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VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO

DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Tomo II
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

IIDPC

DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


Tomo II

VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO

ISBN: 978-99934-36-09-6 VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional Santo Domingo, 2011 Coordinacin General: Nstor Pedro Sags Lino Vsquez Smuel Direccin Ejecutiva: Marien Montero Beard Coordinacin acadmica: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Eduardo Jorge Prats Correccin de Estilo: Rafael Gonzlez Tirado Colaboracin: Belkis Cabrera Diseo y Diagramacin: Tony Nez
Una publicacin del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia. Calle Dr. Delgado No. 252, Esq. Moiss Garca, Gazcue, Santo Domingo, Distrito Nacional, Repblica Dominicana. Telfono: 809.685.7338 Fax: 809.685.5044 e-mail: carmj@reforma-justicia.gov.do Web: comisionadodejusticia.gob.do Esta publicacin cont con los co-auspicios de la Comisin Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ). Derechos Reservados Edicin Gratuita Prohibida su venta. Santo Domingo, Repblica Dominicana. Mayo 2011

DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


Tomo II

VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO

Memorias VII Encuentro Iberoamericano

Memorias VII Encuentro Iberoamericano

Contenido
El amparo y la defensa de los derechos colectivos .................... 12
Osvaldo A. Gozani

La problemtica proteccin de los derechos sociales a travs del juicio de amparo en Mxico. Anlisis del caso Mini numa ......... 31
Juan Manuel Acua*

Notas para un anlisis comparativo acerca de la accion de amparo en uruguay y en Repblica Dominicana ......................... 57
Eduardo G. Esteva Gallicchio*

Accin de amparo .......................................................................... 68


Jos Daro Surez Martnez

La tutela como mecanismo de proteccin constitucional frente a crisis de la justicia ............................... 98


Ana Giacomette Ferrer

El Control Abstracto de Constitucionalidad ......................... 120


Claudio Anbal Medrano Meja

Reflexiones sobre el control abstracto de la constitucionalidad en la Repblica Dominicana................. 140


Miguel A. Valera Montero, Repblica Dominicana

El Recurso de Hbeas Corpus en Bolivia .................................. 162


Jos Antonio Rivera Santivaez*

El hbeas data como proceso constitucional autnomo ......... 192


Vctor Bazn(*)

Justicia o jurisdiccin constitucional en amrica latina: luces y sombras en quien es al mismo tiempo generadora de nuevas tendencias .................................................................................... 240
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera*

La proteccin de datos personales entre particulares: esbozos de un esquema de regulacin y proteccin en Mxico (habeas data)................................................................................ 260
Marcos del Rosario Rodrguez

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El Hbeas Corpus como garanta jurisdiccional al derecho a la libertad ............................................................. 277


Pedro Virginio Balbuena B.

Hbeas Corpus y Hbeas Data ............................................................................. 288


Gregorio Montero

El Derecho Procesal Constitucional y su ubicacin normativa (*) ...................................................................................................... 308


Domingo Garca Belande

Notas Sobre La Naturaleza Y La Autonoma Del Derecho Procesal Constitucional ............................................................ 325
Nstor Pedro Sags

La naturaleza del derecho procesal constitucional ................ 331


Mag. Jos A. Cruceta A.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: DE UNA NATURALEZA COMPLEJA A UNA CONFIGURACIN AUTNOMA ................... 364 Eric Raful Prez. Relatoria

Relatoria vii encuentro iberoamericano de derecho procesal constitucional .......................................... 383

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Accin de Amparo: problemas y tendencias contemporneas en Iberoamrica.


Osvaldo Gozaini (Argentina) Juan Manuel Acua (Argentina) Eduardo Esteva Gallichio (Uruguay) Jos Dario Suarez (Rep. Dom.)

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OsvaldO a. GOzani
Argentina

gresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, en 1987. Especializado en el rea de Derecho Constitucional. Titulo de Tesis: El Ombudsman o Defensor del Pueblo. Profesor Honorario de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco y autor de los libro Introduccin al nuevo Derecho Procesal, El Defensor del Pueblo, La Justicia Constitucional, El Derecho de Amparo, El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos.

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El amparo y la defensa de los derechos colectivos


Osvaldo A. Gozani IV. Introduccin

l amparo es una institucin del derecho procesal constitucional con un objetivo genrico: tutelar los derechos fundamentales de las personas individuales o colectivas, fsicas o jurdicas, aportando un instrumento rpido y expedito que, sin ritualismos estriles, procura restablecer el derecho o la garanta vulnerado, como, tambin, evitar el acto lesivo que se presenta bajo la forma de amenaza o acto de inminente produccin.

Esta es una finalidad en la que coincide la mayora de los ordenamientos constitucionales y las leyes que establecen el proceso constitucional. Pero no es la nica misin que del amparo se espera. En efecto, la va se ha utilizado como herramienta aplicada para el control de constitucionalidad all donde el sistema previsto no tiene rganos o instrumentos especficos. Inclusive, aun donde existen Tribunales Constitucionales, el amparo suele quedar establecido como el mecanismo que tienen los particulares para incitar la actividad concreta de control, ms all de la funcin genrica y abstracta que suelen realizar dichas magistraturas especiales. Tambin el juicio de amparo ha permitido ofrecer una senda particular a protecciones especiales como los derechos del consumidor; la defensa del medio ambiente; el resguardo del patrimonio artstico y cultural; la prevencin del dao arquitectnico; y en ciertas situaciones se ha convertido en la nica va idnea para resolver en circunstancias de extrema urgencia. Asimismo, no es balad recordar que la doctrina incluye como modalidades del juicio del amparo, al proceso constitucional de Hbeas data, y que tambin el Hbeas corpus suele verse como un amparo constitucional de la libertad fsica de las personas.
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En definitiva, el juicio de amparo se ha convertido por su desarrollo judicial en un instrumento ms abarcativo que el diseado en algunas leyes reglamentarias, como fue en su tiempo, la ley federal de Argentina que slo contemplaba la proteccin contra los actos lesivos provenientes de la autoridad pblica. Por ello, merced al engrosamiento de la silueta actual del proceso constitucional, tiene resistencias y encuentra obstrucciones que controvierten la amplitud que se otorga. La premisa de esta orientacin es sostener al juicio de amparo como un remedio excepcional y contingente, siempre que no exista una va judicial ms idnea (v.gr.: art. 43 de la Constitucin Nacional Argentina).

IV. Cuestionamientos a las ampliaciones habidas en el proceso constitucional


La subsidiariedad es uno de los temas que han provocado ms polmicas. Algunos, inspirados en eventuales desbordes (avalanchas de procesos) o excesos discrecionales (exagerada dimensin de la funcin jurisdiccional), instalaron la idea de servirse del amparo nicamente cuando no hubiera otra alternativa judicial posible, restringiendo el acceso a travs de numerosas exigencias, tales como, la acreditacin de legitimacin para obrar; la certeza y liquidez del derecho interpuesto; la prueba manifiesta; etc., etc. Otros, enfrentando esta posicin, pusieron nfasis en la eficacia del medio promoviendo la utilizacin directa del amparo frente al riesgo padecido. E inclusive, algunos ms, focalizaron al amparo como una variedad de la tutela urgente, por el cual se podan obtener satisfacciones rpidas e inmediatas que postergaban o diluan el contradictorio y la bilateralidad del proceso. Lo cierto es que cualquiera haya sido el modelo, al amparo jams fue indiferente con la proteccin de los derechos fundamentales. Es verdad que el restriccionismo entroniz a la herramienta en el atalaya de las excepciones; pero tambin lo es que la jurisprudencia siempre encontr salidas justas y equitativas.

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Como se pens que era una institucin de ltima salvaguarda, quedaba en claro que deban transitarse vas previas, paralelas o concurrentes antes que obligar la actuacin del proceso constitucional. Lo que no fue impedimento para elaborar, desde la trascendencia de la institucin, acciones heroicas y hasta podra sealarse cierta aventura del juzgamiento, en pos de asegurar la justicia del caso. Vale decir, al amparo no se lo juzga por sus resignaciones sino por sus acciones tuitivas, y esa es la orientacin que prioritariamente se persigue. No fue solamente la subsidiariedad el eje de las polmicas; tambin los presupuestos procesales dieron un contorno flexible que sirvieron (sirven) tanto para la admisin rpida y precisa, como para el rechazo liminar, igualmente rpido y contundente. Por ejemplo, la legitimacin procesal sufri interpretaciones distintas cuando debi analizarse al afectado. Era la persona afectada, o el derecho afectado? Una u otra podan aplicar la excusa de la recepcin plena o de la repulsa inmediata. Iguales inconvenientes tuvieron los plazos y trminos en funcin de las oscilantes lecturas y la inteligencia a ellos aplicada. A veces fueron tiempos perentorios y fatales; otras, permisiones solo limitadas por la prescripcin de los derechos ante la continuidad del acto lesivo inconstitucional. Qu decir de la naturaleza jurdica: era el amparo una accin? un derecho? un recurso? un proceso singular?. Cada respuesta tuvo embates y simpatizantes desde cuyas perspectivas se alent el modelo querido para la tutela constitucional. As quedaron planteadas esgrimas entre quienes sostuvieron la necesaria bilateralidad del amparo, con los que afirmaron que no era la contenciosidad la caracterstica del proceso, sino la garanta prometida para la eficacia de los derechos fundamentales.

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Esta discusin se ha reflejado en las leyes de amparo que cuenta cada pas, que al igual que los cdigos procesales, no logran uniformidad entre ellas, aunque se advierta alguna armona conceptual. La polmica concita atractivos discursos, como aqul que argumenta que el amparo es una institucin que no necesita de leyes procesales que la reglamenten, porque la creacin y aplicacin jurisprudencial va implcita en su esencia. Afirmacin que se resiste con la premisa de la seguridad jurdica que evita el autoritarismo judicial. Suele decirse que, el juez es la boca de la ley y si ella no existe, debe aplicar la regla de la interpretacin e integracin normativa, sin crear donde no puede, al no tener legalidad democrtica como poseen los legisladores.

IV. El amparo y la prueba


El tiempo supera todas las especulaciones al punto de transformar estructuras pensadas como inmutables adaptndolas a los nuevos requerimientos. Una de estas variaciones sucede con la prueba en el proceso de amparo. En efecto, el nuevo cdigo procesal constitucional de Per, establece en el artculo 9, que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Slo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables [...]. Objetivamente, el propsito de la reglamentacin es la celeridad de las actuaciones para ocuparse del objeto constitucional. De suyo, la exigencia para actuar trabaja sobre el derecho manifiesto y verosmil que se altera, restringe o desconoce. La novedad que se presenta, en los hechos recrea una expresin de la ley argentina de amparo, cuando estableci en el prrafo final del art. 8 que, ante la inexistencia de prueba a tramitar (la ofrecida es solo documental, por ejemplo) deba dictarse sentencia de inmediato (48 hs.).
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Evitar la etapa probatoria en el amparo es ms que una tendencia. Supera varios inconvenientes habidos como la necesidad de mayor debate y prueba que, en su tiempo, fue una muletilla clsica para evitar el trmite rpido y expedito. Por otra parte, como bien lo afirman Peyrano y Eguren (1), se constata un claro problema de rapidez en las soluciones que, por ello, siempre llegan tarde, dejando sin eficacia alguna a los llamados procesos rpidos o urgentes. Desde esta perspectiva que puede incluir tambin una reformulacin del amparo- sostienen: [] El proceso no puede volverse contra el propio justiciable ni imponerle la condena de sus tiempos ni favorecer la muerte de sus prerrogativas jurdicasEl proceso no puede ser cmplice, ni reliquia. La denominada urgencia intrnseca, confronta y mide al proceso en su versin tradicional y le denuncia sus falencias, le enrostra su insuficiencia y exhibe el vaco normativo a la hora de instrumentar soluciones giles y dinmicas adaptables a la medida de la urgencia. En suma, revela la falta de medidas de urgencia pasibles de instrumentar una verdadera justicia a medida. Esta verdad insoslayable obliga a replantear los motivos de acceso al proceso constitucional. La pauta del acto lesivo, de manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, debe superar la rigidez tcnica que obliga al amparista a demostrar, prima facie, la violacin o amenaza que padece. Debiera bastar con lo verosmil; tendra que ser suficiente, el peligro en la demora, para que la respuesta llegara inmediata, sin necesidad de etapa probatoria alguna. De otro modo, cuando la apariencia de buen derecho no fuera elocuente; cuando la garanta lesionada, alterada, restringida, o coaccionada tuviera explicaciones posibles y razonables; o bien, cuando
1| Peyrano, Jorge Walter Eguren, Mara Carolina, Medidas autosatisfactivas y la necesidad de su regulacin legal, La Ley, 2006-E (diario del 28/8/06).

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la urgencia no fuera tal como para impedir un dao irreparable; todo ello podra justificar que se impidiera el trnsito por el amparo. La pauta de la actuacin probatoria y del tiempo necesario para su desarrollo se convierten en ejes de la transformacin. Las tendencias modernas sealan que solo los medios probatorios que exponen de inmediato la fuerza convictiva, pueden llevarse al proceso en cualquier etapa, antes de la sentencia, claro est. Los que no posean esa certidumbre implcita, debieran superar el recaudo de admisin de la pertinencia y oportunidad. As, por ejemplo, lo presenta el Cdigo Procesal Constitucional de Per, al sostener que: Artculo 21.- Incorporacin de medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso. Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron con posterioridad a la interposicin de la demanda, pueden ser admitidos por el juez a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuacin. El juez pondr el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolucin que ponga fin al grado. La renovacin legislativa que se propone para el amparo tiene en cuenta esta innovacin, pues aunque insiste en la etapa de prueba, donde prevalece la documental ofrecida, testigos que no podrn exceder de cinco (5) por cada parte; y absolucin de posiciones en situaciones de amparo contra actos de particulares (art. 10, proyecto de ley); no deja de advertir que: Artculo 16. Apertura a prueba: Si el juez considerase necesaria, pertinente y til la prueba ofrecida por las partes, abrir el proceso a prueba debiendo sustanciarse la misma dentro del plazo de cinco (5) das, o en el plazo mayor que fundadamente determine. Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el juez puede imponer o distribuir la carga de la prueba, ponderando cul de las
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partes est en mejor situacin para aportarla. Esta resolucin debe dictarse en el mismo auto que ordena la produccin de la prueba. Puede, asimismo, disponer las medidas para mejor proveer que crea convenientes. Ahora bien dnde queda el principio de bilateralidad y el derecho a la contradiccin si queda circunscripta la etapa probatoria a la resolucin judicial que interprete su necesidad?. No creemos que se conculque derecho alguno. En efecto, cuando la accin fuera formalmente procedente, el juez o tribunal podr requerir al particular demandado que concrete su derecho de defensa contestando cada uno de los hechos expuestos en la demanda. Si se trata de un amparo contra actos de la autoridad pblica, se requerir un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada el que deber ser evacuado dentro del plazo prudencial que se fije. Conjuntamente con el pedido se acompaarn copias del escrito de demanda y documentos presentados por el actor. Este modelo, de lege ferenda, persigue acelerar el trmite del amparo sin impedir la litiscontestatio tradicional. La gran diferencia estar en la verosimilitud del derecho o garanta que se presente lesionado o amenazado, y en la prueba que pueda acreditarlo de inmediato. Asimismo, el proyecto de ley previsto acepta la denominada teora de la reconduccin, por la cual, si la accin no se manifiesta verosmil o manifiesta, deber tramitar por las normas de otro proceso, otorgando al demandante el tiempo necesario para adecuar la pretensin.

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IV. El control de constitucionalidad


El control de constitucionalidad en nuestro pas es complejo por la diversidad de modelos que se aplican en el mbito federal y en cada una de las provincias Argentinas. La naturaleza de los conflictos por violaciones a garantas tambin es compleja y admiten claras y nutridas diferencias. Hay conflictos entre los poderes del Estado, los hay entre particulares, y tambin entre stos, nicamente. Tales diferencias destacan un hecho que no puede pasar inadvertido. Cul ser el orden jurdico que aplicar el magistrado?, porque a estar por la tesis de las supremacas, las cartas fundamentales no pierden su condicin superior, y bajo su manto protector estn las leyes comunes, que por ms fundamentales que sean, siempre deben ajustar sus disposiciones a los principios que la Carta Magna sustenta. Por eso, no resulta incorrecto -todo lo contrario- organizar un sistema normativo que implemente la funcin y cometidos de la justicia constitucional, pero parece fuera de contexto delimitar el contenido que la jurisdiccin pueda realizar. Hay varios problemas que en el juicio de amparo siguen sin resolver. La competencia es uno de ellos, porque merced al mecanismo de atencin sobre las cuestiones constitucionales, todo juez es funcionalmente idneo; aunque pueda ser cuestionada su jurisdiccin. El alcance de la sentencia y el valor de la cosa juzgada es otro. Anidan en ello paradigmas inquebrantables que renuevan la polmica sobre la naturaleza del proceso de amparo, respecto a si es o no un juicio contencioso, y en su caso, si la sentencia se dicta slo para quienes han sido parte o puede proyectarse hacia terceros. En definitiva, Argentina padece en el orden federal de un sistema efectivo para el control de constitucionalidad. Solamente el amparo, por su operatividad directa e inmediata, ofrece respuestas posibles; a diferencia del recurso extraordinario que trabaja sobre lo excepcional, contingente y siempre en va de revisin discrecional.
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Siguiendo esa pauta, no debiera sufrir el juicio constitucional ninguna restriccin funcional, y ese es el camino que parece ir teniendo el renovado proceso de amparo.

IV. El amparo colectivo


En los ms destacados avances del amparo no puede quedar sin mencin cuanto corresponde al amparo colectivo. En estos casos, la defensa de la legalidad y de los derechos se expande hacia el colectivo, interpretado ello como conjunto de personas afectadas que pueden o no ser individualizados. Es decir que, por va de principio, el amparo colectivo no discierne entre derechos colectivos (individuales homogneos) y derechos de pertenencia difusa (propios de la accin popular). Sin embargo, como los derechos difusos tienen un cuadro de proteccin procesal diferente, el amparo colectivo exige que se identifique al grupo afectado, adems de la relacin o situacin jurdica que los une. En el amparo colectivo, corresponde al demandado comunicar la existencia de acciones colectivas que alcancen en forma total o parcial al mismo grupo y que teniendo el mismo objeto o, sin tenerlo, se encontraren radicadas en la misma jurisdiccin y, la cuestin sometida a debate, pueda dar lugar a sentencias contradictorias. Respecto a la sentencia, ella alcanza a todo el grupo afectado en la jurisdiccin territorial del juez de primera instancia interviniente, y ser oponible al vencido, en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido personalmente en el juicio, compartan la situacin jurdica o de hecho con los que interpusieron la accin. Amparar de manera colectiva significa dar preferencia al derecho colectivo en lugar del individual. No se trata de una eleccin, vale decir, uno u otro, sino de una armonizacin necesaria all donde la afectacin de los intereses trasciende al derecho subjetivo.
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Para Quiroga Lavi, los intereses colectivos en sentido estricto se refieren a la relacin de la colectividad con un bien no susceptible de apropiacin exclusiva y cuya fruicin por uno de los integrantes del grupo no excluye a los dems (2). Esta nueva categora de intereses a tutelar no se opone al derecho individual; tampoco es una sumatoria de afectaciones que persigue una representacin adecuada para su defensa; en los hechos posiciona un inters jurdico novedoso que se distancia de la persona que se atribuye la personificacin del dao que padece (y que tambin sufren sus congneres) para elaborar una doctrina de la solidaridad donde nadie es titular exclusivo, y al mismo tiempo, todos lo son; porque la atencin se dirige al objeto a proteger antes que a la persona beneficiaria de la tutela. Es decir, los intereses colectivos se caracterizan por su no individualizacin, en abstracto, su impersonalidad y el estado permanente de amenaza en que se encuentran. Son intereses comunes a una categora de ciudadanos que se encuentran en una situacin socioeconmica similar (en el supuesto del consumo, su participacin como destinatarios finales de bienes y servicios); y, precisamente, el hecho de que todos estn indiferentemente afectados por esa amenaza, ms all de toda divisin o de toda agrupacin posible por categoras, excluye por s mismo el problema y el sentido de una individualizacin o de una especificacin del inters a defender, y por ello, debe ser el campo natural de actuacin de las Asociaciones de Consumidores 3. La proteccin procesal puede llegar en formas diversas. Lo ideal es un proceso especfico, la opcin preferente, el amparo colectivo. Esta es la proyeccin que tiene el proceso constitucional. Ya no visualiza el acto lesivo que, en forma actual o inminente, lesiona, altera o restringe, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, un bien o
2| Quiroga Lave, Humberto, El amparo colectivo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 126. 3| Hernndez Bataller, Bernardo, Acceso a la justicia del consumidor, Revista de la Asociacin de Usuarios de la Comunicacin, en Gozani, Osvaldo Alfredo, Introduccin al derecho procesal constitucional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 259.

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derechos fundamentales; ahora la perspectiva se ubica en la dimensin del conflicto colectivo, donde se despersonaliza el acto lesivo porque asume un sentido que trasciende la esfera individual.

IV. La legitimacin en el amparo colectivo


La legitimacin procesal colectiva no atiende tanto a quienes reclaman sino, por el contrario, el objeto que piden se proteja. Es la diferencia entre solicitar que se acredite la representacin del grupo o pedir que se fundamenta la importancia y trascendencia del derecho fundamental vulnerado. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina expres en el caso Halabi, Ernesto que la Constitucin Nacional admite en el segundo prrafo del art. 43 una tercera categora conformada por derechos de incidencia colectiva referente a intereses individualmente homogneos tal como sera el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores. En estos supuestos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, sin embargo, hay un hecho nico o continuado que provoca la lesin en todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fctica homognea que tiene relevancia jurdica porque en tales casos la demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dao que, individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva a considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en el se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao. En consecuencia, si la puesta en escena requiere calificar los hechos en lugar de acreditar la personalidad del que pide, la legitimacin para obrar pide que se verifiquen algunos recaudos elementales. El primero consiste en la precisa identificacin del grupo colectivo afectado, con el fin de quedar bien precisadas las situaciones jurdicas afectadas y los derechos fundamentales que se alteran.
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El segundo, consiste en resolver la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin, que como antes vimos, se trata de dar lugar a la representacin adecuada. sta puede ser pblica o privada, sea que provenga del Ministerio Pblico o de asociaciones u organismos no gubernamentales. Cuando se trata de la representacin por entidades se confiere legitimacin activa a ciertos funcionarios para que defiendan intereses de otros su aptitud procesal, ello es, en realidad, el ejercicio de una competencia. Estn legitimados para cumplir con sus funciones, que son la defensa de intereses cuya proteccin persigue el Estado, por estar comprometido el inters pblico, es decir que, el ejercicio de la accin no importa una manifestacin del poder de disposicin del sujeto sino el cumplimiento de un deber legal. Hay distintos modelos para actuar este tipo de pretensiones grupales a travs de una sola identidad. El Ombudsman o Defensor del Pueblo (Comisionado de Derechos Humanos en Mxico) es una alternativa (4); el denunciante o fiscal privado (Gran Bretaa); las organizaciones no gubernamentales registradas a esos efectos, etc. En las Class actions se trata de una modalidad contemplada a nivel estadual. Ellas son muy utilizadas en las demandas por actos ilcitos extracontractuales, donde la facilidad para el acceso se controla con la certificacin de la clase.
4| Para Jorge Luis Maiorano los supuestos del artculo 43 (proteccin contra la discriminacin, de los derechos ambientales; de la competencia; de los usuarios y consumidores y de incidencia colectiva) son solo casos enunciativos que no agotan la posibilidad de estar en juicio ni menguan el principio general de representacin y defensa por el Defensor del Pueblo. La legitimacin del artculo 86 no se agota con la enumeracin del artculo 43, porque advertirse que el artculo 43 citado distingue, en la procedencia del amparo colectivo, tres categoras diversas de sujetos que pueden reclamar ante el acto ilegtimo, la agresin discriminatoria, la proteccin del consumidor, la defensa al medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, o los de incidencia colectiva en general: a) el afectado; b) el Defensor del Pueblo (de la Nacin) y c) las asociaciones registradas. La facultad del artculo 86 le permite al ombudsman interponer demandas ordinarias, promover querellas criminales, etc.; su amplitud le permite tambin actuar en va administrativa interponiendo recursos y reclamos administrativos. En idntico sentido, le posibilita ser actor o demandado; presentarse como tercero citado voluntariamente o, como algn precedente lo ha reconocido, ser invitado a intervenir. El fundamento de la atribucin de legitimacin procesal al Defensor del Pueblo radica prioritariamente, en la necesidad de asignarle a esta figura un instrumento de defensa de los derechos humanos y de control del ejercicio del poder ms efectivo y contundente que el mero poder moral. La clave de esta cuestin radica, en ltima instancia, en el efecto de la sentencia en los casos de tutela de los derechos de incidencia colectiva. Aqu entra en crisis aquel viejo principio del efecto inter partes de la sentencia que, como consecuencia de estos cambios, pasa a ser erga omnes tal como ya ha sido reconocido por la jurisprudencia (Amparo colectivo. Legitimacin del Defensor del Pueblo. Cosa Juzgada, en Observatorio de Derechos Humanos, passim /www.observatoriodelosderechoshumanos.org)

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En la prctica se trata de dar participacin ciudadana al control sobre los actos pblicos y, tambin, ampliar el frente de legitimados para la proteccin y defensa de los derechos de todos. Se amplan las formas a travs de las cuales cualquier habitante puede intervenir y su derecho descansa en el acceso a la justicia, a travs de la extensin de la legitimacin procesal en la accin de amparo con relacin a los derechos de incidencia colectiva e incluso, los intereses sociales o comunitarios. Para tomar como ejemplo y testimonio de la variacin que citamos, el art. 14 (segundo prrafo) de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, una de las ms modernas del pas, dice: Estn legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurdicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la accin se ejerza contra alguna forma de discriminacin, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor. Al consagrar en el segundo prrafo del artculo 14 la legitimacin de cualquier habitante cuando la accin se ejerza contra alguna forma de discriminacin o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses difusos, la Constitucin de la Ciudad avanz clara y concientemente sobre el piso de legitimacin en el amparo colectivo enmarcado en el artculo 43 de la Carta nacional argentina con la figura del afectado (5). La legitimacin a cualquier persona con tal que acredite su carcter de habitante, al margen del dao individual que le pueda causar la accin u omisin, es un notorio avance ya que el inters jurdico, que en tal caso asiste al actor, es la propia violacin de tal derecho perteneciente a la colectividad de la cual es parte. La doctrina coincide en sealar que el artculo ha consagrado, respecto del amparo colectivo, una verdadera accin popular.
5| Scheibler, Guillermo, Apuntes sobre autonoma, participacin y legitimacin en el amparo porteo, en Amparo en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Daniela, Mabel directora-), Platense, La Plata, y en la revista La Ley Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Ao 1, N 1, agosto 2008.

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IV. La sentencia en el amparo colectivo


Los llamados procesos colectivos parecen tener su origen en las class actions estadounidenses; pero ello no supone que las reglas all vigentes sean propias del amparo colectivo. Es ms, una cosa son los procesos o acciones de grupo y otra distinta es el amparo colectivo. Mientras el primero tutela derechos esencialmente patrimoniales aunque tengan incidencia y afectacin constitucional; el amparo solo descansa la tutela en la proteccin efectiva de derechos constitucionales. Por eso el alcance y los efectos de la sentencia difieren. En las Federal Rules of Civil Procedure de los Estados Unidos de Amrica se permite bajo ciertas condiciones, que un individuo plantee un litigio por s mismo y por todas las otras personas que hayan sufrido el mismo dao, bajo ciertas condiciones, lo que consiente a los individuos que han experimentado pequeos daos econmicos plantear un litigio que, en otro caso, no habran podido plantear debido a los costes elevados del mismo (falta de rentabilidad). Esta es la base de la regla 23 (6). Sin embargo, la facilidad de acceso no es equivalente con la gratuidad que impera en los procesos constitucionales dentro de los cuales habita el amparo constitucional. Vale decir, que el acceso tolerado como accin popular no supone en Estados Unidos igualarlo con la accin de clase, desde que la regla 23 citada se ha interpretado con matices, porque si un representante de una accin colectiva rehsa pagar los costes de notificacin a todos los miembros razonablemente identificables del grupo (aunque sea por dems gravoso), los tribunales federales tienen que inadmitir la accin. Esta asimetra es fundamental para advertir que el acceso en la acciones de clase no significa obtener el preciado derecho a la jurisdiccin, a diferencia del amparo colectivo donde se muestra que la sen6| Brage Camazano, Joaqun en la recensin a la obra de Ferrer Mac Gregor, Eduardo Gidi, Antonio, Procesos colectivos. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada, Porra, Mxico, 2004; e id., La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un cdigo modelo para Iberoamrica, Porra-Instituto Ibero- americano de Derecho Procesal, Mxico 2004, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado n 17, septiembre / diciembre, 2006.

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tencia alcanza a todos con los beneficios restitutivos y reparatorios declarados, que como tal, no se acota a quienes han sido partes en el proceso, sino que se extiende hacia todos los que pueden identificar el mismo perjuicio o afectacin. Esto, en el derecho comparado, es lo que suele llamarse tutela de intereses supraindividuales. El contenido de la sentencia dictada en un amparo colectivo no difiere formalmente de la que se pronuncia en un proceso comn (7), salvo en la declaracin o condena de tipo constitucional que se enmarca dentro de los modelos de las sentencias constitucionales. Dice Camargo que [] cuando la sentencia acoja las pretensiones incoadas por el demandante, el juez deber disponer en concreto, como se lo ordena el art. 65 de la ley, lo siguiente: 1. El pago de una indemnizacin colectiva que contenga la suma ponderada en las indemnizaciones individuales (8); 2. El sealamiento de los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la indemnizacin correspondiente, en los trminos establecidos en el art. 61 de la ley 472; 3. El monto de dicha indemnizacin se entregar al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria, el cual ser administrado por el Defensor del Pueblo y a cargo del cual se pagarn:
a)

Las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso como integrantes del grupo, segn la porcentualizacin que se hubiere precisado en el curso del proceso. El juez podr dividir el grupo en subgrupos, para efectos de establecer y distribuir la indemnizacin, cuando lo considere conveniente, por razones de equidad y segn las circunstancias de cada caso;

7| Por ejemplo, el art. 65 de la ley 472 (1998) reglamentaria en Colombia de las acciones de grupo sostiene que la sentencia se sujetar a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil en orden a las seis (6) solemnidades que se deben resguardar. 8| La relacin que hace el profesor colombiano es para las acciones de grupo que se distancian del amparo colectivo desde que en estos slo se declara la proteccin constitucional mas no se decreten reparaciones pecuniarias.

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b)

Las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que llegaren a presentar oportunamente los interesados que no hubieren intervenido en el proceso y que renan los requisitos exigidos por el juez en la sentencia.

Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarn y decidirn conjuntamente mediando acto administrativo en el cual se reconocer el pago de la indemnizacin previa comprobacin de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decret la condena. Cuando el estimativo de integrantes del grupo o el monto de las indemnizaciones fuere anterior a las solicitudes presentadas, el juez o el magistrado podr revisar, por una sola vez, la distribucin del monto de la condena dentro de los veinte (20) das siguientes contados a partir del fenecimiento del trmino consagrado para la integracin al grupo de que trata el art. 61 de la ley 472. Los dineros restantes despus de haber pagado todas las indemnizaciones sern devueltos al demandado.
4. La publicacin, por una sola vez, de un extracto de la sentencia, en

un diario de amplia circulacin nacional, dentro del mes siguiente a su ejecutoria o la notificacin del auto que hubiere ordenado obedecer lo dispuesto por el superior, con la prevencin a todos los interesados igualmente lesionados por los mismos hechos y que no concurrieron al proceso, para que se presenten al juzgado, dentro de los veinte (20) das siguientes a la publicacin, para reclamar la indemnizacin.
5.

La liquidacin de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicacin del extracto de la sentencia. La liquidacin de los honorarios del abogado coordinador, que corresponder al diez por ciento (10 %) de la indemnizacin que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente (9).

6.

9| Camargo, Pedro Pablo, Las acciones populares y de grupo, Leyer, Bogot, 2002 (3 ed.), ps. 283/284

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IV. La cosa juzgada colectiva


La otra gran innovacin del amparo colectivo asienta en el alcance de la sentencia y en los efectos de la cosa juzgada. Este gran tema del derecho procesal renueva hoy sus pilares fundacionales pensando en las grietas de sus cimientos. La inmutabilidad que torna irrevisable la sentencia, en materia constitucional no deja de ser injusta, porque si cambian las circunstancias porqu no podra replantearse un caso juzgado? Por va de principio, en el amparo colectivo la sentencia tiene un grupo afectado que se conoce e individualiza (derechos individuales homogneos), lo que no significa ni lleva a que todos hayan sido partes en el proceso o acudieran al mismo a reclamar por s. Para esas omisiones o afectados annimos, la cobertura de la representacin adecuada es suficiente para extender la cosa juzgada demostrando as porque el molde tradicional de la res judicata es inaplicable. La decisin que se toma en un amparo colectivo puede ser condenatoria o declarativa, y en su caso, ordenar hacer una cosa, cesar en una conducta continua productora del vicio denunciado, disponer la realizacin de acciones necesarias para volver las cosas a un estado anterior al acto lesivo, o determinar la legalidad del mismo. En esta materia suele hablarse de sentencias de condena abierta, donde los otros que se encuentran en la situacin colectiva se adhieren al fallo, sin haber sido partes en el proceso. En consecuencia, el fallo dictado en los procesos colectivos de trmite especial, tiene que ser congruente con las pretensiones deducidas en el juicio, y ser diferente cuando se desenvuelva en un proceso constitucional como el amparo colectivo, donde el primer deber jurisdiccional es controlar la supremaca constitucional y la defensa efectiva de los derechos humanos.

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Es cierto que, aplicando principios generales, puede haber coincidencia entre el proceso colectivo y el amparo colectivo, pero tambin lo es que se persigue dotar de una especialidad general a las acciones colectivas con el fin de ofrecer un cauce rpido, sencillo y eficaz a tono con las disposiciones del derecho procesal transnacional. Desde esta perspectiva, mientras las acciones colectivas se orientan a la tutela de los grupos o sectores, y se extienden a la tutela de los intereses y derechos difusos; los procesos constitucionales persiguen acotar el marco de su deliberacin a los problemas de inaplicacin o violacin de normas constitucionales y supranacionales. Aunque exista entre ellos concurrencia como en los amparos colectivos deducidos por afectacin de derechos de incidencia colectiva-, la premisa mayor es: en uno, reparar el dao causado; y en el otro, restablecer el orden constitucional vulnerado. La sentencia que pone fin al proceso tiene efectos erga omnes, ya que beneficia o perjudica a la colectividad en general o a sectores de ella, y produce cosa juzgada al respecto. Pero la eficacia depende del resultado, en la medida que si con el fallo se modifican o cambian las situaciones de hecho en beneficio de la comunidad, el derecho se consolida y evita su repeticin o reiteracin procesal. En cambio, si la sentencia determina inconsistencias de la pretensin, podr renovarse la accin si nuevos hechos demuestran que persiste la amenaza o el acto lesivo.

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Juan Manuel acua


Argentina

octor en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad Panamericana. Maestro en Ciencias Jurdicas. Universidad Panamericana. Mxico D.F. Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Universidad de Palermo. Argentina. Especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Universidad de Palermo. Especialidad en Derecho Constitucional. Universidad de Salamanca, Espaa. Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Belgrano. Buenos Aires, Argentina.

Director del Posgrado, Director Acadmico de las Maestras en Derecho Procesal Constitucional, y en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Ha sido autor y coautor de Contribuciones de la Jurisdiccin Constitucional en la experiencia comparada para la eficacia de los Derechos Sociales, Jurisdiccin Constitucional y Derechos Imposibles, Jurisdiccin Constitucional y eficacia de los contenidos constitucionales.

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La problemtica proteccin de los derechos sociales a travs del juicio de amparo en Mxico. Anlisis del caso Mini numa
Juan Manuel Acua* Sumario: Explicacin preliminar.
I. II.

Introduccin. Proteccin de Derechos Sociales en Mxico a travs del juicio de amparo.


1. Exigibilidad directa. a. Amparo en revisin 2231/1997. 2. Exigibilidad indirecta. Proteccin de los Derechos Sociales por va de la proteccin al derecho a la no discriminacin. a. Amparo en revisin 2543/1998. b. Amparo en revisin 259/2005.

III.

El caso Mini numa.


1. Antecedentes. 2. Amparo 1157/2007-II. a. La cuestin acerca de la legitimacin activa. b. Estudio sobre el fondo. La violacin al derecho a la proteccin a la salud.

IV.

A modo de conclusin.

Explicacin preliminar

os proponemos abordar el tema de la proteccin jurisdiccional de los derechos sociales en el sistema jurdico mexicano y los problemas que actualmente presenta el juicio de amparo para dar debida proteccin a estos derechos, en funcin de ciertas aristas procesales que reclaman reforma. Los pocos casos ubicados referidos a articulaciones jurisdiccionales exitosas, se han
*| Director del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana sede Mxico D.F. Director Acadmico de la Maestra en Derecho Procesal Constitucional y de la Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma Universidad.

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dado a travs del juicio de amparo que es el medio de proteccin jurisdiccional de derechos por excelencia. Para estar a tono con el ttulo prescrito para esta mesa, especialmente en la referencia a los problemas del juicio de amparo, focalizaremos nuestra presentacin en aquellos aspectos problemticos que presenta el juicio de amparo para la proteccin judicial de los llamados derechos sociales, que no hacen ms que completar el escenario aportico que en general rodea a los derechos sociales. Para explicitar las insuficiencias del juicio de amparo en la actualidad, utilizaremos un caso que con seguridad la posteridad reconocer como un verdadero caso testigo, el caso Mini numa.

IV. Introduccin
La articulacin jurisdiccional de reclamos concernientes a derechos sociales contina siendo una labor difcil. En la actualidad, todava mantiene fuerza y vigencia la posicin tradicional respecto a los derechos sociales que ve en ellos, derechos sobre el papel, es decir, derechos no susceptibles de tutela jurisdiccional, carentes de sujeto pasivo contra el cual articularlos y de contenido obligacional indeterminado o indeterminable1. Esta comprensin acerca de los derechos sociales se sostiene en razones que, en lnea de principio, apuntan a sealar que estos derechos son conceptualmente defectuosos y que los jueces se encuentran incapacitados para asumir reclamos que los tengan por objeto. El contenido indeterminado, su carcter programtico y su alto costo, son algunos de los rasgos distintivos por los que estos derechos no podran ser tutelados en sede judicial o lo pudieran ser de manera deficiente. Por su parte, los jueces careceran de pensamiento comprehensivo para medir las consecuencias de sus decisiones acerca de derechos sociales y en consecuencia y debido al carcter prestacional de estos derechos, sus decisiones podran afectar otras esferas de modo ilegtimo. Adems, las cuestiones presupuestales que suelen estar implicadas en reclamos acerca de derechos sociales impediran que los jueces, portadores de una discutida legitimidad democrtica, dicten resoluciones al respecto.
1 Guastini, Ricardo, Distinguiendo, trad, de Jordi Ferrer i Beltrn, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 186.

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Los obstculos hasta aqu brevemente enunciados, han comenzado a ser vencidos. Desde hace ya algunos aos, la jurisdiccin constitucional en distintos sistemas jurdicos de Amrica Latina ha desempeado un apreciable trabajo en aras de dotar de vigencia a los derechos sociales. Esta labor, ha comenzado a debilitar el discurso habitual acerca de la judicializacin de reclamos concernientes a derechos sociales, demostrando que estos derechos no son meras aspiraciones programticas por cuanto ofrecen, como todo derecho, un cierto contenido exigible en sede jurisdiccional. De este modo, los jueces han comenzado a expandir su mbito de actuacin, incursionando en reas antes restringidas a su labor, debido a las implicancias que las resoluciones en esta materia pudieran tener en relacin a los campos de accin de los dems poderes del Estado, especficamente en el mbito del diseo e implementacin de las polticas pblicas sociales. Concretamente, a partir de la resolucin de planteamientos relacionados con salud, educacin, seguridad social y vivienda por mencionar solo algunos mbitos, los jueces han colaborado para que las polticas pblicas diseadas legislativamente y detalladas e implementadas por la administracin se ajusten a los parmetros indicados desde los derechos fundamentales y desde el derecho regional e internacional de los derechos humanos y que all donde ha existido inaccin del poder legislativo o de la administracin, estos derechos tengan vigencia. En Mxico, pese a ser cuna del constitucionalismo social, todava impera el denominado discurso tradicional en relacin a la eficacia jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales. Sin embargo, en los ltimos aos, y ante los primeros reclamos sobre estos derechos la jurisdiccin constitucional mexicana ha comenzado a realizar algunos trazos en aras de apuntalar su eficacia. En todos estos casos, el juicio de amparo ha sido la va procesal utilizada.

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En la primera parte de este trabajo, researemos los casos de derechos sociales que ha resuelto La Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En la segunda parte, analizaremos el caso Mini numa resuelto por la jurisdiccin constitucional mexicana aunque no por el Alto Tribunal sino por un juez de distrito. Si bien, como veremos, este es un caso de xito en cuanto al planteamiento jurisdiccional, nos permite realizar una serie de cuestionamientos acerca de si el juicio de Amparo, tal como est confeccionado en la actualidad, permite una proteccin adecuada a los derechos sociales cuando estos trascienden el mbito individual. Adelantando nuestra opinin, el estudio del caso Mini numa es un excelente test para demostrar que los exiguos mrgenes establecidos por el inters jurdico como punto de apoyo para la legitimacin activa, resultan insuficientes y, eventualmente, dificulta la debida proteccin de los Derechos, razn por la cual resulta imperioso, extender las bases de legitimacin activa a otras figuras de inters y al mismo tiempo, extender la proteccin del juico de amparo a los derechos cuando estos se manifiesten ms all de posiciones fcticas estrictamente individuales.

IV. Proteccin de derechos sociales en Mxico a travs del Juicio de Amparo


En los ltimos aos, La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dado acogida favorable a diversas acciones, especialmente sobre derecho a la salud, iniciando de este modo un interesante proceso de tratamiento jurisdiccional de derechos sociales. A continuacin, expondremos brevemente los casos para lo cual, procederemos, siguiendo la ya clsica clasificacin elaborada por Courtis y Abramovich, a agruparlos en casos de exigibilidad directa en los cuales los derechos sociales operan como derechos subjetivos y de exigibilidad indirecta, en los cuales los derechos sociales se montan, a efectos del reclamo judicial, sobre otros derechos, en este caso, el derecho a no ser discriminado2.
1. a)

Exigibilidad directa Amparo en revisin 2231/1997

2| Cfr. Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los Derechos Sociales como Derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.

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Encontramos un primer caso de exigibilidad directa en materia de salud en el amparo promovido por Jos Lus Castro Ramrez que resolvi en revisin la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Los hechos del caso son los siguientes: La parte quejosa era derecho habiente del Instituto Mexicano del Seguro Social y era tratado por hemofilia tipo A. De acuerdo a sus declaraciones -que no quedaron acreditadas en el expediente-, con motivo de su tratamiento fue contagiado del sndrome de inmunodeficiencia adquirida en las instalaciones del IMSS. Como consecuencia de ello requiri ser tratado con una serie de especficos retrovirales que no se encontraban incluidos en el cuadro bsico de medicamentos por lo cual, pese a encontrarse en el mercado, no le pudieron ser prescritos y suministrados. Su pretensin consisti entonces en solicitar a la justicia que obligue al IMSS a tratarlo con los medicamentos mejor indicados para su dolencia. En primera instancia el amparo le fue negado al quejoso por entender el juez que el Art. 4 constitucional que establece el derecho a la proteccin de la salud no estaba siendo conculcado por las autoridades sanitarias. En opinin del juez, no exista norma en el sistema jurdico mexicano que obligara a las autoridades administrativas del sector salud a brindar al quejoso los medicamentos especficos que estaba solicitando y por ende no exista en cabeza del quejoso derecho subjetivo alguno. La Suprema Corte, al revisar la sentencia del juez advirti que en realidad s exista tal norma que contemplaba la pretensin del quejoso en el Art. 27 de la ley general de salud al establecer que Para los efectos del derecho a la proteccin de la salud se considerarn servicios bsicos entre otros, la disponibilidad de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud. En consecuencia, la Corte dando acogida a la pretensin, interpreta este artculo en el sentido que los pacientes pueden exigir los medicamentos que pretendan cuando ese medicamento sea esencial para su salud y lo ser cuando ellos sean aqullos que produzcan los mayores beneficios3.
3| Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Amparo en revisin 2231/1997. P. XIX/2000salud. El derecho a su proteccin, que como garanta individual consagra el artculo 4 constitucional, comprende la recepcin de medicamentos bsicos para el tratamiento de las enfermedades y su suministro por las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca. Tomo XI, marzo de 2000, p. 112.

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2.

Exigibilidad indirecta. Proteccin de los derechos sociales por va de la proteccin al derecho a la no discriminacin Amparo en revisin 2543/1998

a)

Un grupo de mujeres trabajadoras de la Comisin de los Derechos Humanos del Distrito Federal y como tales, derecho habiente del subsistema de seguridad social del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), solicitaron a las autoridades de dicho instituto que registraran como familiares derecho habientes de los servicios de salud provedos por dicho Instituto a sus esposos. Las autoridades notificaron la negativa a dicha solicitud debido a que, de acuerdo a la ley del ISSSTE, para proceder al registro de los esposos de las trabajadoras al servicio del estado es necesario que ellos cuenten con ms de 55 aos de edad o que se encuentren incapacitados fsica o psicolgicamente o que dependan econmicamente de ellas y, en ninguno de los casos objeto de solicitud se cubren dichos requisitos. Las mujeres impetraron sendas acciones de amparo aduciendo que los requisitos mencionados no se encuentran previstos para el caso de la inscripcin de familiares derecho habientes de los hombres trabajadores al servicio del estado. Para proceder a la inscripcin de las esposas de los trabajadores, la ley solo exige acreditar tal calidad y no algn otro requisito adicional como la edad o la incapacidad que se exigen para los esposos familiares de trabajadoras. Adujeron que la distincin que efecta la ley del seguro social, es violatoria del principio de igualdad y en consecuencia, discriminatoria, por exigir mayores requisitos a los trabajadores- mujeres que a los trabajadoreshombres para asegurar a sus respectivos cnyuges el seguro de salud. En lo fundamental, la Suprema Corte de Justicia por unanimidad de sus miembros presentes, confirm las anteriores resoluciones que haban concedido el amparo a las quejosas por considerar que el trato diferenciado establecido por la ley, en este caso, evidencia una violacin a la garanta de igualdad establecida en la Constitucin
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porque si una trabajadora desempea la misma labor que su compaero de sexo masculino, cotiza de igual forma para tener acceso al servicio de salud y su estado civil tambin es el mismo, tiene derecho a que sus familiares disfruten de los servicios asistenciales que la institucin proporciona en la misma forma que lo tiene un trabajador varn4
b)

Amparo en revisin 259/2005

Este caso, corresponde a un conjunto de acciones de amparo resueltas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el ao 2007 e interpuestas individualmente por cada uno de los integrantes de un grupo de militares del ejrcito mexicano que fueran dados de baja de dicha corporacin por haber contrado HIV. El planteamiento central de estos amparos consisti en que la decisin del ejrcito mexicano de dar de baja a los quejosos en funcin de la inutilidad acaecida por haber contrado HIV y de acuerdo a lo establecido por el art. 246, segunda categora, fraccin 45 de la ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, viol su derecho a la igualdad y de no discriminacin por razn de salud previstas en el art. 1 constitucional en relacin con el art. 4 constitucional. En esta amparo el planteamiento de la parte quejosa fue un tanto particular pues, en lugar de atacar el acto de autoridad por el cual se procedi a efectuar la baja del ejrcito por tratarse de un acto discriminatorio vedado por la constitucin, opt por atacar los artculos de la ley mencionada que establecan las prestaciones a las que una vez operada la baja tendra derecho el militar. De acuerdo a la ley del Instituto de Seguridad Social de las fuerzas armadas mexicanas, un militar que fuera dado de baja, solo tendra derecho a una pensin vitalicia y a la atencin mdica permanente, siempre que hubiera cumplido 20 aos de servicio al momento de la baja. En el caso el quejoso haba cumplido al momento de la baja 12 aos de servicio, como consecuencia de lo cual y de acuerdo a la citada ley, solo tendra derecho a una compensacin econmica equivalente a 18 meses de salarios.
4| Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Amparo en revisin 2543/1998. P. LIX/99 trabajadores al servicio del estado. El art. 24 Fraccin v, de la ley del instituto de seguridad y servicios sociales de los trabajadores al servicio del estado. Viola la garanta de igualdad contenida en el art. 4 Constitucional. Semanario judicial de la Federacin y su Gaceta X. agosto de 1999. p. 58.

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De acuerdo a la parte quejosa, la discriminacin tena lugar, debido a que en otros subsistemas de salud con la antigedad de 12 aos, gozara de la pensin y de la asistencia mdica requerida. Esta distincin, de acuerdo a la parte quejosa, carece de fundamento constitucional, pues el art. 123 de la Carta Magna mexicana prev diversos regmenes de seguridad social sin realizar distingo alguno entre ellos. As comprendi la Suprema Corte el reclamo objeto del amparo, a pesar del confuso planteamiento: Precisado lo anterior, debe sealarse que del escrito inicial de demanda y de las ampliaciones relativas, se advierte que lo que fundamentalmente alega el quejoso es que los preceptos legales impugnados violan las garantas de igualdad, no discriminacin y proteccin de la salud que consagran los artculos 1 y 4 tercer prrafo de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que privan a los militares que son colocados en situacin de retiro por inutilidad adquirida en actos fuera del servicio y que tienen menos de 20 aos de servicio, del derecho de recibir una pensin vitalicia, as como atencin mdica y suministro de medicamentos que, en el caso especfico, le son de vital importancia en tanto padece del virus de inmunodeficiencia humana. Tras una tambaleante y dudosa argumentacin, la Suprema Corte entiende que en el caso, no se verifica la violacin sostenida por la parte quejosa por considerar que entra dentro de la esfera permitida al legislador, el establecimiento de subsistemas de salud con requisitos diversos para gozar de las prestaciones. Sin embargo, endereza los agravios y entiende que la discriminacin s se produjo como consecuencia de la baja operada contra el militar en virtud de haber contrado HIV. De este modo, ordena que se deje insubsistente el procedimiento de retiro instaurado al quejoso, se le reincorpore con todas las consecuencias legales en activo, se le cubran los haberes cados y se le contine proporcionando asistencia mdica. De este modo, la Suprema Corte atac el acto que motiv la prdida de atencin mdica al quejoso por considerarlo contrario al principio de igualdad y en consecuencia, discriminatorio5.

5| Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico. Amparo en revisin 259/2005. Resuelto el da 6 de marzo de 2007.

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IV. El caso Mini Numa 1- Antecedentes


Mini Numa es una comunidad Na Savi (Mixteca) del Municipio de Metlatnoc en el Estado de Guerrero. Se trata de una de las zonas ms pobres del Pas. Algunos datos atestiguan la dura realidad que all se vive: Uno de cada cuatro nios muere antes de cumplir los seis aos de edad. Estos decesos generalmente se deben a la accin de las denominadas enfermedades de la pobreza, parsitos, desnutricin y la falta de infraestructura mdica que imposibilita un diagnstico oportuno y el debido tratamiento. Para dar cuenta de la carencia de infraestructura basta mencionar que toda la regin es atendida por un hospital con capacidad para 40 camas y que carece de servicios de radiodiagnstico y de atencin permanente por parte de especialistas mdicos. Mini Numa se encuentra a hora y media a pie de la cabecera municipal de Metlatnoc o lo que es lo mismo, a hora y media a pie de un centro de salud de la ndole que sea. La componen 321 personas que en su mayora, viven o malviven del campo. En los ltimos aos y como consecuencia de la inexistencia de servicios mdicos en la comunidad (con excepcin de las visitas para campaas de vacunacin y de provisin de alimentos para mujeres embarazadas o en perodo de lactancia) y la falta de servicios de salud adecuados en la clnica de la cabecera municipal, ocurrieron una serie de decesos principalmente de nios y debido a causas vinculadas con infecciones intestinales. En el ao 2003, la comunidad de Mini Numa solicit al Gobierno del Estado la creacin de un centro de salud con el personal y los insumos necesarios. Tiempo despus, el Gobierno les respondi que no poda enviar personal mdico porque la comunidad no contaba con una casa de salud en la cual el personal pudiera prestar sus servicios.

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Ante la respuesta negativa de la autoridad, en el ao 2005, la comunidad construy una casa de salud de adobe y lmina. El gobierno no cumpli con el envo de personal mdico. El 4 de enero de 2006, el delegado municipal y el comit de salud de Mini Numa, solicitaron al jefe de la jurisdiccin sanitaria, dependiente de la Secretara de Salud de Estado el envo de un prestador de servicios mdicos que pudiera atenderlos de lunes a viernes. Ante este pedido formal, la autoridad se limit a responder extraoficialmente que no haba recursos para atender tal solicitud. El 7 de mayo de 2007, las autoridades de la comunidad solicitaron el apoyo del Centro de Derechos Humanos de La Montaa Tlachinollan. Se trata de una organizacin no gubernamental dedicada a la defensa y promocin de los Derechos Humanos en la regin. Los representantes de la comunidad dirigieron una nueva peticin, ahora al Gobernador del Estado, con copia al Presidente de la Repblica, en la cual solicitaron la construccin de una unidad mdica y la provisin de personal e insumos para su funcionamiento. El 19 de julio de 2007, el Secretario de Salud del Estado de Guerrero, respondi mediante oficio 4083, que de acuerdo a los lineamientos establecidos por el Modelo Integrador de Atencin a la Salud (MIDAS) para construir un centro de salud, la localidad deba contar con una poblacin de entre 2500 y 3000 habitantes por ncleo bsico a una distancia de 15 Km y un tiempo de 30 minutos de recorrido al centro de salud ms cercano. Como la comunidad de Mini Numa no cumpla a cabalidad con estas condiciones, le fue negada la peticin. Ante esta respuesta, el 13 de agosto la comunidad interpuso un recurso de inconformidad, junto a una queja formal y al mismo tiempo, se solicitaron medidas cautelares a la Comisin Estatal de Derechos Humanos. El 16 de octubre del 2007, el Secretario de Salud, mediante oficio 0751; desech el recurso de inconformidad; cerr as las vas recursivas ordinarias y dejando abierta la va del Juicio de Amparo6.
6| Informacin suministrada por el Centro de Derechos Humanos de la montaa Tlachinolln. WWW.

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2. Amparo 1157/2007- II
Contra el oficio que les neg la construccin de la unidad mdica, los miembros de la comunidad Mini Numa presentaron recurso de amparo ante el Juez sptimo de Distrito en el Estado de Guerrero por considerar violado su derecho a la salud en atencin a las reiteradas negativas de las autoridades del Estado en orden a construir un centro de salud. A continuacin, procederemos a analizar aquellos aspectos que consideramos relevantes de la decisin judicial
a)

La cuestin acerca de la legitimacin activa

Luego de solventar algunos planteamientos referidos a la posible improcedencia del amparo esgrimidos por las autoridades demandadas, el juez se adentr en el tratamiento del primer obstculo para la procedencia de la accin: la legitimacin activa de los peticionarios. El amparo fue presentado por David Montealegre Hernndez, en su carcter de delegado municipal y por Nieves Solano Montealegre, Aurelia Viterno Moreno, Amalia Aguilar Pausano y Marcelina Rojas lvarez, todas ellas, como integrantes del comit de salud de la comunidad de Mini Numa, Municipio de Metlatnoc, Guerrero. El aludido carcter de integrantes del mencionado comit no fue probado en el expediente. El primer escollo procesal que el juez tuvo que sortear fue que de acuerdo a la Ley Orgnica del Municipio Libre y Soberano de Guerrero, ni el delegado municipal ni comit alguno tiene la representacin legal de una comunidad. Lo primero que habra que apuntar es que en el caso, los quejosos en realidad impetraron un amparo fundando su pretensin en un inters legtimo no previsto por la legislacin mexicana al momento de fallar pues en materia de legitimacin activa, la legislacin exige la existencia de un inters jurdico o derecho subjetivo. Afirmamos lo dicho, apoyndonos en las siguientes consideraciones. De todos es sabido que si asumimos que existe una clara diferencia entre el derecho de fondo del que puede ser titular una persona o un grupo de ellas y la posibilidad prctica de reclamarlo ante los tribunales7,
tlachinollan.org/cas.htm 7| Gordillo, Agustn, Derechos Humanos, 5 Edicin. Buenos Aires, Fundacin de derecho administrativo, 2005, p. VIII- 1.

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es posible distinguir entre el derecho y la legitimacin activa para impetrar su defensa. En cuanto al derecho conculcado en este caso, se trat del derecho a la salud, contemplado por el artculo 4 constitucional. Para quien necesite de las categorizaciones, se trata de un derecho de los denominados sociales o, econmicos sociales y culturales, de acuerdo al nomen iuris propio del derecho internacional de los derechos humanos. El reconocimiento y aceptacin de las situaciones de expectativa jurdica que trascienden o exceden el marco estrictamente individual ha generado un verdadero caos terminolgico que ha impedido ofrecer una denominacin pacfica para estas nuevas posiciones jurdicas. As, las posiciones jurdicas que exceden el marco individual han sido denominadas con diversos adjetivos: derechos colectivos, difusos, sociales, de clase, de grupo, de categora, de sector, de incidencia colectiva, transpersonales, supraindividuales, etc.8. Procederemos a soslayar estas complejidades terminolgicas, no porque las minusvaloremos sino porque su tratamiento excedera el marco propuesto para este trabajo. Sin embargo, lo que es claro es que en el caso que estamos comentando, el derecho a la salud y considerando el marco circunstancial en el que la afectacin se produce, nos encontramos ante una afectacin que excede el mbito individual de quienes presentaron el amparo. A efectos del presente estudio, por el momento, asumir esta situacin ser suficiente. Ahora es preciso que concentremos nuestra atencin en las posiciones jurdicas que tradicionalmente han sido reconocidas con respecto a ciertos bienes y el grado de legitimacin que consecuentemente corresponde a cada posicin. La primera y ms fuerte posicin jurdica reconocida es el inters jurdico, identificado con el derecho subjetivo. Se suele decir que una persona es portadora de un derecho subjetivo o tiene un inters jurdico cuando su pretensin respecto al objeto es uti singuli, para una o ms personas, pero para cada una de ellas. Es decir que lo que8| Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Juicio de amparo e inters legtimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, Mxico, Porra. 2004, p. 7.

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caracteriza esta posicin jurdica es su individualidad- exclusividad9. Esta explicacin no excluye la pluralidad de afectaciones, pero cada una de ellas debe ser escindible. A esta situacin se refiere la frmula que materializa uno de los principios fundamentales de la accin en materia de amparo en Mxico. El inters jurdico entraa la presencia de un agravio personal y directo. Desglosando esta frmula, por agravio debemos entender todo menoscabo a la persona, patrimonial o no y que sea material, es decir, apreciable objetivamente10. Dicho agravio debe ser personal, es decir, debe recaer sobre persona determinada, no ser abstracto ni genrico11 y por ltimo, ser de ocurrencia pasada, presente o inminente12. Arturo Zaldvar sostiene que de acuerdo a los criterios que la jurisprudencia ha vertido en Mxico para configurar el inters jurdico, se deben dar las siguientes caractersticas: 1. La existencia de un derecho establecido en una norma jurdica; 2- La titularidad de un derecho por parte de una persona, 3- La Facultad de exigencia por el respeto de ese derecho y 4- la obligacin correlativa a esa facultad de exigencia13. La posicin de inters legtimo-desde cierta ptica-, se caracteriza por la concurrencia, inescindible, inseparable de varias personas en la pretensin14. Es decir que la pretensin no puede individualizarse en forma exclusiva en cabeza de una sola persona. Para explicarlo en trminos de afectacin, en el inters legtimo, as como en el mbito del inters jurdico, el dao existe sobre la persona, ocurre que en el inters legtimo, a diferencia del inters jurdico, la pretensin de uno de los integrantes del grupo o sector afectado, no puede individualizarse de las dems.

9| Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrador, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2005, T II. p 10| Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Manual del Juicio de Amparo, 2 Edicin, Mxico, Themis, p, 32. 11| Ibdem. 12| Ibdem. 13| Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva ley de amparo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2002, p. 44. 14| Gordillo, Agustn, op, cit. nota N 8, p. III- 15.

