanto se anule con la denuncia, revisin, tramite, formalidades y conclusin del tratado. Todo con sujecin a la Convencin de Viene sobre Derecho de los Tratados. Viene bien aclarar aqu que los efectos internacionales del tratado debidamente formalizado continan aunque a lo interno del Estado sea considerado nulo, por inconstitucional, si procediera, o por cualquier otra causa, hasta que se cumplan los requisitos establecidos
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y rechaz la accin en declaratoria de inconstitucionalidad en cuestin por medio de la sentencia del 22 de octubre de 2008. El prrafo del referido Voto Disidente nos interesa por la dimensin jurdica que otorga a los tratados. Es el siguiente: Que siendo el Concordato y su Protocolo un instrumento jurdico regido por el Derecho Internacional (jus cogen) que obliga a lo pactado, segn las normas mandatorias del artculo 53 de la citada Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, resulta improcedente invocar el derecho interno para demandar su inconstitucionalidad apoderando con tales propsitos a la Suprema Corte de Justicia, como Corte Constitucional, la que, de abocarse al examen de la constitucionalidad de esos instrumentos internacionales aprobados y contenidos en la Resolucin del Congreso Nacional nm. 3874, del 10 de julio de 1954, excedera los trminos de su competencia, estrictamente fijados por la Constitucin y la jurisprudencia constitucional de esta Corte en su sentencia del 8 de agosto de 1998, ya que los actos que ponen en causa las relaciones del Gobierno con un Estado extranjero o un organismo internacional y tradicionalmente el conjunto de actividad diplomtica de la Repblica, escapa al control de los tribunales dominicanos, bajo el principio del pacta sunt servanda, incluida la cuestin constitucional, en razn de que el tratado internacional no corresponde a ninguno de los preceptos legales previstos en el artculo 46 de la Constitucin de la Repblica, pues stos emanan de los poderes u rganos del Estado dominicano de acuerdo a su ordenamiento jurdico interno, caso de la especie, en tanto que el tratado, acto jurdico bilateral o multilateral, expresa la voluntad de dos o mas Estados, por lo que al no ser el Concordato un precepto legal ni en la forma ni en su naturaleza, ni en sus efectos jurdicos, no puede ser ponderada su constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia en atencin de la competencia que le atribuye el inciso 1 del artculo 67 de la Constitucin y porque, adems, los tratados internacionales slo son susceptibles del control preventivo de constitucionalidad, principio que no es aplicable en el presente caso, en que se persegua un pronunciamiento de inconstitucionalidad a posteriori, por lo que la decisin de la Corte debi ser declarar su incompetencia para juzgar un tratado ratificado antes de entrar en vigor el citado artculo 67 dando facultad al mas alto tribunal de la repblica, para conocer de la constitucionalidad de las leyes.
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IV. naturaleza del control previo de constitucionalidad

La naturaleza del control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales es sustantiva. Ese control est consagrado en la Constitucin, conforme al referido artculo 185, numeral 2. Por tanto, prevalece ante cualquier disposicin adjetiva que pretenda limitarlo o eliminarlo. El constituyente fue sabio al momento de concebir este importantsimo control previo, por la naturaleza que le concedi. No poda ser de otra manera, debido a que la misma Carta Magna consagra el rango constitucional en beneficio de los tratados. Lo que impone que la va de procedimiento que est llamada a fiscalizar la conformidad con la Ley Suprema del posible tratado tambin deba tener, como tiene, el rango constitucional, con todas sus consecuencias para el ordenamiento jurdico interno. El control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, adems, es de naturaleza consultiva. Es un garrafal error considerar ese control previo como de carcter impugnatorio, contencioso, contradictorio o litigioso. Cuando se comete el error de considerar el control previo que tratamos como de carcter impugnatorio se incurre en el otro error de darle una solucin por sentencia, como si se tratara de un proceso jurisdiccional, litigioso, contencioso o contradictorio. En este caso se suele concluir con una sentencia. Pero las sentencias son actos jurisdiccionales que resuelven contestaciones entre partes en litis, previo el cumplimiento de las formalidades constitucionales que imponen el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, con todos sus desmembraciones o elementos de garanta, consagrados en el artculo 69 de la Ley Suprema, 8.2 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. El error de considerar este control previo como impugnatorio, pero sin llevar el proceso y el procedimiento propio de las impugnacio369
nes, litigios o contestaciones, se comete en nuestro pas. Lo decimos con todo el respeto y en ejercicio del criterio, de nuestro derecho a disentir. Por eso se decide por medio de una sentencia. Por ejemplo, las sentencias dictadas por la Suprema Corte de Justicia, en sus atribuciones provisionales de Tribunal Constitucional, conforme a la Disposicin Transitoria Tercera de la Constitucin del 26 de enero de 2010. Decidieron, en control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, respecto a la Convencin sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado, en una ocasin; en la otra, sobre la Convencin sobre Municiones en Racimo, y en la otra, sobre la Convencin para el Establecimiento de la Zona de Turismo Sustentable del Caribe. Las tres son de fecha 26 de enero del 2011, justamente al cumplirse el primer aniversario de la Constitucin vigente, la que se aplica en esos casos. Ahora bien, el control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, repetimos, es de naturaleza constitucional y consultiva, no impugnativas. El Presidente de la Repblica es el que tiene la facultad constitucional para someter el requerimiento al Tribunal Constitucional (provisionalmente, la Suprema) para que ejerza el control previo de constitucionalidad que nos interesa en este anlisis. Y lo hace a modo de consulta y en cumplimiento del mandato sustantivo del artculo 185, numeral 2 de la Carta Magna. Esto es previo al sometimiento que tambin har el Jefe del Estado al rgano legislativo. Evidentemente, el Presidente hace una consulta, no plantea una litis o contestacin. Reiteramos, es una consulta constitucionalmente obligada y cuya respuesta del Tribunal Constitucional (o Suprema, por ahora) es vinculante para el Presidente de la Repblica, todos los rganos estatales y los ciudadanos. Ciertamente, as es. Y siendo as debe concluirse el expediente con una decisin en forma de declaracin o respuesta a una consulta. Esta forma no invalida el carcter de nica instancia, inatacable, irrevocable y erga omnes u oponible a todo el mundo de esa decisin del rgano constitucional consultado. Es en virtud del mandato de la Ley Suprema, con todas sus consecuencias jurdicas.
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Pensamos y deducimos que la razn imperante para resolver el expediente por medio del control previo constitucional que estudiamos, a travs de la forma de sentencia, es para dar la impresin de que debe respetarse el carcter de la cosa irrevocablemente juzgada, con carcter erga omnes u oponible a todo el mundo que tiene esa sentencia, y que fue dictada sin un proceso realmente contradictorio. Es una justificacin atendible.
IV. procedimiento del control previo de constitucionalidad

Como ha quedado consignado, el control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales est consagrado en el artculo 185, numeral 2 de la Constitucin. Dice que el Tribunal Constitucional ser competente para conocer en nica instancia, entre otras atribuciones, El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo. Por tanto, ningn otro rgano puede atribuirse esa facultad, porque es exclusiva del Tribunal Constitucional. Ahora bien, como para la fecha en que se redacta este estudio el Tribunal Constitucional no haba comenzado a operar, no obstante haberse cumplido el plazo que la Carta Magna consign para que operara, la Suprema Corte de Justicia puede ejercer provisionalmente las funciones del Tribunal Constitucional. Esto es en virtud de la Disposicin Transitoria Tercera de la Carta Magna. El Presidente de la Repblica es el que tiene la atribucin de someter al Tribunal Constitucional (provisionalmente, a la Suprema) el requerimiento o consulta para que este rgano se pronuncia sobre la constitucionalidad o no del tratado que se pretende formalizar. Y lo har, para iniciar el procedimiento, previo al envo del tratado que tambin har al rgano legislativo, si el Tribunal Constitucional (o Suprema, todava) lo declara conforme a la Constitucin. Nada impide que el Tribunal Constitucional, como dueo de su procedimiento, sin violacin de lo que se consigne en su Ley Orgnica y de los Procedimientos Constitucionales que todava no ha
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sido aprobada, oiga u otorgue oportunidad para escritos a las entidades que pudieran tener algn inters en el asunto sometido a su consideracin o consulta. Y luego de que el Tribunal Constitucional (o Suprema, an) estudie y pondere la comunicacin o requerimiento del Presidente de la Repblica, sometido con motivo del control previo constitucional de que se trata, el contenido y la forma del instrumento jurdico internacional que se pretende convertir en tratado; aplique los artculos 3, que trata sobre la inviolabilidad de la soberana nacional y el principio de no intervencin; 6, relativo al Principio de la Supremaca de la Constitucin; 8, pauta la funcin esencial del Estado; 26, aborda las relaciones internacionales y del derecho internacional; 185, numeral 2, consagra el control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales y le otorga competencia al Tribunal Constitucional, y la Disposicin Transitoria Tercera, sobre las atribuciones provisionales de la Suprema Corte de Justicia como Tribunal Constitucional, hasta que ste entre en funcin, todos esos artculos son de la Constitucin del 26 de enero de 2010, sin excluir cualquier otro texto sustantivo, especialmente el o los otros artculos que se puedan aplicar al pretendido tratado, proceder a emitir su opinin motivado sobre la consulta. En la prctica actual es una sentencia. Declara el proyecto de instrumento jurdico internacional en cuestin, con vocacin a convertirse en tratado, convencin, pacto o acuerdo internacional, conforme o no conforme con la Constitucin, y, si es el primer caso, o sea, conforme a la Constitucin, declara que no existe impedimento alguno para que el Poder Ejecutivo proceda a someter al Congreso Nacional el referido acuerdo internacional para los trmites constitucionales correspondientes. Y si es el segundo caso, esto es, que no es conforme a la Constitucin, entonces tenemos que esperar jurisprudencia al respecto. Todava no se ha presentado el caso. No tenemos jurisprudencia. Sin embargo, conforme a nuestro criterio, si el Tribunal Constitucional declara no conforme con la Constitucin el proyecto de tratado, pueden darse varias posibilidades. Primero, lo declara como tal pura y simplemente. Se desapodera. Segundo, hace las recomendaciones de lugar para que se ajusten a la Constitucin los aspectos
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que sean necesarios. Tercero, el Presidente de la Repblica acoge las sugerencias y conviene con el o los dems suscribientes las modificaciones del proyecto de tratado. Cuarto, vuelve a someterlo al Tribunal Constitucional y, si se declara conforme a la Constitucin, se proceder a remitirlo al rgano legislativo para la ratificacin correspondiente. Con esa opinin consultiva, respuesta o sentencia concluye el procedimiento del control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Y nosotros terminamos tambin nuestra disertacin. Muchas Gracias. rafael ciprin Santo Domingo, D. N., Rep. Dom. 16 de febrero de 2011.
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Nassef PerdoMo cordero

Repblica Dominicana
s licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM). Es doctorando en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Gerente del rea de Justicia de la Fundacin Institucionalidad y Justicia (FINJUS), as como Subdirector Acadmico de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), captulo Repblica Dominicana. Ensea la materia de Derecho Constitucional a nivel de grado en la PUCMM y en la maestra de Derecho Constitucional de la Universidad Iberoamericana (UNIBE). En la actualidad es columnista de la edicin digital del peridico Hoy.
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Supremaca constitucional y tratados internacionales aproximaciones a los efectos del control previo de la constitucionalidad de tratados internacionales en Repblica Dominicana
Nassef Perdomo Cordero
st fuera de toda discusin que, con la introduccin de la accin directa en inconstitucionalidad, la reforma constitucional de 1994 signific un parteaguas en el constitucionalismo dominicano. En ese ao se instaur de manera definitiva el control concentrado de la constitucionalidad en el pas, proveyndose as una garanta capaz de hacer efectivo el principio de supremaca constitucional. De hecho, puede decirse que es el punto de partida del constitucionalismo democrtico dominicano o, en otros trminos, el inicio de la transicin entre el Estado Legal de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho en el pas. La relacin entre la jurisdiccin constitucional y la constitucionalizacin del sistema jurdico-poltico ha tenido especial impacto en lo que Jorge Prats llama el nacimiento, muerte y resurreccin de la Constitucin normativa 1.
Esta conquista ha sido profundizada por la reforma de 2010, que no slo preserv y fortaleci el sistema mixto de control de la constitucionalidad, sino que cre el Tribunal Constitucional y estableci el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales. Esto ltimo es una novedad importante y oportuna. Hasta esta reforma no exista un mecanismo claro y especfico para el control de la constitucionalidad de los tratados ni, por tanto, para que los tribunales pudieran decidir con efectos generales- sobre las consecuencias jurdicas de posibles contradicciones entre los tratados internacionales y la Constitucin de la Repblica. Es oportuna porque un texto constitucional moderno debe tomar en cuenta la
1| Jorge Prats, Eduardo Op. cit., pp. 176-178.
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creciente importancia que tienen los acuerdos internacionales en el ordenamiento jurdico de los Estados contemporneos. En este trabajo abordaremos dos puntos que consideramos necesario aclarar para poder entender las posibles implicaciones del control preventivo de los tratados internacionales establecido en el artculo 185.2 de la Constitucin de la Repblica. En primer lugar trataremos la configuracin que hace la Constitucin dominicana del principio de supremaca constitucional. Esto incluye el anlisis sobre las consecuencias que tiene en la relacin jerrquica entre la Constitucin y los tratados, as como el problema de la aplicabilidad de las normas constitucionales y convencionales. En segundo lugar, tocaremos los efectos que tiene el control concentrado de la constitucionalidad sobre la aplicabilidad de los tratados internacionales en el Derecho interno.
IV. Supremaca y aplicabilidad preferente de los tratados internacionales

1.1.-Supremaca constitucional en la Constitucin dominicana Es un hecho indiscutido que las constituciones tienen una naturaleza dual, jurdica y poltica, que hace de ella la fuente del Derecho en el Estado de Derecho Constitucional. Es precisamente esta dualidad que ha convertido al constitucionalismo en una fuerza transformadora a la vez del Derecho y la sociedad. La limitacin del poder, la sustitucin de la legitimidad monrquica por la democrtica y la construccin del concepto contemporneo de Derechos Fundamentales dan fe de ello. Los avances que ha obtenido la concepcin contempornea de democracia deben mucho a la consagracin de esos principios polticos como elementos fundamentales del orden jurdico. Explica Manuel Aragn que conviene distinguir entre ambos aspectos de la Constitucin: Sentido poltico y significado jurdico de la Constitucin se hallan, y no hace falta decirlo, estrechamente enlazados, pero no mezclados. Distinguirlos es tarea inexcusable para el constitucionalista, precisa376
mente por la influencia notable que tienen el uno sobre el otro, sin que esa tarea suponga, ni mucho menos, la aplicacin de un dualismo metodolgico hoy de difcil aceptacin 2. Como advierte Aragn, para comprender el verdadero significado de la Constitucin, es importante estudiar estos dos aspectos del constitucionalismo y la relacin que se produce entre ellos a travs de las instituciones constitucionales. Esto resulta relevante para el tema que pretendemos abordar porque es importante distinguir entre supremaca y supralegalidad (entendida en sentido lato) como instituciones relacionadas, respectivamente, con el aspecto poltico y jurdico de la Constitucin. La supremaca de la Constitucin es un fenmeno fundamentalmente poltico, porque es aceptado como un presupuesto, un punto de partida para el sistema jurdico cuya validez es aceptada de comn y general acuerdo sin que exista ninguna norma positiva o jurdica que lo seale. Afirma, con razn, que las normas jurdicas en particular obligan porque otras normas singulares las habilitan para ello, y stas por su parte, son obligatorias en tanto que dotadas de validez por una primera norma acerca de cuyo valer no puede darse cientficamente ms respuesta que al de que su obligatoriedad es, sin ms, meramente presumida 3. Habra que hacer una sola acotacin a lo dicho por Requejo Pags, y es que la demostracin de la validez de esta regla originaria no puede hacerse desde lo jurdico, pero s puede hacerse desde lo poltico. La regla de reconocimiento sobre la validez de la Constitucin no es, ni puede ser, de ndole jurdico, puesto que no se encuentra ordenada por un mandato de este tipo. Esta regla simplemente es y no puede ser explicada en trminos jurdicos4, ordenando la obediencia a la Constitucin, como punto de partida del Derecho, desde un mbito poltico.
2| Aragn, Manuel Estudios de Derecho constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pg. 85. 3| Requejo Pags, Juan Luis Las normas preconstitucionales y el mito del Poder Constituyente, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 23. 4| Para una discusin sobre las dificultades que presenta la diferencia entre la afirmacin de la regla de reconocimiento ltima y su justiticacin jurdica ver Hart, H. L. A. El concepto de Derecho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, Segunda reimpresin, 2004. Sobre todo las pp. 125 y ss.
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Que se trata de un fenmeno poltico y no jurdico puede deducirse tambin del hecho de que la Constitucin proclama su propia supremaca en el artculo 6 constitucional. Esto no tiene ningn sentido desde el punto de vista de la jerarqua normativa y el sistema de fuentes dado que el artculo constitucional que proclama esa supremaca forma parte de Constitucin misma y por lo tanto su validez depende de ella misma. Esta relacin autorreferencial nos lleva nuevamente al problema de la supremaca de la Constitucin como premisa de partida generalmente aceptada y no como una orden que se acata por su naturaleza jurdica. Ahora bien, que la supremaca constitucional sea un fenmeno poltico no quiere decir que no tenga consecuencias jurdicas. Recordemos lo que deca Aragn sobre la importancia de tener en cuenta siempre la relacin entre ambos aspectos de la Constitucin, una de cuyas manifestaciones es el reconocimiento de la supremaca y la supralegalidad de la misma. El constitucionalismo contemporneo aspira no slo a que las constituciones contengan los principios generales que ordenan el sistema democrtico, sino a que sean efectivas y, adems, las fuentes fundamentales del Derecho. Esto lleva a que la supremaca tenga consecuencias jurdicas inevitables. Si las normas constitucionales no se imponen a las normas jurdicas que surgen en el seno del constitucionalismo, entonces no pasan de ser declaraciones de intencin. Esta falta de capacidad de la Constitucin para obligar directamente, que define al Estado legal de Derecho, es inaceptable para el constitucionalismo contemporneo y por ello las constituciones son normativas. Esto quiere decir que todas las normas jurdicas del Estado de Derecho Constitucional tienen que estar sometidas a la Constitucin. La garanta de ello es el principio de supralegalidad , que debe ser entendida como la garanta jurdica de la supremaca como fenmeno poltico. Es fcil ver cmo en el artculo 6 constitucional se reproduce esta idea: Artculo 6.- Supremaca de la Constitucin. Todas las personas y los rganos que ejercen potestades pblicas estn sujetos a la Constitucin, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurdico del
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Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolucin, reglamento o acto contrarios a esta Constitucin. Es claro que la primera oracin del artculo establece el principio de supremaca constitucional y que la segunda establece sus consecuencias jurdicas. Estas son la nulidad de las normas contrarias a la Constitucin y, por tanto, la afirmacin de la superioridad jerrquica y jurdica de esta. Es importante reconocer que el artculo 6 no se refiere expresamente a los tratados internacionales. Sin embargo, estos no escapan de la aplicacin de este principio dado que el artculo 184 constitucional prev expresamente que las facultades del tribunal constitucional tienen como fin la garanta de la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales y entre las facultades de este rgano podemos encontrar en el artculo 185.2 constitucional la de conocer del control preventivo de la constitucionalidad de los tratados. Pero sobre todo, lo que nos lleva a esta conclusin es que la Constitucin dominicana establece un sistema de jerarqua y aplicabilidad normativa en su relacin con los tratados internacionales que escapa a la clsica dicotoma monismo-dualismo, pero sin renunciar a su condicin de norma habilitante. En todo caso, parece ubicarse en una especie de posicin intermedia. El artculo 26 constitucional es el que regula de manera general la relacin del Derecho Internacional con el ordenamiento constitucional dominicano. Su prrafo capital reza de la siguiente manera: Artculo 26. Relaciones internacionales y derecho internacional. La Repblica Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperacin y apegado a las normas del derecho internacional A seguidas cuentas enumera los principios que desarrollan lo que ya esbozan estas primeras lneas del artculo. Este artculo hace de la dominicana una Constitucin abierta a la influencia determinante del Derecho Internacional, permitiendo que con limitaciones- el mismo opere como una fuente de Derecho en Repblica Dominicana.
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Ahora bien, esas facultades estn reguladas por la propia Constitucin en el artculo 26. El artculo 26.1 dice que el pas: Reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes pblicos las hayan adoptado. Este artculo ha dado lugar a una interpretacin extensiva sobre el alcance que tiene el Derecho Internacional como fuente del Derecho en el ordenamiento jurdico dominicano. Jos Alejandro Ayuso afirma que: La Constitucin dominicana permite la recepcin de los compromisos internacionales escritos (tratado, convencin, acuerdo, protocolo, jurisprudencia) y no escritos (costumbre y principios no escritos) baste decir que el artculo 26.1 constitucional libera de toda formalidad de recepcin las reglas consuetudinarias y los principios no escritos del Derecho Internacional. En apoyo a esta posicin, Eduardo Jorge Prats entiende que las normas no escritas del Derecho Internacional se consideran admitidas dentro del ordenamiento jurdico dominicano de manera casi automtica. Entendemos que no es as. La Constitucin no acepta incondicionalmente las disposiciones del Derecho Internacional, y mucho menos asume una posicin jerrquica inferior a la de los tratados internacionales. De hecho, el mismo artculo 26.1 condiciona claramente la vigencia de las normas de Derecho Internacional en el ordenamiento jurdico dominicano al exigir que estas normas y disposiciones sean adoptadas por los poderes pblicos internos. Esto quiere decir que la Constitucin no renuncia a su funcin de regular el ordenamiento jurdico dominicano. No hay que olvidar que los poderes pblicos dominicanos no pueden exceder las competencias que les otorga la Constitucin misma y deben ejercerlas en la forma en que esta exige, por lo que an cuando se adoptan tratados internacionales la Constitucin contina siendo la fuente fundamental del Derecho interno. Jorge Prats sostiene esta posicin cuando asegura que, a pesar de lo anterior, como la Constitucin de la Repblica no renuncia a su funcin constitutiva , sin su habilitacin, las reglas de Derecho Internacional permaneceran destinadas a regir nica y exclusivamente el campo de las relaciones interestatales5. Es
5| dem. Resulta extrao que Jorge Prats no tome en cuenta de estas afirmaciones y, en la misma pgina sostenga que el constituyente dominicano ha optado por el monismo, cuando claramente y, en buena medida por razones sealadas por Jorge Prats- esto es incompatible con el texto Constitucional. Adems, en su propia obra (p. 278) afirma que las clasificaciones de monismo y dualismo son intiles.
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imposible en trminos lgicos que la norma habilitante se encuentre sometida jerrquicamente a la norma habilitada puesto que, en ese caso, la habilitacin es innecesaria y la norma habilitante original irrelevante. No es este el caso en Repblica Dominicana. De lo dicho por Jorge Prats se vislumbra una solucin que hace compatibles el sometimiento del Estado a las normas del Derecho Internacional en lo que respecta a sus relaciones interestatales, y la supremaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico interno: La Constitucin reconoce dos mbitos de aplicacin del Derecho, uno interno y uno internacional en los que se consideran supremas normas distintas. En el caso internacional las normas del Derecho Internacional y en el interno la Constitucin de la Repblica. Lo anterior se sostiene por el texto del artculo 26.1 constitucional, que establece que: Las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirn en el mbito interno, una vez publicados de manera oficial . En primer lugar, la Constitucin hace un uso claro de la expresin mbito interno , con lo que no hay lugar a dudas que rechaza la teora monista pura. En segundo lugar, condiciona a reglas procedimentales locales la vigencia en el mbito interno de las normas de Derecho Internacional. Nada de lo dicho hasta ahora quiere decir que estos conflictos se producen entre los tratados y cualquier norma del ordenamiento jurdico interno. Muy por el contrario, las disposiciones del artculo 26 constitucional son claras, el Estado dominicano est obligado en la produccin y aplicacin del Derecho interno a obedecer los tratados y convenciones internacionales que ha aprobado. La produccin normativa interna tambin est sujeta, porque de poco sirve proclamar sujecin jurdica al Derecho Internacional, si estos pueden ser derogados por normas adjetivas. Los tratados internacionales ocupan un lugar inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas jurdicas. Forman parte del bloque de constitucionalidad, tal y como afirm la Suprema Corte de Justicia en la Resolucin 1920-2003 del 13 de noviembre de 2003 al referirse a las fuentes del Derecho en Repblica Dominicana. En primer lugar seal la nacional, regida por la Constitucin, y luego
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defini la internacional compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; fuentes normativas que en su conjunto, conforme a la mejor doctrina, integran lo que se ha denominado, el bloque de constitucionalidad, al cual est sujeta la validez formal y material de toda legislacin adjetiva o secundaria . Ninguna ley incluso orgnica puede contravenir el Derecho Internacional. El conflicto slo es posible entre la Constitucin y los tratados, nunca entre las leyes y los tratados. Es decir que la supremaca de la Constitucin no puede ser puesta nunca en duda y mucho menos por los rganos constituidos del Estado dominicano. De ah la importancia de distinguir entre el fenmeno poltico de la supremaca y el jurdico de la supralegalidad. El primero es incuestionable dentro del mbito del Derecho interno, el segundo est sujeto a regulacin constitucional. La regulacin de la supralegalidad implica que la Constitucin puede ordenar el sistema de jerarquas en el Derecho interno, pero sin disponer nunca de la propia supremaca. Tambin puede establecer un sistema de aplicacin preferente, en el que la efectividad de una norma no necesariamente depende de criterios jerrquicos, sino que responde a otros valores. Esto es lo que la Constitucin dominicana hace con algunos tratados internacionales.
1.2.- Aplicabilidad preferente de algunos tratados internacionales