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El inters legtimo consiste en una situacin intermedia entre el inters jurdico o derecho subjetivo y el inters simple. Como explica Zaldvar, no se trata de la afectacin a un derecho subjetivo pero tampoco se trata de que cualquier persona se encuentre legitimada para promover el amparo con el fin de exigir que se cumplan las normas15. Debemos partir del presupuesto de la existencia de normas que imponen una conducta obligatoria a la administracin pero tal obligacin no se corresponde con el derecho subjetivo de que sean titulares determinadas personas aunque para ellas, la observancia o no de este tipo de normas si puede resultar una ventaja o desventaja y esto se puede deber a dos razones: porque estas personas se encuentren en una particular posicin de hecho que las torna ms sensibles o porque esas personas sean los destinatarios del acto de la administracin16. El inters legtimo se materializara en el inters cualificado respecto de la legalidad de determinados actos del poder pblico por cuanto si bien no existe una afectacin directa a un derecho subjetivo, si se presenta una afectacin a la esfera jurdica de la persona en razn de una situacin particular que tenga el afectado frente al ordenamiento jurdico17. A la luz de estas consideraciones, Zaldvar identifica los elementos caracterizadores del inters legtimo: 1- No se trata de un mero inters por la legalidad de la actuacin de la administracin, requiere la existencia de un inters personal, individual o colectivo, que, de prosperar la accin, se traduce en un beneficio jurdico a favor del demandante; 2- Se encuentra garantizado por el derecho objetivo pero no da lugar a un derecho subjetivo, no hay potestad frente al otro; 3- debe haber una afectacin a la esfera jurdica en sentido amplio18. Volviendo a nuestro caso, el amparo en Mxico requiere que la legitimacin activa se sustente en el denominado inters jurdico, que a su vez se caracteriza por la presencia de un agravio personal y directo, que significa, entre otras cosas y de acuerdo a la caracterizacin que hemos comentado, una pretensin individualizada, en una o ms personas, pero en cada una de ellas.
15| Zaldivar, Lelo de Larrea, op. cit. nota 13, p. 57. 16| bidem 17| Ibid. p. 58. 18| Ibid, p. 63.

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En el caso, esta condicin de individualidad- exclusividad no est presente. Recordemos que en la figura del inters legtimo, la pretensin no puede individualizarse, es concurrente e inescindible. Ahora bien, la pretensin de los accionantes consisti en solicitar la construccin de una unidad de salud, es decir, de establecer un centro mdico que preste servicio a toda la comunidad de Mini Numa. Es evidente que la construccin del centro mdico beneficiara a todos los habitantes de la comunidad, hubieran o no sido parte en la accin de amparo. En este caso, la onda expansiva de la sentencia que eventualmente recaera, indica la indivisibilidad de la pretensin o, en otros trminos, su necesaria concurrencia. Es decir que la situacin de hecho y la pretensin por ella motivada, genera en los accionantes un inters legtimo y no un inters jurdico, siguiendo la clasificacin comentada. El juez decide reconocer inters jurdico en realidad legtimo-, a los accionantes en lo individual y no en su carcter de representantes19. El anlisis acerca de los efectos de la sentencia permite comprender lo dicho hasta aqu. El juez afirma que con sujecin a los principios que rigen el juicio de amparo especficamente el de instancia de parte agraviada, por virtud del cual el amparo tiene un carcter eminentemente individualista y su finalidad se agota en conceder proteccin al sujeto que la solicita, el amparo solo beneficia a quienes lo solicitaron. Es decir que la sentencia que en el caso recaiga no tendr efectos generales sino que solo proteger a quienes solicitaron el amparo y no a quienes no fueron parte en l20. En el caso, esta afirmacin es inexacta. Y en el anlisis de esta cuestin se aprecia con claridad qu tipo de posicin jurdica tenan los demandantes Es claro que la sentencia tendra efectos sobre los restantes miembros de la comunidad que no fueron parte en el juicio de amparo. Esta irradiacin de los efectos de la sentencia, era inevitable, considerando que el bien objeto de la pretensin era indivisible o, si se nos permite, imposible de disfrutar de modo fraccionado o solo por algunos miembros de la comunidad, pues se trata de un
19| Sentencia de amparo 1157/2007- II, p. 34. 20| Ibd., p, 33.

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centro mdico y como tal, pasible de ser catalogado como un bien pblico. Esta indivisibilidad del bien objeto de la pretensin, coloca a los accionantes en el marco del inters legtimo. Ahora bien, valdra la pena preguntarse si estas forzadas argumentaciones del juez en aras de incardinar su estudio de la legitimacin activa de los accionantes en la rgida y limitada tcnica del amparo tal como se encuentra hoy configurada, consistieron en errores de tcnica o en una desesperada bsqueda de argumentos para evitar una decisin injusta y que dejara a los accionantes sin el remedio que solicitaban de manera desesperada. Podramos tambin preguntaros lo siguiente: el hecho de que la naturaleza del bien objeto de la pretensin impidiera que la sentencia de amparo que eventualmente recaera, no beneficiara a personas extraas al proceso, era razn suficiente para negar la procedencia de la accin?, La irresistible expansin de la cosa juzgada motivada por la naturaleza del bien objeto de pretensin excluye el hecho de que los accionantes y sus hijos estaban en situacin potencial de sufrir un dao inminente en su salud y eventualmente en su vida? El juez pudo haberse hecho preguntas como stas y la respuesta podra haber sido la siguiente: Si bien es cierto que el objeto de pretensin es, en cuanto a su disfrute indivisible, es cierto tambin que las afectaciones o daos que eventualmente se pudieran producir en los accionantes y sus familias eran perfectamente divisibles, por ser su eventual padecimiento, absolutamente personal y directo. De este modo, las licencias interpretativas que el juez pudo haberse tomado, fueron guiadas por un compromiso mayor consistente en garantizar a los accionantes el disfrute de un derecho fundamental a la salud. Antes esto, el juez entendi que, interpretaciones como las sugeridas mediando la estricta y opresiva tcnica que no permite responder a las exigencias garantistas actuales, puede eventualmente flexibilizarse. En definitiva y considerando los decesos ocurridos de manera previa a la presentacin del amparo y que asimismo lo motivaran, el juez consider que los accionantes se encontraban en peligro inminente de sufrir un dao personal y directo, entendiendo por personal, el dao que pudieran eventualmente sufrir todos y
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cada uno de los miembros de la comunidad por no contar con un centro mdico que les brinde atencin mdica mnima.
a)

Estudio sobre el fondo. La violacin al derecho a la proteccin de la salud

Habiendo superado el difcil escollo referido a la legitimacin activa, el juez se avoc al estudio del segundo acto reclamado en la accin de amparo consistente en la violacin al derecho a la proteccin de la salud contenido en el art. 4 de la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos en perjuicio de los accionantes. La argumentacin del juez no comienza bien. Tras afirmar que el artculo 4 constitucional es una norma programtica, sostiene que en ella se contiene un derecho subjetivo. Sus afirmaciones resultan contradictorias por cuanto en esencia, las normas programticas consisten en programas para la accin legislativa, directrices para la accin del legislador que en principio no pueden ser accionables en sede judicial21. Esta contradiccin quizs se explique por la preeminencia que todava tiene en el medio jurdico mexicano el llamado discurso tradicional que ve en los derechos sociales ms all de la forma del enunciado normativo que los contenga, siempre y en todo lugar, una norma programtica. Sin embargo, el juez se sobrepone a este titubeante inicio. Con base en la experiencia judicial en materia de reclamos sobre derechos sociales y las formas que puede asumir la intervencin judicial, Vctor Abramovich ha elaborado una tipologa conformada por cuatro supuestos de decisiones judiciales. En primer lugar, los jueces pueden emitir resoluciones que invaliden polticas pblicas por ser contrarias a estndares jurdicos; Pueden asimismo adoptar decisiones que disponen la implementacin de polticas pblicas previamente definidas por las instancias polticas aunque no ejecutadas por las burocracias inferiores; Tambin pueden dictar decisiones que obligan a realizar polticas pblicas o reformas estructurales con base en lo mandado por normas constitucionales; pueden tomar
21| Ibd... p. 44.

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decisiones que obligan a extender el alcance de las prestaciones ya establecidas a otros sectores o grupos y por ltimo, pueden emitir resoluciones que obliguen a reformular los procedimientos de elaboracin e implementacin de las polticas pblicas22 La decisin de este caso corresponde al segundo tipo de decisiones que han sido reseadas. Es decir, el juez en este caso, no se dedic a disear la poltica pblica de salud, lo que hubiera excedido su competencia. Tampoco re estructur el diseo de la poltica por no responder este a los lineamientos establecidos desde los derechos humanos. En este caso, los lineamientos y las consecuentes obligaciones de las autoridades administrativas, ya estaban prediseadas legislativamente. La argumentacin del juez estar encaminada a explicar a la autoridad sanitaria que en funcin de las determinaciones normativas preexistentes, ellos estn obligados a llevar adelante un determinado curso de accin. Lo interesante del caso y de los argumentos del juez es que para elaborar sus argumentos, no solo recurre a normas nacionales sino al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a partir del cual realiza la reconstruccin de los fundamentos de las obligaciones de la autoridad en el caso. El contenido obligacional que surge de las normas aplicables al caso fue reconstruido por el juez de la manera que a continuacin explicaremos. La piedra de toque es el artculo 4 constitucional que establece el derecho fundamental a la proteccin de la salud23. Como mencionamos, a pesar de establecer que este artculo contiene una norma programtica, el juez fue capaz de extraer de ella un cierto contenido normativo consistente en que el Estado tiene la obligacin de promover leyes reglamentarias que aseguren la adecuada atencin de los servicios de salud y, por otro lado, las personas deben contar con la posibilidad de acceder a servicios de salud dignos que les
22| Abramovich, Vctor y Pautassi, Laura, La revisin judicial de las polticas sociales, Argentina, Editores del Puerto, 2009, p. 50. 23| Art. 4 prrafo 3: Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general conforme a lo que dispone la fraccin XVI del art. 73 de esta Constitucin.

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atiendan en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia24. Asimismo, de acuerdo a lo establecido por los artculos 1 y 2 apartado B prrafo tercero, que contienen respectivamente el principio general de igualdad y no discriminacin y el acceso a los servicios de salud a los pueblos indgenas, el acceso a dichos servicios debe ser en condiciones de igualdad25. En segundo trmino el juez cita un precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ya comentado en este trabajo26, en el cual el Alto Tribunal estableciera que el derecho consagrado en el Art. 4 constitucional, implica, entre otras manifestaciones la recepcin de medicamentos bsicos y su suministro por parte de las autoridades y dependencias que prestan servicios de salud. Posteriormente, el Juez contina en la bsqueda de apoyo normativo para su decisin y establece como fundamentos a la Ley General de Salud, de la cual innecesariamente transcribe una cantidad importante de artculos, pero de entre los cuales parece prestar especial importancia al artculo 77, del cual se extraen entre otras, las siguientes obligaciones para las autoridades: i. de incorporar a todos los mexicanos al sistema de proteccin social en salud sin importar su condicin social, ii. Que el servicio de proteccin a la salud deber contemplar como mnimo los servicios de consulta externa en el primer nivel de atencin , as como de consulta externa y hospitalizacin para las especialidades bsicas de medicina interna, ciruga general, ginecobstetricia, pediatra y geriatra en el segundo nivel de atencin y por ltimo, iii. Para contar con esta cobertura, es requisito no ser derechohabientes de la seguridad social. Asimismo, en el orden estatal, la ley de salud del Estado de Guerrero impone al Gobierno del Estado, la obligacin de vigilar que las instituciones que presten servicios de salud en la entidad, apliquen el
24| Sentencia de amparo 1157/2007- II. p 45. 25| Art. 1 prrafo 3: Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Por su parte, el Art. 2. Apartado B prrafo 3 dispone: Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliacin de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, as como apoyar la nutricin de los indgenas mediante programas de alimentacin , en especial para la poblacin infantil 26| Ver seccin II- 1 en este trabajo.

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cuadro bsico de insumos para el primer nivel de atencin mdica y un catlogo de insumos para el segundo y tercer nivel y de acuerdo al art. 44 de dicha ley, los servicios pblicos de salud a la poblacin en general, se prestarn a los habitantes del Estado que lo requieran y de acuerdo a los criterios de universalidad y gratuidad. Pues bien, tal como lo afirma el juez, estas leyes, establecen el entramado orgnico de acuerdo al cual se disponen las autoridades pblicas que deben prestar los servicios de salud. Ciertamente estas normas hacen algo ms que lo apuntado por el juez. Pero resulta interesante sealar que a efectos de continuar apuntalando sus argumentos y en aras de establecer el contenido material del derecho fundamental a la salud y las condiciones en las cuales este debe ser cumplido, el Juez recurre tambin al derecho interno de fuente internacional, concretamente al derecho internacional de los Derechos Humanos. Especficamente, recurre a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos artculos 7 y 25 que establecen respectivamente el principio general de igualdad y el derecho a la salud; a la Convencin Americana de Derechos Humanos que en su artculo 24 recoge el mismo principio de igualdad ante la ley y a la Convencin sobre los derechos del nio en sus artculos 24 y 25 que recogen diferentes especificidades referidas al derecho a la salud. Sin embargo el apoyo normativo fundamental para el juez resulta ser el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales27, especficamente su artculo 12 referido al derecho a la salud fsica y mental28. Lo ms interesante es que el Juez entiende e interpreta este artculo a la luz del trabajo del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que funciona en la rbita de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Se trata de un rgano conformado por expertos
27| El Pacto fue adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas en su resolucin 2000 A del 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 3 de enero de 1976. Mxico es parte del Pacto desde el 23 de enero de 1981. 28| Artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: 1- Los Estados Partes en el presente Pacto, reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2- Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los nios. b) El mejoramiento en todos los aspectos de la higiene en el trabajo y del medio ambiente. c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole y la lucha contra ellas. d) La creacin de condiciones que aseguren a todos, asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.

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internacionales que supervisa el cumplimiento del Pacto por los Estados Partes29. A partir del ao 1988, el Comit decidi comenzar a elaborar Observaciones Generales referidas a los derechos contenidos en el Pacto y con la finalidad de ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto en sus territorios. En el ao 2000, el Comit elabor la Observacin General N 14 referida al derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud establecido en el artculo 12 del Pacto, especficamente en lo referido a la accesibilidad fsica y geogrfica a los servicios de salud que las autoridades deben garantizar. Dejando nuevamente de lado la innecesaria transcripcin que el Juez realiza de esta Observacin entre las pginas 83 a 120 de la sentencia, lo ms importante de sealar es, a nuestro juicio que asumiendo como lo hace el juez que los tratados internacionales suscritos y ratificados por Mxico como es el caso del PIDESC- son de obligatorio seguimiento, no se est refiriendo exclusivamente al texto del Pacto sino que tambin entiende que la obligatoriedad se extiende a las condiciones en las cuales dicho instrumento internacional rige, considerando que la interpretacin que de dicho Pacto realiza el Comit, es inescindible del texto normativo a secas. En este sentido, nuevamente el Juez ha abandonado los derroteros ortodoxos, asumiendo una posicin novedosa en cuanto a la aplicacin del derecho internacional de los Derechos Humanos. Con base en todo este arsenal normativo el juez entiende que tomando en consideracin el Modelo Integrador de Atencin a la Salud (MIDAS), antepuesto por el Secretario de Salud del Estado para negarse a atender la solicitud de la comunidad, es cierto que la autoridad no est obligada a construir un centro de Salud en la comunidad de Mini Numa por cuanto la comunidad no rene los requisitos que dicho modelo solicita. En este sentido el Juez fue deferente con la reglamentacin administrativa que establece dichos requisitos30. Sin embargo, el mismo MIDAS dispone que para brindar atencin medica a las comunidades rurales dispersas, es decir que no cumplen con los requisitos de ncleos urbanos que podran acceder a un
29| El Comit fue establecido por medio de la resolucin 1985/17 del 28 de mayo de 1985, adoptada por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas 30| Sentencia de amparo 1157/2007- II. p. 133.

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centro de salud, se deben construir casas de salud, es decir, efectores mdicos de menor complejidad destinados a servir de enlace con los centros de salud y a prestar una atencin mdica primaria. El Juez entiende que en funcin del plan MIDAS y de acuerdo a aquello a lo que las autoridades se han obligado, estas han sido omisas en cumplir con la construccin y atencin de una casa de salud para la comunidad. De hecho, tal como qued acreditado en el expediente, la casa de salud haba sido construida por los habitantes de la comunidad con materiales de adobe y lmina no cumpliendo con las condiciones mnimas para que los quejosos pudieran recibir atencin mdica. Entre otras carencias, se sealaron: la inexistencia de agua potable, mobiliario, medicamentos, luz elctrica entre otros insumos bsicos. En tal sentido, las autoridades no han cumplido con el MIDAS. Pero adems, el Juez estim que el centro de salud que se encuentra en la cabecera municipal de Metlatnoc y al cual deben eventualmente recurrir los habitantes de la comunidad Mini Numa para ser atendidos cuando la complejidad del padecimiento as lo requiera, tampoco cuenta con los insumos necesarios para brindar el servicio de salud adecuado, es decir, no cumple con los lineamientos establecidos en el MIDAS31. Como consecuencia de los incumplimientos establecidos por el Juez, este decide conceder el amparo a los quejosos y ordena a las autoridades cumplir con los lineamientos del MIDAS en orden a: 1) Que la casa de salud proporcionada por los habitantes de la comunidad sea debidamente acondicionada, con mobiliario y medicinas y que se cumpla con la cartera de servicios establecidos en el MIDAS. Y 2) que el centro de salud de la cabecera municipal sea tambin debidamente acondicionado y surtido de insumos, as como del personal mdico adecuado32.

31| Ibd., p, 153. 32| Ibd. p, 158.

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IV. A modo de conclusin


Resulta lamentable comentar que habiendo sido pronunciada una sentencia que al da de hoy ya ha pasado en autoridad de cosa juzgada, la autoridad no le dio cabal cumplimiento durante un tiempo considerable. Amn de ello, el caso y la decisin judicial nos deben llamar la atencin sobre los siguientes aspectos que consideramos relevantes. En primer lugar, la ardua argumentacin del Juez para conceder legitimacin activa a los peticionarios, es una muestra de la insuficiencia del inters jurdico como nica posicin reconocida actualmente para la procedencia del amparo. Los diversos proyectos de reformas a la ley de amparo contemplan la inclusin del inters legtimo, que, aunque todava insuficiente, significara un avance importante para lograr extender el mbito tuitivo del juicio de amparo especialmente en materia de derechos sociales. En segundo lugar, la interpretacin acerca del contenido de los derechos fundamentales a la luz de los criterios sentados por instancias internacionales, significa otro importante avance por cuanto tiende a ampliar la plataforma argumentativa de los jueces y el mbito protegido por cada derecho. El caso en cuestin, que por lo menos en sede judicial lleg a buen trmino, nos alerta entonces acerca de la imperiosa necesidad de adecuar el juicio de amparo a una realidad que lo est superando.

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eduardO esteva GallicchiO


Uruguay

octor en Derecho de la Universidad de Uruguay, Vocal miembro de la Junta Directica 2010 del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Director General del centro de documentacin y Estudios Constitucionales del Uruguay. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Catlica del Uruguay. Autor de numerosos libros y artculos en Derecho Constitucional y Derechos Humanos.

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NOTAS PARA UN ANLISIS COMPARATIVO ACERCA DE LA ACCION DE AMPARO EN URUGUAY Y EN REPBLICA DOMINICANA
Eduardo G. Esteva Gallicchio1*

INTRODUCCIN
1.

Mi exposicin sobre el tema Accin de Amparo: problemas y tendencias contemporneas en Iberoamrica, en el marco del VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, versar sobre la presentacin de algunas notas para un anlisis comparativo acerca de la accin de amparo en Uruguay y en Repblica Dominicana. El motivo del acotamiento del tema, en el marco del breve lapso disponible para la exposicin, radica en que, en mi opinin, existen varias semejanzas entre las soluciones adoptadas en ambos Estados, aunque destaco desde ahora, que, el texto de la nueva Constitucin de Repblica Dominicana de 2010, ha superado las previsiones expresas del vigente en Uruguay. Formulo la obvia salvedad que las referencias que haga a las soluciones adoptadas en Repblica Dominicana provienen de un lector lejano a su realidad y, naturalmente, implican un conocimiento slo preliminar de dichas soluciones.

2.

3.

REGULACIN CONSTITUCIONAL EXPRESA


1| * Miembro de la Junta Directiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Director General del Centro de Documentacin y Estudios Constitucionales del Uruguay. Director de la Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico. Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Montevideo. Profesor Titular en la Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Catlica del Uruguay. Ex Catedrtico de Derecho Constitucional y de Derecho Pblico en la Universidad de la Repblica.

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DEL AMPARO EN URUGUAY Y EN REPBLICA DOMINICANA.


4.

En Uruguay fueron elaborados en el ao 19662, proyectos de reforma constitucional que no prosperaron, que incluan previsiones respecto de la accin de amparo; los formulados por el Partido Colorado3 y por el Movimiento de Trabajadores y Sectores Populares pro Reforma Constitucional4, que incorporaban al artculo 17 constitucional, que prev el recurso de hbeas corpus5, un inciso relativo a dicha accin.

El proyecto de reforma constitucional ratificado por el cuerpo de ciudadanos en noviembre de 1966, que pas a ser la Constitucin vigente, no incluy la previsin.
5.

El proyecto de reforma constitucional presentado en la Cmara de Senadores en marzo de 1996, agregaba un inciso al artculo 17, que expresaba: Cualquier persona podr ejercitar la accin de amparo en los trminos y condiciones que establecer la ley.6 El texto no fue finalmente incluido en la reforma constitucional parcial perfeccionada en el plebiscito de ratificacin de 1996. El Derecho positivo transitorio, del rgimen de facto al de jure (1984-1985), s present alguna novedad, porque coloc en primer plano la problemtica del amparo. En efecto, el llamado Acuerdo

6.

2| Hay un antecedente en diciembre de 1916, el proyecto del Constituyente Horacio JIMNEZ DE ARCHAGA, que inclua la previsin de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales, expresando que la sentencia ser siempre tal que solo se ocupe de individuos particulares, limitndose a protegerlos y ampararlos en el caso especial sobre que verse el juicio; con inspiracin en el Derecho Mexicano. 3| Para la proteccin de los dems derechos fundamentales proceder el recurso de amparo, sujeto a los mismos trmites sumarios que el de hbeas corpus. El Juez o Tribunal competente podr suspender la ejecucin del acto recurrido u ordenar los omitidos en su caso. Ver el texto en De la Bandera, Manuel M., La Constitucin de 1967, Secretara del Senado, Montevideo, 1969, p. 1026. 4| Para la proteccin de los otros derechos consagrados y reconocidos por esta Constitucin proceder el recurso de amparo. La sustanciacin de este recurso se regir por el mismo procedimiento sumario que el de hbeas corpus, estando facultado el Tribunal o Juez competente para adoptar todas las medidas preventivas que estime convenientes a efectos de evitar perjuicios o daos irreparables, De la Bandera, op. cit., p. 1063. 5| En caso de prisin indebida el interesado o cualquier persona podr interponer ante el Juez competente el recurso de hbeas corpus, a fin de que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensin, estndose a lo que decida el Juez indicado. 6| Sobre el alcance del texto proyectado, cfr.: Esteva Gallicchio, Eduardo G. y Risso Ferrand, Martn, Primeras reflexiones sobre el proyecto de reforma constitucional presentado en la Cmara de Senadores en el mes de marzo de 1996, Montevideo, Ingranusi Ltda., 1996, ps. 51-56 y ps. 101-102.

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o Pacto del Club Naval, celebrado en agosto de 1984 entre los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y los representantes del Partido Colorado, de la coalicin poltica conocida como Frente Amplio, del Partido Unin Cvica y del Partido Laborista, adems de los tpicos que constituyeron su principal objeto convocatoria a elecciones generales en noviembre de 1984, restablecimiento de la vigencia de la Constitucin de 1967 y regulacin del trnsito entre los regmenes de facto y de jure, comprendi la regulacin del amparo. El gobierno de facto expidi el denominado Acto Institucional o Decreto Constitucional N 19, el 15 de agosto de 1984, cuyo art. 6, literal E) rez: Cualquier persona podr deducir la accin de amparo contra todo acto u omisin de las autoridades o de particulares que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan o alteren, con ilegitimidad manifiesta, cualesquiera de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los amparados por el hbeas corpus. La ley establecer el rgano jurisdiccional competente para conocer de la accin, regular el procedimiento que ser sumario y predominantemente oral determinar la procedencia de la accin y fijar el alcance y contenido de la sentencia7. Esta previsin, para los que aceptaron su vigencia8, se agot el 24 de noviembre de 19859, al no haber sido convocada la Asamblea General, cuyos soportes fueron electos en noviembre de 1984, para que actuara en funcin pre constituyente.
7.

La reforma constitucional parcial que entr en vigor en el ao 1997 no contuvo, reitero, regulacin expresa del amparo.

Por tanto, la Constitucin formal uruguaya vigente (Constitucin de 1967, con las reformas parciales perfeccionadas en 1989, 1994, 1996 y 1999) no regula expresamente dicha accin.
7| Sobre el alcance del texto, vase Esteva Gallicchio, Eduardo G., Introduccin al estudio del Decreto Constitucional N 19, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, n 1, Montevideo, 1984, pp. 16-18. 8| Por estar incluida en una norma que, aunque negociada con los Partidos Polticos mencionados en el texto, fue expedida por el gobierno de facto. 9| Decreto Constitucional N 19, de 15 de agosto de 1984, arts. 3 a 6.

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8.

La Constitucin de Repblica Dominicana que entr en vigor en 2010, s ha previsto expresamente la accin de amparo por el Artculo 7210. Hallamos, pues, en este tpico, una significativa diferencia entre ambas Constituciones.

LA RECEPCIN, ORIGINALMENTE POR VA PRETORIANA DE LA ACCIN DE AMPARO.


9.

No obstante destacadas opiniones doctrinales previas, en Uruguay recin comenz a admitirse la procedencia de la accin de amparo, a partir del ao 198411, por pronunciamientos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de rganos del Poder Judicial. Por su parte, suele sealarse que en Repblica Dominicana constituy un hito significativo la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 24-II-1999 (Caso Productos Avon SA.) Existi en este aspecto, pues, semejanza entre lo acaecido en Uruguay y en R. Dominicana, porque en ambos casos, no obstante la inexistencia, en aquel momento, de previsin constitucional expresa relativa a la accin de amparo, sta fue reconocida por actos jurisdiccionales.

10.

11.

LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIN DE AMPARO AL MOMENTO DE SU RECEPCIN PRETORIANA.


12.

Entre las principales aportaciones doctrinales uruguayas relativas a la accin de amparo, en la segunda mitad del Siglo XX, destaco: Las de Hctor Gros Espiell y Horacio Cassinelli Muoz, en la Dcima Conferencia de la Inter American Bar Association12.

12.1.

10| Accin de amparo. Toda persona tiene derecho a una accin de amparo para reclamar ante los tribunales, por s o por quien acte en su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hbeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de toda autoridad pblica o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos. De conformidad con la ley, el procedimiento es preferente, sumario, oral, pblico, gratuito y no sujeto a formalidades. Prrafo.- Los actos adoptados durante los Estados de Excepcin que vulneren derechos protegidos que afecten irrazonablemente derechos suspendidos estn sujetos a la accin de amparo. 11| En el tomo I de la Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, pueden consultarse los primeros pronunciamientos. 12| Recurso de amparo, en Dcima Conferencia Inter American Bar Association, Buenos Aires, 1957, t. I.

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12.2.

La de los relatores uruguayos en las Primeras Jornadas de Derecho Comparado Platense-Uruguayas (Anbal Barbagelata, Hctor Gros Espiell, Alberto Ramn Real y Enrique Sayagus Laso) que sostuvieron que las garantas como la accin de amparo y similares deben reputarse incluidas entre las que derivan de los arts. 713, 7214 y 33215 de la Constitucin uruguaya16. fundamentacin de Real, en base, preferentemente al art. 72 de la Constitucin17, incorporado por la reforma constitucional de 1918. Este autor puso de resalto la dificultad existente en Uruguay para coordinar la regulacin de la accin de amparo con el sistema adoptado por la Constitucin respecto del contencioso administrativo. La sugerencia de Miguel A. Semino, de instituir el amparo para lograr una proteccin eficiente y rpida de los derechos no cubiertos por el mbito de aplicacin del hbeas corpus. aportacin de Cassinelli Muoz, que halla el fundamento del amparo en el artculo 7 de la Constitucin18.

12.3. La

12.4.

12.5. La

13.

Uruguay ratific tardamente la Convencin Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. Lo hizo por ley 15.737 de 8-III-198519. A partir de ese momento,

13| Art. 7: Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de inters general. 14| Art. 72: La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. 15| Art. 332: Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. 16| Ver el texto en Real, Alberto Ramn, La accin de amparo en la jurisprudencia argentina y ante el Derecho uruguayo, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1963, t. XIV, n 1, pp. 146 y 147. 17| Real, A.R., op. cit., pp. 141-146. 18| Cassinelli Muoz, Horacio, Confrontacin entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, 1968, t. 66, n 7-8, p. 161, nota 16; Fundamentos y alcances constitucionales de la accin de amparo, en La accin de amparo, ed. Presidencia de la Repblica, Oficina Nacional del Servicio Civil, Montevideo, 1989, pp. 24-32 y Proteccin en el goce de los bienes humanos fundamentales y accin de amparo, en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, Montevideo, t. XXVI, 1993, pp. 12 y ss. 19| Artculo 15.- Aprubase la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto

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comenz en la prctica a fundamentarse la admisin de la accin de amparo invocndose los arts. 8, 25 y concordantes de la Convencin, considerando a sta, por entonces, con jerarqua de ley20.
13.

La Constitucin de Repblica Dominicana de 1994, en el art. 3, inc. final, expres: La Repblica Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus poderes pblicos las hayan adoptado ...21

En base a ello y a que desde el 25-XII-1977 el Congreso Nacional de la Repblica Dominicana adopt como ley la Convencin, con lo que estuvieron dadas las condiciones para el reconocimiento por la sentencia de la Suprema Corte de Justicia 24-II-199922 23.

forma parte de la presente ley. 20| Constitucin uruguaya vigente, art. 85: A la Asamblea General compete: 7: Decretar la guerra y aprobar o reprobar por mayora absoluta de votos del total de componentes de cada Cmara, los tratados de paz, alianza, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras y art. 168: Al Poder Ejecutivo corresponde: 20: Concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobacin del Poder Legislativo. 21| Concuerda en la Constitucin de 2010 con el art. 26-1). 22| Ver: Allan R. Brewer Caras, La admisin jurisprudencial de la accin de amparo en ausencia de regulacin constitucional o legal en la Repblica Dominicana, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, volumen 29, 1999, pp. 95 y ss. Y Constitutional protection of human rights in Latin America / A comparative study of amparo proceedings, Cambridge University Press, 2009, pp. 51-53; 152. 23| Precisada por la resolucin del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de Repblica Dominicana de 10 de junio de 1999.

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LA REGULACIN LEGAL POSTERIOR A LA ADMISIN JURISPRUDENCIAL.


14. En

Uruguay fue la ley 16.011 de 19 de diciembre de 1988, la que regul en general la accin de amparo24.

15.

Los aspectos ms significativos25 para un anlisis comparativo resultan del Artculo 1: Cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, podr deducir la accin de amparo contra todo acto, omisin o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, as como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implcitamente por la Constitucin (artculo 72), con excepcin de los casos en que proceda la interposicin del recurso de hbeas corpus.

La accin de amparo no proceder en ningn caso: A) Contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el rgano del que emanen. Por lo que refiere a los actos emanados de los rganos del Poder Judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, adems de las sentencias, todos los actos dictados por los Jueces en el curso de los procesos contenciosos; B) Contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su naturaleza; C) Contra las leyes y los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdiccin. Tambin es relevante el artculo 2: La accin de amparo slo proceder cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artculo 9 o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protec24| Existi un antecedente legislativo de menor relevancia, el decreto ley N 15.672, de 9 de noviembre de 1984, que regul la accin de amparo referida a los medios de comunicacin. La vigencia de esta previsin se extendi hasta la entrada en vigor de la ley N 16.099, de 3 de noviembre de 1989. 25| Para un anlisis ms detallado de la normativa vigente en Uruguay, remito a mi estudio: El amparo en Uruguay, en Manili, Pablo Luis (Director), Tratado de Derecho Procesal Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, pp. 315-339.

65

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cin del derecho. Si la accin fuera manifiestamente improcedente, el Juez la rechazar sin sustanciarla y dispondr el archivo de las actuaciones.
16.

Por regla general, la doctrina contrasta la accin de amparo instituida por la ley N 16.011 con el fundamento constitucional del instituto, extremo que posibilita, ora examinar la constitucional o inconstitucionalidad de algunos tpicos regulados por la ley de marras; ora resolver importantes problemas interpretativos.

En lo que atae a estos puntos, el anlisis de Cassinelli Muoz26 es profundo y sugerente.


17.

En R. Dominicana fue la ley 437/06; posteriormente el art. 72 de la Constitucin y al momento de realizar esta exposicin el 4 de marzo de 2011, se halla en curso de perfeccionamiento la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales, que contiene los artculos 35 a 65 con una interesante y moderna reglamenmtacin. Como semejanzas relevantes destaco: Respecto de la admisibilidad, las resultantes de los arts. 1 de la ley uruguaya y 35 del Proyecto de Repblica Dominicana.

18.

18.1.

18.2.

Acerca de la inadmisibilidad, las que surgen del art. 2 de la ley uruguaya y 37-a) del Proyecto dominicano.

19.

Como diferencias trascendentes sealo: La improcedencia contra actos jurisdiccionales en Uruguay (art. 1-A) y la procedencia con las precisiones que surgen del texto en punto a condiciones de admisibilidad del proyecto en Repblica Dominicana (art. 62). El silencio de la ley uruguaya respecto de la accin de cumplimiento que obliga a realizar una interpretacin y, en ocasiones a acudir al art. 332 de la Constitucin y la expresa regulacin por el Proyecto Dominicano (art. 63).
66

19.2.

19.3.

26| Fundamentos y alcances constitucionales de la accin de amparo, op. cit., ps. 24 y ss.

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19.4.

La mnima previsin del amparo colectivo en Uruguay y la previsin detallada del Proyecto Dominicano (art. 64).

19.5.

La exclusin en Uruguay del amparo contra los actos de la Corte Electoral (rgano jerarca de la Justicia Electoral, de la persona jurdica Estado, que no integra el Poder Judicial). (ley art. 1-B) y admisin por el art. 65 del proyecto Dominicano.

CONCLUSIONES.
20.

La nueva Constitucin de Repblica Dominicana, en lo que respecta a la regulacin de la accin de amparo, presenta, en mi concepto, ventajas respecto de la Uruguaya vigente. Entre ellas: La expresa previsin de la accin de amparo por el art. 7227 Dominicano.

20.1.

20.2.

La incorporacin por la nueva Constitucin de 2010 del notable art. 7428, que contribuye a resolver cuestiones que, en Uruguay, han requerido importantes esfuerzos doctrinales y notorias dificultades de recepcin jurisprudencial.

20.3.

La inclusin en la nueva Constitucin del art. 829, muy relevante, por ejemplo, en lo que refiere a la progresividad -en lnea con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

27| Ver supra nota 9. 28| Principios de reglamentacin e interpretacin. La interpretacin y reglamentacin de los derechos y garantas fundamentales, reconocidos en la presente Constitucin se rigen por los principios siguientes: 1) No tienen carcter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantas de igual naturaleza; 2) Slo por ley, en los casos permitidos por esta Constitucin, podr regularse el ejercicio de los derechos y garantas fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad; 3) Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarqua constitucional y son de aplicacin directa e inmediata por los tribunales y dems rganos del Estado; 4) Los poderes pblicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantas, en el sentido ms favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitucin. 29| Funcin esencial del Estado. Es funcin esencial del Estado, la proteccin efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtencin de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden pblico, el bienestar general y los derechos de todos y todas.

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Sociales y Culturales de Naciones Unidas y con el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos-, con especial referencia a amparos relativos a derechos econmicos y sociales (vivienda, salud pblica, etc., que, en Uruguay, estn generando dificultades en el tratamiento de procesos que los involucran); as como lo que resulta, a los efectos interpretativos, del Prembulo constitucional30.
20.4. El proyecto de desarrollo legislativo que, una vez perfeccionado,

ser la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales, sistematiza diferentes tipos de amparo. Dicha Ley ser sustancialmente un verdadero Cdigo Procesal Constitucional de Repblica Dominicana. Ello a diferencia de lo acaecido en Uruguay, que presenta la ley madre de 1988 y diversas regulaciones especiales31.

VII) ACCESO A DISPOSICIONES URUGUAYAS.


Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay: http://www.parlamento.gub.uy/constituciones/const004.htm Leyes: consulta por nmero: http://www.parlamento.gub.uy/IndexDB/Leyes/ConsultaLeyesSIPXXI.asp

30| Nosotros, representantes del pueblo dominicano, libre y democrticamente elegidos, reunidos en Asamblea Nacional Revisora; invocando el nombre de Dios; guiados por el ideario de nuestros Padres de la Patria, Juan Pablo Duarte, Matas Ramn Mella y Francisco del Rosario Snchez, y de los prceres de la Restauracin de establecer una Repblica libre, independiente, soberana y democrtica; inspirados en los ejemplos de luchas y sacrificios de nuestros hroes y heronas inmortales; estimulados por el trabajo abnegado de nuestros hombres y mujeres; regidos por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecolgico, el progreso y la paz, factores esenciales para la cohesin social; declaramos nuestra voluntad de promover la unidad de la Nacin dominicana, por lo que en ejercicio de nuestra libre determinacin adoptamos y proclamamos la siguiente: Constitucin. 31| Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, ley N 17.823, de 8 de diciembre de 2004, art. 195; ley N 17.838, de 24 de setiembre de 2004, se reglament en Uruguay, parcial e imprecisamente, una accin de habeas data, art. 19; ley N 17.940, de 2 de enero de 2006, que regul la proteccin de la libertad sindical, art. 2; ley N 18.331, de 11 de agosto de 2008 regul nuevamente una accin de proteccin de datos personales, aunque otra vez, en forma imprecisa; si bien no remite a la ley 16.011, reproduce varias de sus soluciones; la ley N 18.381, de 17 de octubre de 2008, reglament el acceso a la informacin pblica, reiterando varias de las soluciones de la anterior; ley N 18.561, de 11 de setiembre de 2009, que regul la prevencin y sancin del acoso sexual, as como la proteccin a las vctimas del mismo, en tanto forma grave de discriminacin y de desconocimiento del respeto a la dignidad de las personas que debe presidir las relaciones laborales y de docencia, remitiendo al procedimiento y a los plazos de la accin de amparo.

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JOs darO surez


Repblica Dominicana

icenciado en Derecho egresado de la PUCMM en el ao 1976, - Notario Pblico para el Municipio de Santiago desde 1982. Diploma de Curso de Postgrado en el rea de Derecho Social, PUCMM en el ao 1980. Es profesor titular de importantes universidades del pais de las asignaturas de Derecho Constitucional y Fundamentos de Derecho. Se desempeo como Director del Departamento de Ciencias Jurdicas de la PUCMM en el 1985

Fue Presidente de la Asociacin de Abogados de Santiago en el perodo 1983-1984. Actualmente es Miembro del Centro de Resolucin Alternativa de Controversia de la Cmara de Comercio y Produccin de Santiago y actual Presidente. Autor de varias obras, como: La Constitucin de la Repblica Dominicana Comentada, Comentarios sobre la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa., entre otros Fue designado por decreto del Poder Ejecutivo, como miembro de la Comisin Encargada de Actualizar el Cdigo Penal Dominicano con motivo de su centenario en el ao 1984, as como miembro de la Comisin de Juristas que elabor el Anteproyecto de Reformas de la nueva Constitucin Dominicana, ao 2006.

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ACCIN DE AMPARO
Jos Daro Surez Martnez I. PRESENTACIN

n hecho notoriamente evidente es que la accin de amparo viene recibiendo especial atencin como tema de inters comn en la defensa de los derechos fundamentales tanto para los especialistas en derecho constitucional y derecho procesal as como en general para todos los operadores jurdicos.

A pesar de su remoto origen por el ao 1812 en Espaa y de su presencia en Amrica Latina desde el ao 1841 en Mxico, la Repblica Dominicana, adopta la accin de amparo en el ao 1978, ao en que es publicada la Resolucin de Ratificacin que haba hecho el Congreso Nacional de la Convencin Americana de Derechos Humanos, suscrita en San Jos Costa Rica en el ao 1969. Pero como el Estado Dominicano no cumpli con su obligacin de adaptar la legislacin nacional a las normas mnimas a que se contrae dicho instrumento internacional la Convencin Americana de Derechos Humanos constituy una letra muerta prcticamente, hasta el ao 1999, cuando la Suprema Corte de Justicia dict su histrica Resolucin por la cual defini el procedimiento a seguir en la materia, su fundamento legal, condiciones de admisibilidad y los alcances de la accin de amparo. An as el ejercicio de la accin de amparo no despert mucho inters hasta que el legislador, tomando como base la indicada Resolucin, dicta la Ley 437-06 sobre Recurso de Amparo. Pero indiscutiblemente que la accin de amparo alcanza su momento culminante con su ascensin constitucional en el ao 2010. En estos momentos en el Congreso Nacional cursa el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Cons-

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titucionales que derogara la vigente Ley de Recurso de Amparo y dotara de una nueva regulacin el ejercicio de la accin de amparo. Lo anterior plantea el dilema de si solo analizar una ley todava vigente pero agonizante o el estudio de las modificaciones propuestas o ambas a la vez. Me he decidido por lo ltimo en la exposicin del presente trabajo. En consecuencia, trataremos en paralelo la Ley de amparo todava vigente con las principales propuestas de modificacin contenidas en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales.

II. ANTECEDENTES E INCORPORACIN AL DERECHO POSITIVO


En fecha 22 de noviembre de 1969 fue suscrita en San Jos, Costa Rica, la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual en el numeral 1 del artculo 25 de la citada Convencin establece las bases para las garantas de los derechos ciudadanos en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas en ejercicio de sus funciones oficiales. Como se deduce del texto transcrito precedentemente la Convencin Americana de Derechos Humanos reconoce el Derecho a la Proteccin Judicial de los derechos fundamentales. En fecha 17 de agosto de 1973, la Suprema Corte de Justicia neg la posibilidad de que la institucin de hbeas corpus fuera extendida a la salvaguarda de la libertad de trnsito y de otros derechos humanos, bajo el argumento de que la proteccin de esos derechos humanos requiere otros causes.

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Ocho aos despus de suscrita la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Congreso Nacional la ratific mediante Resolucin No.739 de fecha 25 de diciembre de 1977. Sin embargo, la publicacin de la referida ratificacin se llev a cabo el ao siguiente en fecha 11 de febrero de 1978. No obstante, por espacio de 21 aos la accin de amparo se mantuvo como inexistente por falta de aplicacin en nuestro derecho positivo hasta el 24 de febrero de 1999, fecha en que nuestra ms alta instancia de justicia dict una Resolucin mediante la que facilita el acceso de las personas a la accin de amparo, con finalidad para evitar que la misma se interpusiera por dismiles instancias procesales, estableci el procedimiento correspondiente a la accin de amparo. La Suprema Corte de Justicia, con su histrica decisin, incorpora al derecho dominicano una valiosa figura, que a pesar de haber tenido una presencia difusa en nuestro ordenamiento jurdico, no haba recibido expreso y claro reconocimiento positivo, al establecer que el recurso de amparo previsto en el artculo 25.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, de San Jos, Costa Rica, del 22 de noviembre de 1969 es una institucin de derecho positivo dominicano, por haber sido adoptada y aprobada por el Congreso Nacional, mediante Resolucin No. 739 del 25 de diciembre de 1977, de conformidad con el artculo 3 de la Constitucin de la Repblica. La parte in fine del artculo 3 de la anterior Constitucin, es reproducido por el numeral 1 del artculo 26 de la nueva Constitucin donde se reconoce que la Repblica Dominicana es un estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperacin y apegado a las normas del derecho internacional que reconoce y aplica, en consecuencia, las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida que los poderes pblicos las hayan adoptado. En sntesis, la indicada Resolucin dictada por nuestra Suprema Corte de justicia, no slo defini el procedimiento a seguir en la materia, sino que estableci el fundamento legal, las condiciones de admisibilidad y los alcances de la accin de amparo. La Resolucin

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rendida por la Suprema Corte de Justicia se puede sintetizar como sigue:


a)

El recurso de amparo, como mecanismo protector de la libertad individual en sus diversos aspectos, no debe ser excluido como remedio procesal especfico para solucionar situaciones creadas por personas investidas de funciones judiciales. El recurso de amparo est abierto en favor de toda persona contra los actos que violen sus derechos fundamentales, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, incluyendo las funciones judiciales (art.25-1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). No es posible que los jueces puedan acoger el amparo para revocar por la va sumaria de esta accin lo ya resuelto por otros magistrados en ejercicio de la competencia que le atribuye la ley, sin que se produzca la anarqua y una profunda perturbacin en el proceso judicial. El recurso de amparo est abierto contra todo acto u omisin de los particulares o de los rganos o agentes de la Administracin Pblica, incluido la omisin o el acto administrativo, no jurisdiccional del poder judicial, si lleva cualquiera de ellos una lesin, restriccin o alteracin, a un derecho constitucionalmente protegido. El recurso de amparo constituye el medio o procedimiento sencillo, rpido y efectivo creado para proteger todos los derechos consagrados en la Constitucin y otras leyes, excepto aquellos protegidos por el hbeas corpus. Ningn juez puede, si a l se recurre por una alegada libertad constitucional vulnerada, negar el amparo pretextando la inexistencia de ley que reglamente la accin ejercida. Los jueces de Primera Instancia, como jueces de derecho comn que tienen plenitud de jurisdiccin en todo el distrito judicial
73

b)

c)

d)

e)

f)

g)

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en el cual ejercen sus funciones, deben ser considerados como los jueces competentes a los cuales se refiere la ley, cuando lo hace en trminos generales, en la extensin de su jurisdiccin. En consecuencia, tiene competencia para conocer de la accin de amparo el juez de primera instancia con jurisdiccin en el lugar en que se haya producido el acto u omisin atacado.
h)

El recurso de amparo es una institucin de derecho positivo dominicano en la forma prevista en la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, por haber sido adoptada y aprobada por el Congreso Nacional mediante Resolucin No.739 del 25 de diciembre de 1977, de conformidad con el artculo 3 de la Constitucin de la Repblica.

El procedimiento que deber observarse en materia de amparo ser el instituido para el referimiento, reglamentado por el artculo 101 y siguientes de la ley No.834 de 1978.
i)

El impetrante deber interponer la accin de amparo contra el acto arbitrario u omisin dentro de los quince (15) das en que se haya producido el acto u omisin de que se trate. La audiencia para el conocimiento de la accin deber ser fijada para que tenga lugar dentro del tercer da de recibida la instancia correspondiente. Cuando la accin fuere ostensiblemente improcedente a juicio del magistrado apoderado, as lo har constar en auto y ordenar el archivo del expediente. Este auto no ser susceptible de ningn recurso. El juez deber dictar su sentencia dentro de los cinco (5) das que sigan al momento en que el asunto quede en estado. El recurso de apelacin correspondiente deber interponerse dentro de los tres das hbiles de notificada la sentencia, el cual se sustanciar en la misma forma y plazos que se indican para
74

j)

k)

l)

m)

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la primera instancia, incluido el plazo de que se dispone para dictar sentencia.


n)

Los procedimientos del recurso de amparo se harn libres de costas. El pedimento de sobreseimiento por ante la Suprema Corte de Justicia no procede en razn de que corresponde al juez apoderado de lo principal pronunciarse sobre el mismo.

o)

Como nota resaltante est la no procedencia del amparo contra las decisiones judiciales adoptadas en un proceso lo que pone en evidencia la condicin de la suprema Corte de Justicia de ser juez y parte sealando esta causal de improcedencia especfica. Siete aos ms tarde de la histrica Resolucin rendida por nuestra Suprema Corte de justicia, fue promulgada la Ley No.437-06 de fecha 30 de noviembre de 2006, sobre Accin de Amparo la cual regula pormenorizadamente, su naturaleza, las condiciones de admisibilidad, la competencia y el procedimiento de la accin de amparo. Esta ley es una rplica con cambios menores de la Resolucin de la Suprema Corte de Justicia. Tan solo cuatro aos despus de promulgada la citada Ley 43706 a la accin de amparo se le otorga rango constitucional con su reconocimiento expreso en el artculo 72 de la Constitucin de la Repblica, proclamada en fecha 26 de enero de 2010. El texto del artculo 72 de la nueva Constitucin Dominicana seala lo siguiente: Toda persona tiene derecho a una accin de amparo para reclamar ante los tribunales, por s o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hbeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de toda autoridad pblica o particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos. De conformidad con la ley, el procedimiento es preferente, sumario, oral, pblico, gratuito y no sujeto a formalidades. En un prrafo del citado artculo la Constitucin Dominicana consagra que Los actos adoptados du75

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rante los Estado de Excepcin que vulneren derechos protegidos que afecten irrazonablemente derechos suspendidos estn sujetos a la accin de amparo Conviene recordar que la Constitucin tambin somete al control constitucional la declaratoria de los estados de excepcin y de los actos adoptados durante los mismos (art. 266- 5). El constituyente se decidi por el establecimiento de una clusula abierta de derechos al proteger mediante la accin de amparo a todos los derechos fundamentales, con la nica excepcin de los protegidos por el hbeas corpus. Los redactores del proyecto de reforma de la constitucin reconocieron el derecho de toda persona podr tambin acudir en amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados y, en caso de falsedad o discriminacin, exigir la supresin, rectificacin, actualizacin y confidencialidad de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. La Constitucin aunque reconoce el ejercicio de igual derecho, bajo el epgrafe de Hbeas Data, no lo especifica como una variedad de la accin de amparo. El Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales enfatiza que la accin de habeas data se rige por el rgimen procesal comn de amparo. Hay que resaltar que la nueva Constitucin define a la garanta de amparo como accin, tal como lo hizo la Ley 437-06, todava vigente, por lo tanto, no es un recurso, lo que implicara recurrir a otra instancia por medio de la impugnacin donde el recurso pasa a ser una revisin de un asunto previamente conocido. La accin en cambio, implica poner en movimiento al rgano jurisdiccional competente. Por mandato constitucional (artculo 189 de la Constitucin) deber establecerse por Ley orgnica no slo lo relativo a la organizacin y al funcionamiento del Tribunal Constitucional sino tambin la regulacin de los procesos constitucionales. En la actualidad cursa en
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el Congreso Nacional, ya aprobado por el Senado de la Repblica, el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales, que contiene una disposicin derogatoria expresa de la Ley 437-06 de Recurso de Amparo de fecha 30 de noviembre de 2006. Tal situacin me coloca en un dilema: al analizar la accin de amparo a la luz del derecho positivo se impone ver en paralelo los cambios propuestos ante la inminente derogacin de la Ley 437-06.

III. ADMISIBLIDAD DE LA ACCIN


El artculo 1 de la Ley 437-06 dispone que La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de una autoridad pblica, o de cualquier particular, que en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta lesione, restrinja, altere o amenace los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin En principio, en cuanto a la legitimacin activa y pasiva de la accin de amparo aparece reflejada su generalidad en el artculo anterior, pero deviene en restringida cuando en su artculo 3 prohbe su ejercicio en determinados casos. Lo primero que llama la atencin es que la ley aunque se denomina de Recurso de Amparo lo define como una accin. Parte de la doctrina recomienda que vocablos como accin, recurso o juicio deben ser dejados de lado a favor del trmino proceso, entendido como el conjunto dialctico de actos (1) Desde esta perspectiva, expresiones como recurso de hbeas corpus, juicio de amparo o accin de inconstitucionalidad, deben ser sustituidas por proceso de hbeas corpus, proceso de amparo y proceso de inconstitucionalidad, tanto en la prctica judicial como en el mbito acadmico (2). Igualmente resalta con toda claridad que la accin de amparo es una manifestacin del derecho a la proteccin judicial de los derechos fundamentales. De manera que el objetivo de la accin de amparo es la tutela de los derechos fundamentales, por lo que por argumen77

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to a contrario, las demandas respectivas seran improcedentes cuando no se constate que exista un derecho fundamental amenazado o vulnerado. El artculo 3 de la citada Ley declara inadmisible la accin de amparo en los casos siguientes: Cuando se trate de actos jurisdiccionales emanados de cualquier tribunal de los que conforman el Poder Judicial; Cuando la reclamacin de hubiese sido presentada dentro de los treinta (30) das que sigan a la fecha en que el agraviado tuvo conocimiento de la conculcacin de sus derechos; Cuando la peticin de amparo resulte notoriamente improcedente, a juicio del juez apoderado; Cuando se trate de las suspensiones de garantas ciudadanas estipuladas en el artculo 37, inciso 7, o en el articulo 55, inciso 7 de la Constitucin de la Repblica En cuanto al plazo para presentar la demanda hay que tener en cuenta los actos de tracto sucesivo que implican una lesin continuada de los derechos fundamentales, en donde se presentan actos pasados, presentes y futuros. La legislacin positiva no admite proceso de amparo contra las resoluciones judiciales aunque estas hayan sido dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva. Como hecho resaltante, la ley de amparo reproduce la disposicin establecida por la Suprema Corte de Justicia del ao 1999, sealando como causal de improcedencia especfica el amparo contra los actos jurisdiccionales quebrantando de este modo el derecho constitucional a la tutela procesal efectiva, es decir, al debido proceso y al acceso a la justicia. Felizmente esta disposicin no es recogida por el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales.

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Como se aprecia tambin es posible que el juez apoderado declare la improcedencia de la accin de amparo por el vencimiento del plazo para presentar la demanda respectiva, que en el estado actual de nuestra legislacin es de treinta (30) das. El Proyecto prescinde de este palazo. Se discute si esta opcin es compatible con los objetivos de este proceso como mecanismo judicial de tutela de los derechos fundamentales. Asimismo la ley reconoce la facultad del juez de rechazar de plano la accin (rechazo in limine) en los casos de manifiesta improcedencia. De igual modo de conformidad con la ley que rige la materia la declaracin del estado de sitio por el Congreso Nacional y en caso de que ste no estuviera reunido, por el presidente de la Repblica, decretando la suspensin de determinadas garantas constitucionales en cumplimiento de la constitucin no est sujeto a la accin de amparo. Sin embargo, la nueva constitucin establece que los actos adoptados durante los Estado de Excepcin que vulneren derechos protegidos que afecten irrazonablemente derechos suspendidos estn sujetos a la accin de amparo.

IV. UNA ACCIN AUTNOMA.


La reclamacin de amparo constituye una accin autnoma que no podr suspenderse o sobreseerse para aguardar la definicin de la suerte de otro proceso judicial, de la naturaleza que fuere; ni tampoco se subordina al cumplimiento de formalidades previas, o al agotamiento de otras vas de recurso o impugnacin establecidas en la ley para combatir el acto u omisin que pretendidamente ha vulnerado un derecho fundamental (3). El carcter autnomo de la accin de amparo es mantenido en el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales, con la nica excepcin prevista en dicho

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Proyecto para los amparos de cumplimiento y contra los actos jurisdiccionales. Con esta declaracin nuestra legislacin cierra el paso a las llamadas vas paralelas o convergentes que algunos pases (Argentina por ejemplo) establecen como impedimento de recurrir al amparo si existen otras vas judiciales a travs de las cuales se pueda alcanzar una igual proteccin efectiva al derecho invocado. El cuestionamiento que plantea la existencia de estas vas paralelas o convergentes es por qu se debe optar por la otra va y no por el amparo si ambas resultan igualmente efectivas.

V. COMPETENCIA.
El artculo 6 de la citada Ley 437-06 dispone que Ser de la competencia del conocimiento de la accin de amparo, el juez de primera instancia con jurisdiccin en el lugar donde se haya manifestado el acto u omisin rechazado mediante este mecanismo protectorio de los derechos individuales. Pero los dems estamentos jurisdiccionales especializados existentes o los que pudieran establecerse en nuestra organizacin judicial podrn conocer tambin acciones de amparo, cuando el derecho fundamental vulnerado guarde afinidad o relacin directa con el mbito jurisdiccional especfico que corresponda a ese tribunal de excepcin, debiendo seguirse, en todo caso, el procedimiento especial instituido por la ley de amparo. La decisin mediante la cual el juez de amparo originalmente apoderado determina su competencia o incompetencia no ser susceptible de ningn recurso. El juez que declare su incompetencia para conocer de la accin de amparo, y no seale en consecuencia el tribunal que considere competente para conocer de la misma, incurrir en la infraccin de denegacin de justicia. El Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales reproduce las anteriores regulaciones y
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limita la prohibicin a que ningn tribunal podr declarar de oficio su incompetencia territorial para conocer de una accin de amparo, cuando ya la ley de amparo extiende esa limitacin tambin a la incompetencia material.. Tambin el sealado Proyecto de Ley hace extensiva la competencia de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa para conocer las acciones de amparo contra los actos u omisiones de la Administracin Pblica conforme a sus propias normas de competencia.

VI. PROCEDIMIENTO.
La Suprema Corte de Justicia estableci en su histrica resolucin del ao 1999 que el procedimiento que deber observarse en materia de amparo ser el instituido para el referimiento, reglamentado por el artculo 101 y siguientes de la ley No.834 de 1978. No obstante, la Ley 437-06, que cre entre nosotros el llamado Recurso de Amparo estableci sus propias normas particulares de procedimiento que estn establecidas a partir del artculo 11 de la misma. La accin amparo se intenta por medio de escrito dirigido por el reclamante al juez apoderado y depositado en la secretaria del tribunal, el cual contendr: La indicacin del rgano jurisdiccional al que va dirigida, en atribuciones del tribunal de amparo; El nombre, profesin, domicilio real y menciones relativas al documento legal de identificacin del reclamante; El sealamiento de la persona fsica o moral agraviante, con la designacin de su domicilio o sede operativa, si fuere del conocimiento del agraviado;

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La enunciacin sucinta y ordenada de los actos y omisiones que alegadamente han inflingido o procuran producir una vulneracin, restriccin o limitacin a un derecho constitucionalmente protegido del reclamante, con una exposicin breve de las razones que sirven de fundamento a la accin; La indicacin del derecho fundamental conculcado o amenazado, y cuyo pleno goce y ejercicio se pretende garantizar o restituir mediante la accin de amparo; La fecha de la redaccin de la instancia y la firma del solicitante de proteccin o la del mandatario, si lo tiene; en caso de que el reclamante no sepa o no pueda firmar, deber suscribirlo en su nombre una persona que no ocupe cargo en el tribunal y que, a ruego suyo, lo haga en presencia del secretario, lo cual ste certificar. La persona reclamante que carezca de aptitud para la redaccin del escrito de demanda puede utilizar los servicios del secretario del tribunal o del empleado que ste indique, quedando sometida la formalidad de la firma a lo prescrito en el artculo anterior. El proyecto de Ley de Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales reproduce sustancialmente los mismos requisitos precedentemente enunciados, a los que agrega que el no cumplimiento de las formalidades establecidas no ser causa de nulidad de la demanda. Se ha considerado que estas exigencias violan el artculo 72 de la Constitucin que dispone que la accin de amparo no estar sujeta a formalidades (4). Una vez recibida la solicitud de amparo, el juez apoderado dictar, en un plazo mayor de tres (3) das, autorizar al solicitante a citar al presunto agraviante a comparecer a la audiencia que tendr lugar para conocer de los mritos de la reclamacin. La fecha de dicha audiencia deber sealarse expresamente en el auto y tendr lugar dentro de los cinco (5) das, de su emisin, resultar indispensable que se comunique a la otra parte, copia de la demanda, y de los documentos que fueren depositados con ella, por lo menos con un (1) da franco antes de la fecha en que se celebre la audiencia.
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El proyecto de Ley Orgnica reduce los plazos a dos (2) y tres (3) das y faculta al accionante a notificar la demanda por sus propios medios, introduciendo adems que las cuestiones incidentales y los medios de inadmisin deben ser sometidas conjuntamente (y decididos por el juez en la misma audiencia) con los documentos que apoyen la defensa y ofertando adems los medios de pruebas. En casos de extrema urgencia, el juez de amparo podr permitir al solicitante citar al alegado agraviante a comparecer a la audiencia a hora fija, an los das feriados o de descanso, sea en su propio domicilio con las puertas abiertas. La audiencia del juicio de amparo ser siempre oral, pblica y contradictoria. Los actos u omisiones que constituyen una lesin, restriccin o amenaza a un derecho individual constitucionalmente protegido, pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido en nuestra legislacin nacional, siempre y cuando su admisin no implique un atentado al derecho de defensa del alegado agraviante. El juez de amparo gozar de los ms amplios poderes para celebrar medidas de instruccin, as como para recabar por s mismo los datos, informaciones y documentos que sirvan de prueba a los hechos u omisiones alegados, aunque deber garantizar que las pruebas obtenidas sean comunicadas a los litisconsortes. Las personas fsicas o morales a quienes les sea dirigida una solicitud tendiente a recabar informaciones o documentos estn obligadas a facilitarlos, sin dilacin, dentro del trmino sealado por el tribunal. El da y la hora fijados para la comparecencia de las partes, el juez los invitar a producir los medios de prueba que pretenda hacer valer para fundamentar sus conclusiones. Cada una de las partes, en primer trmino el reclamante, tiene facultad para hacer sus observaciones en cuanto a las pruebas producidas y exponer sus argumentos respecto del objeto de la solicitud del amparo.

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La no comparecencia de una de las partes, legalmente citada, no suspende el procedimiento. En el caso de que no sea suficiente una audiencia para la produccin de las pruebas, el juez puede ordenar su continuacin, sin perjuicio de la substanciacin del caso, procurando que la produccin de las pruebas se verifique en un trmino no mayor de tres das francos. El juez, sin perjuicio de la substanciacin del caso, procurar que la produccin de las pruebas se verifique en el ms breve trmino posible. Todo funcionario pblico que se negare a la presentacin de informaciones, documentos o cualquier otro medio de prueba requerido por el juez, dicha accin ser considerada obstruccin de la justicia, posible del pago astreinte, sin perjuicio de lo que al efecto establece el derecho comn sobre la materia. El juez puede declarar terminada la discusin cuando se considere suficientemente edificado. Una vez finalicen los debates, el juez invitar a las partes a concluir al fondo y el asunto quedar en estado de fallo.

VII. EFECTOS DE LA SENTENCIA.


El juez suplir de oficio cualquier medio de derecho y decidir en una sola sentencia sobre el fondo y sobre los incidentes, si los ha habido, excepto en lo relativo a las excepciones de incompetencia, para lo cual tendrn aplicacin los Artculos 6, 7 y 8 de esta ley; y en los casos de irregularidades de forma, en cuyo caso se proceder con arreglo a lo que dispone el Artculo 20 de la presente ley. El juez de amparo tiene un papel activo en su desarrollo igual tiene el juez de los procedimientos constitucionales. En los procesos constitucionales el juez debe constituirse en una pieza clave, pues no se trata en ellos asuntos de inters particular o privado sino de importancia o trascendencia pblica como la defensa de la constitucin y los derechos fundamentales (5 ).

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En el mismo marco del papel activo del juez hay dos temas de especial relevancia. Por un lado los alcances del principio iura novit curia, de acuerdo al cual el juez o tribunal debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido de manera errada. Por otra parte, el contenido de una institucin de derecho mexicano denominada suplencia de la queja deficiente (6). Una vez el asunto quede en estado de fallo, el juez deber rendir su decisin dentro de los cinco (5) das que sigan al momento del cierre de los debates y la presentacin de conclusiones al fondo. La sentencia emitida por el juez podr acoger la reclamacin de amparo o desestimarla, segn resulte pertinente, a partir de una adecuada instruccin del proceso y una valoracin racional y lgica de los elementos de prueba sometidos al debate. En el texto de la decisin, el juez de amparo deber explicar las razones por las cuales ha atribuido un determinado valor probatorio a los medios sometidos a su escrutinio, haciendo una apreciacin objetiva y ponderada de los mritos de la solicitud de proteccin que le ha sido implorada. La decisin que concede el amparo deber indicar:
a) b)

La mencin de la persona en cuyo favor se concede el amparo; El sealamiento de la persona contra cuyo acto u omisin se concede el amparo; Determinacin de lo ordenado a cumplirse, con las especificaciones necesarias para su ejecucin y Plazo para cumplir con lo decidido.

c)

d)

En caso de necesidad, el juez puede ordenar que la ejecucin tenga lugar a la vista de la minuta. La sentencia que concede el amparo se limitar a prescribir las medidas necesarias para la pronta y completa restauracin del derecho

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constitucional conculcado al reclamante, o para hacer cesar la amenaza a su pleno goce y ejercicio. Cuando la decisin que concede el amparo disponga medidas o imparta instrucciones a una autoridad pblica, tendientes a resguardar un derecho constitucionalmente protegido, el secretario del tribunal proceder a notificarla inmediatamente a dicha autoridad, sin perjuicio del derecho que tiene la parte agraviada de hacerlo por sus propios medios. Dicha notificacin valdr puesta en mora para la autoridad pblica. El juez que estatuya en materia de amparo podr pronunciar condenaciones o astreintes, con el objeto de constreir al agraviante al efectivo cumplimiento de lo ordenado por el magistrado. El Proyecto mantiene esta atribucin del juez de amparo. La sentencia emitida por el juez de amparo no ser susceptible de ser impugnada mediante ningn recurso ordinario o extraordinario, salvo la tercera o la casacin, en cuyo caso habr de procederse con arreglo a lo que establece el derecho comn. Esta disposicin pretende ser derogada por el Proyecto de Ley Orgnica de Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales, cuando dispone que son susceptibles de recurso ante el Tribunal Constitucional, la decisin que declara inadmisible la accin de amparo y la que acoja o rechace el fondo de la misma. Este mismo recurso proceder contra las decisiones que denieguen las acciones de hbeas corpus y de hbeas data. Sin embargo, dispone el Proyecto que la admisibilidad del recurso estar sujeta a la especial trascendencia o relevancia constitucional de la cuestin planteada. El Proyecto tambin especifica que el juez o tribunal que conoce el amparo deber dispones en la sentencia quien ha de ejecutarla y resolver las incidencias de la ejecucin. As todo funcionario o particular que obstruya, incumpla o se oponga a la decisiones del juez de amparo ser culpable de desacato y como tal sancionado con prisin de dos a cuatro aos y multa de diez a cien salarios mnimos.

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Cuando un recurso de amparo ha sido desestimado por el juez apoderado, no podr llevarse de nuevo ante otra jurisdiccin El procedimiento en materia de amparo es de carcter gratuito, por lo que se har libre de costas, as como de toda carga, impuestos, contribucin o tasa. No habr lugar a la prestacin de la fianza del extranjero transente. Se garantiza as la gratuidad en la actuacin del demandante con la concesin de costas. El Proyecto de Ley Orgnica del tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales que como hemos dicho precedentemente ya fue aprobado por el Senado de la Repblica dispone que el procedimiento aplicable a los amparos ser el del rgimen procesal comn establecido en el mismo y el de las normas procesales particulares que se establecen en el mismo para cada tipo de amparo especial. Se faculta al juez para adaptar el procedimiento del rgimen procesal comn del amparo a cada tipo de amparo, segn las circunstancias del caso. El comentado Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales provee de legitimacin procesal. Cualquier persona fsica o moral, sin distincin de ninguna especie, se le otorga el derecho a reclamar la proteccin de sus derechos fundamentales mediante la accin de amparo. Igualmente el Defensor del Pueblo es legitimado por el Proyecto de Ley citado para proponer la accin de amparo en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas y los intereses colectivos y difusos establecidos en la Constitucin y las leyes, en caso de que sean violados por funcionarios u rganos del Estado, por prestadores de servicios pblicos o particulares que afecten intereses colectivos y difusos. Por igual se legitima a las personas morales y los grupos privados sin personera jurdica para proponer e impulsar la accin de amparo cuando se afecten derechos o intereses colectivos y difusos.
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Todas las personas pueden denunciar ante el Defensor del Pueblo los hechos que permitan articular una accin de amparo.

VIII. MEDIDAS CAUTELARES


Indudablemente que la facultad otorgada para ordenar medidas cautelares es potencialmente eficaz al juez de amparo, como por ejemplo la suspensin provisional del acto reclamado. En estos procesos, una de las partes litigantes, generalmente el demandante, solicita al juez que ordene medidas que garanticen la ejecucin de la decisin definitiva del proceso. Decimos entonces que su objetivo es obtener una medida cautelar. El Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales otorga facultades al juez de amparo para adoptar en cualquier momento del proceso las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la efectividad del derecho fundamental cuya violacin se alega. Tal facultad puede ser ejercida por el juez tanto a peticin del accionante como de oficio siempre que pudieran producirse situaciones que impidieran o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgase en amparo, siempre que de las alegaciones documentos aportados por el accionante se deduzca que parece fundada la pretensin y con ello no se prejuzgue el fondo. Se entiende que esta atribucin a los jueces de amparo es otorgada siempre que, conforme al juicio interpretativo del magistrado, la demanda se hubiese interpuesto, para evitar que se causara un dao, satisfacer una necesidad urgente o evitar perjuicios a las personas y que dicha medida cautelar estuviese dirigida a impedir que el fallo definitivo terminara siendo inejecutable (7). El Proyecto dispone, adems, que la resolucin que disponga o deniegue las medidas cautelares no ser recurrible separadamente a la

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sentencia de fondo, salvo que la decisin deje sin objeto el fondo de la peticin.

IX. AMPAROS ESPECIALES


Hay que reconocer que el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales ha procedido a ordenar adecuadamente los diferentes tipos de amparo, bajo el epgrafe de amparos especiales, formando un solo y sistematizado cuerpo legal. Al efecto, el citado Proyecto organiza cinco tipos de amparos especiales: amparo de cumplimiento, amparo colectivo, amparo de rectificacin o respuesta, amparo electoral y amparo contra actos jurisdiccionales. El objeto del proceso de cumplimiento es ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente d cumplimiento a una norma legal, ejecute un acto administrativo firme o se pronuncie expresamente acatando una resolucin administrativa o dictando un reglamento. La sentencia debe ser cumplida por la autoridad o funcionario obligado en el plazo que ella disponga, bajo pena de astreinte y de incurrir en desacato. El amparo colectivo se establece como un mecanismo de defensa jurisdiccional de los derechos colectivos y de medio ambiente y de los intereses colectivos y difusos, procedente para prevenir un grave dao actual o inminente, o para hacer cesar una turbacin manifiestamente ilcita o irrazonable. El Proyecto hace extensivo el amparo de cumplimiento a la correcta comercializacin de mercaderas a la poblacin, la competencia leal y los intereses y derechos del consumidor y del usuario de servicios pblicos y, en general, la defensa de valores similares de la comunidad y de cualesquiera otros bienes o valores de igual naturaleza. Con la accin de amparo de rectificacin o respuesta, el Proyecto pretende garantizar el derecho de rectificacin o respuesta a toda persona lesionada por informaciones inexactas o difamatorias en su
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perjuicio, por medios de difusin que se dirijan al pblico y, consecuentemente, para efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones establecidas por la ley. La responsabilidad que se derivada de la rectificacin o respuesta recaer exclusivamente sobre el autor o autores y no sobre el medio de comunicacin o su representante, salvo la negativa injustificada a publicarla. El Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional otorga competencia al Tribunal Superior Electoral para conocer del amparo electoral, regulado por la legislacin electoral, as como de los amparos interpuestos por los partidos y dems organizaciones polticas y de los candidatos contra los actos u omisiones de la junta Central Electoral violatorios a sus derechos fundamentales. Asimismo, el Proyecto al Tribunal Superior Electoral otorga competencia al Tribunal Constitucional para conocer de la accin de amparo interpuesta contra los actos jurisdiccionales siempre y cuando concurran todas y cada una de las siguientes condiciones de admisibilidad: Cuando se hayan adoptado todos los medios de impugnacin previstos por las normas procesales; Que la violacin del derecho sea imputable de modo inmediato y directo a una accin u omisin del rgano jurisdiccional; Que el contenido del amparo justifique una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de su especial relevancia o trascendencia constitucional. Esta especial relevancia o trascendencia constitucional ser apreciada atendiendo a su importancia para la interpretacin o aplicacin de la Constitucin, para garantizar su general eficacia o para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales y se presumir en cualquiera de las situaciones siguientes: (i) cuando el acto jurisdiccional atacado en amparo vulnere las garantas bsicas del debido proceso;
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(ii) cuando el acto jurisdiccional sea manifiestamente irrazonable y arbitrario, escondiendo en realidad una va de hecho contra el titular del derecho o abuso de poder; (iii) cuando el acto jurisdiccional vulnere la seguridad jurdica al ir contra cosa juzgada; o (iv) cuando el acto jurisdiccional contradiga flagrantemente un precedente del Tribunal Constitucional. En la parte in fini del artculo 45 del Proyecto se dispone que La accin de amparo constitucional slo podr ser interpuesta en los seis meses siguientes a la notificacin del acto cuestionado por quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente Evidentemente que El proceso de amparo procede contra las resoluciones judiciales firme dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, esto es, afectando el acceso a la justicia y el debido proceso (8). Sin lugar a dudas que al Tribunal Constitucional le corresponde resolver, por va de amparo, la forma y fondo de los procesos judiciales ordinarios cuando los mismos hayan violado derechos fundamentales y, en particular, el debido proceso y el acceso a la justicia. En esta tarea hay que analizar la relevancia del control constitucional sobre la actuacin judicial ordinaria, sobre todo porque los jueces constitucionales no son jueces encargados de tutelar la legalidad, sino la constitucionalidad. Tal como ha expuesto Francisco Rubio Llorente, citado por Csar Landa Esto pone en cuestin las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional; de ah que se haya llegado a afirmar que una de las funciones del Estado, la jurisdiccin, es ejercida simultneamente y dentro del mismo ordenamiento, por dos rganos distintos (el complejo orgnico del Poder Judicial y el rgano nico que es el Tribunal Constitucional), uno de los cuales, que por eso es propiamente supremo, controla la situacin del otro, siquiera sea slo desde el punto de vista de su adecuacin a la Constitucin (9).

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Precisamente este ha sido uno de los temas ms discutidos en nuestro pas a raz de la reciente creacin y puesta en vigor del Tribunal Constitucional por la resistencia de la Suprema Corte de Justicia a renunciar al monopolio del control constitucional que ha ejercido desde el nacimiento de la Repblica. Una de las razones del empantanamiento del Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales, conjuntamente con el tema de la edad de retiro, ha sido la rebelda del Presidente de la Suprema Corte de Justicia acatar la facultad otorgada por la Constitucin de la Repblica a partir de proclamacin al Tribunal Constitucional de revisin de todas las decisiones judiciales, en materia constitucional. Esta actitud llev al Senado de la Repblica a suprimir esa facultad contenido en el Proyecto original proveniente del Poder Ejecutivo, lo que motiv un gran debate nacional que ha culminado con total un consenso de los estudiosos de la materia constitucional sobre la procedencia del examen y revisin contra las resoluciones judiciales. Ante la situacin planteada el Presidente de la Repblica nombr una comisin de juristas para asesorar al Congreso Nacional en tan importante y trascendente temtica. La comisin de juristas designada concluy presentando un informe que recomienda que el Tribunal Constitucional quede facultado a revisar las resoluciones judiciales provenientes de cualquier instancia de las que sea apoderado debiendo emitir su fallo en un plazo de noventa das. Sugiere, adems, un plazo de treinta das para que el Tribunal Constitucional, en cmara de consejo, decida si procede la revisin, contado este plazo a partir de la fecha de recepcin del expediente. Entre las recomendaciones est la de que la aceptacin de la revisin de una sentencia por parte del Tribunal Constitucional no tiene efecto suspensivo, salvo que dicho Tribunal disponga lo contrario a peticin de unas de las partes interesadas. Otra de las recomendaciones de la comisin es que la potestad del Tribunal Constitucional tenga facultad para revisar las decisiones que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzga92

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da despus del veintisis de enero de 2010, fecha en que fue proclamada la vigente Constitucin. Sin embargo, la recomendacin de la Comisin sujeta la revisin de las sentencias al cumplimiento de tres condiciones: A que se declare inaplicable una ley, decreto, resolucin u ordenanza; Que la decisin viole un precedente del Tribunal Constitucional; y Cuando se haya producido una violacin al contenido esencial de un derecho fundamental. Para proceder a la revisin de una decisin que viole el contenido de un derecho fundamental, la comisin condiciona la recomendacin a que concurran y se cumplan tres requisitos: Que el derecho fundamental vulnerado haya sido invocado formalmente en el proceso; Que se hayan agotado todos los recurso disponibles dentro de la va jurisdiccional correspondiente y que la violacin no haya sido subsanada; Que la violacin al derecho fundamental sea imputable de modo inmediato y directo a una accin u omisin del rgano jurisdiccional, con independencia d los hechos que dieron lugar al proceso en que dicha violacin se produjo, los cuales el tribunal Constitucional no podr revisar

X. CONCLUSIN
Sin lugar a dudas que la accin de amparo ha alcanzado su mximo reconocimiento con su consagracin constitucional el pasado ao 2010.

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Sin embargo, la obra constitucional debe ser completada con la aprobacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales de tutela de los derechos fundamentales como una garanta de hacer efectivo el derecho a la proteccin judicial de tales derechos. De manera que todava carecemos del instrumento legal de identificacin de los procesos constitucionales como medios para alcanzar una tutela judicial efectiva de nuestros derechos fundamentales, premisa indispensable para analizar su marco legal y su desarrollo en la prctica. Mientras eso sucede la Ley 437-06 que establece el Recurso de Amparo sigue vigente y la accin se regular por el procedimiento en ella establecido. Lo ideal es que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales sea aprobada sin dilacin por el Congreso Nacional por su importancia en hacer efectiva la proteccin de los derechos fundamentales. Tal como ha sealado recientemente, Rodrigo Escobar Gil, ex presidente del Tribunal Constitucional de Colombia, en un Estado democrtico no puede haber decisiones que escapen a la verificacin del Tribunal Constitucional, el cual tiene la ltima palabra, porque si distintas instancias juegan ese papel puede producirse un caos, una heterogeneidad de interpretaciones que no son buenas para la construccin del estado de derecho (11). Como se ha repetido en la medida en que el amparo otorga eficaz proteccin a los derechos fundamentales, cumple tambin un papel educativo para la sociedad, por cuanto los ciudadanos, al defender sus derechos, participan activamente en el fortalecimiento del Estado constitucional Santiago de los Caballeros, 14 de febrero de 2011

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Notas:
a)

Huerta Guerrero, Luis. Linimientos para el estudio, anlisis y enseanza del Derecho Procesal Constitucional, pg. 389. (Idem Artculo 4 de la Ley 437-06 sobre Recurso de Amparo. Fiallo Scanion, Albaerto. El Tribunal Inconstitucional, Peridico Listn Diario, sbado 12 de febrero de 2011, pg. 11 A. Landa, Csar. El Amparo en el nuevo Cdigo procesal Constitucional Perano, pg.394. Idem Idem, pg. 377 Idem, pg. 370 Idem Ver Peridico El Nacional de fecha 12 de febrero de 2011, pg. 10 Peridico Diario Libre, lunes 14 de febrero de 2011, pg. 16

b) c) d)

e)

f) g) h) i) j)

k)

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Accin Abstracta de Inconstitucionalidad


Ana Giacomette Ferrer (Colombia) Claudio Anbal Medrano (Rep. Dom.) Miguel Valera (Rep. Dom.)

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ana GiacOMette Ferrer


Colombia

octora en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; Especialista en Docencia Universitaria de la misma Universidad; Magister en Derecho con enfasis en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de los Andes; Catedrtica de Derecho Probatorio en las Especializaciones de Derecho Procesal Civil de las Universidades: Rosario, Nacional y Corporacion Universitaria de la Costa. Docente de la ctedra La Prueba en los Procesos Constitucionales en la Especializacion de Derecho Probatorio de la Universidad del Rosario. Catedratica de Derecho Procesal Constitucional en la Especializacion de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana. A nivel de Pregrado profesora titular de derecho probatorio de las Universidades Rosario, Andes y Fundacin Universitaria del Area Andina. Miembro de los Institutos Iberoamericanos de Derecho Procesal y Procesal Constitucional y del Colegio de Abogados Rosaristas; Presidente del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional; Conferencista Nacional e Internacional en temas sobre la Ensenanza del Derecho, Derecho Procesal, Procesal Constitucional, Probatorio y los MASC; Postulada en dos oportunidades (aos 2006 y 2007) por el Consejo Superior de la Judicatura, al cargo de Magistrada de la Sala de Casacion Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, para proveer las vacantes existentes; Nominada por la Corte Suprema de Justicia a Magistrada de la Corte Constitucional, dentro de la terna que reemplazaria a la Dra. CLARA INS VARGAS, para el periodo 2009 2016. Tratadista. Dentro de sus escritos publicados destacamos: CRISIS EN LA ENSENANZA DEL DERECHO PROCESAL Alternativas de Solucion. Ediciones Libreria del Profesional. Bogot, abril del 2000., de la cual es coautora; TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL; Consejo Superior de la Judicatura Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogota 2003; LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES. Editorial Senal Editora Ediciones Uniandes. Medelln, febrero de 2007; INTRODUCCIN A LA TEORA GENERAL DE LA PRUEBA, Editorial Senal Editora Universidad del Rosario, Medellin, agosto de 2009; adems de innumerables articulos publicados en las revistas universitarias nacional e internacional. Conciliadora y Arbitro de la Cmara de Comercio de Bogot.

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LA TUTELA COMO MECANISMO DE PROTECCIN CONSTITUCIONAL FRENTE A CRISIS DE LA JUSTICIA


Ana Giacomette Ferrer1 Resumen

ste texto pretende evaluar el uso de la accin de tutela como reflejo de un sistema de derecho garantista y su influencia a la crisis en la justicia. La accin de tutela ha tenido, en la ltima dcada, un uso exagerado y representa una cuarta parte de los asuntos que, a nivel nacional, son atendidos por los jueces. Parte de esta problemtica se debe a causas estructurales que han permanecido durante las dos dcadas de la vigencia de la Constitucin y constituyen deficiencias en varios estadios de existencia del derecho vulnerado y la interposicin de la accin. El propsito del texto es identificar estas causas y proponer una serie de alternativas de solucin

IV. Palabras claves


Crisis en la justicia, tutelitis, garantismo constitucional, accin de tutela, congestin judicial, alternativas de solucin

1| Doctora en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; magster en Derecho con nfasis en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de los Andes; especialista en Docencia Universitaria; profesora titular de Derecho Probatorio en la Facultad de Jurisprudencia de las Universidades del Rosario y Andes; miembro de los Institutos Iberoamericano de Derecho Procesal e Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; presidenta del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional; conferencista nacional e internacional en temas sobre la Enseanza del Derecho, Derecho Procesal , Procesal Constitucional y los MASC; tratadista. Postulada por el Consejo Superior de la Judicatura, en dos oportunidades a Magistrada de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil (aos 2006 y 2007); nominada por la Corte Suprema de Justicia a Magistrada de la Corte Constitucional (ao 2008); rbitro de las Cmaras de Comercio de Bogot.y Barranquilla. Tratadista.

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Sumario:
I. II. III. IV. V. VI. VII.

Introduccin; Tutela y Congestin Judicial; Garantismo Constitucional y Tutela; Identificacin de problemas estructurales; Alternativas de solucin al problema. Conclusiones. Anexos.

Introduccin

l tema de la crisis de la Administracin de Justicia, no es nuevo; cuenta la historia que desde la poca de la Repblica, ella ha sido criticada; no es gratuito que el Libertador Simn Bolvar expidiera un decreto de emergencia judicial como reaccin a los problemas que desde ese momento se detectaban en el naciente Estado. El estudio de la congestin o retraso de la administracin de justicia, ha sido un tema recurrente de los gobiernos de turno. Esta ponencia no tiene como objeto de anlisis interrogantes que ya han encontrado respuestas, tanto por juiciosas investigaciones de alto rigor acadmico, como por la impresin generalizada, pero en este caso acertada, de los usuarios del sistema judicial (comunidad en general, abogados y estudiantes de derecho) quienes coinciden que la actividad judicial no satisface los anhelos de la sociedad; en otras palabras, que no es pronta, ni eficaz, ni eficiente, adems de ser poca creble.

Tratar de responder a la pregunta de si hay o no congestin en el sistema judicial implica un desgaste para esta investigacin. La pregunta relevante ms cuando el tema se circunscribe al uso de la tutela, como mxima expresin del garantismo constitucional es cmo sta contribuye a dicha congestin y qu causas estructurales

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impulsan el uso a veces exagerado de las tutelas (lo que se conoce popularmente como la tutelitis). Para responder a estos interrogantes, este escrito se dividir en varios segmentos: (i). Una primera aproximacin al uso de la tutela y su contribucin a la congestin. En esta seccin se usarn estudios que compilan datos y estadsticas acerca de dicho mecanismo y su aporte a la congestin en la rama judicial. Estos estudios, pertenecientes cada uno a una dcada distinta, son ilustrativos en la medida que muestran ciertas causas constantes en la utilizacin del recurso, que permiten clarificar el debate e identificar circunstancias transversales que deben ser aliviadas para que la justicia funcione de forma correcta. (ii). Definicin de garantismo constitucional y su relacin con el uso de la tutela. La seccin responde a la necesidad de entender los trminos de este debate y demostrar cmo un sistema garantista impulsa al ciudadano a interponer acciones de tutela. (iii). Identificacin de problemas estructurales y alternativas de solucin. Una vez identificado el problema, se hace necesaria la propuesta de una serie de soluciones para incluirlas dentro del debate y la posible toma de accin. Por las anteriores consideraciones, resulta interesante que en el marco del VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, que realizar el INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL y el COMISIONADO DE APOYO A LA REFORMA Y MODERNIZACIN DE LA JUSTICIA, sea una excusa para que se profundice en la diagnosis de la situacin actual de la justicia y se planteen posibles soluciones a las dificultades que se presentan. se es el propsito de este escrito, con la conviccin de que la academia constituye un factor importante en la solucin integral de una problemtica que no concierne nicamente a la rama judicial.
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IV. Tutela y congestin judicial


En 1996 se realiz una investigacin2que retrataba algunos de los aspectos transversales del uso de la tutela (es decir, haca una radiografa de la tutela, desde el hecho que generaba su interposicin, hasta el juez que daba fallo definitivo a la controversia). De esta investigacin se recopilaron los siguientes datos: El 21.4% de los hechos que dan lugar a la interposicin de la accin de tutela tienen origen en la no atencin, por parte de las entidades del Estado, a la formulacin de derechos de peticin que hacen los ciudadanos. En segundo lugar -6.18%- se encuentra el uso de la tutela para reclamar el pago de salarios y de prestaciones sociales. El 3.33%, corresponde al trabajador que fue puesto en situacin de insubsistencia o despido. El 3.01%, corresponde al sector educativo, ms especficamente a la eventualidad de que a un alumno se le haya negado la admisin al plantel educativo3. De forma coherente con los anteriores datos, los derechos que se solicitan proteger son: de peticin (23.93%), al trabajo (16.32%) al debido proceso (12.84%), a la educacin (7.92%), entre otros. Entre los demandantes ms recurrentes estn: los trabajadores (21,71%), los representantes de menores de edad (5.07%), las personas que se encuentran privadas de la libertad (4.75%) y las personas de la tercera edad (4.4%) Los demandados recurrentes son: las alcaldas municipales (11.25%), los particulares (8.24%), CAJANAL (seguridad social) (7.45%), ISS (6.02%) y las empresas privadas (4.75%)4 Los jueces conceden el 28.5% de las solicitudes, en primera ins-

2| La investigacin fue realizada por Csar Rodrguez Garavito y Mauricio Garca Villegas en el captulo La accin de tutela de la obra El caleidoscopio de las justicias en Colombia de 1996. 3| De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Captulo VIII: La accin de tutela. Ediciones Uniandes, Universidad Nacional de Colombia, Colciencias. 1997. P. 425. 4| Ibdem. P. 429.

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tancia, y el 26.25%, en segunda instancia. Deniegan en primera el 71.47%, y en segunda, el 83.75%. Causas de la denegacin: la primera es la existencia de otro medio judicial (25.07%, en primera instancia, y 32.1%, en segunda instancia), seguida de la inexistencia en la vulneracin del derecho (13.5% en primera, 12.35% en segunda)5.

Lo que estos dos ltimos grupos de datos permiten ver con claridad es el uso errneo que se le da al mecanismo. El hecho de que la primera causa de rechazo por parte del juez sea la existencia de otro medio judicial permite concluir, preliminarmente, que existe por parte del ciudadano un afn de usar la accin de tutela, sin antes revisar sus contenidos y requisitos esenciales. Es por esto que, de acuerdo con las encuestas realizadas por la precitada investigacin, el 44.6% de los jueces considera que la accin de tutela ha afectado negativamente el rendimiento de los despachos judiciales. Pese al paso del tiempo y a las mltiples reformas6, que tanto el Gobierno como el Congreso han efectuado para solventar esta crisis, la problemtica contina. En un trabajo investigativo ms reciente7, se demuestra que el problema no slo no ha sido aliviado, sino que se ha agravado: El incremento desde 1993 (20.000 tutelas) hasta el 2001 (133.000 tutelas), ha sido aproximadamente en seis veces. Por el contrario, el nmero de jueces se ha mantenido estable (3.250 jueces) Lo que implica que las tutelas por juez han pasado de 6 a 40.

5| Ibdem. P. 432. 6| La situacin de descongestin generalizada no slo en el mbito la accin de tutela, sino la totalidad de los procesos en los despachos ha hecho reaccionar al Estado colombiano quien ha expedido una serie de medidas, sin resultados satisfactorios. Recientemente, la ley 1285 de 2009, reformatoria de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia, ordena el establecimiento de un plan nacional de descongestin. Este plan intenta resolver el problema de la congestin, distribuyendo el trabajo entre distintos estamentos judiciales, creando nuevos despachos de apoyo, entre otros. Fuente: Comisin de Expertos de Reforma a la Justicia. Informe preliminar del 14 de abril de 2010. 7| Uprimny Yepes, Rodrigo y Garca Villegas, Mauricio. La reforma a la tutela: ajuste o desmonte? Revista Derecho Pblico No 15. Universidad de los Andes 2002.

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Comparativamente, la tutela ha crecido respecto de las otras acciones judiciales. El nmero total de nuevos casos en la justicia ordinaria ha aumentado dos veces (de 750.000 en 1993 a 1.400.000 en 2001). Esto implica que el uso de la tutela ha aumentado seis veces. La situacin ms dramtica de congestin se da en las altas cortes. En 1999 la Corte Suprema de Justicia resolvi 8500 casos, de los cuales 4.400 fueron tutelas.

Estos datos, que pasan de una dcada a otra, muestran cmo ha crecido el problema de la congestin en la justicia por el uso desmedido de las acciones de tutela. De acuerdo con el Informe Preliminar de la Comisin de Expertos de Reforma a la Justicia (2010), el sistema de derechos en la Constitucin de 1991 ampli un espectro de posibles acciones que los ciudadanos pueden tomar ante un juez, pero no se concentr en la creacin de despachos judiciales que pudieran atender la previsible toma de accin por parte de quienes hacan uso de estas garantas8. Quede claro entonces que la tutela como mecanismo de proteccin constitucional no es mala per se; de hecho, Colombia hace parte del denominado constitucionalismo moderno al establecer, en la Carta Poltica de 1991, una gama de derechos fundamentales, pero tambin unas herramientas eficaces y eficientes, cercanas al ciudadano del comn; la reina de todas ellas: la accin de tutela. En opinin de los citados expertos, la tutela contribuye a la congestin, porque el tema de la justicia su rapidez y eficiencia no es prioritario para el Estado colombiano. La rama judicial tiene una muy baja participacin en el presupuesto nacional, comparndolo con otros sectores como el de defensa, y con el paso de los aos, ha tenido una prdida sistemtica de posicin frente al PIB9. Asimismo, el Estado colombiano y sus distintos estamentos no se han puesto en la tarea de elaborar un plan de mediano y largo plazo, que pueda solventar la crisis que es ocasionada por la congestin no slo por
8| Comisin de Expertos de la Reforma en la Justicia. Informe Preliminar del 14 de abril de 2010. P. 68 9| Ibdem. P. 64.

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los efectos negativos inmediatos, sino tambin por aquellos que incentivan prcticas para judiciales y de mano propia-. Por el contrario, los remedios ensayados han sido tan desarticulados, que apenas han ofrecido una solucin momentnea al problema, pero que, tomados como paliativos, ms adelante agravan el problema que se pretenda solucionar. En el ao de 200810, el pas tena en su haber 4.035 funcionarios judiciales, entre los cuales: 3.571 eran jueces; 557, magistrados de tribunales; 55, magistrados de salas administrativas del Consejo Superior de la Judicatura; 63, magistrados de las salas disciplinarias, y 59, magistrados de las altas cortes11. De acuerdo con estos datos, para el 2008, alrededor de dos millones de casos ingresaron en el sistema judicial, incrementando en un 17% el nmero de litigios que abren el ao, respecto de los existentes a principios de 2007. Para finales del ao 2008 haba alrededor de tres millones de expedientes represados, lo que denuncia una situacin de congestin diciente e inmanejable12. En cuanto a la accin de tutela, del total de casos ingresados en 2008, el 25% corresponde a este mecanismo. Sin embargo, un dato ms especfico respecto de las altas cortes revela que constituy en el Consejo de Estado el 35% de los ingresos, y en la Corte Suprema de Justicia constituy el 69% de los ingresos13. Al da de hoy, la principal causa para la interposicin de tutelas sigue siendo la reiterada conducta de la Administracin de no dar un alivio pronto y oportuno a los derechos de peticin incoados por los ciudadanos14. Tres dcadas despus de la entrada en vigencia de la carta de derechos (como lo muestran los tres estudios incorporados en este escrito, uno de 1996, otro de 2002 y otro de 2010) dan a entender que si bien la tutela se usa excesivamente y representa la cuarta parte de los procesos que se encuentran en los despachos, sta
10| De acuerdo con los ltimos informes disponibles del Consejo Superior de la Judicatura 11| Comisin de Expertos de la Reforma en la Justicia. Informe preliminar del 14 de abril de 2010. P. 65 12| Ibdem. P. 67 13| Ibdem. P. 68. 14| Ibdem.

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es interpuesta por una conducta omisiva del Estado y lesionadora del derecho fundamental de peticin. Esta causa puede ser sumada a otras dos que surgen con claridad del estudio y que representan, cada una, las etapas de la accin de tutela: (i). En primer lugar est la conducta omisiva del Estado, como causa reiterada, histrica y generadora de la mayor parte de tutelas en Colombia, (ii). En segundo lugar, est la incapacidad de la rama judicial a la hora de atender las tutelas. Si no hay tantos jueces como probabilidades previsibles de uso de las garantas, el sistema no se sostendr por s mismo, y (iii). El uso incorrecto del mecanismo por parte de la ciudadana, que representa un porcentaje alto a la hora de denegar tutelas, por no preferir (o desconocer) la persona el uso de otros mecanismos judiciales posibles. En efecto, uno de los riesgos y/o problemas que se estn evidencian en la disciplina del derecho procesal constitucional radica, a nuestro juicio, en los denominados procesos constitucionales, por su condicin de ser atpicos; tal atipicidad se desprende de sus caractersticas, entre otras, que deben ser sencillos, rpidos y efectivos; pero esto conlleva, a su vez, otros problemas: uno de tipo cuantitativo, una multiplicacin de procesos constitucionales puede hacer colapsar el sistema judicial de un pas; es el caso colombiano. Adicionalmente, se pueden presentar problemas de desnaturalizacin de procesos constitucionales, en el sentido en que las partes presentan a los tribunales acciones de tutela para atender casos complejos o polmicos, que son del resorte de la justicia ordinaria; entre otras razones, atenidos a que es una salida, porque la tradicin procesal escrita es apegada a demasiados ritos; el formalismo se convierte en regla de oro y, con frecuencia los abogados se aprovechan de estas reglas para que la controversia se adelante en un escenario que le favorezca: como demandante o como demandado. Estas causas de la tutelitis sern retomadas en la parte propositiva de este escrito, para plantear alternativas de solucin que permitan enriquecer el debate.

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a)

Garantismo constitucional y tutela

El trmino que se ha acuado como garantismo constitucional es el reflejo de una concepcin moderna del derecho que se da en dos niveles: el primero es el nivel normativo: un trnsito del formalismo -respeto a la objetividad de las leyes- al anti formalismo respeto por la norma constitucional y valores superiores-; el segundo es el nivel de quien aplica las normas: un trnsito del Estado de derecho al Estado social de derecho. Teniendo esto claro, el garantismo constitucional puede ser definido como el conjunto de aquellas protecciones jurdicas, polticas y jurisdiccionales que tienen como finalidad hacer vigente el modelo de Estado constitucional de derecho15. De acuerdo con lo anterior, las garantas son aquel conjunto de tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia entre normativa y efectividad. A travs de ellas, logra darse un cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales16. De acuerdo con Luigi Ferrajoli, existen tres planos para entender el garantismo: (i). el modelo normativo de derecho, que hace referencia al sistema de poder mnimo, entendiendo los derechos fundamentales como unos lmites en los que la libertad del individuo es maximizada y la interferencia del Estado es minimizada. (ii). Teora del derecho y crtica del derecho, que implica la adopcin de un iuspositivismo crtico17, donde el juez deba emitir juicios de validez de las normas y dotar de sentido las leyes, a travs de un discurso argumentado18 frente a la probable existencia de algunas o antinomias y (iii). La filosofa de la poltica, que concibe al Estado como un instrumento para dar cumplimiento a los derechos fundamentales,
15| Esguerra Portocarrero, Juan Carlos. La proteccin constitucional del ciudadano; Legis Editores S.A. Bogot, 2005, 484 p. Documento de red. Disponible en: http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/08_137_jaristizabal_juan_carlos_esguerra.pdf. P. 2 16| Ibdem. 17| Esto por contraposicin al iuspositivismo dogmtico, que acepta la ley por cumplir sta con una serie de formalidades que son ms importantes que el contenido mismo de la norma. 18| Este tipo de pensamiento razonado es impulsado por autores como Robert Alexy. Para el caso ver: Alexy, Robert. Teora del discurso y Derechos Humanos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora jurdica y Filosofa del Derecho.

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dndole un revs a su funcionalidad. El Estado es concebido ahora como un medio cuyo objetivo es la garanta de los presupuestos bsicos de los individuos19. Como puede observarse, el sistema garantista contempla no solamente la edificacin de una serie de principios y valores convertidos en derechos, sino tambin la posibilidad de reclamarlos erigiendo unos mecanismos eficientes, que reafirmen la existencia del Estado constitucional. Entre estos mecanismos, se encuentran: las acciones de tutela, de cumplimiento, populares y de grupo, la accin y excepcin de inconstitucionalidad, entre otras. De estos mecanismos, la tutela es la que tiene ms impacto en el mbito judicial, debido su atipicidad, la cual se deriva de las caractersticas que la revisten: Informalidad, por cuanto no requiere ni para su presentacin ni para su trmite y decisin formalismos o formas sacramentales, ni siquiera un escrito, ya que puede ser presentada de manera verbal, amn de no exigirse ninguna calidad del individuo que la impreca, slo la de ser persona a quien se le han vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales; Autonoma, porque la accin de tutela subsiste y se tramita por s misma, sin necesidad de acudir a otro mecanismo jurdicoprocesal; Inmediatez, el procedimiento aplicable al trmite de la solicitud de tutela es inmediato, preferente y sumario, pues lo que interesa es la decisin material sobre si se concede o no la proteccin impetrada; Subsidiaria y Preventiva, ya que no se trata de una va expedita para la resolucin de un conflicto o para la obtencin de un determinado resultado, pues la tutela respeta los medios de defensa judicial de carcter ordinario; sin embargo, el juez de tutela puede obviar la subsidiariedad cuando se puede presentar un perjuicio irremediable.
19| Aguilera Portales, Rafael Enrique y Lpez Snchez, Rogelio. Los Derechos Fundamentales en la filosofa poltica de Luigi Ferrajoli. P. 3. Documento de red. Disponible en: http://www.letrasjuridicas.cuci. udg.mx/numeros/articulos4/filosofia%20garantista%20de%20ferrajoli.pdf

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Sumaria y preferente, el trmite de la tutela debe surtirse sin ninguna dilacin de los trminos establecidos para ello, sin excepcin alguna, pues de lo que se trata es de asegurar la inmediata proteccin del derecho conculcado o amenazado. Adems el procedimiento del amparo debe tener una prelacin absoluta frente a los otros asuntos judiciales que se estn tramitando paralelamente en el despacho correspondiente. Permanente, no hay caducidad para interponer la accin que le haga perder su efecto y vigor, pues se puede reclamar ante los jueces en todo momento y lugar. Efectos interpartes, ya que la incidencia del fallo de la accin de tutela slo regir para las partes actuantes en ella, es decir, accionante y accionado, pues se trata de una situacin particular, con unos actores plenamente establecidos que actan en nombre propio en defensa de sus derechos. No obstante estar sujeta la accin de tutela a un trmite judicial breve y sumario, se deben observar en esta actividad, las normas y principios que rigen el debido proceso para todas las actuaciones judiciales, extrajudiciales, administrativas y de cualquier otra naturaleza, con el fin de evitar actuaciones ambiguas, confusas o irregulares, que pongan en entredicho el accionar del andamiaje judicial. Estas razones explican el uso que se le da a la accin de tutela y la confianza que los ciudadanos tienen en ella, por ser un mecanismo expedito y eficaz. Muchas veces, el no entendimiento del garantismo constitucional, puede repercutir en un uso excesivo de la tutela y ser un aporte considerable para la congestin.

Identificacin de problemas
Siempre que un debate se plantea en forma de disyuntiva, se tiende automticamente a beneficiar una de las dos posibilidades, y a perjudicar a la otra.

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Por lo general, la estructura de pensamiento que se desprende al plantear una batalla entre dos principios, dos realidades o dos extremos polticos, entre otros, se hace tildando a una de mala y a la otra de buena. De esta forma se impide la realizacin de un trabajo de ponderacin en orden de resolver el dilema. Cuando se pregunta: qu debe primar entre el garantismo constitucional y la celeridad en los procesos?, se olvida que las dos realidades no son mutuamente excluyentes y que, atacando el problema desde otra perspectiva, pueden darse mejores y ms razonadas soluciones. El objetivo de este texto no es condenar el garantismo constitucional y abogar por su desaparicin, cuando a travs de las herramientas que provee al ciudadano, ha conseguido avances ingentes para la sociedad colombiana: desde la no discriminacin y reconocimiento de derechos de los afro-descendientes frente a prcticas discriminatorias sutiles20, hasta el freno de grandes proyectos de infraestructura, que se saltan la consulta previa a pueblos indgenas.21 Lo condenable no es el sistema garantista de derechos por s mismo, sino la equivocada concepcin que se tiene de l. Se sostiene que el juicio o nocin errada del garantismo es la causa principal de la congestin judicial por va de la accin de tutela. Conviene, entonces, tratar de identificar los problemas: Las tres causas que fueron expuestas en la primera parte de este escrito demuestran que ni el Estado ni la ciudadana comprenden de manera correcta cmo debe ser el actuar dentro de un sistema de derechos como el que nos cobija. Y, esto ocasiona, como consecuencia, un incremento en el [mal] uso de las garantas constitucionales. En lo atinente a la accin de tutela, tenemos:

20| Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sala Segunda de Decisin de Tutelas. Sentencia de septiembre 25 de 2008. M.P.: Jos Luis Quintero Milans 21| Corte Constitucional. Sentencia C-030/08.

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Desde la perspectiva del Estado:


El principio de garanta efectiva y de eficacia de la proteccin de los derechos ha llevado a la incorporacin de variados elementos claramente identificados: por una parte, la constitucionalizacin de los distintos medios de garanta a travs de acciones, esto es, de derechos pblicos subjetivos que permiten acudir ante la jurisdiccin y obtener la satisfaccin de su pretensin, la cual requiere para su operatividad de los procedimientos y del juez competente que administre justicia. El otro es la judicializacin de esa defensa o proteccin, de manera que la efectividad de los instrumentos concretos de proteccin se encuentran radicados orgnica y funcionalmente en la rama judicial, de modo tal que como rgano pblico le corresponde lograr tal eficacia de los derechos o lo que algunos doctrinantes denominan la defensa judicial de la Constitucin, como est expresamente prevista la funcin pblica en el artculo 1 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia ( art. 1 ley 270 de 1996). En consecuencia, dos son las razones por las que puede endilgrsele al Estado una mala concepcin del sistema de derechos, que trae como consecuencia la congestin por el uso indebido de la accin de tutela: Los tres estudios recopilados por este texto demuestran que durante los ltimos veinte aos, la causa que da lugar al mayor nmero de tutelas es la no respuesta de la Administracin a los derechos de peticin que presentan los ciudadanos. Por lo tanto, el mayor hecho generador de la interposicin del mecanismo, es la actitud indiferente del Estado en dar cumplimiento a una obligacin que responde a la proteccin de un Derecho Fundamental. No dar cumplimiento a esta obligacin implica pasar por encima del sistema de garantas. Si la Administracin diera cumplimiento a sus obligaciones constitucionales, existira poco menos de la mitad de acciones de tutela. La Constitucin de 1991 se encarg de crear un sistema amplio de garantas judiciales, pero no se encarg de generar una infraestructura verbigracia, suministrar instrumentos adecuados de preparacin, capacitacin, y tecnificacin que fortalezcan el aparato judicial- como contraprestacin de la previsible congestin del sistema. Es decir, plantear un sistema de garantas sin un soporte real para
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materializarlas es un error de implementacin de una poltica pbli ca, y genera una serie de problemas visibles. Ante este panorama, los procesos se incrementan, pero el nmero de jueces no22 y, por ende, existe el represamiento de los casos. (ii). Desde la perspectiva del usuario de la Administracin de Justicia: Si bien es cierto que la primera causa para la interposicin de tutelas es la omisin del Estado frente a un Derecho Fundamental, la primera causa para que los jueces denieguen el recurso es la existencia de otro medio judicial para la proteccin del derecho. Lo anterior implica un desconocimiento de la naturaleza y los elementos fundamentales de la accin. El mal entendimiento de la garanta hace que se use de forma excesiva, en eventos que no la requieren. Los aspectos que hacen de la accin de tutela el mejor mecanismo para la defensa de los derechos fundamentales llevan a pensar al ciudadano, de forma errada, que ste es el nico mecanismo para la proteccin de los derechos. Olvidan que se trata de un elemento subsidiario y residual, que opera en caso de que no haya otro mecanismo de defensa judicial. Pero, tambin desconoce el usuario de la Administracin de Justicia, los constantes esfuerzos legislativos, particularmente de las normas de procedimiento23, que se han expedido, para dotar de reglas y de

22| Por supuesto que nos referimos a operadores judiciales con verdadero liderazgo; con fundamento y sustento de idoneidad, honestidad, capacidad para hacerlo. Hablamos de un juez como modelo o lder social, dadas su investidura, sus realizaciones y su posicin. 23| Por cuestin de espacio resumiremos algunas de estas normas expedidas a partir de finales de la dcada del 80: reajuste de las cuantas en asuntos civiles y manera para actualizarlas (Decreto 522 de 1988); trmite notarial de las sucesiones (Decreto 902 de 1988,modificado y adicionado por el Decreto 1729 de 1989); cambio de nombre ante notario y correccin de errores en las actas de registro civil (Decreto 999 de 1988); separacin de cuerpos de matrimonio civil ante notario (Decreto 2458 de 1988); celebracin de matrimonio civil ante Notario (Decreto 2668 de 1988,modificado por el Decreto 1556 de 1989); se crea la jurisdiccin de familia (Decreto 2272 de 1989); la jurisdiccin agraria (Decreto 2303 de 1989); se regula el proceso arbitral; se modifica sustancialmente el Cdigo de Procedimiento Civil en ms de la mitad de sus normas (Decreto 2282 de 1989); se crean las legislaciones de descongestin (Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991 y ley 448 de 1998); la ley 794 de 2003 introdujo diversas reformas al Cdigo de procedimiento Civil, etc.

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principios que agilicen la actividad jurisdiccional especialmente en lo civil- como tambin preceptos sustanciales24 que se han dictado para impulsar la Administracin de Justicia.

Soluciones y alternativas
En vista de que el Estado tiene su cuota de responsabilidad en la congestin, debe hacrsele un llamado para que: (i) existan, por parte de la Administracin y sus entidades, polticas ms sanas y respetuosas de los Derechos Fundamentales de los asociados, en especial de la peticin respetuosa de informacin y su pronta respuesta. Esto puede hacerse eliminando tanta carga burocrtica que, finalmente, genera este tipo de retrasos de las entidades. Parafraseando al profesor Rodrigo Uprimny para reducir la tutelitis, hay que reducir la abusitis, y (ii) que se genere desde el Gobierno y el Congreso un plan a largo plazo para que la rama judicial tenga una participacin ms amplia en el presupuesto nacional y se identifiquen las zonas, jurisdicciones y ramas de ella que necesitan un incremento del personal especializado y de apoyo. Asimismo, cabe reiterar la posicin de la Comisin de Expertos de la Reforma a la Justicia, de realizar campaas masivas para educar a las personas en la utilizacin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos MASC-. Igualmente, la propuesta educacional y de campaas masivas debe estar enfocada en hacer un uso correcto de las garantas que el sistema provee. Las campaas educativas para que los ciudadanos del comn sepan hacer uso de la accin de tutela no es necesaria slo para reducir la tasa de yerros y de congestin, sino que tambin es un reflejo necesario de una democracia moderna.

24| Los cdigos sustanciales bsicos, Civil y Comercial, tambin han sido modificados y reformados, con el criterio de consagrar normas que constituyan reconocimientos claros de derechos subjetivos. En tanto se cuente con preceptos sustanciales de alcance aceptados socialmente, la actividad procesal ser menor: Ley 721 de 2001 en materia de pruebas cientficas; De reto 2820 de 1974 que suprime la discriminacin en la pareja matrimonial y consagra la igualdad de derechos y deberes entre los cnyuges y entre padres e hijos; ley 54 de 1990, consagr las uniones maritales de hecho entre compaeros permanentes y su rgimen patrimonial, etc.

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No es suficiente conocer de las letras constitucionales, sino crear mecanismos idneos de servicio y construir estrategias que permitan que la Administracin de Justicia sea eficiente y eficaz, de manera que la persona afectada pueda acudir al Estado para que le proporcione la proteccin debida. An ms, la efectividad del acceso a la justica se alcanza del mismo modo: garantizando a las partes la igualdad, la decisin justa y la ejecucin real de sta, con aplicacin de la Constitucin y la Ley. Finalmente, se debe avanzar en el proceso de desjudiacilizacin, es decir, la asignacin de competencias judiciales a autoridades administrativas o notariales, para lograr que conozcan asuntos jurisdiccionales de ndole privado; particularmente para asignarles competencia para conocer de aquellos procesos que no comprometen controversias, pero que s demandan tiempo y actividad de los funcionarios judiciales.

Conclusiones
Es evidente un nuevo papel del juez que lo lleva a adoptar decisiones concretas de proteccin y garanta de derechos, resultante de sus competencias y deberes constitucionales, y no de posiciones culturales o ideolgicas ms all de sus competencias, en busca de protagonismo o activismo. En rigor, estas nuevas responsabilidades judiciales hacen aparecer al juez con mayor presencia social, al adoptar, ya no slo las decisiones abstractas de constitucionalidad o de control de legalidad, sino a dispensar directamente los derechos y garantas a los ciudadanos y a ordenar su proteccin. La accin de tutela o recurso de amparo en otros pases es el reflejo de un sistema de derechos, que busca dotar al Estado de integralidad, eficacia y respeto por la norma constitucional. La accin de tutela es un mecanismo al alcance de cualquier ciudadano, que no slo remedia agravios a derechos individuales, sino que tambin puede representar cambios para la sociedad y desarrollo de lneas
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jurisprudenciales fuertes, que vuelven el derecho ms comprensivo e integrador. Pero, el uso sin sentido y desmedido de este mecanismo, creado con la Carta Poltica de 1991, ha venido acompaado, desafortunadamente, por una serie de problemas estructurales, que unas veces corresponden al Estado y otras veces al usuario de la Administracin de Justicia. Identificar estos frentes implica realizar inmediatamente un esfuerzo conjunto entre administracin y administrados, para que el uso de este bien pensado mecanismo, no se desnaturalice ni se haga de forma errnea. La solucin al problema de garantismo constitucional frente a crisis de la justicia puede darse con la identificacin de los problemas adyacentes a la figura del garantismo y proporcionando soluciones tiles que desestimen la eliminacin de una u otra variable. La congestin por va de accin de tutela, como qued demostrado, obedece al mal entendimiento que se tiene del garantismo y a fallas histricas y reiteradas de la concepcin de la accin de tutela, por parte del Estado y de la ciudadana. Las soluciones que aqu se aportan para enfrentar estos problemas se proponen como la apertura de un debate y como la preliminar toma de una accin, para poder por fin, conjurar una crisis que obedece a una mala praxis de estamentos normativos apropiados.

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Anexos Soportes de datos ao 1996:

Hechos generadores de la accin


HecHos Un individuo solicita a una entidad que presta servicios de seguridad social que responda a una peticin relativa a la prestacin de un servicio o a la garanta de un derecho propio de la seguridad social La entidad a la cual se le pide la informacin no responde a la peticin formulada La entidad correspondiente no paga prestaciones sociales y/o salarios el demandante es declarado en situacin de insubsistencia o despido el patrono no paga las prestaciones para la seguridad social de sus empleados Un colegio niega la admisin de un alumno el demandante se siente afectado por un establecimiento educativo a raz de la aplicacin de procedimientos disciplinarios y sanciones se niega la prestacin de seguridad social La decisin judicial se considera injusta o ilegal La decisin tomada por la administracin pblica es considerada injusta o ilegal otros % 11.57 9.83 6.18 3.33 3.01 3.01 2.54 2.38 2.38 2.38 46.6

Fuente: De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Captulo VIII: La accin de tutela. Ediciones Uniandes, Universidad Nacional de Colombia, Colciencias. 1997.

Derechos
DeRecHos De peticin Al trabajo Al debido proceso A la educacin A la seguridad social A la propiedad % 23.93 16.32 12.84 7.92 7.29 5.86

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A la intimidad, al buen nombre y hbeas data A la salud A la integridad personal De los nios

4.44 4.12 2.85 2.22

Fuente: De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Captulo VIII: La accin de tutela. Ediciones Uniandes, Universidad Nacional de Colombia, Colciencias. 1997.

Demandantes recurrentes
DeMANDANTes Trabajador Representantes de menor de edad Persona privada de la libertad Persona de la tercera edad Grupo de personas Menor de edad Grupo de trabajadores sociedad comercial Grupo de estudiantes Junta de accin comunal % 21.71 5.07 4.75 4.44 4.44 2.06 1.90 0.16 0.95 0.95

Fuente: De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Captulo VIII: La accin de tutela. Ediciones Uniandes, Universidad Nacional de Colombia, Colciencias. 1997.

Demandados recurrentes
Alcalda municipal Particulares cajanal (seguridad social) Instituto de seguros sociales empresa privada colegio privado Juez civil empresas de prestacin de servicios pblicos caja departamental o municipal de previsin social Inspecciones de polica colegio pblico Juez penal secretara distrital Alcalda menor Universidad privada establecimiento o autoridad carcelaria Gobernador secretara Departamental de educacin empresa de informacin Hospital 11.25 8.24 7.45 6.02 4.75 4.28 4.12 3.80 3.01 2.22 2.06 1.74 1.74 1.58 1.58 1.43 1.43 1.43 1.27 1.27

Fuente: De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Captulo VIII: La accin de tutela. Ediciones Uniandes, Universidad Nacional de Colombia, Colciencias. 1997.

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Tutelas concedidas y negadas


coNceDIDAs Nmero Primera instancia segunda instancia 180 41 % 28.53 26.25 NeGADAs Nmero 451 134 % 71.47 83.75 ToTAL Nmero 631 160 % 100 100

Fuente: De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Captulo VIII: La accin de tutela. Ediciones Uniandes, Universidad Nacional de Colombia, Colciencias. 1997.

Soporte de datos 2002


evolucin demanda de tutela Ao Total 1992 10732 1993 20181 1994 26715 1995 29950 1996 31248 1997 33663 1998 38248 1999 90248 2000 131765 2001 133273 Por juez 3.3 6.2 8.2 9.2 9.2 9.6 10.3 11.7 27.7 40.4

Fuente: Datos de la relatora Corte Constitucional Extrado de: Uprimny Yepes, Rodrigo y Garca Villegas, Mauricio. La reforma a la tutela: ajuste o desmonte? Revista Derecho Pblico No 15. Universidad de los Andes 2002.

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Bibliografa
AGUILERA PORTALES, Rafael

Enrique y LPEZ SNCHEZ, Rogelio. Los Derechos Fundamentales en la filosofa poltica de Luigi Ferrajoli. P. 3. Documento de red. Disponible en: http:// www.letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/articulos4/filosofia%20 garantista%20de%20ferrajoli.pdf Teora del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora jurdica y Filosofa del Derecho. BOGOT, AO 1995

ALEXY, Robert.

COMISIN DE EXPERTOS de Reforma a la Justicia. Informe Preliminar del 14 de abril de 2010. COMISIN CREADA POR EL DECRETO No.. 4932 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2009. DE SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCA VILLEGAS, Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Captulo VIII: La accin de tutela. Bogot, Ediciones Uniandes, Universidad Nacional de Colombia, Colciencias. 1997.
ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La proteccin constitucional del ciudadano; Legis Editores S. A. Bogot, 2005, 484 p. Documento de red. Disponible en: http://criteriojuridico. puj.edu.co/archivos/08_137_jaristizabal_juan_carlos_esguerra.pdf

y GARCA VILLEGAS, Mauricio. La reforma a la tutela: ajuste o desmonte? Revista Derecho Pblico No 15. Universidad de los Andes, 2002.
UPRIMNY YEPES, Rodrigo

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claudiO anbal MedranO


Repblica Dominicana

icenciado en Derecho, Cum Laude, en la Universidad Catlica Nordestana, UCNE. Su desarrollo y proyeccin profesional ha estado vinculado permanentemente a su inters en estos temas. En 1996, dentro del programa INTERCAMPUS, entre universidades europeas y americanas, ya siendo profesor de Derecho Internacional Pblico en la Universidad Catlica Nordestana, realiza una estancia en la Universidad de Barcelona bajo la tutora del eminente Roberto Bergalli Russo, en donde asiste a sus ctedras de Sociologa del Control Penal y Criminologa. En 1999, acude al Primer Encuentro de Escuelas Judiciales, en la Provincia del Neuqun, Argentina, en su calidad de miembro del Consejo Directivo de la escuela judicial dominicana, junto a otros funcionarios y docentes de la ENJ.

Viajo a Costa Rica, a realizar sus estudios en Justicia Constitucional. All, al trmino de sus estudios realiz una pasanta de 120 horas en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Tambin, particip en las Jornadas de Derecho Comparado sobre Tendencias Jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, organizadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid y el Instituto Costarricense de Derecho Constitucional. As mismo, intervino en la redaccin del Anteproyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional presentado al Ejecutivo. En el ao 1999, escribi sus Apuntes sobre Control de Constitucionalidad Dominicano, en el Contexto Latinoamericano, luego, en el ao 2001, produce en colaboracin, para la ENJ, El Curso de Garantas Constitucionales, junto a jueces dominicanos y consultores espaoles. Actualmente es Miembro de la Judicatura.

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El Control Abstracto de Constitucionalidad


Claudio Anbal Medrano Meja

l control abstracto de constitucionalidad constituye una forma de participacin poltica de los ciudadanos, situado en el reverso de la moneda que exhibe hoy el derecho de iniciativa popular, en un ejercicio de soberana que, obviando las formas de expresin a travs de rganos polticos, ha optado generalmente por un mecanismo de control jurisdiccional sobre el proceso de formacin y legitimacin de las leyes en el ordenamiento de las naciones que han adoptado estos mecanismos para frenar el poder poltico en el Estado, mediante la preservacin la integridad y supremaca de la Constitucin.

El control abstracto de constitucionalidad es tan solo uno de diversos procesos constitucionales que puede organizar el sistema de cada pas. Los sistemas de control de constitucionalidad, como procedimientos de control de la actuacin de los poderes pblicos, persiguen garantizar la supremaca de la Constitucin1, o ms aun, como se le atribuye al Tribunal Constitucional dominicano en el artculo 184 de Constitucin de 2010, garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales. Aunque el maestro Louis Favoreu identifica al control constitucional de las leyes, como la actividad central de la jurisdiccin constitucional, el control abstracto de constitucionalidad, no agota, como se advierte en el artculo 184 de la Constitucin dominicana y permite apreciar el Derecho Comparado, todas las competencias hoy reservadas a los rganos de justicia constitucional. Sin embargo, constituye su funcin esencial; la ms caracterstica del control constitucional; es el corazn de la justicia constitucional, segn ha escrito Francesca Rescigno, en relacin a las competencias del Tribunal Constitucional Federal Alemn2.
1| Lpez Guerra, Luis, Introduccin al Derecho Constitucional, Valencia, Espaa. Editorial tirant lo Blanch. Primera edicin. 1994. P. 194. 2| Rescigno, Francesca, La Justicia Constitucional en Alemania, en La Justicia Constitucional en Europa, AA.VV., Guanajuato, A. C., Mxico, FUNDAp, 2004. P. 71.