Es necesario sealar que, tal como afirma Jorge Prats, la Constitucin dominicana no determina la validez de los tratados internacionales, sino slo su aplicabilidad en el ordenamiento jurdico dominicano. Es por esa independencia mutua en el sustento de la validez entre la Constitucin y los tratados que hay que llegar a la conclusin de que en realidad, como seala la Constitucin dominicana, se trata de dos mbitos distintos aunque muy relacionados del Derecho6. En este contexto pueden producirse conflictos y contradicciones entre ambos mbitos del Derecho. Si as sucede entonces en el mbito in6| No es el objeto de este trabajo, pero es bueno indicar que esto es an ms cierto en lo relativo a la validez de la Constitucin en el Derecho Internacional. En principio es nula y su nica relevancia concreta es la de establecer los mecanismos mediante los cuales el Estado decide incorporarse a una convencin.
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ternacional las acciones del Estado se rigen por el principio de pacta sunt servanda, mientras que en el mbito interno la Constitucin mantiene la supremaca, prevaleciendo sta en el mbito interno a la vez que el Estado incurre en responsabilidad internacional por violar los convenios de los que es parte7. Esta contradiccin es posible porque la relacin entre Constitucin y tratados internacionales no es fundamentalmente de jerarqua, sino de competencias. As las cosas, y como el problema no es de jerarqua sino de aplicabilidad, se cumple lo anteriormente dicho: En algunos casos el rgimen de aplicabilidad no responde al orden jerrquico. Ahora bien cules son los criterios adoptados por el constituyente para esto? En el sistema constitucional dominicano existe un solo caso en el que la Constitucin deja de ser la norma aplicable por excelencia: cuando se trata de tratados relativos a Derechos Humanos. El artculo 74.3 constitucional dice: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarqua constitucional y son de aplicacin directa e inmediata por los tribunales y dems rganos del Estado . No cabe duda de que el constituyente dominicano ha querido facilitar el proceso expansivo de los derechos fundamentales abriendo su catlogo a las adiciones que hagan los tratados internacionales. Es natural que con el paso del tiempo los derechos fundamentales establecidos constitucionalmente sean superados por su desarrollo generalmente menos lento en el sistema internacional. Gracias a esta disposicin, ya la Constitucin no puede ser utilizada para hacer una interpretacin restrictiva sobre los derechos humanos. Es relevante el hecho de es la Constitucin misma que establece el principio de aplicacin preferente, cosa que no podra hacer si no fuera la norma suprema del ordenamiento interno en Repblica Dominicana. Slo la norma que ordena el sistema de fuentes puede decidir sobre la aplicabilidad del Derecho, y esto es una afirmacin de su propia supremaca. Esta aplicacin preferente est limitada a los tratados internacionales relacionados con derechos humanos. Es decir, que lo que se prote7| Jorge Prats, Eduardo Op. cit., p. 288.
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ge es el valor fundamental y constitucionalmente establecido- de la dignidad humana y no la fuerza jurdica del Derecho Internacional por s misma. Incluso, existen lmites claros a la capacidad del Estado de aprobar y hacer vigente un tratado internacional. Esto, a pesar de que el artculo 26.5 permite una amplsima capacidad de accin e incluso cesin de competencias a favor de los organismos supranacionales de integracin regional. Pero existen lmites constitucionales y lgicos a esta cesin. Por ejemplo, y en primer orden, los poderes constituidos no pueden ceder facultades o competencias que la Constitucin no reconoce a alguna de las instituciones del Estado. Hacerlo sera una grave violacin al artculo 4 de la Constitucin, que limita las facultades de los poderes pblicos estrictamente a lo que ella misma declara. De la misma forma, el artculo 74.4 de la Constitucin debe servir de acompaante del 74.3 al momento de interpretar las disposiciones que afectan los derechos fundamentales: Los poderes pblicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantas, en el sentido ms favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitucin . Es claro que la aplicacin preferente no se limita a los tratados internacionales de Derechos Humanos, sino que puede alcanzar a otras normas del ordenamiento, siempre y cuando las mismas favorezcan una concepcin y aplicacin extensiva de estos derechos8. Recordemos que el artculo 184 constitucional declara que las facultades del Tribunal Constitucional no slo tienen como objetivo la defensa de la supremaca de la Constitucin, sino tambin los derechos fundamentales. Lo que ha interesado al constituyente es la garanta de los derechos ms que el problema de la jerarqua o vigencia de los tratados internacionales en sentido especfico.
8| Un buen ejemplo de esto es que queda prohibida la aplicacin indebida del Derecho que hacen muchos tribunales del pas cuando rechazan reconocer el plazo de veinte y cuatro horas que el artculo 224 del Cdigo Procesal Penal otorga para que se presente ante un juez a las personas que han sido arrestadas. Haciendo una incorrecta interpretacin de la Constitucin, afirman que esta dice en su artculo 40.5 que el plazo es de cuarenta y ocho horas y que esta es la norma aplicable por ser la norma suprema. Con la introduccin del artculo 74.4 estos argumentos quedan despojados de cualquier viso de correccin jurdica.
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4. El control de la constitucionalidad de los tratados internacionales 2.1.- Sistema mixto del control de la constitucionalidad en Repblica Dominicana
Como decamos al principio de este trabajo, el control de la constitucionalidad como garanta de la supremaca de la Constitucin de la Repblica ha tomado verdadera importancia en el constitucionalismo dominicano slo a partir de 1994, cuando se consagr de manera definitiva el control directo de la constitucionalidad. Veamos rpidamente, y sin entrar en mucho detalle, cmo estaba configurado el control de la Constitucionalidad entre 1994 y 2010. 2.1.1.- El control difuso Desde 1927, en Repblica Dominicana slo estaba vigente el control difuso de la constitucionalidad, fundamentado en el principio de inaplicabilidad de las normas inconstitucionales9. Este principio, que hasta 2010 se encontraba en el artculo 46 de la Constitucin y hoy est en el 6, ha sido suficiente para que los tribunales dominicanos siguieran razonamientos lgicos similares a los presentes en Marbury v. Madison. Se le conoce como control difuso porque todos los jueces estn facultados para ejercerlo y, por tanto, es una facultad que se encuentra difundida en todo el Poder Judicial. Esta competencia difusa y su naturaleza de recurso como medio de defensa ha sido reconocido por la Suprema Corte de Justicia: de conformidad con los principios de nuestro derecho constitucional, todo tribunal ante el cual se alegue la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o acto, como medio de defensa, tiene competencia y est en el deber de examinar y ponderar dicho alegato como cuestin previa al resto del caso 10.
9| Jorge Prats seala la interesante excepcin de la Constitucin de 1942, que careca de una clusula como la que contiene el artculo 6 constitucional. Sin embargo, como seala el mismo Jorge Prats, esto no implic una desaparicin del derecho de los ciudadanos de exigir, como medio de defensa, la inaplicacin de una norma por ser inconstitucional. 10| Suprema Corte de Justicia, Boletn Judicial No. 670, marzo de 1961.
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Como puede verse, esta decisin de la Suprema Corte que ha sido mantenida por la jurisprudencia constante de dicho tribunal- declara que los efectos de este tipo de control de la constitucionalidad alcanzan a todas las normas jurdicas del Estado. Sin embargo, tal y como seala Juan Manuel Pellerano, las declaratorias en inconstitucionalidad mediante el control difuso no se aprovechan de la fuerza vinculante del precedente. Por tanto, sus efectos se limitan al caso en cuestin en el tribunal en que haya sido dictada y no obliga ni siquiera al mismo tribunal en casos posteriores11. Aunque hay que reconocer, como lo hace Jorge Prats12, que cuando la jurisprudencia de la Suprema Corte en control difuso se vuelve constante tiende a surtir los efectos prcticos de una decisin vinculante erga omnes. En la actualidad, el control difuso no slo se deduce del artculo 6 constitucional, sino que tambin est expresamente establecido en el 188, donde se faculta a todos los tribunales de la Repblica a ejercerlo. 2.1.2.- El control concentrado Con la reforma de 1994 se estableci el control concentrado de la constitucionalidad, llamado as porque la competencia est concentrada en un solo rgano, de 1994 a 2010 el pleno de la Suprema Corte de Justicia (artculo 67.1 constitucional de la Constitucin de 1994 y 185.1 de la Constitucin de 2010). Este se distingue del difuso no slo por la competencia para ejercerlo, sino tambin por los efectos que tiene y por los mecanismos para ponerlo en marcha. El rgano competente, como queda claro en el artculo 185.1 es el Tribunal Constitucional, sustituyendo al pleno de la Suprema Corte de Justicia en estas funciones. Las caractersticas que diferencian al control concentrado del control difuso tienen mucho que ver con el inters del primero de tutelar lo que Kelsen llama el ejercicio regular de las funciones estatales . Segn este autor, una norma in11| Valera, Miguel Hacia un nuevo concepto de Constitucin, Santo Domingo: Ediciones CAPELDOM, 2006, pp. 254-255. 12| Jorge Prats, Eduardo Op. cit., p. 488.
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constitucional es una norma que se sita fuera del Derecho, que ataca la Constitucin. Como ya hemos sealado, en este caso opina que la mejor garanta de la Constitucin es la anulacin de la norma inconstitucional. Ahora bien, no se trata aqu de un conflicto entre particulares, sino de un conflicto entre normas que debe ser resuelto para garantizar la integridad del sistema constitucional. Por ello, no es necesario que exista una controversia concreta entre las partes, porque lo que se controla no es la aplicacin de la norma jurdica, sino su validez misma. El encargado de resolver la accin acta como legislador negativo. La Suprema Corte de Justicia ha dictaminado que el efecto que surte una declaratoria en inconstitucionalidad es la anulacin de la norma con efectos erga omnes13. Que no exista una controversia concreta hace necesario un rgano encargado de resolver los casos de control de la constitucionalidad. De lo contrario, las decisiones de distintos rganos terminaran anulndose unas a otras y eliminando cualquier posibilidad de regularidad, que es lo que busca el control concentrado. Kelsen afirma que esta funcin debe ser otorgada a un rgano distinto del Parlamento (que, por ser el presunto autor de las normas atacadas no puede ser juez de su constitucionalidad) e independiente de este y de cualquier otro rgano estatal. La reforma de 1994 estableci la accin directa en inconstitucionalidad, lo que implic la instauracin del control directo, mas no el fin de su desarrollo. En 2010 el constituyente cre la figura del Tribunal Constitucional y le otorg la facultad de ejercer esta funcin (art. 185 CRD). El alcance del control concentrado va ms all de las leyes. Incluye a toda norma social obligatoria que emane de cualquier rgano de poder reconocido por la Constitucin y las leyes fue reconocido por la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del 6 de agosto de 1998, sin existir ninguna norma jurdica que regule el acceso a este recurso14. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha abierto el recurso a todos los ciudadanos al definir la calidad de parte intere13| Sentencia de 2 de agosto de 2000, Boletn Judicial no. 1077, agosto de 2000. 14| En febrero de 2011 el Congreso Nacional an se encuentra discutiendo la Ley Orgnica de Procedimiento Constitucional.
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sada como aquella que figure como tal en una instancia, contestacin o controversia de carcter administrativo o judicial, contra la cual se realice un acto por uno de los poderes pblicos, basado en una disposicin legal, pretendidamente inconstitucional, o que justifique un inters legtimo, directo y actual, jurdicamente protegido, o que acte como denunciante de la inconstitucionalidad de la ley, decreto, resolucin o acto, para lo cual se requerir que la denuncia sea grave y seria 15. Lamentablemente, la reforma constitucional de 2010 limit el acceso al control concentrado, establecindose en el artculo 185.1 constitucional que el mismo slo puede ser ejercido a instancia del Presidente de la Repblica, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados y de cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido . Este es un criterio restrictivo que desdice de la naturaleza ciudadana que desde 1994 tuvo el control directo de la constitucionalidad puesto que, contrario a lo que haba sido jurisprudencia constante desde 199716, ya no se presume que la condicin de ciudadano es suficiente para elevar la accin, sino que, adems, es necesario que se pruebe un inters legtimo y jurdicamente protegido . 2.1.3.- Sistema mixto o dual? En Repblica Dominicana, este el sistema de control de la constitucionalidad ha sido clasificado por la doctrina como mixto. Esto sobre la base de la idea de que en el mismo convivan dos sistemas de control, el difuso y el concentrado. En ese contexto, era irrelevante analizar sobre si se trataba de un solo sistema de control, con las caractersticas propias del sistema concentrado y, adems, del sistema difuso. La razn es que, en ambos casos, la palabra final la tena el mismo rgano: el pleno de la Suprema Corte de Justicia. En el caso del control concentrado porque esta facultad le era exclusiva, segn el artculo 67.1 de la Constitucin de 1994. En el caso del difuso porque este slo poda ser invocado como medio de defensa en el desarrollo de los casos que se decidan en los tribunales ordinarios, teniendo tambin la ltima palabra si los casos
15| Sentencia de 8 de septiembre de 1998 que declara inconstitucionales varios artculos de la Ley de Carrera Judicial. http://www.suprema.gov.do/novedades/sentencias/inconstitucionalidad.html 16| Con la excepcin del caso Sun Land.
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llegaban a esa instancia- el pleno de la Suprema Corte de Justicia, mxima autoridad en materia casacional. Existen dos razones por las que el problema cobra relevancia a partir de la reforma de 2010. En primer lugar, porque el rgano encargado de ejercer el control directo de la constitucionalidad no es un tribunal ordinario y, por tanto, no ejerce el control difuso. Esto crea una situacin en la que, en principio, la ltima palabra en el control concentrado la tendra el Tribunal Constitucional y la ltima palabra en el control difuso la tendra el pleno de la Suprema Corte de Justicia. La segunda razn es la inclusin en el artculo 185.2 del control preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales que no es propiamente dicho ni una accin directa ni un medio de defensa. Por lo anterior, no encaja fcilmente en las clasificaciones clsicas que el constitucionalismo dominicano ha usado para referirse al control de la constitucionalidad. Si el sistema de control difuso fuera independiente del control concentrado podra decirse que estamos en presencia de un sistema dual y no mixto. Es decir, de dos sistemas que conviven, en vez de ser dos aspectos de un mismo sistema. La solucin la encontramos en el artculo 277 constitucional, que faculta al Tribunal Constitucional a examinar en cuanto a la aplicacin de la Constitucin las sentencias de los tribunales ordinarios, incluso cuando hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. Es decir, que el Tribunal Constitucional tiene la facultad de obligar a los tribunales ordinarios a acatar la naturaleza vinculante que el artculo 184 constitucional le brinda a sus decisiones al incorporar al sistema jurdico dominicano la figura del precedente. El Tribunal Constitucional tiene, por lo tanto, la ltima palabra en el control de la constitucionalidad independientemente del mecanismo que se siga. Tomando en cuenta lo anterior, es necesario concluir que el sistema en Repblica Dominicana no es difuso y concentrado, es decir dual, sino mixto. Es uno slo e incorpora mecanismos de control novedosos, como el control preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales.
389
2.2.- Control preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales

El artculo 185.2 constitucional afirma que es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional: El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo Este control, concentrado en el sentido de que slo puede ser llevado a cabo por el Tribunal Constitucional, se distingue de la accin directa en inconstitucionalidad por el hecho de que es automtico, es decir, que no depende de una accin en inconstitucionalidad para que el Tribunal se pronuncie sobre la constitucionalidad de un tratado, sino que implica la obligatoriedad para el Presidente de la Repblica de remitir al intrprete supremo de la Constitucin todos los tratados internacionales, previo su envo al Congreso Nacional para fines de ratificacin. No se trata, pues de un control que se ejerce sobre una norma del ordenamiento, sino de un mecanismo propio del proceso de ratificacin de los tratados. Conviene sealar que esto implica que el control preventivo interviene en un momento en el que el Estado dominicano an no se encuentra obligado por el tratado en cuestin. Lo que nos interesa en este trabajo no es la forma en la que se lleva a cabo este control, sino sus efectos y alcance. Sobre el procedimiento a seguir baste decir que al momento de escribirse este artculo no ha sido aprobada an la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y, por tanto, el poco desarrollo que tienen las reglas procedimentales de este control ha sido producto de la jurisprudencia. Como refiere Ayuso17, la Suprema Corte de Justicia, en el ejercicio temporal de las funciones del Tribunal Constitucional tal y como dispone la disposicin transitoria tercera de la Constitucin-, emiti la Resolucin 754-2010 el 15 de abril de 2010 rechazando el envo que hizo la Cmara de Diputados de dos tratados internacionales que el Poder Ejecutivo haba sometido a su consideracin. En esta resolucin la Corte rechaza conocer de la constitucionalidad de ambos tratados porque como es atribucin del Presidente de la Repblica someter
17| dem, p. 102.
390
al rgano legislativo para su aprobacin los tratados y convenios internacionales, es a ste a quien le corresponde requerir al Tribunal Constitucional su opinin a los fines del control preventivo de dichos instrumentos internacionales . Este razonamiento asume que el inters de conocer la constitucionalidad del tratado slo corresponde al Poder Ejecutivo. Sin embargo, precisamente por tratarse de un control en inters de la Constitucin y no de un medio de defensa, todos los rganos que intervienen en la normativizacin del tratado tienen la facultad de acudir al Tribunal Constitucional para verificar que el tratado es conforme a la Constitucin. Lo que dice el artculo 185.2 es que el control constitucional sobre el tratado debe ser ejercido antes de su ratificacin por el Congreso. Es decir que el Congreso, una vez apoderado del tratado, y antes de ratificarlo, puede someterlo al control preventivo. 2.2.1.- Efectos Para analizar los efectos que tiene el control de la constitucionalidad de los tratados hay que tomar en cuenta varios factores: a) la vinculatoriedad de la decisin; b) si es preventivo o si es posterior y c) si se trata o no de un tratado de Derechos Humanos o de integracin regional.
a)
Vinculatoriedad de la decisin
El control preventivo de la constitucionalidad se los tratados internacionales es una funcin del Tribunal Constitucional que surte el mismo efecto que sus dems decisiones jurisdiccionales. Aunque se produce en un momento en el cual el tratado an no es norma de Derecho interno, la decisin del tribunal Constitucional es vinculante. Esto por dos motivos. Primero, porque el artculo 185.2 constitucional se refiere a un control preventivo , que dista mucho de ser una simple consulta. La razn es que si se tratase de una simple consulta no cumpliera con la caracterstica ms importante de cualquier mecanismo de control de la constitucionalidad: la vinculacin de los poderes pblicos a lo decidido por el Tribunal.
391
El segundo motivo es que el artculo 184 constitucional deja claramente establecido que las decisiones del Tribunal Constitucional. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado. Gozar de autonoma administrativa y presupuestaria . Es, pues, incompatible con la Constitucin la pretensin de que las decisiones del Tribunal en control preventivo de la constitucionalidad de los tratados es nicamente consultiva. Por ello, en caso de que surja una contradiccin irresoluble entre la Constitucin y un tratado internacional, al Estado dominicano no le queda otra va que asumir una de las tres siguientes soluciones: a) denunciar el tratado; b) renegociar el tratado o c) reformar la Constitucin18. En vista de que el Derecho Internacional se est desarrollando sobre la base de tratados multilaterales, la opcin ms factible es como ilustra el ejemplo espaol de 1992 la reforma de la Constitucin. Debe sealarse, sin embargo, que esta no es una afirmacin de la supremaca de los tratados sobre sta. Por el contrario, es un reconocimiento de que la nica salida a un conflicto entre el mbito de Derecho interno y el del Internacional es la modificacin de uno de ellos.
b)
Preventivo o posterior
El problema que aqu nos planteamos es saber si, junto con el control preventivo, existe un control de la constitucionalidad de los tratados que pueda ejercerse con posterioridad a la ratificacin de los mismos. Aunque la Constitucin calla respecto del tema, nos parece claro que es posible que se ejerza un control de la constitucionalidad de los tratados posterior al momento de su ratificacin. Dos razones nos llevan a esa conclusin. En primer lugar, el problema de la inconstitucionalidad sobrevenida. Discutimos en la primera parte de este trabajo cmo en el mbito interno del ordenamiento jurdico dominicano la Constitucin es la norma suprema. Esto tiene como consecuencia que, ante un cam18| La adopcin con reserva es una cuarta opcin, pero debe ocurrir antes de que el Tratado sea firmado. Es decir, durante las negociaciones, que es un momento que por su fluidez y falta de capacidad de obligar- escapa al control jurisdiccional.
392
bio en el ordenamiento constitucional, cambian tambin el universo de normas y disposiciones que pueden sostenerse en su seno. En segundo lugar, el hecho de que los tribunales no estn eternamente atados por la jurisprudencia que ellos mismos han dictado. Como seala Jorge Prats: la cosa juzgada material19 no es de buen recibo en materia de control abstracto de constitucionalidad, en la medida en que vincular al juez constitucional a sus propias sentencias impedira ajustar la Constitucin a la evolucin de la sociedad. Esto es vlido, en nuestra opinin, tanto para las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma, como para aquellas que desestiman el alegato. Con la salvedad de que una norma que fue expulsada del ordenamiento por el Tribunal Constitucional slo puede ser reintegrada por los procesos regulares de produccin normativa, nunca por la va jurisprudencial. El caso ms clebre de control posterior de la constitucionalidad de un tratado se produjo por la ratificacin que hizo la Suprema Corte de Justicia de la anulacin que por va del control difuso hizo un tribunal del orden civil del artculo XVI del Concordato entre la Santa Sede y Repblica Dominicana. Este artculo, junto con el XV, rige la relacin entre el matrimonio civil y el cannico. Hacan imposible el divorcio entre dos personas que hayan contrado matrimonio cannico en Repblica Dominicana a menos que las autoridades eclesiales dicten la nulidad del mismo. En esa decisin hay dos razonamientos particularmente importantes: () que, como materia propia de juicio tambin corresponde a los tribunales resolver, bajo el control de la casacin, si un tratado internacional, lo mismo que las dems leyes, son o no compatibles con la Constitucin ; y () que dicho Concordato es un tratado internacional celebrado entre la Repblica Dominicana y la Santa Sede, que debe interpretarse con sujecin a los supremos principios, escritos y no escritos, que sirven de base a nuestra Constitucin poltica, y ninguna es19| Jorge Prats la define como aquella en virtud de la cual, una vez decidida la cuestin objeto de controversia, no podr volverse a plantear el asunto a consideracin del Tribunal Constitucional en Op. cit., p. 481.
393
tipulacin de ese instrumento internacional que se aparte de esos principios puede ser aplicada por nuestros tribunales Esta decisin jurisprudencial es confirmada tcitamente cada vez que en Repblica Dominicana se pronuncia una sentencia de divorcio entre dos personas que hayan celebrado su matrimonio por la va cannica. Esta jurisprudencia es cnsona con la actual Constitucin y slo perdera vigencia si el Tribunal la revoca. El 10 de agosto de 1998, la Corte Constitucional colombiana evacu una sentencia que coincide con estos razonamientos. Entre otras cosas declar que la Corte no se poda negar a conocer de una accin en inconstitucionalidad de este tipo: una inhibicin de la Corte en examinar la constitucionalidad de un tratado perfeccionado en manera alguna asegura un mejor cumplimiento de las obligaciones internacionales del pas, ya que, conforme a la propia jurisprudencia de la Corte, el tratado materialmente inconstitucional es de todos modos inaplicable en Colombia, debido a la supremaca de la Carta. Por tal razn, la inhibicin mantiene la incertidumbre sobre la existencia o no de contradicciones normativas entre los tratados preconstituyentes y el ordenamiento constitucional, con lo cual aumenta la inseguridad jurdica20. Negar el control de la constitucionalidad sobre los tratados no beneficia ni al mbito interno ni al derecho internacional puesto que el resultado no es otro que permitir la subsistencia de normas jurdicas que disminuyen el Estado de Derecho a lo interno del ordenamiento en cuestin.
a)
Si el tratado es sobre Derechos Humanos o de integracin regional
La Constitucin misma hace relevante la naturaleza de los tratados internacionales a la hora de calificar los efectos o el alcance que puede tener sobre ellos el control preventivo (o no) de la Constitucionalidad. En primer lugar, la aplicabilidad preferente de los tratados internacionales prevista en los artculos 74.3 y 74.4 constitucionales y a la que nos referimos en la primera parte de este trabajo20| Sentencia C-400/98 del 10 de agosto de 1998. Corte Constitucional de Colombia.
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hacen prcticamente imposible que un tratado de este tipo pueda ser declarado inconstitucional. Como la Constitucin favorece la aplicabilidad de las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos, estos son siempre aplicables en el pas siempre y cuando se cumplan tres condiciones. a) que hayan sido regularmente adoptados por los poderes pblicos constitucionales; b) que sean ms favorables a los derechos fundamentales que las disposiciones de derecho interno; y c) que los artculos 74.3 y 74.4 constitucionales no hayan sido eliminados de la Carta Magna. Sobre los tratados relacionados con la integracin regional, como ya vimos tambin, la limitante es que los poderes pblicos no pueden ni hacer cesiones competenciales que desnaturalicen el sistema democrtico ni tampoco ceder funciones que no tienen. Lo anterior sera una violacin a los artculos 2 y 4 constitucionales respectivamente y abriran la puerta a que el Tribunal Constitucional ejerciera el control. Todos los dems tratados internacionales estn sujetos al texto especfico de la Constitucin. En este caso, y como sealbamos en la primera mitad del presente trabajo, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de conocer de la constitucionalidad del tratado y declararlo inaplicable en el mbito interno si es necesario.
395
Conclusiones
La Constitucin dominicana reconoce la existencia de dos mbitos distintos pero interconectados del Derecho, en uno de los cuales, el interno, es la norma suprema. Esto tiene como consecuencia que el Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de los tratados internacionales. Y puede ejercer esta funcin tanto de manera previa, como de forma posterior a la ratificacin de los mismos. No se trata, sin embargo, de una apuesta por el dualismo puro. Por el contrario, consciente de la importancia del Derecho Internacional en el mundo contemporneo, el constituyente dominicano cre una Constitucin abierta al Derecho Internacional. Sobre todo en lo relativo a los tratados de derechos humanos, a los que otorga aplicabilidad preferente frente a la Constitucin, aunque sin renunciar a la supremaca de sta. Como resultado de lo anterior, Repblica Dominicana se inserta en la tendencia que sealara Hctor Gros Espiell cuando afirm que ltimamente ha comenzado a ser objeto de tratamiento constitucional expreso, ya sea en la propia Constitucin o en las leyes Orgnicas de la Jurisdiccin Constitucional y cada da alcanza ms la tendencia a asignar a los Tribunales Constitucionales la competencia de declarar la inconstitucionalidad de los tratados internacionales 21. Y hace esto buscando el equilibrio entre la apertura necesaria y el principio de la supremaca constitucional.
21| Gros Espiell, Hctor El Derecho Internacional en la jurisdiccin constitucional en AAVV La jurisdiccin constitucional, Editorial Juricentro: San Jos, 1993, p. 63.
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398
Control de Convencionalidad.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico) Ernesto Rey Cantor (Colombia) Marcos Masso Garrote (Espaa)
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eduardo ferrer Mac-gregor

Mxico
octor en Derecho por la Universidad de Navarra, Espaa. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico). Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI, II). Profesor de la materia Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la UNAM a nivel licenciatura y de posgrado. Director de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Presidente del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal Dr. Cipriano Gmez Lara. Miembro de la Asociacin Internacional, del Instituto Iberoamericano y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal. Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Secretario Acadmico del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Director de la Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional.
Durante diez aos labor en el Poder Judicial de la Federacin. Fue Secretario de Tribunal Colegiado de Circuito. Secretario de Estudio y Cuenta en la Sala Central del Tribunal Electoral. En la Suprema Corte de Justicia de la Nacin fue Secretario de Estudio y Cuenta; Presidente del Colegio de Secretarios; Director General de Relaciones Internacionales; Presidente del Comit Editorial; Presidente del Comit de Acceso a la Informacin; y Secretario Ejecutivo Jurdico Administrativo. AUTOR DE LOS LIBROS: 1. Las sentencias de los tribunales constitucionales (con Hctor Fix-Zamudio), Mxico, UNAM-Porra, 2009; 2. Efectos y contenidos de las sentencias en accin de inconstitucionalidad. Anlisis terico referido al caso Ley de Medios (con Rubn Snchez), UNAM, 2009; 3. El Caso Castaeda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (con Fernando Silva Garca), Porra-UNAM, 2009; 4. Derecho procesal constitucional. Origen cientfico (1928-1956), Madrid, Marcial Pons, 2008; 5. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa, 4 ed., Mxico, Porra-UNAM, 2007; 6. Juicio de amparo e inters legtimo. La tutela de los derechos difusos y colectivos, 2 ed., Mxico, Porra, 2004; 7. Ensayos sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004; y 8. Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Fundap, 2002.
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Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad

(A la luz del Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico)1*
Eduardo Ferrer Mac-Gregor2** Sumario:

I. II.
Introduccin. Excepcin preliminar de cuarta instancia y control de convencionalidad. La doctrina del control difuso de convencionalidad y sus precisiones en el presente caso. A) Surgimiento y reiteracin de la doctrina. B) Aportaciones en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores. C) Caracterizacin del control difuso de convencionalidad a la luz de su desarrollo jurisprudencial. El control difuso de convencionalidad por los jueces mexicanos. Hacia un ius constitutionale commune en las Amricas.
III.
IV. V.
INTRODUCCIN
1.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Tribunal Interamericano) ha reiterado en el presente caso, por unanimidad de votos, su doctrina jurisprudencial sobre el control de convencionalidad. He considerado oportuno emitir el presente voto razonado para resaltar las nuevas consideraciones y precisiones que sobre dicha doctrina se vierten en esta Sentencia, as como para enfatizar su trascendencia para el sistema jurisdiccional mexicano y, en general, para el futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
1| * El presente texto reproduce ntegramente el voto razonado que emit en calidad de juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, resuelto el 26 de noviembre de 2010. 2| ** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y profesor de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Mail: eferrerm@servidor.unam.mx. Director de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional www.iidpc.org
401
2.
Los jueces que integramos la Corte IDH en el presente asunto, deliberamos sobre diversos aspectos del control de convencionalidad en dos momentos, reflejados en sendos apartados de la Sentencia pronunciada en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico (en adelante la Sentencia). En primer lugar, al desestimar la excepcin preliminar planteada por el Estado demandado, relativa a la alegada incompetencia de la Corte IDH como tribunal de alzada o de cuarta instancia;3 en segundo trmino, al establecer las medidas de reparacin derivadas de las violaciones a determinadas obligaciones internacionales, especialmente en el captulo de Garantas de no repeticin y particularmente en el acpite sobre la necesaria Adecuacin del derecho interno a los estndares internacionales en materia de justicia.4 Para una mayor claridad, abordaremos por separado: a) la excepcin preliminar opuesta por considerar incompetente a la Corte IDH por motivos de cuarta instancia al haber realizado los tribunales nacionales el control de convencionalidad (prrs. 4 a 12); b) las principales caractersticas del control difuso de convencionalidad y sus precisiones en el presente caso (prrs. 13 a 63); c) las implicaciones de esta doctrina jurisprudencial en el ordenamiento jurdico mexicano (prrs. 64 a 84), y d) algunas conclusiones generales sobre la trascendencia de esta fundamental doctrina de la Corte IDH, que de manera progresiva est creando un ius constitutionale commune en materia de derechos humanos para el continente americano o, por lo menos, para Amrica Latina (prrs. 85 a 88).
3.
EXCEPCIN PRELIMINAR DE CUARTA INSTANCIA Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