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Viendo el control de constitucionalidad como el mnimo de las competencias en lo contencioso de un Tribunal constitucional, Favoreu advierte que tanto Eisenman como Kelsen demuestran que ah radica la razn de ser de la justicia constitucional; que no hay justicia constitucional si no se confrontan los actos del legislador nacional con la Constitucin; que los otros mbitos del contencioso constitucional pueden aadirse a ese mbito esencial3. Pero, es preciso admitir, que hoy la gran carga de trabajo de los rganos de justicia constitucional est vinculada a la tutela de derechos concretos. Basta examinar las estadsticas de cualquier jurisdiccin constitucional, de control pleno. Por esto indica Francesca Rescigno que en Alemania donde cualquier ciudadano, asociacin o persona jurdica puede interponer un recurso directo ante el Tribunal Constitucional Federal para la tutela de sus derechos fundamentales, hoy el recurso individual representa la va por excelencia ante esa jurisdiccin4. Esto ha sido el resultado, como resea la citada autora, de la experiencia del sistema totalitario del Estado nazi y de la necesidad de conferir a los derechos fundamentales un mbito real de maniobra, a travs de su previsin constitucional, pero sobre todo, a travs de un instrumento de proteccin tan eficiente como slo puede serlo la justicia constitucional5. No es, pues, nicamente un ejercicio de poesa jurdica que la ley fundamental de Bonn tenga incorporado en su artculo 1.2, aquella vigorosa disposicin normativa, en la cual, emulando el prembulo de la Carta de la ONU, proclama que: El pueblo alemn se identifica, con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. Es as, porque la garanta de estos derechos est en manos del Tribunal Constitucional. De este modo, a la jurisdiccin de control de constitucionalidad, estrictu sensu, se une la jurisdiccin de los derechos y libertades o garantas fundamentales; la jurisdiccin de la libertad, como le han
3| Favoreu, Louis, Los Tribunales Constitucionales. Barcelona, Espaa. Editorial Ariel, S.A., 2da. Edicin. C 1993. P. 28. 4| Rescigno, Francesca, obr. Sup. ind. P.70. 5| Ibdem.

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denominado Capelletti, Fix Zamudio y otros grandes procesalistas del Derecho Constitucional, y la jurisdiccin de los conflictos, que tiene que ver con la resolucin de los diferendos que surjan entre los poderes pblicos u rganos del Estado, las instituciones descentralizadas y las municipalidades6. En algunos casos como ocurre en Austria7, Alemania8 e Italia9, incluyen competencias jurisdiccionales para determinar la responsabilidad penal de los rganos polticos supremos, por actos contra la Constitucin e incluso, de control de procesos electorales. En la Constitucin dominicana, adems de aquel control de constitucionalidad por va de acciones directas que se ejerce contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, el Tribunal Constitucional tiene potestades de control abstracto, para conocer del control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo; conocer de los conflictos de competencia entre los poderes pblicos, a instancia de uno de sus titulares y de cualquier otra materia que disponga la ley. El control previo de los tratados internacionales ha venido operando con un procedimiento particular, mediante el cual, el Ejecutivo, una vez autenticado el texto del tratado, enva directamente la cuestin para examen a la Suprema Corte de Justicia, segn el procedimiento que dej est sentado en su sentencia del 26 de enero de 2010. Es obvio que en estos casos la sentencia tendr los efectos que le acuerda el artculo 184 CD, un efecto vinculante para todos los rganos del poder pblico, y que el tratado internacional o la parte de l, que sea declarada inconstitucional, no podra ser ratificado por el Estado. Lo que no parece razonable que pueda darse por cerrado, es el debate en torno a las implicaciones del razonamiento de la Suprema Corte de Justicia en el sentido de que su pronunciamiento excluye de esa manera la posibilidad de que una vez ratificado un tratado
6| Piza Escalante, Rodolfo, Justicia Constitucional y Derecho de la Constitucin, en Seminario sobre Justicia Constitucional. III Aniversario de la Creacin de la Sala Constitucional. La Jurisdiccin Constitucional. San Jos, Costa Rica. Editorial Juricentro. 1993. Pp. 12 y 13. 7| Art. 142 de la Constitucin de Austria. 8| Rescigno, Francesca, La Justicia Constitucional en Alemania, en La Justicia Constitucional en Europa, AA.VV., Guanajuato, A. C., Mxico, FUNDAp, 2004. P. 62. 9| Italia, Art. 135 de la Constitucin de 1947.

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internacional pueda ser atacado por la va de la accin de inconstitucionalidad. Es obvio que esto no impide que en la parte restante del proceso interno para el perfeccionamiento del un tratado, se prive a las minoras congresuales de la potestad de cuestionar ante el rgano correspondiente, un proyecto de disposicin normativa que pudiera ser inconstitucional. Es obvio que una inconstitucionalidad advertida durante la discusin congresual puede todava ser cuestionada por los que concurren a su aprobacin, sobre aspectos no ponderados concretamente en el examen hecho a instancias del Ejecutivo por el juez constitucional, sobre todo por las minoras congresuales. Igual pueden sobrevenir interpretaciones y aplicaciones ulteriores que sean inconstitucionales y que ameritan ser controladas. El examen abstracto del texto de un tratado como se ha venido haciendo, puede colocar al juez constitucional frente al examen inespecfico de proyectos normativos, que en ese momento de su formacin, no siempre son advertidas ni resultan de fcil revelacin. Lo que se quiere con el control previo, es evitar la responsabilidad internacional y posteriores conflictos con la firma de un tratado que pudiera luego ser denunciado o desconocido por causa de inconstitucionalidad. Estimamos que cuando el texto alude a su ratificacin hay que entender que alude, si no al acto externo mediante el cual se manifiesta el consentimiento del Estado en obligarse por texto del tratado frente a otras partes contratantes, al acto de control poltico que implica su aprobacin definitiva por el Congreso. Resulta aconsejable pensar en la practica de la cuestin en otras naciones, como ocurre en Costa Rica, en donde preceptivamente debe ser consultada la constitucionalidad del texto de un tratado por el Directorio de la Asamblea Legislativa en relacin con proyectos de reforma constitucionales, reformas a la Ley de la Jurisdiccin Constitucional y la aprobacin de convenios o tratados internacionales.

El conflicto de competencias.
La potestad de conocer de los conflictos de competencia, que surge en un principio para garantizar la distribucin vertical del poder, en los Estados compuestos, entre el Estado central y los entes descentralizados10, en un Estado unitario como la Repblica dominicana,
10| Olivetti, Marco, El Tribunal Constitucional Austraco, en La Justicia Constitucional en Europa,

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ha de ser contemplada ante todo como un mecanismo para la resolucin de conflictos competenciales entre los poderes del Estado, y como se propone en el proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales (PLOTCPC), esta competencia de conocer sobre los conflictos que surjan entre cualesquiera de estos poderes, seria extensiva a la proteccin de las competencias de otros entes u rganos creados por la Constitucin, las entidades descentralizadas, autnomas, municipios u otras personas de Derecho Pblico, o los de cualesquiera de stas, entre s, salvo aquellos conflictos que sean de la competencia de otras jurisdicciones en virtud de la Constitucin o leyes especiales (art. 52 del PLOTCPC). Mientras que los dems procesos constitucionales contemplados expresamente en el artculo 185 CD tienen por objeto el control de actos normativos, esta competencia recae sobre actos que no tienen ese carcter11. En Espaa este control recae sobre todo acto que no tenga fuerza de ley, entre ellos las ordenanzas, en cambio, en el artculo 185 CD, se advierte que las ordenanzas son objeto de control mediante accin directa de inconstitucionalidad, en la Repblica Dominicana. Aunque por su forma de redaccin el articulo 185 CD, no precisa ni el PLOTCPC, si procede contra omisiones u amenazas a las competencias constitucionales, procede admitir que como ha ocurrido en otros pases, se pueda extender sobre este tipo de actos, pues, los conflictos de competencias tal como se juzgan en la jurisdiccin ordinaria, siempre han entraado una modalidad negativa o positiva, que puede ser por una declaratoria expresa, o por una inaccin o un silencio ante la actuacin esperada12. La legitimacin para accionar en estos casos, la da la propia Constitucin. Est legitimado uno cualquiera de los titulares de los poderes pblicos de que trata el texto constitucional. El PLOTCPC, habla de el jerarca de cualquiera de los poderes del Estado, rganos
AA.VV., Guanajuato, A. C., Mxico, FUNDAp, 2004. P. 42. 11| Pamio Vernica, La Justicia Constitucional en Espaa, en La Justicia Constitucional en Europa, AA.VV., Guanajuato, A. C., Mxico, FUNDAp, 2004. P. 160. 12| Rescigno, F., obr.sup. ind. P. 75.

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o entidades en conflicto, quien enviar a la Secretara del Tribunal Constitucional, un memorial con expresin de todas las razones jurdicas en que se fundamente (art. 52.2 PLOTCPC). Otros sistemas son ms abiertos en torno a esta legitimacin. En Alemania, por ejemplo, est abierta la accin, no slo a los miembros de cualquiera de los rganos cuya competencia tutela, sino, incluso a los partidos polticos13. El objeto de esta legitimacin es recurrir, no slo cuando consideren que la contraparte ha adoptado un acto o disposicin en un mbito de la competencia propia en el ejercicio de una vindicatio potestatis, sino cuando considera que un acto, aunque no lesiona directamente su competencia, dificulta, sin embargo, su normal ejercicio14. Desde luego, se trata del control de competencias constitucionales, y los parmetros de validez vienen dados, por tanto, a partir del bloque de constitucionalidad15. En torno a lo que puede ser decidido por el Tribunal Constitucional, ante la ausencia de una disposicin particular expresa, cabe admitir que la sentencia tiene un carcter declarativo y que por efecto de la disposicin general de los artculos 6, 68 y 184 CD, segn la cual las decisiones del TC, son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado, el rgano infractor est obligado a eliminar la violacin de la Constitucin declarada por el TC, como ha ocurrido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn16, y en Espaa con la jurisprudencia del TC17.

13| Rscigno, Franchesca, obr. Sup. ind. Pp. 74-75. 14| Pamio, Vernica, obr. Sup. ind. p. 162. 15| Olivetti, Marco, obr. Sup. ind., p. 42. Dice, con referencia a la cuestin en Austria: En la interpretacin del reparto de competencias hecho por la Constitucin de 1920, el Tribunal Constitucional austriaco adopta una teora rigurosamente formal, segn la cual el significado de las materias enumeradas por la Constitucin, se determina a la luz de la normativa vigente al momento de entrada en vigor de las normas sobre el reparto de competencias, esto es, el 1ro. de octubre de 1925 que alude al reparto de competencia entre el Bund y los Lnder-, (Salvo por lo que concierne a las materias recogidas en leyes constitucionales posteriores). 16| Rescigno, F., obr. sup. ind. p. 75. 17| Pamio, Vernica, obr. Cit. P. 165.

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La accin directa de control de constitucionalidad.


El anlisis del Control abstracto de constitucionalidad, como todo lo que tiene que ver con la estructura y funcionamiento de un sistema justicia constitucional, se lo puede enfocar desde diferentes niveles o planos de observacin. En un nivel macro, a partir de su insercin en los grandes modelos; de los modelos clsicos de control constitucional; en el mbito de los diversos sistemas nacionales y, en particular, en el espacio ms cercano, en el escenario del sistema nacional especfico de un determinado pas; para el caso, la Repblica Dominicana. As por ejemplo, el PLOTCPC, dominicano, asume como su objeto esencial, en su artculo 1, junto a la de regular la organizacin del Tribunal Constitucional, la misin de regular el ejercicio de la justicia constitucional. Lo que pone en contacto con la idea del sistema de justicia constitucional, en cuyo marco, se desenvuelve su actividad ms caracterstica, el control abstracto de constitucionalidad de las leyes. De hecho, en una forma ms comprensiva, el numeral 2, del artculo 1 del citado proyecto de ley, afirma que: La justicia constitucional es la potestad del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial de pronunciarse en materia constitucional en los asuntos de su competencia. Su objeto, dice, es garantizar, mediante los procesos y procedimientos constitucionales consagrados, en ella y las dems leyes, la supremaca de la Constitucin, su uniforme interpretacin y aplicacin y la garanta efectiva de los derechos fundamentales. Si esa justicia constitucional vista de ese modo corresponde al sistema particular de este pas, en un nivel ms amplio del que ocupan los sistemas nacionales, surgiendo de ellos, se ubican los modelos de control constitucional, que no son ms que expresiones paradigmticas de determinados sistemas nacionales histricos. As, publicistas como Rodolfo Piza Escalante y julio Jurado Fernndez en Costa Rica, han hablado de sistemas de control, y en otras categoras, aluden a los modelos de control constitucional, para atinar a determinados sistemas nacionales que por su influencia sobre otros Estados en la organizacin de su sistema de justicia constitucional, se han
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constituido en paradigmas en la estructuracin de los mecanismos de control constitucional18. La clasificacin de los modelos de control, se limitaban a una clsica divisin bipolar, entre el modelo norteamericano de control difuso y concreto, y el modelo europeo kelseniano de control concentrado y abstracto de la norma. En Costa Rica, Piza Escalante, identificaba dos modelos puros y ms divulgados de justicia constitucional: el modelo norteamericano y el modelo europeo. Sostiene que se ha hecho costumbre ubicar todos los dems, actuales o posibles, como derivados, total o predominantemente del uno o del otro, o mixtos, combinados, impuros o hbridos, en los cuales se descubren rasgos o derivaciones del modelo difuso o del concentrado en formas, extensiones e intensidades diversas19. Sin embargo, en el nuevo constitucionalismo, la versin kelseniana se ha tornado deficitaria ante el poder de los jueces constitucionales que acercan cada vez ms su jurisprudencia creadora a la actividad del legislador, superando la nocin del legislador negativo de Kelsen, lo mismo que la aceptacin de un modelo iberoamericano, rompe el binomio de los clsicos modelos de control constitucional.

Los Modelos de Control Constitucional


Para Garca de Enterra (1981), el Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda dcada de este siglo Siglo XXpor uno de los ms grandes juristas europeos, Hans Kelsen20, de modo que en la comprensin de este autor, los dos modelos ms divulgados, los ms puros en el lenguaje de Piza Escalante, son como dos, hijos de un mismo padre, pero, gestados y acunados en mbitos
18| Piza Escalante, identifica dos modelos puros y ms divulgados de justicia constitucional el modelo norteamericano y el modelo europeo- y sostiene que se ha hecho costumbre ubicar todos los dems, actuales o posibles, como derivados, total o predominantemente del uno o del otro, o mixtos, combinados, impuros o hbridos, en los cuales se descubren rasgos o derivaciones del modelo difuso o del concentrado en formas, extensiones e intensidades diversas [Cfr.: Piza Escalante, Rodolfo, obra sup. Ind. P 32]. 19| Piza Escalante, Rodolfo, obra sup. Ind. P 32. 20| Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin Como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Espaa. Civitas Ediciones, S.L., 3ra. edicin. 1983. P 123.

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y tiempos diferentes, de lo que resultan las conocidas diferencias entre uno y otro sistema. Desde otro ngulo, los denominados sistemas plenos, completos e integrales por oposicin unos sistemas semi plenos o incompletos, responden diversos interrogantes que se han planteado diversos autores en torno a cuestiones tales como, qu controlan, cmo controlan, cunto controlan y en qu mbito. El punto de encuentro entre los dos grandes modelos de control, los modelos clsicos, parte de la comprensin de la Constitucin como una norma jurdica, y no una cualquiera, sino, la primera entre todas; la lex superior, que sienta los valores supremos de un ordenamiento, y que desde esa supremaca es capaz de exigir cuentas, como parmetro de validez de todas las dems normas jurdicas21.

El control abstracto, aparicin en Europa


La aparicin del control de constitucional se vio entonces retardada en la Europa Continental hasta las primeras dcadas del siglo XX, por influencia de la soberana del parlamento y la consecuente renuencia en aceptar el carcter normativo de la Constitucin durante todo el siglo XIX. Hasta entonces imper el principio de supremaca de la Ley, formulado durante el periodo histrico que dio origen al Estado liberal en Francia, y al nacimiento del llamado Modelo Constitucional Francs22, con graves dificultades para la solucin a los problemas sobre divisin de poderes y los medios para limitarlos, especialmente para limitar al legislativo. Aquella centralidad y supremaca de la ley propia del modelo francs y expresin de la idea de la voluntad soberana del parlamento, trajo consigo la supeditacin de los jueces a la Ley23, por la inmunidad judicial de las leyes, punto de partida de la adopcin en Europa de los primeros sistemas de control de constitucionalidad de las normas

21| Garca de Enterra, la Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. p. 123. 22| Jurado Fernndez, julio, obra sup. Ind. P. 34. 23| Ibdem. P. 35.

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durante la primera posguerra24. En este modelo, el derecho es para los jueces, un dato, una formalizacin normativa, abstracta y general, que les viene dada. Est obligado a fallar conforme con ciertas normas estndares preexistentes y conocidos por las partes25; el modelo de judicatura prevaleciente en Europa durante el Siglo XIX, era una autmata, estrechamente vinculado a la ley y desprovisto de la condicin de autentico poder26. La ruptura introducida por Kelsen, a partir de la distincin entre el poder constituyente y el poder constituido; entre la labor legisferante del rgano legislativo como creador libre del derecho, y la que atribuye un juez capaz de someterle a la voluntad del constituyente, que obra como legislador negativo. Es su descubrimiento de unas normas que condicionan formal y sustancialmente la obra del legislador, lo que le permite visualizar una jurisdiccin constitucional sobre la idea de que no se puede contar con el propio Parlamento para realizar su subordinacin a la Constitucin, por lo que propone que tenga las potestades de control constitucional, un rgano diferente de l, independiente de l y, en consecuencia, tambin de cualquier autoridad estatal, como aquel a quien compete la anulacin de los actos inconstitucionales; es decir, una jurisdiccin o Tribunal constitucional27.

24| El control de constitucionalidad en Francia est a cargo el Consejo Constitucional, del que escribiera Manuel Garca Pelayo ( c 1951), antes de la reforma constitucional de 1958, que viene a ser una especie de tribunal electoral y constitucional, organizndose sus atribuciones de fiscalizacin constitucional de la siguiente manera: La Fiscalizacin de la constitucionalidad puede tener carcter preceptivo y facultativo: a) preceptiva en lo que respecta a las leyes orgnicas y a los reglamentos de las Cmaras, cuyos textos deberan ser remitidos al Consejo antes de que entre en vigor para que decida de su constitucionalidad. B) es facultativa cuando, a iniciativa del Presidente de la Repblica, del Primer Ministro o de los Presidentes de las Asambleas, entienda de la constitucionalidad de las leyes antes de que sean promulgadas tambin a requerimiento de las mismas autoridades entender de la inconstitucionalidad de los acuerdos internacionales los fallos del Consejo son inapelables vinculan a los poderes gubernamentales, administrativos y judiciales. La disposicin legal declarada inconstitucional no puede entrar en vigor. En el caso de los tratados, la declaracin de inconstitucionalidad obliga a dejar en suspenso la autorizacin o ratificacin del tratado hasta despus de una reforma de la constitucin que los haga compatible con ella (Garca-Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado. Madrid, Espaa. Manuales de la Revista de Occidente. 6ta. Edicin. C 1951. pp. 619-620). 25| Magalini Kerpel, Ana Laura, El Precedente Constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano. P. 64. 26| Ibdem. 27| Tomado de Favoreu, Louis, Los Tribunales Constitucionales. P. 23.

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Por tanto, el control abstracto de constitucionalidad, si bien tiene su origen la Judicial Review americana, en su modalidad de control concentrado, es obra de Kelsen. Difiere del modelo americano no slo en la atribucin del control de constitucionalidad de las normas generales, a un rgano ad hoc, el Tribunal Constitucional, sino en un conjunto de rasgos de incuestionable relevancia que tiene mucho que ver con la peculiar naturaleza del legislador negativo que Kelsen atribuir al Tribunal Constitucional28. Pero, hoy como afirma el maestro, Fix-Zamudio, uno de los fenmenos ms llamativos de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo, ha sido el de la universalizacin de la justicia constitucional29. De tal como, que uno de sus rasgos de mayor relieve a partir de la segunda postguerra consiste en la demostracin de la actitud de los tribunales constitucionales en su cotejo del anlisis de las normas vigentes sujetas a su control para desarrollar un rol normativo no slo negativo, en la estela kelseniana, sino tambin positivo30. Aunque hubo tribunales constitucionales en Europa antes del finalizar la segunda guerra mundial, como los de Checoslovaquia y de Austria de 1920, y el Tribunal de garantas constitucionales en Espaa, en 193131, su establecimiento para este tiempo, fue una obra poltica, en algunos casos impuesta, como la del Japn, elaborada por las triunfantes fuerzas aliadas, y tuvo lugar segn indica Capelletti, slo con la dolorosa toma de conciencia de que una constitucin y una declaracin de derechos, necesitan de la maquinaria judicial para ser efectivos. Dice que los Estados unidos ciertamente actuaron como un influyente precedente, pero que la leccin definitiva provino de la experiencia propia, la experiencia de la tirana y la

28| Fix-Zamudio, Hctor, La obsolescencia de la Bipolaridad de Modelo Americano-Modelo EuropeoKelseniano p. 168. 29| Fix-Zamudio, Hctor, obra citada. Pp. 216-217. 30| Ello representa una notabilsima novedad por cuanto, como recuerda Pizzoruzzo, ni en el sistema americano con su sistema del precedente persuasivo; stare decisis-, ni menos an en el austriacokelseniano, las decisiones de los jueces constituan fuentes del derecho en este sentido (Fix-Zamudio, Hctor, obra citada. Pp. 216-217). 31| El Tribunal de Garantas Constitucionales, en Espaa, fue establecido mediante el artculo 122 de la Constitucin de 1931 y regulado mediante una Ley Orgnica (14 de junio de 1933).

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opresin por un poder poltico incontrolado en ausencia de procedimientos accesibles para las vctimas del abuso gubernamental y capaces de contener tal abuso32. Estos nuevos tribunales que tuvieron su primera oleada en las constituciones de Italia (1947) y Alemania (1949), son creados para garantizar un tipo de Constitucin indita en Europa, no solo por su plena eficacia normativa, sino por sus contenidos, por el lugar central que en ella ocupan los derechos fundamentales, directamente exigibles, ahora tambin frente al legislador, y por el ejemplo americano; se instalan para el Estado de Derecho33.

El control abstracto en el modelo iberoamericano.


La influencia preponderante del sistema norteamericano entre los pases latinoamericanos, ha propiciado que, ante la expansin del modelo austriaco-kelseniano, los ordenamientos nacionales en Latinoamrica, hayan conservado, simultanea o paralelamente, la facultad de los jueces ordinarios, o de algunos de ellos al menos, de decidir con efectos inter partes, sobre la constitucionalidad de las disposiciones legislativas en los casos concretos que han de conocer, lo que no es permitido en los ordenamientos jurdicos europeos, en donde slo los tribunales constitucionales pueden resolver sobre la constitucionalidad de las leyes; los jueces ordinarios tienen que diferir al tribunal constitucional las denominadas cuestiones de constitucionalidad34. El continente americano, ha sido calificado por Garca Belande, segn cita de Fernndez Segado (1997), como un campo fecundo para los diversos modelos de jurisdiccin constitucional, no slo por la creacin del modelo americano, que ha desarrollado ampliamente, sino por lo lejos que ha avanzado a partir de este modelo, anticipan32| Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, Clarendon Press, Oxford (1989) p. 186 (tomada de Ahumada Ruiz, Marian, en la Jurisdiccin Constitucional en Europa, Navarra, Espaa, editorial Aranzadi, SA., 1ra edicin, 2005. P. 39). 33| Ahumada Ruiz, Marian, en la Jurisdiccin Constitucional en Europa, Navarra, Espaa, editorial Aranzadi, SA., 1ra edicin, 2005. Pp. 38-39. 34| Francisco Fernndez Segado, obr. Sup. ind., p. 37.

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do el tardo modelo europeo, creando adems dos nuevas categoras derivadas, pero no menos importantes: la mixta y la dual o paralela35. As mismo, superando aquella visin bipolar en torno a los modelos clsicos, se han distinguido cuatro modelos de justicia constitucional en Amrica Latina: los modelos europeo y americano (concentrado y difuso, respectivamente); un modelo mixto que corresponde al tenido por Venezuela y Costa Rica, en donde el control de constitucionalidad es concentrado, pero en el rgano supremo del Poder Judicial, y un modelo de control mltiple, en el que a diferencia del anterior no implica una sntesis, sino, una yuxtaposicin de los modelos europeo y americano, de los que son ejemplos los casos de Per, Bolivia y Guatemala36, y dentro de los cuales procede incluir el del la Repblica Dominicana, aunque ciertos elementos de cierre propuestos en el proyecto de ley del TC.

Control abstracto en el sistema dominicano.


El sistema dominicano de control de constitucionalidad, como lo dijo en su momento Piza Escalante desde Costa Rica, del sistema iberoamericano, se caracteriza por la coexistencia de remedios paralelos, al acceso de todo interesado: Justicia Constitucional difusa, ante cualquier tribunal, y, paralelamente, un control concentrado, ante una Jurisdiccin Constitucional especializada, o por lo menos especial; los primeros, para garantizar, en los casos concretos, la vigencia y supremaca del derecho de la Constitucin y de los derechos y libertades fundamentales de toda persona sometida a la jurisdiccin estatal; los segundos, para depurar definitivamente el ordenamiento de normas o actos incompatibles con el derecho de la Constitucin y, de paso, garantizar sobre la base del valor vinculante erga omnes de la jurisprudencia constitucional, la estabilidad y uniformidad en la interpretacin y aplicacin, del Derecho37.

35| Fernndez Segado, Francisco, obra citada. P. 39. 36| Ibdem. 37| Piza Escalante, Rodolfo, Justicia Constitucional y Derecho de la Constitucin, en Seminario sobre Justicia Constitucional. III Aniversario de la Creacin de la Sala Constitucional. La Jurisdiccin Constitucional. San Jos, Costa Rica. Editorial Juricentro. 1993. P. 34.-

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Adems, por la idea de que la legalidad y legitimidad constitucionales son, especialmente, desde las constituciones de 1907 y 1908 que as lo estipularon, un derecho fundamental autnomo de todos los seres humanos; un derecho vinculado a los fines esenciales del Estado y exigible por todos con la ms amplia legitimacin, y aun imponible de oficio, llegando, al reconocimiento de una accin popular como en 1924, y luego, en la jurisprudencia desarrollada a partir de 199438. Finalmente, por la conviccin de que la soberana nacional que corresponde al pueblo, slo est depositada en la propia Constitucin, no en ningn rgano del poder constituido, de lo cual deriva toda autoridad, toda legalidad y toda legitimidad, en la que descansa la supervivencia misma de la democracia, y del Estado de Derecho39. A pesar de su influencia de origen, compartimos el criterio de Gozani (2006), sobre el modelo iberoamericano, en el sentido de que no se identifica plenamente con el modelo norteamericano por la carencia del stare decisis, que ha convertido a la justicia constitucional norteamericana en una jurisdiccin constitucional con decisiones de efecto general40. Sin embargo, la adopcin de los modelos mixto o mltiple, segn el caso, ha permitido sobrellevar el asunto con la influencia de un control concentrado que ha completado el control difuso en Amrica Latina, y en este marco, en la Repblica dominicana41. Entre unos sistemas plenos, completos o integrales y semiplenos o incompletos de que hablan autores como Vanossi,42 Nstor Pedro
38| Rep. Dom., la Constitucin de 1907, presenta ntegramente en su artculo 24, la frmula constitucional contenida en el artculo 35 de la primera Constitucin, recogida en otras reformas posteriores. Tambin dispone en su artculo 11, destinado a los derechos polticos, que: La Constitucin garantiza a todos los dominicanos, los siguientes derechos [] 5to. El derecho de denunciar la inconstitucionalidad de las leyes irregulares. En la reforma constitucional de 1908, el tratamiento de la inconstitucionalidad como derecho, se inscribe en el artculo 6, inciso 16, entre los derechos individuales, no entre los derechos polticos. Este tratamiento de la inconstitucionalidad, no se observa en ninguna otra reforma posterior a las dos aqu referidas. La Constitucin de 1907, no precisa el rgano receptor de aquel derecho a la denuncia de la inconstitucionalidad que consagra. 39| Piza Escalante, obra sup. ind. Pp. 34 y ss. 40| Gozani, Osvaldo Alfredo, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. pp. 114 y ss. 41| Tocora, Luis Fernando, Control Constitucional y Derechos Humanos. Santa Fe de Bogot, Colombia. Ediciones Librera del Profesional, 1ra. edicin. 1992. pp. 54-55. 42| Sags, Nstor Pedro, Teora de la Constitucin. Pp. 439 y ss.

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Sags, Gozani43, Nogueira Alcal44, Allan Brewer Carias45 y otros, en la Repblica Dominicana se puede decir, que estn sentadas las bases normativas de un sistema de control pleno de Constitucionalidad. Tal como han coincidido en exigir aquellos autores, en el sistema dominicano se observa: a) una Constitucin total o parcialmente rgida determinada por unos procedimientos agravados de reformacin (arts. 93.1, letra m, 118, 120, y 267 a 272; b) todos los jueces que participan de la justicia constitucional, en especial, los del TC, son designados por un rgano que administrativa, financiera y funcionalmente es independiente de los rganos legisferantes, sometidos al control de los primeros (Arts. 149 y, 184, 186 y 187 CD); c) las del rgano que desarrolla el control abstracto, son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado; tienen efectos erga omnes. As lo dejo establecido la Suprema Corte de Justicia, bajo el rgimen de la Constitucin de 1994, en una sentencia de 1998,cuando dijo que: el ejercicio de la accin en inconstitucionalidad por va principal da lugar a que la ley, decreto, resolucin o actos en cuestin, sean declarados inconstitucionales y anulados como tales, erga omnes, o sea, frente a todo el mundo; mientras que la declaracin de inconstitucionalidad por excepcin o medio de defensa tiene efecto relativo y limitado al caso de que se trate 46. Igual, d) las decisiones del TC, por va de accin directa, se imponen como tales

43| Gozani, Osvaldo Alfredo (2006), maneja unos cinco criterios de clasificacin de los sistemas de control. Distingue entre tribunales constitucionales plenos, semiplenos y concurrentes, en razn de que ejerzan o no, todas las competencias de la justicia constitucional, como garante de la supremaca constitucional y de los derechos fundamentales. (Gozani, Osvaldo Alfredo, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Pp. 101-102). Adems, Fernndez Segado, Francisco, Evolucin Historia y Modelos de Control Constitucional, en La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. AA. VV., Madrid, Espaa, Dyckinson, S. L., y otras, 1ra. edicin. 1997. P. 75. Sostiene este autor: Para Kelsen, puede existir un rgano especial establecido para este fin; por ejemplo, un tribunal especial, el llamado tribunal constitucional; o bien, el control de constitucionalidad de las leyes puede encomendarse a los tribunales ordinarios y, de modo especifico, al Tribunal Supremo. 44| Ibdem. 45| Brewer Carias, utiliza el concepto de modelo integral, no en el sentido exacto que pretende atribuirle presente estudio, sino, como uno que incluye en su esencia, al menos los modelos clsicos de control, el americano y el europeo. Ya se ha visto, que aqu se lo identifica, ms bien, con los modelos de control plenos o completos, empleados, en este orden, por Gozani y por Sags. 46| SCJ, Sent. Nm. 1, del 6 de agosto de 1998, B. J. Nm. 1053, pgs. 6 y 7.

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a los rganos y autoridades del poder pblico, como tambin ha reconocido la Suprema Corte de Justicia (SCJ. Sent. Nm. 1-98, del 6 de agosto). Adems, e) El sistema de control constitucional dominicano faculta a las personas afectadas o con intereses legtimos para impugnar por s mismas el precepto o acto inconstitucional. Adems, de estar especialmente legitimados para instar la accin de inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica, una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados, cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente, puede interponer esta accin bajo los trminos del artculo 185 CD. La posicin ms abierta y aplaudida de la SCJ, bajo la Constitucin anterior a 2010, fue la de reconocer que para presentar esta accin bastaba que la persona justificara: un inters legitimo, directo y actual, jurdicamente protegido, o que acte como denunciante de la inconstitucionalidad de la ley, decreto, resolucin o acto, para lo cual se requerir que la denuncia sea grave y seria. Al distinguir en aquella decisin la situacin de quien invoca un inters legitimo, directo, actual, jurdicamente protegido, de quien actuaba como denunciante de la inconstitucionalidad de la ley, decreto, resolucin o acto, exigiendo a ste que su denuncia fuera grave y seria, la SCJ, pareca reconocer una va de accin condicionada a los primeros y otra, incondicionada, o con condiciones mnimas para los segundos. Luego de haber retrocedido en un voto mayoritario y plural en 1998, (caso Sun land), la Suprema Corte de Justicia, retorn al criterio de parte interesada reconocida al denunciante de una inconstitucionalidad. En efecto, la SCJ retom su criterio ms abierto, ya descrito, en una reciente sentencia del 11 de marzo de 200947. Es obvio que el control abstracto de constitucionalidad ha tenido cierta discontinuidad en la Repblica Dominicana, tras su interrupcin en 1927, en los albores de la dictadura de Trujillo, pero, la creacin del Tribunal Constitucional, augura el advenimiento de
47| SCJ, caso zel Feliz Vargas, Sentencia de 11 de marzo de 2009, en Principales Sentencias de la Suprema Corte de Justicia, ao 2009, Santo Domingo, Distrito Nacional, Editora Corripio, C. por A. CENDIJD, primera edicin, 2009, p. 27.

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una nueva etapa; la de la afirmacin del Estado social y democrtico de Derecho; el perodo del precedente vinculante, de la jurisprudencia como fuente de derecho. Ser, esperamos el tiempo del TC, como tribunal social, comprometido ms con la sociedad que con el Estado, como ha dicho don Peter Hberle en Alemania48. Entre los retos que esperan al TC, indudablemente se encuentra, el de expandir las posibilidades de los habitantes del territorio para demandar en inconstitucionalidad por los actos de los poderes pblicos que puedan afectarle. Existe la esperanza del desarrollo de una jurisprudencia decididamente ms abierta, a partir de la lectura que se propone del contenido del artculo 185 CD, en el artculo 49.2 del PLOTCPC, en donde se propone reconocer que en las acciones dirigidas contra leyes, reglamentos y disposiciones normativas dictadas por los poderes pblicos, rganos constitucionales u otras autoridades se presume que toda persona tiene un inters legtimo y jurdicamente protegido en tanto eventual destinatario de la norma atacada en inconstitucionalidad, que: Los destinatarios de los actos no normativos o los afectados por los mismos se presumen tener un inters legtimo y jurdicamente protegido para accionar directamente en inconstitucionalidad, y finalmente, que: Si los actos cuestionados vulneran derechos colectivos y del medio ambiente o intereses colectivos y difusos tendrn legitimacin para accionar las mismas personas legitimadas para interponer acciones de amparo colectivo49. Ms aun, por el poder que se propone otorgar expresamente al TC, para librar sentencias interpretativas o manipulativas en el buen sentido de este trmino50.
48| Hberle, El Estado Constitucional. B.A., Arg. 1ra. Astrea. edicin. 2007. Pp. 69 y ss. 49| Cfr. APLJCPC, presentado por FINJUS al Poder Ejecutivo, sometido por este al Congreso Nacional con algunas modificaciones no tocan este aspecto. 50| PLOTCPC (FINJUS) art. 50.12.- El Tribunal Constitucional, en todos los casos que conozca, podr dictar sentencias interpretativas de desestimacin o rechazo que descartan la demanda de inconstitucionalidad, declarando la constitucionalidad del precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el Tribunal considera como adecuado a la Constitucin, o no se interprete en el sentido o sentidos que considera inadecuados. Del mismo modo, podr dictar sentencias que declaran expresamente la inconstitucionalidad parcial de un precepto, sin que dicha inconstitucionalidad afecte a su texto. Estas sentencias interpretativas podrn ser aditivas cuando se busca controlar las omisiones legislativas inconstitucionales, entendidas, en sentido amplio, como ausencia de previsin legal expresa de lo que constitucionalmente deba haberse previsto, o cuando se limitan a realizar una interpretacin extensiva o analgica del precepto impugnado. Podr adems adoptar, cuando lo considere necesario, sentencias exhortativas o de cualquier otra modalidad admitida en la prctica constitucional comparada.

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Por tanto, partiendo de la idea de que la funcin esencial del control de constitucionalidad es el sometimiento del Estado legislador al orden constitucional (Art. 184 CD), se debe admitir que el texto constitucional ofrece la apertura suficiente, como para sostener la accin directa de inconstitucionalidad, como una verdadera accin popular como haba sido delineada en un principio por la Suprema Corte de Justicia a partir de su aquella sentencia del 6 de agosto de 1998, aunque atribuyendo mayor alcance al concepto de parte interesada con un inters legitimo y jurdicamente protegido, cuestin que conferira un carcter amplsimo al sistema de control constitucionalidad de los actos normativos. Finalmente, como han exigido en Sags, Nogueira Alcal para la determinacin de la existencia de un sistema pleno, tambin se exige el sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de constitucionalidad51, lo que, en trminos formales ya viene resuelto en las disposiciones de los artculos 2, 6, 7, 8, 68 y 184 de la Constitucin. Bajo el marco normativo que crean aquellas disposiciones normativas, es reconocible que el pueblo es la fuente de toda autoridad, y que su soberana se sustenta en la vigencia de la Constitucin, la cual garantiza la efectividad de los derechos fundamentales, su propia supremaca y el orden constitucional, a travs de los mecanismos de tutela y proteccin que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener su respecto, vigencia y satisfaccin, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. Debe reconocerse que entre estos mecanismos, y en lo que toca a la garanta de la supremaca de de la Constitucin y al mantenimiento del orden constitucional, el Tribunal Constitucional, juega un papel de primer orden, porque tiene siempre la ltima palabra y porque sus decisiones estn previstas como definitivas e irrevocables, con la novedad de que vienen a constituir una nueva fuente de normas supremas, en la medida en que tambin se las ha configurado en la Constitucin como decisiones que constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y para todos los rganos del Estado, lo que ha haba anticipado el Cdigo Procesal Penal en su artculo 1.
51| Nogueira Alcal, Huberto, Tpicos sobre la Jurisdiccin Constitucional y Tribunales Constitucionales, Rev. de (Valdivia). [Online]. julio 2003. Vol. 14. Pp. 43-66. ISSN 0718-0950.

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En fin las reformas constitucionales de 1924, de 1994 y de 2010, junto a la prctica jurisprudencial desarrollada a partir de 1998 por la SCJ, permiten afirmar que el control abstracto ya forma parte del proceso de formacin de nuestra cultura constitucional. El gran reto del Tribunal Constitucional es la normalizacin del Estado constitucional de Derecho, desarrollando un necesario dialogo jurisprudencial, que al tiempo que domestique las tendencias ilimitadas del poder, permita el funcionamiento adecuado y deseable de la vida institucional, entre aquellos rganos que forman parte de las ruedas dentadas impulsan el funcionamiento del Estado.

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MiGuel valera
Repblica Dominicana

gresado de la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (Recinto Santo Domingo), Summa Cum Laude. Becario Fulbright para realizar estudios de maestra en la Universidad de Houston, donde obtuvo el ttulo de Masters of Law (LL.M) (Texas, 2004). Abogado en ejercicio en los despachos Pellerano & Herrera (1999-2002) y Headrick Rizik lvarez & Fernndez (2002-2004), especializndose en materia impositiva, bancaria, constitucional y corporativa. Director Legal Corporativo para el PUNTACANA Resort & Club (Grupo PUNTACANA, S.A.) (2004 - 2007). Socio fundador de la oficina De Camps, Vsquez & Valera (2007-Actual) con prctica especializada en las reas de Derecho Corporativo, Inmobiliario, Impuestos, Intermediacin Financiera, Derecho Constitucional y Administrativo. Profesor de la Pontificia Universidad Catlica Madre & Maestra (PUCMM) a nivel de licenciatura y posgrado. Autor de las obras El Control Concentrado de la Constitucionalidad en la Repblica Dominicana (Capeldom, 166p., 1999) y Hacia un Nuevo Concepto de Constitucin: Seleccin y Clasificacin de decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana en materia Constitucional (1910-2004) (Capeldom, 636p., 2006), as como de varios artculos y ponencias en derecho constitucional, comercial, administrativo, de intermediacin financiera e impositivo.

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REFLEXIONES SOBRE EL CONTROL ABSTRACTO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LA REPBLICA DOMINICANA


Miguel A. Valera Montero, Repblica Dominicana1 IV. La modalidad abstracta de control de la constitucionalidad.-

l control de la constitucionalidad es el mecanismo a travs del cual se concreta la supremaca constitucional.2 Un mecanismo legal para poder salvaguardar esos derechos [individuales o fundamentales, inherentes a todo hombre] y para que esa [Norma] fundamental, expresin soberana del pueblo, sea respetada e invulnerable3; mecanismo a travs del cual se realiza una evaluacin o ponderacin para determinar si un acto ha sido vlidamente cumplido por una autoridad pblica, si se ha mantenido en los lmites de su competencia, en fin, si es compatible o no con la Constitucin.4 En el ordenamiento constitucional dominicano, el control de la constitucionalidad puede definirse partiendo de los objetivos que establece a cargo del Tribunal Constitucional la reforma del 2010,5 entendindose este control como el conjunto de mecanismos procesales que permiten a un intrprete competente evaluar la compatibilidad de una norma, accin u omisin con los Parmetros de constitucionalidad usualmente la Constitucin y el Bloque de Constitucionalidad, con el destino ltimo de garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la
1| Licenciado en Derecho Summa Cum Laude, Pontificia Universidad Catlica Madre & Maestra (1999). Master of Laws, Universty of Houston Law Center, Houston, Texas (Becario Fulbright, 2004). Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Madre & Maestra, recintos Santiago y Santo Domingo. Autor de El Control Concentrado de la Constitucionalidad en la Repblica Dominicana, Santo Domingo: Capeldom, 1999; Hacia un nuevo concepto de Constitucin: Seleccin y clasificacin de decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana en materia constitucional (1910-2004), Santo Domingo: Capeldom, 2006. 2| Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional: Volumen I, Santo Domingo: Ius Novum, 2010, p. 418. 3| Fausto Armando Pimentel Pea, El Control de la Constitucionalidad y las Nulidades en Materia Constitucional, Santiago: Universidad Catlica Madre y Maestra, 1987, p. 39. 4| d. P. 40. 5| Artculo 184 de la Constitucin Dominicana del ao 2010.

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proteccin de los derechos fundamentales. Dicha evaluacin constituye un juicio sobre la norma misma, sobre su validez en tanto sea conforme a los parmetros de constitucionalidad. Ahora bien, esta definicin es bastante amplia, ya que abarca todos los mecanismos procesales, incluidos entre estos la accin directa de inconstitucionalidad, respecto de la cual el Tribunal Constitucional Dominicano posee un monopolio, la cual constituye nuestro principal inters en esta ponencia. Se admite la existencia de diferentes sistemas y mecanismos procesales para garantizar el respeto de las normas de grados inferiores a la supremaca tanto formal como material de una Constitucin.6 Los principales sistemas existentes se pueden enmarcar, de modo general y salvando particularidades menores, dentro de los tres siguiente: (i) Difuso o Americano, el cual nace con la facultad del judicial review establecido en el famoso caso Marbury v. Madison, mediante el cual todo tribunal judicial tiene la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes; (ii) Concentrado o austraco, que fue impulsado mediante la creacin de un Tribunal Constitucional como rgano independiente de los dems Poderes del Estado y nico con capacidad para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, siendo Hans Kelsen el principal mentor de este sistema; y (iii) Mixto, mediante el cual se reconoce una facultad de que todos los tribunales puedan conocer de una excepcin de inconstitucionalidad en un juicio del que estn apoderados, a la vez que se otorga a un rgano extrapoder al mximo tribunal del ordenamiento judicial, sea actuando en pleno o mediante una sala especializada, la capacidad de conocer de una accin directa de inconstitucionalidad en lo que constituira un juicio de derecho abstracto. Este sistema mixto es el que encontramos en muchos pases de Latinoamrica.7 Garca Belande incluye una cuarta clasificacin, desarrollando el modelo dual o paralelo, en el cual coexisten sin mezclarse los modelos concentrado y difuso de la constitucionalidad. Para este autor, existira un modelo mixto si el control concentrado es ejercido por el Poder
6| Para un estudio detallado de los modelos de control de constitucionalidad, as como de los adoptados en diversos pases alrededor del mundo, vase Eduardo Jorge Prats, Ob. Cit., pp. 420 442. 7| Algunos autores otorgan la clasificacin de mixtos a aquellos sistemas que integran aspectos de control previo y a posteriori de la constitucionalidad, vase Franck Moderne, El Control Previo de la Constitucionalidad en la Europa Contempornea en Varios Autores Seminario sobre justicia constitucional San Jos: 1993, La Jurisdiccin Constitucional: III aniversario de la creacin de la Sala Constitucional, San Jos: Editorial Juricentro, 1993, p. 160.

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Judicial concomitantemente a retener el control difuso, mientras que existira un modelo dual si coexiste el control difuso ejercido por el Poder Judicial y un control concentrado a cargo de un rgano extra-poder, an en los casos que este ltimo tenga la facultad de revisar algunas decisiones tomadas mediante el control difuso.8 A partir de la revisin constitucional del ao 2010, podemos decir que la Constitucin dominicana organiza un sistema dual,9 aunque transitoriamente se ha mantenido operativamente como mixto, al asignar a la Suprema Corte de Justicias las atribuciones del Tribunal Constitucional hasta tanto este fuese conformado.10 La modalidad abstracta o control abstracto de la constitucionalidad, viene entonces de la mano con el sistema Concentrado, ya que el mismo se caracteriza por la valoracin de la constitucionalidad de una norma, independientemente de cualquier acto especfico de aplicacin, inmediatamente despus de que [haya] entrado en vigencia o, bajo especficas circunstancias, incluso antes de esa fecha11 en razn de su no vinculacin a una controversia legal especfica que dependa de la solucin del plantea8| Domingo Garca Belande, Derecho Procesal Constitucional, Bogot: Editorial Temis, 2001, pp. 122 et ss. 9| A nuestro entender, el requisito establecido por el Artculo 277 de la Constitucin Dominicana de 2010 en cuanto a que las decisiones judiciales posteriores a la proclamacin de la referida Constitucin podrn ser examinadas por el Tribunal Constitucional sujeto al procedimiento que determine la ley que rija la materia no constituye influencia suficientemente fuerte para justificar un sistema mixto de control. En este sentido, por disposicin del Artculo 188 de la Constitucin se establece el control difuso de la constitucionalidad al autorizar a los tribunales de la Repblica, a todos los tribunales incluyendo la Suprema Corte de Justicia en funciones de Corte de Casacin, a conocer de la excepcin de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, mientras que el Artculo 185.1 autoriza al Tribunal Constitucional, rgano excepcional, separado e independiente de la rama judicial para conocer en nica instancia de las acciones directas de inconstitucionalidad, con el objetivo de garantizar la supremaca de la Constitucin y la defensa del orden constitucional. Las disposiciones del referido Artculo 277 se justifican en tanto que el Artculo 184 de la Constitucin atribuye a las decisiones del Tribunal Constitucional el ser definitivas e irrevocables y constituir precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado, razn por la cual dicho Artculo 277 tiene el claro objetivo de garantizar la uniformidad de la jurisprudencia constitucional y la no contradiccin de interpretacin constitucional mediante ambos sistemas, debiendo prevalecer aquellas tomadas mediante el control concentrado ejercido por el Tribunal Constitucional, mximo intrprete de la Constitucin, as como el sometimiento de las decisiones del Poder Judicial a la interpretacin que de la Constitucin haga el referido Tribunal por disposicin del referido Artculo 184, pero no el de entremezclar ambos sistemas dando origen a un mixtum; y a al menos cabe admitir una dualidad orgnica evidente. 10| La Constitucin Dominicana de 2010 dispone la creacin de un Tribunal Constitucional, competente para conocer en nica instancia de las acciones directas de inconstitucionalidad, el control preventivo de los tratados internacionales, los conflictos de competencia de los poderes pblicos y cualquier otra materia que disponga la ley (Art. 185), a la vez que reconoce a los tribunales de la Repblica la facultad de conocer la excepcin de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento (Art. 188). 11| Christian Tomuschat, Control Abstracto de Normas: La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Aemln sobre el Tratado de Lisboa, disponible en > http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2894/34. pdf< revisado el 19 de febrero de 2011.

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miento de inconstitucionalidad, resultando en un ejercicio general de determinar si la norma atacada es compatible o no con la norma constitucional.12 En razn de lo anterior, el control abstracto ha sido definido ms como una caracterstica de un sistema concentrado de la constitucionalidad especfico, que como una modalidad independiente de control. As, en el caso dominicano bajo la Constitucin de 1994, Pellerano Gmez se refiere a la accin directa de inconstitucionalidad como de carcter abstracto, una vez que no tiende a resolver un conflicto de intereses concreto regulado por alguna ley, sino que versa sobre una discrepancia in abstracto sobre la interpretacin de un texto de la Constitucin en cuanto se refiere a su compatibilidad con alguno de los actos enumerados por el artculo 46 [de la Constitucin de 1994, que mencionaba los siguientes: ley, decreto, resolucin o actos], y a la vez es objetivo, en cuanto se confunde y resuelve en el fin perseguido.13 De igual forma lo hacen Bastida y Requejo en cuanto al recurso de inconstitucionalidad espaol, respecto del cual advierten que tiene por objeto un control abstracto de normas14 y amplan al afirmar que este carcter abstracto es una caracterstica del control que realiza el Tribunal Constitucional, no de las normas que ste enjuicia15 por lo que podrn ser objeto del control a travs del recurso de inconstitucionalidad normas no aplicables a los ciudadanos; por ejemplo, las de organizacin de los poderes pblicos.16 Luego, el control ser abstracto en tanto que se constituye una jurisdiccin para el juicio de normas en ausencia de la resolucin de un caso concreto de aplicacin de las mismas y la existencia de partes con intereses confrontados, donde la actuacin jurisdiccional ser una de interpretacin del derecho en su forma pura y general, con un objetivo predeterminado, la garanta y defensa de la supremaca constitucional sobre los actos impugnados.
12| Ibd. 13| Juan Manuel Pellerano Gmez, El Control Judicial de la Constitucionalidad, Santo Domingo: Ediciones Capeldom, 1998, pp. 39-40. 14| Francisco J. Bastida y Juan Luis Requejo, Cuestionario Comentado de Derecho Constitucional: El Sistema de Fuentes y la Jurisdiccin Constitucional, Barcelona: Ariel Derecho, 1997, p. 139. 15| Ibd. 16| Ibd.

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Sus caractersticas, derivadas de la esencia general y objetiva del control realizado por el intrprete constitucional, se podran resumir en las siguientes:17 (i) Principal o directo, por ser una impugnacin directa de una norma infra-constitucional independiente de cualquier aplicacin concreta, actual o posible de la misma; y (ii) De efectos (a) Generales o erga omnes, en tanto que la decisin tomada es oponible a todo el mundo, incluyendo y sin limitarse a los Poderes Constituidos, (b) Constitutivos, pues la inconstitucionalidad es usualmente establecida pro futuro y slo en casos limitados y especiales, como una excepcin tanto al principio de la presuncin de constitucionalidad como al de la no retroactividad,18 se le atribuyen efectos pro pretrito. Aunque el control abstracto es, por su naturaleza, ejercido mediante una accin directa ante un rgano que posee un monopolio jurisdiccional de la misma, no siempre que nos encontremos ante un mecanismo procesal que implique una concentracin de competencia o un acceso exclusivo mediante instancia directa en materia constitucional podramos afirmar que estamos ante un sistema abstracto de control. La principal caracterstica que hace excluir o descartar un control abstracto, no obstante concentracin y acceso directo, es el requisito de existencia de una controversia previa entre partes. Ahora bien, esto no quiere decir, a nuestro entender, que la existencia de una controversia excluya de pleno derecho un control abstracto. Es una fina y borrosa lnea, pues recordemos que tanto mediante el control in concreto como mediante el control abstracto lo que se ejecuta es una valoracin de la norma impugnada versus el parmetro de constitucionalidad, estamos hablando de una jurisdiccin de juicio de normas en el cual el ejercicio de interpretacin se manejara por principios similares y con pocas diferencias instrumentales.

17| Francisco Fernndez Segado, citado por William Ruperto Durn Ribera, El Recurso Incidental de Inconstitucionalidad, Revista Estudios Constitucionales, Santiago (Chile): Universidad de Talca Centro de Estudios Constitucionales, disponible en > http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano3_1/ revista_ano3_1_11.pdf< revisado el 19 de febrero de 2011. 18| Miguel A. Valera Montero, La presuncin de constitucionalidad, Revista Estudios Jurdicos, Vol. X, No. 1, enero-abril, Santo Domingo: Capeldom, 2001, p. 125.

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Pero esta fina y borrosa lnea a la cual nos referimos est conformada por tres elementos esenciales, de los cuales dos se encuentran ntimamente relacionados, (1) el inters de quienes se encuentren legitimados activamente para interponer la accin, y (2) el objetivo del control que realiza el intrprete constitucional. Siempre que el objetivo de la accin sea la defensa objetiva de la supremaca de la norma y del orden constitucional, el inters estara definido por la lesin o vulneracin a la Constitucin19 y viceversa, lo cual justifica que la legitimidad para solicitar este control abstracto se reserve a determinadas personas.20 El tercer elemento lo constituye el lmite que posee el intrprete constitucional a los fines de determinar la compatibilidad de la norma impugnada y la Constitucin. Aunque tanto mediante el control abstracto como mediante el control in concreto quien(es) interponga(n) la accin debern proveer al intrprete constitucional de los elementos o argumentos bsicos de los cuales pueda partir su anlisis o valoracin de la constitucionalidad, cuya ausencia a nuestro entender afectara directamente la seriedad de la accin en el caso del control abstracto, este ltimo constituye una invitacin abierta para que los reclamantes puedan especular imaginar los escenarios ms implausibles21, permitiendo el anlisis de escenarios altamente subjetivos por parte del intrprete constitucional, mientras que a travs del control in concreto los argumentos relevantes en contra y a favor ya han sido definidos y pulidos22 encontrndose ligados a los intereses y derechos vulnerados en el caso particular, aterrizados de una manera tal que permite al intrprete constitucional evaluar de una forma ms clara las consecuencias inmediatas de sus decisiones.23
19| Eduardo Jorge Prats, El derecho a denunciar la inconstitucionalidad, Peridico Listn Diario, 13 de octubre de 1998. 20| Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional, p. 423. 21| Christian Tomuschat, Ob. Cit., p.867 22| Ibd., p. 872. 23| Como muestra, en el caso dominicano tenemos la sentencia del 30 de junio de 2010, in Re. Hiplito Martnez y compartes, mediante la cual se declar la inconstitucionalidad de la Resolucin del Ayuntamiento del Municipio de Santiago del 26 de septiembre de 2005, en virtud de la cual se autoriz a dicho ayuntamiento a suscribir con la empresa Consorcio Blue Parking Caribbean un contrato para la explotacin de un Sistema Regulado de Estacionamiento en la ciudad de Santiago, y los actos que de ella se deriven, incluyendo obviamente el referido contrato. Vase, Repblica Dominicana, Suprema Corte de Justicia, Principales sentencias de la Suprema Corte de Justicia, Ao: 2010, Santo Domingo: Suprema Corte de Justicia, 2010, pp. 71-82. A tan slo seis (6) meses de dicha decisin, aparece un

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2.

El control abstracto en el ordenamiento jurdico dominicano.

Aunque el control concentrado es propio de la modalidad abstracta de control, reiteramos que no siempre la concentracin implica abstraccin en el sistema de control de constitucionalidad. As, en el ordenamiento dominicano, solamente a partir de la reforma constitucional de 1994 y a partir de decisiones jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia podemos hablar de un verdadero control abstracto de la constitucionalidad. No obstante admitirse que en la Constitucin dominicana de 1924 se instaur un sistema de control concentrado de la constitucionalidad,24 nuestra opinin es que, en ninguna de sus vertientes, constituy una modalidad abstracta de control de la constitucionalidad. El artculo 61, prrafo 5to., de la Constitucin Dominicana de 1924 estableci como atribucin de la Suprema Corte de Justicia, decidir en primera y ltima instancia sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos resoluciones y reglamentos, cuando fueren objeto de controversia entre partes ante cualquier tribunal, el cual, en este caso, deber sobreseer su decisin sobre el fondo hasta despus del fallo de la Suprema Corte de Justicia; y en inters general, sin que sea necesario que haya controversia judicial, cuando
reporte periodstico suscrito por el Sr. Cornelio Bautista (DiarioLibre, jueves 16 de diciembre de 2010, p. 27) de acuerdo al cual el Ayuntamiento del Municipio de Santiago se encuentra estudiando la posibilidad de restituir el servicio del sistema de estacionamiento regulado, luego que el sector comercial solicitara formalmente la operacin de los parqumetros para eliminar el caos en el trnsito del centro histrico de Santiago. La inconstitucionalidad se fundament, entre otros argumentos, en razn de que el Ayuntamiento del Municipio de Santiago ha, definitivamente, transferido a favor de una empresa privada su facultad constitucional de establecer arbitrios y multas dentro del mbito de su jurisdiccin, los que aplica e impone, desconociendo que stos, cuando estn legalmente establecidos, en caso de incumplimiento, slo los tribunales del orden judicial estn investidos de la facultad de sancionar las infracciones a la Ley de Trnsito, y de aquellas reglamentaciones que se hayan dictado para ordenar los lmites de las zonas urbanas y suburbana, en este caso, de la ciudad de Santiago, salvo que sus disposiciones colidan con las de la ley; que semejante proceder de la empresa concesionaria pone de manifiesto, por otra parte, que los quejosos que han sido sancionados por la entidad privada por imputrseles violacin a un tipo penal creado por ella, no por la ley, han venido siendo pasibles del poder sancionador no del Estado, que es al que constitucionalmente le pertenece, sino de una empresa que acta en virtud de un contrato de concesin de atribuciones y facultades indelegables como son las de crear multas e imponerlas, reservadas por la Constitucin a los municipios y al poder judicial;. Dejamos abierta la siguiente pregunta:Llev la Suprema Corte de Justicia al campo del control abstracto un caso propio de un control in concreto, ya sea mediante la excepcin de constitucionalidad o la accin de amparo? 24| Hermgenes Acosta de los Santos, El control de constitucionalidad como garanta de la supremaca de la Constitucin, Santo Domingo: Apec, 2010, p. 217; Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional, p. 450; Miguel A. Valera Montero, El control concentrado de la constitucionalidad en la Repblica Dominicana, Santo Domingo: Capeldom, 1999, p. 25.

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se trate de leyes, decretos, resoluciones y reglamentos atentativos a los derechos individuales consagrados por la presente Constitucin. En su primera vertiente, es claro y expreso el requisito de una controversia judicial entre partes, no obstante la competencia de la Corte ser en primera ltima instancia. Lo que hizo esta frmula fue extraer de los tribunales inferiores del orden judicial la facultad de decidir mediante control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes, no obstante retener dichos jueces y tribunales inferiores la capacidad de valorar la seriedad del planteamiento que inconstitucionalidad a los fines de su admisin.25 La segunda vertiente, que se refiere a la competencia de la Corte en inters general y sin que sea necesario que haya controversia judicial, parecera reunir de inicio las caractersticas propias de un control abstracto, pero se encontraba limitado a la vulneracin de derechos individuales consagrados en la Constitucin de 1924. Explicando la razn de ser de dicha disposicin, la Corte seal en una decisin de 192626 que lo que no quiere el constituyente es que la garanta de derechos tan sagrados como son los derechos de la personalidad humana o los derechos del ciudadano, est sujeta a la contingencia de una controversia entre partes que cuando los principios fundamentales de este rgimen (el rgimen de garantas) son violados, no hay garantas y donde no hay garantas no hay libertad. Dicha limitacin en razn del objeto, pone en cuestin el carcter general de la accin ante la Suprema Corte de Justicia, asemejndola ms a una accin de amparo para la proteccin de derechos fundamentales, la cual actualmente se admite tanto contra una violacin actual como ante una amenaza,27 ms que a una accin dirigida a la
25| Miguel A. Valera Montero, El control concentrado de la constitucionalidad, p. 28 (donde cito una decisin de la Suprema Corte de Justicia del 19 de junio de 1925, Boletn Judicial No. 179, p. 11, en la cual advierte que resulta evidente que sera contrario a la letra y al espritu de ese texto constitucional admitir que basta que una parte alegue la inconstitucionalidad de un texto legal cualquiera, para que el tribunal est obligado a sobreseer). 26| Suprema Corte de Justicia, sentencia del 9 de agosto de 1926, Boletn Judicial No. 193, p. 3. 27| La reforma constitucional de 2010 estableci en su artculo 72 la accin de amparo, estableciendo lo siguiente: Toda persona tiene derecho a una accin de amparo para reclamar ante los tribunales, por s o por quien acte en su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hbeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de toda autoridad pblica o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo,

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salvaguarda objetiva de la supremaca constitucional. En consecuencia, el inters de los impetrantes estara limitado a la salvaguarda de sus derechos fundamentales, no asimilndose este al inters requerido para un control in abstracto en puridad. Una situacin distinta se plante con la reforma constitucional de 1994. Con esta reforma, el constituyente atribuy a la Suprema Corte la atribucin de conocer en nica instancia de la constitucionalidad de las leyes, a instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cmaras del Congreso Nacional o de parte interesada.28 Del arriba trascrito prrafo, se presentaron discusiones intensas respecto a dos conceptos, el de leyes y el de parte interesada, siendo este ltimo el que presenta mayor relevancia para nuestra ponencia, en razn de la interrelacin que ya establecimos entre el inters del accionante y el objetivo de la accin. Histricamente, el concepto de parte interesada fue interpretado por la Suprema Corte de Justicia bajo las siguientes modalidades: (i) Para el perodo 1995-1997, en una definicin de corte procesal civilista estricto y menos apegada al procedimiento constitucional, la Corte establece que por parte interesada hay que entender, en sentido estricto, aquella que figure como tal en una instancia, contestacin o controversia de carcter administrativo o judicial, o contra la cual se realice un acto por uno de los poderes pblicos, basado en una disposicin legal, pretendidamente inconstitucional29 (ii) agregando para el ao 1998 dos posibilidades adicionales, a saber que justifique un inters legtimo, directo y actual, jurdicamente protegido, o que acte como denunciante de la inconstitucionalidad de la ley, decreto, resolucin o acto, para lo cual se requerir que la denuncia sea grave y seria,30 (iii) para, finalmente, en el 2008
para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos (Subrayado MAVM). 28| Artculo 67, numeral 1, parte in fine. 29| Miguel A. Valera Montero, El control concentrado de la constitucionalidad, p. 133 30| Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana, sentencia No. 8 del 30 de septiembre de 1998, Boletn Judicial No. 1054.44 (declarando la inconstitucionalidad o nulidad erga omnes de las disposiciones del artculo 17 de la Ley No. 169-97 Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura y artculos 3, 14 y sus prrafos I, II, III, IV y V de la Ley No. 327-98 de Carrera Judicial, por ser estos incompatibles con los principios de inamovilidad de los jueces y no retroactividad consagrados en la Constitucin).

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excluir de la capacidad de los denunciantes la de atacar por va directa un acto de los establecidos en el Artculo 46 de la Constitucin de 1994 cuando la inconstitucionalidad se fundamentase en el no cumplimiento de un trmite que debi ser agotado por un Poder del Estado.31 De las cuatro definiciones complementarias de parte interesada, subrayadas por separado en el prrafo anterior, aquella relacionada con el derecho a actuar como denunciante de la inconstitucionalidad fue muy celebrada por la doctrina, llegndose a atribuir como caracterstica principal del proceso de declaratoria de inconstitucionalidad mediante accin directa el carcter de accin popular,32 en razn de que en derecho constitucional, el inters, contrario al derecho civil, no es la medida de la accin sino la lesin o vulneracin de la Constitucin.33 Y es que la misma Corte tuvo mucha influencia en dicha receptividad, ya que en su sentencia de agosto de 1998 se aventur a reconocer un derecho a toda persona de erigirse en centinela de la conformidad de las leyes, decretos, resoluciones y actos en virtud del principio de la supremaca de la Constitucin.34 Este derecho de toda persona a erigirse en centinela y actuar como denunciante no es extrao a nuestro derecho constitucional. Ya en la Constitucin Dominicana de 1908, bajo el Ttulo II, Seccin I, De los Derechos Individuales, la Nacin garantizaba a los habitantes de la Repblica (Art. 6): 16.- El derecho a denunciar a cualquier funcionario pblico por faltas cometidas en el desempeo de su cargo y el de denunciar la inconstitucionalidad de las leyes,35 lo cual no fue ms que una transcripcin del derecho poltico a denunciar la inconstitucionalidad de las leyes irregulares incluido en el Art. 11, numeral 5, de la Constitucin de 1907.36

31| Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 12 del 18 de diciembre de 2008, Boletn Judicial No. 1177, p. 64. 32| Juan Manuel Pellerano Gmez, El control judicial de la constitucionalidad, p. 39. 33| Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional, p. 342. 34| Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 1 del 1 de agosto de 1998, Boletn Judicial No. 1053, p. 3. 35| Constitucin Poltica de 1908. G.O. Nm. 1876 del 21 de marzo de 1908. 36| Juan Manuel Pellerano Gmez. La Accin Popular. Revista Estudios Jurdicos, Volumen VI, Nmero 2, mayo-agosto, Santo Domingo: Ediciones Capeldom, 1996.

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De los cuatro escenarios planteados respecto al inters, slo el primero requiere la pre-existencia de una controversia entre partes. El segundo requiere la ejecucin de un acto de los poderes pblicos, mientras que el tercero requiere la justificacin de un inters legtimo, directo y actual, jurdicamente protegido. Aunque podra admitirse entre un cierto grado de abstraccin en los escenarios segundo y tercero, todava no estaramos hablando de un control abstracto en puridad, pues al restringir el concepto de parte interesada ligndolo a conceptos propios de la accin en justicia en general, lo aterriza indirectamente a la vulneracin o posible vulneracin de un derecho subjetivo del accionante. Cabe aclarar, que en el mbito del derecho procesal civil, la doctrina sostiene la posicin de que la facultad para ejercer una accin en justicia, presupone un inters en el actor, que presente una utilidad para ste; por lo cual ese inters debe ser jurdico, proponiendo la proteccin, creacin o cesacin de una situacin jurdica, legtimo, que pueda estimarse un provecho personal para el actor y no un abuso de las vas de derecho para perjudicar a un adversario, directo y personal, lo cual exige la verificacin en la persona del actor del perjuicio en el goce de una situacin jurdica o que a favor de este el derecho objetivo establezca la facultad o capacidad de obtener la creacin, modificacin o extincin de una situacin jurdica, y nato y actual, que pueda verificarse una necesidad que justifica el ejercicio de la accin, sea porque ya se haya verificado un atentado o pueda evitarse un dao inminente.37 Luego, bajo dichos escenarios habra normas, como aquellas de organizacin de los poderes pblicos, cuya incidencia en la vulneracin de un derecho subjetivo podra ser remota, que escaparan al control por no ser este un control abstracto en puridad. Finalmente, en el cuarto y ltimo de los escenarios establecidos, la definicin de parte interesada como aquella que acte como denunciante de la inconstitucionalidad de la ley, decreto, resolucin
37| Froiln Tavares Hijo, Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Volumen I, Octava Edicin, Santo Domingo: L. Almanzor Gonzlez Canahuate, Editor, 1995, pp. 199-213.

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o acto, para lo cual se requerir que la denuncia sea grave y seria, constituye un verdadero ejemplo de un control abstracto de la constitucionalidad mediante accin directa y de carcter popular, bajo un sistema concentrado de modalidad mixto, cuyo objetivo es exclusivamente la defensa de la supremaca de la Constitucin y el requisito de gravedad y seriedad no es ms que un presupuesto lgico tendente a evitar el abuso de una accin con amplia incidencia en el proceso democrtico y, a la vez, una consecuencia de la fuerza de la presuncin de constitucionalidad. En dicho caso, la misma Suprema Corte de Justicia fue constante en reconocer el carcter abstracto del control por la ausencia de carcter contradictorio, es decir, de contestacin entre partes en sentido jurisdiccional y, en consecuencia, de intereses particulares relacionados a derechos subjetivos. En ese sentido, ha sealado en su jurisprudencia bajo la Constitucin de 1994, que cuando esta era apoderada de una accin directa de inconstitucionalidad, es decir, de una accin de naturaleza sui generis por quienes as estn autorizados por la Constitucin, para estatuir en asuntos constitucionales, lo hace sin contradiccin y, por lo tanto, sin debate, a la vista slo de la instancia que la apodera, de las piezas que la acompaen y del dictamen, si ste se produce, del Procurador General de la Repblica, a quien se le comunica el expediente, y en virtud de esa competencia excepcional, juzga si la ley, decreto, resolucin o acto sometido a su escrutinio es contrario o no a la constitucin, sin que estn obligados a notificar su instancia a las personas o instituciones que pudieren resultar eventualmente afectadas, puesto que al conocer la Corte del asunto, mxime cuando dicha accin no implica, en modo alguno, un juicio contra el Estado u otra persona, sino contra una disposicin legal argida de inconstitucional.38
38| Vase, Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 1 del 3 de enero de 2002, Boletn Judicial No. 1094, p. 3; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 8 del 27 de diciembre de 2000, Boletn Judicial No. 1081, p. 60; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 3 del 8 de noviembre de 2000, Boletn Judicial No. 1080, p. 12; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 5 del 29 de noviembre de 2000, Boletn Judicial No. 1080, p. 27; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 6 del 30 de noviembre de 2000, Boletn Judicial No. 1080, p. 34; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 3 del 13 de septiembre de 2000, Boletn Judicial No. 1078, p. 20; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 6 del 27 de septiembre de 2000, Boletn Judicial No. 1078, p. 44; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 7 del 27 de septiembre de 2000, Boletn Judicial No. 1078, p. 52; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 9 del 27 de septiembre de 2000, Boletn Judicial No. 1078, p. 65; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 10 del 27 de

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No obstante lo anterior, siendo dicho escenario una creacin jurisprudencial, resulta de inters revisar los resultados de la reforma constitucional votada y proclamada el 26 de enero de 2010 y sus efectos en cuanto al control abstracto de la constitucionalidad. 3. La reforma constitucional de 2010 y el control abstracto de la constitucionalidad. Con el proceso de reforma constitucional que culmin en la proclamacin de la Constitucin de la Repblica Dominicana reformada el 26 de enero de 2010, se cre un Tribunal Constitucional (Art. 184) como rgano extra-poder, cuyos objetivos principales son: Garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales. A la vez, en su artculo 185, referente a las atribuciones del Tribunal Constitucional, sta seala que el Tribunal Constitucional ser competente para conocer en nica instancia: 1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la Repblica, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados y de cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido; 2) El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificacin por el rgano legislativo; 3) Los conflictos de competencia entre los poderes pblicos, a instancia de uno de sus titulares; 4) cualquier otra materia que disponga la ley. En relacin al texto constitucional de 1994, la reforma de 2010, en adicin a crear un Tribunal Constitucional y retirar de las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia la facultad exclusiva de conocer en nica instancia de la accin directa de inconstitucionalidad, el mismo (i) sustituye el concepto leyes por varios conceptos especficos y separados leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas y (ii) sustituye el de parte interesada por cualquier persona con inters legtimo y jurdicamente protegido, el
septiembre de 2000, Boletn Judicial No. 1078, p. 70; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 4 del 2 de agosto de 2000, Boletn Judicial No. 1077, p. 15; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 16, del 19 de julio de 2000, Boletn Judicial No. 1076, p. 115; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 18 del 19 de julio de 2000, Boletn Judicial No. 1076, p. 126; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 7 del 22 de septiembre de 1999, Boletn Judicial No. 1066, p. 63; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 8 del 22 de septiembre de 1999, Boletn Judicial No. 1066, p. 69.

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cual es muy parecido a uno de los escenarios establecidos por la jurisprudencia constitucional al definir parte interesada al amparo de la Constitucin de 1994, a saber, aquella que justifique un inters legtimo, directo y actual, jurdicamente protegido (subrayamos los requisitos excluidos de la nueva definicin incluida en el texto constitucional). Nuestra Suprema Corte de Justicia, actuando transitoriamente como Tribunal Constitucional, en las decisiones dictadas en los meses de abril39 y junio40 de 2010 en relacin con acciones directas en inconstitucionalidad, ha sealado que los particulares tienen calidad para accionar en inconstitucionalidad cuando posean un inters legtimo y jurdicamente protegido, y que una persona tiene un inters legtimo y jurdicamente protegido cuando demuestre ser titular de un derecho o inters consagrado por la Constitucin de la Repblica, leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, cuya violacin sea susceptible de causarle un perjuicio. En palabras resumidas, para que cualquier particular pueda accionar de manera directa en inconstitucionalidad por ante el Tribunal Constitucional de acuerdo a las disposiciones del Artculo 185 de la CRD, (i) el particular debe demostrar ser titular de un derecho subjetivo protegido por la Constitucin, las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones u ordenanzas, (ii) cuya violacin sea susceptible de causarle un perjuicio, y (iii) dicha violacin y consecuente perjuicio se fundamentan en una norma (limitativamente41 una ley, decreto, reglamento, resolucin u ordenanza) pretendidamente in39| Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 1 del 14 de abril de 2010, Boletn Judicial No. 1193, p. 3; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 2 del 14 de abril de 2010, Boletn Judicial No. 1193, p. 8; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 3 del 14 de abril de 2010, Boletn Judicial No. 1193, p. 13; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 4 del 21 de abril de 2010, Boletn Judicial No. 1193, p. 18; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 5 del 21 de abril de 2010, Boletn Judicial No. 1193, p. 23; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 6 del 28 de abril de 2010, Boletn Judicial No. 1193, p. 28; Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 7 del 28 de abril de 2010, Boletn Judicial No. 1193, p. 34. 40| Vase, Repblica Dominicana, Suprema Corte de Justicia, Principales sentencias de la Suprema Corte de Justicia, Ao: 2010, Santo Domingo: Suprema Corte de Justicia, 2010, pp. 58-61. 41| Suprema Corte de Justicia, sentencia No. 6 del 28 de abril de 2010, Boletn Judicial No. 1193, p. 28 (sealando que segn las disposiciones del propio artculo 185 de la Constitucin de la Repblica, slo pueden ser atacadas mediante acciones directas de inconstitucionalidad las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, y en el caso de la especie la norma atacada no se encuentra contemplada dentro de las disposiciones del referido artculo, sino que lo es contra una decisin emanada de un tribunal del orden judicial, la cual se encuentra sujeta a las acciones y recursos instituidos por la ley, por lo que la presente accin resulta inadmisible;).

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constitucional, es decir, una norma en cuyo no mantenimiento (o inconstitucionalidad) tenga inters. Partiendo de esta concepcin cerrada, lo ms cercano que podramos encontrar a un denunciante de inconstitucionalidad es aquella persona que ataque la inconstitucionalidad de una norma fundamentndose en un derecho colectivo o inters difuso, en el cual su derecho subjetivo se confundira y quizs hasta dejara de serlo propiamente, para convertirse en un representante o miembro de un sujeto colectivo cuyo derecho puede verse perjudicado, actuando en una dualidad de calidades, como individuo y miembro de una colectividad, pues los derechos colectivos, como sus titulares los sujetos colectivos, slo pueden explicarse y desde luego justificarse en relacin con los sujetos individuales y sus derechos. En el principio era el individuo y al final est o debe estar el individuo. Por consiguiente, cuando se habla de los derechos colectivos al final se est hablando de los individuos.42 As las cosas, la posicin de la Corte limitara a una pseudo-accin popular, o mejor dicho, a una accin colectiva en inconstitucionalidad, limitada a los casos de violacin al derecho a la conservacin del equilibrio ecolgico, de la fauna y la flora, el derecho a la proteccin del medio ambiente y a la preservacin del patrimonio cultural, histrico, urbanstico, artstico, arquitectnico y arqueolgico,43 aunque cabe entender que la enumeracin de estos derechos colectivos no tiene carcter limitativo y, por consiguiente, no excluye otros derechos y garantas de igual naturaleza,44 lo cual otorga un campo de accin un poco ms amplio a los jueces del Tribunal Constitucional, quienes debern aplicar las normas relativas a estos derechos fundamentales y sus garantas en el sentido ms favorable a los titulares de los mismos,45 sean dichos titulares individuos o una colectividad de individuos.

42| Nicols Lpez Calera, Hay Derechos Colectivos? Individualidad y Socialidad en la teora de los Derechos, Barcelona: Ariel Derecho, 2000, p. 107. 43| Constitucin de la Repblica Dominicana de 2010, proclamada el 26 de enero de 2010, Gaceta Oficial No. 10561 del 26 de enero de 2010. Artculo 66. 44| Ibd. Artculo 74, 1). 45| Ibd. Artculo 74, 4).

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Es nuestra opinin que esta interpretacin estricta de la Suprema Corte de Justicia, transitorio Tribunal Constitucional, propia del derecho procesal civil, pone en entredicho el carcter abstracto del control de la constitucionalidad mediante accin directa al amparo de la Constitucin de 2010 ejercido por cualquier particular, creando mayor confusin en cuanto a la naturaleza de esta accin, pues la decisin que tome el Tribunal Constitucional al respecto, por mandato del propio artculo 184 de la Constitucin sern definitivas e irrevocables constituyendo precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado, siendo el origen propio de dicha confusin el exigir como condicin esencial para la legitimacin activa de la accin, caractersticas similares a aquellas requeridas para el ejercicio del control in concreto a excepcin de que en el primer caso el particular apoderara directamente al Tribunal Constitucional y en el segundo caso a la jurisdiccin judicial a los fines de plantear la excepcin de inconstitucionalidad o al Tribunal competente en materia de Amparo Constitucional, si se tratase de un derecho fundamental. Igual sucede en cuanto al objetivo de la accin directa de inconstitucionalidad, pues si admitimos que la misma est dirigida principalmente a garantizar la supremaca de la Constitucin y la defensa del orden constitucional, caracterstica propia de un control abstracto de la constitucionalidad, Por qu limitar el inters de los particulares a la vulneracin de un derecho subjetivo, lo cual pudiera ser un logro incidental o indirecto del control abstracto pero no su razn de ser? Esto podra quizs admitirse, como lo hace Jorge Prats,46 en cuanto a una norma de efectos particulares o acto no normativp, pero no como una caracterstica general de la accin en tanto que ejercida por cualquier particular. Por el contrario y en pleno contraste, el carcter abstracto de la misma accin, pero a cargo de diferentes actores, es claro e indiscutido si la interposicin la realiza el Presidente de la Repblica o la tercera parte de los miembros del Senado o la Cmara de Diputados, los
46| Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional, pp. 460-461.

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cuales por estar explcita e incondicionalmente autorizados a tales fines por la Constitucin, no tendran que establecer un inters legtimo jurdicamente protegido bajo la forma que ha sido definido por la Corte. Igual sucede en el caso del control preventivo de los tratados internacionales, el cual constituye un control abstracto ejercido por el Tribunal Constitucional a instancias del Presidente de la Repblica, pues de su naturaleza a priori, de la ausencia real de aplicacin, se deriva dicho carcter. La inclusin del requisito del inters legtimo y jurdicamente protegido en adicin a la interpretacin que a la fecha ha hecho del mismo nuestro Tribunal Constitucional transitorio ha dado origen a que, de las disposiciones del numeral 1) del Artculo 185 de la Constitucin de 2010, haya nacido un animal mestizo que tiende a inclinarse hacia la modalidad del control abstracto, aunque no de manera absoluta. Quizs el peligro de que una accin popular constituya al Tribunal Constitucional en un juzgador constitucional omnipresente47 o de que se produzca una obstruccin al proceso democrtico normal de aprobacin de las leyes por su susceptibilidad48 al abuso por parte de cualquier persona, hayan motivado dicho proceder, iniciado por el constituyente y acabado por la Suprema Corte; sin embargo, la doctrina y la Corte Constitucional de Colombia han justificado el control abstracto mediante la accin popular de inconstitucionalidad justamente en su naturaleza esencialmente poltica y de carcter democrtico-participativo, en el sentido de que la Constitucin, como estatuto supremo y necesario de la organizacin estatal, corresponde ante todo a un acto de carcter poltico, en cuanto se deriva del ejercicio soberano del poder del que es titular el pueblo.49 Ante la antes referida posicin, estaramos inclinados a buscar el fundamento de una accin popular de inconstitucionalidad cnsona con una
47| Christian Tomuschat, Ob. Cit., p. 871, no reconoce el otorgar a todos un recurso que equivale a una actio popularis como un avance del Estado de derecho. 48| Flavio Daro Espinal, Constitucionalismo y procesos polticos en la Repblica Dominicana, Santo Domingo: PUCMM, 2001, p. 313. 49| Ernesto Rey Cantor, Accin Popular de Inconstitucionalidad, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No 1, enero-junio, Mxico: Editorial Porra, 2004, pp. 118-120.

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modalidad de control abstracto de la constitucionalidad en disposiciones de la Constitucin Dominicana de 2010 como el Artculo 2, de acuerdo al cual la soberana reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los trminos que establecen esta Constitucin y las leyes, as como en el Artculo 6, de acuerdo al cual [t]odas las personas y los rganos que ejercen potestades pblicas estn sujetos a la Constitucin, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurdico del Estado, todo esto en adicin a las disposiciones de los Artculos 184 y 185, ya referidos al inicio de este trabajo. No obstante, debe quedar claro que el control abstracto de la constitucionalidad en la Constitucin Dominicana de 2010, se limita a aquel ejercido a priori a instancias del Presidente de la Repblica respecto de los tratados internacionales, y el ejercido a posteriori a instancias del Presidente de la Repblica o de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cmara de Diputados. En cuanto al control abstracto ejercido a posteriori a instancia directa de cualquier persona, el mismo permanece en un limbo, a merced de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a falta de una nueva reforma constitucional. Santo Domingo, Repblica Dominicana 18 de Febrero de 2011

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Habeas Corpus y Habeas Data.


Jos Antonio Rivera Santivaez (Bolivia) Victor Bazan (Argentina) Eloy Espinosa-Saldaa Barrera (Per) Marcos Del Rosario (Mxico) Pedro Balbuena (Rep. Dom.) Gregorio Montero (Rep. Dom.)

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JOs antOniO rivera santivez


Bolivia

octor en Derecho.Magster en Derecho Constitucional, ejerci el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional, docente de universidades Nacionales y Extranjeras, Mimbro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Miembro de Numero de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Miembro honorario del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Miembro Honorario de la Academia Argentina de Derecho Procesal Constitucional, Colaborador de la Universidad de Kassel de Alemania, Profesor Honorario de la Universidad de Huanuco-Per, Miembro del Comit Editorial de la revista Latinoamericana de Estudios Constitucionales, autor de diversos libros en materia Constitucional. En la actualidad ejerce la profesin de abogado en el mbito acadmico y como consultor en asuntos Constitucionales y Administrativos.

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El Recurso de Hbeas Corpus en Bolivia


Jos Antonio Rivera Santivaez1* IV. Antecedentes histricos
En el sistema constitucional boliviano el recurso de hbeas corpus no es de mucha data, sus antecedentes se remonta a la dcada del 30 del Siglo XX; razn por la que en el presente trabajo abordamos el anlisis en dos partes; el primero, respecto a sus orgenes, vale decir a su incorporacin al sistema constitucional boliviano; y, el segundo, con relacin a las modificaciones introducidas en la ltima reforma constitucional.

1.1. Sus orgenes en el sistema constitucional boliviano

l recurso de hbeas corpus fue incorporado al sistema constitucional boliviano despus de haber transcurrido ms de un Siglo desde que el Alto Per proclamara su independencia de la corona espaola y se constituyera en Repblica independiente, libre y soberana.

La primera Constitucin escrita, conocida como la Constitucin Bolivariana, si bien proclam la libertad de todos los que hasta el da de la publicacin de la Constitucin haban sido esclavos2, y
1| * El autor es Magster en Derecho Constitucional; ex Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia; catedrtico titular de Derecho Constitucional en la Universidad Mayor de San Simn de Cochabamba; docente invitado de la Universidad Real y Pontificia San Francisco Xavier de Chuquisaca; docente de postgrado en: Universidad Gabriel Ren Moreno de Santa Cruz, Universidad Andina Simn Bolvar, Universidad Mayor de San Simn de Cochabamba, Universidad Mayor San Andrs de La Paz, Universidad Domingo Sabio de Santa Cruz, y Universidad Los Andes de La Paz; Profesor visitante de la Pontificia Universidad Catlica de Lima Per, de la Escuela Superior de Derecho de Mato Grosso Brasil; Profesor Honorario de la Universidad de Huanuco Per; miembro de las siguientes instituciones acadmicas: Academia Boliviana de Estudios Constitucionales; Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional; Academia Nacional de Ciencias Jurdicas; Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; miembro honorario del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; miembro correspondiente de la Asociacin Perana de Derecho Constitucional; autor de varios libros y ensayos sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. 2| El artculo 11 de la Constitucin promulgada en noviembre de 1826 textualmente dispona: Son bolivianos todos los que hasta el da han sido esclavos, y por lo mismo quedarn de derecho libres, en el acto de publicarse la Constitucin; pero no podrn abandonar la casa de sus antiguos seores, sino en la forma que una ley especial lo determine.

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prohiba la detencin o apresamiento de los bolivianos cuando no exista precedente informacin del hecho por el que merezca pena corporal y un mandamiento de un juez competente3; sin embargo, no estableci una garanta jurisdiccional efectiva que restablezca la libertad individual en los casos en los que fuese restringida o suprimida por actos ilegales o arbitrarios de autoridades pblicas. Desde la promulgacin de la Constitucin Bolivariana en 1826 hasta finales del Siglo XIX, se realizaron 10 reformas constitucionales; sin embargo, en ninguna se subsan la omisin de establecer una garanta jurisdiccional que proteja el derecho a la libertad fsica de los actos o resoluciones ilegales que lo restrinjan o supriman. Es recin en el ao 1931 que, mediante el Referndum Popular realizado el 11 de enero, se aprob la inclusin del recurso de hbeas corpus al texto constitucional, como garanta jurisdiccional para la proteccin del derecho a la libertad fsica; y fue mediante Decreto Ley del 23 de Febrero de 1931 que se dispuso su inclusin en el texto de la Constitucin. En la reforma del ao 1938 se incluy formalmente en la Constitucin con el siguiente texto: Artculo 8.- (a) Toda persona que creyere estar indebidamente detenida, procesada o presa, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, con poder notariado o sin l, ante la Corte Superior del Distrito o ante el juez de Partido, a eleccin suya, en demanda de que se guarden las formalidades legales. (b) La autoridad judicial decretar inmediatamente que el individuo sea conducido a su presencia y su decreto sea obedecido, sin observacin ni excusa, por los encargados de las crceles o lugares de detencin. (c) Instruida de los antecedentes, la autoridad judicial decretar la libertad, har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas. (d) La decisin que se pronuncia dar lugar al recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, recurso que no suspender la ejecucin del fallo. (e) Los funcionarios pblicos o personas particulares que resistan a las decisiones judiciales, en los casos previstos por este artculo, sern reos de atentado contra las garantas constitucionales, en cualquier tiempo, y no les servir de excusa el haber cumplido rdenes superiores.
3| El artculo 122 de la Constitucin Bolivariana dispona lo siguiente Ningn boliviano puede ser preso, sin precedente informacin del hecho, por el que merezca pena corporal, y un mandamiento escrito del juez ante quien ha de ser presentado; excepto en los casos de los artculos 84, restriccin 2, 124 y 139.

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El citado texto constitucional se mantuvo sin variaciones de fondo hasta la reforma constitucional del ao 1967, ocasin en la que se elimin el recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia a que daba lugar la emisin de la resolucin pronunciada por el Tribunal de Garantas Constitucionales; instituyndose en su reemplazo la revisin de oficio ante el referido Tribunal Supremo de Justicia. No obstante de estar instituido en el texto constitucional, el recurso de hbeas corpus fue empleado en muy pocas ocasiones durante el perodo que transcurre entre la fecha de su creacin y la recuperacin del proceso democrtico ocurrido el 10 de octubre de 1982. Diversas han sido las causas para ello, entre las que se pueden identificar las siguientes: La inestabilidad institucional caracterizada por la presencia mayoritaria de gobiernos De Facto, motivo por el que la Constitucin no tuvo una vigencia real y efectiva, pues fue invocada cuando responda a los intereses de los gobernantes y desconocida cuando se contrapona a los mismos. La suspensin arbitraria de la vigencia de los derechos fundamentales y garantas constitucionales, cuando se adoptaron medidas de excepcin, como el Estado de Sitio. El sometimiento del rgano Judicial al Ejecutivo, motivado por la forma de designacin de los jueces y magistrados, que dio lugar a actitudes de lealtad y consecuencia de estos ltimos para con los titulares del Ejecutivo. El desconocimiento, por parte de los ciudadanos, de la vigencia de sus derechos fundamentales y las garantas constitucionales como el hbeas corpus, o la falta de credibilidad en la idoneidad de los tribunales y jueces, lo que motiv que muy pocas personas plantearan el recurso.

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1.2. Las modificaciones introducidas en la reciente reforma constitucional


La Constitucin promulgada el 07 de febrero de 2009, sin cambiar la naturaleza tutelar del recurso de hbeas corpus, introduce las siguientes modificaciones: a) la denominacin de la accin tutelar; b) los derechos tutelados; c) el procedimiento que debe seguirse. Con relacin a la denominacin de la accin tutelar, la norma prevista por el art. 125 de la Constitucin la designa como Accin de Libertad. Este cambio de nombre responde a la tendencia adoptada por el Constituyente de afirmar la descolonizacin del Estado boliviano; y como parte de esa afirmacin decidi prescindir del uso del latn para emplear el espaol. La norma constitucional referida, instituye la Accin de Libertad en los siguientes trminos: Toda persona que considere que su vida est en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podr interponer Accin de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por s o por cualquier a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitar que se guarde tutela a su vida, cese la persecucin indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad Respecto a los derechos tutelados por el recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad, cabe sealar que a travs de la reforma constitucional se ha incluido el derecho a la vida, en aquellos casos en los que se encuentre en peligro como consecuencia de la ilegal restriccin del derecho a la libertad fsica; as, por ejemplo, cuando se produzca una desaparicin forzosa, un secuestro, una detencin y apresamiento seguido de torturas y malos tratos fsicos y psicolgicos; tambin se activar en aquellos casos en los que por una conducta negligente de los centros de asistencia mdica se ponga en peligro la vida; as, por ejemplo, la retencin de enfermos en clnicas por falta de pago por los servicios prestados. Finalmente, con relacin al procedimiento para la sustanciacin de la accin tutelar, el nuevo texto constitucional ha introducido el informalismo, de manera que podr plantearse por escrito o por va oral prescindiendo de toda formalidad procesal; aunque ha restringido la competencia de las autoridades judiciales para conocer y
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sustanciar la accin tutelar, ya que solamente asigna la competencia a los jueces y tribunales en materia penal4. De otro lado, el nuevo texto constitucional fortalece el carcter sumarsimo de la accin tutelar al disponer que la audiencia debe ser sealada inmediatamente a la presentacin de la Accin de Libertad, misma que deber realizarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin de la accin, y no podr suspenderse por razn alguna, debiendo dictarse sentencia en la misma audiencia; el art. 62.IV de la Ley N 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, prev que No podrn decretarse en su desarrollo recesos o cuartos intermedios hasta dictarse la correspondiente resolucin; dada la finalidad de la Accin de Libertad, la norma prevista por el art. 68.4) de la Ley N 027, determina que podr realizarse la audiencia pblica en das sbados, domingos o feriados, en cuyo caso ser competente el Juez de Instruccin Penal Cautelar de turno. Finalmente, se ha introducido el principio de la inmediacin, toda vez que, por mandato del nuevo texto constitucional, la autoridad judicial competente, una vez admitida la accin y sealada la audiencia, debe disponer que el accionante sea conducido a su presencia o acudir al lugar de la detencin, para aquellos casos en los que la Accin de Libertad tenga su origen en la detencin o apresamiento ilegal, para comprobar las condiciones en las que se encuentra privada de libertad la vctima, especialmente cuando existe denuncia de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, o si se ha vulnerado el derecho a la integridad fsica o existe amenaza a su vida. De lo expresado, se concluye que la Constitucin vigente, ampla no slo su mbito de proteccin, sino que acenta sus caractersticas fundamentales de informalismo e inmediacin, con la finalidad de dar una efectiva proteccin no slo a quienes se encuentran privados de libertad, sino tambin a quienes consideren que su libertad fsica o personal y su propia vida est amenazada. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su SC 0102/2010-R de 10 de mayo, ha sealado lo siguiente: (..) Cabe hacer hincapi, que el Constituyente ha previsto la exencin de toda formalidad en su interposicin, as como la
4| El art. 18 de la Constitucin reformada asignaba competencia para conocer y resolver el recurso de hbeas corpus a todas las salas de la Corte Superior de Justicia, o a cualquier Juez de Partido a eleccin del recurrente, en aquellos casos en los que en el Municipio no haba un Juez de Partido asignaba la competencia a cualquier Juez de Instruccin.

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rapidez en su trmite que es sumarsimo y su efecto inmediato, pudiendo ser preventivo, correctivo o reparador.

2. Los derechos tutelados por el Recurso de Hbeas Corpus


Como se tiene ya referido precedentemente, por previsin expresa del art. 125 de la Constitucin la Accin de Libertad protege los siguientes derechos consagrados por la Constitucin: a) el derecho a la vida; y b) el derecho a la libertad fsica y de locomocin.

2.1. Derecho a la vida


Segn la jurisprudencia constitucional, establecida en SC 687/2000R, de 14 de julio, la vida es el bien jurdico ms importante de cuantos consagra el orden constitucional (). Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su caracterstica esencial la base para el ejercicio de los dems derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su proteccin. De ah que en el sistema constitucional boliviano, la Constitucin lo consagra como un derecho fundamental en su art. 15 de la siguiente manera: Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad fsica, psicolgica y sexual. Nadie ser torturado, ni sufrir tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte. Conforme a lo previsto por el art. 410 de la Constitucin, los tratados, convenciones y pactos internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, y por previsin del art. 256.I de la Ley Fundamental, en los casos en los que las que estas ltimas sean ms favorables que la Constitucin para la proteccin de los derechos humanos, tendrn aplicacin preferente. Por lo referido, la consagracin del derecho a la vida por los tratados, convenciones y pactos internacionales sobre derechos humanos, es vigente y aplicable en el sistema constitucional boliviano. En la Constitucin reformada, el derecho a la vida no estuvo protegido por el recurso de hbeas corpus, por lo que, ante la restriccin ilegal o indebida de este derecho la vctima deba pedir su tutela por
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la va del Amparo Constitucional; una va que no fue muy efectiva, tomando en cuenta que la misma est configurada sobre la base de la subsidiaridad y la inmediatez. El Constituyente boliviano, acogi la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y considera que la ausencia de una va efectiva de proteccin del derecho a la vida, ha modificado el texto constitucional y ha introducido como derecho tutelado por la Accin de Libertad el derecho a la vida. Cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987, al absolver la consulta formulada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto a la interpretacin de los arts. 25.1 y 7.6 de la Convencin, en relacin a la ltima frase del art. 27.2, que enumera los derechos que no pueden suspenderse durante los estados de excepcin, defini que la funcin del hbeas corpus es esencial como: (..) medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. De otro lado, la misma Corte, en el caso Castillo Pez, de 3 de noviembre de 1997, ha sealado que El hbeas corpus tiene como finalidad no solamente garantizar la libertad y la integridad personal, sino tambin prevenir la desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurar el derecho a la vida. Se entiende que la Accin de Libertad, se activar para proteger el derecho a la vida en los siguientes supuestos: a) cuando este derecho se encuentre en peligro como consecuencia de la ilegal restriccin del derecho a la libertad fsica; as, por ejemplo, cuando se produzca una desaparicin forzosa, un secuestro, una detencin y apresamiento seguido de torturas y malos tratos fsicos y psicolgicos; y b) cuando el derecho est en peligro como consecuencia de una conducta indebida de los responsables de los centros privados de asistencia mdica, que se niegan a internar a personas que presentan graves heridas por accidentes de trnsito, o personas que requieren urgente atencin mdica, porque no existe una persona que asuma la responsabilidad de cancelar los costos de atencin mdica; o en
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aquellos casos en los que retienen enfermos en Clnicas Privadas por falta de pago por los servicios mdicos prestados. 2.2. El derecho a la libertad fsica y de locomocin Otro derecho tutelado por el recurso de hbeas corpus, en el sistema constitucional boliviano, es el derecho a la libertad fsica y de locomocin, en aquellos casos en los que sea restringido o suprimido ilegal o indebidamente. En realidad la tutela del derecho a la libertad fsica es la razn de ser del recurso de hbeas corpus desde su creacin en el ao 1931. Conforme a la norma prevista por el art. 125 de la Constitucin el recurso de hbeas corpus se activa cuando una persona considera que su derecho a la libertad est en peligro de restriccin o se restrinja mediante una persecucin, detencin, apresamiento o procesamiento ilegal o indebido. El derecho a la libertad fsica es uno de los derechos fundamentales ms importantes que tiene el hombre, pues su ejercicio se constituye en un presupuesto bsico para el ejercicio de otros derechos fundamentales, por ello est consagrado en los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos lo consagra en su art. 3 y lo protege al establecer, en su art. 9 la prohibicin de las detenciones, apresamientos o destierros arbitrarios; la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo consagra en sus arts. 1 y 8; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos lo consagra en su art. 9 y lo protege a travs de sus normas previstas por los arts. 10, 11 y 12. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos lo consagra en su art. 7. La Constitucin de Bolivia lo consagra en sus arts. 21.7), que establece que las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a la libertad de residencia, permanencia y circulacin en todo el territorio boliviano, que incluye la salida e ingreso del pas; art. 22, que determina que la dignidad y la libertad de la persona son inviolables, respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado; y el art. 23, que dispo171

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ne que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal slo podr ser restringida en los lmites sealados por Ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histrica en la actuacin de las instancias jurisdiccionales. Ahora bien, como garanta para la proteccin de este derecho fundamental, la propia Constitucin ha previsto en su art. 125 la Accin de Libertad o Recurso de Hbeas Corpus, para los casos en que se vulnere o se amenace con vulnerar el derecho a la libertad personal o derecho de locomocin. De conformidad a lo previsto por el art. 125 de la Constitucin, esta accin tutelar puede ser presentada por toda persona fsica en los siguientes casos: a) Cuando considere que su vida est en peligro; b) Que es ilegalmente perseguida; c) Que es indebidamente procesada; y, d) Cuando es ilegalmente privada de libertad personal.

2.2.1. La persecucin ilegal


El Tribunal Constitucional, en su SC 419/00-R de 2 de mayo, ha definido la persecucin ilegal como la accin de un funcionario pblico o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detencin, captura o aprehensin al margen de los casos previstos por ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella. La persecucin ilegal da lugar a que se active el hbeas corpus preventivo, cuya finalidad es evitar la consumacin del acto restrictivo del derecho a la libertad fsica. Dicho desde otra perspectiva, a travs de esta accin tutelar se trata de evitar que se consume la aprehensin o detencin ilegal o indebida. Acogiendo la doctrina del Derecho Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia, ha definido que un acto ser considerado como persecucin ilegal con relevancia constitucional cuando concurran dos condiciones. La primera, que el atentado a la libertad sea decidido y en prxima va de ejecucin, pues los simples actos preparatorios, como la vigilancia policial para
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conocer el domicilio de una persona y sus cambios, no dar lugar a la procedencia de este recurso. La segunda, que la amenaza a la libertad sea cierta, no conjetural o presuntiva, lo que significa que es un requisito para la procedencia del recurso, la demostracin de la positiva existencia de la amenaza o restriccin de la libertad.

2.2.2. Detencin ilegal o indebida


Se entiende por detencin ilegal toda accin judicial, gubernativa o disciplinaria de privacin de la libertad fsica de una persona, sin haber cumplido con las condiciones de validez previstas por la Constitucin y las leyes. En el sistema constitucional boliviano, el art. 23.III de la Constitucin ha previsto las siguientes condiciones de validez para la restriccin del derecho a la libertad fsica: a) el principio de reserva de Ley, lo que significa que este derecho solo podr ser restringido en los casos y segn las formas previstas por la Ley; b) el principio de reserva judicial, lo que supone que la restriccin del derecho deber ser ordenada por la autoridad competente de manera expresa y motivada en derecho, debiendo intimarse por escrito expidiendo un mandamiento; y c) el principio de proporcionalidad, lo que significa que la medida de restriccin debe ser proporcional con el fin perseguido. En el marco del principio de reserva de Ley, el legislador boliviano ha determinado que en el mbito penal la restriccin del derecho a la libertad fsica puede aplicarse en la va cautelar o la punitiva, previo cumplimiento de las formas y condiciones previstas por la legislacin penal. Para la restriccin del derecho a la libertad fsica como medida cautelar de carcter personal, el Cdigo de Procedimiento Penal ha previsto requisitos y condiciones, a objeto de evitar que la medida se convierta en una condena anticipada; de manera que la detencin preventiva debe aplicarse restringidamente como una medida excepcional ltima para garantizar la concurrencia del imputado a la sustanciacin del proceso penal. La norma prevista por art. 7 del Cdigo de Procedimiento dispone expresamente que la aplicacin de medidas cautelares (..) ser excepcional; en coherencia con dicha norma
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el art. 221 del mismo Cdigo dispone que la libertad personal y los dems derechos y garantas (..) slo podrn ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguacin de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicacin de la Ley. En el contexto referido, la norma prevista por el art. 233 del Cdigo de Procedimiento Penal exige la concurrencia de los requisitos para la aplicacin de la detencin preventiva: 1) la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe de un hecho punible; y 2) la existencia de elementos de conviccin suficientes de que el imputado no se someter al proceso u obstaculizar la averiguacin de la verdad. Conforme a la norma procesal referida, en los dems supuestos no comprendidos en los nombrados requisitos no procede la aplicacin de la detencin preventiva; ello supone que la restriccin de la libertad fsica, en el proceso penal, se aplica no en funcin a la gravedad del delito sino a la concurrencia de los requisitos previstos por Ley. En coherencia con lo previsto por las normas procesales citadas, las normas previstas por el art. 232 del Cdigo de Procedimiento Penal, definen los supuestos jurdicos en los que, a pesar de concurrir los requisitos previstos por el art. 233 citado, no procede la aplicacin de la detencin preventiva; esos supuestos jurdicos son: 1) En los delitos de accin privada; 2) En aquellos que no tengan prevista pena privativa de libertad; y, 3) En los delitos (de accin pblica) sancionados con pena privativa de libertad cuyo mximo legal sea inferior a tres aos. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su SC 1068/2001-R, de 4 de octubre, ha establecido la siguiente jurisprudencia: (..) no es por la gravedad del delito que se aplica la medida cautelar de carcter personal, sino por la concurrencia de los requisitos establecidos por el art. 233 del Cdigo de Procedimiento Penal. Posteriormente, en su SC 1187/2001-R de 14 de noviembre, definiendo los alcances de los requisitos previstos por el art. 233 del Cdigo de Procedimiento Penal, ha sealado que Los requisitos detallados son aplicables para todos los casos, sin que exista excepcin o salvedad alguna respecto a la gravedad del delito u otras circunstancias que la Ley no refiere. Finalmente, en su SC 1101/2002-R, de 13 de
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septiembre, ha definido que: (..) no se podr imponer ni aplicar dicha medida exponiendo otros motivos que no sean los exigidos por el procedimiento, aunque el tribunal o juez los considere de gravedad o relevantes, dado que al hacerlo se vulnerara el principio de legalidad y se estara abriendo una senda ampla haca una posible arbitrariedad. Como parte de las condiciones de validez constitucional para la restriccin del ejercicio de la libertad fsica por va cautelar, debern concurrir los siguientes requisitos de orden procesal:
a)

Solicitud expresa y fundamentada; segn la norma prevista por el art. 233 del Cdigo de Procedimiento Penal Realizada la imputacin formal, el juez podr ordenar la detencin preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la vctima aunque no se hubiera constituido en querellante (..), lo que significa que la parte acusadora deber solicitar expresamente la aplicacin de la medida cautelar de carcter personal, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la solicitud; deber demostrar la concurrencia de los requisitos previstos por ley para justificar la aplicacin de dicha medida. La exigencia de esta condicin responde a la naturaleza jurdica del sistema procesal oral acusatorio, el que se encuentra regido por principios garantistas, entre ellos el ne procedat iudex ex oficio, es decir, el juez no puede proceder de oficio.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional establecida en la SC 079/02-R de 23 de enero ha definido que (..) la privacin de libertad como una medida cautelar excepcional, sea detencin preventiva o formal, slo es admisible a solicitud de parte nunca de oficio, y siempre que exista un mnimo de informacin que fundamente una sospecha racional y fundada de que una persona puede ser autora de un hecho punible (..).
b)

La concurrencia de los requisitos y condiciones previstas por Ley; conforme a lo previsto por el art. 233 del Cdigo de Procedimiento Penal, para decretar la detencin preventiva del imputado deben concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe de un hecho pu175

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nible; y 2) la existencia de elementos de conviccin suficientes de que el imputado no se someter al proceso u obstaculizar la averiguacin de la verdad. Estos requisitos deben concurrir de manera conexa e inseparable, no alternativa ni excluyente, lo que significa que para la aplicacin de la medida cautelar de la detencin preventiva deben concurrir imprescindiblemente y en forma simultanea los dos requisitos antes referidos. Con relacin al tema, la jurisprudencia establecida en la SC 405/2003, de 31 de marzo, ha definido lo siguiente: (..) no se puede aplicar la detencin preventiva si no existe un mnimo de elementos de conviccin que fundamenten la existencia del hecho y la participacin del imputado en el mismo. Esta es la exigencia primaria o previo test sobre los requisitos de la detencin preventiva. Superado el test de evidencias, corresponde el anlisis de los llamados requisitos procesales, los que se abocan a determinar si la medida resulta necesaria para asegurar la realizacin del juicio o para asegurar la imposicin de la pena; por lo cual se tiene que la existencia de elementos de conviccin que determinen la existencia de riesgo de fuga y/u obstaculizacin de la averiguacin de la verdad; todos estos elementos, necesarios para disponer una detencin preventiva, deben ser asumidos por el Juez o Tribunal que conoce el proceso, quien tiene la obligacin procesal de fundamentar o motivar debidamente su determinacin.
c)

Motivacin legal de la decisin judicial; segn las normas previstas por el art. 236 del Cdigo de Procedimiento Penal, la restriccin del ejercicio del derecho a la libertad fsica proceder siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1) la detencin preventiva debe ser dispuesta expresamente por el Juez; 2) la autoridad judicial debe expresar la fundamentacin legal sobre los presupuestos que motivan la detencin, con cita de las normas legales aplicables.

Con relacin al tema, la jurisprudencia constitucional establecida en la SC 1141/2003- R de 12 de agosto, ha determinado que (..) la aplicacin de una medida cautelar de carcter personal en el mbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisin de aplicar la detencin preventiva, de una parte, est obligado a verificar y determinar
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la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deber contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Pblico con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deber fundamentar en derecho la decisin de aplicar la medida cautelar de carcter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrtico de Derecho es la motivacin de las decisiones de las autoridades pblicas, el juez est obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su conviccin determinativa de la concurrencia de los requisitos, as como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentacin no puede ser reemplazada por la simple relacin de los documentos o la mencin de los requerimientos de las partes; de modo que est obligado a expresar los presupuestos jurdicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripcin clara y objetiva de los elementos de conviccin concurrentes. De lo referido se pude concluir que toda restriccin o limitacin del ejercicio del derecho a la libertad fsica sin cumplir con las condiciones de validez constitucional descritas precedentemente se constituye en ilegal, lo que significa que la detencin preventiva es calificada de ilegal, dando lugar a que la vctima de esa restriccin quede legitimada para plantear el recurso de hbeas corpus, para lograr se le conceda la tutela a su derecho, disponindose la reparacin de la restriccin ilegal.

2.2.3. Prisin ilegal o indebida


A los fines de la procedencia del recurso de hbeas corpus, en el sistema constitucional boliviano se ha entendido que la prisin ilegal o indebida es la privacin de libertad de una persona que habiendo sido dispuesta por la autoridad judicial competente, como medida cautelar o sancin punitiva, se prolonga ms all de los lmites establecidos por la ley o se la mantiene despus de que haya cumplido con la condena o merecido algn beneficio otorgado conforme a ley, as como cuando se le niega sin justificativo legal alguno la solicitud de los beneficios que franquea la ley en la ejecucin de la pena.

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En consecuencia, en el sistema constitucional boliviano se ha entendido que la prisin ilegal o indebida como causal de procedencia del recurso de hbeas corpus, se presenta en los siguientes casos: 1 Cuando la decisin judicial supere los lmites temporales de la prisin provisional, es decir, que la prisin provisional exceda los lmites previstos por Ley, vulnerando el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que constituye un elemento esencial del derecho al debido proceso, consagrado por los arts. 115.II y 117 de la Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, y los arts. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. Se entiende que la prisin provisional presenta el carcter de simple medida cautelar de carcter personal, que tiene la finalidad de asegurar la presencia del encausado en las actuaciones del proceso penal; por lo tanto, no puede prolongarse ms all de los lmites establecidos por la Ley; caso contrario se tratara de una condena anticipada al procesado antes de juzgarlo en un debido proceso e imponerle una sentencia condenatoria firme, como resultado de haberse demostrado su culpabilidad, lo que significara atentar contra la garanta de la presuncin de inocencia que consagra la Constitucin. Por ello, el Juez o Tribunal que conoce y tramita el proceso penal, dentro del cual dispuso la prisin provisional, tiene el deber de cumplir con el principio de celeridad, imprimiendo el impulso procesal para que dentro los plazos previstos por Ley concluya el proceso y dicte la sentencia respectiva, condenando al procesado, si se ha demostrado su culpabilidad, y absolvindolo o declarndolo inocente, en caso contrario. Cualquier demora injustificada en la tramitacin y resolucin del proceso, basada en la negligencia del Juez o Tribunal, dar como resultado la prolongacin injusta de la prisin provisional convirtiendo esa medida que inicialmente fue legal, en una decisin ilegal e indebida, salvo que el Juez o Tribunal disponga la cesacin de la medida provisional y ponga en libertad provisional al procesado entre tanto dicte la sentencia y sta adquiera su ejecutoria.

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Al respecto, la jurisprudencia constitucional establecida en la SC 366/00-R de 20 de abril, ha calificado de ilegal una detencin que inicialmente cumpla con las exigencias establecidas por la Constitucin y las leyes, al haber sido adoptada por una autoridad judicial competente, pero que perdi su legalidad por la excesiva prolongacin de la medida cautelar, porque Conforme al sentido del orden constitucional (artculos 9, 10, 11, 16 y 18 de la Constitucin Poltica del Estado), toda detencin, sea preventiva o formal, que sobrepasa los trminos o infringe las formalidades establecidas en la Ley se convierte en detencin ilegal; consecuentemente, cuando la autoridad judicial niega la concesin de libertad provisional bajo Fianza Juratoria, no obstante de corresponderle al procesado conforme a norma expresa y terminante (art. 11-4 de la Ley N 1865), incurre en detencin ilegal (..) la detencin preventiva es slo una excepcin y que no puede bajo circunstancia alguna sobrepasar los lmites previstos por las leyes. Esa jurisprudencia ha sido reiterada y reafirmada en la SC 413/00-R de 28 de abril, en la que se ha determinado que la privacin de libertad se considera ilegal cuando la decisin judicial vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, prolongndose la medida preventiva o cautelar ms all de los lmites establecidos por ley mediante demora injustificada en la tramitacin y resolucin del proceso, basada en la negligencia del Juez o Tribunal. Conforme dispone el art. 239. 2) y 3) del Cdigo de Procedimiento Penal, si la sustanciacin del proceso penal se prolonga ms all del plazo razonable, el Juez o Tribunal de la causa debe disponer la cesacin de la detencin preventiva, aplicando las medidas sustitutivas previstas por el art. 240 del Cdigo de Procedimiento Penal. Si habiendo concurrido cualquiera de los casos previstos en los numerales 2) y 3) del art. 239 del Cdigo de Procedimiento Penal, el Juez o Tribunal de la causa, injustificadamente no dispone la cesacin de la detencin preventiva, la medida cautelar que inicialmente era legal se convierte en un apresamiento ilegal, dando lugar a que el afectado pueda solicitar tutela a su derecho a la libertad fsica mediante el recurso del hbeas corpus. Al respecto la jurisprudencia constitucional establecida en la SC 766/2001-R, de 23 de julio, ha sealado que la privacin de libertad
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dispuesta por orden judicial no es legal indefinidamente, dado que tiene sus lmites tanto en el tiempo como en el cumplimiento de otros requisitos que estn expresamente previstos en la Ley, de manera que cuando un procesado solicita la cesacin de su detencin preventiva habiendo cumplido tales condiciones y el Juez o Tribunal la niega sin fundamento legal, la privacin se convierte en indebida an se cuente con la orden judicial expedida en principio. 2 En los casos en los que, habindose dispuesto la cesacin de la detencin preventiva, la autoridad judicial, injustificadamente, no viabiliza la libertad del detenido. Este supuesto puede darse en los siguientes casos:
a)

Si la autoridad judicial, demora injustificadamente la celebracin de la audiencia de presentacin de las medidas sustitutivas, entre ellas, el ofrecimiento de la fianza econmica o personal, conforme corresponda; prolongando de esa forma la detencin preventiva, lo que hace que la prisin inicialmente legal se convierta en indebida. Si la autoridad judicial, habiendo dispuesto la fianza econmica como medida sustitutiva a la detencin preventiva, seala la misma en un monto de imposible cumplimiento. Segn la norma prevista por el art. 241 del Cdigo de Procedimiento Penal, la fianza tendr por exclusiva finalidad asegurar que el imputado cumplir las obligaciones que se le impongan y las rdenes del Juez o Tribunal, lo que supone que la fianza no tiene por objeto el resarcimiento de los daos civiles emergentes del proceso; por lo tanto, resulta irrazonable que la autoridad judicial fije una fianza econmica en un monto elevado, lo que podra dar lugar a que la misma sea inalcanzable para el imputado o procesado; por ello la norma prevista por el art. 241 segundo prrafo del citado Cdigo, dispone que la fianza econmica se fijar teniendo en cuenta la situacin patrimonial del imputado, en ningn caso se fijar una fianza econmica de imposible cumplimiento.

b)

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Entonces, si a pesar de lo previsto por las normas citadas, la autoridad judicial fija una fianza econmica en un monto muy elevado, que debido a la situacin patrimonial del imputado, se hace de imposible incumplimiento, esa decisin ser calificada de indebida, por lo que la prisin preventiva, originalmente legal, se convertir en indebida, porque al calificar la fianza en un monto de imposible cumplimiento, el Juez, estar inviabilizando el beneficio otorgado al imputado, por lo mismo estar haciendo que la restriccin se convierta en indebida. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su SC 408/01-R de 8 de mayo, determin que el Juez de la causa al haber fijado una fianza econmica en un monto elevado, sin tomar en cuenta la situacin patrimonial del imputado, ha convertido la detencin preventiva en indebida; a ese efecto expres como argumento lo siguiente: (..) la fianza econmica se fijar teniendo en cuenta la situacin patrimonial del imputado (..) en el presente caso no se ha aplicado esta norma (art. 241 del CPP) por cuanto se ha fijado al recurrente una fianza econmica de imposible cumplimiento puesto que no se ha considerado su situacin patrimonial, no obstante haber acreditado que como Regente de un establecimiento fiscal percibe mensualmente un salario de Bs. 230.- aspectos que no fueron considerados por la autoridad judicial recurrida, sobre la base de dicha consideracin otorg la tutela solicitada, disponiendo se proceda a una nueva calificacin de la fianza que permita al imputado cumplirla y as obtener su libertad.
c)

Cuando demore injustificadamente expedir el mandamiento de libertad a favor del procesado beneficiado con la cesacin de la detencin preventiva; lo que se produce en aquellos casos en los que, una vez dispuesta la cesacin de la detencin preventiva y la aplicacin de medidas sustitutivas, el imputado cumple con ellas, sin embargo el Juez no expide el mandamiento de libertad.

Con relacin al tema, el Tribunal Constitucional ha calificado como una conducta indebida el que un Juez Cautelar no expida oportunamente el mandamiento de libertad; ya que ello lesiona el derecho a la libertad fsica del imputado; as en su SC 1054/2001-R de 28 de septiembre, refirindose al tema ha sealado que (..) al tratarse de un
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trmite vinculado a la libertad, bien jurdico de mximo valor constitucional, el Juez demandado al haber ordenado se libre el mandamiento de libertad a favor del recurrente cuando ste obl el monto de la fianza y cumpli con las dems medidas sustitutivas impuestas -circunstancia reconocida por la misma autoridad recurrida- tena el deber jurdico de firmar el mandamiento correspondiente (..) al no haber procedido de esta manera, la autoridad demandada ha permitido la prolongacin indebida de la detencin del procesado. 3 Cuando la prisin condenatoria impuesta como medida punitiva, exceda o se prolongue ms all del mximo fijado en la sentencia. Este caso se presenta en aquellos casos en los que el reo ha cumplido la pena impuesta en la sentencia condenatoria y resulta que la autoridad judicial no expide el mandamiento de excarcelacin, mantenindolo preso injustamente, dando lugar a que la prisin, inicialmente legal, se convierta en ilegal o indebida. Debe entenderse que ninguna pena puede prolongarse ms all del lmite fijado por ley y el mximo impuesto por la sentencia condenatoria, lo que significa que la persona condenada a sufrir la pena no puede quedarse ni un da ms en la crcel despus de haber cumplido con la condena. Ello supone que, el Juez de Ejecucin Penal, tiene la obligacin de librar el mandamiento de excarcelacin a favor del reo que ha cumplido con la condena impuesta en sentencia, inmediatamente a que se hubiese cumplido con la condena impuesta, no estndole permitido prolongar un solo da adicional. 4 Cuando al procesado condenado a sufrir pena privativa de libertad se le niega, sin justificativo legal alguno, la concesin de alguno de los beneficios que instituyen la Constitucin y ley. Se entiende que si la Constitucin y el Cdigo Penal instituyen beneficios en favor de aquellas personas contra quienes ha recado una sentencia condenatoria a pena privativa de libertad, beneficios como el indulto, libertad condicional, suspensin condicional de la pena y perdn judicial; stos tienen por finalidad la resocializacin y reinsercin social de los delincuentes; entonces, los jueces y tribunales tienen la obligacin de tramitar y conceder, de oficio o a instancia de parte segn corresponda, esos beneficios en favor de
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los reos que cumplen con los requisitos y condiciones establecidos, salvo las limitaciones o restricciones previstas por la propia Constitucin o la Ley. 2.2.4. Procesamiento ilegal o indebido En el sistema constitucional boliviano se ha entendido por procesamiento ilegal o indebido a la sustanciacin de un determinado proceso, en el que se lesionan los derechos fundamentales y garantas constitucionales de las partes que intervienen en el proceso. El Tribunal Constitucional, en su SC 369/99-R de 26 de noviembre, ha sealado que se entiende por procesamiento ilegal o indebido, a la accin en la que un Juez o Tribunal Judicial, a tiempo de substanciar un proceso penal, lesiona la garanta constitucional del debido proceso, el mismo que exige que los litigantes tengan el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurdicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situacin similar, es decir, implica el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo. Con relacin a al procesamiento ilegal o indebido, cabe aclarar que el recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad slo se activa en aquellos casos en los que dicho procesamiento ilegal deriva en la restriccin o supresin material del derecho a la libertad fsica; pues de contrario, si el derecho tutelado no fue restringido o suprimido, no corresponde reparar la vulneracin del derecho al debido proceso por esta va tutelar, sino por la va de la Accin de Amparo Constitucional. Al dilucidar este tema, el Tribunal Constitucional, haciendo una adecuada interpretacin de los alcances de la norma prevista por el art. 18.I de la Constitucin modificada, a la luz de la naturaleza jurdica del hbeas corpus, determin que la causal de procesamiento ilegal o indebido, para la procedencia del hbeas corpus, slo se activa cuando se vincula directamente con el derecho a la libertad fsica, es decir, cuando con el procesamiento ilegal o indebido se restringe ese derecho; as, en su SC 1034/00 R de 7 de noviem183

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bre, determin que el procesamiento ilegal o indebido se constituir en causal de procedencia del Recurso de Hbeas Corpus, en los casos en los que como consecuencia del desconocimiento de la garanta del debido proceso se suprima o restrinja materialmente la libertad fsica o derecho de locomocin, pues de no ser as, siempre ser posible corregir las deficiencias procesales que vulneren la garanta del debido proceso, mediante los procedimientos ordinarios establecidos por Ley y no mediante el procedimiento extraordinario como es el Hbeas Corpus. Posteriormente, mediante su SC 479/2001-R de 18 de mayo, reiter la jurisprudencia referida, sealando que (..) conforme lo ha establecido la uniforme jurisprudencia de este Tribunal, la proteccin que brinda el art. 18 de la Constitucin Poltica en cuanto al debido proceso se refiere, no abarca a todas las formas en que el mismo puede ser infringido, sino slo a aquellos supuestos en los que est directamente vinculado el derecho a la libertad personal o de locomocin, por operar como causa para su restriccin o supresin, quedando por tanto las dems bajo la tutela que brinda el art. 19 constitucional, que a diferencia del Hbeas Corpus, exige para su procedencia el agotamiento de otras vas o recursos idneos para lograr la reparacin inmediata del acto o la omisin ilegal. A partir de la interpretacin del nuevo texto constitucional, el Tribunal Constitucional, en su SC 0895/2010-R, de 10 de agosto de 2010, respecto al procesamiento ilegal como causal de procedencia del recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad, ha determinado lo siguiente: La proteccin que brinda la accin de libertad -antes recurso de hbeas corpus- en cuanto al debido proceso se refiere, no abarca a todas las formas en que el mismo puede ser infringido, sino slo a aquellos supuestos en los que est directamente vinculado al derecho a la libertad personal o de locomocin; en los dems casos, las lesiones al debido proceso deben ser reparadas por los mismos rganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien ha sido objeto de esa lesin, debe pedir la reparacin a los jueces y tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a travs de los medios y recursos que prev la ley, y slo agotados stos, se podr acudir ante la jurisdiccin constitucional a travs del amparo constitucional, como medio idneo para precautelar las lesiones a la garanta del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia de las violaciones invocadas, se coloc al accionante en absoluto estado de indefensin, lo que no
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le permiti impugnar los supuestos actos ilegales y que recin tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecucin o la privacin de la libertad. Un entendimiento contrario, determinara que los jueces y tribunales de hbeas corpus, hoy accin de libertad y el propio Tribunal Constitucional, asuman una atribucin que el orden constitucional no les otorga, posibilitando que toda reclamacin por supuestas lesiones al debido proceso, por quien se encuentre privado de libertad, prospere a travs de la accin de libertad, desnaturalizando la actuacin de los jueces y tribunales ordinarios, que son los que tienen competencia, primariamente, para ejercer el control del proceso, y slo si la infraccin no es reparada se abre la tutela constitucional, as tambin lo ha establecido este Tribunal mediante las SSCC 0024/2001-R y 1865/2004-R, entre otras, y recientemente en la presente gestin a partir de la SC 0008/2010-R .