4.
El Estado demandado hizo valer como excepcin preliminar la incompetencia de la Corte IDH debido a que estim que lo pretendido ante esa instancia internacional consista en revisar el proceso penal que fue seguido por todas las instancias
3| Cfr. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, prrs. 12 a 22. 4| Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 1, prrs. 224 a 235.
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jurisdiccionales competentes en sede nacional, donde incluso se interpusieron recursos (apelaciones) y se presentaron juicios de amparo; adems, se afirma, fue ejercido el control de convencionalidad ex officio, lo que a su entender hace incompetente al Tribunal Interamericano al no poder revisar lo juzgado y decidido previamente por los jueces domsticos que aplicaron parmetros convencionales. Este alegato sobre el ejercicio previo del control de convencionalidad en sede nacional, como excepcin preliminar, resulta novedoso y fue motivo de especial atencin por los jueces integrantes de la Corte IDH.
5.
En principio, es necesario recordar que la Corte IDH ha considerado que si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales en virtud de las actuaciones de sus rganos judiciales, puede conducir a que este Tribunal [Interamericano] deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos para establecer su compatibilidad con la Convencin Americana,5 lo cual incluye, eventualmente, las decisiones de tribunales superiores.6 En tal sentido, si bien existe jurisprudencia constante relativa a los planteamientos de excepciones preliminares por motivos de cuarta instancia, es la primera vez que se alega que los tribunales nacionales efectivamente ejercieron el control de convencionalidad en un proceso ordinario que fue seguido en todas sus instancias, incluyendo los recursos ordinarios y extraordinarios respectivos, por lo que no puede nuevamente analizarse por los jueces interamericanos al implicar una revisin de lo decidido por los tribunales nacionales que aplicaron normatividad interamericana. Al respecto, la Corte IDH reitera que si bien la proteccin internacional resulta de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos, como se expresa en el Prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (principio de subsidiariedad que tambin ha sido reconocido
6.
5| Cfr. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 222; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, prr. 44, y Caso Da Costa Cadogan vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Serie C No. 204, prr. 12. 6| Cfr. Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguala) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, prr. 49.
403
desde el inicio de su propia jurisprudencia),7 lo cierto es que para poder realizar un anlisis valorativo del cumplimiento de determinadas obligaciones internacionales existe una intrnseca interrelacin entre el anlisis del derecho internacional y de derecho interno (prr. 16 de la Sentencia).
7.
Esta interaccin se convierte, en realidad, en una viva interaccin8 con intensos vasos comunicantes que propician el dilogo jurisprudencial, en la medida en que ambas jurisdicciones (la domstica y la internacional) necesariamente deben atender a la normatividad nacional y a la convencional en determinados supuestos. As sucede, en va de ejemplo, con la valoracin sobre la legalidad de una detencin. La actuacin de los rganos nacionales (incluidos los jueces), adems de aplicar la normatividad que los rige en sede domstica, tienen la obligacin de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberana, reconoci expresamente y cuyo compromiso internacional asumi. A su vez, la jurisdiccin internacional debe valorar la legalidad de la detencin a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convencin Americana remite a la legislacin nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artculo 7.2 del Pacto de San Jos remite a las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas para poder resolver sobre la legalidad de la detencin como parmetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra parte, deben cumplir con los dems supuestos previstos en el propio artculo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretacin que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral.
7| Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 61: La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta coadyuvante o complementaria de la interna (Convencin Americana, Prembulo). 8| Expresin del actual presidente de la Corte IDH, Diego Garca-Sayn; cfr. su trabajo, Una Viva Interaccin: Corte Interamericana y Tribunales Internos, en La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 323-384.
404
8.
De tal manera que para poder determinar si las actuaciones de los jueces nacionales resultan compatibles con el Pacto de San Jos, en determinados casos se tendr que analizar su actuacin a la luz de la propia normatividad interna y siempre atendiendo a la Convencin Americana, especialmente para valorar lo que podramos denominar el debido proceso convencional (en sentido amplio).9 Dicho anlisis, por consiguiente, no puede constituir una cuestin preliminar, sino fundamentalmente representa una decisin de fondo, donde precisamente se analizara, inter alia, si un determinado ejercicio del control de convencionalidad por parte de los tribunales nacionales result compatible con las obligaciones contradas por el Estado demandado y a la luz de la propia jurisprudencia interamericana. Las anteriores consideraciones, por supuesto, no otorgan competencia absoluta a la Corte IDH para revisar en cualquier caso y condicin la actuacin de los jueces nacionales a la luz de la propia legislacin interna, toda vez que ello implicara examinar nuevamente los hechos, valorar las pruebas y emitir una sentencia que eventualmente pudiera tener por efecto confirmar, modificar o revocar el veredicto nacional; cuestin que claramente excedera la competencia propia de esa jurisdiccin internacional al sustituirse a la jurisdiccin interna y violentar el carcter subsidiario y complementario esencial de aqulla. En efecto, las garantas convencionales descansan en el principio de subsidiariedad antes referido, reconocido expresamente en los artculos 46.1.a) de la propia Convencin Americana, previendo de manera clara como requisito de
9.
9| Si bien no existe de manera expresa referencia al debido proceso en la Convencin Americana, el conjunto de derechos del propio Pacto y el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH, ha creado, en su conjunto, lo que podra denominarse el debido proceso convencional, integrado por diversos derechos. En un interesante voto concurrente, Sergio Garca Ramrez advierte que [] Entre los temas examinados con mayor frecuencia por la Corte Interamericana se halla el llamado debido proceso legal, concepto desenvuelto por la regulacin y la jurisprudencia angloamericana. El Pacto de San Jos no invoca, literalmente, el debido proceso. Con otras palabras, sin embargo, organiza el sistema de audiencia, defensa y decisin entraado en aquel concepto. Cumple esta misin --esencial para la tutela de los derechos humanos-- con diversas expresiones y en distintos preceptos, entre ellos el artculo 8, que figura bajo el rubro de Garantas judiciales. Lo que se pretende con ello es asegurar al individuo que los rganos del Estado llamados a determinar sus derechos y deberes --en mltiples vertientes-- lo harn a travs de un procedimiento que provea a la persona con los medios necesarios para defender sus intereses legtimos y obtener pronunciamientos debidamente motivados y fundados, de manera que se halle bajo el amparo de la ley y al abrigo del arbitrio (Prr. 3, del voto razonado que formul, en relacin con la Sentencia del Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151).
405
actuacin de los rganos interamericanos que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; regla que a su vez complementa el dispositivo 61.2 del mismo Pacto, al prever de manera explcita como condicin de actuacin de la Corte IDH el que sean agotados los procedimientos previstos en los artculos 48 a 50 (referido al procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos).
10.
La Corte IDH no tiene competencia para convertirse en una nueva y ltima instancia para resolver los planteamientos originales de las partes en un proceso nacional. Esto lo tiene claro el Tribunal Interamericano como no puede ser de otra manera. Cobran relevancia las lcidas reflexiones de un destacado juez interamericano al referirse precisamente sobre esta cuestin:10
La Corte Interamericana, que tiene a su cargo el control de convencionalidad fundado en la confrontacin entre el hecho realizado y las normas de la Convencin Americana, no puede, ni pretende --jams lo ha hecho--, convertirse en una nueva y ltima instancia para conocer la controversia suscitada en el orden interno. La expresin de que el Tribunal interamericano constituye una tercera o cuarta instancia, y en todo caso una ltima instancia, obedece a una percepcin popular, cuyos motivos son comprensibles, pero no corresponde a la competencia del Tribunal, a la relacin jurdica controvertida en ste, a los sujetos del proceso respectivo y a las caractersticas del juicio internacional sobre derechos humanos. (Subrayado aadido).
11.
De lo expuesto se concluye que la jurisdiccin interamericana ser competente, en determinados casos, para revisar las actuaciones de los jueces nacionales, incluido el correcto ejercicio del control de convencionalidad, siempre y cuando el anlisis se derive del examen que realice de la compatibilidad de la actuacin nacional a la luz de la Convencin Americana sobre
10| Prr. 3 del voto razonado formulado por el juez Sergio Garca Ramrez, a propsito de la sentencia emitida en el Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155.
406
Derechos Humanos, de sus Protocolos adicionales y de su propia jurisprudencia convencional; sin que ello implique convertir al Tribunal Interamericano en un tribunal de alzada o de cuarta instancia, ya que su actuacin se limitar al anlisis de determinadas violaciones de los compromisos internacionales asumidos por el Estado demandado en el caso particular, y no de todas y cada una de las actuaciones de los rganos jurisdiccionales domsticos, lo que evidentemente en este ltimo supuesto equivaldra a sustituir a la jurisdiccin interna, quebrantando la esencia misma de la naturaleza coadyuvante o complementaria de los tribunales internacionales.
12.
Por el contrario, la Corte IDH es competente para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes;11 siendo precisamente el objetivo principal del Tribunal Interamericano la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,12 de donde deriva su competencia tambin para analizar el debido ejercicio del control de convencionalidad por el juez nacional cuando existan violaciones al Pacto de San Jos, anlisis que el juez convencional realizar, necesariamente, al resolver el fondo del asunto y no como excepcin preliminar, al ser en aquel momento donde se efecta el examen de convencionalidad de la actuacin interna a la luz de la Convencin Americana y de la interpretacin que se realice a la misma por la Corte IDH.
11| Artculo 33 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 12| Artculo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
407
LA DOCTRINA DEL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD Y SUS PRECISIONES EN EL PRESENTE CASO SURGIMIENTO Y REITERACIN DE LA DOCTRINA
13. La
doctrina del control de convencionalidad surge en el ao 2006,13 en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile:14
123. La
descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana.15 sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar
124. La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos estn
13| Con anterioridad existen referencias al control de convencionalidad en algunos votos concurrentes del juez Sergio Garca Ramrez. Cfr. sus votos en los Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, resuelto el 25 de noviembre de 2003, prr. 27; Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, prr. 3; Caso Vargas Areco vs. Paraguay, supra nota 8, prrs. 6 y 12. 14| Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prrs. 123 a 125. 15| Cfr. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 172; y Caso Balden Garca vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, prr. 140.
408
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (Subrayado aadido).
125.
En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s] egn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno.16 Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El precedente anterior fue reiterado con ciertos matices, dos meses despus, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per.17 En efecto, en este fallo se invoca el criterio del Caso Almonacid Arellano sobre el control de convencionalidad y lo precisa en dos aspectos: (i) procede de oficio sin necesidad de que las partes lo soliciten; y (ii) debe ejercerse dentro del marco de sus respectivas competencias y de
14.
16| Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (Arts. 1 y 2 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14, prr. 35. 17| Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, prr. 128: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. (Subrayado aadido).
409
las regulaciones procesales correspondientes, considerando otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia.
15.
Desde entonces se ha venido consolidando la esencia de esta doctrina, al aplicarse en los casos contenciosos siguientes: La Cantuta vs. Per (2006);18 Boyce y otros vs. Barbados (2007);19 Heliodoro Portugal vs. Panam (2008);20 Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009);21 Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010);22 Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay (2010);23 Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico (2010);24 Rosendo Cant y Otra vs. Mxico (2010);25 Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia (2010);26 Vlez Loor vs. Panam (2010);27 Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010),28 y ahora, Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico (2010).29 Adems, la doctrina jurisprudencial tambin se aplic en la resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia, en los Casos Fermn Ramrez, y Raxcac Reyes, as como en la solicitud de ampliacin de medidas provisionales de Raxcac
16.
18| Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, prr. 173. 19| Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, prr. 79. 20| Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 180. 21| Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 339. 22| Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 208, nota 307. 23| Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, prr. 311. 24| Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, prr. 234. 25| Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 219. 26| Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, prr. 202. 27| Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 287. 28| Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, prr. 106. 29| Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 1, prr. 225.
410
Reyes y Otros, todos vs. Guatemala.30 Y tambin ha sido motivo de profundas reflexiones por parte de algunos de los jueces de la Corte IDH al emitir sus votos razonados, como los ex presidentes Garca Ramrez,31 y Canado Trindade,32 as como del juez ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas,33 a los que nos referiremos ms adelante.
APORTACIONES EN EL CASO CABRERA GARCA Y MONTIEL FLORES

17.
En la Sentencia a que se refiere el presente voto razonado, se reitera la esencia de la doctrina del control de convencionalidad con algunas precisiones de relevancia, en los siguientes trminos: que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional, como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos judiciales vinculados a la administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente
30| Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 9 de mayo de 2008, prr. 63. 31| Adems de los votos razonados referidos supra nota 11, vanse sus votos posteriores al leading case Almonacid Arellano, que emiti reflexionando sobre el control de convencionalidad: Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, supra nota 15, prrs. 1 a 13 del voto razonado; y Caso Valle Jaramillo y Otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, prr. 3 del voto razonado. 32| Cfr. sus votos razonados en los Casos Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, supra nota 15, especialmente los prrs. 2 y 3 de su voto; as como en la solicitud de interpretacin de sentencia derivada de dicho caso, de 30 de noviembre de 2007, especialmente los prrs. 5 a 12, 45 y 49, de su voto disidente. 33| Cfr. su voto razonado y concurrente en el Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. supra nota 4, prrs. 4 y 5.
411
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (Subrayado aadido).
18.
Como puede apreciarse, la Corte IDH aclara su doctrina sobre el control de convencionalidad, al sustituir las expresiones relativas al Poder Judicial que aparecan desde el leading case Almonacid Arellano vs. Chile (2006), para ahora hacer referencia a que todos sus rganos de los Estados que han ratificado la Convencin Americana, incluidos sus jueces, deben velar por el efecto til del Pacto, y que los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad. La intencionalidad de la Corte IDH es clara: definir que la doctrina del control de convencionalidad se debe ejercer por todos los jueces, independientemente de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin. As, no existe duda de que el control de convencionalidad debe realizarse por cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales, incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, as como a las Cortes Supremas de Justicia y dems altas jurisdicciones de los veinticuatro pases que han suscrito y ratificado o se han adherido a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,34 y con mayor razn de los veintin Estados que han reconocido la jurisdiccin contenciosa de la Corte IDH,35 de un total de treinta y cinco pases que conforman la OEA.
19.
20.
CARACTERIZACIN DEL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD A LA LUZ DE SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

a)
Carcter difuso: todos los jueces nacionales deben ejercerlo
34| Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunci la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 35| Los Estados citados en la nota anterior, con excepcin de Dominicana y Jamaica (que hasta la fecha no han aceptado dicha jurisdiccin) y Trinidad y Tobago (por denuncia en 1999).
412
21.
Se trata, en realidad, de un control difuso de convencionalidad, debido a que debe ejercerse por todos los jueces nacionales. Existe, por consiguiente, una asimilacin de conceptos del Derecho Constitucional, lo cual est presente desde el origen y desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente al crearse las garantas y rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos. Se advierte claramente una internacionalizacin del Derecho Constitucional, particularmente al trasladar las garantas constitucionales como instrumentos procesales para la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la supremaca constitucional, a las garantas convencionales como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando aqullos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera se configura tambin una supremaca convencional. de categoras constitucionales es, precisamente, la concepcin difusa de convencionalidad que estamos analizando, ya que parte de la arraigada connotacin del control difuso de constitucionalidad en contraposicin con el control concentrado que se realiza en los Estados constitucionales por las altas jurisdicciones constitucionales, teniendo la ltima interpretacin constitucional los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales o en algunos casos, las Cortes Supremas y otras altas jurisdicciones. En este sentido, el control concentrado de convencionalidad lo vena realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados en un caso particular. Este control concentrado lo realizaba, fundamentalmente, la Corte IDH. Ahora se ha transformado en un control difuso de convencionalidad al extender dicho control a todos los jueces nacionales como un deber de actuacin en el mbito interno, si bien conserva la Corte IDH su calidad de intrprete ltima de la Convencin Americana cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el mbito interno.36
22. Una de las manifestaciones de este proceso de internacionalizacin
23.
Se trata de un sistema de control extenso (vertical y general) como acertadamente lo ha puesto de relieve el ex juez interamericano
36| Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional, en Fix-Zamudio, Hctor, y Valads, Diego (coords.), Formacin y perspectiva del Estado mexicano, Mxico, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, pp. 151-188.
413
Sergio Garca Ramrez. Al respecto, resultan ilustrativas sus reflexiones vertidas en el voto razonado que formul con motivo de la Sentencia emitida en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per:37
4.
En otras ocasiones he cotejado la funcin de los tribunales internacionales de derechos humanos con la misin de las cortes constitucionales internas. Estas tienen a su cargo velar por el Estado de Derecho a travs del juzgamiento sobre la subordinacin de actos de autoridades a la ley suprema de la nacin. En el desarrollo de la justicia constitucional ha aparecido una jurisprudencia de principios y valores --principios y valores del sistema democrtico-que ilustra el rumbo del Estado, brinda seguridad a los particulares y establece el derrotero y las fronteras en el quehacer de los rganos del Estado. Desde otro ngulo, el control de constitucionalidad, como valoracin y decisin sobre el acto de autoridad sometido a juicio, se encomienda a un rgano de elevada jerarqua dentro de la estructura jurisdiccional del Estado (control concentrado) o se asigna a los diversos rganos jurisdiccionales en lo que respecta a los asuntos de los que toman conocimiento conforme a sus respectivas competencias (control difuso). Este control de convencionalidad, de cuyos buenos resultados depende la mayor difusin del rgimen de garantas, puede tener --como ha sucedido en algunos pases-- carcter difuso, es decir, quedar en manos de todos los tribunales cuando stos deban resolver asuntos en los que resulten aplicables las estipulaciones de los tratados internacionales de derechos humanos.
12.
13.
Esto permitira trazar un sistema de control extenso --vertical y general-- en materia de juridicidad de los actos de autoridades --por lo que toca a la conformidad de stos con las normas internacionales sobre derechos humanos--, sin perjuicio de que la fuente de interpretacin de las disposiciones internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han depositado al instituir el rgimen de proteccin que consta en la CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional. Me parece
37| Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, supra nota 15, prrs. 4, 12 y 13 del voto razonado.
414
que ese control extenso --al que corresponde el control de convencionalidad-- se halla entre las ms relevantes tareas para el futuro inmediato del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. (Subrayado aadido).
24. El
control difuso de convencionalidad convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y autntico guardin de la Convencin Americana, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Tienen los jueces y rganos de imparticin de justicia nacionales la importante misin de salvaguardar no slo los derechos fundamentales previstos en el mbito interno, sino tambin el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional asumi. Los jueces nacionales se convierten en los primeros intrpretes de la normatividad internacional, si se considera el carcter subsidiario, complementario y coadyuvante de los rganos interamericanos con respecto a los previstos en el mbito interno de los Estados americanos y la nueva misin que ahora tienen para salvaguardar el corpus juris interamericano a travs de este nuevo control. Este proceso evolutivo de recepcin nacional del derecho internacional de los derechos humanos se manifiesta claramente en reformas legislativas trascendentales en los Estados nacionales, al incorporar diversas clusulas constitucionales para recibir el influjo del Derecho Internacional. As sucede con el reconocimiento de la jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos,38 o incluso aceptando su carcter de supraconstitucionalidad cuando resulten ms favorables;39 el reconocimiento de su especificidad en esta materia;40 la aceptacin de los principios pro homine o favor libertatis como criterios hermenuticos nacionales;41 en la
25.
38| De manera explcita, por ejemplo, en Argentina (art. 73) y Repblica Dominicana (art. 74.3, de la nueva Constitucin proclamada en enero de 2010). 39| Bolivia (art. 256); Ecuador (art. 424); y Venezuela (art. 23). 40 Con independencia de la jerarqua normativa que le otorguen, un nmero importante de textos constitucionales reconocen algn tipo de especificidad de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, por ejemplo, en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia, Paraguay, Per, Repblica Dominicana y Venezuela. Adems, en las Entidades Federativas mexicanas de Sinaloa, Tlaxcala y Quertaro. 41| Por ejemplo, en el Per (art. Transitorio Cuarto); Ecuador (art. 417); y en la nueva Constitucin de la
415
incorporacin de clusulas abiertas de recepcin de otros derechos conforme a la normatividad convencional;42 o en clusulas constitucionales para interpretar los derechos y libertades conforme a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,43 entre otros supuestos.44 De esta forma las normas convencionales adquieren carcter constitucional.
26. El
desarrollo descrito de incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos en sede nacional, tambin se debe a las propias jurisdicciones domsticas, especialmente a las altas jurisdicciones constitucionales, que progresivamente han privilegiado interpretaciones dinmicas que favorecen y posibilitan la recepcin de los derechos humanos previstos en los tratados internacionales.45 Se forma un autntico bloque de constitucionalidad, que si bien vara de pas a pas, la tendencia es considerar dentro del mismo no slo a los derechos humanos previstos en los pactos internacionales, sino tambin a la propia jurisprudencia de la Corte IDH. As, en algunas ocasiones el bloque de convencionalidad queda subsumido en el bloque de constitucionalidad, por lo que al realizar el control de constitucionalidad tambin se efecta control de convencionalidad. Precisamente la Corte IDH en los prrs. 226 a 232 de la Sentencia a que se refiere el presente voto razonado, ha querido ejemplificar la manera en que tribunales de la ms alta jerarqua han aplicado y aceptado el control de convencionalidad considerando la jurisprudencia interamericana. Representa una manifestacin clara de
Repblica Dominicana, de enero de 2010 (art. 74.4).
27.
42| Por ejemplo, Brasil (artculo 5.LXXVII.2), Bolivia (art. 13.II), Colombia (art. 94), Ecuador (art. 417), Panam (art. 17), Per (art. 3), Repblica Dominicana (art. 74.1) y Uruguay (art. 72). 43| Por ejemplo, Bolivia (art. 13.IV), Colombia (art. 93), Hait (art. 19) y en las Entidades Federativas mexicanas de Sinaloa (4 Bis C), Tlaxcala (artculo 16 B) y Quertaro (Considerando 15). 44| Sobre la interpretacin conforme con los pactos internacionales, vase Caballero, Jos Luis, La incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en Mxico y Espaa, Mxico, Porra, 2009. 45| Dos de las jurisdicciones constitucionales ms representativos que desde principios de la dcada de los noventa han adoptado interpretaciones sobresalientes para favorecer la aplicabilidad de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, son la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica y la Corte Constitucional de Colombia. La primera otorg carcter supraconstitucional a los tratados internacionales de derechos humanos en la medida en que stos sean ms favorables a los previstos a nivel constitucional. La segunda, al reconocer dentro del bloque de constitucionalidad a dichos tratados. Ambas jurisdicciones han tenido importantes desarrollos posteriores en esta materia.
416
este interesante proceso de recepcin nacional del derecho internacional de los derechos humanos y sin lugar a dudas constituye uno de los rasgos positivos sobresalientes en la hora actual, que conviene reconocer, sostener y acrecentar.46
28.
Al respecto, en la sentencia que motiva el presente voto razonado se transcriben pasajes de diversos fallos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica; del Tribunal Constitucional de Bolivia; de la Corte Suprema de Justicia de Repblica Dominicana; del Tribunal Constitucional del Per; de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina; y de la Corte Constitucional de Colombia. Son algunos ejemplos que permiten comprender esta dinmica de recepcin jurisdiccional del derecho internacional de los derechos humanos y de la jurisprudencia convencional.
29.
Si observamos con detenimiento los fallos referidos, puede apreciarse que algunos de los criterios fueron adoptados con anterioridad a la creacin pretoriana del control de convencionalidad en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006, como sucedi con los precedentes de Argentina (2004) Costa Rica (1995), Colombia (2000), Repblica Dominicana (2003) o Per (2006). Resulta evidente que la Corte IDH crea la doctrina del control difuso de convencionalidad advirtiendo la tendencia de la constitucionalizacin o, si se prefiere, nacionalizacin47 del derecho internacional de los derechos humanos y particularmente la aceptacin de su jurisprudencia convencional como elemento hermenutico y de control de la normatividad interna por parte de los propios tribunales internos; es decir, la Corte IDH recibi el influjo de la prctica jurisprudencial de los jueces nacionales para crear la nueva doctrina sobre el control difuso de convencionalidad. A su vez, se advierte que varias altas jurisdicciones nacionales incorporaron los parmetros del control difuso de convencionalidad debido al reconocimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH a partir de la creacin de dicha doctrina en el ao 2006. Especial mencin es el
30.
46| Prr. 9 del voto razonado emitido por el juez Sergio Garca Ramrez, con motivo de la sentencia referida al Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, supra nota 15. 47 Cfr. Garca-Sayn, Diego, Una Viva Interaccin: Corte Interamericana y Tribunales Internos, op. cit., supra nota 6.
417
trascendental precedente de la Corte Suprema de Justicia de Argentina del ao 2007 (Caso Mazzeo),48 donde expresa el deber del Poder Judicial local de ejercer el control de convencionalidad, reproduciendo prcticamente lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile. En efecto, en el prr. 21 del referido fallo de la Corte Suprema de Argentina se dice textualmente:
21.
Que, por su parte, la Corte Interamericana ha sealado que es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana -CIDH Serie C N- 154, caso Almonacid, del 26 de septiembre de 2006, pargraf. 124-. 31. Se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las jurisdicciones nacionales que propicia el dilogo jurisprudencial.49
48| Caso Mazzeo, Lulio Lilo y otros s/Recurso de Casacin e Inconstitucionalidad, de 13 de julio de 2007. Sobre este importante fallo y en general sobre el carcter evolutivo de recepcin del derecho internacional por parte de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, vase Bazn, Vctor, El derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con particular nfasis en materia de derechos humanos, en La Ley, Suplemento Extraordinario (75 Aniversario), Buenos Aires, Agosto de 2010, pp. 1-17, especialmente sobre el caso Mazzeo vase pp. 10, 11 y 16; asimismo, Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de onvencionalidad. Comparacin. (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos) en Estudios Constitucionales, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile/Universidad de Talca, Ao 7, N 2, 2009, pp. 109-128; y Loiano, Adelina, El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema Argentina: Arancibia Clavel, Simn, Mazzeo, en Albanese, Susana (coord.), El control de convencionalidad, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2008. 49| Precisamente Dilogo Jurisprudencial es el nombre de la revista semestral que edita conjuntamente el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Fundacin Konrad Adenauer Stiftung, desde el segundo semestre de 2006. El objetivo es dar a conocer los fallos de los tribunales nacionales que aplican la jurisprudencia de la Corte IDH y el derecho internacional de los derechos humanos, y el influjo que a su vez recibe ese Tribunal Intera-
418
Dilogo que incide en la debida articulacin y creacin de estndares en materia de proteccin de los derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en latinoamrica. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se conjuga con el Derecho Constitucional o, si se prefiere, se enlazan el Derecho Constitucional Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; lo anterior implica, necesariamente, una capacitacin y actualizacin permanente de los jueces nacionales sobre la dinmica de la jurisprudencia convencional.
32.
En este sentido, cobra relevancia las consideraciones del ex presidente de la Corte IDH, Antnio Augusto Canado Trindade (actualmente juez de la Corte Internacional de Justicia), al reflexionar sobre el control de convencionalidad en su voto razonado con motivo del Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per:50
3. Osea, los rganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convencin Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no slo el Derecho Constitucional sino tambin el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurdicos internacional y nacional se encuentran en constante interaccin en el presente dominio de proteccin de la persona humana. (Subrayado aadido). 33. La doctrina del control difuso de convencionalidad establecida por la Corte IDH tiene como destinatarios a todos los jueces nacionales, que deben ejercer dicho control con independencia de su jerarqua, grado, cuanta o materia de competencia que la normatividad interna les otorgue.
b)
Intensidad del control difuso de convencionalidad: de mayor grado cuando se tiene competencia para inaplicar o declarar la invalidez de una norma general
mericano por parte de la jurisprudencia nacional. 50| Supra nota 15, prr. 3 del voto razonado del juez Antnio Augusto Canade Trindade.
419
34.
Todos los jueces y rganos que realicen funciones jurisdiccionales desde una perspectiva material deben ejercer el control de convencionalidad. Es el mensaje claro que la Corte IDH enva en la Sentencia relativa al Caso Cabrera Garca y Montiel Flores, materia del presente voto razonado. Lo anterior no excluye a los jueces que no pueden realizar control de constitucionalidad.
35.
En efecto, la precisin de la doctrina relativa a que los jueces deben realizar de oficio el control de convencionalidad evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,51 no puede interpretarse como limitante para ejercer el control difuso de convencionalidad, sino como una manera de graduar la intensidad del mismo. Esto es as, debido a que este tipo de control no implica necesariamente optar por aplicar la normativa o jurisprudencia convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica adems y en primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la convencional, a travs de una interpretacin convencional de la norma nacional.
36. As, en los llamados sistemas difusos de control de constitucionalidad
donde todos los jueces tienen competencia para dejar de aplicar una ley al caso concreto por contravenir la Constitucin nacional, el grado de control de convencionalidad resulta de mayor alcance, al tener todos los jueces nacionales la atribucin de inaplicar la norma inconvencional. Este supuesto es un grado intermedio de control, que operar slo si no existe una posible interpretacin conforme de la normatividad nacional con el Pacto de San Jos (o de algunos otros tratados internacionales como veremos ms adelante) y de la jurisprudencia convencional. A travs de esta interpretacin conforme se salva la convencionalidad de la norma interna. El grado de intensidad mximo del control de convencionalidad se puede realizar por las altas jurisdicciones constitucionales (normalmente los ltimos intrpretes constitucionales en un determinado sistema jurdico) que generalmente tienen adems la facultad de declarar la invalidez de la norma inconstitucional con efectos erga omnes. Se trata de una declaracin general de invalidez por la inconvencionalidad de la norma nacional.
51| Precisin que fue realizada a partir del Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, supra nota 15, prr. 128.
420
37.
En cambio, el grado de intensidad del control difuso de convencionalidad disminuir en aquellos sistemas donde no se permite el control difuso de constitucionalidad y, por consiguiente, no todos los jueces tienen la facultad de dejar de aplicar una ley al caso concreto. En estos casos es evidente que los jueces que carecen de tal competencia, ejercern el control difuso de convencionalidad con menor intensidad, sin que ello signifique que no puedan realizarlo en el marco de sus respectivas competencias. Lo anterior implica que no podrn dejar de aplicar la norma (al no tener esa potestad), debiendo, en todo caso, realizar una interpretacin convencional de la misma, es decir, efectuar una interpretacin conforme, no slo de la Constitucin nacional, sino tambin de la Convencin Americana y de la jurisprudencia convencional. Esta interpretacin requiere una actividad creativa para lograr la compatibilidad de la norma nacional conforme al parmetro convencional y lograr as la efectividad del derecho o libertad de que se trate, con los mayores alcances posibles en trminos del principio pro homine. En efecto, al realizarse el examen de compatibilidad convencional, el juez nacional debe siempre aplicar el principio pro homine (previsto en el artculo 29 del Pacto de San Jos), que implica, inter alia, efectuar la interpretacin ms favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales;52 pudiendo incluso optar por la interpretacin ms favorable en caso de aplicabilidad de la Convencin Americana y otros tratados internacionales sobre derechos humanos. As lo ha interpretado la propia Corte IDH, al sealar que:53 A propsito de la comparacin entre la Convencin Americana y los otros tratados mencionados, la Corte no puede eludir
38.
51.
52| Este precepto seala: Artculo 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 53| Opinin Consultiva OC-5/85. 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, relativa a La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), prrs. 51 y 52.
421
cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable
424
42.
Esta caracterstica del control difuso de convencionalidad constituye una precisin de la doctrina original. Se estableci en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y Otros) vs. Per,56 dos meses despus del Caso Almonacid Arellano vs. Chile, y a partir de entonces se ha mantenido firme en la jurisprudencia de la Corte IDH. Consiste en la posibilidad de ejercer dicho control por los jueces nacionales, con independencia de que las partes lo invoquen. En realidad constituye un complemento del carcter difuso de dicho control. Si en la anterior caracterstica del control difuso de convencionalidad se estableca la intencionalidad de la Corte IDH de que se debe ejercer por cualquier juez, con independencia de su jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin (de donde deriva que sea un control difuso), ahora se acenta dicho carcter al especificar que adems se ejerce de oficio, lo que implica que en cualquier circunstancia los jueces deben realizar dicho control, ya que esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto.57 Pudiera suceder, incluso, que en el mbito interno procedan recursos o medios de defensa adecuados y eficaces para combatir la falta o inadecuado ejercicio del control difuso de convencionalidad por algn juez (por ejemplo, a travs de una apelacin, recurso de casacin o proceso de amparo), al no haberse realizado ex officio dicho control. Se trata de una nueva vertiente del principio iura novit curia (el juez conoce el derecho y la jurisprudencia convencional). Parmetro del control difuso de convencionalidad: El Bloque de Convencionalidad En principio, el parmetro del control difuso de convencionalidad por parte de los jueces nacionales (con independencia de si ejercen o no control de constitucionalidad), es el Pacto de San Jos y la jurisprudencia de la Corte IDH que la interpreta. La ltima parte de la doctrina jurisprudencial respectiva as lo prev:
43.
d)
44.
ronal).
425
San Jos], sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.58 (Subrayado aadido).
45.
No obstante, la propia jurisprudencia de la Corte IDH ha ido ampliando el corpus juris interamericano en materia de derechos humanos para fundamentar sus fallos. No debe pasar inadvertido que es el propio Pacto de San Jos el que permite incluir en el rgimen de proteccin de esta Convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los artculos 76 y 77, lo que ha permitido que se aprueben diversos Protocolos adicionales (a la Convencin Americana) y sean interpretados por este Tribunal Interamericano. Asimismo, el propio Pacto establece como norma interpretativa que no se puede excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.59 Sobre el particular, resultan ilustrativas las reflexiones del juez Garca Ramrez, en su voto razonado emitido con motivo del Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, precisamente al analizar el parmetro del control de convencionalidad:60
46.
En la especie, al referirse a un control de convencionalidad la Corte Interamericana ha tenido a la vista la aplicabilidad y aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos. Sin embargo, la misma funcin se despliega, por idnticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado: Protocolo de San Salvador, Protocolo relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convencin de Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia contra la Mujer, Convencin sobre Desaparicin Forzada, etctera. De lo que se trata es de que haya conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contrados por el Estado. (Subrayado aadido).
58| Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 1, prr. 227. 59 | Artculo 29, inciso d). Vase supra nota 50. 60| Prr. 3 del voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, respecto de la sentencia del caso citado, de 24 de noviembre de 2006.
426
Memorias VII Encuentro Iberoamericano 47. Lo anterior refleja que, en realidad, el parmetro del control difuso
de convencionalidad no slo comprende la Convencin Americana, sino tambin los Protocolos adicionales a la misma, as como otros instrumentos internacionales que han sido motivo de integracin al corpus juris interamericano por parte de la jurisprudencia de la Corte IDH. El objeto de su mandato dice el propio Tribunal Interamericano en un fallo reciente- es la aplicacin de la Convencin Americana y de otros tratados que le otorguen competencia61 y, por consiguiente, la interpretacin de dichos tratados.
48.
Para efectos del parmetro del control difuso de convencionalidad, por jurisprudencia debe comprenderse toda interpretacin que la Corte IDH realice a la Convencin Americana, a sus Protocolos adicionales, y a otros instrumentos internacionales de la misma naturaleza que sean integrados a dicho corpus juris interamericano, materia de competencia del Tribunal Interamericano. No debe perderse de vista que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales.62 Precisamente en la Opinin Consultiva OC-16/99, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, sobre El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, la Corte IDH estableci que:63
El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporneo. (Subrayado aadido).
61| Cfr. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, supra nota 24, prr. 199. 62| OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, prr. 114. 63| OC-16/99, supra nota 60, prr. 115.
427
49.
Las interpretaciones a esta normatividad convencional no slo comprenden las realizadas en las sentencias pronunciadas en los casos contenciosos, sino tambin las interpretaciones efectuadas en las dems resoluciones que emita.64 As, quedan comprendidas las interpretaciones realizadas al resolver sobre medidas provisionales; sobre supervisin de cumplimiento de sentencias o, incluso, sobre la instancia de solicitud de interpretacin de la sentencia en trminos del artculo 67 del Pacto de San Jos. Asimismo, debe comprender las interpretaciones derivadas de las opiniones consultivas a que se refiere el artculo 64 del citado Pacto, debido, precisamente, a que tiene como finalidad la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos.65 Se forma de esta manera un autntico bloque de convencionalidad como parmetro para ejercer el control difuso de convencionalidad. Los jueces nacionales deben atender a este bloque, lo que implica, por parte de ellos, una permanente actualizacin de la jurisprudencia de la Corte IDH y propicia una viva interaccin entre las jurisdicciones nacionales y la interamericana, con la finalidad ltima de establecer estndares en nuestra regin para la proteccin efectiva de los derechos humanos. El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso la que se crea en aqullos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que pertenece, ya que lo que define la integracin de la jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretacin que ese Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interamericano con la finalidad de crear un estndar en la regin sobre su aplicabilidad y efectividad.66 Lo anterior lo
50.
51.
64| En trminos del artculo 29 del Reglamento de la Corte Interamericana, vigente a partir del 1 de enero de 2010, que establece: Artculo 31. Resoluciones. 1. Las sentencias y las resoluciones que pongan trmino al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte. 2. Las dems resoluciones sern dictadas por la corte, si estuviere reunida; si no lo estuviere, por la Presidencia, salvo disposicin en contrario. Toda decisin de la Presidencia, que no sea de mero trmite, es recurrible ante la Corte. 3. Contra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningn medio de impugnacin. 65| Cfr. Opinin Consultiva OC-1/82. 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, relativa a Otros Tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), presentada por el gobierno del Per. 66| De esta manera, por ejemplo, pueden formar parte de su jurisprudencia los estndares establecidos por la Corte Europea de Derechos Humanos, tratados internacionales del sistema universal, las resoluciones de los Comits de Naciones Unidas, las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o incluso los informes de los relatores especiales de la OEA o de Naciones Unidas, entre otros, siempre y cuando la Corte IDH los utilice y los haga suyos para formar su inter-
428
consideramos de la mayor importancia para el sano entendimiento del control difuso de convencionalidad, pues pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional slo a los casos donde el Estado ha sido parte material, equivaldra a nulificar la esencia misma de la propia Convencin Americana, cuyos compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional.
52.
As, la fuerza normativa de la Convencin Americana alcanza a la interpretacin que de la misma realice la Corte IDH, como intrprete ltima de dicho Pacto en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. La interpretacin emprendida por el Tribunal Interamericano a las disposiciones convencionales adquiere la misma eficacia que poseen stas, ya que en realidad las normas convencionales constituyen el resultado de la interpretacin convencional que emprende la Corte IDH como rgano judicial autnomo cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin67 del corpus juris interamericano. Dicho en otras palabras, el resultado de la interpretacin de la Convencin Americana conforma la jurisprudencia de la misma; es decir, constituyen normas que derivan de la CADH, de lo cual se obtiene que gocen de la misma eficacia (directa) que tiene dicho tratado internacional.68 Efectos del control difuso de convencionalidad: retroactivos cuando sea necesario para lograr la plena efectividad del derecho o libertad Como hemos sostenido al analizar los grados de intensidad del control difuso de convencionalidad, el resultado del examen de compatibilidad entre la norma nacional y el bloque de convencionalidad, consiste en dejar sin efectos jurdicos aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos favorables; o bien, cuando no
pretacin del corpus juris interamericano y crear la norma convencional interpretada como estndar interamericano.
e)
53.
67| Artculo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por resolucin nm. 448 de la Asamblea General de la OEA, en la Paz, Bolivia (octubre de 1979). 68| Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Silva Garca, Fernando, Homicidios de mujeres por razn de gnero. El Caso Campo Algodonero, en von Bogdandy, Armin, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Morales Antoniazzi, Mariela (coords.), La justicia constitucional y su internacionalizacin: Hacia un Ius Constitutionale Commune en Amrica Latina?, Mxico, UNAM-Max Planck Institut, 2010, tomo II, pp. 259-333, en pp. 296-297.
429
pueda lograrse interpretacin convencional alguna, la consecuencia consiste en dejar sin efectos jurdicos la norma nacional, ya sea en el caso particular o con efectos generales y se realiza la declaracin de invalidez de conformidad con las atribuciones del juez que realice dicho control.
54.
Lo anterior tiene un mayor grado de complejidad cuando la normatividad nacional slo permite la declaracin general de la norma para el futuro (efectos ex nunc) y no hacia el pasado (ex tunc), ya que pareciera que la intencionalidad de la Corte IDH en el momento en que se crea la doctrina del control difuso de convencionalidad es que la norma inconvencional carezca de efectos jurdicos desde un inicio;69 precedente que sigui reiterando en casos posteriores, especialmente en supuestos de leyes de autoamnista70 o en otros supuestos.71 Sin embargo, este criterio no ha sido constante por la Corte IDH y depende del caso concreto.72 Estimamos que la Corte IDH tendr, en el futuro, que definir con mayor precisin este delicado aspecto sobre la temporalidad de los efectos de la norma nacional inconvencional debido a que su jurisprudencia no lo aclara. No debe soslayarse que, por principio, toda violacin a los derechos humanos debe tener un efecto reparador en su integridad y, por consecuencia, tener efectos hacia el pasado cuando as se requiera para lograr dicho objetivo.
55.
69| Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, supra nota 13, prr. 124. 70| Por ejemplo, en el Caso La Cantuta vs. Per, supra nota 16, prr. 174: En ese marco de interpretacin, la controversia subsistente debe ser ubicada en aquella primera vertiente de medidas que deben ser adoptadas para adecuar la normativa interna a la Convencin. Para efectos de la discusin planteada, es necesario precisar que la Corte consider que en Per dichas leyes de auto amnista son ab initio incompatibles con la Convencin; es decir, su promulgacin misma constituye per se una violacin de la Convencin por ser una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado parte en dicho tratado. Ese es el rationale de la declaratoria con efectos generales realizado por la Corte en el caso Barrios Altos. De ah que su aplicacin por parte de un rgano estatal en un caso concreto, mediante actos normativos posteriores o su aplicacin por funcionarios estatales, constituya una violacin de la Convencin. Asimismo, en el Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguala) vs. Brasil, supra nota 4, prr. 106. 71| Por ejemplo, en el Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 19, prr. 339; as como en el reciente Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, supra nota 24, prr. 202. 72| Cfr., por ejemplo, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, supra nota 15, prr. 128; Caso Comunidad Indgena Xrmok Ksek vs. Paraguay, supra nota 21, prr. 311; Caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico, supra nota 22, prr. 234; Rosendo Cant y Otra vs. Mxico, supra nota 23, prr. 234; y Caso Vlez Loor vs. Panam, supra nota 25, prr. 287.
430
56.
Lo anterior se fundamenta en el artculo 63.1 de la Convencin Americana, al establecer que:
Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. (Subrayado aadido).
57.
Si bien el citado precepto se refiere a las atribuciones de la Corte IDH, mutatis mutandi, debe aplicarse por los jueces nacionales debido a que tambin son jueces interamericanos cuando realizan el control difuso de convencionalidad. Y ello implica garantizar, en la medida de lo posible, el efectivo goce del derecho o libertad violado. Lo anterior conduce a afirmar que, en determinados supuestos, deben repararse las consecuencias de la norma inconvencional, lo cual slo se puede lograr teniendo sin efectos dicha norma nacional desde su vigencia y no a partir de la inaplicacin o declaracin inconvencional de la misma. En otras palabras, dicha retroactividad resulta indispensable en algunos casos para lograr un adecuado goce y disfrute del correspondiente derecho o libertad. Esta afirmacin, adems, es acorde con la propia jurisprudencia de la Corte IDH al interpretar el citado artculo 63.1 del Pacto de San Jos, toda vez que ha considerado que cualquier violacin de una obligacin internacional que haya producido dao comparte el deber de repararlo adecuadamente;73 lo cual constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporneo sobre responsabilidad de un Estado.74 Fundamento jurdico del control difuso de convencionalidad: el Pacto de San Jos y la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
f)
73| Cfr. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, supra nota 5, prr. 25; Caso Chitay Nech y Otros. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212 prr. 227; y Caso Manuel Cepeda Vargas. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 211. 74| Cfr. Caso Castillo Pez vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, prr. 43; Caso Chitay Nech y Otros, supra nota 71, prr. 227, y Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 71, prr. 211.
431
58.
Desde el comienzo de la doctrina jurisprudencial de este tipo de control, en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile,75 se estableci:
124.
() Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin ()
125.
En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. (Subrayado aadido).
59.
Los principios de derecho internacional relativos a la Buena Fe y al Effet Utile, que involucra a su vez al principio Pacta Sunt Servanda, constituyen fundamentos internacionales para que los tratados internacionales sean cumplidos por parte de los Estados nacionales, y han sido constantemente reiterados por la jurisprudencia de la Corte IDH en los casos sometidos bajo su competencia, sea en la instancia consultiva, como en casos contenciosos. Este Tribunal Interamericano ha establecido, en la Opinin Consultiva 14/94, de 9 de diciembre de 1994, sobre la responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin,76 los alcances interpretativos de los artculos 177 y 278 de la Convencin Americana sobre
75| Supra nota 12, prr. 125. 76| Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (Arts. 1 y 2 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14. 77| Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 78| Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
432
Derechos Humanos. Se consider que la obligacin de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en dicho Pacto comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violarlos, y tambin a adecuar la normatividad inconvencional existente, fundamentando que descansa en un principio general del derecho internacional, relativo a que las obligaciones deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno; lo cual ha sido recogido por tribunales internacionales, como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia, y tambin ha sido codificado en los artculos 2679 y 2780 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
60. La
obligacin del cumplimiento del derecho convencional obliga a todas las autoridades y rganos nacionales, con independencia de su pertenencia a los poderes legislativo, ejecutivo o judicial, toda vez que el Estado responde en su conjunto y adquiere responsabilidad internacional ante el incumplimiento de los instrumentos internacionales que ha asumido. Como lo ha expresado Garca Ramrez:
27. Para
los efectos de la Convencin Americana y del ejercicio de la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atae al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la divisin de atribuciones que seale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte slo a uno o algunos de sus rganos, entregar a stos la representacin del Estado en el juicio --sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este rgimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de convencionalidad que
79| Art. 26: Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. 80| Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
433
trae consigo la jurisdiccin de la Corte internacional.81 (Subrayado aadido).