3. Procedimiento para la sustanciacin del recurso de hbeas corpus


Dada la naturaleza jurdica del recurso de hbeas corpus y los bienes protegidos por sta, las normas previstas por los arts. 125 al 127 de la Constitucin configuran un procedimiento sumarsimo y exento de formalidades para la sustanciacin del recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad, mismo que se tramita en nica instancia, previendo la revisin de oficio ante el Tribunal Constitucional Plurinacional. Las normas de la Constitucin han sido desarrolladas por la Ley N 027 del Tribunal Constitucional, cuyos arts. 65 al 72 prevn normas procesales que complementan las normas constitucionales para la configuracin procesal de esta accin tutelar.

3.1. Legitimacin activa


Dada la naturaleza tutelar del recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad, las normas previstas por los arts. 125 de la Constitucin y 67 de la Ley N 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, establecen una legitimacin activa amplia para plantearlo; as se reconoce la capacidad procesal a las siguientes personas:

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a)

La persona (vctima o agraviada) que considere que su vida est en peligro o cuyo derecho a la libertad fsica o locomocin es restringido o suprimido. Cualquier persona que tenga conocimiento de la restriccin o supresin ilegal o indebida de los derechos tutelados y tenga la voluntad de plantear la accin; podr hacerlo con poder notariado o sin l, exento de toda formalidad procesal. La Defensora o el Defensor del Pueblo, sin necesidad de poder notariado expreso.

b)

c)

3.2. Legitimacin pasiva


Segn las normas previstas por los arts. 126 de la Constitucin y 68.2 de la Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, la legitimacin pasiva para plantear el recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad, est definida con relacin a:
a)

La autoridad o funcionario pblico que restringe o suprime los derechos tutelados, poniendo en riesgo la vida de la vctima, o disponiendo la detencin, persecucin o apresamiento ilegal o indebido. El funcionario pblico que procede a la privacin de la libertad ejecutando la orden expedida por una autoridad que no tiene jurisdiccin ni competencia; o que a consecuencia de ello ponga en peligro la vida de la persona detenida. El Juez o Tribunal judicial que restrinja o suprima la libertad fsica o derecho de locomocin de forma ilegal o indebida. La persona particular que por sus actos o determinaciones ilegales ponga en peligro la vida; o restringa el derecho a la libertad fsica de la vctima.

b)

c)

d)

Al respecto, el Tribunal Constitucional, consolidando la jurisprudencia Constitucional expedida, en su SC 1132/10-R, de 27 de


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agosto, ha definido lo siguiente: (..) la legitimacin pasiva en hbeas corpus, ahora accin de libertad, recae tanto sobre la autoridad que ejecuta un mandamiento, orden o resolucin como sobre la autoridad que dispuso la situacin que el accionante considera restrictiva de su libertad personal y libre locomocin, debido a que ser sta ltima quien tendr la facultad de revisar y corregir, en su caso, las actuaciones ilegales.

3.3. Juez o Tribunal Competente


Como ya se tiene referido, la norma prevista por el art. 125 de la Constitucin determina que el recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad, deber plantearse ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal; ello supone que la vctima puede plantear la accin tutelar, en las capitales de Departamento, alternativamente ante la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia, el Juez de Sentencia, el Tribunal de Sentencia o el Juez de Instruccin Penal Cautelar; en las Provincias o Municipios ante el Juez Pblico Mixto, o el Juez de Instruccin Penal Cautelar. Cabe advertir que si bien no est definida expresamente la competencia por razn de territorio, se puede colegir que ser competente el Juez o Tribunal del lugar en que se encuentra detenido el recurrente o el lugar en que se ha practicado la privacin de libertad, en el que se sustancia el procesamiento ilegal o indebido o el lugar del domicilio de la autoridad recurrida. Esto por la misma razn de que el recurrido tiene la obligacin de presentar al recurrente o detenido ante el Juez o Tribunal del hbeas corpus; y por otro lado, dado el carcter sumarsimo del recurso, la citacin debe practicarse con la celeridad del caso.

3.4. Requisitos para su admisin


Dada la naturaleza jurdica del recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad, los arts. 125 de la Constitucin y 67.1 de la Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional han previsto que la accin tutelar sea presentada y tramitada sin ninguna formalidad procesal; por lo tanto el Juez o Tribunal competente no debe exigir el cumplimiento estricto de requisitos y formalidades para su pre187

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sentacin; para el caso de que se presente en forma escrita cuando ms se exigir que se efecte una exposicin de los hechos que motivan el recurso y la exposicin de los fundamentos jurdicos, identificando si se trata de la restriccin del derecho a la vida o del derecho a la libertad fsica.

3.5. Admisin y citacin


Presentado el recurso, la autoridad judicial, por disposicin del art. 126.I de la Constitucin, sealar de inmediato da y hora de audiencia pblica, la cul tendr lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta la accin, y dispondr que la persona accionante sea conducida a su presencia o acudir al lugar de la detencin. Con dicha orden se practicar la citacin, personal o por cdula, a la autoridad o la persona denunciada, orden que ser obedecida sin observacin ni excusa, tanto por la autoridad o la persona denunciada como por los encargados de las crceles o lugares de detencin, sin que stos, una vez citados, puedan desobedecer. De otro lado, las normas previstas por el art. 68 de la Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional regulan el procedimiento que debe seguirse para la sustanciacin de la Accin de Libertad, en el cual se asegure que su trmite sea sumarsimo, cumpliendo con los principios de inmediatez e inmediacin; en ese orden de cosas, determina que la dilacin ser entendida como falta gravsima de la Jueza, Juez o Tribunal que conoce la accin, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera surgir por el dao causado.

3.6. Audiencia Pblica


Por disposicin de los arts. 126.II de la Constitucin y 68.7 de la Ley N 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, la audiencia pblica deber realizarse en el da y hora sealados, sujetndose a las siguientes reglas: Una vez instalada la audiencia, la misma deber desarrollarse de forma continua e ininterrumpida hasta que el Juez o Tribunal dicte sentencia; no puede decretarse recesos o cuartos intermedios.
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En ausencia del demandado, por inasistencia o abandono, la audiencia se llevar a efecto en su rebelda. La inasistencia del fiscal no suspender la audiencia, la misma se realizar sin perjuicio de las sanciones que deben aplicarse conforme a lo previsto por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Aun habiendo cesado las causas que originaron la Accin de Libertad, la audiencia deber realizarse en el da y hora sealados, a efectos de establecer las responsabilidades que correspondan. Si la audiencia tuviera que celebrarse en sbado, domingo o feriado, la Accin de Libertad ser tramitada ante el juzgado de instruccin cautelar. En caso de tratarse de una privacin de libertad indebida, la jueza, juez o tribunal dispondr que la o el privado de libertad sea conducido a su presencia sin observacin ni excusa, tanto por la autoridad o persona denunciada, como por los encargados de las crceles o lugares de detencin. En caso de peligro, resistencia de la autoridad u otra situacin que a criterio de la jueza, juez o tribunal, resulte importante, acudir inmediatamente al lugar de la detencin e instalar la audiencia. El recurrente y la autoridad recurrida pueden ser asistidos por un profesional abogado, pero la ausencia de ste no suspende la audiencia ni vicia de nulidad la actuacin procesal. En la audiencia se escucharn las exposiciones, luego el requerimiento del representante del Ministerio Pblico e inmediatamente la autoridad judicial, de manera obligatoria y bajo responsabilidad, dictar sentencia en la misma audiencia. Cabe sealar que, si bien la Constitucin ni la Ley N 027 no prevn normas sobre la consecuencia que deriva si el recurrente no comparece a la audiencia o presenta desistimiento, el Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencia sealando que la audiencia no se suspende, al contrario, debe efectuarse a los fines de
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calificar la situacin jurdica y, en su caso, establecer la responsabilidad respectiva. 3.7. Sentencia y sus formas Conforme dispone la norma prevista por el art. 126.III de la Constitucin, una vez conocidos los antecedentes y odas las alegaciones, la autoridad judicial, obligatoriamente y bajo responsabilidad, dictar sentencia en la misma audiencia. La sentencia podr ordenar la tutela al derecho a la vida, la restitucin del derecho a la libertad, la reparacin de los defectos legales, el cese de la persecucin indebida o la remisin del caso al juez competente. En todos los casos las partes quedarn notificadas con la lectura de la sentencia. Asimismo, el art. 69 de la Ley N 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional dispone que la resolucin se pronunciar de manera fundamentada en la misma audiencia pblica inmediatamente recibida la informacin de la autoridad o persona demandada y, a falta de sta, se lo har sobre la base de la prueba que ofrezca la persona accionante; la resolucin conceder o denegar la accin. Para el primer caso, y atendiendo a que las causales de procedencia del recurso son diversas, la sentencia podr modularse en funcin a la causa que origin el recurso, de ah que se pueden dictar los siguientes tipos de sentencias:
a)

Sentencia correctiva, la que se dicta cuando la accin tutelar fue planteada por detenciones o apresamientos ilegales o indebidos; corrige el hecho arbitrario disponiendo se ponga inmediatamente en libertad al detenido o preso, en su caso, se conduzca al detenido ante la autoridad judicial competente, juntamente con los actuados correspondientes en aquellos casos en los que la aprehensin con fines investigativos se prolong ms all de lo establecido por ley. Sentencia preventiva, la que se dicta cuando la accin tutelar fue planteada contra la persecucin ilegal o indebida, disponindose la inmediata cesacin de la misma, dejando sin efecto
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b)

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cualquier orden o mandamiento de detencin o apresamiento que el recurrido hubiese expedido sin las formalidades establecidas por la Constitucin y la Ley.
c)

Sentencia reparadora, se dicta cuando la accin tutelar fue planteada contra el procesamiento ilegal o indebido, disponiendo se subsanen los defectos procesales que restringen o suprimen la libertad fsica del recurrente. Tambin se dicta en los casos en que hubiesen cesado la persecucin, detencin o apresamiento ilegal o indebido, como consecuencia de haberse planteado el recurso. En este caso la sentencia tiene la finalidad de disponer la reparacin de los daos y perjuicios, toda vez que la restriccin o supresin ilegal ya hubiese cesado, pero el hecho denunciado fue evidente y se constat la supresin o restriccin ilegal de la libertad.

Finalmente el art. 70 de la Ley M 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional prev el contenido y la forma de la resolucin, disponiendo que la misma conceder o denegar la tutela solicitada, y contendr al menos: 1) La identificacin de la persona accionante o de quien acte en su nombre; 2) La identificacin de la autoridad, o persona natural o jurdica contra quien se ha interpuesto la Accin; 3) Los fundamentos de hecho y de derecho, y 4) El pronunciamiento sobre el fondo de la Accin.

3.8. Efectos y alcances de la sentencia


La sentencia dictada en el recurso de hbeas corpus, hoy Accin de Libertad, que concede la accin, no tiene otro efecto que el de tutelar el derecho a la vida o a la libertad fsica o derecho de locomocin del accionante, accesoriamente el de establecer la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados. Su efecto no alcanza a la revisin de decisiones judiciales como errneamente se ha pretendido en los casos concretos de recursos planteados en el mbito de aplicacin de la Ley de Aduanas. Ahora, si la restriccin o supresin ya hubiesen cesado antes de dictarse la sentencia, por ejemplo, si la detencin fue dispuesta y ejecu191

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tada por una autoridad policial sin cumplir con los requisitos y condiciones que establece la Constitucin y luego de haberse planteado el recurso se remite al detenido con los antecedentes ante el Juez competente quien dispone una medida cautelar de carcter personal; el efecto de la sentencia que declara procedente el recurso alcanza slo hasta la reparacin de los daos y perjuicios por haberse constatado que la actuacin de la autoridad policial fue ilegal e indebida, de manera no que retrotrae los hechos al estado anterior, vale decir no revisa la decisin ya adoptada por el juez competente. Al conceder la accin, se condena a la reparacin de daos y perjuicios que deber efectuar la autoridad recurrida a favor del recurrente. El monto se fija en la misma audiencia. Si el Juez o Tribunal del hbeas corpus, o Accin de Libertad, no cuenta con los suficientes elementos de juicio para calificar los daos y perjuicios, excepcionalmente, abre trmino incidental de prueba de 8 das para que se acrediten los mismos, debiendo dictar resolucin en el plazo de los 3 das siguientes al vencimiento del trmino incidental. La apertura del trmino incidental no suspende la ejecucin inmediata de la sentencia ni la remisin del expediente a conocimiento del Tribunal Constitucional en revisin. El art. 72 de la Ley N 027, dispone sobre la reparacin de daos y perjuicios que si la accin fuera declarada procedente, el servidor pblico o personas particulares accionadas sern condenados a la reparacin de daos y perjuicios, averiguables ante el tribunal o juez que corresponda. En caso de concederse la tutela, sin perjuicio de remitirse el expediente de oficio ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el plazo de las 24 horas siguientes, la sentencia se ejecuta de forma inmediata sin observacin alguna, as lo dispone el art. 126.IV de la Constitucin. Si el servidor pblico o persona particular demandada o encargada de cumplir la sentencia se niega o resiste al cumplimiento de la sentencia que concede la tutela, por mandato del art. 127. I de la Constitucin sern remitidos, por orden de la autoridad que conoci de la accin tutelar, ante el Ministerio Pblico para su procesamiento penal por atentado contra las garantas constitucionales. Santo Domingo, marzo de 2011
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vctOr bazn
Argentina

rofesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, Argentina. Miembro titular e integrante del Comit Ejecutivo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Miembro titular e integrante del Consejo Directivo de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional. Miembro titular de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal. Profesor del Posgrado Intensivo de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de Buenos Aires. Juez y Presidente de la Cmara de Apelaciones de Paz Letrado de San Juan. Autor, coautor y Coordinador de numerosas obras y artculos de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos.

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El hbeas data como proceso constitucional autnomo


Vctor Bazn1(*) Sumario
I. II. III.

Consideraciones preliminares. Telegrfico anuncio del plan de la ponencia. Panorama en el derecho comparado latinoamericano:
1. Explicacin introductoria. 2. Un recorrido por los escenarios jurdicos latinoamericanos: A) Costa Rica.- B) Guatemala.- C) Brasil.- D) Colombia.E) Paraguay.- F) Per.- G) Argentina.- H) Venezuela.- I) Ecuador.- J) Bolivia.- K) Repblica Dominicana

IV.

Sobre la Autonoma procesal constitucional del hbeas data:


1. Respuestas a una trada de interrogantes. 2. Un caso testigo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina

V.

acerca del derecho de autodeterminacin informativa como bien jurdico protegido por el hbeas data:
1. Acercamiento conceptual. 2. Perfilacin jurisprudencial. 3. Doble dimensin del derecho de autodeterminacin informativa. 4. Sobre los denominados datos sensibles

VI.

Apreciaciones finales.-

1| (*) Profesor Titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Pblico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, Argentina. Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado Derecho Constitucional, Derecho Constitucional Procesal y Derechos Humanos, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Miembro Titular de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Director de la Seccin Derechos Humanos de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional e integrante del Consejo Directivo de tal Asociacin. Miembro del Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional e integrante de su Junta Directiva. Miembro Individual de la Asociacin Internacional de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.

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I. Consideraciones preliminares 1. Puede el Derecho permanecer inmvil frente a los incesantes cambios tecnolgicos? Definitivamente, no.

os innumerables avances que genera la evolucin tecnolgica plantean nuevos desafos respecto de los que el Derecho debe hacerse cargo. Y, particularmente con relacin a la informtica, es incuestionable que el tratamiento masivo de la informacin y su innegable connotacin crematstica expanden sus efectos, ingresando a la superficie propia de los derechos fundamentales, por lo que sin duda debern brindarse adecuadas respuestas jurdicas para conferir proteccin al ser humano2.

En forma acertada se ha sostenido que la utilizacin de los datos personales, en virtud de su rentabilidad comercial y lo que puede resultar ms peligroso su empleo con fines de contralor poltico sobre las actividades privadas, han dejado al descubierto la contracara de una importante conquista tecnolgica cuya adecuada funcionalidad exige lmites jurdicos3. No nos inspira el misonesmo. Por el contrario, nuestro aporte intenta ubicarse dentro de parmetros realistas en una senda que se dirija hacia el equilibrio de los valores en juego; contexto en el que advertimos la presencia del hbeas data como importante arma defensiva dispensada al individuo para activar su derecho de autodeterminacin informativa y tutelar, de tal modo, sus datos personales frente a la potencialidad nociva de un flujo ciberntico (o de otro tipo) indiscriminado de informacin.
2.

La evolucin cuantitativa y cualitativa de las investigaciones, las conquistas tecnolgicas, etc., puede tener una incidencia muy profunda en la mdula misma del sistema jurdico y, fundamentalmente en el caso de la informtica, existe el riesgo cierto de que la inagotable sofisticacin conduzca a vulnerar

2| Y, en algn caso, tambin a la persona moral o de existencia ideal. 3| Cfr. Marchena Gmez, Manuel, Intimidad e Informtica: La proteccin jurisdiccional del hbeas data, Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, N 1.768, Madrid, 15 de febrero de 1996, p. 746.

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fundamentales derechos de la persona (privacidad, igualdad, libertad religiosa inter alia). La sociedad informatizada afronta nuevos riesgos, aunque no se trata de plantear la cuestin en trminos de una lucha entre la sociedad ciberntica y los derechos fundamentales. Juzgamos superada la etapa en que el problema discurra como una tensin dialctica entre vida privada vs. computadoras, pues el presente estadio de la evolucin de la normativa tuitiva de la informacin personal constituye una sntesis de los intereses sociales e individuales en juego4. All se aloja el nudo del problema: en la necesidad de buscar una razonable conciliacin de tales valores. Por una parte, el inters pblico encarnado en el accionar estatal en punto a acopiar, reunir informacin acerca de las personas que viven en su territorio (o el de particulares que, cumpliendo una actividad lcita, almacenen datos y lucren con la prestacin del servicio de brindar informacin crediticia, solvencia patrimonial, etc.); y, por otro lado, el inters propio de los individuos (titulares de los datos registrados) de buscar proteccin para sus derechos fundamentales, intentando hacerlos valer en los casos concretos de vulneracin de ellos, o bien, previniendo que tales perjuicios se produzcan5. La cuestin medular que abordamos no radica en el uso informtico, sino que la dificultad aparece cuando dicho uso informtico se convierte en abuso informtico. Precisamente, lo aconsejable es que este ltimo sea evitado o prevenido; o, para el caso de no poder serlo, que se proporcionen herramientas procesal constitucionales adecuadas para la proteccin de los derechos individuales y restablecer, as, el equilibrio que se ha quebrado. En el marco descripto enraza la razn de ser del proceso constitucional de hbeas data, que surge como un muro de contencin para
4| Batto, Hilda, Informtica, Libertad y Derechos Humanos, en Derecho Informtico, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 249; cit. por Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, Heliasta, Buenos Aires, 1990, p. 354. 5| Como ejemplo de la cuestin que planteamos, traemos a colacin la previsin contenida en el art. 26 de la Constitucin de Nicaragua (1986), que reconoce el derecho de toda persona, a conocer toda informacin que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, as como el derecho de saber por qu y con qu finalidad tiene esa informacin (num. 4).

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evitar o frenar el abuso informtico o de captacin, almacenamiento y uso antijurdicos de informacin por otros medios o soportes. Debe quedar en claro que la implementacin del hbeas data en modo alguno debiera procurar inhibir la recopilacin de datos para fines investigativos, cientficos o periodsticos ni el acopio de informacin para cumplir objetivos estadsticos. Lo que en realidad se pretende proscribir es que esa informacin sea usada ilcita o disfuncionalmente, que se abuse de la misma y que con ello se lesionen derechos esenciales de su titular. Ya para concluir esta referencia introductoria, cabe sealar que, paralelamente, se procura evitar los efectos de la riesgosa inferential relation retrieval, que consiste en la descontextualizacin de la informacin a travs del cruce de datos veraces con otras referencias de signo distinto, lo que arroja como precipitado una informacin no cabal6, caso en el que como se ha sealado la agresin a la autodeterminacin informativa se origina, no ya porque se produzca una apropiacin incontrolada de los mismos, sino porque se instrumentalizan los disponibles para fabricar una personalidad y sustituir la propia identidad por otra que no tiene por qu corresponderse con la verdadera7.

II. Telegrfico anuncio del plan de la ponencia


Tomando algunos de los insumos esbozados en la parte introductoria como plataforma de lanzamiento, en el nudo de esta ponencia abordaremos los siguientes espacios temticos: En primer lugar, efectuaremos un repaso ms o menos pormenorizado del derecho comparado latinoamericano para ver de qu modo se ha venido positivando (principalmente en las respectivas Constituciones) la figura del hbeas data (ap. III). A continuacin, y abandonando el plano descriptivo, discurriremos sobre la naturaleza jurdica del mencionado instituto. En breves pa6| Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, Tecnos, Madrid, 1990, p. 111. 7| Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Informtica y proteccin de datos personales, Cuadernos y Debates, N 43, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 83.

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labras, intentaremos argumentar que se trata de un proceso constitucional autnomo y no de una especie del gnero del proceso de amparo (ap. IV). Luego nos detendremos a enfocar, con algn grado de detalle, el bien jurdico que busca proteger el hbeas data (ap. V), adelantando telegrficamente que, en nuestra opinin (que venimos defendiendo desde hace ms de una dcada y media) se trata del derecho de autodeterminacin informativa, que presenta una doble dimensin: sustancial y, a su vez, instrumental de otros derechos y libertades. Finalmente, presentaremos algunas valoraciones conclusivas que se unirn a otras vertidas en el nudo de la ponencia que aqu ponemos a consideracin (ap. VI).

III. Panorama en el derecho comparado latinoamericano 1. Explicacin introductoria


De una visita por el derecho comparado latinoamericano se extrae como un hecho la existencia de un importante movimiento para institucionalizar la proteccin de los datos personales, ya en textos constitucionales, ya en dispositivos infraconstitucionales. Sin embargo, es preciso advertir que no existe absoluta coincidencia en cuanto a la delimitacin conceptual del hbeas data ni a su naturaleza y alcance. As, puede observarse que en algunos ordenamientos se habla de accin, garanta o proceso constitucional, esto es, pareciera ponerse el nfasis en el aspecto procesal constitucional del hbeas data (se emplee o no literalmente esa denominacin); mientras que en otros pareciera subrayarse su aspecto sustantivo desde el prisma del derecho a la proteccin de los datos personales u otros derechos como la intimidad, privacidad, imagen, etc.

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2. Un recorrido por los escenarios jurdicos latinoamericanos


Transitaremos sucesivamente diversos paisajes jurdicos, centrndonos principalmente en los ordenamientos que de una u otra manera tienen establecida la figura del hbeas data (o prescripciones tuitivas de los datos personales) en sus dispositivos constitucionales. As, examinaremos (en lnea cronolgica determinada por cada una de las correspondientes Constituciones) los casos de: Costa Rica, Guatemala, Brasil, Colombia, Paraguay, Per, Argentina, Venezuela, Ecuador, Bolivia y Repblica Dominicana. A) Costa Rica
a)

Si bien no existe precepto constitucional especfico referente al hbeas data ni al derecho de autodeterminacin informativa, no han faltado voces que deriven dicha cobertura protectoria del art. 24 de la Constitucin (de 1949), que en tal clusula garantiza inter alia el derecho a la intimidad, a la libertad, al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad de los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo. Ms all de ello, en rigor de verdad lo que nos interesa examinar de modo principal del escenario jurdico costarricense8 es el desarrollo jurisprudencial que acerca del derecho de autodeterminacin informativa ha forjado la Sala Constitucional (coloquialmente conocida como Sala IV) de la Corte Suprema de Justicia.

b)

Hasta donde alcanza nuestra informacin, el primer pronunciamiento en que la nombrada Sala aludi expresamente al hbeas data, con relacin a su existencia y regulacin, es el N 4.154-97, donde lo cataloga como una garanta de naturaleza procesal, dirigida a tutelar derechos como el relativo al honor, la intimidad y la dignidad de la persona.
8| Actualmente (primer trimestre de 2011) est a discusin de la Asamblea Legislativa el proyecto de Ley de proteccin de la persona frente al tratamiento de sus datos personales, tramitado en Expediente Legislativo N 16.679 y que se encuentra en una avanzada fase del proceso de aprobacin legislativa.

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Justamente, Carbajal Prez destaca que se observan por un lado, las sentencias Nos. 4.154-97 (citada en el prrafo anterior), 7.175-97, 4.347-99 y 5.802-99 que reconocieron la existencia de un derecho a la tutela jurisdiccional privilegiada de los datos personales (hbeas data), desarrollando una serie de principios atinentes al acopio, almacenamiento y empleo de bases de datos, lista que ha sido ampliada y delimitada por diversos fallos posteriores, tales como las sentencias Nos. 1.345-98, 1.119-00 y 00754-02, que reconocen expresamente la existencia de un derecho a la autodeterminacin informativa y desarrollan en detalle sus postulados esenciales remarcado propio, en particular el principio de calidad de los datos y de adecuacin al fin para el cual fueron obtenidos9. Segn el autor que citamos, esta triloga de sentencias demuestra que la Sala Constitucional decidi entender en forma amplia la relacin existente entre el derecho a la intimidad y el principio democrtico, observndola como un presupuesto esencial para el ejercicio de otros derechos fundamentales previstos en la Constitucin, que definen al ciudadano como una entidad que acta libre, interactuando con otros y desarrollando su plan de vida libre de intervenciones estatales o privadas, mientras este plan no entre en contradiccin con las bases del sistema10. B) Guatemala
a)

La Constitucin Poltica (de 1985) establece en su art. 31, bajo la denominacin de Acceso a archivos y registros estatales, que [t]oda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta informacin, as como a correccin, rectificacin y actualizacin. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiacin poltica, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos polticos11 curCarvajal Prez, Marvin, Tutela constitucional del derecho a la autodeterminacin informativa en Costa Rica, trabajo presentado en el Taller N 4: Libertad de expresin, vida privada e Internet, del VI Congreso Mundial de Derecho Constitucional, organizado por la Asociacin Internacional de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, enero de 2003.

10| dem. 11| El tema tratado en tal precepto constitucional se menciona en Gaceta N 57, Expte. N 438/2000, p. 647, sentencia de 27 de septiembre de 2000 de la Corte de Constitucionalidad guatemalteca (cfr.

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siva aadida. Si bien la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad12 (LAEPyC) no alude de modo expreso al hbeas data, en caso de denegatoria a operativizar el derecho que esta norma acuerda a toda persona de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta informacin, as como a correccin, rectificacin y actualizacin, podra acudirse a la va del amparo en los trminos del art. 10 de la LAEPyC, habilitada en el caso del inc. f cuando las peticiones y trmites ante autoridades administrativas no sean resueltos en el trmino que la ley establece, o de no haber tal trmino, en el de treinta das, una vez agotado el procedimiento correspondiente; as como cuando las peticiones no sean admitidas para su trmite13. Pese a que en puridad el hbeas data no est regulado en Guatemala como garanta constitucional, existe la Ley de Acceso a la Informacin Pblica (LAIP), que fue sancionada por el Congreso de la Repblica el 23 de septiembre de 2008, por medio del Decreto N 57/2008, normativa publicada el 23 de octubre de ese ao. El citado dispositivo legal entr en vigor a los 180 das de su publicacin en el Diario Oficial. En el art. 9.4, la LAIP concepta al hbeas data de la siguiente manera: Es la garanta que tiene toda persona de ejercer el derecho para conocer lo que de ella conste en archivos, fichas, registros o cualquier otra forma de registros pblicos, y la finalidad a que se dedica esta informacin, as como a su proteccin, correccin, rectificacin o actualizacin. Los datos impersonales no identificables, como aquellos de carcter demogrfico recolectados para mantener estadsticas, no se sujetan al rgimen de hbeas data o proteccin de datos personales de la presente ley.

Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y su interpretacin por la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, 2005, p. 42). 12 Dictada el 8 de enero de 1986, para entrar en vigor el 14 de enero de ese ao, segn el art. 195 de la propia Ley. 13| Cfr. Prado, Gerardo, La jurisdiccin constitucional: un estudio comparativo de los casos de Guatemala y Per, en Palomino Manchego, Jos F. (coordinador), El Derecho Procesal Constitucional Perano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belande, T I, Grijley, Lima, 2005, p. 737.

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Asimismo, la LAIP dedica su Captulo VI (del Ttulo Primero), que discurre entre los arts. 30 a 35, a tratar distintas cuestiones sobre el hbeas data, a saber: las obligaciones de los sujetos responsables de los datos personales (art. 30); la exigencia del consentimiento expreso y por escrito de los individuos a que hiciere referencia la informacin para que los sujetos obligados puedan difundir, distribuir o comercializar los datos personales contenidos en los sistemas de informacin desarrollados en el ejercicio de sus funciones; y la prohibicin expresa de comercializar por cualquier medio los datos sensibles o datos personales sensibles (art. 31); los casos en que no se requerir el consentimiento del titular de la informacin para proporcionar los datos personales (art. 32); las pautas para el acceso a los datos personales (art. 33); los lineamientos para la modificacin de los datos personales contenidos en cualquier sistema de informacin por parte de sus titulares o los representantes legales de stos (art. 34); y la procedencia de la interposicin del recurso de revisin previsto en la LAIP en el supuesto de negativa de entregar o corregir datos personales (art. 35).
b)

De su lado, y a modo de muestra ejemplificativa de la praxis jurisprudencial guatemalteca, es interesante colacionar aqu lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad en la Apelacin de sentencia de amparo en el Expediente 1.356-2006, de 11 de octubre de 2006 (esto es, antes de la entrada en vigencia de la LAIP), donde efectu una interesante aproximacin conceptual al derecho de autodeterminacin informativa.

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En tal sentencia expres que en una Constitucin finalista, como la vigente en Guatemala, que propugna por el reconocimiento de la dignidad humana como su fundamento, no puede obviarse que los derechos fundamentales reconocidos en dicho texto no son los nicos que pueden ser objeto de tutela y resguardo por las autoridades gubernativas. Existen otros derechos que por va de la incorporacin autorizada en el artculo 44 de la Constitucin Poltica de la Repblica o de la recepcin que tambin autoriza el artculo 46 del texto matriz, tambin pueden ser objeto de proteccin, atendiendo, como se dijo, su carcter de inherentes a la persona humana, aun y cuando no figuren expresamente en este ltimo texto normativo (consid. III). Aadi que el derecho al reconocimiento de la dignidad humana, implcitamente garantizado, entre otros, en los primeros cinco artculos de la Constitucin Poltica de la Repblica, dimanan, por el contenido esencial de este derecho, aquellos relacionados a la intimidad, al honor y a la privacidad, los cuales, en su conjunto, tambin garantizan la existencia y goce de otro derecho: el referido a la autodeterminacin informativa remarcado agregado (id. consid.). Asimismo, puntualiz que [l]os avances de la tecnologa informtica generan a su vez una dificultad en cuanto a proteger adecuadamente el derecho a la intimidad y a la privacidad de una persona individual. Una solucin a esa problemtica ha sido la de reconocer el derecho a la autodeterminacin informativa del individuo, cuyo goce posibilita a ste un derecho de control sobre todos aquellos datos referidos a su persona y, a su vez, le garantiza la tutela debida ante un uso indebido (es decir, sin su autorizacin) y con fines de lucro, por parte de un tercero, de todos aquellos datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, con los cuales se integra una informacin identificable de una persona; informacin que cuando es transmitida a terceras personas sin los pertinentes controles que permiten determinar su veracidad o actualizacin, puedan causar afectacin del entorno personal, social o profesional de esa persona, causando con ello agravio de sus derechos a la intimidad y al honor nfasis aadido (id. consid.). Seal tambin que, para la debida inteleccin del respeto al derecho a la autodeterminacin informativa del individuo, debe tenerse presente que:
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i. En la definicin de dato personal, debe considerarse como tales todos aquellos que permitan identificar a una persona, y que posibiliten de sta la determinacin de una identidad que a ella pueda reputarse como propia. Esta determinacin puede devenir, por citar algunos ejemplos, de un nmero de identificacin o bien por uno o varios elementos especficos, caractersticos de su identidad fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural o social, etc.; ii. La proteccin de la persona respecto de sus datos personales que son objeto de automatizacin, debe ser consecuencia de la observancia de una obligacin general de proteccin de derechos humanos que resultan particularmente vulnerables, precisamente si tales datos pueden ser objeto de tratamiento a travs de tecnologa informtica. De ah que toda regulacin o disposicin que de tales datos se haya de realizar, debe respetar, como condicin ineludible, el contenido esencial del derecho a la dignidad humana. En ntima relacin con lo anterior, tambin debe entenderse que la expresin proteccin de datos personales, conlleva que el destinatario de la proteccin antes indicada debe ser la persona cuyos datos personales son objeto de tratamiento automatizado, proteccin que abarca, en sentido amplio, desde el momento de la obtencin de tales datos hasta la utilizacin para dominio pblico de aqullos. Se acota que el alcance de esa proteccin debe determinarse, en principio, en razn de la trascendencia social o inters social legtimo de esos datos personales cursivas del original (id. consid.); y () iii. La plena eficacia de este derecho a la autodeterminacin informativa debe permitir, a su vez, a la persona: a) el derecho a la actualizacin de sus datos; b) el derecho a la rectificacin por informacin errnea, incompleta o inexacta de sus datos; c) el derecho a la reserva (confidencialidad) de cierta informacin que sobre ella se obtenga, y que aun cuando sta pueda ser legalmente requerida, se mantenga en grado de confidencialidad para terceras personas ajenas a la situacin que motiv el requerimiento; y d) el derecho a la exclusin, en circulacin informativa abierta o restringida, de cierta informacin que pueda considerarse en extremo sensible para el interesado, y que sea producto de noticias o datos que slo a este ltimo conciernan; exclusin que,
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para ser admitida, tambin debe tomar en cuenta los parmetros de trascendencia social o inters social legtimo antes indicados (id. consid.). Por otra parte, expuso que ante el reconocimiento del derecho de una persona a determinar la existencia o inexistencia de registros o bases de datos en los que consten sus datos personales, y de obtener una rectificacin, supresin o eventual bloqueo de los mismos, si en la utilizacin indebida de stos se pueda, en efecto, afectar su intimidad y honor, corresponda determinar la manera en que poda solicitarse la tutela judicial de tales derechos (consid. IV). Indic que en la legislacin comparada y de acuerdo con la doctrina procesal constitucional moderna, la tutela de tales derechos se hace por medio de la accin procesal denominada hbeas data, que en Guatemala [por entonces] no haba sido objeto de regulacin legal. En tal sentido y, [a]nte ese vaco legal, y mientras el mismo concurra en este pas, esta Corte sostiene que por la amplitud con la que est establecido el mbito de conocimiento del amparo, este ltimo resulta ser la accin constitucional idnea para garantizar el derecho que a toda persona asiste de acceder a su informacin personal recabada en bancos de datos o registros particulares u oficiales (), o cuando esos datos sean proporcionados por personas individuales o jurdicas que prestan un servicio al pblico de suministro de informacin de personas, a fin de positivar aquellos derechos de corregir, actualizar, rectificar, suprimir o mantener en confidencialidad informacin o datos que tengan carcter personal, y as garantizar el adecuado goce de los derechos reconocidos en los artculos 4, 28 y 31 de la Constitucin Poltica de la Repblica (id. consid.). C) Brasil
a)

Este pas es pionero en la utilizacin literal de la expresin hbeas data. Incluso, se le adjudica el diseo gentico de la figura, sostenindose que se trata de un writ constitucional autctono.

En ese sentido, se ha puntualizado que es creacin () propiamente nuestra. No tiene un similar especfico en el derecho comparado, donde se pueden vislumbrar remedios genricos que tutelan esa cuestin, mas nunca
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un remedio determinado, relacionado directamente con la problemtica del banco de datos frente al ciudadano14.
b)

Justo es reconocer, entonces, que la Constitucin de Brasil (1988) fue la primera en Latinoamrica que, receptando el instituto, emple la nomenclatura hbeas data, siguiendo los efluvios anticipatorios marcados por la Ley N 824, de 28 de diciembre de 1984, del Estado de Ro de Janeiro.

Segn el art. 5.LXXII de la Constitucin Federal, se concede el hbeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico; y b) para la rectificacin de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo nfasis agregado. Se ha afirmado que, desde el punto de vista procedimental, en rigor existen dos acciones de hbeas data: i) si el objeto fuera solamente el de tener acceso a las informaciones el rito puede ser idntico al del hbeas corpus y al del mandado de segurana [amparo], permitiendo la concesin de una cautelar; y ii) pero si el fin perseguido fuera la rectificacin de informaciones, el procedimiento debe ser otro, de modo de permitir la sustanciacin procesal15. Por lo dems, la Ley N 9.507, de 1997, regula el derecho de acceso a las informaciones y el rito procesal del hbeas data. D) Colombia
a)

La Constitucin colombiana (de 1991) en su art. 15, 1er prrafo, reza: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pbli-

14| Cfr. Ackel Filho, Diomar, Writs constitucionais: hbeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, hbeas data, Saraiva, So Paulo, 1988, p. 115. 15| Cfr. Nogueira da Silva, Paulo N., Artigo 5, inciso LXXII, en Bonavides, Paulo, Miranda, Jorge e De Moura Agra, Walber (coordenadores cientficos), Comentrios Constituio Federal de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 2009, p. 286 (la traduccin es nuestra).

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cas y privadas nfasis aadido. El 2 prrafo de tal norma dispone: En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. El hbeas data queda incluido en el Captulo I (De los Derechos Fundamentales) del Ttulo II (De los Derechos, las Garantas y los Deberes) de la Constitucin y, al parecer, se lo dise en principio para ser canalizado a travs de la accin de tutela, aunque en rigor segn Cifuentes Muoz el hbeas data corresponde a un especfico proceso constitucional, aadiendo el citado autor que si bien la Corte Constitucional se ha limitado a conferir a la ubicacin de los derechos bajo los mencionados captulo y epgrafe, un valor meramente ilustrativo o indicativo de la naturaleza de un determinado derecho no enteramente conclusivo, no se ha puesto jams en duda que el hbeas data ostente la condicin de derecho fundamental16. De su lado, corresponde observar que se dict la Ley Estatutaria N 1.266, publicada en el Diario Oficial N 47.219, de 31 de diciembre de 2008, que comenz a regir (segn la informacin a nuestro alcance) el 6 de enero de 2009. Precisamente el objeto de dicha ley, tal como reza su art. 1, es desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos, y los dems derechos, libertades y garantas constitucionales relacionadas con la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos personales a que se refiere el artculo 15 de la Constitucin Poltica, as como el derecho a la informacin establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica, particularmente en relacin con la informacin financiera y crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros pases. El mbito de aplicacin de tal dispositivo legal comprende a todos los datos de informacin personal registrados en un banco de datos, sean stos administrados por entidades de naturaleza pblica o pri16 Cifuentes Muoz, Eduardo, El hbeas data en Colombia, Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 51, diciembre de 1997, publicado en 1999, Lima, p. 122.

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vada (art. 2); exceptundose los que tienen por finalidad producir la Inteligencia de Estado por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y de la Fuerza Pblica para garantizar la seguridad nacional interna y externa.
b)

Finalmente, y desde el plano jurisprudencial, mientras en un primer momento la Corte Constitucional encapsul al hbeas data en el mbito del derecho a la intimidad (Sentencia T-414, de 16 de junio de 1992), luego pas a adjudicarle una configuracin conceptual autnoma y propia como medio de defensa del derecho a la autodeterminacin informtica (cfr. Sentencia de unificacin jurisprudencial SU-082, de 1 de marzo de 1995)17.

Por su parte, en pronunciamientos ms recientes no ha dudado en ratificar que el artculo 15 constitucional consagra el derecho fundamental al hbeas data (ver, por caso, las sentencias C-993/04, de 12 de octubre de 2004, y C-981/05, de 26 de septiembre de 2005). E) Paraguay
a)

El artculo 135 constitucional (de 1992) literaliza la garanta constitucional de hbeas data (Parte I, Ttulo II, Captulo XII18), puntualizando: Toda persona podr acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos remarcado aadido.

A su tiempo, el 28 de diciembre de 2000 se sancion la Ley N 1.682, que reglamenta la informacin de carcter privado.
b)

Por lo dems, uno de los casos ms resonantes en materia de hbeas data fue la accin interpuesta por el Sr. Martn Almada (el 14 de septiembre de 1992, a las 08:10 horas, ante el Juzgado

17| Ibd., pp. 122 y 123. 18| Justamente este Captulo se rotula: De las garantas constitucionales.

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de Primera Instancia en lo Criminal del Tercer Turno), de resultas de la cual descubrieron los archivos secretos de la polica stronista (archivos del terror). Como seala Silvero, tales archivos dieron lugar a un Centro de Documentacin y Museo (que funciona en la sede de la Corte Suprema de Justicia), en el que se encuentran las pruebas documentales que acreditan que en ese lamentable perodo las personas no desaparecieron sino que murieron en las crceles de la dictadura; asimismo, all est registrada la colaboracin intergubernamental durante la Operacin Cndor. Agrega que ya con eso vali la pena la introduccin del hbeas data en la reforma constitucional de 199219. F) Per
a)

El texto primigenio de la Norma Bsica del Per (de 1993), en su art. 200, inc. 3, incluye dentro de las garantas constitucionales a la accin de hbeas data, que procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos consagrados en el art. 2, incs. 5, 6 y 7.

Obviamente, existe una proteccin ms densa pues potencia la accin de hbeas data al declararla articulable contra cualquier autoridad, funcionario o persona. Es decir, que no limita la posibilidad de incoar esta accin de garanta contra archivos o bancos de datos pblicos, sino que tambin envuelve a los privados. Adems, el hbeas data es procedente contra todo hecho u omisin. El ltimo tramo de la norma estableca (ya veremos por qu utilizamos el tiempo pretrito) como hiptesis que esa accin u omisin vulnere o amenace los derechos consagrados en el art. 2 incs. 5, 6 y 7. Ilustrativamente, recordamos que el inc. 5 establece el derecho a obtener informacin en el plazo legal de cualquier entidad pblica, con excepcin de las informaciones que afectan la intimidad personal y las expresamente excluidas por ley o por razones de seguridad nacional. El inc. 6 fija el derecho a que los servicios informticos computarizados o no, pblicos o privados, no sumi19| Cfr. Silvero, Jorge, en una opinin que sobre el tema amablemente nos hiciera llegar.

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nistren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Por ltimo, el inc. 7 brinda proteccin jurdica al derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, a la voz e imagen propias y al derecho de respuesta. Puede comprobarse que en cierto modo se haba hipertrofiado al hbeas data, incluyendo en su seno al derecho de rplica, rectificacin o respuesta, circunstancia que fue puesta de manifiesto segn ensea Garca Belande a partir de mediados de agosto de 1993 (es decir, muy poco antes de la sancin de la nueva Constitucin) por la oposicin poltica, indicndose que el clima poda inclinar la balanza en el sentido de que el hbeas data fuese usado con motivos polticos y para censurar la prensa20. Tal exceso normativo impuso posteriormente la necesidad de retirar el nombrado derecho de rplica o rectificacin21 del radio de cobertura del hbeas data, a travs de una enmienda constitucional que se concret en la Ley N 26.470, publicada en el Diario Oficial El Perano el 12 de junio de 1995, urgida por los reclamos de los medios de comunicacin y del Colegio de Periodistas del Per y rematada por una accin de hbeas data deducida en sede penal por el abogado Vladimir Paz de la Barra, pretensin con la que conforme da cuenta Garca Belande el actor intent emplear el instituto en forma exagerada, lo que habra desatado una tormenta poltica que desemboc en la mencionada reforma que trajo sensatez22. El sendero procedimental discurrido por la citada accin de Paz de la Barra concluy con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional, emitida el 28 de marzo de 1994, por la que sin entrar en el fondo de la cuestin orden que la demanda fuera remitida al Juez Especializado en lo Civil de turno. Al solo efecto ilustrativo, debe recordarse que la previsin constitucional Perana fue posteriormente complementada por la Ley N 26.301 (dictada el 18 de abril de 1994 por el Congreso Constituyente Democrtico y mandada a publicar en mayo de ese ao), regulan20 Garca Belande, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Universidad Csar Vallejo e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Perana), Marsol, Trujillo, Per, 1998, p. 84. 21| Hoy regulado por la Ley N 26.847, publicada el 28 de julio de 1997, modificatoria de los arts. 1 a 7 de la Ley N 26.775. 22| Garca Belande, Domingo, op. cit., pp. 84/85.

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do algunos aspectos de la tramitacin procesal del hbeas data y de la accin de cumplimiento. Tal norma fue modificada, derogndose su art. 5, inc. b (especficamente relacionado con la va previa en la accin de cumplimiento), por medio de la Ley N 26.545, de 10 de noviembre de 1995. A su tiempo, cumple indicar que en definitiva aquella Ley N 26.301 ha quedado actualmente abrogada por la Ley N 28.237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, en vigor desde el 1 de diciembre de 2004.
b)

En el escenario jurdico Perano el movimiento legislativo ha sido particularmente intenso.

As, pueden mencionarse sin pretensin de exhaustividad23: la Ley N 27.489, de 27 de junio de 2001, que rige las centrales privadas de informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin; la citada Ley N 28.237, publicada el 31 de mayo de 2004 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2004, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional y que, entre otros institutos, regula especficamente al hbeas data como proceso constitucional (ver arts. 61 a 65, adems de las normas pertinentes a tal figura contenidas en los arts. 1 a 24 que componen el Ttulo I del Cdigo, bajo el siguiente rtulo: Disposiciones generales de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento); la Ley de Firmas y Certificados Digitales (N 27.269) y modificatoria (N 27.310); la Ley que incorpora los delitos informticos al Cdigo Penal (N 27.309); la Ley que modifica el Cdigo Civil permitiendo la utilizacin de los medios electrnicos para la comunicacin de la manifestacin de voluntad y utilizacin de la firma electrnica (N 27.291); la Ley de Notificacin por Correo Electrnico (N 27.419); la Ley de Microformas Digitales (Decreto Legislativo N 681, Ley N 26.612 y Decreto Legislativo N 827); y la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (N 27.806).

23| Al solo ttulo ilustrativo cabe mencionar que el proyecto de ley sobre la proteccin de datos personales, presentado por el Ministerio de Justicia y que lleva el N 4.079, an (primer trimestre de 2011) se encuentra en la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica.

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c)

Para ilustrar alguna vertiente jurisprudencial, relevaremos sucintamente un pronunciamiento reciente del Tribunal Constitucional (T.C.) del Per sobre las cuestiones que abordamos en esta ponencia.

Nos referimos al recentsimo fallo de 18 de marzo de 2011, dictado por la Sala Primera del T.C. en el Expte. N 0831-2010-PHD/TC, Lima, Carlos Alberto Fonseca Sarmiento. La demanda de hbeas data interpuesta por el actor contra ACELOR S.A.C., solicitando que se le ordene que excluya del banco de datos CERTICOM toda informacin referida a las deudas crediticias debidamente abonadas a determinadas entidades bancarias y a los montos dinerarios a los que ascienden dichas deudas por consumo mediante el uso de una tarjeta de crdito, y que se suprima por falsa la informacin referida a las deudas en soles y dlares al igual que la informacin referida a una supuesta deuda con una entidad bancaria; fue rechazada liminarmente en primera instancia y confirmada esta sentencia por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por considerar sta que existan vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho invocado, adems de no haberse acreditado debidamente la consignacin de datos inexactos por parte de la emplazada. A su tiempo, planteado el Recurso de agravio constitucional, la Sala actuante del T.C. Perano por mayora24 declar fundada, en parte, la demanda de hbeas data por haberse acreditado la violacin de los derechos fundamentales a la autodeterminacin informativa y a la intimidad. El fallo es interesante pues realiza algunas consideraciones tiles en torno al derecho a la autodeterminacin informativa como derecho fundamental (reconocido a juicio de la Sala sentenciante en el art. 2.6 de la Constitucin) y otras cuestiones referentes al tratamiento de datos personales. Por ejemplo, cuando:

24| Votaron coincidentemente los magistrados Mesa Ramrez y Calle Hayen, con el fundamento de voto del magistrado Beaumont Callirgos.

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indica que dicho derecho, merced a los relativamente recientes avances informticos de los que su contenido protegido es consecuencia, encuentra un todava escueto desarrollo en la jurisprudencia constitucional, en particular, y en la jurisprudencia nacional, en general. La ausencia de una importante suma de pronunciamientos consolidados sobre la materia por parte del Tribunal Constitucional impide generar una prognosis razonable y confiable de que ella recibir el tratamiento que merece en razn de su relevancia iusfundamental en las vas ordinarias (Fundamento Jurdico F.J. 6); puntualiza que tal criterio no supone desvirtuar ni desmerecer la funcin que cumple el Poder Judicial en la proteccin de los derechos fundamentales. Tan slo implica reconocer que para que la jurisdiccin constitucional, en aplicacin del artculo 5 2 del Cdigo25 [Procesal Constitucional] pueda asumirse como incompetente para el tratamiento de determinadas materias vinculadas a los derechos fundamentales, la igual satisfaccin en la proteccin de tales derechos en las vas ordinarias debe encontrarse pragmticamente garantizada, lo que, a todas luces, no ocurre a la fecha con el derecho a la autodeterminacin informativa, por lo que se hace an necesaria la participacin de la jurisdiccin constitucional, y singularmente del Tribunal Constitucional, como intrprete y guardin supremo de la Constitucin, en las causas relacionadas con su proteccin (id. F.J.); seala que una cosa es aceptar que resulte prima facie constitucional que las centrales privadas de informacin de riesgos (CEPIR) puedan suministrar informacin vinculada tambin a deudas oportunamente pagadas, y otra, muy distinta, aceptar que resulte constitucional que dicha informacin pueda mantenerse en el banco de datos sine die26 (F.J. 10); puntualiza que una interpretacin del art. 10.d, ibd.27, con el objeto de no incidir sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho
25| Vale recordar que el art. 5, 2, del Cdigo Procesal Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales de tutela de derechos, cuando [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus. 26 Debe tenerse presente que el art. 2.b de la Ley N 27.489 (normativa que, como anticipbamos en el texto, regula las centrales privadas de informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin), establece que la informacin de riesgos es [i]nformacin relacionada a obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurdica que permita evaluar su solvencia econmica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago. 27| Especficamente en la parte que establece que las CEPIR estn prohibidas de contener en sus bancos de

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fundamental a la intimidad, ms all de lo estrictamente necesario y de no afectar el derecho fundamental a la autodeterminacin informativa, lleva a concluir que las CEPIR estn prohibidas de contener en sus bancos de datos o difundir en sus reportes de crdito informacin referida a deudas que fueron oportunamente pagadas si es que han transcurrido 2 aos desde la fecha en que se efectu el pago (F.J. 11); y cuando expresa que respetar los derechos fundamentales a la autodeterminacin informativa y a la intimidad implica no afectarlos desproporcionadamente, aadiendo que si bien la informacin con relacin a deudas crediticias oportunamente pagadas es idnea para la consecucin de la finalidad de permitir a los ciudadanos evaluar la solvencia econmica de las personas vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago, incluir el monto especfico de las deudas cubiertas resulta innecesario, puesto que se puede alcanzar el mismo objetivo, a saber, tra[n]smitir a los interesados la condicin de buen pagador del titular de la informacin, sin especificar los montos de las deudas honradas. Por el contrario, a criterio del Tribunal Constitucional, la inclusin de dicha informacin (los montos especficos), sin el consentimiento expreso del titular, lesiona el derecho a la autodeterminacin informativa, y el contenido protegido del derecho fundamental a la intimidad, en este caso, concretamente manifestado en el secreto bancario, protegido por el artculo 2 5 de la Constitucin28 nfasis del original (F.J. 14). G) Argentina
a)

En el caso argentino debe recordarse que si bien en la Ley Fundamental no se ha literalizado expresamente la denominacin hbeas data, existe consenso en la doctrina y en la jurisprudencia en cuanto a la plasmacin del instituto en el artculo constitucional 43, prr. 3.
datos o difundir en sus reportes de crdito [i]nformacin referida al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial o tributaria, cuando [...] la obligacin se haya extinguido y hayan transcurrido 2 (dos) aos desde su extincin.

28| Sobre este ltimo punto, el T.C. reenva a lo resuelto con anterioridad cuando dej expuesto que mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algn modo, una especie de biografa econmica del individuo, perfilndolo y poniendo en riesgo no slo su derecho a la intimidad en s mismo configurado, sino tambin otros bienes de igual trascendencia, como su seguridad o su integridad (cfr. STC 0004-2004-PI / 0011-2004-PI / 0012-2004-PI / 0013-2004-PI / 0014-2004-PI / 0015-2004PI / 0016-2004-PI / 0027-2004-PI acumulados, F.J. 34).

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Para entender el por qu de la falta de utilizacin expresa de la denominacin hbeas data, se impone evocar que la Ley N 24.30929 que declar la necesidad de la reforma constitucional argentina que termin plasmndose en 1994, habilitaba a la Convencin Constituyente a debatir la consagracin expresa del hbeas corpus y del amparo (art. 3.N), sin mencionar al hbeas data. A ello cabe aadir un elemento dirimente: en los arts. 6 y 7 de la ley se estableci una fuerte proscripcin y una no menos dura sancin nulificante consecuente prefigurada para toda transgresin a las pautas que el Congreso fijaba a la Convencin en cuanto a lo que sta poda modificar y al modo como deba hacerlo, bajo pena de nulidad de lo reformado en violacin a dichos lineamientos. En definitiva, el segmento normativo introducido por la innovacin constitucional de 1994 establece: Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica nfasis aadido. Por su parte, la Ley N 25.32630 de Proteccin de los Datos Personales (LPDP), dictada para desarrollar la aludida norma constitucional, ha programado expresamente a partir de su art. 33 la denominada accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data remarcado agregado31, lo que reafirma lo mencionado supra en cuanto a la coincidencia doctrinal y jurisprudencial respecto de la denominacin identificatoria del citado proceso constitucional. Por lo dems, la ley fue reglamentada por el Decreto N 1.558 de 29 de noviembre de 2001, publicado el 3 de diciembre de ese ao.
29| Publicada en el Boletn Oficial (B.O.) de 31 de diciembre de 1993. 30| Sancionada el 4 de octubre de 2000 y publicada el 2 de noviembre de 2000 (fue observada por el Poder Ejecutivo, por medio del Decreto N 995/2000). 31| Existen otros dispositivos normativos referidos a distintos aspectos de la cuestin, por ejemplo, por citar uno, la Ley N 26.032 (B.O. de 17 de junio de 2005) que declara a la bsqueda, la recepcin y la difusin de informacin e ideas de toda ndole, a travs del servicio de Internet, comprendidas en la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin.

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b)

Ya desde el plano jurisprudencial, y ms all del caso Martnez (al que nos referiremos infra ap. IV), la Corte Suprema de Justicia ha emitido diversos pronunciamientos en la materia, aunque por razones de espacio slo nos referiremos someramente a algunos de los primeros pronunciamientos que emiti.

Vale advertir que el Tribunal tuvo un comienzo en falso. En efecto, en un breve y oscuro fallo en la causa Surez Mason, Carlos G.32 (resuelta el 13 de agosto de 1998), la mayora33 del Tribunal decidi declarar improcedente el recurso extraordinario incoado por la Sra. Aguiar de Lapac (madre de una persona desaparecida) contra la resolucin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que haba decidido por mayora tener presente la respuesta producida por el Estado mayor del Ejrcito relativa al destino de las personas desaparecidas en la jurisdiccin dependiente del Primer Cuerpo del Ejrcito entre los aos 1976 y 1983 (lapso en el que discurri la ltima dictadura militar en Argentina), ordenando la prosecucin de la causa segn su estado, lo que entraaba una denegatoria de diversas medidas de prueba impetradas en la causa. Ya en un caso similar en cuanto a la plataforma fctica, in re Urteaga, Facundo Ral c/ Estado Nacional - Estado mayor Conjunto de las FF.AA. s/ Amparo Ley 16.98634, dilucidado por la Corte el 15 de octubre de 1998, las instancias de mrito haban coincidido en cuanto al rechazo de la accin de amparo de hbeas data (sic) que el peticionante articulara contra el Estado Nacional y/o el Estado mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, destinada a obtener informacin que exista en los Bancos de Datos de la Secretara de Informaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejrcito, Servicio de Informaciones de la Armada, Servicios de Informaciones de la Aeronutica, Servicio de Inteligencia de la Polica Federal, Servicio de Informaciones de
32| Fallos, 321:2031. 33| Integrada por los doctores Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez. Por su parte, el pronunciamiento recibi las disidencias conjunta de los ministros Petracchi y Bossert e individuales de los doctores Fayt y Boggiano, quienes coincidieron en cuanto a la procedencia del recurso extraordinario y la consecuente revocacin del fallo puesto en crisis. De las posiciones disidentes vale compulsar la elaborada por el doctor Boggiano, quien aport algunas consideraciones interesantes en cuanto al tema alrededor del cual gira el presente trabajo, aludiendo a la accin de hbeas data contenida en el art. 43, prrafo 3, de la Carta Magna Nacional. 34| Fallos, 321:2767.

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la Polica de la Provincia de Buenos Aires y Servicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del Estado Nacional, de las Fuerzas Armadas y del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente abatido el 19 de julio de 1976 en un departamento ubicado en la localidad de Villa Martelli, Partido de Vicente Lpez, Provincia de Buenos Aires... (consid. 2). No obstante que todos los magistrados intervinientes coincidieron en la solucin final implementada35, consistente en hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia puesta en crisis, se torna un poco complicado rearmar uniformemente la estructura del fallo emitido, en virtud de que los diversos votos presentan tanto similitudes cuanto discrepancias. En consecuencia, a modo de sntesis y para escapar de tal complejidad, slo diremos que en lo concerniente a la ruta procesal escogida por el actor, los magistrados Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Petracchi y Vzquez juzgaron que la accin de hbeas data era la adecuada. Por su parte, los doctores Belluscio y Lpez (conjuntamente) y Fayt y Bossert (individualmente) sostuvieron que la va procedente era la del amparo, bien que advirtiendo los dos magistrados citados en ltimo trmino, que el hbeas data es una forma de amparo36. En el fondo, el fallo dio testimonio de que el hbeas data poda funcionar como medio para levantar la barrera que obstaculizara proporcionar informacin en poder del Estado, cuando se corporizaba el derecho de acceso a la informacin, el derecho a la verdad y la imperiosa necesidad de abrir los archivos de los organismos de seguridad estatales para conocer la realidad acerca de una de las vctimas dentro de un universo de personas desaparecidas forzadamente37.
35 Los posicionamientos en el Tribunal fueron los siguientes: la mocin que encabeza el fallo fue suscripta por los doctores Nazareno y Molin OConnor; en voto concurrente conjunto se pronunciaron los ministros Belluscio y Lpez; mientras que en sendas concurrencias individuales lo hicieron los doctores Fayt, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vzquez. 36| Cftar. Bianchi, Alberto B., El hbeas data como medio de proteccin del derecho a la informacin objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema, La Ley, T 1998-F, Buenos Aires, p. 299. 37| Para ampliar sobre el tema, ver Bazn, Vctor, por ejemplo en El hbeas data y el ejercicio del derecho de autodeterminacin informativa dirigido a acceder a archivos, registros o bancos de datos estatales de seguridad y a requerir informacin sobre personas desaparecidas, Revista Argentina de Derechos Humanos, Ao 1, N 0, Centro de Estudios Legales y Sociales y Universidad de Lans, Ad-Hoc, Buenos

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Es de destacar que la doctrina sentada por la Corte Suprema adquira plusvala pues el pronunciamiento referido fue emitido con anterioridad al dictado de la ley reglamentaria del hbeas data, con lo cual, exhibi una encomiable actitud aperturista y activista que contrastaba con la censurable sentencia que haba proferido en el caso Surez Mason. La solucin impresa a Urteaga fue complementada ms tarde por el Tribunal in re Ganora, Mario Fernando y otra s/ hbeas corpus38, dirimido el 16 de septiembre de 1999, en el que el voto mayoritario39 evoc lo decidido en Urteaga en punto a la operatividad de la accin a falta de norma reglamentaria. As se resolvi que, en principio, la obtencin de informacin sobre datos de carcter personal obrantes en organismos y fuerzas de seguridad encontraba adecuacin legal en la accin de hbeas data, sin perjuicio de que el suministro de tal informacin pudiera, eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las relaciones exteriores o una investigacin criminal, cuestin que en cada caso debera ser invocada por el titular de la institucin requerida y a nuestro juicio meritada por la autoridad judicial interviniente para determinar si mediaba un inters pblico relevante para restringir el derecho de autodeterminacin informativa o si, por el contrario, no concurra en el caso la trascendencia exigible para relevar al organismo de su obligacin de informar. En aquel momento sostuvimos que la carencia de norma reglamentaria (que se configuraba a la poca de tales resoluciones) no enervaba la potencialidad de la garanta analizada ni dificultaba su trnsito en el juicio en cuyo marco discurra o, al menos, no debera hacerlo. Por el contrario, argumentbamos que la falta de reglamentacin enraizada en una omisin legislativa no resultaba oponible al justiciable y, en el interregno hasta el nacimiento de dicho dispositivo legal, el juez de cara al proceso en el que se ventilaba el hAires, 2001, pp. 175/205. 38| Fallos, 322:2139. 39| La mayora qued compuesta por los doctores Nazareno, Molin OConnor, Belluscio y Lpez; mientras que los ministros Fayt, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vzquez se expidieron por medio de mociones concurrentes individuales.

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beas data deba dotarlo de razonable flexibilidad y expedirse por su admisin cualesquiera fuese la va mediante la cual se lo intentara40. H) Venezuela
a)

De un recorrido por el art. 28 de la Ley Fundamental de Venezuela (1999) surge que la parte pertinente del texto dice que [t] oda persona tiene derecho de acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, as como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos remarcado agregado.

Segn la versin que aporta Henrquez Maionica en torno al texto transcripto en el prrafo anterior, se desprende que toda persona tiene una serie de derechos informticos, pero como los derechos no se tutelan solos ni son protegidos por otros derechos, su tutela se inserta en las garantas y es, o al menos debe ser, materializada por los jueces, de lo que concluye que la renuencia enunciativa de la garanta de hbeas data no es casualidad sino consecuencia de una fallida tcnica legislativa, no por la tcnica en s, sino por el enfoque errtico excesivo literalmente de los antecedentes normativos del artculo 28 constitucional41. Aade, en criterio que compartimos, que concebir el hbeas data como una categora de amparo evoca un desconocimiento de la autonoma que, como garanta, el primero de los nombrados tiene42.
b)

Por ltimo, ya desde la dimensin jurisdiccional, puede advertirse que algunas caractersticas de la tutela de los datos personales, segn la ptica de la Sala Constitucional del Tribunal

40| Al respecto, vid. Bazn, Vctor, Hbeas data, registros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones patrimoniales, y saneamiento del crdito: la copa medio llena o medio vaca, La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 29 de noviembre de 1999, pp. 1/11; El hbeas data ante una visin jurisdiccional restrictiva, La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 15 de febrero de 1999, pp. 13/21, passim. 41 Henrquez Maionica, Giancarlo, El hbeas data y el derecho de la persona con trastornos de identidad de gnero a obtener documentos relativos a su identidad biolgica, Revista de Derecho Constitucional, N 8, diciembre de 2003, Sherwood, Caracas, p. 70. 42| dem.

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Supremo de Justicia de Venezuela han sido perfiladas en las sentencias de 23 de agosto de 2000, in re Veedores de la Universidad Catlica Andrs Bello (Expte. N 00-2378, Sentencia N 1.050), y de 14 de marzo de 2001, recada en el caso Insaca C.A. vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (Expte. N 00-1797, Sentencia N 332), a las que reenviamos. I) Ecuador
a)

La Constitucin de 1998, hoy sustituida, regulaba el hbeas data en el art. 94, poniendo nfasis en el derecho de acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre s misma, o sobre sus bienes, constaran en entidades pblicas o privadas, as como a conocer el uso que se hiciera de ellos y su propsito. Por su parte, la Ley del Control Constitucional43 (vigente en aquel momento) prescriba en su art. 34 que las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que desearan tener acceso a documentos, bancos de datos e informes que sobre si mismas o sus bienes estuvieran en poder de entidades pblicas, de personas naturales o jurdicas privadas, as como conocer el uso y la finalidad que se les hubiera dado o se les estuviera por dar, podran interponer el recurso de hbeas data para requerir las respuestas y exigir el cumplimiento de las medidas tutelares prescriptas en la ley, por parte de las personas que poseyeran tales datos o informaciones. Por su parte, la Carta Poltica actualmente en vigor44, luego del referndum de 28 de septiembre de 2008, dentro del captulo de Garantas jurisdiccionales establece en el art. 92, bajo el rtulo de Accin de hbeas data, lo siguiente:

b)

Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendr derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre s misma, o sobre sus bienes, consten en entidades pblicas o privadas, en soporte material o elec43| Promulgada el 2 de julio de 1997. 44 La Asamblea Constituyente ecuatoriana se instal el 30 de noviembre de 2007 y finaliz su labor el 25 de julio de 2008, diagramando una extensa Carta Poltica de 444 artculos, 30 Disposiciones Transitorias, 1 Disposicin Derogatoria y 1 Disposicin Final.

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trnico. Asimismo tendr derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de informacin personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrn difundir la informacin archivada con autorizacin de su titular o de la ley. La persona titular de los datos podr solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, as como la actualizacin de los datos, su rectificacin, eliminacin o anulacin. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deber estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigir la adopcin de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, sta podr acudir a la jueza o juez. La persona afectada podr demandar por los perjuicios ocasionados. A su tiempo, se dict la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional derogatoria de la citada la Ley del Control Constitucional. En el Ttulo II: Garantas Jurisdiccionales de los derechos constitucionales, especficamente en el Captulo VI, bajo la denominacin de Accin de hbeas data, se despliegan los arts. 49 a 51, que respectivamente se refieren al objeto, el mbito de proteccin y la legitimacin activa de tal accin. Para finalizar, y a modo de bosquejo de las lneas salientes de tal cuadro normativo, puede sealarse que: el objeto de la accin es garantizar judicialmente a toda persona el acceso a los documentos, datos genticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre s misma, o sobre sus bienes, estn en poder de entidades pblicas o de personas naturales o jurdicas privadas, en soporte material o electrnico; asimismo, puede emplearse para activar el derecho de toda persona a conocer el uso que se haga de dicha informacin, su finalidad, el origen y destino, y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos;
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el titular de los datos podr solicitar al responsable del archivo o banco de datos, el acceso sin costo a la informacin antes referida, as como la actualizacin de los datos, su rectificacin, eliminacin45 o anulacin; y la accin podr ser interpuesta (por toda persona, natural o jurdica, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto) cuando: i) se niega el acceso a la informacin; ii) se niega la solicitud de actualizacin, rectificacin, eliminacin o anulacin de datos que fueren errneos o afecten sus derechos; y iii) se da un uso a la informacin personal que viole un derecho constitucional, sin autorizacin expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente. J) Bolivia
a)

a) La actual Constitucin46, aprobada por el referndum de 25 de enero de 2009, deroga la Constitucin Poltica del Estado de 1967 y sus reformas47.

La nueva Constitucin establece en el Ttulo IV: Garantas jurisdiccionales y acciones de defensa; Captulo Segundo: Acciones de defensa, especficamente en la Seccin III, la Accin de proteccin de privacidad (APP), aprecindose que muda la denominacin de Hbeas data empleada por el texto constitucional anterior48. Se especifican los siguientes lineamientos bsicos de la APP: Puede ser interpuesta por toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u
45| No podr solicitarse la eliminacin de datos personales que por disposicin de la ley deban mantenerse en archivos pblicos. 46| El texto est compuesto por 411 artculos, 9 Disposiciones Transitorias, 1 Disposicin Abrogatoria, 1 Disposicin Derogatoria y 1 Disposicin Final. 47| Para ampliar sobre el actual modelo constitucional boliviano y sus implicancias en los mbitos procesal constitucional y de los derechos fundamentales, ver Bazn, Vctor, Los derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo escenario constitucional de Bolivia, El Derecho. Serie Constitucional, Buenos Aires, 10 de diciembre de 2010, pp. 8/15. 48| Para visualizar un panorama sobre el hbeas data en el rgimen constitucional boliviano anterior ver de Bazn, Vctor, por ejemplo, El hbeas data en la reforma constitucional boliviana, en AA.VV., Anlisis de la reforma a la Constitucin Boliviana, Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, El Pas, Santa Cruz de la Sierra, 2002, pp. 59/107.

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obtener la eliminacin o rectificacin de los datos registrados por cualquier medio fsico, electrnico, magntico o informtico, en archivos o bancos de datos pblicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputacin (art. 130.I); no procede para levantar el secreto en materia de prensa (art. 130.II); tendr lugar de acuerdo con el procedimiento previsto para la accin de Amparo Constitucional (art. 131.I); si el tribunal o juez competente declara procedente la accin, ordenar la revelacin, eliminacin o rectificacin de los datos cuyo registro fue impugnado (art. 131.II); la decisin se elevar, de oficio, en revisin ante el Tribunal Constitucional Plurinacional (T.C.P.) en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la emisin del fallo, sin que por ello se suspenda su ejecucin (art. 131.III); la decisin final que conceda la APP ser ejecutada inmediatamente y sin observacin; y en caso de resistencia se proceder de acuerdo con lo sealado en la Accin de Libertad (art. 131.IV); y la autoridad judicial que no proceda conforme a lo dispuesto en el artculo 131 constitucional quedar sujeta a las sanciones previstas por la ley (dem). A propsito del citado T.C.P., cabe recordar que la normativa constitucional respecto de ste se sita en la Segunda Parte: Estructura y organizacin funcional del Estado, Ttulo III: rgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional, Captulo VI: Tribunal Constitucional Plurinacional. Al momento de redactar esta ponencia (primer trimestre de 2011), el T.C.P. an no se encuentra en funcionamiento. Comenzar a operar una vez que hayan sido elegidos y posesionados los magistrados y las magistradas que lo integrarn, en el marco de lo dispuesto
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por el art. 198 de la Constitucin Poltica del Estado. La eleccin se realizar mediante sufragio universal. Por ahora, funciona provisoriamente un Tribunal Constitucional liquidador de las causas presentadas hasta el 6 de febrero de 2009.
b)

Por lo dems, ya se dict la Ley del T.C.P., que lleva el N 027, y fue promulgada el 6 de julio de 2010. Sus ejes en torno al tema de este trabajo pueden condensarse del modo que sigue:

Los juzgados y tribunales de la jurisdiccin ordinaria conocern de las acciones de proteccin de privacidad (art. 2.II); todas las Salas del T.C.P. conocern y resolvern, en revisin, de dichas acciones (arts. 12.7, 31 y 64); las acciones de privacidad podrn interponerse (en el plazo mximo de seis meses, computable a partir de la comisin de la vulneracin alegada o de notificada la ltima decisin administrativa o judicial art. 59): i) en las capitales de departamento ante la sala de turno de los tribunales departamentales de justicia o los juzgados pblicos de materia (art. 58.II.1); y ii) en las provincias ante los juzgados pblicos o juzgados pblicos mixtos (art. 58.II.2); el procedimiento y el rgimen de audiencias de las acciones de privacidad estn normatizados en los arts. 61 y 62, mientras que las pautas de cumplimiento de las resoluciones que recaigan en stas se encuentra estatuido en el art. 63; y entre los arts. 81 y 86 se suceden las previsiones relativas a: el objeto y la procedencia de la APP (art. 81); las causales de improcedencia (art. 82); los legitimados activos, esto es, toda persona natural o colectiva que crea estar afectada o por otra, a su nombre con poder suficiente, y la Defensora o el Defensor del Pueblo (art. 83); el contenido de la accin y los requisitos de la presentacin (art. 84); y el modo y el alcance de la resolucin que conceda o deniegue la APP (art. 85) y, finalmente, los efectos de la resolucin (art. 86).

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K) Repblica Dominicana
a)

En funcin de la nueva Constitucin, proclamada el 26 de enero de 2010 (y vigente desde entonces), en el Ttulo VII: Del control constitucional, se prefigura normativamente un Tribunal Constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin, la defensa del orden constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales; se establece adems que las decisiones de aqul son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes pblicos y todos los rganos del Estado; y por ltimo, se estipula que gozar de autonoma administrativa y presupuestaria (todo cfr. art. 184)49.

Dentro del Ttulo II: De los derechos, garantas y deberes fundamentales, Captulo II: De las garantas a los derechos fundamentales, se emplaza el art. 70, especficamente dedicado al Hbeas data. Con una configuracin lxica similar al prr. 3 del art. 43 de la Constitucin argentina, aquella norma prescribe que [t]oda persona tiene derecho a una accin judicial para conocer de la existencia y acceder a los datos que de ella consten en registros o bancos de datos pblicos o privados y, en caso de falsedad o discriminacin, exigir la suspensin, rectificacin, actualizacin y confidencialidad de aqullos, conforme a la ley. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
b)

De su lado, existe un avanzado proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCyPC), en cuyo art. 64 se reproduce el texto del artculo 70 constitucional, aadindole al final solamente lo siguiente: La accin de hbeas data se rige por el rgimen procesal comn de la accin del amparo.

La norma legal en cuestin est localizada en el Ttulo II: De los procesos y procedimientos constitucionales, Captulo V: Del hbeas
49| La nueva Constitucin consta de 15 Ttulos que cobijan 277 artculos, 19 Disposiciones Transitorias y 1 Disposicin Final. De acuerdo con la Disposicin Transitoria Segunda, el Tribunal Constitucional deber integrarse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma. Mientras tanto, y de conformidad con la Disposicin Transitoria Tercera, la Suprema Corte de Justicia mantendr las funciones atribuidas en la Constitucin al Tribunal Constitucional.

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data, es decir que este instituto se encuentra separado de la accin de hbeas corpus (Captulo IV) y de la accin de amparo (Captulo VI), acciones todas alojadas en el citado Ttulo II. En definitiva, y pese a la remisin al rgimen procesal comn de la accin de amparo, consideramos que el hbeas data es una accin autnoma, con caractersticas propias, causales particulares de operatividad y una excepcin especfica a su procedencia: imposibilidad de afectar el secreto de las fuentes de informacin periodstica; rasgos que le corresponden exclusivamente y la singularizan. De hecho, y slo por aadir un elemento argumental adicional, se observa que el art. 65 del proyecto de LOTCyPC, que se refiere a los actos impugnables por conducto de la accin de amparo, expresa que sta protege los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, con excepcin de los derechos protegidos por el hbeas corpus y el hbeas data remarcado aadido. El punto sobre el que llamamos la atencin adquiere an mayor relevancia a poco de reparar en que el artculo 72 constitucional, relativo a la accin de amparo, dispone que [t]oda persona tiene derecho a una accin de amparo para reclamar ante los tribunales, por s o por quien acte en su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hbeas corpus, . En otras palabras, la norma constitucional aludida en el prrafo anterior determina por exclusin que la accin de amparo sera procedente para precautelar todos los derechos fundamentales con excepcin de los protegidos por la accin hbeas corpus; mientras que el citado art. 65 del proyecto de LOTCyPC expande la superficie de inoperatividad del amparo al dejar fuera de su radio de actuacin tutelar a los derechos protegidos por el hbeas corpus y el hbeas data destacado nuestro.

IV. Sobre la Autonoma procesal constitucional del hbeas data

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1. Respuestas a una trada de interrogantes


Iniciamos el sucinto examen del tema con una triloga de interrogantes: a) Es el hbeas data una subespecie de amparo o un proceso autnomo?; b) Para que proceda el hbeas data, se exige la concurrencia de los requisitos establecidos para la viabilidad del proceso constitucional de amparo?; y c) Cul es el bien jurdico protegido por el hbeas data? Anticipamos que las dos primeras preguntas recibirn nuestra respuesta negativa y, ya respecto de la tercera, si bien se bosquejar aqu una brevsima opinin para absolver el interrogante, ms adelante fundamentaremos en detalle la posicin que aqu slo enunciaremos. En primer lugar, debe advertirse que pensar al hbeas data como una categora de amparo supone desconocer la autonoma que aqul tiene. Convergentemente, y ms all de la existencia de algn parentesco entre el amparo y el hbeas data, no albergamos dudas en cuanto a que esta ltima figura presenta caracteres propios y peculiaridades morfolgicas que la hacen merecedora de un tratamiento normativo tambin singular e individual que, escapando de la tentacin inicial de concebirla en simbiosis con el amparo aunque subalterna de ste, le acuerde positivacin autonma50. No es procedente trasladar indiscriminadamente al hbeas data los requerimientos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta propios del amparo (como por ejemplo, surge del art. 43, prr. 151, de la Constitucin argentina), ni de las particularidades fisonmicas de aquel instituto.

50 Puede por ejemplo consultarse, Bazn, Vctor, El hbeas data y sus peculiaridades frente al amparo, Revista de Derecho Procesal [Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus - I], N 4, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pp. 215/268. 51 Tal tramo de la norma se refiere al amparo individual o clsico en los siguientes trminos: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.

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Tampoco puede requerirse la acreditacin de la inexistencia de va judicial ms idnea, porque justamente el proceso de hbeas data es la va idnea y propia para la proteccin del bien jurdico particular y especfico que pretende cautelar: el derecho de autodeterminacin informativa. Dicho de otra manera, el proceso en cuestin tiene un objeto preciso y concreto que consiste esencialmente en permitir al interesado controlar inter alia la veracidad de su informacin personal y el uso que de ella se haga. En suma, el hbeas data es un proceso constitucional autnomo, para cuya procedencia no es preciso acreditar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ni ningn otro requisito imprescindible para la operatividad del proceso constitucional de amparo. Paralelamente, persigue proteger un derecho tambin autnomo para la tutela de los datos personales: el derecho de autodeterminacin informativa, sobre el que volveremos.

2. Un caso testigo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina


Para ilustrar la cuestin, recurriremos slo ejemplificativamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina, la que se ha pronunciado en sentido convergente a lo aqu sostenido. En efecto, en la causa Martnez, Matilde S. c/ Organizacin Veraz S.A.52, de 5 de abril de 2005, fij su posicin en cuanto a la autonoma del hbeas data, concibindolo como un instituto independiente del amparo, al puntualizar que los parmetros para juzgar la procedencia de la accin de proteccin de los datos personales son los establecidos en el art. 33 de la Ley N 25.32653 (citada LPDP), no obstante lo preceptuado en el art. 37, ibd.54.
52| Fallos, 328:797. 53| El citado art. 33 de la LPDP, relativo a la procedencia de la accin, dispone: La accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data proceder: a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aqullos; b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualizacin de la informacin de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificacin, supresin, confidencialidad o actualizacin. 54| Dicha norma, referida al procedimiento aplicable, determina: La accin de hbeas data tramitar

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Tales pautas se desprenden del voto mayoritario55, concretamente del consid. 4, que puede desagregarse de la siguiente manera: de conformidad con los arts. 4, incs. 4 y 5, 26 y 33, de la LPDP, los datos registrados por las empresas que prestan servicios de informacin crediticia deben ser exactos y completos; no es suficiente con que la informacin haya sido registrada y transmitida sin arbitrariedad manifiesta, sino que tiene que ser precisa; lo expresado en el art. 43 de la Constitucin Nacional con relacin al derecho del afectado de obtener la supresin o rectificacin de toda informacin personal que incurra en falsedad, debe ser interpretado conforme a los trminos de la respectiva ley reglamentaria; as, no basta con que lo registrado como verdadero sea tal si, al tomar razn de los datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la informacin registrada comporta una representacin falsa; y el art. 33 de la LPDP confiere la accin de proteccin de los datos personales toda vez que la informacin registrada sea incompleta o inexacta, por lo que su procedencia debe ser juzgada conforme a estos parmetros. Una posicin convergente en relacin con la naturaleza autnoma del hbeas data puede extraerse del consid. 4 del voto concurrente de la doctora Argibay; y en los consids. 6 y 7 de la disidencia de la doctora Highton de Nolasco, cuya posicin podra sintetizarse puntualizando que no cabe sujetar la procedencia de la accin de hbeas data a recaudos propios de la accin de amparo56.

V. acerca del derecho de autodeterminacin informativa como


segn las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la accin de amparo comn y supletoriamente por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en lo atinente al juicio sumarsimo. 55| Suscripto por los doctores Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti. 56| Adems de los magistrados individualizados en el texto, participaron de la sentencia con sendas disidencias los doctores Belluscio y Boggiano.

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bien jurdico protegido por el hbeas data57

1. Acercamiento conceptual
En primer lugar, postulamos la conveniencia de independizar conceptualmente el derecho de autodeterminacin informativa (DAI), como bien jurdico protegido por el hbeas data, de derechos personalsimos tales como la intimidad, el honor o la imagen, y aun el derecho a la identidad, sin desconocer que tienen puntos de confluencia en tanto el de autodeterminacin informativa, ms all de su dimensin sustancial, ofrece una valiosa potencialidad instrumental de aqullos y otros derechos. El DAI consiste en la posibilidad que tiene el titular de los datos personales de controlar quines sern destinatarios de dicha informacin y qu uso le darn, y se ejercita genricamente a travs de los derechos de acceso, rectificacin y cancelacin. Adems, ofrece una textura que resulta acorde con los modernos desafos informticos, puesto que, abandonando el concepto de intimidad como libertad negativa, permite avanzar hacia una fase activa del proceso de circulacin de la informacin personal brindando protagonismo al interesado al posibilitarle el ejercicio de un adecuado control sobre la misma. O sea, viabilizando la efectivizacin de su derecho de intervencin sobre la informacin, que obviamente, siempre es posterior a la fase de acceso a la informacin. En esa lnea, con acierto se ha dicho que el DAI no slo tiene validez para el almacenamiento de los datos, sino tambin a lo largo de todo el proceso de obtencin de la informacin, de tal manera que la forma de almacenamiento de los datos (manual o electrnica) no tiene un verdadero papel fundamental58.
57| Entre otros trabajos de Bazn, Vctor, ver por ejemplo: Del concepto preinformtico de la intimidad al derecho de autodeterminacin informativa, en Sndler, Hctor (coordinador), El cuarto poder. Expresin, informacin y comunicacin social, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ediar, Buenos Aires, 1999, pp. 49/158; El hbeas data entre el misonesmo y la desproteccin de los derechos fundamentales, Voces Jurdicas, T 2, Mendoza, abril de 1997, pp. 35/60; Hbeas data y autodeterminacin informativa, Revista Jurdica del Per, Ao XLVI, N 3, julio-septiembre de 1996, Trujillo, pp. 57/84. 58| Chirino Snchez, Alfredo, Algunas reflexiones acerca de la tutela penal de la autodeterminacin informativa. El caso del Proyecto de Cdigo Penal costarricense de 1995, Nueva Doctrina Penal, Vol. 1997-A, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 104.

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2. Perfilacin jurisprudencial
En una conocida sentencia, dictada el 15 de diciembre de 1983, al tiempo de declarar parcialmente inconstitucional a la Ley del Censo de Poblacin de 1982, el Tribunal Constitucional alemn precis los perfiles del derecho a la autodeterminacin informativa. El mrito de tal fallo, segn ha consignado Prez Luo, consiste en haber entendido al derecho a la intimidad como expresin del derecho a la autodeterminacin informativa; es decir, como una facultad de la persona de decidir bsicamente por s misma cundo y dentro de qu lmites procede revelar situaciones referentes a la propia vida. Por tal razn es que el Tribunal germano concluye que contrariara a dicho derecho de autodeterminacin informativa un orden social y un orden jurdico que hiciese posible al primero, en el que el ciudadano ya no pudiera saber quin, qu, cundo y con qu motivo sabe algo sobre l (...) Esto no slo menoscabara las oportunidades de desarrollo de la personalidad individual, sino tambin el bien pblico, porque la autodeterminacin constituye una condicin elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada en la capacidad de obrar y de cooperacin de sus ciudadanos59. Con anterioridad a la determinacin de los perfiles del derecho a la autodeterminacin informativa a cargo del Bundesverfassungsgericht, en la referida sentencia, Lucas Murillo de la Cueva seala como antecedente el hecho de que a la percepcin de la insuficiencia de la nocin tradicional de la intimidad ante los riesgos que despuntaban, se le adjunt la exigencia de incorporarle la intimidad informativa, expresin que aparece en los 60 [del siglo pasado] en diversos autores americanos (Westin, Miller, Alpa, Hixson)60. Indica a continuacin el citado autor espaol que, a partir de tal distincin, se construy el sistema britnico de proteccin de datos, ya que durante el extenso perodo de trabajos preparatorios se confeccion inter alia el Informe Younger, que diferenciaba dos facetas de la intimidad: la intimidad fsica y la intimidad informativa61.
59| Prez Luo, Antonio-Enrique, La defensa del ciudadano y la proteccin de datos, Jornadas Internacionales sobre Informtica y Administracin Pblica, Herri-Anduralarit, Zaren Euskal Erakundea, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oati, Coleccin Administracin y Autonoma, 1986, pp. 58/59. 60| Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, cit., pp. 120/121. 61| Ibd., p. 121.

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Pese a existir consenso en subrayar la trascendencia del mencionado pronunciamiento del Tribunal Constitucional de Karlsruhe en la delineacin fisonmica del DAI, Denninger trasunta algunas reservas, sosteniendo que ni el objeto ni la terminologa del aludido derecho pueden tomarse como una originalidad del Tribunal Constitucional Federal alemn, ya que, en lo atinente al objeto, se trata del producto de una extensa evolucin jurisprudencial encaminada al reconocimiento y a la elaboracin del derecho general a la personalidad; y, en lo concerniente a la denominacin, porque la misma haba sido empleada por la doctrina jurdica alemana desde 1971. No obstante las objeciones expuestas, en palabras de Prez Luo, Denninger reconoce que la sentencia ha supuesto una contribucin muy valiosa para la garanta jurisdiccional de la proteccin de los datos personales, as como para la concrecin del derecho a la autodeterminacin informativa, entendido como el presupuesto para el funcionamiento de los sistemas informatizados de tratamiento de datos en un Estado de Derecho inspirado en los principios de la libertad y la democracia62.

3. Doble dimensin del derecho de autodeterminacin informativa


Como adelantbamos, el de autodeterminacin informativa es un derecho autnomo, con una doble dimensin: sustancial, como derecho en s mismo; e instrumental, es decir, como soporte para la cobertura tuitiva de otros derechos, por ejemplo, los de intimidad, honor, dignidad. En relacin con el carcter autnomo de tal derecho, es til compulsar la creciente tendencia que exhibe la jurisprudencia comparada al respecto. En ese sentido, y como recuerda Chirino Snchez, en sentencias posteriores a la relativa a la Ley del Censo de Poblacin, el Tribunal Constitucional alemn se ha referido al derecho en cuestin como el derecho fundamental a la autodeterminacin infor62| Vid. Prez Luo, Antonio-Enrique; op. cit. en nota 59 [La defensa del ciudadano...], p. 61. El autor y el trabajo citados por Prez Luo se ajustan al siguiente detalle: Denninger, Erhard, Das Recht auf informationelle Selbsbestimmung und inhere Sicherheit, en Informationsgesellschaft oder Uberwachungstaat. Strategien zur Wahrung der Freiheitsrechte im Computerzeitalter, Actas del Symposium celebrado en Wiesbaden del 3 al 5 de septiembre de 1984, Hessendienst der Staatskanzlei, Wiesbaden, RFA, 1984, pp. 291 y ss.

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mativa, por ejemplo, en el decisorio publicado en Neue Juristische Wochenschrift, 1991, p. 2132 63. Por su parte, del examen del itinerario jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol surge que una de las cuestiones que genera el anlisis de la STC 254/1993, de 20 de julio, es la relacin entre el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminacin informativa. En dicho pronunciamiento se esgrimi por vez primera el citado art. 18.4 de la Constitucin espaola (C.E.), en el caso de un ciudadano a quien le deneg el Gobierno Civil de Guipzcoa informacin acerca de los datos que sobre su persona posea. Concretamente, en su F.J. 6, la sentencia dispone: ...nuestra Constitucin ha incorporado una nueva garanta constitucional como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma en ltimo trmino no muy diferente a como fueron originndose e incorporndose histricamente los distintos derechos fundamentales. En el presente caso estamos ante un instituto que es, en s mismo, un derecho fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la informtica. El anlisis de la posicin del Tribunal Constitucional ha provocado visiones doctrinarias discordantes. As, mientras algunos afirman contundentemente que la sentencia admite que del artculo constitucional 18.4 se deduce un derecho fundamental autnomo: la libertad informtica64; otros, arriban a la conclusin contraria65. Desde nuestra perspectiva, de la lectura del mencionado F.J. 6 surge que el Tribunal Constitucional se expidi por la existencia de un derecho fundamental autnomo, diverso del contenido en el art.
63| Cfr. Chirino Snchez, Alfredo, op. cit., p. 107. 64| Entre otros, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, La construccin del derecho a la autodeterminacin informativa, en www.csi.map.es/csi/tecnimap/tecnimap1998/sp14.htm. 65| Por ejemplo, Villaverde Menndez, Ignacio, Proteccin de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminacin informativa del individuo. A propsito de la STC 254/93, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 41, mayo-agosto 1994, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, pp. 187 y ss.

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18.1 de la C.E., aun cuando no emplea la nomenclatura derecho a la autodeterminacin informativa. Adems, dicho derecho fundamental autnomo a la proteccin de datos personales, fue paulatinamente perfilado en pronunciamientos posteriores del Tribunal. En efecto, fue conformndose en la decisin relativa a las normas reguladoras del nmero de identificacin fiscal (STC 143/1994, de 9 de mayo); tambin, en la que declar contrario a la libertad sindical (art. 28 C.E.), en relacin con el art. 18.4 C.E., el uso por una empresa del dato de la afiliacin sindical para detraer haberes de los trabajadores con ocasin de una huelga promovida por determinado sindicato (STC 11/199866, de 13 de enero); o la STC 202/1999, de 8 de noviembre, en la que, con ocasin de la denegacin a un trabajador de la cancelacin de sus datos mdicos en un fichero informatizado de una entidad de crdito sobre bajas por incapacidad temporal, se apreci que el almacenamiento sin cobertura legal en soporte informtico de los diagnsticos mdicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso constitua una desproporcionada restriccin del derecho fundamental a la proteccin de datos personales. En las mencionadas sentencias el Tribunal declar que el art. 18.4 de la Constitucin espaola contiene, en los trminos de la STC 254/1993, un instituto de garanta de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos que, adems, es en s mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la informtica, lo que se ha dado en llamar libertad informtica (F.J. 6, reiterado luego en las SS.TC 143/1994, F.J. 7; 11/1998, F.J. 4; 94/1998, F.J. 6; 202/1999, F.J. 2). Sea como fuera, en las SS.TC 290/200067 (F.J. 7) y 292/2000 F.J. 5, ambas de 30 de noviembre de 2000, ha aclarado debidamente la
66| Doctrina que ha sido reiterada en una serie de Sentencias del Tribunal expidindose sobre idntica problemtica, entre las merece especial atencin la STC 94/1998, de 4 de mayo, vid. infra en el texto principal. 67| En tal sentencia el Tribunal resolvi los recursos de inconstitucionalidad acumulados Nos. 201/93, 219/93, 226/93, 236/93, interpuestos respectivamente por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de

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cuestin, al sealar que el derecho fundamental a la proteccin de datos personales frente a la informtica o, si se quiere, a la libertad informtica (reenviando a la citada STC 254/1993) garantiza a la persona un poder de control y disposicin sobre sus datos personales, pues confiere a su titular un haz de facultades que son elementos esenciales del derecho fundamental a la proteccin de los datos personales, integrado por los derechos que corresponden al afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos. Y para hacer efectivo ese contenido, el derecho a ser informado de quin posee sus datos personales y con qu finalidad, as como el derecho a oponerse a esa posesin y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesin y empleo de tales datos. Aade que, en suma, el derecho fundamental comprende un conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercer frente a quienes sean titulares, pblicos o privados, de ficheros de datos personales, partiendo del conocimiento de tales ficheros y de su contenido, uso y destino, por el registro de los mismos. De su lado, la vertiente instrumental del DAI se hace patente, por ejemplo e indagando en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, en la STC 11/199868, en la que el derecho a la autodeterminacin informativa se emple (justamente) como instrumental al de libertad sindical reconocido por el art. 28.1 de la Constitucin espaola69.
Catalua, el Defensor del Pueblo, el Parlamento de Catalua y por don Federico Trillo-Figueroa Conde, Comisionado por 56 Diputados del Grupo Parlamentario Popular, contra los arts. 6.2, 19.1, 20.3, 22.1 y 2.1, 24, 31, 39.1 y 2, 40.1 y 2, y Disposicin final tercera de la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulacin del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carcter Personal (LORTAD), que ya haba sido derogada por la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal (LOPD), publicada en el BOE de 14 de diciembre de 1999, en virtud de su Disposicin derogatoria nica, aunque tal derogacin no alcanzaba de inmediato por lo dispuesto en la Disposicin transitoria tercera de la segunda de dichas Leyes a las normas reglamentarias vigentes dictadas para su desarrollo que all se citan, en cuanto no se opongan a la nueva Ley, que continuaran en vigor hasta que no se llevase a efecto lo prevenido en la Disposicin final primera. Con el voto particular del Magistrado don Manuel Jimnez de Parga y Cabrera, el Tribunal declar, en cuanto a los arts. 6.2, 19.1, 20.3, 22.1 y 2.1, 39.1 y 2 y Disposicin final tercera de la LORTAD, la prdida sobrevenida del objeto de los recursos interpuestos por los Diputados del Grupo Parlamentario Popular y por el Defensor del Pueblo. Asimismo, desestim los recursos interpuestos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Catalua y el Parlamento de Catalua contra los arts. 24, 31 y 40.1 y 2 de dicha Ley Orgnica. 68| Sentencia que, junto a otras (33, 35 y 94 todas de 1998), giraba en torno de la utilizacin por una empresa de datos personales relativos a la afiliacin sindical de sus trabajadores para fines distintos de los que motivaron su recoleccin. 69| Que dispone: Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad sindical comprende

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Como afirma Lucas Murillo de la Cueva comentando tal faceta del DAI, si la proteccin de la informacin personal ante los peligros derivados de su tratamiento automatizado es un bien jurdico valioso por s mismo, tambin posee una dimensin instrumental en la medida en que sirve para garantizar otros derechos70. Refuerza su argumento puntualizando que, si esta doble cualidad no es ajena a los derechos fundamentales, lejos de devaluarlos, incrementa su relevancia71.

4. Sobre los denominados datos sensibles


Otra cuestin de inters en este segmento final vinculado con el derecho de autodeterminacin informativa como el que subyace en la proteccin especfica que procura el proceso constitucional de hbeas data, es la concerniente a los denominados datos sensibles, que genricamente pueden ser conceptuados como los datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual72. De modo acertado, se ha argumentado que la necesidad de establecer jurdicamente medidas de proteccin de los datos personales frente a la informatizacin, se debe no tanto al carcter privado que algunos de ellos puedan tener, sino a las mltiples posibilidades de elaboracin e interrelacin propias de la tecnologa informtica, pues como ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal alemn en la citada sentencia sobre la Ley del Censo, un dato carente en s mismo de inters puede cobrar un nuevo valor de referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo las condiciones de la elaboracin automtica de datos, ninguno sin inters73.
el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato. 70| Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [La construccin del derecho a la autodeterminacin informativa], dem. 71| dem. 72| Hemos utilizado como marco referencial la definicin que al respecto proporciona la citada Ley argentina N 25.326 (art. 2). 73| Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, op. cit., p. 122.

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Chirino Snchez advierte que el riesgo de la construccin de perfiles de personalidad, a travs de los cuales es posible catalogar a los ciudadanos y a los grupos sociales, y tomar medidas de prevencin social as como otras medidas de control, est en la base misma de la reflexin del Tribunal alemn en el mencionado decisorio, ya que cuando el mismo afirma que no existen ya ms datos sin inters, se est refiriendo al hecho de que para la construccin de perfiles de los ciudadanos cualquier detalle, caracterstica, circunstancia o evento en su vida, que de cualquier otra manera pasara desapercibido, es de una importancia decisiva para los fines del control estatal74. Desde nuestra ptica existen datos en apariencia inocuos o irrelevantes que se convierten en extremadamente delicados mediante un sencillo cambio del fin que se persiguiera al momento de su recoleccin. Ello deja al descubierto que como expresa Orozco Pardo75 un dato es inocuo o sensible, no ya por su contenido, sino por el uso que de l se haga. Por tanto, preliminarmente, slo indicaremos que el nfasis debe ser puesto en el fin para el que se emplea la informacin colectada76, por lo que las garantas tuitivas del derecho de autodeterminacin informativa deberan focalizar la utilizacin que de la informacin se haga direccin hacia la que apuntan ciertas tendencias jurisprudenciales evidenciadas, v.gr., en Alemania e Italia, y no tanto la calificacin apriorstica de si un dato es sensible o no lo es77. Finalmente, y para dar paso a las observaciones que darn cuerpo al eplogo de esta ponencia, vemos que sobre la plataforma argumental descripta se revela como muy importante la tarea del juez ordinario y/o constitucional que entienda en los procesos de hbeas data para dilucidar si en los casos que deba resolver, la informacin personal de que se trate con prescindencia de si a priori es o no sensible,
74| Chirino Snchez, Alfredo, op. cit., p. 105. 75| Orozco Pardo, Guillermo, Consideraciones sobre los derechos de acceso y rectificacin en el proyecto de Ley Orgnica de Regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal, Informtica y Derecho, N 5, UNED - Centro Reg. de Extremadura, Aranzadi, Mrida, 1994, p. 222. 76| Ello no implica desconocer la existencia de datos intrnsecamente sensibles, sino de propiciar una visualizacin dinmica de la tutela que la informacin de carcter personal merece. 77| Cftar. Prez Luo, Antonio-Enrique, III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho, Coloquios, Mesa N 2, en Informtica y Derecho, N 5, loc. cit. en nota 75, p. 364.

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ha sido sometida a un empleo discriminatorio, perjudicial, descontextualizado, etc.

VI. Apreciaciones finales


1.

El hbeas data78 es un proceso constitucional autnomo, para cuya procedencia no se precisa acreditar la arbitrariedad o la ilegalidad manifiestas, ni ningn otro requisito necesario para la operatividad del proceso constitucional de amparo79. Tampoco se exige demostrar la inexistencia de una va jurisdiccional ms adecuada, pues el hbeas data es el proceso especficamente idneo para la proteccin del sujeto titular de los datos personales, a travs de la custodia de su derecho de autodeterminacin informativa, que algunos tribunales latinoamericanos han catalogado como derecho fundamental. El proceso constitucional de hbeas data no es una especie del gnero del amparo y tampoco es un instituto subalterno de ste. del espectro del derecho comparado latinoamericano se disponga el empleo de las pautas procesales del amparo para canalizar el hbeas data, no desacredita ni desvirta el carcter autnomo de ste, pues entre otras razones normalmente el hbeas data est constitucional o infraconstitucionalmente regulado en captulos separados tanto del amparo como del hbeas corpus80 y a su respecto se prefigura un mbito de cobertura tutelar especfico y distinto de los marcos protectorios concebidos para estos dos clsicos y seculares procesos constitucionales.

2.

3.

4. La circunstancia de que en algunos ordenamientos jurdicos dentro

78 En la gama de opciones terminolgicas para individualizar al hbeas data en la regin latinoamericana, se aprecia que hay referencias a l como accin, garanta, proceso o derecho. Adems, en Bolivia se lo identifica como accin de proteccin de privacidad. 79 El amparo ha sido nominado con distintos rtulos en Amrica Latina: Accin de tutela en Colombia; recurso de proteccin o accin de proteccin, respectivamente en Chile y Ecuador; mandado de segurana en Brasil, y accin, recurso o proceso de amparo en el resto de los pases que lo programan. 80| El hbeas corpus recibe otras denominaciones en Latinoamrica, por ejemplo recurso de exhibicin personal, en Nicaragua; garanta constitucional de exhibicin personal, en Guatemala; recurso de amparo, en Chile; o Accin de Libertad, en Bolivia.

238

Memorias VII Encuentro Iberoamericano 5. Si el hbeas data no fuera un proceso autnomo con particularidades

que lo distinguieran del amparo, y se lo redujera slo a un subtipo de ste, careceran de sentido las regulaciones (nada despreciables en cuanto a su nmero en Latinoamrica) que lo encuadran en normas especficas e independientes del amparo y el hbeas corpus, aunque asignndole el mismo nivel jerrquico que stos.
6.

A diferencia del amparo y el hbeas corpus, el hbeas data tiene como propsito central la proteccin del derecho de autodeterminacin informativa, tal como ha sido reconocido por un nutrido grupo de doctrinarios latinoamericanos y europeos y ha quedado verbalizado en numerosos pronunciamientos de rganos de clausura de la justicia constitucional en tales mbitos geogrficos (v.gr., Colombia, Per, Costa Rica, Guatemala, en Latinoamrica; y Alemania y Espaa, en Europa). El derecho de autodeterminacin informativa, como bien jurdico tutelado por el hbeas data, es un derecho autnomo, con una doble dimensin: sustancial, como derecho en s mismo; e instrumental, es decir, como soporte para la cobertura tutelar de otros derechos, inter alia, los de intimidad, honor, dignidad.

7.

Se trata de un derecho a saber y tambin un derecho a la transparencia del procesamiento de datos, el cual es a su vez una parte fundamental del concepto moderno de democracia81. Tiene por objeto preservar la informacin individual ntima y no ntima frente a su utilizacin incontrolada, arrancando, precisamente, donde termina el entendimiento convencional del derecho a la vida privada82.
8.

En torno a la informacin sensible, acertadamente se ha mencionado que un dato es inocuo o sensible83, no ya por su contenido, sino por el uso que de l se haga. Consiguientemente, el nfasis debe posarse en el fin para el que se emplea la informacin colectada, por lo que los procesos de hbeas data enderezados a

81 Chirino Snchez, Alfredo, op. cit., p. 104. 82 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, op. cit., p. 120. 83 Orozco Pardo, Guillermo, op. cit., p. 222.

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precautelar el derecho de autodeterminacin informativa deben focalizar primordialmente la utilizacin que de aqulla se efecte y no tanto la catalogacin que a priori se realice acerca de si un dato es sensible o no lo es84.
9. El

proceso constitucional de hbeas data ha cumplido una funcin muy relevante en distintas reas jurdica y axiolgicamente complejas, por lo que sera impropio y desacertado minimizarlo (y jibarizarlo, si se nos permite la imagen) reducindolo al rol subalterno de una mera herramienta de acceso (y eventual correccin) de informacin crediticia.

Basta recordar por ejemplo, que en la Repblica Argentina funcion (interpretacin de la Corte Suprema de Justicia mediante) como conducto para abrir compuertas hasta entonces infranqueables y acceder a informacin en poder del Estado relativa a personas desaparecidas forzadamente en el aciago proceso militar que nuestro pas padeci entre 1976 y 1983; o que a partir de un hbeas data se descubrieron en Paraguay los registros secretos (archivos del terror) de la polica que prest servicios durante la extensa dictadura de Alfredo Stroessner entre 1954 y 1989.
10.

En relacin con la problemtica en torno a la cual gira este trabajo, todo indica que el Estado Constitucional de Derecho impone volcar los mejores esfuerzos para garantizar un empleo democrtico de la tecnologa de la informacin, procurando controlarla y no ocluirla o anquilosarla.

En todo caso, debern perfilarse polticas y medidas adecuadas de prevencin para evitar que el avance tcnico y cientfico se configure a cualquier costo, pues sera lamentable que la evolucin tecnolgica aparejara una consecuente involucin cualitativa de la proteccin de los derechos fundamentales. Y es justamente en este mbito donde el proceso constitucional de hbeas data se proyecta como un instrumento tuitivo de valiosa magnitud.
84| Cftar. Prez Luo, Antonio-Enrique, III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho, Coloquios, Mesa N 2, Informtica y Derecho, N 5, loc. cit. en nota 75, p. 364.

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elOy espinOsa-saldaa barrera


Per

iembro de la Comisin de Estudio de las bases para la Reforma Constitucional. Relator de la Comisin Servicio de Justicia. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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Justicia o jurisdiccin constitucional en amrica latina: luces y sombras en quien es al mismo tiempo generadora de nuevas tendencias
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera* IV. CONSIDERACIONES GENERALES

i hablamos de nuevas tendencias del constitucionalismo latinoamericano, algunas de las ms relevantes entre ellas sern aquellas que tienen como punto de partida el haber reconocido un cambio en el rol de la Constitucin en nuestros diferentes ordenamientos jurdicos.

Este fenmeno ya tiene sin duda mltiples repercusiones, y ya no solamente en el Derecho Comparado, sino tambin en varios de nuestros pases. La constitucionalizacin del Derecho en sus diversas expresiones es una de ellas. El intento de constitucionalizacin de la poltica otra. Estamos pues ante tendencias que a su vez son generadoras de otras tendencias. Todo este nuevo conjunto de situaciones impulsa adems la necesidad de replantearse muchas cosas, entre las cuales ntidamente destaca lo referido al posicionamiento de nuestras magistraturas constitucionales en general, y al papel del juez(a) constitucional en particular, mxime si estos juzgadores(as) van a contar con nuevas atribuciones y se manejarn desde distintas perspectivas, y adems, se discutir acerca de la pertinencia de establecerles obligaciones y lmites. Necesario es anotar que todo lo aqu reseado, cuya formulacin bsica puede ser muy similar a la europea o la norteamericana, puesto en el escenario latinoamericano, toma o puede tomar connotaciones muy peculiares. Ello como consecuencia, por ejemplo, de
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encontrarnos ante sociedades insuficientemente institucionalizadas, y dentro de las cuales secularmente hay sectores que apuestan por aplicar o buscar aplicar pautas destinadas a, por lo menos, mediatizar la independencia de los(as) jueces(zas) y la autonoma de los Poderes Judiciales. El objetivo del presente texto ser pues el de efectuar algunas reflexiones al respecto, anotando lo avanzado y lo por hacer, tarea que emprender de inmediato.

IV. EL CAMBIO EN LA COMPRENSIN DEL ROL DE LA CONSTITUCIN, Y SUS MLTIPLES REPERCUSIONES (Y LO QUE COMIENZA A CONSEGUIRSE EN NUESTROS PASES AL RESPECTO) 2.1 Anotaciones preliminares
Asumiendo entonces tambin lo que ya viene dndose en otros contextos, en muchos de nuestros pases, y sin que ello implique desconocer sus alcances y repercusiones tanto en lo poltico como en lo social, sus Constituciones estn adquiriendo una singular relevancia en la configuracin del ordenamiento jurdico de sus Estados .Y es que si ya por su origen una Constitucin obtena un status especial, aquello que hoy se le asigna como rol, los alcances que puede y debe tener a nivel de contenido y la peculiar configuracin de los preceptos que incluye le otorgan ahora a una Constitucin una relevancia propia a todas luces insoslayable1. Sin entrar aqu a discutir sobre si una Constitucin involucra o no un pacto, o, si de existir tal acuerdo, determinar si ese acuerdo es acerca de procedimientos, gira sobre contenidos, o involucra algo de ambas cosas, lo cierto es que por la misma configuracin de toda Constitucin (casi siempre un texto plagado de disposiciones formuladas como principios y cargadas de conceptos y tomas de posicin ante las cuales no todos necesariamente vamos a coincidir2), y
1| Tema desarrollado con mayor detalle por muchos autores. Nuestra opinin al respecto se encuentra desarrollada en la forma ms prolija en Jurisdiccin Constitucional, Imparticin de Justicia y Debido Proceso. Lima, Ara, 2003. 2| La constatacin de que cualquier Constitucin hoy suele incluir disposiciones de corte que aqu denominaremos principal es desarrollada por mltiples autores. De manera ms bien ilustrativa mencionaremos a FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia Constitucional y Democracia. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 19 y ss.

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por su importancia en la comprensin y el desarrollo de cada ordenamiento jurdico en particular, la defensa de su supremaca hoy tambin permite ver a la Constitucin ya no solamente como una pauta de control, sino sobre todo como el parmetro por excelencia para siquiera esbozar una interpretacin destinada a determinar qu es finalmente lo que se entiende conforme a Derecho en el ordenamiento jurdico de un Estado en particular3 . Esto es lo que de cierta manera ya comienza a pasar en algunos de nuestros pases. Aun cuando existe ms de una perspectiva sobre qu implica interpretar (y sobre todo, interpretar una Constitucin), en lo que actualmente hay consenso es en que cualquiera de nosotros puede en principio interpretar lo dicho en una Constitucin, pero no toda interpretacin de este tipo cuenta con carcter vinculante. Por otro lado, y dentro de las interpretaciones que s tienen ese rasgo de vinculatoriedad, deber existir una lista o relacin, la cual permitir reconocer a alguien (algunos o algunas) como supremo intrprete o dueo de un margen de actuacin, lo cual finalmente implicar el poseer una interpretacin vinculante e irrevisable por rgano u organismo alguno dentro de cada Estado. La tarea es sin duda tan importante como compleja. Adems, si bien la misma cuenta con manifestaciones ya evidentes desde el clebre Marbury versus Madison (y para algunos, incluso desde antes), necesario es anotar que tanto en los Estados Unidos de Norte Amrica como Europa la interpretacin constitucional y sus alcances constituye una materia que comienza a ser estudiada con cierta frecuencia y sistemtica recin ya entrado el siglo veinte4 .Justo es tambin
3| En este sentido,entre otros,DIAZ REVORIO Francisco Javier. La Constitucin abierta y su interpretacin. Lima, Palestra, 2004, sobre todo p. 161 y ss.; GOMES CANOTILHO, Jos. Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1993, p. 198 y ss.; ELY, John H., Democracy and distrust. Harvard, Harvard University Press, 1981, p. 1 y ss. Importante es pues hoy apreciar como la labor que en lneas generales Interpretacin Constitucional, ms que buscar un cumplimiento del texto mismo de la Constitucin, lo que apuntala o busca resaltar es un respeto a los conceptos y consensos que estn detrs de ese texto, o se asumen que estn detrs de ese texto en un momento histrico determinado. 4| Al respecto convendra entonces anotar varias cosas. En el caso norteamericano, la Corte Suprema Federal, luego de Marbury versus Madison, no volvi a inaplicar una norma por reputarla inconstitucional hasta el tristemente clebre Dred Scott, proceso resuelto durante la labor de la denominada Corte Taney. El mismo Marshall, quien cuestion incluso alguna vez la consistencia y coherencia de la Judicial Review (inclusive propuso, segn recuerda Beveridge, la posibilidad de introducir una apelacin ante el Congreso de aquellos fallos del Tribunal Supremo con importancia poltica, buscando as, supuestamente, evitar que los congresistas usen el impeachment como instrumento para combatir eventuales errores judiciales), impuls durante su gestin una Corte ms preocupada en la afir-

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anotar que, por lo menos en lo referido a la interpretacin constitucional, el recientemente mencionado siglo veinte se ha caracterizado por un incesante cambio de conceptos y situaciones, as como por una constante reformulacin de ideas y paradigmas. Por ello, bien puede pensarse (y de hecho, as ha ocurrido) que los mismos parmetros desde los cuales se esboz la labor de que unos denominan jurisdiccin y otros justicia Constitucional 5 han sido y siguen siendo puestos en cuestionamiento, siendo difcil en algunos casos establecer consensos o nicas comprensiones hasta sobre cuestiones consideradas centrales al respecto.

macin de las competencias del Gobierno Federal. La labor posterior de la Corte privilegi libertades econmicas a otros Derechos Fundamentales y al fortalecimiento de otros preceptos constitucionales. Esta Corte, la que combate Lambert (en un trabajo por cierto muy citado, pero lamentablemente poco ledo, y por ende, errneamente comprendido), recin comienza a variar en el siglo veinte, y sobre todo, con la presin de Roosevelt y su Court Packing Plan. Es ms, buena parte del mrito de los fallos de la Corte Warren fue, en aras de una mayor y mejor tutela de los derechos, alejarse de lo que haba sido su lnea de actuacin en casos anteriores: as, por ejemplo, Brown indudablemente implica, quiera o no reconocerse, un abandono de los postulados de, por citar tal vez el caso ms notorio, Plessy versus Ferguson. En el caso europeo, como es por todos conocido, los esfuerzos por establecer algn tipo de control jurdico y externo a los poderes ms polticos (y entre ellos ms directamente al legislador) recin comienzan a plantearse con claridad luego de concluida la Primera Guerra Mundial, y se consolidan realmente luego de la segunda posguerra, en buena medida como respuesta a algunas de las circunstancias vinculadas con lo ocurrido hasta ese momento, tema sobre el cual seguramente volveremos posteriormente. 5| Conocida es la polmica hasta hoy existente sobre cul es el nombre que debe otorgrsele a tareas como las que aqu estamos analizando. Aun cuando es justo reconocer que Hans Kelsen utilizaba indistintamente los conceptos de justicia constitucional y jurisdiccin constitucional, y podemos encontrar muy autorizadas voces que defienden el uso de la expresin justicia constitucional (el destacado maestro mexicano Hctor Fix Zamudio, desde su Veinticinco aos de evaluacin de la justicia constitucional. Mxico, UNAM, 1968, hasta hoy, es un notable ejemplo al respecto), nos encontramos entre quienes creen ms propio hablar de jurisdiccin constitucional. Jurisdiccin constitucional se nos presenta no solamente como una expresin jurdicamente ms tcnica y precisa que justicia constitucional, sino tambin parecer ser hoy ms acorde con los rasgos que actualmente caracterizan a las labores a las cuales venimos haciendo referencia. Una completa exposicin sobre los alcances de esta discrepancia, as como de las razones a favor de los trminos jurisdiccin constitucional, los encontramos en GARCA BELAUNDE, Domingo. Sobre la Jurisdiccin Constitucional. En: QUIROGA LEN, Anbal (Compilador). Sobre la jurisdiccin Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1990, p. 27 y ss. (especialmente p. 29 a 31). Ahora bien, necesario es admitir la pertinencia del reparo de carcter procesal que algunos hacen a una jurisdiccin constitucional. Y es que si en rigor la jurisdiccin es una, y lo que varan son sus mbitos de ejercicio (o, dicho de otra manera, sus competencias), hablar en ese contexto de una jurisdiccin constitucional resultara por lo menos discutible. Muy a despecho de reconocer consistencia y coherencia en dicha argumentacin, nosotros, analizando la naturaleza de lo que se hace en las situaciones a las cuales nos referimos en este trabajo, creemos que estas tareas se encuentran cada vez ms emparentadas con pautas y lgicas de carcter jurisdiccional, con el impartir justicia desde la perspectiva propia de un juez. Tal vez en rigor debiera hablarse de competencia jurisdiccional vinculada con temas constitucionales, pero indudablemente la comprensin socialmente ms aceptada y difundida para entender este quehacer es la de jurisdiccin constitucional, lo cual le otorga una relevancia que pareciera inconveniente soslayar.

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Ello genera mltiples consecuencias, que sin duda incluyen al aqu ya aludido reconocimiento de un nuevo papel a la Constitucin, la cual, como de alguna manera ya se seal, deja de ser una mera descripcin de la situacin o correlacin poltica existente en una sociedad determinada para convertirse en un conjunto normativo que incide en algunos aspectos en particular, los cuales no se circunscribirn a lo estrictamente jurdico. Y es que en este nuevo contexto no solamente la Constitucin es importante por buscar preservar una cierta comprensin de todo el ordenamiento jurdico de un Estado determinado, sino tambin por resultar el medio a travs del que se busca canalizar o encausar el quehacer poltico y social dentro de parmetros predecibles y sostenibles por ciertos consensos en determinados contextos6. Ahora bien, en Amrica Latina, tal como ha ocurrido donde se ha dado el reconocimiento de esta tremenda responsabilidad, aquello ha tenido como correlato el debate por determinar cmo asegurar que la Constitucin y su interpretacin se produzcan y sigan realizndose con los menores contratiempos y la mayor aceptacin ciudadana posible, tomando en cuenta lo especial de cada situacin a abordarse.7 Esta preocupacin adquiere una especial relevancia en un escenario como el latinoamericano, en el que las diferentes Constituciones y su puesta en vigencia son presentadas (y en algunos casos, justo es decirlo, han cumplido ese rol) como impulsoras de una lgica de democratizacin de las decisiones polticas; o de ampliacin de las
6| En este sentido van muchsimos trabajos norteamericanos, y una larga lista de textos europeos (en este ltimo caso, bsicamente a partir de los planteamientos kelsenianos sobre el particular). Sin embargo, conocidas son hoy tambin las actuales crticas a definir a la Constitucin como una norma, mxime si se asume que dicha norma obligar en sus trminos mientras no se la modifique mediante el procedimiento especialmente para tal fin, y que adems, tiene una legitimidad sustentada en su singular proceso de adopcin y ratificacin inicial. Una buena sntesis del debate y las propuestas alternativas que actualmente vienen formulndose, propuestas en las cuales destaca aquella que considera a la Constitucin como una prctica institucional con un texto como referente (a text-based institucional practice), nocin que comprendera tanto el carcter de la Constitucin como norma (su aspecto prescriptivo) como sus repercusiones consecuencia de ser expresin del constitucionalismo y lo que esto implica, la encontramos, entre otros trabajos, en AHUMADA RUIZ, Marian. La Jurisdiccin Constitucional en Europa. Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 200 7| En esa misma lnea va lo que, junto a otros, Louis Favoreu, denominaba el paso del control de constitucionalidad al control de microconstitucionalidad: ms que verificar la conformidad de alguna normativa con la Constitucin en abstracto se procede a evaluar la puesta en prctica de esa normativa, su constitucionalidad, en funcin a su aplicacin en casos concretos. Recomendamos revisar en ese sentido FAVOREU, Louis. Constitucional Review, Columbia University Press, 1990, p. 54.