61.
De esta manera, los jueces de los Estados parte de la Convencin Americana tambin se encuentran obligados al cumplimiento de la normatividad convencional y la doctrina del control difuso de convencionalidad les facilita esta labor, para realizar interpretaciones de las disposiciones nacionales (incluidas las del texto constitucional) que sean conforme al corpus juris interamericano e incluso a no aplicar aqullas que contravengan de manera absoluta el referido bloque de convencionalidad, para evitar de esa forma que el Estado al que pertenecen sea responsable internacionalmente por violar compromisos internacionales adquiridos en materia de derechos humanos. el artculo 29 del Pacto de San Jos, en la medida en que todos los poderes u rganos de los Estados signatarios de dicho instrumento internacional, incluidos los jueces y rganos de administracin de justicia que materialmente realizan funciones jurisdiccionales, se encuentran obligados, a travs de sus interpretaciones, a permitir de la manera ms amplia posible el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho Pacto y de sus protocolos adicionales (y de otros instrumentos internacionales en los trminos antes analizados),82 lo cual implica, a su vez, interpretaciones restrictivas cuando se trate de limitaciones a los mismos, y siempre a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH.
62. El control difuso de convencionalidad, adems, tiene fundamento en
63.
No pasa inadvertido que el artculo 68.1 establece que los Estados parte del Pacto de San Jos se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. Lo anterior no puede ser limitante para que la jurisprudencia de la Corte IDH adquiera eficacia directa en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su jurisdiccin, con independencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmente como parte material, ya que al ser la Corte IDH el rgano jurisdiccional internacional del Sistema Interame-
81| Cfr. prr. 27 de su voto razonado con motivo del Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, supra nota 11. 82| Cfr. supra prrs. 44 a 52 de este voto razonado.
434
ricano de Proteccin de Derechos Humanos, cuya funcin esencial es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana, sus interpretaciones adquieren el mismo grado de eficacia del texto convencional. En otras palabras, la norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretacin de las disposiciones del Pacto de San Jos (y sus protocolos adicionales, as como otros instrumentos internacionales). Las interpretaciones que realiza la Corte IDH se proyectan hacia dos dimensiones: (i) en lograr su eficacia en el caso particular con efectos subjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general con efectos de norma interpretada. De ah la lgica y necesidad de que el fallo, adems de notificarse al Estado parte en la controversia particular, deba tambin ser transmitido a los Estados parte de la Convencin,83 para que tengan pleno conocimiento del contenido normativo convencional derivado de la interpretacin de la Corte IDH, en su calidad de intrprete ltima del corpus juris interamericano.
EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD POR LOS JUECES MEXICANOS

64.
Las anteriores caractersticas de la doctrina jurisprudencial del control difuso de convencionalidad aplican para el sistema jurisdiccional mexicano. Hasta la fecha se ha reiterado en cuatro casos relativos a demandas contra el Estado mexicano: Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009);84 Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico (2010);85 Rosendo Cant y Otra vs. Mxico (2010);86 y Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico (2010).87 Al haber suscrito los Estados Unidos Mexicanos la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1981) y al haber aceptado la jurisdiccin contenciosa de la Corte IDH (1998), estas sentencias internacionales deben ser cumplidas,88 y las mismas
65.
83| Art. 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 84| Supra nota 19, prrs. 338 a 342. 85| Supra nota 22, prrs. 233 a 238. 86| Supra nota 23, prrs. 218 a 223. 87| Supra nota 27, prrs. 225 a 235. 88| Artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la corte en todo caso en que sean partes.
435
adquieren carcter definitivo e inapelable;89 sin que pueda invocarse ninguna disposicin de derecho interno o criterio jurisprudencial como justificacin para su incumplimiento, toda vez que los pactos internacionales obligan a los Estados partes y sus normas deben ser cumplidas, en trminos de los artculos 26 y 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados,90 suscrito tambin por el Estado mexicano.
66.
De esta manera, el control difuso de convencionalidad implica que todos los jueces y rganos mexicanos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, pertenecientes o no al Poder Judicial, con independencia de su jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin, estn obligados, de oficio, a realizar un ejercicio de compatibilidad entre los actos y normas nacionales con la Convencin Americana de Derechos Humanos, sus Protocolos adicionales (y algunos otros instrumentos internacionales), as como con la jurisprudencia de la Corte IDH, formndose un bloque de convencionalidad en los trminos analizados con antelacin.91 Lo anterior debido a que:92
() no slo la supresin o expedicin de las normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convencin Americana, de conformidad a la obligacin comprendida en el artculo 2 de dicho instrumento. Tambin se requiere el desarrollo de prcticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por s misma que su aplicacin sea adecuada. Es necesario que la aplicacin de las normas o su interpretacin, en tanto prcticas jurisdiccionales y manifestacin del orden pblico estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el
89| Artculo 67.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable []. 90| Vanse estos preceptos supra notas 77 y 78. 91| Sobre el bloque de convencionalidad como parmetro del control difuso de convencionalidad, vase supra prrs. 44 a 52 de este voto razonado. 92| Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 19, prr. 338; Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico, supra nota 22, prr. 233; y Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico, supra nota 23, prr. 218.
436
artculo 2 de la Convencin93. En trminos prcticos, la interpretacin del artculo 13 de la Constitucin Poltica mexicana debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artculo 8.1 de la Convencin Americana y las normas pertinentes de la Constitucin mexicana. (Subrayado y resaltado aadido).
67.
En este sentido, los jueces o tribunales que materialmente realicen actividades jurisdiccionales, sean de la competencia local o federal, necesariamente deben ejercer el control difuso de convencionalidad para lograr interpretaciones conformes con el corpus juris interamericano. En caso de incompatibilidad absoluta de la norma nacional con el parmetro convencional, debe inaplicarse para que prevalezcan aqullas y lograr de esta manera la efectividad del derecho o libertad de que se trate. Lo anterior aplica tambin para los jueces locales, de conformidad con la propia Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 133 vigente, que a la letra dispone:94
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. (Subrayado aadido).
68.
Como puede advertirse de la ltima parte de esta norma constitucional, los jueces locales aplicarn la Ley Suprema de toda la Unin (donde se encuentran los tratados internacionales) cuando exista incompatibilidad con alguna otra norma que no integre dicha Ley Suprema; lo que implica que los jueces del fuero local deben, incluso, desaplicar la norma incompatible con ese bloque de constitucionalidad.
93| Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per, supra nota 72, prr. 207; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, supra nota 13, prr. 83, y Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, supra nota 13, prr. 118. 94| Este artculo slo ha sufrido una reforma desde el texto original de 1917, en el ao de 1934, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 18 de enero de ese ao. El precepto ha sido interpretado de diferentes maneras por parte de los tribunales y la doctrina mexicana a lo largo de su vigencia, incluso en las Constituciones anteriores a la actual de 1917. Sobre las diferentes posturas interpretativas, vase Carpizo, Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, IIJ-UNAM, nm. 4, 1969, pp. 3-32.
437
En otras palabras, es el propio texto constitucional el que otorga facultades a los jueces del fuero comn para ejercer el control difuso de constitucionalidad y, por tanto, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos vlidamente puede convertirse en un parmetro de control y no slo la Constitucin. De esta forma, como lo ha sostenido la propia Corte IDH, los jueces y rganos vinculados con la imparticin de justicia deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.95
69.
La ltima parte de esta previsin es de especial significacin para el grado de intensidad del control difuso de convencionalidad, toda vez que los jueces deben ejercerlo en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Como lo hemos analizado con antelacin (vase supra prrs. 34 a 41), todos los jueces deben realizar dicho control y el grado de intensidad lo determinar las competencias y regulaciones procesales. En principio, todos los jueces mexicanos deben partir del principio de constitucionalidad y de convencionalidad de la norma nacional y, por consiguiente, en un primer momento deben siempre realizar la interpretacin de la norma nacional conforme a la Constitucin y a los parmetros convencionales, lo que implica optar por la interpretacin de la norma ms favorable y de mayor efectividad en la tutela de los derechos y libertades en aplicacin del principio pro homine o favor libertatis previsto en el artculo 29 del Pacto de San Jos, desechando aquellas interpretaciones incompatibles o de menor alcance protector; de tal manera que, contrario sensu, cuando se trate de restriccin o limitaciones a derechos y libertades, debe realizarse la interpretacin ms estricta para dicha limitante. Y slo cuando no pueda lograrse interpretacin constitucional y convencional posible, los jueces debern desaplicar la norma nacional o declarar su invalidez, segn la competencia que la Constitucin y leyes nacionales otorgue a cada juzgador, lo que provocar un grado de intensidad mayor del control de convencionalidad. No pasa inadvertido que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha interpretado el artculo 133 constitucional, en el sentido (i) que los tratados internacionales si bien forma parte de
438
70.
95| Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, supra nota 15, prr. 128.
la Ley Suprema de toda la Unin se ubican jerrquicamente por debajo de la Constitucin;96 y (ii) que no existe control difuso de constitucionalidad por parte de los jueces locales.97 La primera es una interpretacin que no tiene carcter de precedente obligatorio al no haberse logrado la votacin requerida para ello,98 existiendo interpretaciones distintas por otros rganos jurisdiccionales mexicanos;99 y la segunda, si
96| Tesis IX/2007, del Pleno de la Suprema Corte, cuyo rubro y texto son: TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIN Y SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretacin sistemtica del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurdico superior, de carcter nacional, integrado por la Constitucin Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretacin, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, as como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente abajo de la Constitucin Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, adems, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario pacta sunt servanda, contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo dems, una responsabilidad de carcter internacional. (Subrayado aadido). Publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Tomo XXV, abril de 2007, p. 6. 97| Tesis jurisprudencial 74/99, del Pleno de la Suprema Corte, cuyo rubro y texto son: CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN. El texto expreso del artculo 133 de la Constitucin Federal previene que Los Jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.. En dicho sentido literal lleg a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretacin sistemtica del precepto y los principios que conforman nuestra Constitucin. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin considera que el artculo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del rgimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto. (Subrayado aadido). Publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, tomo X, agosto de 1999, p. 5. 98| En trminos del artculo 192 de la Ley de Amparo, las resoluciones constituirn jurisprudencia obligatoria, siempre que lo que se resuelva en ellas se sustente en cinco ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, y se requiere adems de por lo menos ocho votos de los ministros integrantes del Tribunal Pleno. En el caso concreto, el asunto fue aprobado por mayora de seis votos contra cinco. 99| Por ejemplo, la Tesis XI.1.A.T.45 K, cuyo rubro y texto son: TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIN CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIN. Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos, deben ubicarse a nivel de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensin de lo previsto en esa Ley Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razn y el objeto de las instituciones. Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo pblico, deben adecuarse a las diversas finalidades de los medios de defensa que prev la propia Constitucin y de acuerdo con su artculo 133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su mbito competencial. (Subrayado aadido) (Publicada
439
bien constituye jurisprudencia obligatoria para todos los jueces mexicanos en trminos de la normatividad aplicable, estimamos debera armonizarse para lograr un mayor grado de desarrollo del control difuso de convencionalidad a la luz del artculo 133 constitucional y de las cuatro sentencias que hasta el momento ha dictado la Corte IDH respecto del Estado mexicano y que han aplicado dicha doctrina.
71.
Ahora bien, los anteriores criterios del mximo tribunal jurisdiccional mexicano constituyen interpretaciones constitucionales que eventualmente podran cambiar, sea por nuevas reflexiones, o por motivo de una reforma constitucional. en trmite de la mayor relevancia, en materia de derechos humanos100 y del juicio de amparo,101 aprobadas ambas por el Senado de la Repblica y pendientes de aprobacin por la Cmara de Diputados, que llegado el caso de convertirse en texto constitucional, seguramente producirn nuevas reflexiones por parte de la Suprema Corte mexicana respecto de los criterios interpretativos antes referidos. Con independencia de su aprobacin y de la consulta a trmite que el Presidente de la Suprema Corte realiz al Pleno de dicho rgano jurisdiccional el veintisis de mayo de dos mil diez,
72. En la actualidad existen dos proyectos de reformas constitucionales
en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, TCC, Tomo XXXI, mayo de 2010, p. 2079). 100| Por lo que aqu interesa, destaca de esta reforma el Artculo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, los cuales no podrn restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes sealados. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley. (Subrayado nuestro). 101| El artculo 103, fraccin I, de esta reforma seala: Artculo 103. Los tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantas otorgadas para su proteccin por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. (Subrayado aadido).
440
sobre el cumplimiento por parte del Poder Judicial de la Federacin de la sentencia relativa al Caso Radilla Pacheco;102 lo cierto es que en dicha sentencia internacional, como en las referidas a los Casos Fernndez Ortega, Rosendo Cant, y Cabrera Garca y Montiel Flores, existen obligaciones directas que deben cumplir los jueces mexicanos (como rganos del Estado mexicano) de manera inmediata y de oficio como veremos ms adelante.
73.
No debe soslayarse que los fallos de condena al Estado mexicano se refieren a que las normas requieren ser interpretadas teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es decir, para hacer efectivos los derechos y libertades de dicho Pacto. En dicho dispositivo convencional se establece que los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. De ah que la expresin o de otro carcter comprendan tambin interpretaciones constitucionales que permitan la aplicabilidad de los derechos con el mayor grado de efectividad y alcance, en trminos del principio pro homine reconocido en el artculo 29 del propio Pacto de San Jos. Lo anterior podra ser motivo de reflexin para superar los criterios jurisprudenciales aludidos por parte del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El principio pro homine ha sido considerado por algn tribunal mexicano de aplicacin obligatoria, debido a que se prev en tratados internacionales que forman parte de la Ley Suprema
74.
102| La consulta a trmite corresponde al expediente 489/2010, habiendo sido discutido el proyecto correspondiente por el Pleno de la Suprema Corte los das 31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre de 2010. El debate realizado en esos cuatro das resulta de la mayor importancia para las relaciones entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, incluso se dejaron ver posturas a favor y en contra del control difuso de convencionalidad; sin embargo, por mayora se determin restringir la consulta a realizar una declaracin acerca de la posible participacin del Poder Judicial de la Federacin en la ejecucin de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores, por lo que el asunto pas a otro Ministro para definir qu obligaciones concretas le resultan al Poder Judicial de la Federacin y la forma de instrumentarlas. Cabe resaltar, que la Suprema Corte en esta consulta a trmite estableci, por mayora, el objeto de anlisis, sealando, inter alia, ser necesario interpretar el alcance de las reservas o declaraciones
441
de la Unin en trminos del reproducido artculo 133 de la Constitucin federal. As se estableci por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 202/2004, el 20 de octubre de 2004, formndose la tesis I.4.A.464 A, cuyo rubro y texto son:103
PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIN ES OBLIGATORIA.

El principio pro homine que implica que la interpretacin jurdica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trata de establecer lmites a su ejercicio, se contempla en los artculos 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicados en el Diario Oficial de la Federacin el siete y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, respectivamente. Ahora bien, como dichos tratados forman parte de la Ley Suprema de la Unin, conforme al artculo 133 constitucional, es claro que el citado principio debe aplicarse en forma obligatoria. (Subrayado aadido).
75.
Las interpretaciones constitucionales y legales que realicen los jueces y rganos de imparticin de justicia mexicanos en todos los niveles, deben realizarse a la luz no slo de los instrumentos internacionales cuyo compromiso adquiri el Estado mexicano, sino tambin de la jurisprudencia de la Corte IDH. Lo ltimo debido a que constituye el rgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en sede internacional, cuya competencia es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana; este rgano en realidad determina el contenido mismo del texto convencional, de tal manera que la norma interpretada adquiere eficacia directa en Mxico, al haber sido suscrito dicho Pacto por el Estado mexicano y haberse reconocido adems la jurisdiccin de la Corte IDH. Como se estableci en la Sentencia del Caso Cabrera Garca y Montiel
103| Publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, TCC, Tomo XXI, febrero de 2005, p. 1744.
442
Flores, que motiva el presente voto razonado (y que aplica a los otros tres casos de condena referidos):
233. De
tal manera, como se indic en los Casos Radilla Pacheco, Fernndez Ortega y Rosendo Cant, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que han sido reiterados en el presente caso104 y que aplican para toda violacin de derechos humanos que se alegue hayan cometido miembros de las fuerzas armadas. Ello implica que, independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar, en el presente caso corresponde a las autoridades judiciales, con base en el control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el juez natural, es decir el fuero penal ordinario.105 (Subrayado aadido).
76.
La intencionalidad de la Corte IDH al referirse a las expresiones inmediatamente106 y de oficio,107 denotan una actuacin directa de todos los jueces mexicanos para ejercer el control difuso de convencionalidad sin necesidad de pronunciamiento previo por parte de algn rgano del Estado mexicano y con independencia de que lo invoquen las partes. Aqu cobra importancia el criterio del juez ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas:108
5. Para
todos os Estados do continente americano que livremente a adotaram, a Conveno equivale a uma Constituio
104| Cfr. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 19, prr. 340; Caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico, supra nota 21, prr. 237, y Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, supra nota 22, prr. 220. 105| Cfr. Caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico, supra nota 21, prr. 237, y Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, supra nota 22, prr. 220. 106| Sin interposicin de otra cosa y Ahora, al punto, al instante (Real Academia de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin). 107| Por imposicin a la iniciativa privada, dcese de la accin o injerencia espontnea que cumple el juez en el proceso, sin necesidad de requerimiento o peticin de parte, o iniciativa del magistrado, sin instancia de parte. Cfr. Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurdico. Espaol y latn, con traduccin de vocablos al francs, italiano, portugus, ingls y alemn, 4ta. ed., corregida, actualizada y ampliada por ngel Landoni Sosa, Montevideo, Julio Csar Faira-Editor, 2010, p. 534. 108| Prr. 4 del voto razonado y concurrente que formul con motivo de la sentencia relativa al Caso Gomes Lund y Otros (GUERRILHA DO ARAGUAIA) vs. Brasil, supra nota 4.
443
444
78.
Por otra parte, tambin implica una obligacin de los jueces mexicanos de realizar siempre el control difuso de convencionalidad y no slo por lo que hace a la determinacin en los casos concretos sobre los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar referidos en las sentencias pronunciadas por la Corte IDH, sino en general en todos los asuntos de su competencia donde el Tribunal Interamericano realice interpretaciones al corpus juris interamericano, al ser dicho Tribunal Interamericano el ltimo y definitivo intrprete del Pacto de San Jos (dimensin objetiva de norma interpretada).114 En efecto, como lo sealamos en su momento (supra prrs. 51, 52 y 63), la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere eficacia directa en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su jurisdiccin, con independencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmente como parte material. Lo anterior, debido a los efectos de la norma convencional interpretada, que produce efectos expansivos de la jurisprudencia convencional y no slo eficacia subjetiva para la tutela del derecho y libertad en un caso particular sometido a su competencia. En este sentido, la jurisprudencia convencional no es simplemente orientadora,115 sino resulta obligatoria para los jueces mexicanos (en su dimensin subjetiva y objetiva); y su eficacia comienza desde que las sentencias internacionales son notificadas o transmitidas al Estado mexicano, en trminos del artculo 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y con independencia del procedimiento interno que realicen los rganos y autoridades mexicanas para coordinar su implementacin y cumplimiento, as como los dems actos que se realicen para dar a conocer y adoptar la sentencia y jurisprudencia internacional.
79.
114| Vase supra prrs. 63 y 75. 115| Vase la tesis I.7o.C.51 K, del Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, cuyo rubro y texto son: JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. SU UTILIDAD ORIENTADORA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Una vez incorpCIA Tj. c138(A)28-3(3ae3523) 4(e)u d5S
445
ramericana al decidir el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en la sentencia emitida el veintisis de septiembre de dos mil seis.
De ah que los rganos de justicia nacional quedan obligados a ejercer el control de convencionalidad, respecto a actos de autoridad -entre ellos, normas de alcance general- conforme a las atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y las disposiciones del Derecho Internacional de los derechos humanos, a las que se encuentran vinculados por la concertacin, ratificacin o adhesin de los tratados o convenciones del Presidente de la Repblica; que tiene como propsito que haya conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contrados por el Estado, que generan para ste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos; control que queda depositado tanto asn para laos;es d
447
Federal, al resolver el amparo directo 505/2009, el 21 de enero de 2010, ha sostenido la tesis I.4.A.91 K, cuyo rubro y texto son:117
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Debe ser ejercido por los jueces del estado mexicano en los asuntos sometidos a su consideracin, a fin de verificar que la legislacin interna no contravenga el objeto y finalidad de la convencin americana sobre derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido criterios en el sentido de que, cuando un Estado, como en este caso Mxico, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sus Jueces, como parte del aparato estatal, deben velar porque las disposiciones ah contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas que contraren su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un control de convencionalidad entre las normas de derecho interno y la propia convencin, tomando en cuenta para ello no slo el tratado, sino tambin la interpretacin que de l se ha realizado. Lo anterior adquiere relevancia para aquellos rganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prcticas que tiendan a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia. (Subrayado aadido).
83.
Lo anterior pone en evidencia el inicio de la prctica del control difuso de convencionalidad en el sistema jurisdiccional mexicano, en sintona con la jurisprudencia convencional interamericana y con los ejemplos de altas jurisdicciones de pases latinoamericanos, a que se refieren los prrs. 226 a 232 de la Sentencia relativa al Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, que motiva el presente voto razonado. Por ltimo, esta tendencia tambin se advierte en recientes reformas legislativas, como sucede en la Constitucin del Estado de Sinaloa (2008). En este ordenamiento supremo
84.
117| Publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, TCC, tomo XXXI, marzo de 2010, p. 2927.
449
local, se establecen criterios de interpretacin a los derechos fundamentales y su sentido se determinar de conformidad con los instrumentos internacionales incorporados al orden jurdico mexicano aplicables y atendiendo los criterios de los organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano, especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.118 (Subrayado aadido).
HACIA UN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE EN LAS AMRICAS

85.
La interaccin entre el derecho internacional y el derecho constitucional resulta ineludible y sus vasos comunicantes se estrechan. Por una parte, la internacionalizacin de diversas categoras existentes en el mbito nacional de los Estados constitucionales se evidencia, especialmente con los pactos internacionales en materia de derechos humanos y con la creacin de los sistemas universal y regionales de proteccin de los mismos, con la finalidad de que dichos instrumentos internacionales se apliquen y sean realmente efectivos por los Estados. Se transita de las tradicionales garantas constitucionales a las garantas convencionales, teniendo su mximo grado de desarrollo con las sentencias que dictan los tribunales internacionales.
86.
La doctrina del control difuso de convencionalidad pareciera que fue adoptada por la Corte IDH en un proceso evolutivo de la referida internacionalizacin, al haber influido las prcticas de las altas jurisdicciones nacionales. (vase supra prr. 29). Por otra parte, el influjo que a partir de 2006 imprime el Tribunal Interamericano para irradiar su jurisprudencia y, por tanto, lograr la recepcin nacional de los estndares internacionales en los Estados parte de la Convencin Americana, produce una intensidad y profundidad de la nacionalizacin o constitucionalizacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como lo demuestra la recepcin de dicha doctrina por las altas jurisdicciones nacionales (vase supra prrs. 28 y 30).
118| Artculo 4 Bis C-II. La reforma fue publicada en el Peridico Oficial de dicha Entidad Federativa el 26 de mayo de 2008.
450
87.
En el presente 2010 se ha reiterado dicha doctrina por la Corte IDH en ocho casos contenciosos, lo que denota su consolidacin. Sus elementos y rasgos distintivos seguramente seguirn siendo cuidadosamente analizados por los jueces interamericanos y nacionales. No pretende establecer qu rgano tiene la ltima palabra, sino fomentar el dilogo jurisprudencial creativo, responsable y comprometido con la efectividad de los derechos fundamentales. Los jueces nacionales ahora se convierten en los primeros jueces interamericanos. Son ellos los que tienen la mayor responsabilidad para armonizar la legislacin nacional con los parmetros interamericanos. La Corte IDH debe velar por ello y tener plena consciencia de los estndares que ir construyendo en su jurisprudencia, teniendo en consideracin, adems, el margen de apreciacin nacional que deben contar los Estados nacionales para interpretar el corpus juris interamericano.119 De los jueces interamericanos se espera mucho y en la medida en que ms se autoexija, podr a su vez exigir ms a las cortes nacionales.120 En definitiva, la trascendencia de la nueva doctrina sobre el control difuso de convencionalidad es de tal magnitud, que probablemente en ella descanse el futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y, a su vez, contribuir al desarrollo constitucional y democrtico de los Estados nacionales de la regin. La construccin de un autntico dilogo jurisprudencial entre los jueces nacionales y los interamericanos, seguramente se convertir en el nuevo referente jurisdiccional para la efectividad de los derechos humanos en el siglo XXI. Ah descansa el porvenir: en un punto de convergencia en materia de derechos humanos para establecer un autntico ius constitutionale commune en las Amricas.
88.
119| Sobre esta doctrina, cfr. Garca Roca, Javier, El margen de apreciacin nacional en la interpretacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberana e integracin, Madrid, Civitas, 2010. 120 Sagus, Nstor Pedro, El control de convencionalidad como instrumento para la elaboracin de un ius commune interamericano, en La justicia constitucional y su internacionalizacin. Hacia un Ius Constitutionale Commune en Amrica Latina?, op. cit. supra nota 66, tomo II, pp. 449-468, en p. 467.
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erNesto rey caNtor

Colombia
bogado egresado de la Universidad Libre de Colombia. 30 aos de profesor de derecho constitucional. ex-magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Bogot, Colombia. ex-juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Control de convencionalidad de las leyes

Ernesto Rey Cantor
Repblica Dominicana - 2011
TABLA DE CONTENIDO.
I.
Introduccin.
Se ha erosionado la soberana del Estado y la supremaca de Constitucin?
II.
Capitulo nico.
Control de Convencionalidad. Nueva competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Conceptos. Clasificacin. Control de convencionalidad en sede internacional. Control de la convencionalidad en sede nacional Primera etapa de la jurisprudencia. Opinin Consultiva OC. -14 / 94. Segunda etapa de la jurisprudencia. Caso La ultima tentacin de cristo, contra Chile. Caso Barrios Altos, contra Per. Caso Caesar, contra Trinidad y Tobago. Caso Almonacid Arellano, contra Chile.
INTRODUCCIN Se ha erosionado la soberana del Estado y la supremaca de la CONSTITUCIN?
n el clsico concepto de la soberana absoluta1 los Estados se presentaban como fortalezas cerradas, protegidas por el principio de la no ingerencia. El Estado soberano no poda
1| En el Estado moderno, la soberana la defini Jean Bodino como el poder absoluto y perpetuo en una Repblica, como el poder supremo sobre sbditos y ciudadanos, sin restricciones legales. En el Estado contemporneo, la concepcin clsica de la soberana se caracteriza por lo siguiente: a) poder supremo, por encima de cualquier otro poder; b) poder originario no derivado de ningn otro, en la medida en que le ha sido otorgado por el pueblo, y c) poder independiente de cualquier otro Gurutz Juregui, Estado,
453
admitir competidores. Estaba excluida la posibilidad de un mandato sobre los Estados dimanantes de una autoridad superior a cuya voluntad tuvieran stos que someterse a un gobierno supranacional o incluso mundial2. El poder soberano era nico e impenetrable: (integridad territorial, autoorganizacin interna y no intervencin)3. El Estado soberano era para sus sbditos una jaula de hierro, desde la que aquellos no podan comunicarse jurdicamente con el exterior ms que a travs de muy estrechos barrotes4. Por lo tanto, solo los Estados eran sujetos de derecho internacional y, por consiguiente, titulares de derechos. Esa visin clsica de la soberana se ha transformado, segn el internacionalista Juan Antonio Carrillo Salcedo, por la proclamacin de la dignidad de la persona humana y el reconocimiento de los derechos humanos que le son inherentes en la Carta de las Naciones Unidas (1945) y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) y los desarrollos normativos que han tenido lugar posteriormente5, contribuyendo de esta forma al nacimiento de una nueva disciplina, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se ha desarrollado y consolidado progresivamente en diferentes dimensiones: reconocimiento, promocin, defensa y proteccin internacionales de los derechos humanos. El reconocimiento implica el respeto y garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, gran parte de ellos inderogables. De este modo, los derechos humanos han permitido dar una nueva dimensin a los principios generales del derecho internacional, que han contribuido a la consolidacin de las nociones de ius cogens y de obligaciones internacionales erga omnes en el derecho internacional contemporneo6; obligaciones erga omnes que contraen soberanamente los Estados que ratifican los tratados que reconocen
soberana y Constitucin: algunos retos del derecho constitucional ante el siglo XXI, en la obra colectiva Teora de la Constitucin, Miguel Carbonel (compilador), pg. 423. Lo anterior quiere decir que el Estado-legislador no est sometido a otro poder, porque es soberano para expedir su legislacin con independencia porque es supremo y al no ser derivado de otro poder es originario. 2| Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil, Madrid, Edit. Trotta, 2003, pgs. 10 y 11. 3| Rosa Riquelme Cortado. Derecho internacional. Entre un orden global y fragmentado. Madrid, Editorial Biblioteca Nueva, 2005, pg. 33. 4| Nicols Politis, Les nouvelles tendences du droit international, Pars, 1927, pgs. 91-92, citado por CarrilloSalcedo. 5| Cfr. Juan Antonio CarrilloSalcedo, Soberana de los Estados y derechos humanos en el derecho internacional, Madrid, Edit. Tecnos, 2001, pg. 14. Persona humana, soberana de los Estados y orden internacional en El derecho internacional en los albores del siglo XXI, Madrid, Edit. Trotta, 2002, pg. 76. 6| Carrillo Salcedo, ob. cit., pgs. 141 y 179.
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los derechos humanos. No obstante, el consentimiento de los Estados no tiene un papel tan decisivo, ya que existen obligaciones que les vinculan jurdicamente al margen de su voluntad, e incluso contra su voluntad; porque existen principios y reglas de rango superior, de ius cogens, que por ello no pueden ser modificadas por la voluntad unilateral de los Estados7, so pretexto de que son Estados soberanos. En otras palabras, los Estados estn sometidos (su Constitucin, leyes, actos administrativos, sentencias judiciales, etc.) a un conjunto de normas superiores que provienen de afuera, esto es, las normas internacionales que reconocen los derechos humanos que se incorporan en el derecho interno prevaleciendo jerrquicamente, siendo la persona humana su titular convirtindose en sujeto (activo) de derecho internacional ante la jurisdiccin internacional cuando el Estado soberano le ha violado sus derechos, asumiendo como sujeto pasivo en la relacin jurdico procesal, en su condicin de demandado. Si el reconocimiento de los derechos humanos era un asunto reservado a la jurisdiccin exclusiva de la soberana de los Estados (los derechos fundamentales que se consagran por voluntad del poder constituyente en las Constituciones); actualmente el corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos (tratados, convenios, convenciones, pactos, declaraciones internacionales) reconoce estos derechos y en algunos de estos instrumentos se ha creado una jurisdiccin internacional (Cortes o tribunales de derechos humanos) para su proteccin, por voluntad soberana de los Estados, a fin de hacer efectivo dicho reconocimiento. Acerca de la diezmada soberana, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sostenido lo siguiente: [] la Corte debe recordar que el Per suscribi y ratific la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, acept las obligaciones convencionales consagradas en esta en relacin con todas las personas bajo su jurisdiccin, sin discriminacin alguna. No sobra decir que el Per, al igual que los dems Estados Partes en la Convencin, acept esta precisamente en el ejercicio de su soberana8.
7| dem, ob. cit., pg. 181. 8| Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros contra Per, sent., (excepciones preliminares), 4 septiembre 1998, prrafo 101.
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Una vez contradas estas ltimas [las obligaciones internacionales], los Estados ya no pueden invocar la soberana en todo caso inadecuada, en su acepcin absoluta, en el plano de las relaciones internacionales () 9. En conclusin, [] el derecho internacional ha penetrado progresivamente en el corazn mismo de la soberana, es decir, en las relaciones entre el Estado y las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, incluidos sus nacionales, con lo que el rostro de la soberana queda remodelado y transformado10, por la ascendencia jerrquica de otros principios y valores, entre los cuales se hallan, la proteccin de los derechos humanos, el derecho de injerencia humanitaria, la persecucin y castigo de los crmenes internacionales y el principio de la jurisdiccin universal. Visto desde esta perspectiva, podra pensarse que los lmites impuestos a la soberana estatal se expresan en trminos de progreso, de crecimiento y expansin de la accin del derecho internacional a impulsos de la emergencia de valores comunes de la humanidad. Slo nos ocuparemos de la jurisdiccin internacional regional11 (Corte Interamericana de Derechos Humanos) de proteccin de los derechos humanos, creada por los Estados soberanos miembros de la OEA. Y la Constitucin Poltica de ese Estado soberano gozar de supremaca? Veremos que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha revolucionado no slo el concepto de soberana, sino tambin el principio de la supremaca de la Constitucin, con el ejercicio del Control de Convencionalidad de las leyes, sin as denominarlo desde u comienzo , porque este nombre lo utiliz por primera vez en el Caso Almonacid Arellano contra Chile. Veamos en qu consiste dicho control.
9| Antonio CanadoTrindade, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2001, pg. 25. 10| CarrilloSalcedo, Persona humana, soberana de los Estados y orden internacional, en la obra colectiva El derecho internacional en los albores del siglo XXI, ob. cit., pg. 84. 11| Cfr. Riquelme Cortado, ob. cit., pg. 14.
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CAPTULO NICO Control de convencionalidad.

Se desarrollaran los siguientes temas: la nueva competencia de la Corte (i), el concepto (ii) y la clasificacin del Control de Convencionalidad (iii).
1.
Nueva Competencia de la Corte Interamericana de derechos humanos.
Se ha entendido que los tribunales regionales sobre derechos humanos; por un lado, por regla general, carecen de competencia para analizar la convencionalidad de una ley en abstracto y, por otro, en principio carecen de poder para declarar la invalidez de una ley interna12. Una minora de autores consideran que no existe en la Convencin una norma que expresamente faculte a la Corte para realizar el examen de confrontacin normativa en los casos contenciosos, porque recuerdan que, su competencia se circunscribe a todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin (art. 62.1), pero hay que aclarar que en la interpretacin de este tratado, en relacin con la aplicacin de una ley que gener a personas determinadas violaciones a los derechos humanos reconocidos en este instrumento internacional, la Corte Interamericana aplicando la Convencin debe obligar internacionalmente al Estado a hacer cesar las consecuencias jurdicas de esas violaciones ordenando, a ttulo de reparaciones, derogar o modificar la ley para lo cual tendr que hacer previamente un examen de confrontacin (control ) de la ley con la Convencin, a fin de establecer la incompatibilidad y, consecuencialmente, las violaciones, como fruto de la interpretacin de dicho tratado. Cul sera el fundamento jurdico de la nueva competencia? La doctrina nos ofrece las siguientes respuestas y la Convencin Americana permite articular unos fundamentos jurdicos como se expondr adelante.
12| Silva Garca, ob. cit., pg. 202.
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Al respecto y con caracterizado acierto el Juez Canado Trindade, sostiene lo siguiente : () la Corte es, en cualquiera circunstancias, maestra de su jurisdiccin, como todo rgano poseedor de competencias jurisdiccionales, retiene ella el poder inherente para determinar el alcance de su propia competencia ()- sea en materia consultiva, sea en materia contenciosa, sea en relacin con medidas provisionales de proteccin13 . La Corte en muchos casos se ha referido a los poderes inherentes, entre otros, el Caso Escu Zapata contra Colombia14 para la tutela judicial internacional de los derechos humanos. En efecto, la Corte tiene competencia inherente ( poder) para hacer el Control de Convencionalidad sobre el derecho interno, en ejercicio de dicha tutela, como se demostrar con los casos resueltos por la Corte. El Control de Convencionalidad de las normas de derecho interno es fruto de la jurisprudencia de la Corte y como tal el Tribunal tiene competencia inherente para la proteccin internacional de la persona humana, segn se desprende del segundo considerando del Prembulo de la Convencin Americana que como se explic enuncia el objeto y fin del tratado. Adems, consideramos que de los artculos 33, 2 y 62.1 de la Convencin se infiere el fundamento jurdico de la nueva competencia. El primer texto expresa: Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes en esta Convencin: a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos. En otras palabras, si un Estado incumple los compromisos internacionales derivados del artculo 2 de la Convencin (Deber de adoptar Disposiciones de Derecho Interno), expidiendo leyes incompatibles con esta disposicin y violando los derechos humanos reconocidos en este tratado, corresponde a la Corte verificar dicho incumplimiento, haciendo un examen de confronta13| Antonio Canado Trindade, Prlogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la publicacin de la Corte: Serie E: Medidas Provisionales, t. III, 2001, pg. 12. 14| Corte IIDH. Caso Escu Zapata contra Colombia, sentencia de fondo y de reparaciones, prrafos 14 y 195.
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cin normativo del derecho interno (Constitucin, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prcticas administrativas o judiciales, etc.), con las normas internacionales al que llamamos control, el que por asegurar y hacer efectiva la supremaca15 de la Convencin denominamos Control de Convencionalidad: es un control jurdico y judicial. En el ejercicio de este control, la Corte interpreta y aplica la Convencin (art. 62.1) al realizar dicho examen, lo que nos permite concluir que la Corte tiene competencia ratione materiae para activar el Control de Convencionalidad, de lo contrario desvirta su deber de proteccin internacional (considerando segundo de la Convencin), para verificar el cumplimiento de los compromisos contenidos por los Estados Partes en esta Convencin. Estamos aqu ante un Derecho de proteccin, dotado de especificidad propia, orientado fundamentalmente hacia las vctimas, a los derechos de los seres humanos y no de los Estados16. Finalmente, Susana Albanese resalta el voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, en el Caso Vargas Areco contra Paraguay17, al expresar que ese control de convencionalidad es la funcin esencial de la Corte Interamericana18. Con base en estas consideraciones jurisprudenciales y criterios doctrinales, procedemos a emitir conceptos de Control de Convencionalidad.
2. Conceptos
Se presentan dos clases de conceptos de Control de Convencionalidad: en sede internacional y en sede interna. El Control de Convencionalidad es un mecanismo de proteccin procesal que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
15| Cfr. Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teora constitucional, t. II, Supremaca y control de constitucionalidad. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1976, pg. 99. 16| Voto concurrente del juez Antonio Canado Trindade, Caso La ultima tentacin de Cristo contra Chile, sentencia de fondo de 5 de febrero de 2005, prrafo 33, cita 36. 17| Corte IDH. Caso Vargas Areco contra Paraguay, sentencia de fondo y reparaciones de 26 de septiembre de 2006. 18| Albanese, ob. cit., pgs. 346 y 347.
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en el evento de que el derecho interno (Constitucin, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prcticas administrativas o judiciales, etc.), es incompatible con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados aplicables, con el objeto de aplicar la Convencin u otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (derecho interno con el tratado), en un Caso concreto, dictando una sentencia judicial y ordenando la modificacin, derogacin, anulacin o reforma de las normas o prcticas internas, segn corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana, con el objeto de garantizar la supremaca de la Convencin Americana. O el Estado no ha cumplido con el Deber de adoptar Disposiciones de Derecho Interno (artculo 2 de la Convencin), para garantizar con efectividad el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convencin, para lo cual la Corte en sentencia le ordena al Estado adoptar medidas legislativas (leyes internas) o de otro carcter que fueren necesarias para obtener dicha efectividad. Este es el control de convencionalidad en sede internacional. A su vez el juez interno tiene competencia para inaplicar el derecho interno y aplicar la Convencin u otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (derecho interno con el tratado), en un Caso concreto y adoptar una decisin judicial que proteja los derechos de la persona humana. El anterior es el Control de convencionalidad en sede nacional. El objeto del control jurisdiccional regional es toda la actuacin de los poderes pblicos de los Estados Miembros19, esto es, reformas constitucionales, leyes, actos administrativos y sentencias, lo que indica que la divisin de poderes tambin est en crisis, porque los actos expedidos en ejercicio de las funciones constituyente, legislativa, administrativa y judicial son controlables por un rgano judicial internacional, lo que indica que el reparto de competencias, exclusivamente no est dispuesto por la Constitucin, como tampoco la plena independencia de los poderes del Estado de derecho.
19| Silva Garca, ob. cit., pg. 76.
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Se considerar hecho del Estado segn el Derecho Internacional, el comportamiento de todo rgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas y judiciales o de otra ndole, cualquiera que sea su posicin en la organizacin del Estado ()20. De las sentencias nacionales, no nos ocuparemos en el presente trabajo. Se trata de un examen de confrontacin normativo (material) del derecho interno con la norma internacional, alrededor de unos hechos accin u omisin internacionalmente ilcitos. La confrontacin es una tcnica jurdica que se denomina control, y tiene por objeto asegurar y hacer efectiva la supremaca de la Convencin Americana. En otros trminos preservar la prioridad y primaca del derecho internacional, respecto del derecho interno, incluida en este la propia Constitucin del Estado21. Se advierte que la Convencin, ni el Estatuto, ni el Reglamento de la Corte se refieren expresamente a dicho control, como se expres es una competencia inherente que tiene la Corte. Al respecto, el Juez Sergio Garca Ramrez, comenta lo siguiente:
6.
La Corte Interamericana () tiene a su cargo el control de convencionalidad fundado en la confrontacin entre el hecho realizado y las normas de la Convencin Americana. () La Corte Interamericana () slo puede confrontar los hechos internos leyes, actos administrativos (), por ejemplos con las normas de la Convencin y resolver si existe congruencia entre aqullos y stas, para determinar, sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza22(lo resaltado en cursivas fuera del texto).
7.
20| Artculo 4 de la Resolucin 56/83, sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos. 21| Germn J. Bidart Camposl. La leccin derivada de la Opinin Consultiva 2 de 1982, en la obra colectiva Derechos humanos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. (Coordinador Galogero Pizzolo). Ediciones Jurdicas Cuyo. Mendoza, 2000, tomo I, pg. 66. 22| Corte IDH. Caso Vargas Areco contra Paraguay, sentencia de fondo y reparaciones de 26 de septiembre de 2006. Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prrafos 6 y 7.
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3. Clasificacin
De los conceptos expuestos, emergen dos clases de control de Convencionalidad. A.. Control de Convencionalidad en sede internacional. Se presentan dos modalidades o formas: En la primera forma, el Constituyente expide una nueva Constitucin o reforma constitucional, o el legislador expide una ley o la administracin dicta un acto administrativo, en incompatibilidad con el artculo 2 de la Convencin ( Deber de adoptar Disposiciones de Derecho Interno) violando los derechos humanos reconocidos en la Convencin, segn el caso; tambin ocurre la incompatibilidad de la jurisprudencia, prcticas administrativas o judiciales con el tratado. En la segunda forma, el legislador omite expedir una ley a que est obligado internacionalmente el Estado por el artculo 2, para garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin. En la primera, se trata de una violacin por accin y en la segunda, una violacin por omisin. En el derecho constitucional se denomina omisiones legislativas absolutas. En la segunda modalidad Cul norma se controla?, la respuesta nos la ofrece el derecho constitucional. Al respecto, Joaqun Brage Camazano, sostiene lo siguiente: () en los casos de control de las omisiones legislativas absolutas () no hay propiamente control normativo de ningn tipo, ni concreto, ni abstracto: la cuestin es, precisamente, que no hay norma que controlar23 La incompatibilidad normativa genera un conflicto que la Corte resuelve, segn su construccin jurisprudencial, declarando inconvencional24 la norma nacional25.
23| Brage Camazano, op. Cit. pg. 2. 24| Terminologa utilizada por el citado autor Fernando Silva Garca. 25| Por ejemplo, la Constitucin de Colombia de 1991 establece que prevalecen los tratados y convenios de derechos humanos en el orden interno, art. 93. En trminos similares, la Constitucin de Guatemala consagra la preeminencia del Derecho Internacional sobre el derecho interno, art. 146.
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Podra afirmarse que es una especie de Control de Convencionalidad concentrado, por ser la Cote Interamericana su juez natural. B. Control de Convencionalidad en sede nacional. El juez interno inaplica el derecho interno y aplica la Convencin u otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto y adopta una decisin judicial protegiendo los derechos de la persona humana. La incompatibilidad normativa genera un conflicto que el juez interno resuelve, segn lo preceptuado por la Constitucin26, las leyes o la jurisprudencia, en especial la constitucional. Sin embargo, a partir del Caso ALMONACID ARELLANO contra Chile, todo juez nacional tiene competencia para aplicar el Control de Convencionalidad (prrafo 124), como se expondr adelante. Es una especie de Control de Convencionalidad difuso. Esta nueva teora corresponde a todos los jueces nacionales. Se trata, en otras palabras, de una forma muy nueva de control disperso de las leyes (nacionales) por parte de los jueces27. Lo que el tribunal juzga aqu es la conformidad o no con el Convenio de una aplicacin concreta de la norma general28. Se instituye as de forma expresa un sistema de enjuiciamiento de la convencionalidad de las disposiciones internas29; aclarando que no se instituye en beneficio de los particulares una especie de accin popular que autorice a demandar en abstracto una ley por la sola razn de que les parezca contraria al Convenio30 . Estos controles, como tcnica jurdica, adems son fruto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que exponemos a continuacin, en dos etapas.
26| Cfr. Silva Garca. op. cit., pg. XXV. 27| Cappelletti, ob. cit., pg. 220. 28| Ruiz Miguel, La ejecucin de las sentencias en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op. cit., pg. 39. 29| Ruiz Miguel, La funcin consultiva en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Crislida de una jurisdiccin supra-constitucional? op. cit., pg. 1360. 30| Ruiz Miguel, La ejecucin de las sentencias en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op. cit., pg. 40.
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4. Primera etapa de la jurisprudencia.

El examen de confrontacin normativa (ley frente al tratado) lo realizara, en primer lugar, la Comisin Interamericana, en un caso concreto sometido a su consideracin y, eventualmente, la Corte Interamericana, en segundo lugar, si la Comisin lo presenta. En efecto, podra existir violacin a los derechos humanos por parte de una ley, la que declarara la Comisin y, a su vez, le recomendara al Estado, por ejemplo, que la derogue. Si el examen de confrontacin lo efecta la Corte Interamericana, en sentencia de reparaciones se establecera a cargo del Estado la obligacin internacional de derogar, modificar, reformar o anular la ley, segn el caso, por ser incompatible con la Convencin Americana, por violaciones a los derechos humanos reconocidos en este instrumento, producindose la responsabilidad internacional del Estado a partir de la expedicin de la ley; aspectos que se explicarn en el desarrollo del presente trabajo. Es importante aclarar, en nuestro concepto, que la Corte no tiene competencia nos referimos a la competencia contenciosa- para hacer un examen de confrontacin en abstracto de una ley con un tratado de derechos humanos, es decir, sin vctima- presente o futura- de violaciones a los derechos humanos, lo que se podra denominar Control abstracto de Convencionalidad.
Veamos el desarrollo jurisprudencial:

Opinin Consultiva OC-14/94 Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos)31. En esta oportunidad la Corte Interamericana expres lo siguiente:
22.
[...] No es facultad de la Corte en ejercicio de su funcin consultiva interpretar o definir los mbitos de validez de las leyes
31| Se le pregunt a la Corte: 1. Cuando un Estado Parte en la Convencin Americana dicta una ley que viola manifiestamente las obligaciones que el Estado ha contrado al ratificar la Convencin, cules seran en ese caso los efectos jurdicos de esa ley en vista de las obligaciones internacionales de ese Estado? 2. Cuando un Estado Parte en la Convencin dicta una ley cuyo cumplimiento por parte de los agentes o funcionarios de ese Estado se traduce en una violacin manifiesta de la Convencin, cules son las obligaciones y responsabilidades de dichos agentes o funcionarios?
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internas de los Estados Partes, sino respecto de su compatibilidad con la Convencin u otros tratados referentes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos y siempre y cuando medie un requerimiento expreso por parte de alguno de esos Estados, segn lo establecido en el artculo 64.2 de la Convencin Americana. En los supuestos o hiptesis de violacin de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados Partes y que resulten de una eventual contradiccin entre sus normas de derecho interno y las de la Convencin, aquellas sern evaluadas por la Corte en los procesos contenciosos como simples hechos o manifestaciones de voluntad, susceptibles de ser ponderados solo respecto de las convenciones y tratados involucrados y con prescindencia de la significacin o jerarqua que la norma nacional tenga dentro del ordenamiento jurdico del respectivo Estado [...].
28. [...]
De manera que, si la Comisin considera que la reforma de la Constitucin Perana puede representar una violacin manifiesta de las obligaciones de ese Estado frente a la Convencin, puede utilizar esa circunstancia como fundamento de una solicitud de opinin que tenga carcter general [...]. Naturalmente, si se ha contrado la obligacin de adoptar las medidas aludidas, con mayor razn lo est la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convencin. Estas ltimas seran las leyes a que se refiere la pregunta planteada por la Comisin. La pregunta se refiere nicamente a los efectos jurdicos de la ley desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado interesado. Esa determinacin compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho. [] [...], la obligacin de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos
465
33.
34.
36.
en la Convencin, comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades [...].
38.
Para el caso en que un Estado emitiere una ley contraria a la Convencin, esta Corte ha dicho:
Que la Comisin es competente, en los trminos de las atribuciones que le confieren los artculos 41 y 42 de la Convencin, para calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que ste ha asumido al ratificarla o adherir a ella (Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, parte resolutiva 1).
39.
Como consecuencia de esta calificacin, podr la Comisin recomendar al Estado la derogacin o reforma de la norma violatoria y para ello es suficiente que tal norma haya llegado por cualquier medio a su conocimiento, haya sido o no aplicada en un caso concreto. Esta calificacin y recomendacin puede ser hecha por la Comisin directamente al Estado [...]. Es conveniente sealar, en primer lugar, que una ley que entra en vigor no necesariamente afecta la esfera jurdica de personas determinadas. Puede suceder que est sujeta a actos normativos posteriores, al cumplimiento de ciertas condiciones o, llanamente, a su aplicacin por funcionarios del Estado, antes de afectar esa esfera. O puede ser que, en cambio, las personas sujetas a jurisdiccin de la norma se afecten por la sola vigencia de la misma. A estas ltimas normas y a falta de mejor denominacin, la Corte las llamar leyes de aplicacin inmediata en el curso de esta opinin. En el caso que la ley no sea de aplicacin inmediata y no haya sido an aplicada a un caso concreto, la Comisin no puede comparecer ante la Corte para someter un caso en contra el Estado con base en la sola emisin de la ley. La ley que no es de aplicacin inmediata es una mera facultad dada a las autoridades para tomar medidas de acuerdo con ella. No representa, per se, violacin de los derechos humanos.
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41.
42.
43.
En el caso de las leyes de aplicacin inmediata, tal como han sido definidas anteriormente, la violacin de los derechos humanos, individual o colectiva, se produce por el solo hecho de su expedicin. As una norma que despojara de algunos de sus derechos a una parte de la poblacin, en razn, por ejemplo, de su raza, automticamente lesiona a todos los individuos de esa raza. Cuando se trate de aquellas normas que solamente violan los derechos humanos cuando se aplican, para evitar que tales violaciones se consuman la Convencin contempla los mecanismos de las medidas provisionales (art. 63.2 de la Convencin, art. 29 del Reglamento de la Comisin) [...]. La razn de que la Comisin no pueda someter a la Corte casos de leyes que no sean de aplicacin inmediata y que an no hayan sido aplicadas, es que, conforme al artculo 61.2 de la Convencin, [p]ara que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artculos 48 a 50, y para que esos procedimientos puedan ser iniciados es indispensable que la Comisin reciba una comunicacin o peticin que contenga una denuncia o queja de una violacin concreta de derechos humanos respecto de individuos determinados. La exigencia de que se trate de individuos determinados se desprende del artculo 46.1.b que exige que la peticin o comunicacin sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva (). Si el caso llegare a la Corte despus de seguido el procedimiento indicado en los artculos pertinentes, ella tendra que considerar y resolver si el acto que se imputa al Estado constituye una violacin de los derechos y libertades protegidos por la Convencin, independientemente de que est o no de acuerdo con la legislacin interna del Estado y, en caso afirmativo, que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados
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44.
45.
46.
48.
y, si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias del acto violatorio y se pague una indemnizacin [...].
49.
La jurisdiccin contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de proteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de resolver casos abstractos. No existe en la Convencin disposicin alguna que permita a la Corte decidir, en el ejercicio de su competencia contenciosa, si una ley que no ha afectado an los derechos y libertades protegidos de individuos determinados es contraria a la Convencin. Como antes se dijo, la Comisin s podra hacerlo y en esa forma dara cumplimiento a su funcin principal de promover la observancia y defensa de los derechos humanos. contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y que, en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado. ()
50. La Corte concluye que la promulgacin de una ley manifiestamente
54. ()
El que el acto se ajuste al derecho interno no constituye una justificacin desde el punto de vista del derecho internacional (). La Corte concluye que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado ()
57.
Por las razones expuestas, la Corte por unanimidad decide y es de opinin:

1.
Que la expedicin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o al adherir a la Convencin, constituye una violacin de esta y, en el caso de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado.
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2.
Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin, genera responsabilidad internacional del Estado [...]32 . De los dos numerales anteriores de la Opinin consideramos que se presentan dos hiptesis con la expedicin de leyes incompatibles con la Convencin Americana: en la primera, se trata de ley de aplicacin mediata, esto es, que no es de aplicacin inmediata y no ha sido aplicada; por tanto, no representa, per se, violacin. En la segunda, SUSANA ALBANESE, expone lo siguiente: ley de aplicacin inmediata, cuando las personas sujetas a jurisdiccin de la norma se afecten por la sola vigencia de la misma33. En efecto, hay violacin de los derechos humanos por el solo hecho de su expedicin, y si por su aplicacin se lesionan los derechos humanos de una persona determinada (presunta vctima), consecuencialmente se genera responsabilidad internacional del Estado; por ejemplo, un Estado que sea Parte en la Convencin y que posteriormente expida una ley estableciendo la pena de muerte para el delito de acceso carnal violento en menores de edad, viola per se la Convencin Americana (art. 4) a partir de su expedicin, porque el Estado tiene plena competencia para crear los delitos, pero no para establecer penas que el tratado le impide, por cuanto protege el derecho a la vida: 4.2 (). Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Cuando la Corte expresa afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, significa que la ley (de aplicacin inmediata) violara el tratado que reconoce los derechos humanos por la sola expedicin, y si es aplicada a una persona determinada surgira la responsabilidad internacional del Estado y es la vctima la que sufre la lesin a sus derechos; por ejemplo, se expide una ley penal que establece la pena de muerte por el delito de acceso carnal violento en nios; suceden los hechos; se culmina el proceso penal y se encuentre en firme una sentencia condenatoria por este delito, pero
32| Corte IDH, Opinin Consultiva OC-14/94, 9 diciembre 1994, Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1 y 2). 33| SUSANA ALBANESE, Interaccin entre los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos y el mbito interno. Funciones de los rganos de control en la obra colectiva Derechos humanos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. (Coordinador Galogero Pizzolo). Ediciones Jurdicas Cuyo. Mendoza, 2000, tomo I, pg. 767.
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sin ejecutar an al delincuente; si la ley se aplicara a esta persona, sta sera la vctima y, por ende, habra violacin al derecho a la vida y, consecuencialmente, nacera la responsabilidad internacional del Estado-legislador. En este ejemplo, hay violacin a partir de la expedicin de la ley penal y ste es el alcance de la Opinin Consultiva. Roxana de Jess valos Vsquez considera que el numeral 1 de la precitada Opinin Consultiva puede ser interpretado en dos sentidos, en primer lugar que el mero acto de expedir una ley contraria a obligaciones internacionales constituye un hecho internacionalmente ilcito, como as lo ha expresado la Comisin de Derecho Internacional, pero nicamente queda en eso. En segundo lugar, que necesariamente debe existir un dao para generar la responsabilidad internacional del Estado y, en consecuencia, solicitar la reparacin del dao. Este dao surge con la aplicacin de la ley no con su expedicin34. Otros aspectos de destacar, segn los considerandos de la Opinin son los siguientes: i No son de aplicacin inmediata aquellas leyes que requieren, por ejemplo, de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, para la cumplida ejecucin de dichas leyes. Estas son leyes que de por s no representan violacin por su expedicin, a excepcin de que sean aplicadas. ii Por otra parte, la Corte le reconoce competencia a la Comisin, con fundamento en los artculos 41 y 42 de la Convencin, para calificar cualquier norma de derecho interno (Constitucin, ley, etc.) como violatoria de este tratado, haya sido o no aplicada en un caso concreto, ya que es suficiente que tal norma haya llegado por cualquier medio a su conocimiento, como por ejemplo, incluida en los Informes que los Estados deben remitirle con fundamento en los precitados artculos. Es razonable que si la ley an no ha sido aplicada, la Comisin intervenga para evitar futuras violaciones a los derechos humanos, en el evento de que sera aplicada. Se podra decir que es un examen abstracto, porque no existe una vctima, concretamente se trata del Control
34| valos Vsquez, ob. cit., pg. 30.
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abstracto de Convencionalidad. Sin embargo, se debe aclarar que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no crea en beneficio de los particulares una especie de accin popular que autorice a demandar en abstracto una ley por la sola razn de que le parezca contraria al Convenio35; entindase por particular cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental que podra presentar una peticin contra el Estado que expidi la ley incompatible con el tratado, sin ser aplicada a una persona-vctima. Si dicho acceso a la jurisdiccin internacional fuera procedente equivaldra al establecimiento de un Control abstracto de Convencionalidad de las leyes, competencia que no est asignada a la Comisin Interamericana en la Convencin Americana, lo cual no obsta que algn da podra asumir dicha competencia, si los Estados no controlan su exorbitante poder legislativo y se repiten los hechos. iii Consider la Corte: 49. (). No existe en la Convencin disposicin alguna que permita a la Corte decidir, en el ejercicio de su competencia contenciosa, si una ley que no ha afectado an los derechos y libertades protegidos de individuos determinados en contrava la Convencin (). El anterior criterio jurdico ser modificado por la Corte, a partir del Caso Castillo Pez contra Per, que expondremos adelante. iv La Opinin Consultiva califica las normas internas como simples hechos, en el contexto del derecho internacional, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional que se cit anteriormente en este trabajo. v Se hace referencia a la procedibilidad de las medidas cautelares que la Comisin podra solicitar al Estado para evitar la aplicacin de leyes que generaran violaciones a los de derechos humanos, lo que equivaldra a la abstencin de las autoridades competentes de aplicar dichas leyes a una persona o grupo de personas. Se tratara de una especie de suspensin provisional de los efectos jurdicos de la ley que el Estado adoptara como medida cautelar. Proteccin internacional novedosa en el sentido de que en el derecho constitucional comparado no es usual que dicha
35| Rodrguez Rescia, ob. cit., pg. 24.
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suspensin proceda en el control de constitucionalidad de las leyes, por la vigencia del principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes. Tema interesante que no corresponde al contenido del presente trabajo. Finalmente, se concluye que las Opiniones Consultivas se emiten por la Corte, en ejercicio de una interpretacin judicial36. De esta forma se expuso la Opinin Consultiva O C- 14 relacionada con los antecedentes del Control de Convencionalidad.; corresponde a continuacin analizar los casos resueltos por la Corte, en ejercicio de la competencia contenciosa, siguiendo la metodologa de exposicin de la jurisprudencia diseada por Mauricio Ivn del Toro Huerta37. La Corte Interamericana, en la primera etapa de su jurisprudencia en los casos contenciosos Lacayo contra Nicaragua, El Amparo contra Venezuela y Caballero Delgado contra Colombia analiz e interpret restrictivamente el alcance de su competencia para hacer el examen de confrontacin y calificacin de las normas de derecho interno (inicialmente en relacin con leyes y posteriormente respecto de Constituciones Polticas) frente a la Convencin Americana, porque estim que para establecer la incompatibilidad de una norma de derecho interno con la Convencin Americana, era necesaria la existencia de un dao causado a una vctima como consecuencia de la aplicacin de la referida norma. De lo contrario la Corte no tendra competencia, porque no habra violacin, sencillamente por no configurarse el hecho internacionalmente ilcito. Para el anlisis se seleccionan los casos sobresalientes
5. Segunda etapa de la jurisprudencia.

En la segunda etapa de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en ejercicio de la competencia contenciosa, nacer el control de
36| Corte IDH, Opinin Consultiva OC- 3/83, prrafo 22. 37| Mauricio Ivn del Toro Huerta, La responsabilidad del Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la obra colectiva Derecho Internacional de los Derechos Humanos, memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Ricardo Mndez Silva, coordinador, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones jurdicas, UNAM, 2002, pg. 668.
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Convencionalidad y se lograra progresivamente decantar el criterio jurdico de que la expedicin de una norma de derecho interno podra ser violatoria per se del articulo 2 de la Convencin Americana, independientemente de que sea aplicada en un caso concreto en la jurisdiccin interna del Estado, produzca o no un dao, lo cual ha constituido un significativo avance en la proteccin de la persona humana, para lo cual la Corte en ejercicio de su competencia ordena a los Estados reformar su derecho interno, con el objetivo de que sea compatible con dicha convencin, considerando la existencia de las violaciones a partir de su expedicin generando de inmediato la responsabilidad internacional del Estado - Legislador, porque se ha configurado el hecho internacionalmente ilcito con la expedicin de la ley. A continuacin seleccionamos los casos ms transcendentales en la jurisprudencia de la Corte.
A. Caso La ltima tentacin de Cristo contra Chile38.

Con base en los hechos expuestos, debemos resaltar que el Decretoley y Decreto-reglamentario se expidieron por el poder ejecutivo, ajustndose posteriormente a lo dispuesto por la Constitucin Poltica39 de Chile de 1980, lo que significa que quedaron estos actos amparados por las presunciones de constitucionalidad y legalidad, respectivamente en el orden interno; segn las autoridades chilenas
38| Hechos: El Decreto-ley No. 679 de 1974, expedido durante la Junta Militar de Gobierno de Pinochet haba establecido un Consejo de Calificacin Cinematogrfica (adscrito al Ministerio de Educacin). El Reglamento de dicho decreto ley est contenido en el Decreto Supremo de Educacin No. 376 de 1975. La Constitucin de Chile de 1980, reconoci el derecho a la libertad de expresin y, a su vez, estableci un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica. En noviembre de 1988, por medio de una resolucin (acto administrativo) el Consejo rechaz la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, ante una peticin de la United International Pictures Ltda.. Resolucin que al ser apelada fue confirmada por un tribunal de apelacin mediante sentencia de marzo de 1989. En noviembre de 1996, el Consejo revis la decisin de la prohibicin de exhibicin de la pelcula, a fin de autorizarla, para espectadores mayores de 18 aos. Unos ciudadanos, en nombre propio, de la Iglesia Catlica y de Jesucristo, promovieron un recurso de proteccin para la salvaguarda de los derechos fundamentales y la Corte de Apelaciones de Santiago, en enero de 1997, por sentencia judicial dej sin efecto la segunda resolucin administrativa (quedando vigente la prohibicin de la exhibicin de la pelcula), y resuelto desfavorablemente un recurso de apelacin contra sta decisin, la Corte Suprema de Justicia de Chile confirm la sentencia apelada. En conclusin, se neg la exhibicin cinematogrfica, con sentencia judicial ejecutoriada y, por consiguiente, amparada por la cosa juzgada absoluta, por ser el ltimo fallo de esta Corte, la cual obviamente desapareci con el fallo de la Corte Interamericana. 39| Chile deposit el instrumento de ratificacin de la Convencin Americana, el 21 de agosto de 1990.
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las normas nacionales citadas y las sentencias judiciales fueron expedidas de conformidad con la Constitucin pero incompatibles con la Convencin Americana que reconoca la libertad de expresin, concluy la Corte Interamericana. En efecto, de la lectura de los hechos se infiere claramente que era incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana (que reconoci el derecho a la libertad de expresin, sin estar sujeto a censura previa), el artculo 19 numeral 12 de la Constitucin de Chile, el que tambin reconoci el derecho a la libertad de expresin y, a su vez, estableci un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica; tambin eran incompatibles el decreto ley y el decreto reglamentario (acto administrativo); preceptiva normativa que se aplic por medio de las sentencias judiciales que se dictaron durante la controversia interna, que tambin contribuyeron a la violacin de la libertad de expresin. El conjunto de las decisiones estatales configur el hecho internacionalmente ilcito atribuible al Estado, por el incumplimiento de las obligaciones internacionales erga omnes de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a la libertad de expresin. La Corte Interamericana, en sentencia de 5 de febrero de 2001, concluy lo siguiente:
72.
Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso sta se gener en virtud de que el artculo 19, nmero 12 de la Constitucin establece la censura previa en la produccin cinematogrfica y, por lo tanto, determina los actos de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Cuales actos?:
Los actos del ejecutivo (los decretos) del legislativo (las leyes) y del judicial (las sentencias), que segn el Estado chileno estaban sometidos al imperio de la Constitucin, y supuestamente amparados de
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su constitucionalidad y legalidad, respectivamente, tenan plena validez y vigencia en el derecho chileno. Y respecto de la Convencin Americana que ya estaba en vigor qu sucedi () ?; por su inaplicabilidad el Estado viol los derechos humanos reconocidos en este tratado (libertad de expresin, art. 13), en concordancia con el artculo 2 de la Convencin, por no adoptar las medidas de derecho interno para garantizar el ejercicio de este derecho. Cul sera la solucin?, reformar la Constitucin eliminando la censura y, consecuencialmente, derogar los actos infraconstitucionales anteriormente citados.
Contina la Corte:
85. La
Corte ha sealado que el deber general del Estado, establecido en el artculo 2 de la Convencin, incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y prcticas de cualquier naturaleza que impliquen una violacin a las garantas previstas en la Convencin, as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantas.
86.
La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado viol el artculo 13 de la Convencin Americana en perjuicio de los seores Juan Pablo Olmedo Bustos y otros, por lo que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en aqulla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artculo 1.1 de la Convencin. () En el presente caso, al mantener la censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno (artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica y Decreto Ley nmero 679) el Estado est incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convencin de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artculos 2 y 1.1 de la Convencin.
88.
Establecida la incompatibilidad normativa, la Corte Interamericana le orden al Estado chileno modificar su ordenamiento interno (lo que implic reformar la Constitucin, derogar el Decreto-ley y un
475
acto administrativo), a fin de hacerlo compatible con las obligaciones internacionales convencionales y el Estado cumpli con esta obligacin internacional, esto es, con la sentencia de reparaciones. Qu pas con la sentencia interna? Si bien es cierto que la Corte Interamericana de Derechos humanos no dijo literalmente que revocaba la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, lo cierto es que prcticamente la dej sin efectos40 La Corte Interamericana, dentro de sus facultades, tiene la de juzgar la convencionalidad de una norma constitucional de un Estado Parte, dando as prevalencia al Derecho Convencional sobre el Derecho Constitucional41. Es importante resaltar que la legislacin chilena por medio de la cual se estableci el Consejo de Calificacin Cinematogrfica, con competencia para establecer censuras, es anterior a la entrada en vigencia de la Constitucin de Chile de 1980, en la que se constitucionalizo (art. 19, numeral 12) el sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica, y a partir de 1990 Chile se constituy en Estado Parte en la Convencin, de modo que la Constitucin Poltica y los mencionados decretos quedaron en incompatibilidad con la Convencin, a partir de 1990, siendo su obligacin internacional adoptar medidas legislativas (art. 2 Convencin Americana), reformando la Constitucin y la legislacin infraconstitucional, evitando as que la violacin se mantuviera en el tiempo. El 29 de noviembre de 1988 el Consejo por medio de Resolucin (acto administrativo) haba negado la exhibicin de la pelcula y en noviembre de 1996 autoriz parcialmente su exhibicin, pero por decisin judicial se neg esta posibilidad, lo que se tradujo en el obstculo para el ejercicio de la libertad de expresin. En sntesis, el derecho interno (decretos y actos administrativos) se constitucionalazo y posteriormente este conjunto normativo (decretos, actos administrativos y Constitucin) se in compatibiliz con la Convencin Americana cuando sta entr en vigor; es decir, que se produjeron violaciones a la libertad de expresin entre otros derechos humanos, reconocidos en este tratado. En adelante, en los escenarios acadmicos del derecho constitucio40| MARA GMEZ PREZ, La proteccin internacional de los derechos humanos y la soberana nacional, Breviarios Jurdicos, Mxico, Editorial Porra, 2003, pg. 39 41| Rodrguez Rescia, ob. cit., pg. 27.
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nal se podr seguir hablando de la supremaca de la Constitucin y de la teora del poder Constituyente, en sus concepciones clsicas? y en el derecho administrativo de la presuncin de legalidad de los actos administrativos? De cul soberana del Estado seguiremos predicando? No olvidemos que la Constitucin es establecida por el poder Constituyente42, en un Estado soberano, el cual se ha impuesto unos lmites heternomos cuando decide voluntariamente ser Parte en un tratado que reconoce derecho humanos, en su condicin de soberano.
Al respecto, Bidart Campos, comenta lo siguiente:

() es tambin la propia Constitucin emanada del poder constituyente la que diversifica, por su propia decisin voluntaria, los niveles jerrquicos del orden jurdico del Estado, y la que consiente ceder su rango superior a los tratados en que el Estado se hace Parte tanto los anteriores como los posteriores43. El juez Canado Trindade en su voto concurrente, expres:
5. ()
Los hechos del presente caso La ltima Tentacin de Cristo demuestran, a mi juicio, que estas ponderaciones son vlidas para toda la normativa del derecho interno (abarcando las normas de rangos tanto infraconstitucional como constitucional). ()
Nos hace recordar Canado Trindade que la Corte en el Caso Las Palmeras advirti que toda norma jurdica es susceptible de ser sometida a examen de compatibilidad. Como en efecto lo es, una norma constitucional est amparada por su supremaca en el derecho interno, pero no en el derecho internacional de los derechos humanos, porque podr ser incompatible con un tratado.
Contina el voto del distinguido juez:

13.
() De ese modo, la Corte endosaba, en fin, la tesis de la responsabilidad internacional objetiva del Estado, admitiendo que una norma de derecho interno puede, en las circunstancias
42| Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional, tomo I-A, ob. cit. pg. 400. 43| Cfr. Bidart Campos, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, ob. cit., pg. 261.
477
de un caso concreto, por su propia existencia y aplicabilidad infringir la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
14.
Si alguna duda todava persista en cuanto a este punto, i.e., a que la propia existencia y aplicabilidad de una norma de derecho interno (sea infraconstitucional o constitucional) pueden per se comprometer la responsabilidad estatal bajo un tratado de derechos humanos, los hechos del presente caso La ltima Tentacin de Cristo contribuyen, a mi modo de ver decisivamente, a disipar dicha duda. De los hechos en este caso se desprende, ms bien, que, en circunstancias como las del cas despce, el intento de distinguir entre la existencia y la aplicacin efectiva de una norma de derecho interno, para el fin de determinar la configuracin o no de la responsabilidad internacional del Estado, resulta irrelevante, y revela una visin extremadamente formalista del Derecho, vaca de sentido44.
Es claro que una norma constitucional por su existencia y aplicabilidad podra violar la Convencin y, por consiguiente, generar responsabilidad internacional para el Estado. Una pregunta en el derecho constitucional hay que responder. Cules seran los alcances de la teora del Poder Constituyente, una vez erosionada la supremaca de la Constitucin? Las respuestas las exponemos al analizar el Caso Casar contra Trinidad y Tobago, en el que la Constitucin era incompatible con la Convencin Americana.
Sigue el voto concurrente:

24.
() la responsabilidad estatal se compromete a partir del momento del ilcito (acto u omisin) internacional, surgiendo de ah una obligacin subsidiaria de hacer cesar las consecuencias de la violacin (lo que puede significar, en las circunstancias de un caso concreto, v.g., modificar una ley nacional) y reparar los daos. ()
44| Canado Trindade, voto concurrente en el Caso La ltima tentacin de Cristo contra Chile, sentencia de fondo de 5 de febrero de 2001, prrafo 14.
478
27.
La adecuacin de las normas de derecho interno a lo dispuesto en los tratados de derechos humanos, puede efectivamente ser considerada una obligacin de resultado. ()
Finalmente, el juez Canado Trindade presenta las siguientes conclusiones en el voto concurrente citado: primero, la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humaos surge al momento de la ocurrencia de un hecho ilcito internacional (tempus commisi delicti), imputable a dicho Estado, en violacin del tratado en cuestin; cuarto, cualquier norma de derecho interno, independientemente de su rango (constitucional o infraconstitucional), puede, por su propia existencia y aplicabilidad, per se comprometer la responsabilidad de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos; quinto, la vigencia de una norma de derecho interno, que per se crea una situacin legal que afecta los derechos protegidos por un tratado de derechos humanos, constituye, en el contexto de un caso concreto, una violacin continuada de dicho tratado;
sexto, la existencia de vctimas provee el criterio decisivo para distinguir un examen in abstracto de una norma de derecho interno, de una determinacin de la incompatibilidad in concreto de dicha norma con el tratado de derechos humanos en cuestin. Con base en las anteriores conclusiones, se podra afirmar que el Control de Convencionalidad in abstracto procedera por la expedicin y promulgacin (o publicacin en algunas Constituciones de Amrica Latina) de una norma constitucional manifiestamente incompatible con la Convencin, ante su eventual aplicacin (amenaza) en un caso concreto, a una persona o grupo de personas vctima(s) ? Con la anterior decisin de la Corte, la jurisprudencia alcanz su mximo esplendor: la incompatibilidad de la Constitu479
cin Poltica de Chile con la Convencin Americana, consolidando y expandiendo la cobertura del Control de Convencionalidad en sede internacional. El acumulado jurisprudencial de la Corte (con la supremaca de la Constitucin erosionada ) se revolucion con creses con el siguiente caso, el primero en la historia de la Corte Interamericana, que por sus alcances jurdicos al establecer la invalidez de las leyes agudiz la crisis de las principales instituciones del derecho constitucional y del derecho administrativo.
B. Caso Barrios Altos contra Per.45

En la sentencia de fondo de 14 de marzo de 2001, la Corte en sus consideraciones expres:
41.
Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento
45| Hechos: El 3 de noviembre, seis individuos, miembros del Ejrcito Perano que actuaban en el escuadrn de eliminacin llamado Grupo Colina () irrumpieron en el (un) inmueble () ubicado en el vecindario conocido como Barrios Altos de la ciudad de Lima, obligaron a las presuntas vctimas a arrojarse al suelo y dispararon indiscriminadamente, matando a 15 personas e hirieron gravemente a otras cuatro. Investigaciones judiciales e informes periodsticos revelaron que el Grupo Colina llevaba a cabo su propio programa antisubversivo, en posible represalia contra presuntos integrantes de Sendero Luminoso. () Mientras los jueces penales investigaban el caso, el Congreso Perano el 14 de junio de 1995 sorpresivamente expidi la ley No. 26.479 de amnista a los militares, policas, y tambin a civiles, que hubieran cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones, lo que derivara en el archivo definitivo de las investigaciones judiciales y as evitar la responsabilidad penal de los autores de la masacre; el beneficio comprenda a todo funcionario militar, policial o civil, ya sea que estuviera denunciado, investigado, procesado, encausado o condenado por delito comn en el fuero comn o en el militar. En el artculo 4 de dicha ley se dispuso la inmediata libertad de todo aquel que estuviera privado de su libertad, bajo arresto, detencin, prisin o pena privativa de la libertad. El artculo 6 de la mencionada ley dispuso el archivo definitivo de todos los procesos judiciales, ya fuera que estuvieran en trmite o con sentencia, y la prohibicin de reiniciar nueva investigacin sobre los hechos materia de tales procesos. La juez penal que conoca del caso Antonia Saquicuray decidi inaplicar la primera ley por ser incompatible con la Constitucin Poltica de Per y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, por ende, continuar con el curso del proceso; mientras se tramitaba un recurso de apelacin contra esta providencia judicial, interpuesto por los abogados de los autores de la masacre, el Congreso el 28 de junio de 1995 dict una segunda ley, la No. 26.492 que interpret el artculo 1 de la Ley No. 26.479 en el sentido de que la amnista general era de aplicacin obligatoria por los rganos jurisdiccionales y alcanzaba a todos los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo, sin importar que el personal militar, policial o civil involucrado, se encontrare o no denunciado, investigado, procesado o condenado, quedando todos los casos judiciales en trmite o en ejecucin archivados definitivamente. El juez de segunda instancia que conoci de la apelacin decidi revocar la decisin de primera instancia, con fundamento en la segunda ley y, en consecuencia, orden aplicar dichas leyes y as garantizar la impunidad de los autores de la masacre. La juez Saquicuray hizo un gran aporte al derecho internacional de los derechos humanos, porque aplic el Control de Convencionalidad en sede interna, como as lo denominar la Corte Interamericana en el Caso Almonacid Arellano contra Chile. Vase adelante el Caso La Cantuta contra Per.
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de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos.
43.
[] Es por ello que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente (lo resaltado fuera del texto). Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per.
44.
En la parte resolutiva de la sentencia, la Corte expres:

3.
Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado, que ste incumpli los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista, ()
481
4.
Declarar que las leyes de amnista son incompatibles con la Convencin Americana y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos. (Lo subrayado y resaltado en cursivas y negrillas, fuera del texto)
Se innov jurisprudencialmente con este fallo de la Corte Interamericana en el Derecho Internacional de los derechos humanos. Se tuvo en cuenta la reticencia del gobierno Perano contra la Corte Interamericana, con ocasin de fallos anteriores producidos en su contra, era de esperarse que el Estado no cumplira con un fallo que simplemente le ordenara derogar las leyes de amnista; por ello la Corte avanz vertiginosamente ms all de lo que su jurisprudencia hasta el momento haba logrado y permita avizorar. De esta forma la Corte abre vas para hacer efectiva la proteccin de derechos que desde el ordenamiento interno sera muy difcil si no imposible transitar; pinsese, por dar solo un ejemplo, en la importancia que han tenido varias decisiones relativas a los efectos de la legislacin nacional de amnista.46 En consecuencia, por cuanto eran incompatibles con la Convencin, la Corte declar que carecen de efectos jurdicos dichas leyes, con el objeto de no imponerle al Estado la carga de hacer dicha declaratoria, aclarando que al Estado Perano le corresponda ejecutar esta sentencia, porque esta es una sentencia declarativa, segn lo expuesto anteriormente. En este sentido, se ha dicho que la Corte no derog ni anul las leyes de amnista respectivas47. En efecto, las leyes de amnista impedan a las vctimas o a sus familiares el acceso a la justicia y a conocer la verdad y obtener una reparacin y, por ello, se requera que los jueces penales retomaran los procesos penales para su continuacin, y aplicarn las leyes penales vigentes para la poca de los hechos de Barrios Altos, excluyendo as las leyes de amnista, por carecer de efectos jurdicos. Estndares internacionales que los Estados Partes en la Convencin deben tener en cuenta al expedir su legislacin, as sea para poner punto final a un proceso de paz, por acuerdos polticos.
46| Perez Tremps, ob.cit. pg. 67. 47| Silva Garca, ob. cit., pg. 57.
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En la oportunidad procesal respectiva, la Comisin Interamericana solicit a la Corte que aclarara lo relativo al sentido o alcance de la precitada sentencia: si los efectos jurdicos de la decisin en este caso se aplican slo para este o tambin de manera genrica para todos aquellos casos de violaciones a los derechos humanos en los cuales se haban aplicado las referidas leyes de amnista. La Corte responde con la siguiente sentencia. En la sentencia de interpretacin de 3 de septiembre de 2001, la Corte Interamericana expres claramente que: 18. La promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado Parte en la Convencin constituye per se una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, la Corte considera que, dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista (), lo resuelto en la sentencia de fondo en el Caso Barrios Altos tiene efectos generales (). Es decir, que los efectos jurdicos se extienden a todos los casos penales en que por aplicacin de las leyes de amnista la impunidad se les garantiz a los autores de las violaciones a los derechos humanos, en desconocimiento de los derechos de los familiares de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Esta jurisprudencia constituir precedente judicial para el Caso de La Cantuta, en el que se retom y se debati nuevamente el tema para lograr otro avance significativo; leccin clarsima para los Estados en otros casos. Los efectos jurdicos de esta decisin se asemeja a los efectos jurdicos que producen las sentencias declarativas de inconstitucionalidad de una ley, dictada por una Corte o Tribunal Constitucional, con la diferencia de que estas sentencias de inconstitucionalidad son ejecutivas, lo que implica que desaparece la ley del ordenamiento jurdico, una vez quede en firme el fallo. Esto no sucede en el Sistema Interamericano de derechos humanos, porque la sentencia de la Corte Interamericana slo es declarativa y, por lo tanto, se necesita que el Estado colabore para su ejecucin. DOMINGO GARCA BELAUNDE, sostiene lo siguiente: La sentencia ha sealado que carecen de efectos jurdicos, con lo cual acepta
483
una tcnica similar al control difuso que se ejerce mediante la judicial review, cual es dejar intacta la ley, pero declarar que no es aplicable. Dicho en otros trminos: carecer de efectos jurdicos o no ser aplicable, son prcticamente lo mismo48 El juez Canado Trindade profundiza el tema en Voto Concurrente, en los siguientes trminos:
5.
Las llamadas autoamnistas son, en suma, una afrenta inadmisible al derecho a la verdad y al derecho a la justicia (). (). El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pone de relieve que no todo lo que es legal en el ordenamiento jurdico interno lo es en el ordenamiento jurdico internacional, y an ms, cuando estn en juego valores superiores (como la verdad y la justicia). En realidad, lo que se pas a denominar leyes de amnista, y particularmente la modalidad perversa de las llamadas leyes de autoamnista, aunque se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento jurdico interno, no lo son en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
6.
Se infiere de lo anterior de que las Constituciones Polticas que le asignan competencia al rgano legislativo para expedir leyes de amnista, favoreciendo a autores de delitos de desaparicin forzada de personas, torturas, ejecuciones extra judiciales, etc., en principio seran constitucionales, pero contrarias a los tratados que reconocen derechos humanos inderogables, entre otros, a la vida, a la integridad personal y el debido proceso (garantas judiciales: art. 8, Convencin Americana), porque violaran los derechos de los familiares de las vctimas a ser odos, impidiendo su acceso a la justicia (a la jurisdiccin), a fin de conocer la verdad y establecidas las responsabilidades penales condenar al responsable penalmente a una pena ejemplar y, consecuencialmente, reconocer las reparaciones a cargo del Estado, quien tiene el deber ineludible de reparar de forma directa y
48| DOMINGO GARCA BELANDE, AMNISTA Y DERECHOS HUMANOS (A propsito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos), AA.VV. Constitucionalismo y Derechos Humanos, Ponencias Peranas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico D. F., 12-15 Febrero de 2002, Editorial Jurdica Grigley, Lima, 2002, p. 125.
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principal49. Estos derechos humanos se violaran a partir de la expedicin de la ley de amnista, segn la sentencia dictada en el Caso La Cantuta, que analizamos adelante.
Sigamos con el voto del juez Canado Trindade.

7.
Esta misma Corte observ, en una Opinin Consultiva de 1986, que la palabra leyes en los trminos del artculo 30 de la Convencin Americana significa norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, elaborada segn el procedimiento constitucionalmente establecido, por rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos. Quin se atrevera a insinuar que una ley de autoamnista satisface a todos estos requisitos? No veo cmo negar que leyes de este tipo carecen de carcter general, por cuanto son medidas de excepcin. Y ciertamente en nada contribuyen al bien comn, sino todo lo contrario: configrense como meros subterfugios para encubrir violaciones graves de los derechos humanos, impedir el conocimiento de la verdad (por ms penosa que sea sta) y obstaculizar el propio acceso a la justicia por parte de los victimados. En suma, no satisfacen los requisitos de leyes en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. () Mientras dichas leyes permanecen en vigor, confrmase una situacin continuada de violacin de las normas pertinentes de los tratados de derechos humanos que vinculan el Estado en cuestin (en el presente caso, los artculos 8 y 25, en concordancia con los artculos 1(1) y 2 de la Convencin).
8.
()
10.
Hay otro punto que me parece an ms grave en relacin con la figura degenerada un atentado en contra del propio Estado de Derecho de las llamadas leyes de autoamnista. Como los hechos del presente caso Barrios Altos lo revelan al llevar la Corte a declarar, en los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado demandado, las violaciones de los derechos a la vida y a la integridad personal, dichas leyes
49| Cfr. CORTE I. D. H. Caso de La Masacre de La Rochela contra Colombia, sentencia de fondo y reparaciones de 11 de mayo de 2007, prrafo 198.
485
afectan derechos inderogables el minimum universalmente reconocido, que recaen en el mbito del jus cogens. Resalta el juez las violaciones a las normas que reconocen los derechos inderogables50 (derechos a la vida y a la integridad personal, entre otros) a partir de la adopcin (expedicin, en algunas Constituciones latinoamericanas) de la ley de amnista; normas internacionales que tienen las caractersticas de universales, imperativas e inderogables (ius cogens). A su vez, de estas normas del ius cogens se deriva la obligacin erga omnes.
Continuamos con el voto del juez Canado Trindade.

11. Siendo as, las leyes de autoamnista, adems de ser manifiestamente
incompatibles con la Convencin Americana, y desprovistas, en consecuencia, de efectos jurdicos, no tienen validez jurdica alguna a la luz de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Son ms bien la fuente (fons et origo) de un acto ilcito internacional: a partir de su propia adopcin (tempos commisi delicti), e independientemente de su aplicacin posterior, comprometen la responsabilidad internacional del Estado. Su vigencia crea per se una situacin que afecta de forma continuada derechos inderogables, que pertenecen, como ya lo he sealado, al dominio del jus cogens. Configurada, por la expedicin de dichas leyes, la responsabilidad internacional del Estado, encuntrese ste bajo el deber de hacer cesar tal situacin violatoria de los derechos fundamentales de la persona humana (con la pronta derogacin de aquellas leyes), as como, en su caso, de reparar las consecuencias de la situacin lesiva creada51. Importantes aportes jurdicos del juez Canado Trindade que se suman a los siguientes.
A su vez, el Juez Sergio Garca Ramrez, en su Voto Concurrente, expres:

50| En efecto, la ley interna no solo debe ser compatible con la Constitucin Poltica, sino tambin debe serlo con la Convencin Americana. GARCA RAMREZ, en otro voto advertir la interaccin entre s, del control de constitucionalidad y el control de la convencionalidad: en relacin con la sujecin de la ley a la normativa superior. 51| Canado Trindade, Voto concurrente en el Caso Barrios Altos.
486
En la sentencia de la Corte se advierte que las leyes de autoamnista aludida en el presente caso son incompatibles con la Convencin Americana, que el Per suscribi y ratific, y que por eso mismo es fuente de deberes internacionales del Estado, contrados en el ejercicio de la soberana de ste. En mi concepto, dicha incompatibilidad trae consigo la invalidez de aquellos ordenamientos, en cuanto pugnan con los compromisos internacionales del Estado. Por ello, no pueden producir los efectos jurdicos inherentes a normas legales expedidas de manera regular y compatibles con las disposiciones internacionales y constitucionales que vinculan al estado Perano. La incompatibilidad determina la invalidez del acto, y sta implica que dicho acto no pueda producir efectos jurdicos. Este juez premonitoriamente visualiza el avance de la jurisprudencia de la Corte que se lograra en el Caso La Cantuta: la norma invlida no podr producir efectos jurdicos. En consecuencia, en virtud de la sentencia de la Corte Interamericana se establece una clara limitacin a cualquier gobierno para establecer medidas que consoliden una situacin de impunidad52. En concreto, dichas leyes de amnista carecen de efectos jurdicos por ser manifiestamente contrarias a las obligaciones internacionales y, por ende, constituyen una violacin de la Convencin Americana de la que emergen estos compromisos para el Estado Parte: (legislador, ejecutivo, judicial). La nueva enseanza es la siguiente. Los jueces nacionales tienen la obligacin internacional de inaplicar estas leyes, en el caso concreto, en ejercicio del Control de convencionalidad en sede nacional, porque resultan incompatibles con la Convencin y, por ello, procede la interpretacin y aplicacin de dicha Convencin, a fin de resolver internamente el caso penal a favor de los familiares de las vctimas, aplicando las leyes penales vigentes para la poca de los hechos. La finalidad del control, en este caso, es el de abrir senderos jurdicos: iniciar o continuar con las investigaciones penales y sancionar a los autores agentes del Estado y/o particulares de los hechos, purgando la impunidad.
52| Samuel B. AbadYupanqui, Autoamnistas vs. Derechos Humanos. El rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Defensora del Pueblo en la lucha contra la impunidad, en la obra colectiva Defensa de la Constitucin, garantismo y controles, Buenos Aires, Libro en reconocimiento al Doctor Germn J. Bidart Campos, Ediar, 2003, pg. 187.
487
La anterior fue la competencia que ejerci la juez penal Perana Antonia Saquicuray, smbolo de independencia e imparcialidad judiciales, con la decisin valerosa que adopt en el Caso Barrios Altos. Resolver la Corte algn caso en el que concluya que una norma constitucional carece de efectos jurdicos? Como ejemplo, la Constitucin de Cuba reconoce el derecho a la libertad de expresin, en los siguientes trminos: Se reconoce a los ciudadanos libertad de palabra y prensa conforme a los fines de la sociedad socialista. En otras palabras, los cubanos no podrn expresarse en sentido contrario a los fines del socialismo. La Constitucin es manifiestamente incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana que reconoce el derecho a la libertad de expresin, a partir de su expedicin.
C. Caso Caesar contra Trinidad y Tobago53

La Corte en sentencia de fondo y de reparaciones de 11 de marzo de 2005, expres:
92.
Las violaciones del artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin54, en perjuicio del seor Caesar, resultaron no solo de las acciones y omisiones de los agentes estatales sino, primordialmente, de la existencia misma y de los trminos de la Ley de Penas Corporales (pena de flagelacin con el gato de nueve colas). La Corte ha declarado que dicha ley es incompatible con el artculo 5 de la Convencin Americana. Una vez que la Convencin entr en vigor para Trinidad y Tobago, el Estado debi haber adoptado su legislacin de conformidad con las obligaciones contenidas en dicho tratado, con el fin de asegurar la ms efectiva proteccin de los derechos
93.
53| Hechos: El 11 de noviembre de 1983, el seor Caesar fue arrestado y posteriormente condenado por el delito de tentativa de violacin sexual, tipificado en la Ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago, a una pena de 20 aos de prisin con trabajos forzados y a recibir 15 azotes con el gato de 9 colas, los que efectivamente recibi (flagelacin), en aplicacin de la ley de penas corporales. Esta ley no poda ser impugnada por motivos de inconstitucionalidad, porque una norma de la Constitucin Poltica la exclua del control de constitucionalidad, impidiendo el acceso a la jurisdiccin constitucional, guardiana de la supremaca de la Constitucin. Durante el trmite del proceso internacional el Estado denunci la Convencin Americana sobre derechos humanos. 54| Nadie debe ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
488
humanos consagrados en la misma. Es necesario reafirmar que, de conformidad con el artculo 2 de la Convencin, la obligacin de adaptar la legislacin interna es, por su propia naturaleza, una de resultado y, consecuentemente, la denuncia de la Convencin por parte del Estado no puede extinguir las obligaciones internacionales por ste asumidas mientras el tratado se encontraba en vigencia. Dichas obligaciones tienen un carcter autnomo y automtico, y no dependen de ninguna declaracin de los rganos de supervisin de la Convencin respecto de una legislacin interna especfica.
94.
Al haber declarado la incompatibilidad de la Ley de Penas Corporales con la Convencin americana, y por el hecho de que el Estado no derog o de cualquier manera anul dicha ley despus de la ratificacin de la Convencin, la Corte debe declarar que Trinidad y Tobago incumpli con las obligaciones establecidas en el artculo 2 de la Convencin, en relacin con el artculo 5.1 y 5.2 de la misma (Lo resaltado en cursivas fuera del texto).
Se precisan los hechos aclarando que la Ley de Penas Corporales estaba en vigencia en Trinidad y Tobago por la poca en que el Estado hizo el depsito del instrumento de ratificacin y, por ende, se convirti en Parte en la Convencin Americana. En consecuencia, la incompatibilidad de la ley fue manifiesta por su existencia misma; por lo tanto, el Estado debi cumplir con la obligacin internacional de adoptar decisiones de derecho interno, derogando o anulando la ley (art. 2).
Prosigue la Corte:
132.
Por haber declarado que la Ley de Penas Corporales es incompatible con los trminos del artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin, la Corte requiere al Estado que adopte, dentro de un plazo razonable, las medidas legislativas de otra ndole necesarias para derogar la Ley de Penas Corporales.
489
Se destaca que la Corte orden al Estado derogar la ley que haba sido aplicada en el proceso penal y dispuso adems reformar la Constitucin, por cuanto esta impeda impugnar algunas leyes por inconstitucionalidad; entre otras la Ley de Penas Corporales careca de control de constitucionalidad. Esta ley result incompatible con la Convencin, as como tambin lo fue la Constitucin; por tanto, sta no gozaba de supremaca constitucional, respecto de dicha ley. En otras palabras, no operaba la jurisdiccin constitucional plenamente. Veamos las consideraciones de la Corte al respecto:
133.
La Corte ha establecido que la seccin 6 de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, que data de 1976, establece que ninguna norma anterior a la entrada en vigencia de sta, puede ser objeto de impugnacin constitucional en cuanto a sus Secciones 4 y 5 []. La ley de delitos contra la persona es incompatible con la Convencin Americana y, por lo tanto cualquier disposicin que determine su inimpugnabilidad, tambin lo es en virtud de que Trinidad y Tobago, al ser Parte de la Convencin en el momento de los hechos, no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. En el mismo sentido, al imposibilitar que la ley de penas corporales sea impugnada, la clusula de exclusin contenida en la Seccin 6 de la Constitucin es incompatible con la Convencin. En consecuencia, la Corte considera pertinente ordenar que el Estado enmiende, dentro de un plazo razonable, la mencionada Seccin 6 de la Constitucin, en cuanto imposibilite a las personas el acceso a un recurso efectivo ante un tribunal competente para la proteccin de violaciones de sus derechos humanos.
La Corte Interamericana, como en el Caso chileno, le orden al Estado de Trinidad y Tobago reformar la Constitucin, a fin de hacerla compatible con las obligaciones internacionales derivadas del artculo 2 de la Convencin, recordndole subliminalmente adems que una Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (art. 27, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Cules seran la trascendencia y consecuencias jurdicas en el derecho interno de los Estados (soberano)
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miembros de la OEA, que podran producirse por esta decisin internacional? La Convencin como derecho supranacional elimina, obviamente, el dogma del poder interno de cada pas o gobierno como poder incondicionado e ilimitado55. Con mayor razn estos fallos someten el poder soberano del Estado que se hace Parte en el tratado y constituyen adems una leccin internacional para los dems Estados Partes. Sin embargo, debe advertirse que las sentencias internacionales producen distintos efectos jurdicos. Segn hemos visto, los efectos de cosa interpretada de las sentencias regionales condicionan la actuacin pblica en todos los Estados del sistema, aun cuando los efectos de cosa juzgada nicamente vinculen a los poderes pblicos del Estado que fue parte en el proceso56. Con estas sentencias internacionales que ordenan reformar la Constitucin cules son los alcances y vigencia jurdicos de la teora del Poder Constituyente? Entendiendo por poder Constituyente: la competencia, capacidad o energa para constituir o dar Constitucin al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurdicopoltica57. Son muchas las interrogantes que surgen: Se limitara este poder de dar Constitucin al Estado o reformarla con los fallos de la Corte Interamericana? Cules seran los rganos que activaran la iniciativa Constituyente? El constituyente primario o el secundario, o la Corte Interamericana creada por los Estados que celebraron la Convencin Americana? En primer lugar, un sector de la doctrina constitucional argentina58 considera que los Estados al convertirse en Partes de tratados de derechos humanos, estn aceptando unos lmites heternomos al Poder Constituyente, para expedir una Constitucin o reformarla. As denominados por cuanto derivan de normas ajenas a la Constitucin en s misma; o sea, que son externos al derecho nacional59. Segn Nstor Pedro Sags de vez en cuando las autoridades de un organismo internacional, influyen en el proceso de elaboracin de la Constitucin de un Estado
55| Gordillo, ob., cit., pg. VI-24. 56| Silva Garca, ob. cit. pgs.242 y 243. 57| Germn Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, t. I, Editorial Ediar, 1994, pg. 189. 58| Cfr. Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teora constitucional, t. I, Poder Constituyente, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1975, pgs. 178 y 179. Germn Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. 1-A, Buenos Aires, 2000, pgs. 405 y 420. 59| Cfr. Ernesto Rey Cantor, Referendo, Asamblea Constituyente y Congreso, 2. Edicin, Bogot, Ediciones Ciencia y Derecho, 2003, pg. 40.
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(). Tales condicionamientos, provenientes del derecho internacional () son, repetimos, de ndole normativa, y se plasman en documentos (tratados, declaraciones, convenios, protocolos, normas de derecho consuetudinario internacional, etc.), que sujetan el comportamiento de ese Estado, incluso en su poder constituyente60. En consecuencia, se establecen lmites al poder de reforma de la Constitucin. Es un caso curioso de un limite heternomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro61. En efecto, el Constituyente derivado o reformador no tiene competencia para modificar la preceptiva internacional,62 que se ha incorporado en el derecho interno, en algunos ordenamientos con jerarqua constitucional. En segundo lugar, el poder Constituyente secundario adems de ser limitado acta en desarrollo de la iniciativa Constituyente proveniente de la Corte Interamericana, que en una sentencia ordena al Estado-soberano- reformar la Constitucin y el Estado debe cumplir con las obligaciones internacionales derivadas del fallo, ejerciendo funcin Constituyente Cul sera el fundamento de esas consideraciones? Kelsen explica lo siguiente: Tenemos que partir de la norma ms baja dentro del derecho internacional, es decir, de la sentencia de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por qu la norma creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos la proporciona el tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si nuevamente inquirimos por qu este tratamiento es vlido, seremos retrotrados a la norma general que obliga a los Estados a comportarse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea a la norma que se expresa comnmente por medio de la expresin pacta sunt servanda63. No es difcil concluir que la jurisprudencia de la Corte Interamericana genera una doble erosin jurdica : al principio de la Supremaca de la Constitucin y a la teora del Poder Constituyente, teniendo como fuente el pueblo soberano, porque es claro que no goza de supremaca una Constitucin que eventualmente podr ser objeto de un Control de Convencionalidad en sede internacional frente a un tratado internacional,
60| Sags, ob. cit., pgs. 274 y 281. 61| Bidart Campos, ob. cit., pgs. 405 y 420. 62| Rey Cantor, ob. cit., pgs. 40 y 41. 63| Hans Kelsen, Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, Editorial El Ateneo, 1965, pgs. 357 y 358.
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porque incorpora en la Carta Poltica una norma constitucional incompatible con el tratado y, por consiguiente, ese poder Constituyente dejara de ser incondicionado e ilimitado, supremo, superior y nico, porque la supremaca del orden supranacional por sobre el orden nacional preexistente, no puede sino ser supremaca jurdica, normativa, provista de fuerza coactiva, de imperatividad64. Desde otro punto de vista, Fernando Silva Garca, sostiene lo siguiente: De esa forma, el hecho de que el control externo se realice despus que el control constitucional genera la posibilidad de que con fundamento en lo dispuesto en un tratado internacional puedan desautorizarse los contenidos de la Constitucin que va definiendo caso tras caso su intrprete supremo65 Con el fallo Cesar la Corte Interamericana alcanz la mxima realizacin del Control de Convencionalidad en sede internacional, al ordenar reformar una Constitucin Poltica, fortaleciendo obviamente la expansin del Control en relacin con leyes internas, como se apreciar en el siguiente caso, asignndole una mayor proyeccin nacional e internacional, por el respeto de la dignidad de la persona humana, en el cual por primera vez utiliz la denominacin Control de Convencionalidad.
D. Caso Almonacid Arellano contra Chile66

La Corte en sentencia de fondo y de reparaciones de 26 de septiembre de 2006, expres:
119. Leyes
de amnista () conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad de los crmenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana e indudablemente
64| Gordillo, ob. cit., pg. VI-30. 65| SILVA GARCA, op. cit., pgs. 190 y 191. 66| Hechos: El seor Almonacid Arellano era un comunista en la poca del rgimen de la dictadura militar en Chile, en la cual se adopt una poltica de Estado con el fin de perseguir a sus adversarios polticos. El 16 de septiembre de 1973 fue detenido por los carabineros, quienes le dispararon en presencia de su familia y saliendo de su casa. El gobierno militar en ejercicio expidi el Decreto-Ley No. 2191 que concede la amnista por los delitos que se cometieron con posterioridad al 11 de septiembre de 1973. Su esposa inici la accin penal contra los responsables ante el fuero militar, en el cual sobreseyeron a los autores del crimen, aplicaron dicho decreto.
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afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se una violacin de la Convencin y genera responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley No. 2.191 carece de efectos jurdicos y no puede seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en Chile. Al parecer la Corte separa dos momentos: el de la violacin por la ley por su expedicin y el del nacimiento de la responsabilidad internacional por su aplicacin. Veamos:
120.
Por otro lado, la Corte () recalca que un Estado viola la Convencin Americana cuando dicta disposiciones que no estn en conformidad con las obligaciones dentro de la misma; el hecho de que esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos.
En efecto, es indiferente para la Corte que la ley tenga o no vicios de inconstitucionalidad, por la sencilla razn, como se explic, de que la verificacin de tales vicios es inherente al control de constitucionalidad, en sede de jurisdiccin constitucional y el contenido y alcance de la responsabilidad son bien distintos en una y otra esfera jurdica. Veamos:
123. La
descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin
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produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado recogido en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin (lo subrayado y resaltado en cursivas fuera del texto). La leccin para los Estados-juez es clarsima. Es un deber constitucional del juez inaplicar la ley, segn la Teora de la Constitucin y simultneamente es una obligacin internacional del juez inaplicar la ley; en la primera situacin por ser inconstitucional la ley y, en la segunda, por ser incompatible con la Convencin. Hacemos nuestros el acertado comentario de Susana Albanese: Cuando una ley interna o un acto administrativo ensombrecen el camino trazado por la jurisprudencia internacional es evidente que los jueces, como lo han llevado a cabo en numerosas oportunidades, pueden aplicar la Convencin dejando de lado aquellas normas violatorias del instrumento internacional67. Contina la Corte:
124.
La Corte es consiente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de Control de Convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin
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67| Albanese, ob. cit. pg. 344.
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (Lo subrayado, resaltado en negrillas y cursivas fuera del texto). Comenta Susana Albanese lo siguiente: La Corte va ms all de la declaracin de incompatibilidad de las normas y de su jerarqua. En forma contundente se determina que de existir una norma vigente en el ordenamiento contraria o de omitirse la necesaria a las obligaciones internacionales es el poder judicial el que debe actuar conforme a derecho68. Constituyen avances jurisprudenciales logrados con esta sentencia, los siguientes: a diferencia del Caso Barrios Altos69, el Caso que se comenta contiene una novedad y consiste en que a partir de su expedicin (desde un inicio) una ley carece de efectos jurdicos, por ser contraria al objeto y fin de la Convencin la proteccin de los derechos humanos; ello quiere decir que se configuran violaciones (art. 1.1) en el momento de la expedicin de dicha ley (art. 2), independientemente de que sea aplicada en el caso concreto. Ahora bien, la inaplicacin de la ley en el caso concreto el no cumplimiento, por el juez ordinario impedira el nacimiento de la responsabilidad internacional del Estado (prrafo 123). No obstante, el juez competente para resolver en el caso concreto tiene la obligacin (internacional) de inaplicar la ley y aplicar la Convencin, por ser aquella incompatible con sta, lo que se denomina Control de Convencionalidad de la ley en sede interna, garantizando as el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convencin, es decir, que el juez ordinario da aplicabilidad al tratado del que emergen obligaciones internacionales exigibles inmediatamente (self executing), que favorece al titular de los derechos humanos, que se dicta una providencia judicial debidamente motivada (de conformidad con la Convencin), as ste no lo solicite, porque como se dijo es una obligacin internacional que hay que cumplir por el Estado-juez. Este es un problema jurdico relacionado con la aplicabilidad de la norma y otro problema es el referente a la interpretacin de la norma. Veamos: seleccionada e interpretada la disposicin legal nacional en el caso concreto, con el fin de inaplicarla,
68| Albanese, ob. cit. pg. 338. 69| Dijo la Corte: 44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos.
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corresponde al juez ordinario acudir a un sistema de interpretacin de la norma internacional que reconoce los derechos humanos, para interpretar y aplicar el tratado en el caso concreto protegiendo a la persona. Cul es el sistema de interpretacin? En la interpretacin el juez ordinario debe tener en cuenta el objeto y fin del tratado, segn la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31, num. 1; la jurisprudencia de la Corte Interamericana lo denomina sistema de interpretacin pro homine70 (en su nueva versin pro persone), entre otros medios de interpretacin, y ste es ms utilizado. En la interpretacin de la norma internacional el juez ordinario debe incorporar la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, en el caso concreto a resolver, porque es fuente del derecho constitucional. Es aqu donde el operador jurdico y, en especial, el juez nacional adquiere cierto protagonismo como juez internacional de derechos humanos71, es decir, que el juez ordinario acta como juez internacional al aplicar el tratado, porque activa el Control de Convencionalidad en sede interna. En efecto, una vez que un tribunal internacional ha fijado pautas interpretativas sobre normas convencionales no sera preciso acudir al sistema internacional si los jueces las aplicasen en el mbito interno en el marco de los procesos efectivos72, formando parte del derecho interno la jurisprudencia internacional. Ello ha contribuido a que, en la actualidad, exista una clara tendencia a la unidad interpretativa de los derechos fundamentales en los distintos pases americanos puesto que acaba asumindose como parmetro de interpretacin constitucional, y por tanto interno, la interpretacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana, generndose un Iuss Commune americano de los derechos fundamentales73. Este es el Control de Convencionalidad en sede interna con los siguientes alcances. Es una especie de Control de Convencionalidad difuso, porque cualquier juez podr acudir a esta forma de control, por ser el juez el llamado a aplicar o inaplicar la ley, en el caso concreto. La inaplicacin de la ley interna que efecta el juez, por medio
70| Corte IDH. Caso 19 Comerciantes contra Colombia, sentencia de fondo y de reparaciones 4 de julio de 2004, prrafo 173. 71| Silva Garca, ob. cit., pg. 203. 72| Albanese, ob. cit. pg. 341. 73| Perez Tremps, ob. cit. pg. 84. Se aclara que el autor espaol se refiere a la Corte Europea de Derechos Humanos, pero el anlisis es aplicable en la actuacin de la Corte Interamericana.
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de una providencia judicial, produce efectos interpartes, esto es, slo entre las partes que intervienen en el caso concreto; por ejemplo, el juez penal ejerce no solo jurisdiccin penal, sino tambin ejerce jurisdiccin constitucional cuando le corresponde garantizar los derechos constitucionales fundamentales: invocando la jurisprudencia internacional fortalece y consolida la jurisprudencia constitucional. Realizado el control, la ley declarada incompatible se mantiene vigente, porque el Control de Convencionalidad que se efecta no tiene la virtud de retirarla del derecho interno sino inaplicarla. Finalmente, el examen de confrontacin normativo es solo substancial o material.
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Marcos fraNcisco Mass garrote

Espaa
rofesor Titular de la Ctedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla La Mancha, Facultad de Derecho de Albacete, y Doctor en Derecho por las Universidades de Castilla la Mancha e Italia, ha sido profesor contratado por la Universidad de Bolonia (Italia) en los aos 1998-1999 (dentro del programa marco de la Unin Europea TMR Madam Curie) y profesor visitante de las Universidades de Pars (1997) y Florencia (1992). Es autor de los siguientes libros: Los derechos polticos de los extranjeros en el Estado nacional (Ed. Colex 1997), Nuevo Derecho Constitucional Comparado (Dir.Tirant. Lo Blanch, 2000), Nuevo Rgimen de Extranjera (Ed. La Ley 2000), Poderes y lmites de la investigacin parlamentaria en el Derecho Constitucional Espaol (Congreso de los Diputados, 2001) y el Nuevo Reglamento de Extranjera ( Ed. La Ley 2002) y Tratado de Derecho Administrativo, Ed. La Ley 2007. Autor tambin de ms de 100 artculos de investigacin publicadas en revistas especializadas tanto del mbito nacional como internacional. Ha sido Magistrado de lo Contencioso Administrativo en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. Director diversas Maestra en Iberoamerica como el Master Internacional sobre Derechos Fundamentales en la Universidad PCMMA (Santiago de los Caballeros-R.Dominicana) y el Mster Internacional sobre Derecho Autonmica y Autonoma Municipal en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia).
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EL CONTROL PREVIO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Marcos Francisco Mass Garrote
Prof. Dr. Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Albacete.
IV. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.
e los dos sistemas tradicionales de control de constitucionalidad desde el punto de vista del momento en que acta la jurisdiccin constitucional, tanto el Derecho Constitucional Comparado como la Constitucin Dominicana de 26 de enero del 2010 han hecho una clara apuesta por el control represivo o a posteriori. Quizs por esta razn se ha previsto en el articulado de la norma fundamental un nico procedimiento de fiscalizacin preventiva cuyo objeto son los Tratados Internacionales. Cuando hablamos de control previo estamos hablando de un control de oportunidad o poltico pues todava la norma jurdica no se ha perfeccionado formalmente y carece de cualquier efecto jurdico vinculante ad extra. Por ello conviene precisar que al estar situado este tipo de control fuera de las normas jurdicas dentro de su proceso de formacin, este tipo de control debe tener siempre un carcter siempre excepcional y muy restrictivo.
Dentro del artculo 185.2 de la CD se contempla la posibilidad de que el Tribunal Constitucional (TC) pueda pronunciarse acerca de la adecuacin a la norma fundamental de un Tratado Internacional, antes de que sta reciba la correspondiente ratificacin por el rgano legislativo. La finalidad parece no ser otra que evitar las eventuales responsabilidades en que puede incurrir aqul frente a otros Estados -u organizaciones supranacionales- si se anula por el TC un Tratado que cuenta hasta entonces con plena eficacia jurdica en el mbito interno. No obstante, hemos de puntualizar que el hecho de haber previsto esta frmula de control previo de constitucionalidad no significa que la CD impida totalmente al legislador la creacin otros meca500
nismos fiscalizacin de esta misma naturaleza. En este sentido, se cuenta ya tanto en Italia como en Espaa con una experiencia, bastante negativa. En el caso de Espaa, a raz de la instauracin del Recurso de Previo de Inconstitucionalidad contra Leyes Orgnicas, posteriormente derogado por la permanente instrumentalizacin poltica que se hizo de aqul en la dinmica parlamentaria. En el caso Italiano, se dise un tipo de fiscalizacin previa de constitucionalidad, aplicado a las leyes regionales. El artculo 127 del texto fundamental de aquel pas introduca una modalidad de visado sobre las normas legislativas aprobadas por los Parlamentos de las Regiones, por iniciativa del Gobierno de la Repblica, cuando en el parecer de ste ltimo se hubieran excedido en las competencias asignadas, o bien colisionaran con el inters general de la Repblica o de otras Regiones. El efecto resultante de ese control supona la devolucin de la ley regional a la Asamblea legislativa donde haba sido aprobada para un nuevo examen y reconsideracin. Afortunadamente para el desarrollo evolutivo del Estado regional italiano la ltima reforma constitucional del 2001 ha hecho desaparecer este formato poltico o de simple control de oportunidad en el control de constitucionalidad, que situaba a la ley regional en una clara posicin de inferioridad respecto de la ley parlamentaria estatal. Tambin en Alemania se lleg a otorgar al Tribunal Federal durante un corto perodo (1951 a 1956) una funcin anloga, de naturaleza consultiva, sobre cuestiones de naturaleza constitucional. Pese a todo, la norma fundamental dominicana proporciona un notable margen de maniobra al legislador para incorporar en el futuro otros modelos de control, gracias a la considerable apertura que ofrece el artculo 185.4 de la CD. Dicha disposicin constitucional certifica de modo claro la supremaca jerrquica de la Constitucin sobre los Tratados Internacionales. No se puede defender otra interpretacin. De esta manera la celebracin de un Tratado Internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional o bien la imposibilidad de aprobar el Tratado Internacional. Sin embargo, tambin es suficientemente indicativo en la nueva Constitucin Dominicana un margen de flexibilidad o apertura hacia la esfera convencional; esto es, no se cierra totalmente a la posibilidad
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de modificar el marco normativo fundamental del Estado para adaptarlo a los compromisos internacionales que se puedan adquirir en el futuro. Incluso se est previendo la activacin de un proceso de transferencias constitucionales hacia organizaciones supranacionales, al que la norma fundamental le proporciona carta de legitimidad constitucional en el artculo 26.5. La hegemona de la Constitucin sobre las normas derivadas de Tratados Internacionales no puede, en consecuencia, ser puesta en duda. Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de 9 de febrero del 2005, criterio reiterado en las Sentencias de 21 de julio, del 22 de septiembre y 13 de octubre del 2010, han ratificado la jurisprudencia sobre la supremaca de la Constitucin sobre los Tratados Internacionales. A diferencia del control previo de cualquier otra norma jurdica, el control previo de los Tratados evita, a su vez, la generacin de un conflicto no slo de naturaleza jurdica (Tratado versus Constitucin), sino tambin una contienda que adquirira con seguridad una evidente connotacin poltica, al poner en peligro las relaciones exteriores del Estado Dominicano con otro (u otros) Estado(s) u otras Organizaciones Internacionales. La funcionalidad indiscutible de este procedimiento preventivo supera a todas luces la que tendra un sistema exclusivo de control represivo. La particular forma de creacin de esta clase de normas aconseja la impulsin de un sistema de fiscalizacin que evite las consecuencias negativas de la anulacin de un Tratado Internacional. No se trata nicamente de expulsar del ordenamiento jurdico una norma opuesta a la voluntad del poder constituyente soberano. La declaracin de inconstitucionalidad de un Tratado Internacional no se circunscribe al orden interno, tal y como ocurre con el control de constitucionalidad de disposiciones con rango de ley dictadas por rganos del Estado. En estos supuestos las consecuencias del conflicto no traspasan las fronteras nacionales; se producen entre mayoras y minoras (polticas o territoriales) en el seno de instituciones nacionales. Por el contrario, el examen de constitucionalidad de los Tratados hipotticos afecta a la relacin del Estado con otros
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turaleza jurdica, como norma que emana de la armonizacin de dos o ms voluntades estatales, ninguna de las cuales puede estar libre de interpretar ni dejar de cumplir lo estipulado en contra del consenso alcanzado por el conjunto de todas ellas. Esta otra funcionalidad del control previo ha sido corroborada por el Tribunal Constitucional Espaol, quien en el Fundamento Jurdico (FJ) 1 de la Declaracin de 1 de julio de 1992, sobre el Tratado de la Unin Europea , sostiene que mediante la va prevista en su artculo 95.2 a Norma fundamental atribuye al Tribunal Constitucional la doble tarea de preservar la Constitucin y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por Espaa en el orden internacional.
IV. ANLISIS Y EJEMPLOS EN EL DERECHO COMPARDO.

a)
PORTUGAL.
La Constitucin portuguesa de 1976 ofrece un primer modelo referencia en el control preventivo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales. El texto fundamental portugus extiende igualmente la capacidad de enjuiciamiento previo por parte de la pre dodel consende jurisprudencia 95.2titucional a las leyes orgnicas, leyes ordinarias, -so0 constitucional
504
jeto legitimado para iniciar un procedimiento de control preventivo sigue siendo el Presidente de la Repblica
b)
FRANCIA.
El sistema francs de control previo de constitucionalidad en materia de Tratados Internacionales representa, sin lugar a dudas, el ejemplo que mayor influencia ha tenido sobre el constituyente espaol, comparado y tambin del dominicano. El artculo 54 de la Constitucin francesa de 1958 ha previsto la existencia de un modelo de control previo de los Tratados y Convenios Internacionales que parece haber inspirado tanto el contenido del artculo 95 de la CE de 1978 como el artculo 185.2 de la CD. As se infiere indudablemente de la manera en que ha sido diseado en el precepto de la norma fundamental de aquel pas: Si el Consejo Constitucional a requerimiento del Presidente de la Repblica, del Primer Ministro, del Presidente de una y otra Cmara, de sesenta diputados o sesenta senadores, declara que un compromiso internacional contiene una clusula contraria a la Constitucin, no podr otorgarse la autorizacin para ratificarlo o aprobarlo, sino despus de ser reformada la Constitucin. El hecho de no haber sido requerido en muchas ocasiones a travs de esta va, no resta importancia al rapport de constitutionnalit elaborado por el Consejo Constitucional sobre alguno de los acuerdos internacionales sometidos al control preventivo. Uno de las declaraciones ms recientes y de mayor trascendencia poltica se ha centrado en la constitucionalidad de la ratificacin del Tratado de Maastrich (decisin de 2 de septiembre de 1992), tras la solicitud planteada - la primera vez - por una minora parlamentaria. En anlogo sentido a como ha sucedido con otros modelos de justicia constitucional, los procedimientos de control previo en Francia han estado en el punto de mira de una intensa polmica doctrinal a propsito de su naturaleza (jurdica o poltica). En la actualidad, sin embargo, no se discute el carcter jurisdiccional de esta funcin desempeada por el Consejo Constitucional. Uno de los aspectos del sistema francs que no han recibido un tratamiento suficientemente preciso en la norma fundamental afecta al objeto sobre el que recae el control preventivo. La expresin del artculo 54 contiene un notable ndice de ambigedad terminolgica que ha
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tenido que ser suplida por la labor interpretativa del propio Consejo. En efecto, la diccin del precepto no revela con demasiada claridad qu puede ser susceptible de control. Se ha consolidado en este sentido una doctrina que incluye dentro de la expresin obligaciones internacionales (engagement international), a cualquier acuerdo internacional (Tratado, Convenio) que requiera pasar por el trmite de una ratificacin, o por el de una aprobacin - mediante ley del Parlamento- de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 53 de la Constitucin de 1958. Ms problemtico resulta a priori, en teora, la determinacin como objeto del control preventivo de los actos y decisiones (normativas) de Organizaciones Internacionales en las que se encuentra integrado el Estado francs. La solucin ha venido, no obstante, va interpretacin del Consejo Constitucional, en relacin a algunos temas planteados sobre el derecho comunitario derivado. La distintas ocasiones en que se ha pronunciado al respecto (decisiones de 19 de junio de 1970, 29 y 30 de diciembre de 1976, y ms recientemente de 9 de abril y 2 de septiembre de 1992) manifiesta su parecer favorable a la posibilidad de examinar la constitucionalidad de resoluciones adoptadas en el seno de las instituciones de la Unin Europea desde una ptica instrumental, la fiscalizacin preventiva de un Tratado no resulta incompatible con el mantenimiento de ese mismo tipo de control, slo que promovido ahora contra una ley a travs de la cual se va a autorizar la ratificacin. Aun cuando no se encuentra regulada expresamente en la norma fundamental, esta segunda opcin procesal ha sido admitida por el Consejo Constitucional. As, en su decisin de 17 de julio de 1980 vino a considerar factible la activacin por parte de una minora del Parlamento del control previo sobre la ley aprobada - pero no promulgada an- con la finalidad de ratificar un Convenio Internacional. Las consecuencias de utilizar una u otra va no son exactamente iguales en funcin del procedimiento utilizado. El artculo 54 se refiere a la suspensin del proceso de autorizacin del Tratado, pero sin que ese pronunciamiento conlleve la declaracin de inconstitucionalidad del mismo; nicamente se ha de proceder antes de la ratificacin a una previa reforma constitucional, o bien no se llega a aprobarlo o ratificarlo. Por el contrario, mediante la va general del control previo de constitucionalidad de las leyes (art. 61), la declaracin afecta ya a un Convenio Internacional que
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ha sido aprobado en el marco de una ley, aunque sus efectos quedan en suspenso hasta que el Consejo dictamine sobre su adecuacin a la Constitucin francesa. Si bien el resultado final puede ser el mismo - el bloqueo a su futura incorporacin al derecho del Estado- el contenido del pronunciamiento difiere en uno y otro caso. Con el segundo, se declara la invalidez de un Tratado, mientras que con la primera de las vas que se han descrito nicamente se sealan las contradicciones constitucionales en que podra incurrir un Tratado, en el caso de que finalmente fuese ratificado o aprobado.
c)
ESPAA.
La Constitucin espaola de 1978 (CE) como la Dominicana ha hecho una clara apuesta por el control represivo o a posteriori. Quizs por esta razn se ha previsto en el articulado de la norma fundamental nico procedimiento de fiscalizacin preventiva cuyo objeto son los Tratados Internacionales. Los dos apartados que componen el artculo 95 CE contemplan la posibilidad de que el Tribunal Constitucional (TC) pueda pronunciarse acerca de la adecuacin a la norma fundamental de un Tratado Internacional, antes de que sta reciba la correspondiente ratificacin por el Estado Espaol. La finalidad parece no ser otra que evitar las eventuales responsabilidades en que puede incurrir aqul frente a otros Estados -u organizaciones supranacionales- si se anula por el TC un Tratado que cuenta hasta entonces con plena eficacia jurdica en el mbito interno. No obstante, hemos de puntualizar que el hecho de haber previsto esta frmula de control previo de constitucionalidad no significa que la CE impida totalmente al legislador la creacin otros mecanismos fiscalizacin de esta misma naturaleza. El artculo 95 certifica la supremaca jerrquica de la Constitucin sobre los Tratados Internacionales. No se puede otra defender otra interpretacin del enunciado de su apartado primero: la celebracin de un Tratado Internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) confirma despus la capacidad fiscalizadora de la jurisprudencia constitucional sobre cualquier norma con rango legislativo -entre las que se incluyen los Tratados- a travs del recur507
so de inconstitucionalidad (art. 27-2-c ). Este es un procedimiento que, como se sabe, acta sobre disposiciones normativas que tienen ya eficacia jurdica. La especialidad - o mejor la excepcionalidaddel artculo 95 de la CE consiste en el momento en que se lleva a cabo la intervencin del Tribunal: antes de que el Estado preste su consentimiento a un Tratado Internacional y, por tanto, en una secuencia anterior a su entrada en vigor. El examen preventivo de los Tratados y Convenios internacionales, contenido en el artculo 95 de la CE, fue objeto de un desarrollado normativo por el artculo 78 de la LOTC. Desde una visin superficial del precepto legislativo viene sobre todo a precisar los elementos procedimentales de ese mecanismo de control de constitucionalidad:
1.
El Gobierno o cualquiera de ambas Cmaras podrn requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradiccin entre la Constitucin y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado an el consentimiento del Estado. Recibido el requerimiento, el Tribunal Constitucional emplazar al solicitante y a los restantes rganos legitimados, segn lo previsto en el apartado anterior, a fin de que, en el trmino de un mes, expresen su opinin fundada sobre la cuestin. Dentro del mes siguiente al transcurso de este plazo y salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, el Tribunal Constitucional emitir su declaracin que, de acuerdo con lo establecido en el art. 95 de la Constitucin, tendr carcter vinculante En cualquier momento podr el Tribunal Constitucional solicitar de los rganos mencionados en el apartado anterior o de otras personas fsicas o jurdicas u otros rganos del Estado o de las Comunidades autnomas, cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estimen necesarias, alargando el plazo de un mes antes citado en el mismo tiempo que hubiese concedido para responder a sus consultas, que no podr exceder de treinta das
2.
3.
508
III. LA NATURALEZA JURDICA PROCESAL DEL CONTROL PREVENTIVO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
La expresin que utiliza el artculo 57 del proyecto de Ley Orgnica de TC de la Repblica Dominicana proporciona una indicacin valiosa sobre la naturaleza jurdica del control preventivo. A diferencia de otros procedimientos de fiscalizacin previstos en la Norma fundamental, que refuerzan la concepcin contenciosa de la intervencin del Tribunal (recursos, conflictos, impugnacin), en este caso se va a emplear un trmino (someter) que ofrece implcitamente una idea cualitativamente distinta del significado del control preventivo. Otro argumento de carcter formal derivado de la normativa procesal espaola sostiene esta concepcin no contenciosa del control preventivo a propsito de la actuacin de los sujetos legitimados en este procedimiento. A todos ellos se les atribuye la facultad para intervenir, no mediante la presentacin de alegaciones -lo que subrayara el carcter procesal o jurisdiccional de este instrumento de control de constitucionalidad- sino a travs de simples manifestaciones de una opinin institucional, que adopta diferentes expresiones segn el momento en que van a ser formuladas: opiniones, aclaraciones, ampliaciones, precisiones. Los sujetos legitimados en este tipo de procedimientos, bien para solicitar un pronunciamiento del TC, bien para aportar su opinin al respecto de la constitucionalidad de un Tratado, no tienen la condicin de partes de un procedimiento jurisdiccional. Ahora bien, esta caracterstica del control preventivo no convierte la declaracin del TC en la manifestacin de una funcin consultiva en el sentido estricto del trmino. Recordemos que el control de constitucionalidad que se ejercita respecto de normas legislativas -y los Tratados tienen ese rango jurdico en el orden interno- tiene una marcada connotacin objetiva que viene a relativizar el concepto de parte procesal (A. de Vega). El inters del procedimiento de control no es tanto la solucin de un conflicto entre sujetos portadores de un inters que se articula en forma de pretensin procesal, sino la depuracin objetiva del ordenamiento jurdico de aquellas disposiciones contrarias a la Norma fundamen509
tal. El papel, por tanto, de las partes en los procesos jurisdiccionales que se sustancia ante el TC tiene una importancia secundaria, sin que este dato sea determinante en absoluto de una atenuacin del carcter jurisdiccional de la actuacin del Tribunal. Una ltima razn aconseja matizar -aunque sin descartarla completamente- la naturaleza contenciosa del control preventivo, desde el momento en que, no conciben la decisin adoptada sobre el requerimiento presentado como una verdadera resolucin jurisdiccional, esto es, como una sentencia que resuelve un conflicto jurdico entre partes litigantes; en uno y otro caso el trmino declarar se inscribira ms bien en una concepcin consultiva del control preventivo. La diferencia, no obstante, respecto de la funcin de asesoramiento o consultiva que desempean otras instituciones especficamente destinadas a ese cometido estriba en que la declaracin que realiza el TC va a tener siempre y en todo caso una eficacia vinculante, tal y como se indica expresamente por el artculo 59 de la ley. Cosa distinta es que ese precepto busca en la disposicin constitucional un fundamento que -para nosotros- no est all explcitamente formulado. En efecto, si se observa el enunciado literal del artculo 95 CE no aparece por ningn sitio que la declaracin de TC sobre la constitucionalidad o no de un Tratado Internacional tenga el mismo tipo de efectos jurdicos que la solucin dada a un contencioso strictu sensu (recurso o cuestin de inconstitucionalidad); es decir, la anulacin inmediata ex tunc y erga omnes de una disposicin contraria a la Norma fundamental. La falta de una determinacin rotunda y manifiesta en su articulado sobre las consecuencias de una hipottica declaracin del Alto Tribunal opuesta a la constitucionalidad de un Tratado no ha impedido a la LOTC descifrar los efectos que ste pronunciamiento conlleva; era adems una cuestin de pura lgica jurdica y coherencia con el principio de supremaca constitucional, esta vez s contenido virtualmente el apartado primero del artculo 95 CE. La cuestin no deja de tener una relevancia simplemente doctrinal,
510
ya que el propio Tribunal Constitucional Espaol se ha encargado de aclarar que aun cuando este procedimiento no haya de poseer necesariamente una naturaleza contenciosa, no por dicha circunstancia se ve alterada la posicin del Tribunal como intrprete supremo de la Constitucin; este planteamiento refuerza la idea de que el requerimiento lo que incorpora es (...) la exposicin de una duda razonable, pero lo que de nosotros se solicita no es un razonamiento que la resuelva, sino una decisin vinculante. La conclusin que cabe extraer de esta suerte de razonamientos de la jurisprudencia constitucional no puede negar, en consecuencia, el carcter jurisdiccional de la decisin/ declaracin del TC, a pesar del formato esencialmente consultivo con el que se ha propuesto en la CD siguiendo el modelo espaol. En suma, es posible reconocer en las dos posibles concepciones -consultiva o contencioso-jurisdiccional- argumentos adecuados como para aceptar la versin que patrocinan sobre la naturaleza jurdica del control preventivo de los Tratados Internacionales
V. LOS SUJETOS LEGITIMADOS EN EL CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

El artculo 57 del proyecto de LOTC unico sujeto o instituciones legitimadas para promover el control preventivo de los Tratados Internacionales: el Presidente de la Repblica. La opinin doctrinal ha sido mayoritariamente crtica con el criterio restrictivo que introduce en este procedimiento la Norma fundamental. Sobre todo no se comprende muy bien al compararlo con los sujetos que han sido legitimados para interponer un recurso de inconstitucionalidad contra leyes o normas con rango equivalente. Ciertamente, parece existir una cierta incoherencia, inexplicable por otro lado, cuando la CD utiliza unos parmetros bastante ms amplios a la hora de determinar la legitimacin para hacer uso del principal mecanismo de control de legitimidad diseado para nuestra justicia constitucional. Pero es ms, con esa pauta tan restrictiva se neutraliza el potencial que puede tener el control preventivo como instrumento de fiscalizacin y armonizacin constitucional de los Tratados. En el
511
modelo espaol en modo alguno otra cosa se puede inferir de unos sujetos que representan polticamente lo mismo, esto es, la mayora gubernamental. Lo que queremos subrayar es que el constituyente parece desconocer una realidad obvia en el parlamentarismo del denominado Estado de partidos; al atribuir la potestad para instar el control preventivo a las Cmaras, la decisin de requerir al TC va a depender siempre de la voluntad de la mayora parlamentaria que apoya al Gobierno, si no directamente de la decisin unilateral de este ltimo. En el modelo Dominicano este criterio restrictivo y unipersonal de la legitimacin se atena al ser un instrumento procesal obligatorio y no potestativo del Presidente de la Repblica que en todo caso, ante la firma de cualquier Tratado internacional, deber someter automticamente al TC. Ahora bien, estamos convencidos de que hubiera sido mucho ms razonable atribuirles igualmente el derecho a solicitar el dictamen del Tribunal con carcter previo a la prestacin del consentimiento del Estado a las minoras polticas o parlamentarias o bien que estas pudieran participar emitiendo su opinin o aclaracin dentro del procedimiento jurisdiccional. En primer lugar, porque seguramente esas mismas minoras (polticas o parlamentarias) no van a ignorar las repercusiones que puede tener la impugnacin de un Tratado en vigor de cara a la relaciones exteriores del Estado. Aunque existe un segundo motivo que -a nuestro juicio- aconsejara haber dado entrada a los mismos sujetos legitimados para plantear el control represivo de constitucionalidad. Se trata de la potestad que, a la postre, tienen concedida esas minoras para impulsar el examen de constitucionalidad de los Tratados. Evidentemente si cuentan en todo caso con la posibilidad de promover un enjuiciamiento de su validez constitucional, no tiene sentido que queden marginados de la facultad de instar el control preventivo. De un lado, porque los efectos de uno y otro tipo de procedimiento de fiscalizacin (preventivo y represivo) son idnticos; de otro, porque se evitara la eventualidad de un conflicto de dimensiones internacionales, ya que las dificultades para aceptar la constitucionalidad de un Tratado se resolveran en una fase no definitiva del procedimiento de elaboracin, y antes de que su legtima inaplicacin genere cualquier tipo de responsabilidad exterior.
512
Esta falta de legitimacin no se puede considerar compensada por la facultad que se otorga, en virtud de los Reglamentos parlamentarios, a los Grupos Parlamentarios para instar el requerimiento declarativo del TC. En efecto, el Reglamento del Congreso y del Senado, respectivamente, abren una va de alcance limitado para autorizar la participacin de las minoras en el ejercicio de la potestad reconocida a la institucin. Se trata slo de la capacidad de iniciativa reconocida a unos titulares concretos (dos grupos parlamentarios o una quinta parte del Congreso, un grupo parlamentario o veinticinco senadores), cuya efectividad depende de la decisin de cada Cmara, articulada normalmente en torno a la voluntad de la mayora gubernamental. La escasa experiencia que se ha tenido en nuestro pas, Espaa, en el control previo de constitucionalidad de Tratados no es demasiado indicativo de lo que pueda suceder en el futuro. Hasta hoy, en los dos nicos requerimientos al TC en este sentido ha contado con el respaldo mayoritario -no slo del la mayora gubernamental- del Parlamento; se alcanz un consenso prcticamente general sobre la necesidad de un pronunciamiento del TC sobre la adecuacin del Tratado de la Unin Europea a nuestra norma fundamental, Sin embargo, este antecedente no presupone ninguna especie de constitutional convention sobre el modo en que se debe materializar la voluntad de las Cmaras para solicitar la intervencin del Tribunal, como si tratase de una especie de renovacin del pacto constituyente. Con todo, la legitimacin prevista tanto en el artculo 185.2 de la CD como en su proyecto de Ley del TC es una legitimacin automtica, obligatoria y no potestativa del presidente de la Repblica. Esto es, el presidente de la Repblica deber de remitir al interpreta supremo de la Constitucin todos los Tratados Internacionales, previo envo al Congreso Nacional para fines de su ratificacin. Se trata igualmente de un control abstracto en el que el TC examinar su contenido con vocacin a perfeccionarse como norma vigente. Y en ltimo lugar, se trata de un control integral tanto desde la ptica formal que refiere a los requerimientos y procedimientos nacionales como internacionales, como desde la perspectiva sustancial a los
513
fines de examinar si los compromisos suscritos por el Estado dominicano son conformes a la Constitucin.
IV. EL MBITO MATERIAL DEL CONTROL PREVENTIVO.

Como en otros ordenamientos comparados, el mbito objetivo del control de los Tratados Internacionales est previsto en la propio CD en su artculo185.2, al referirse a aquellos Tratados Internacionales que tienen que ser objeto de autorizacin por el rgano legislativo. De ah que no sea correcto, por lo tanto, plantear ante el TC una cuestin sobre la constitucionalidad relativa a directrices, programas o simples decisiones de poltica exterior (comunicaciones, canjes de notas), cuando aqullas no hayan sido an formalizadas en un texto de naturaleza normativa que aspira a ser ratificado por el Estado como Tratado Internacional. Ms problemtico resulta a priori, en teora, la determinacin como objeto del control preventivo de los actos y decisiones (normativas) de Organizaciones Internacionales en las que se encuentra o pudiera integrarse en un futuro el Estado Dominicano a luz de su nuevo artculo 26.5 CD. La solucin ha venido, no obstante, va interpretacin del Derecho Comparado Francs a travs del Consejo Constitucional, en relacin a algunos temas planteados sobre el derecho comunitario derivado. La distintas ocasiones en que se ha pronunciado al respecto (decisiones de 19 de junio de 1970, 29 y 30 de diciembre de 1976, y ms recientemente de 9 de abril y 2 de septiembre de 1992) manifiesta su parecer favorable a la posibilidad de examinar la constitucionalidad de resoluciones adoptadas en el seno de las instituciones de la Unin Europea. Por otra parte al tratarse aqu de un control automtico, obligatorio y formal, en el proyecto de ley no se hace mencin alguna como en los ordenamientos comparados sobre los argumentos que llevan al Presidente de la Repblica a plantear el control previo. Los tenga o no, haya duda razonable o no, el Presidente de la Repblica deber someter todo tipo de tratados al TC lo que resulta solo suficiente la mera comunicacin del Tratado al TC para su posterior enjuicia514
miento. En las decisiones que conocemos de la SCJ de 21 de julio del 2010, de 22 de septiembre y 13 de octubre del 2010 en modo alguno el poder ejecutivo ha presentado argumentos que cuestionen la constitucionalidad del Tratado que ser objeto de control, para lo cual el SCJ no tiene necesidad de replicar por inexistentes las objeciones y razonamientos del Poder Ejecutivo al efecto.
IV. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA DE CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD
La declaracin que lleva a cabo el TC no puede ser calificada como simple opinin emitida por un rgano autorizado en materia constitucional. Tampoco, desde un punto de vista formal, y a la vista de su escasa condicin de procedimiento contencioso, adopta la configuracin de sentencia. Esta ltima formulacin no encaja con el enunciado del artculo 58 de la LOTC que emplea expresamente la denominacin de decisin o con el anteproyecto de LOTC donde se habla de dictamen como si de una consulta se tratara, dotndole de una naturaleza consultiva al procedimiento. En lo que respecta a la eficacia real o material del pronunciamiento del Tribunal, la Declaracin de 1992 realizada en Espaa sobre este asunto contiene algunas indicaciones que aclaran considerablemente el alcance de la declaracin que se emite en esta clase de procesos constitucionales. En este sentido, los rasgos que caracterizan la decisin del TC no difieren de los que acompaan a cualquier otra resolucin de la jurisprudencia constitucional: eficacia vinculante erga omnes y efecto de cosa juzgada. As queda de manifiesto con rotundidad en la Declaracin: (...) en cualquier caso, bien la resolucin emanada de este Tribunal confirme la constitucionalidad de la norma convencional objeto de examen, bien declare, por el contrario, su no contradiccin con nuestra Ley fundamental, dicha resolucin posee los efectos materiales de la cosa juzgada. Aunque la forma de dicha declaracin no puede merecer la calificacin legal de Sentencia es una decisin jurisdiccional con carcter vinculante (art. 78 ) y, en cuanto tal, produce erga omnes (art. 164, in fine CE ) todos los efectos de la cosa
515
juzgada, tanto los negativos o excluyentes, que impediran trasladar a este Tribunal la estipulacin objeto de la resolucin a travs de procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad, cuanto los positivos o prejudiciales que han de obligar a todos los poderes pblicos a respetar y ajustarse nuestra declaracin. De este modo, el TC proclama sin paliativos la equivalencia entre al declaracin realizada en un control preventivo con los resultados que se desprenden del control de constitucionalidad abstracto y sucesivo. No obstante convendra hacer algunas puntualizaciones con la que fijar la medida exacta de la eficacia de la Declaracin. En primer lugar, el efecto vinculante que estaba ya previsto en el artculo 78.2, in fine, en la LOTC est igualmente previsto en el proyecto de LO Dominicano y viene a confirmar la naturaleza jurisdiccional del control preventivo, a semejanza de las sentencias dictadas en otros procesos de constitucionalidad. Por otra parte, el hecho de que la interpretacin del Tribunal no adopte la frmula de sentencia, no es bice para reconocerle los mismos efectos que sta tiene de cosa juzgada, aun cuando en realidad sus consecuencias no puedan ser ciertamente idnticas. La apreciacin de una contradiccin del Tratado con la Ley fundamental no lleva aparejado -como el resto de los mecanismos de control de constitucionalidadla anulacin de la norma que ha sido examinada por el TC. La declaracin de invalidez constitucional no puede significar aqu la expulsin del ordenamiento jurdico de un Convenio que todava no ha sido perfeccionado con la prestacin del consentimiento del Estado. Este trmite queda, no obstante, bloqueada por efecto vinculante de la Declaracin en el supuesto de que el Tribunal observe una oposicin con la CD. Pero si el sentido de aqulla certifica la compatibilidad entre Tratado y norma fundamental, la eficacia de la declaracin se parece en mucho a la de una sentencia, al conformar una doctrina constitucional con proyeccin general para los operadores polticos y jurdicos. Pero el problema que suscita mayormente alguna de las afirmaciones que hace el TC en la nica Declaracin que hasta hoy ha tenido la ocasin de emitir con motivo de un control previo, se centra en
516
la traslacin a este procedimiento del concepto de cosa juzgada. Pese a lo que pudiera desprenderse de ciertas expresiones que contiene la Declaracin, no cabe -a nuestro juicio- aceptar una interpretacin excluyente de este efecto en los enjuiciamientos preventivos sobre Tratados o Convenios Internacionales. El valor de cosa juzgada material impedira, en efecto, plantear una nueva cuestin sobre el mismo tema y motivo que sostiene la sospecha de inconstitucionalidad; la decisin del Tribunal representa una interpretacin de la norma fundamental contra la que no cabe recurso o procedimiento jurisdiccional ulterior. Sin embargo, y en concreto cuando no se ha apreciado la contradiccin entre Constitucin y Tratado, siempre ser legtimo hacer uso de las vas de control a posteriori, bien a travs de un Recurso de inconstitucionalidad, bien mediante el control difuso de constitucionalidad planteada por jueces y tribunales ordinarios. La posibilidad de instar de nuevo el examen del TC encuentra justificacin en la eventual necesidad de evaluar la potencial contradiccin de aspectos del Tratado, sobre los cuales no lleg a pronunciarse en el control preventivo. Tambin en el hecho de que el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad se configuran como procedimientos autnomos del anterior, cuyos sujetos legitimados -en especial la minoras parlamentarias y territoriales- no han tenido la oportunidad de participar en la homologacin constitucional previa a la ratificacin del Convenio. Puede ocurrir adems que su aplicacin tenga efectos anticonstitucionales que no haya sido posible detectarlos en la confrontacin ms terica que prctica del control preventivo. No parece ser este el sentido que opera en la redaccin dada en el artculo 59 par.1 en donde se establece que si el Tratado es reputado constitucional, esto impedira que, posteriormente, el mismo sea cuestionado por inconstitucionalidad ante el TC o cualquier juez o Tribunal por los motivos que valor el TC. Si bien es cierto que el objeto del Tratado controlado sea in extenso, no pueda ser cuestionado tanto por la va concentrada como por la difusa por los motivos que valor en TC, nada obsta a que dicho control a posteriori pudieran aparecer otros motivos y argumentos distintos a los que inicialmente valor el TC que permitan al TC cambiar de criterio.
517
Distintos son, sin embargo, los efectos de una decisin del TC en que se declarara la inconstitucionalidad del Tratado internacional. En relacin con el poder legislativo slo podr ratificar el Tratado si antes es modificado por la Constitucin en la parte que el TC ha declarado su nulidad. Por otro lado, el ejecutivo siempre conservara las facultades de renegociar o denunciar el Tratado de acuerdo con las normas del Derecho Internacional. Si fuera declarado constitucional el Congreso seguira conservando su capacidad para aceptar o rechazar el Convenio internacional en este caso por motivos polticos que no jurdicos. De manera lgica parece que desde el momento que se someta el tratado ante el TC, este se suspenda de manera provisional para la definitiva entrada en vigor de los Tratados cuya constitucionalidad se realiza. Por ltimo dispone la norma dominicana el plazo de un mes para resolver la constitucionalidad de todo tipo de tratado lo que pudiera resultar en algunos casos un plazo corto ante la extensin y complejidad de algunos Tratados Internacionales especialmente los de carcter econmico.
518

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