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situaciones y supuestos que se asumen deben ser protegidos mediante parmetros jurdicos. Donde tambin, justo es decirlo, y de la mano del posmodernismo, se ha admitido la especializacin (o especificacin) de algunos derechos, se ha reconocido su titularidad a favor de ciertos grupos o sectores (o en determinadas situaciones); y donde, por ltimo, se ha buscado ir propiciando la consolidacin de ciertas ideas como consensuales, destacando entre ellas es la de considerar al escenario jurisdiccional como el ms idneo para desempear las tareas de interpretacin vinculante de la Constitucin, y ,como consecuencia de ello, de control en base a esa interpretacin. Oportuno parece anotar que el razonamiento utilizado en Amrica Latina y en otros lugares para sustentar esa ltima consideracin, vinculada a la idoneidad del escenario jurisdiccional, es, muy a despecho de su relevancia, relativamente sencillo: si lo que quiere interpretarse es una norma jurdica (norma jurdica con particularidades en su origen, rol, contenido o tipo de disposiciones que le configuran, pero norma jurdica al fin y al cabo), quin mejor para hacerlo con las garantas y objetividad necesaria que un juez o jueza, sean estos parte de la judicatura ordinaria o integren una judicatura especializada. Sin embargo, en puridad el tema no es tan fcil, tal como lo demuestra la discusin hasta hoy existente en los Estados Unidos de Norte Amrica sobre la legitimidad constitucional de la judicial review8; o la constatacin sobre como esta frmula recin en rigor se impone en Europa continental luego de la Segunda Guerra Mundial, de la mano de los significativos cambios polticos, sociales y jurdicos que se dieron antes, durante y despus de esa confrontacin. Ahora bien, y sin soslayar con ello la entidad de muchas de estas imprecisiones y cuestionamientos, bien puede apreciarse como a nivel mundial, y en base a justificaciones similares a la esbozada en el anterior prrafo de este mismo texto, progresivamente se va pasando a frmulas que, usando trminos de Sags9, denominaremos aqu de fisonoma jurisdiccional: por ello, hoy incluso en buena parte
8| Por solamente hacer referencia a publicaciones escritas en nuestro idioma sobre este tema, ilustrativo es ver al respecto lo reseado en libros como el de FERRERES, Vctor. Op. Cit.; o AHUMADA Marian, Op.Cit. 9| SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires: Astrea de A. y R. Depalma, Tomo I (Recurso extraordinario), 2002.

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de los estados de Europa Oriental, y sobre todo luego de la cada de la Unin Sovitica, se han ido instituyendo Tribunales Constitucionales, los cuales asumen las labores de interpretacin y control de constitucionalidad (en principio en forma excluyente, aunque en algn estado compartiendo estas responsabilidades con la judicatura ordinaria10). Por otro lado, tambin la emblemtica experiencia francesa nos demuestra como all tambin se ha producido un radical cambio de perspectiva en esta materia. Y es que en Francia, aun ante la cada del mito de la infabilidad parlamentaria, y a despecho del gran descrdito del parlamentarismo predominante en la Cuarta Repblica11, nicamente se admiti la creacin de un Consejo Constitucional. Sin embargo, y por razones que aqu solamente me limitar a resear, esa instancia de control de constitucionalidad es hoy prcticamente un Tribunal Constitucional con atribuciones de control preventivo12.
10| Un anlisis ms bien detallado de este fenmeno y sus implicancias lo encontramos en: TORRES PREZ, Mercedes y FLORES JUBERAS, Carlos. Materiales para un estudio comparado de la justicia constitucional en la Europa Central y Oriental. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol 20/21. Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica y de la Administracin, Universitat de Valencia, Verano y Otoo 1997, p. 215 y ss. Tambin convendra revisar: MEZZETTI, Luca. Le Democrazie Incerte. Transizioni constituzionali e consolidamento della democrazia in Europa orientale, Africa, Amrica Latina, Asia. Turn: G. Giappichelli Editor, 2000, por tan slo hacer referencia a algunos de los tantos interesantes trabajos sobre el tema al que hemos venido haciendo referencia. 11| Recordemos que luego de la Constitucin de 1875 (aun cuando son muchos quienes afirman que fcticamente no existi una Constitucin de 1875) se promulga la Constitucin de 1946, la cual no introdujo, para efectos de lo que aqu venimos desarrollando, cambios importantes frente a su predecesora, pues ambas eran de corte claramente parlamentario v con un sistema proporcional para la eleccin de los integrantes del Parlamento. La gran diferencia entre ambas constituciones estriba en el trato que le dan a Segunda Cmara, pues finalmente en el texto de 1946 se reduce a un simple poder consultivo (a pesar de mantener cierto poder en la eleccin del Presidente de la Repblica). El Gobierno, al igual a lo que suceda en la Tercera Repblica, poda disolver la Asamblea Nacional, sin requerir para ello de la opinin de la Segunda Cmara. Ahora bien, y volviendo a nuestro tema, ni lo aplicado desde 1875 ni lo prescrito en 1946 resuelve el problema de inestabilidad poltica que genera la adopcin de este modelo parlamentarista con sistema electoral proporcional. Ello explica como pronto la Cuarta Repblica sera considerada por muchos como un fracaso, mxime si el momento histrico en el cual tuvo que desenvolverse era muy complejo: la posguerra y sus consecuencias en la economa francesa, as como los acontecimientos ocurridos en Argelia. Estos ltimos acontecimientos fueron justamente los hechos que al fin y al cabo marcaron su cada. Un interesante anlisis y recuento de lo sealado hasta aqu lo encontramos, por ejemplo, en: DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970, p. 294 y s.s. 12| En esa lnea va por ejemplo lo prescrito en la Ley Orgnica N 74-1101, de 26 de diciembre de 1974, norma que permitira recurrir una ley ante el denominado Consejo Constitucional antes de su promulgacin por el Presidente de la Repblica, a pedido de sesenta diputados o sesenta senadores. Re comendamos entonces ver sobre el particular, entre otros, a FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El modelo francs de control poltico de la constitucionalidad de las leyes: su evolucin. En: QUIROGA LEN, Anbal (compilador). Op. Cit. p. 101-146.

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No debe entonces en este escenario sorprendernos que tambin en Amrica Latina se haya dado, por lo menos formalmente, un fenmeno similar, pues varios estados han instituido Tribunales Constitucionales, o por lo menos, Salas Constitucionales en sus Cortes Supremas. Existen adems casos como el mexicano, a cuya Corte Suprema en pleno se le otorga la posibilidad de resolver demandas de procesos de inconstitucionalidad. Por ltimo, en algunos estados como el Per, Tribunales Constitucionales comparten labores con la judicatura ordinaria existente13. Con todos sus reparos, en Latinoamrica, en la misma lnea de lo que viene sucediendo a nivel mundial, estamos ante una tendencia difcil de revertir, incluso muy a despecho de la endmica debilidad de las instituciones con atribuciones jurisdiccionales en contextos como el latinoamericano, o, en el otro extremo, frente al riesgo de lo que Augusto Mario Morello acertadamente denomin hiperactivismo judicial. Ni siquiera las diferentes perspectivas sobre lo que se entiende por Constitucin e interpretacin constitucional parecen haber debilitado el seguimiento de esos parmetros. Sin embargo, necesario tambin es anotar como ese posicionamiento de la jurisdiccin o justicia constitucional se da bajo pautas alejadas tambin, como veremos de inmediato, del diseo inicialmente esbozado, o por lo menos, difundido por Kelsen14.
13| Es ms, existen autores en Argentina que ya proponen pasar ms bien a consagrar la existencia de un Tribunal Constitucional a nivel federal. En ese sentido recomendamos revisar SERRA, Mercedes. Procesos y recursos constitucionales. Buenos Aires, Depalma, 1992, o ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructuras judiciales. Buenos Aires, Ediar, 1994. Ahora bien, necesario es anotar como, por lo menos en nuestra opinin, y a despecho de eventuales desventajas, no puede en abstracto y radicalmente descalificarse el denominado modelo difuso. Nuestra opinin al respecto se encuentra recogida en varios trabajos, entre los cuales podramos resaltar el intitulado La existencia de un Tribunal Constitucional: Garanta para la eficacia del control de constitucional, texto incluido en BAZN, Vctor (coordinador). Desafos del control de constitucionalidad. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, p. 315 y ss 14| Un seguimiento hecho por varias investigaciones sobre el particular demostrara que incluso antes de la aprobacin de la Constitucin austriaca no solamente se manejaban propuestas de creacin de Tribunales Constitucionales, sino que incluso Checoslovaquia ya tena organizado su alto tribunal. Recomendamos ver en ese sentido trabajos como los de CARAVITA, B. Corte giudice a quo e introduzione del giudizio sulle leggi. La Corte Costituzionale Austriaca. Padua, CEDAM, 1985; o CRUZ VILLALN, Pedro. La formacin del sistema europeo de control de la constitucionalidad (1918-1939). Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Por otro lado, si bien ya en el debate producido entre los profesores alemanes de Derecho Pblico de 1928 podran encontrarse lneas claras del pensamiento kelseniano sobre esta materia, es recin en su La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia Constitucional) de 1929 donde Hans Kelsen plantea con claridad este tema, reconociendo en la misma introduccin de ese trabajo que buena parte de la elaboracin doctrinal all consignada fue originada por su experiencia como miembro del Tribunal Constitucional austriaco. Caravita resume en nuestra opinin adecuadamente lo sucedido sealando que si bien la idea inspiradora del Tribunal austriaco no es Kelseniana, el modelo terico desarrollado despus para

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Memorias VII Encuentro Iberoamericano 2.2. Otro

tema a tomar en cuenta: la derrota del legislador negativo y el apuntalamiento del papel creativo y mediador del juez constitucional dentro de una dinmica expansiva para su accionar.

Por otro lado, si coincidimos con la ms calificada doctrina procesal en que la finalidad de todo proceso no se agota con la resolucin del conflicto o la incertidumbre con relevancia jurdica puesta en conocimiento de algn juzgador, sino que tambin incluye o supone la obtencin de un clima de paz social con justicia15, ello irremediablemente lleva a asumir que todo juez(a) dentro del Estado Constitucional es un verdadero mediador -en su caso, bajo parmetros jurdicos- en la resolucin de los conflictos ms importantes a nivel poltico, social o econmico en una sociedad determinada. Esa fue, con altas y bajas, la lnea de actuacin de la Corte Suprema Federal norteamericana, garante de ciertos parmetros y determinadas perspectivas. Sintomtico es que los momentos de mayor crisis de legitimidad de ese alto Tribunal (la coyuntura previa y posterior al caso Dred Scott o a la confrontacin de la Corte con Roosevelt y la coyuntura del Court Packing Plan) se dieron cuando ste no desempe las labores de mediacin que aqu reseamos, o no asumi la responsabilidad de canalizar ciertos reclamos sociales a pesar de la notoria conflictividad que generaban los mismos (es ms, cuando en casos como el de la Corte Warren la judicatura norteamericana no elude ese tipo de responsabilidad, aun caminando al borde del hiperactivismo, la experiencia histrica ha demostrado que, a pesar de las crticas, la Suprema Corte Federal ha salido ms bien fortalecida). Pero en esta lgica no solamente encontramos a lo sucedido en los Estados Unidos de Norte Amrica, sino tambin a lo ocurrido con los Tribunales Constitucionales europeos, y varios latinoamericanos (el colombiano o el Perano,por solamente sealar dos ejemplos), quienes hace muchos aos abandonaron los parmetros de legislador negativo al cual los haba circunscrito el pensamiento kelseniano. Como es de conocimiento general, actualmente esos Tribunales
justificar la lgica e idoneidad de lo que vena hacindose s fue de su entera responsabilidad. Ver al respecto CARAVITA B., Op. Cit., sobre todo p. 61-63. 15| Este concepto bsico del Derecho Procesal es sostenido, entre otros, por MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Derecho Procesal Civil. Lima: Studium, 1987; p. 13 y ss.

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Constitucionales incluso emiten sentencias interpretativas, siendo ahora ms bien el reto el de la necesidad de establecer cul es el lmite para la actuacin judicial en un escenario tan interesante y a la vez tan complejo como ste, tema que abordar posteriormente. Y es que si tomamos en cuenta los especiales recaudos dentro de los que se plante la propuesta kelseniana, seguramente coincidiremos en sealar que stos son explicables dentro del especial contexto en el cual dicha propuesta fue formulada, un escenario cuyos rasgos tambin estaban presentes en buena parte de Europa occidental: bien podra creerse que en un escenario de crisis poltica y social, donde imperaba un sentimiento de desconfianza en la labor parlamentaria, no vena mal jugar con la posibilidad de contar con un organismo imparcial que asegurara bajo parmetros jurdicos la plena vigencia de la limitacin y organizacin del poder prevista en la Constitucin, aunque sin interferir en las tareas de otras instituciones o el normal desarrollo de la vida poltica de cada Estado en particular. Ms que un intrprete o un mediador, lo que Kelsen buscaba entonces es alguien que resuelva o concluya ciertos conflictos con la menor presencia social y poltica posible, y de all la lgica del legislador negativo. Hoy, sin embargo, el escenario de la Jurisdiccin Constitucional en general, y los alcances de la labor del juez (o jueza) constitucional en particular, son diferentes, pues se encuentran en una indisimulable lgica expansiva. No estamos frente a alguien ajeno al quehacer poltico, y a una tarea puntual de control, sino ante los parmetros y los organismos llamados a, con instrumentos jurdicos, promover consensos, y en base a ellos, canalizar la vida poltica, econmica y social de una sociedad determinada, y dar pautas para la comprensin de su ordenamiento jurdico. Ello explica algunos de los cambios que han venido producindose, modificaciones tambin presentes en Latinoamrica. As, progresivamente, por citar un ejemplo, se han ido habilitando nuevos canales que buscan ser pautas especiales, especficas y expeditivas para interpretar y tutelar diversos aspectos de diversas Constituciones, o, dicho con otras palabras, diferentes procesos constitucionales16.
16| As, por ejemplo, en el Per el primer proceso constitucional instituido fue el Hbeas Corpus en 1897. Ahora bien, las cosas se quedaron all, pues cuando ya la Constitucin de 1933 y una ley de 1968

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En otros casos, lo que ha ido amplindose son los alcances de los procesos constitucionales ya existentes, y el mbito de accin del (de la) juzgador (a) involucrado (a). En ese sentido se apunta, por ejemplo, con el ya reseado abandono del algn momento relevante legislador negativo, o con la consolidacin de juzgadores que incluso pueden recurrir a sentencias interpretativas; pero tambin mediante ciertos aspectos que redundan en la labor de quien juzga, como el de un mejor acceso y/ o fijacin de los sujetos involucrados con la controversia sometida a su resolucin, o el de la mutua influencia de lo resuelto por los espacios y/o con las normas de proteccin internacional de derechos y el quehacer interno de cada estado, la cual paulatinamente va a convertir en algo ms formal que real la distincin entre Derechos Fundamentales y Derechos Humanos. Y solamente por enunciar alguna otra lnea de accin, el pensamiento neoconstitucionalista, muy a despecho de sus distintas variables, recoge una concepcin del quehacer judicial que, reivindicando su compromiso con la plena vigencia de los derechos, aumenta significativamente el mbito de accin de los(as) juzgadores(as). Lo recientemente expuesto, cuyo anlisis no puedo realizar aqu por exceder ello largamente los alcances del presente trabajo, genera una serie de consecuencias, todas ellas de innegable importancia, y tambin ya presentes en Latinoamrica. Resear aqu a continuacin aquellas tres que me parecen contar con mayor envergadura: la denominada constitucionalizacin del Derecho, el esfuerzo por emprender una constitucionalizacin de la poltica, y la paulatina especializacin de los juzgadores.17
recogan el Proceso de Accin Popular (destinado a cuestionar decisiones administrativas de general, pero con rango inferior a la ley, si resultan contrarios a la Constitucin y las leyes), y encontramos desde antes varios antecedentes de lo seran los procesos de Amparo e Inconstitucionalidad, es recin despus de la dacin de la Carta de 1979 y leyes para su desarrollo como la 23506 o la Ley Orgnica del entonces Tribunal de Garantas Constitucionales que en rigor comienzan a consolidarse estos otros procesos. El texto de 1993 a su vez incorporar el Hbeas Data y los procesos competenciales, adems de (en este ltimo caso, con falta de rigor conceptual, pues en puridad no es un proceso constitucional) el denominado Proceso de Cumplimiento. Como bien se puede apreciar, la progresiva incorporacin de varios procesos constitucionales al ordenamiento jurdico pe-ruano dentro de un tiempo relativamente corto, ejemplo de una tendencia que, como se seal previamente, no es exclusiva de nuestro pas. 17| Sin embargo, necesario es anotar como el aporte de los jueces constitucionales, se encuentren dentro o fuera del habitualmente llamado Poder Judicial, tiene tambin (o sobre todo) una connotacin po-

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2.3.

Constitucionalizacin del Derecho, intento de constitucionalizacin de la poltica y paulatina especializacin de los juzgadores como tendencias cada vez ms relevantes en la actualidad

El reconocimiento de la Constitucin (de su texto, de lo que se infiere detrs de l, o de ambos) como parmetro de validez formal y parmetro de validez material de todo el ordenamiento jurdico de un Estado determinado, trae algunas significativas consecuencias: se busca, si cabe el trmino, juridizar no solamente todo el quehacer estatal, sino incluso tambin algunos escenarios de relacin entre particulares. Y la pauta bsica que orienta esta juridizacin es, indudablemente, la Constitucin. La comprensin de todo ordenamiento jurdico pasar entonces a efectuarse siguiendo pautas cuyo origen est en la Constitucin (o por lo menos, de cmo ella va siendo entendida por sus intrpretes vinculantes hoy considerados como los ms calificados, los(as) jueces(zas) constitucionales). A ello es lo que muchos en el Derecho Comparado han denominado constitucionalizacin del Derecho. Importante es anotar que son muchas las crticas y crticos en Latinoamrica a este tipo de posturas, y en ciertos casos, basados en reparos con alguna entidad. Entre esos reparos ntidamente destacan, por un lado, el del riesgo de cambiar un positivismo del legislador por uno de la judicatura; y de otro, el vinculado a la dificultad para determinar hasta dnde podra llegar el quehacer de los jueces (o juezas) a los cuales venimos haciendo referencia. Adelantando opinin al respecto, he de aclarar que no coincido con quienes nicamente apuestan a la autolimitacin del juez constitucional, sino que
ltica y social que aun cuando el desarrollo de nuestro trabajo vaya bsicamente por otros derroteros, es aqu imposible no tener en cuenta. Y es que actualmente resulta innegable anotar la relevante tarea de la judicatura constitucional no solamente en sociedades desarrolladas o consolida-das (donde su labor, antes que de destruccin de normas o actos inconstitucionales, es ms bien de construccin y reparacin del ordenamiento jurdico, acciones emprendidas de acuerdo con los requerimientos y valoraciones sociales y polticas de esa sociedad en particular en un momento determinado), sino tambin en situaciones de transicin de un Estado unitario a uno federal, o en supuestos de radicales cambios de sistemas de gobierno y hasta de sustitucin de regmenes polticos hasta entonces vigentes por otros nuevos. Su contribucin entonces en contextos con o sin gran desarrollo del Estado Constitucional, ya sea buscando generar consensos o preservando principios (y siempre dando respuesta a escenarios de incertidumbre o conflicto) se hace en la actualidad algo cada vez ms difcil de soslayar.

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estoy ms bien en la lnea de los que resaltan su condicin de autoridades con un margen de competencias jurdicamente determinadas, y tienen una naturaleza jurisdiccional18. Pero pasemos a abordar uno de los temas cuyo anlisis permite contar con un margen discrecional bastante amplio, pero sin que ello deba significar el confundir lo discrecional con lo arbitrario, mxime si, como bien ya han sealado importantes autores19, el mbito de lo discrecional debe desarrollarse dentro de ciertos parmetros, como lo son el del respeto a los Derechos Fundamentales o a las competencias que otras entidades pudiesen tener. En esa misma lnea de pensamiento, bien pueden entenderse como hoy en da en algunos pases donde en su momento admitieron las Political Questions o cuestiones polticas no justiciables, ellas ahora ya han desaparecido o se baten en evidente retroceso20. A este complejo fenmeno es al
18| Coincido entonces con quienes resaltan que la evaluacin a cargo del juez(a) constitucional no debe sustentarse en parmetros de calidad u oportunidad, pues ello podra acarrear el mbito de accin de, por resaltar un caso, el legislador (ver al respecto, entre otros, ZAGREBELSKY, Gustavo. La guistizia costituzionale. Bolonia, II Mulino, 1998, p. 325; as como mltiples pronunciamientos y/o votos singulares de diversos Tribunales Constitucionales). A ello habra tambin que aadir algunas cautelas adicionales, como la referida a que las decisiones del Tribunal no pueden perder su conexin con el texto constitucional (si se asume esta tareas es precisamente por ser el supremo intrprete de dicho texto constitucional). Por otro lado, y casi como lgica consecuencia de lo anterior, el Alto Tribunal no podra crear valores sustantivos no explcitamente mencionados en el texto constitucional. Finalmente, un Tribunal Constitucional siempre deber expresar y detallar la argumentacin que lo ha llevado a tomar determinada posicin, ya que la motivacin de sus pronunciamientos -entre otras cosas- permite un control de su margen de accin. Recomendamos en este punto revisar, entre otros, el importante trabajo de DIAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores... Op. Cit., p. 364 y ss 19| Recomiendo aqu, entre otros textos, la revisin de lo ya sealado por Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez sobre las potestades discrecionales (en su trabajo) de la Administracin Pblica en GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Dcima edicin. Madrid, Civitas, 2000, p. 453 y ss. 20| Conviene aqu efectuar algunas aclaraciones. En primer lugar, y al igual que con la doctrina del self restraint, el reconocimiento de Political Questions ha sido un instrumento mediante el cual el Tribunal Supremo norteamericano, cuando lo ha considerado conveniente (y no siempre en base a consideraciones muy claras), ha buscado abstenerse de emitir pronunciamiento, procediendo ms bien (y aqu la particularidad de esta construccin jurisprudencial) a un reenvo de ciertos temas (o ms en rigor, un reenvo de la responsabilidad de atenderlos y/o resolverlos) a los poderes polticos (bsicamente al Gobierno y/o al Congreso). En segundo trmino, y como bien anota Javier Jimnez Campo (ver en este sentido su La declaracin de la inconstitucionalidad de la ley. En: RUBIO LLORENTE, Francisco y JIMENEZ CAMPO, Javier. Estudios sobre jurisdiccin constitucional, McGraw-Hill, Madrid, 1998, p. 113-114), debe tenerse cuidado en no caer en lo que muchos hacen en Europa, una errnea identificacin entre cuestiones polticas y materias en las cuales se reconoce una libre configuracin al legislador. Por otro lado, hoy ya en muchos estados se admiten niveles de control jurisdiccional a las Political Questions, ya sea en aspectos vinculados al procedimiento seguido para su aprobacin (matters of procedure) e incluso hay quienes efectan un anlisis en funcin al contenido de la decisin tomada (matters of substance), valindose para ello de diversas tcnicas. Finalmente, y en los extremos de esta situacin, afortunadamente hay casos donde no se reconoce la categora cuestiones polticas (es lo que ocurre en Alemania, por consideraciones que aqu no pueden explicarse con el detalle que merecen),

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que se lo conoce como constitucionalizacin de la poltica. Los polticos seguirn sin duda haciendo lo suyo, pero dentro de los marcos propios del Estado Constitucional, siendo por ello en principio sus actos posibles de revisin ante un juez, sin importar si dicho juzgador es uno ordinario o uno especializado21. Y ya que hablamos de especializacin, lo expuesto hasta aqu indudablemente proporciona elementos ms que suficientes para sustentar la hoy existente tendencia hacia la especializacin de quienes integran aquellos rganos con atribuciones jurisdiccionales cuya responsabilidad es la de preservar la comprensin del ordenamiento jurdico y el desarrollo de la vida econmica, poltica y social en un Estado de acuerdo con los parmetros constitucionales. Si a ello le aadimos la constatacin de una preocupacin por apuntalar una mayor seguridad jurdica a la hora de resolver, lo expuesto puede explicar cmo son cada vez ms los Estados que incorporan a sus ordenamientos jurdicos Tribunales Constitucionales, o en su defecto, incluyen actividades de control concentrado en ciertos rganos de la judicatura ordinaria, la cual, en el mejor de los casos, hasta ese momento solamente poda ejercer control difuso22. Es ms, bien puede apreciarse como incluso en los Estados latinoamericanos donde tradicionalmente se opt por un control difuso hoy se viene prosiendo pocos los ordenamientos jurdicos que parecen fijar cuestiones polticas en el mismo texto constitucional (el caso Perano en lo referente a la declaratoria de Estados de Excepcin apuntara para muchos en ese sentido). 21| Existen adems, justo es reconocerlo, frmulas previstas en el Derecho Comparado para preservar interpretaciones hechas por organismos polticos, posibilidades en las cuales busca limitarse o recortarse un eventual cuestionamiento judicial, aun cuando cada vez son menos o progresivamente se reduce su mbito de accin. As, por ejemplo, en Canad su Parlamento puede decidir, por la misma mayora requerida para el procedimiento legislativo ordinario -excepto en lo relativo a algunos derechos- que una ley considerada inconstitucional por el Tribunal Supremo contina no obstante en vigor por un plazo de cinco aos, susceptibles de sucesivas renovaciones por el mismo procedimiento. En Suecia podr enmendarse el catlogo de derechos con la proteccin constitucional ms fuerte siguindose un procedimiento especial. En Gran Bretaa, los jueces deben interpretar las leyes de la manera ms favorable a la vigencia de los derechos recogidos en la Human Rigths Act de 1998, pero si alguna ley se muestra incompatible con alguno de esos derechos, aquello no habilita a los jueces a inaplicarla o ignorarla. Solamente ciertos tribunales superiores podran dictar una declaracin de incompatibilidad de la norma, la cual obligar al Parlamento y al Gobierno a enmendar la situacin. En Austria, finalmente, se puede recurrir al procedimiento de la ley constitucional para buscar evitar el control de constitucionalidad de una norma o para volverle a dar vigencia a una norma en su momento declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Una explicacin en detalle sobre estas opciones la encontramos en AHUMADA, Marian. Op. Cit., p. 167. 22| Ello es, por solamente citar un caso, lo recientemente ocurrido en Mxico. All, como consecuencia de la reforma a su texto constitucional (modificacin tambin incorporada en la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin), se habilit a la Corte Suprema Federal mexicana a conocer y resolver lo que aqu denominaramos Proceso de Inconstitucionalidad.

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moviendo la creacin de juzgados especializados en materia constitucional. Existe pues una preocupacin por resolver con un mayor rigor, la cual va de la mano de una mayor y mejor especializacin. Ahora bien, an cuando en principio creo que los escenarios de control concentrado o mixto se encontraran mejor preparados para asumir las complejas labores aqu descritas, justo es tambin apuntalar, revisando la misma experiencia latinoamericana, hasta tres consideraciones: la primera, que la plena y eficaz vigencia de cualquier modelo de jurisdiccin constitucional implica no solamente un mejor diseo normativo, sino adems la presencia de una serie de otros aspectos y condiciones, muchos de los cuales evidentemente trascienden a lo jurdico. La segunda, tambin muy cercana a la lnea de pensamiento aqu recientemente reseada, apunta a que es necesario anotar como los modelos concentrados y mixtos afrontan tambin sus propias limitaciones, riesgos y sesgos. Finalmente, lo aqu reseado no descalifica per se al control difuso, ya que inclusive debe apuntarse como hasta hoy en Latinoamrica existen exitosas experiencias sobre el particular, constatacin que reafirma la relevancia de la primera aseveracin que aqu acabamos de formular23. Las ltimas afirmaciones que he apuntado permiten apreciar como en el escenario de la jurisdiccin constitucional existen muchos y muy relevantes aspectos que analizar y avances que resaltar, incluso en algunas experiencias latinoamericanas, aunque, justo es decirlo, en lneas generales en muchos de nuestros pases estas experiencias todava no tienen la incidencia que s ya han alcanzado en otros lugares. Y es que no estamos ante algo sencillo, sino ante esfuerzos que todava debern hacer frente a una serie de desafos y dificultades, mxime en contextos como el latinoamericano, con una clara debilidad institucional (tanto a nivel general, como en lo referido al quehacer de sus sistemas de justicia en particular), y con estados cuyos procesos de real democratizacin todava son insuficientes o se encuentran mediatizados. Algo de aquello ser lo que abordar a continuacin, aun cuando por razones de tiempo y espacio solamente me limitar a anotar aquellos aspectos que se me presentan como los ms significativos al respecto.
23| Ver al respecto lo consignado en la nota catorce de este mismo texto.

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IV. ALGUNOS DESAFOS PARA ENFRENTAR ESTE TEMA EN GENERAL Y EN AMRICA LATINA EN PARTICULAR.
As como son indudablemente muchos los aspectos positivos que podra encontrar si continuase en el anlisis de la actual situacin de las labores de jurisdiccin constitucional a nivel mundial, mucho y de muy diversa naturaleza podra seguramente anotarse en el mbito de los desafos y retos, situaciones a las cuales resulta indispensable hacer frente si se quiere ir ms all del margen de las buenas intenciones, sobre todo si queremos consagrar estos aportes en un contexto como el latinoamericano. Es por ello que, y en la misma lnea de lo que suele ocurrir cuando se abordan estos temas, me limitar aqu a resear ciertos aspectos vinculados con materias como la del diseo del modelo aplicable; el indispensable compromiso poltico y social de respeto a estas labores y a las instituciones encargadas de desempearlas; la necesidad de preservar el pleno ejercicio de las competencias asignadas a quienes son parte de las llamadas magistraturas constitucionales; la determinacin de los mrgenes de accin del intrprete por excelencia en estas situaciones, a quien en lneas generales podemos calificar como el juez o jueza constitucional, y sus siempre difciles relaciones con otras autoridades como el juez ordinario o el legislador; y, finalmente, el esfuerzo por asegurar la plena eficacia de los mecanismos procesales previstos para preservar la supremaca de la Constitucin, los denominados procesos constitucionales. Empecemos por anotar las repercusiones que pueden generar eventuales problemas de diseo, oportuno es sealar que cuando no se tiene una Constitucin total o parcialmente rgida; o no se establece con claridad a travs de qu instituciones se va a ejercer las labores de jurisdiccin constitucional, y adems, cul sera su rol, composicin (incluyendo all cmo se llega y se sale del cargo, as como con qu garantas se ejerce) y atribuciones, difcilmente tendremos un modelo de control eficiente. Por otro lado, situacin a no descuidar es la del acceso ciudadano a la satisfaccin de sus requerimientos de justicia ante estas calificadas instancias. Finalmente, es indispensable
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tener previsiones acerca de la exigibilidad y la eficacia de las decisiones que se toman en el escenario del control de constitucionalidad. En sntesis, el no recoger prescripciones claras en estos y otros puntos solamente nos garantiza el fracaso de cualquier bien intencionada propuesta. Ahora bien, fiel a una visin del Derecho por la cual ste no se agota en la norma, he de anotar que puede contarse con el mejor diseo sobre el particular, pero ello no bastar para asegurar mnimas condiciones de eficiencia y credibilidad a cualquier modelo de jurisdiccin constitucional. Se har indispensable, por ejemplo, apuntalar una serie de consensos (sobre procedimientos, sobre contenidos o sobre ambos) entre, por lo menos, los sectores polticos, econmicos o sociales ms representativos, acuerdos que no se circunscriban a prescripciones normativas que muchas veces se quedan en un plano ms bien semntico. Capital relevancia tendr tambin, qu duda cabe, la actuacin de aquellos a quienes compete realizar las labores de interpretacin constitucional y control de constitucionalidad. Si no contamos con magistrados(as) que desempeen estas funciones respetando y haciendo respetar sus propios fueros, las prescripciones consignadas al respecto sern poco menos que papel mojado en tinta. Lo expuesto en el prrafo anterior me permite pasar a otro asunto de innegable relevancia: el del margen de atribuciones que pueden reconocerse como propias de un(a) juez(a) constitucional. La especial naturaleza de sus funciones y la singular importancia que el ejercicio de las mismas puede tener en la configuracin de cualquier Estado Constitucional que se precie de serlo obliga a efectuar algunas precisiones adicionales al respecto. Para decirlo en forma simple y directa, la lgica expansiva de las atribuciones asignadas a la jurisdiccin y al juez(a ) constitucional no puede ni debe hacernos perder de vista conceptos centrales en la configuracin del constitucionalismo como el de la limitacin del poder, traducido en asignacin de competencias (exclusivas o concurrentes) a cada quien para as asegurar el fin ltimo de toda la
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estructura poltica y social que se busca promover: la plena vigencia de los derechos ciudadanos. En mi opinin, el juez(a) constitucional no puede ni debe hacerlo todo, pues sino aquel(la) que hemos fortalecido para enfrentar al dspota o al dictador probablemente terminara convirtindose en un nuevo dspota o dictador. Adems, su propio carcter de juzgador(a) le da ciertos rasgos particulares dentro de los cuales debe ejercer su funcin, y por ende, le lleva a asumir pautas de comportamiento y formas de evaluacin distintas de, por citar un caso, las del Congreso. Un juez(a) constitucional deber, por ejemplo, controlar y ayudar a encuadrar dentro de parmetros constitucionales las labores de un(a) juez(a) ordinario(a) o de un(a) legislador(a), mas aquello no le permitir -en clave de un desproporcionado hiperactivismo que a poco o nada bueno conduce- hacer suyas las competencias propias del juzgador(a) ordinario o del legislador(a). En sntesis, un(a) juzgador(a) que considera que su accionar no tiene lmites, y que adems, puede sustentar su actuacin en parmetros de calidad u oportunidad, puede ser tan o ms nocivo que quien abdica de asumir tan significativas responsabilidades. Puede as incluso convertirse en la negacin de lo que se busca obtener de un(a) juez(a) constitucional y una rmora para la consolidacin del Estado Constitucional al cual dice proteger y representar

IV. BREVES ANOTACIONES A MODO DE CONCLUSIN


Si intentase efectuar una sntesis de todo lo hasta aqu expuesto, bien podra concluirse que, muy a despecho de cuestionamientos y preocupaciones que indudablemente pueden y vienen generndose, las labores de interpretacin vinculante del ordenamiento jurdico y de orientacin de buena parte del quehacer poltico, econmico y social de una sociedad determinada son, hoy por hoy, elementos esenciales para el funcionamiento de un verdadero Estado Constitucional.

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Por ello estamos ante una tarea tan relevante como compleja; la cual demanda, para hacerse seriamente, impulsar el desarrollo de una serie de condiciones, jurdicas y de las otras, las cuales luego otorgarn mayor credibilidad y predictibilidad a lo que recomienda o pone en prctica. Caso contrario, podemos caer en escenarios desfavorables como el de la inexistencia o mediatizacin de estos espacios, de la mano de un esfuerzo por cooptar a quienes estn a cargo de las labores de control; o en la ruta de un hiperactivismo poco previsor, y que adems, suele generar innecesarios problemas de relacin interinstitucional. En Amrica Latina, con luces y sombras, se est caminando por esa ruta, la cual ojal finalmente nos lleve a buen puerto.

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MarcOs

del

rOsariO rOdrGuez
Mxico

octor en Derecho Pblico, Maestro en Derecho y Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana. Cuenta con estudios de postgrado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional y Amparo. Tiene estudios de Derecho Constitucional Comparado por la Universidad de La Habana, Cuba. Ha sido profesor titular de las materias Ciencia Poltica, Historia del Derecho en la Antigedad, Historia del Derecho en Mxico, Introduccin al Estudio del Derecho y Derecho Constitucional Mexicano. Ha impartido cursos y seminarios en diferentes foros nacionales e internacionales. Es profesor invitado de la Michigan State University Collage of Law. Es miembro de la Barra Mexicana Colegio de Abogados. Ha escrito diversos artculos en revistas especializadas. Es autor de las obras colectivas Reflexiones en el contexto de los derechos polticos y civiles en Mxico, La Supremaca Constitucional y Realidad y perspectivas del Juicio de Amparo. Actualmente se desempea como Director Acadmico de Programas de Derecho Constitucional en el Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana.

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La proteccin de datos personales entre particulares:


esbozos de un esquema de regulacin y proteccin en mxico (habeas data) Marcos del Rosario Rodrguez
Investigador y profesor de la Universidad Panamericana, Mxico

SUMARIO: Introduccin
I.

Ineficacia de los datos personales como Derechos Fundamentales en el Sistema Constitucional Mexicano; Reforma constitucional del 2010; Reconocimiento de la eficacia de los Derechos Humanos entre particulares; La configuracin de un esquema de proteccin de datos personales en Mxico; Conclusiones.

II. III.

IV.

V.

INTRODUCCIN

no de los temas que ms preocupan en la actualidad, tanto a los Estados, como a los diversos sectores de la iniciativa privada, es la relacionada a la efectiva y adecuada proteccin de los datos personales1.

Con el flujo y cantidades de informacin existentes, vertidos en buena medida por medio de redes cibernticas como el Internet, resulta de vital importancia disear mecanismos de reconocimiento y proteccin, para el mantenimiento de la intangibilidad de los datos personales. En Mxico, a diferencia de otros sistemas jurdicos, el camino hacia la concrecin de un marco legal idneo para la defensa de los datos personales, ha sido largo y difcil. Esto puede tener aristas de diversa
1| VELASCO San Martn, Cristos, Privacidad y proteccin de datos en Internet Es necesario contar con una regulacin especfica en Mxico?, Boletn de Poltica Informtica, Nm. 1, Mxico, 2003, p. 1

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ndole, entre ellas, el desconocimiento de los datos personales como Derechos Fundamentales de las personas2, as como la necesidad del Estado de ordenar, resguardar y asegurar la informacin y datos que posee3. De igual forma, agentes distintos al sector pblico, han propiciado de forma permanente, vulneraciones en la esfera jurdica de aquellas personas, que por diversas razones, sostienen algn tipo de relacin en el mbito privado. Ya sea del sector pblico o privado, las personas no cuentan con un mecanismo de proteccin disponible, que pueda solventar cualquier situacin de afectacin en sus datos personales. Esto implica, que ante la inexistencia de instrumentos de tutela, las personas se encuentran en un estado de indefensin permanente. Por otra parte, el Estado no cuenta con herramientas que garanticen la inalienabilidad de los datos que posee, as como estndares tecnolgicos y jurdicos, que eviten posibles fugas o sustracciones. Esto sin duda, dificulta la salvaguarda efectiva de los datos personales, propiciando sin duda, una violacin factible de estos.

IV. Ineficacia de los datos personales como Derechos Fundamentales en el Sistema Constitucional Mexicano
El sistema constitucional Mexicano, heredero del modelo decimonnico, as como de la visin del liberalismo poltico del Siglo XIX, ha dejado desprotegido durante su evolucin a diversos Derechos Fundamentales, ajenos a la tradicin antes mencionada4. Si bien, la nocin acerca de la importancia de la proteger los datos personales, ha adquirido un mayor auge en las ltimas dcadas, es un patrn recurrente dentro de nuestro sistema, desconocer aquellos
2| Cfr. GARCA Gonzlez Aristeo, La proteccin de datos personales: Derecho Fundamental en el Siglo XXI. Un estudio comparado. Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nm. 120 septiembre-diciembre, IIJ- UNAM, Mxico, 2007 3| Cfr. VILLANUEVA, Villanueva, Ernesto, Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Ed. IIJ- UNAM, Mxico, 2003, pp. XXV- XXVIII 4| Cfr. ZABREGELSKY, Gustavo, El Derecho dctil, Ed. Trotta, Espaa, 2003, pp.

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Derechos Fundamentales no contenidos en el catalogo constitucional. Los Derechos Fundamentales que no han sido plasmados explcitamente, o bien, que no se encuentran ubicados geogrficamente en el apartado dogmtico, han carecido de un reconocimiento de existencia formal, y por ende, de una eficacia efectiva en cuanto su tutela5. Bajo esta ptica estrecha, el mecanismo de control y proteccin jurisdiccional diseado para la salvaguarda de la esfera jurdica de la personas (juicio de amparo), slo se ha utilizado para aquellos Derechos Fundamentales explcitos en el texto constitucional, especialmente, para los Derechos de Libertad individual6. Ante este escenario, cualquier violacin de los datos personales de una o varias personas perpetradas por la autoridad, se encontraba exenta de ser restituida y reparada eficazmente, puesto que a los datos personales no se les consideraba Derechos susceptibles de proteccin por parte del amparo u otro medio de control jurisdiccional, ya que no posean un reconocimiento expreso en el apartado dogmtico7. De igual forma, como parte de la tradicin jurdica decimonnica y liberal imperante en nuestro pas, se ha mantenido el paradigma sobre la relacin y efectos verticales de los Derechos Fundamentales, esto implica, que slo existe el deber de proteger a dichos Derechos por parte de la autoridad, y por ende, slo sta puede vulnerarlos a travs de su actuacin u omisin8. Al verse acotado en sus efectos, los Derechos Fundamentales no reconocidos, de naturaleza social y difusa, se han visto desprovistos
5| Cfr. PRIETO Sanchs, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Ed. Trotta, Espaa, 2003, pp. 217- 219 6| FIX Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, Ed. Porra- UNAM, Mxico, 2003, p. 3 7| CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico, Ed. CNDH- UNAM, Mxico, 2004, pp. 85, 86 8| GMEZ Montoro, ngel, J., El inters legtimo para recurrir al amparo. La experiencia del Tribunal Constitucional Espaol, Revista Cuestiones Constitucionales, Nm. 9 julio- diciembre, IIJ- UNAM, Mxico, 2003, pp. 171- 179

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de una proyeccin positiva, que redunde en una vigencia plena y viable9. La irradiacin en los efectos de los Derechos Fundamentales, tal y como se aceptara a partir de la sentencia del caso Lth, dictada por el Tribunal Constitucional Ademn, invade todos los mbitos competenciales, en un sentido vertical y horizontal, evidenciando la existencia en la relacin de los particular con otros agentes distintos a la autoridad. En tal sentido, fue hasta la reforma constitucional del ao 2010 como se ver a continuacin-, en la que se prev la existencia de las repercusiones de los efectos, as como de las posibles violaciones a los Derechos Fundamentales, emanadas de relaciones entre particulares, comenzando a disolver, la nocin liberalista de que slo la autoridad puede vulnerar la esfera jurdica de las personas, en cuanto sus Derechos Fundamentales.

IV. Reforma constitucional del 2010


Con la adicin constitucional al Artculo 16 efectuada en el ao 2010, se dio paso a la inclusin expresa y formal de los datos personales como Derechos Fundamentales, es decir, sujetos por fin de proteccin real dentro del sistema constitucional mexicano. Ante tal modificacin, ningn juez constitucional podr excusarse de proteger la eficacia y vigencia de dicho derecho, cuando llegue a generarse una situacin de vulneracin o reduccin por parte de una autoridad, u algn agente distinto10. La adicin al artculo 16 constitucional, segundo prrafo, seala lo siguiente: Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, al acceso, rectificacin y cancelacin de los mismos, as como
9| Idem. 10| Cfr. PRATS, Eduardo Jorge, La efectividad y la eficacia como principios rectores de la tutela de los derechos fundamentales, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nm. 13 enero- junio, Ed. Porra- IIDPC, Mxico, 2010, pp. 163- 165

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a manifestar su oposicin, en los trminos que fije la ley, la cual establecer los supuestos de excepcin a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden pblico, seguridad y salud pblicas o para proteger los derechos de terceros. Con la presente modificacin, se reconoci a nivel constitucional como se advirti- la proteccin de los datos personales como Derechos Fundamentales, y con ello la posibilidad de una aplicacin directa en aras de proyectar su eficiencia. El Artculo 16 de la Constitucin Mexicana confiere a las personas, la posibilidad de hacer valer cualquier afectacin en la esfera de sus datos personales. Si bien, el reconocimiento expreso a nivel constitucional conlleva un incremento en la vigencia de este derecho, es un hecho que an no se configura del todo- un esquema de defensa ptimo, es decir, un autntico habeas data11. A diferencia de otros marcos constitucionales, como el de Repblica Dominicana (de reciente creacin), en donde se regula ampliamente la proteccin de los datos personales, as como el Derecho al honor persona, en el sistema constitucional de Mexicano, el reconocimiento en esta materia se ve truncado por su eficacia normativa, pues el artculo 16 constitucional refiere la regulacin y definicin en cuanto a la proteccin de los datos personales, a la ley reglamentaria, cuya finalidad es ampliar y proyectar efectivamente el derecho fundamental en cuestin12. Efectuando un diagnstico puntual sobre el contenido la ley reglamentaria, denominada Ley Federal para la proteccin de datos personales en posesin de particulares, no se advierte una proteccin real conforme a la dimensin de la proteccin de datos personales como autnticos Derechos Humanos.

11| La implicacin que trae consigo, la instauracin de un procedimiento constitucional de Hbeas Data, es la diferenciacin de un marco de proteccin especial, y diferenciado, esto es, la existencia de un mecanismo nico par ala proteccin de datos personales, situacin que con la reforma constitucional de 2010, no lleg a consolidarse. 12| Cfr. DE LA CUEVA, Mario, Teora de la Constitucin, Ed. Porra, 2 ed., Mxico, 2008, p. 115

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Esta ineficacia regulatoria radica en que la ley en cuestin, slo tutela el mbito relativo las relaciones entre particulares, lo cual como analizaremos ms adelante- es sumamente positivo, pero al comprender una defensa expresa en cuanto a los actos emanados de autoridades, lo convierte en un esquema parcial, y por ende, ineficaz en cuanto a su fin. Si bien, la Ley Federal de Transparencia y acceso pblico a la informacin gubernamental promulgada en el ao 2002, contiene los parmetros y lineamientos, para que los ciudadanos puedan obtener una informacin fidedigna, sobre el actuar de las entidades gubernamentales, as como rectificar o modificar los datos personales que dichas entidades puedan poseer, al igual que ocurri con la configuracin de la Ley Federal para la proteccin de datos personales en posesin de particular, se recurri a una proteccin contenciosa administrativa, eludiendo una tutela directa y efectiva a travs de un medio de proteccin constitucional, como lo es el habeas data13. La dilatacin prevista en ambos ordenamientos, erosiona la vigencia y eficacia de la proteccin de los datos personales como Derecho Humano, ya que una persona que se ha visto afectada en su esfera jurdica, tiene que agotar un recurso administrativo ante la instancia gubernamental vulneradora, la cual, en caso que no subsane la afectacin, tendr que presentar un recurso de revisin conforme a lo previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, ante la competencia el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (IFAI)14. Como se advierte, la tutela respecto a violaciones a los datos personales, derivado de actos de autoridad, no cuenta con un procedimiento constitucional ex profeso, remitiendo su eficacia a la va contenciosa administrativa.

13| NOGUEIRA Alcal, Humberto, Autodeterminacin informativa y hbeas data en Chile e informacin comparativa, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ed. IIJ- UNAM, Mxico, 2005, pp. 451, 452 14| VILLANUEVA, Ernesto, Calidad jurdica de las resoluciones a recursos de revisin del Instituto Federal de Acceso a la Informacin, Justicia y Derechos. Derecho a saber. Balance y perspectivas cvicas, Seccin III, FUNDAR, Mxico, s.a., p. 177

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Con la reforma constitucional del ao 2010, se gener una expectativa sobre la posible creacin de un mecanismo de proteccin exclusivo para la sustentabilidad de los datos personales. Tal y como se coment, el precepto constitucional establece un mandato al legislador, para que a travs de una ley reglamentaria, se regulara la proteccin de los datos personales. Desafortunadamente, tales expectativas no se alcanzaron, pues al igual que ocurri con la Ley Federal de Transparencia y acceso pblico a la informacin gubernamental, se reserv la defensa de dicho Derecho, a la competencia del IFAI, y su sustanciacin a la va contenciosa administrativa. Si bien, no se instaur un mecanismo de proteccin directo y especializado para la proteccin de datos personales en la Ley Federal para la proteccin de datos personales en posesin de particulares, de su contenido se puede desprender un aspecto hasta antes desconocido e nuestro sistema, como el reconocimiento de los efectos hacia terceros de los Derechos Humanos, es decir, su vigencia y ejercicio en sentido horizontal15.

IV. Reconocimiento de la eficacia de los Derechos Humanos entre particulares.


Con la entrada en vigor de la Ley Federal para la proteccin de datos personales en posesin de particulares, se protegi de algn modo, la eficacia de los datos personales, aunque su defensa no se haya referenciado a un medio de control constitucional. De igual forma, la ley trajo consigo, el reconocimiento de la eficacia horizontal de los Derechos Humanos. Dicho reconocimiento se sustenta, en prever mecanismos de proteccin para los particulares, cuando entes de ese mismo mbito, vulneren y alteren sus datos personales. Como se sabe, la tradicin decimonnica del Estado de Derecho liberal, se avocaba a la exaltacin de los derechos individuales, basado
15| VALADZ, Diego, La proteccin de los Derechos Fundamentales frente a particulares, Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, www.jurdicas.unam.mx p. 591

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en una relacin vertical, entre el Estado y particulares. Todo agente o relacin distinta a sta, no era contemplada y reconocida como valida, pues el paradigma imperante en aquellos tiempos y en algunos sistemas sigue siendo vigente-, aduca que, slo los rganos de poder podan violar la esfera jurdica de las personas16. Fue con el paradigmtico caso Lth, conocido y resuelto bajo la competencia y jurisdiccin del Tribunal constitucional Alemn, que se dio paso al reconocimiento de los Derechos Fundamentales, bajo una perspectiva multidimensional, estos es, que los Derechos operan en mltiples sentido, y por ende, su vigencia no queda supeditada a una competencia, o bajo la tutela de una determinada autoridad, pues al ser universales, y repercutir directamente en la esfera individual de las personas, existe una obligacin de proyectarlos en todos los mbitos17. En ese mismo sentido, siendo que la vigencia y proyeccin se expande en todos los sectores, es obligacin de cualquier persona, ente o agente, poltico, jurdico y social, su defensa y aplicacin efectiva18. El caso Lth distingui por primera vez, que un mismo acto, puede conllevar la vulneracin de distintas esferas y materias. Tan es as, que el caso en cuestin evidenciaba vulneraciones, en el mbito laboral y en el referido al de los Derechos Fundamentales19. Con este caso se rompi el paradigma de la verticalidad, involucrando en la proteccin de los Derechos Humanos a los particulares, y con ello, naci el reconocimiento de la horizontalidad de sus efectos. En los ltimos aos, la idea de la expansin horizontal de los Derechos Humanos se ha ido asentando y consolidando en diversos
16| Cfr. ESTRADA, Alexei julio, La eficacia de los Derechos Fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Ed. CEPC-BOE, Espaa, 2007, p. 234, 235 17| Cfr. GARCA Torres Jess y JIMNEZ Blanco, Antonio, Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, Espaa, 1986, pp. 22 18| Cfr. DE VEGA Garca, Pedro, La eficacia frente a particulares de los Derechos Fundamentales (La problemtica de la Drittwirkung Der Grundrechte), en FERRER MacGregor, Eduardo, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, 5 ed., Mxico, 2006, pp. 2324, 2325 19| VALADZ, Diego, La proteccin de los Derechos Fundamentales frente a particulares, op. cit. pp. 687, 688

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sistemas constitucionales, aunque otros tantos como el mexicano, sigue supeditado al paradigma de la verticalidad en las relaciones de proteccin de tales Derechos. La Ley de proteccin, contempla que cuando algn particular, con independencia del giro o actividad a la que se dedique, posee datos particulares, y derivado de tal situacin, produce un mal manejo de estos, y con ello una afectacin a la dignidad de una o varias personas, tiene el deber de reparar y restituir el dao emanado de su accionar. La tutela derivada de la Ley en cuestin, viene a convertirse en el primer esfuerzo slido, en el largo camino hacia la configuracin de la dimensin multidimensional de los Derechos Humanos. En base a los argumentos antes esgrimidos, se hace ms evidente, la trascendencia para el sistema jurdico Mexicano, la inclusin del ordenamiento en cuestin; pues la competencia universal de los Derechos Humanos se desdobla, ahora si, en todos los mbitos, sectores y materias, y con ello, se puede advertir como se seal-, el reconocimiento de la horizontalidad en los efectos de los Derechos Humanos.

IV. La configuracin de un esquema de proteccin de datos personales en Mxico.


Si bien es cierto, la Ley Federal para la proteccin de datos personales en posesin de particulares, vincula a agentes privados en la proteccin de tal Derecho, y en apariencia, dicha defensa se desahoga a travs de un procedimiento e instancia jurisdiccional, no hay que olvidar, que la instancia contenciosa, no es un procedimiento constitucional en s, pues su naturaleza y fines, se alejan de la tutela directa de los Derechos Humanos20. El procedimiento contencioso administrativo de origen francs21, tiene como propsito, la resolucin de conflictos entre la autoridad
20| GARCA Morelos, Gumesindo, El proceso de accin de inconstitucionalidad, Ed. Ubijus, Mxico, 2010, p. 30 21| Cfr. LPEZ Olvera, Miguel Alejandro, La instancia administrativa. Problemas actuales de la justicia administrativa. Principios y fuentes del proceso administrativo. rgano y procedimientos judiciales,

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administrativa y las personas, en su calidad de gobernado, es decir, como sujeto receptor del accionar gubernamental22. Cuando en dicho accionar, la Administracin Pblica emite un acto que implique una disfuncin en su deber ser, o bien una omisin, el gobernado tiene la prerrogativa de acudir ante la instancia contenciosa -cuya competencia se desprende de la propia esfera gubernamental-, para que se dirima el conflicto, anulando o ratificando la vigencia del acto u omisin en cuestin. En cambio, un procedimiento constitucional, tiene la finalidad de mantener la vigencia del orden constitucional. En caso de procedimientos encargados a la tutela de los Derechos Humanos, su operacin se limita a la proteccin de estos, tal es el caso de mecanismos de control como el juicio de amparo, hbeas corpus, habeas data, entre otros23. Con la entrada en vigor de la reforma constitucional al Artculo 16, se ha hablado en diversos sectores acadmicos e institucionales, de la existencia de un habeas data, afirmacin un tanto equivoca; pues si bien, se ha establecido un reconocimiento formal y explicito dentro del marco constitucional de la proteccin de los datos personales, y se ha diseado una ley reglamentaria al respecto, es un hecho que el modelo instaurado, no es formal, ni materialmente un sistema de habeas data. El habeas data es un medio de proteccin constitucional, de carcter jurisdiccional, destinado a la salvaguarda de la libertad de la persona, en cuanto a su esfera informtica24. Esto implica, reconocer el derecho de cualquier persona, para acudir ante una instancia jurisdiccional, en caso que sus datos personales, o los de su grupo familiar, se hayan visto modificados, afectados, u alterados, para que estos sean rectificados o suprimidos, segn sea el caso, y por ende, se concrete la reparacin efectiva de la tal vulneracin25.
Ed. EDIAR, Argentina, 2008, pp. 40- 42 22| Cfr. GARRIDO Falla, Fernando, Democracia y Estado de Derecho, Revista de la Administracin Pblica, Nm. 128, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Espaa, 1992 23| Cfr. GARCA Morelos, Gumesindo, El proceso de accin de inconstitucionalidad, op. cit. pp. 31- 33 24| Cfr. GARCA Barrera, Myrna Elia, El Hbeas Data en Mxico, www.ctainl.org.mx Consultado 15/02/11 25| Idem.

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Una de las caractersticas que posee el habeas data, es su carcter singular y nico, esto es, que es un medio creado ex profeso para la defensa de los datos personales. Esto implica, la existencia de un procedimiento, de una jurisdiccin y de una competencia especializada, por lo que no puede equiparse otro medio de control jurisdiccional, que no albergue estas caractersticas. Por tanto, en sistemas donde el Juicio de Amparo, u otros mecanismos de control constitucional, sean utilizado para la proteccin de los datos personales, no se puede hablar propiamente de la existencia de un habeas data. Autores calificados como el Doctor Osvaldo Gozani, hablan de la existencia de un habeas data, aun cuando el mecanismo encargado de la proteccin de los datos personales, no sea de uso exclusivo para este Derecho, tal y como ocurre con el Juicio de Amparo. Para el ilustre profesor argentino, este medio de control jurisdiccional, con el hecho de fungir como instrumento de tutela para cualquier Derecho Humano, incluyendo a los datos personales, se considera un habeas data, denominndolo: amparo habeas data26. En cambio, otras posturas doctrinales, se supeditan a la nocin original y natural del habeas data, es decir, en la existencia de un procedimiento nico, encausado exclusivamente a la intangibilidad de los datos personales27. Bajo estos parmetros, se puede advertir que en el sistema constitucional mexicano, no existe un mecanismo de habeas data, aunque el diseo constitucional efectuado, refleja un esbozo de lo que podra ser un esquema de proteccin en materia de datos personales. Me parece que el Poder Legislativo, actu ineficazmente al momento de reglamentar, detallar y establecer los alcances del Derecho a la proteccin de los datos personales, ya que en vez de haberlo dimensionado a plenitud y en un sentido integral, lo delimit al plano privado que tal y como se expuso, ha sido un avance considerable
26| Cfr. GOZANI, Osvaldo, La defensa de la intimidad y los datos personales a travs del Hbeas data, Ed. Ediar, Argentina, 2001 27| Cfr. PREZ Luo, Antonio, Del Hbeas corpus al Hbeas Data, Ed. Aranzadi, Espaa, 1991, pp. 173, 174

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en cuanto al reconocimiento de los efectos horizontales de los Derechos Humanos-, sin incluir una garanta constitucional efectiva28, para los actos derivados de la autoridad. El procedimiento previsto en el Artculo 16 de la Constitucin Mexicana, cuya articulacin y funcionamiento se remite a una ley reglamentaria, sin duda un carcter de naturaleza constitucional, y por tanto, su concrecin se debi haber dado bajo los parmetros de un procedimiento constitucional nico y especializado, es decir: un habeas data. El hecho de haber dotado de competencia al Instituto Federal de Acceso a la Informacin, para conocer de la proteccin de los datos personales, y establecer una va jurisdiccional hibrida, sustentada en el contencioso administrativo, en nada se equipara a una proteccin constitucional directa y efectiva. No basta la remisin a un procedimiento cualquiera, pues al no encontrarse diseado para fungir como una garanta constitucional expresa, los resultados emanados de ello, ser la eficacia parcial, o bien la ineficacia total, en cuanto a la defensa idnea de los datos personales. La naturaleza competencial del Instituto Federal para el Acceso a la Informacin, en un sentido originario, se limitaba a las materias de transparencia y acceso a la informacin, pero como consecuencia de la reforma mencionada, se le dot facultades aunadas a las mencionadas- en materia de datos personales. Esta situacin trae consigo diversas dificultades. Una de ellas, es la inclusin de facultades extraas, a las facultades originales, situacin que conlleva un amalgamiento forzado, y por ende, la desvirtuacin del Instituto. Problemas como la falta de estructura para la incubacin y desarrollo de las nuevas facultades, el desconocimiento de los alcances de estas, as como la posible colisin de funciones al momento de su operacin.
28| Cfr. NOGUEIRA Alcal, Humberto, Autodeterminacin informativa y hbeas data en Chile e informacin comparativa, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, op. cit. p. 458

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En sistemas constitucionales en donde existe la figura del habeas data, el procedimiento constitucional adems de ser expreso y diferenciado, los rganos encargados de sustanciarlos, adems de poseer una autonoma tcnica y de gestin, han sido creados exclusivamente para conocer de dicha materia, es decir, son entes especializados29. En otros casos, ser el juez constitucional el encargado de conocer directamente de la proteccin de los datos personales, a travs de medios constitucionales de control jurisdiccional, tales como el amparo. Pero en el caso Mexicano, la proteccin de los datos personales se confiri a un ente no especializado, a cuya competencia establecida, se vino a sumar sta, adems de que el control ejercido a favor de este Derecho, no lo ejerce de forma directa; pues como se ha venido sosteniendo, el hecho de que sea a travs del procedimiento contencioso administrativo, lo hace carecer de un eficacia plena y real.

IV. Conclusiones.
Es un hecho que en la ltima dcada, han existido avances considerables en el esquema constitucional mexicano, en lo relativo a los derechos de libertad de expresin, libertad y acceso a la informacin, y en los llamados derechos arco. Pero tambin, es una realidad que existe mucho camino que recorrer, en especial, en el establecimiento de un verdadero modelo de habeas data. La creacin de la Ley Federal de proteccin de datos personales en posesin de particulares, aunado a la ya existente Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Gubernamental, slo vienen a cubrir una parte de la dimensin del Derecho a la proteccin de datos personales, puesto que deja desprovisto de un mecanismo constitucional directo y diferenciado, destinado a su proteccin exclusiva. De igual forma, el rgano encargado de su tutela, el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (IFAI), al conferrsele estas nuevas facultades, se ha convertido en un ente dual, pues la competencia
29| Ibdem p. 465, 466

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originaria, al ser distinta a la incluida, la cual, en vez de insertarse a la estructura competencial de dicho rgano, se materializa de forma alterna, y un tanto extraa sus funciones ordinarias, trae consigo esta doble competencia, que poco favorece ala funcionalidad y eficacia de ste. El modelo vigente mucho dista de un habeas data, ubicndose slo como un esbozo de un esquema de proteccin idneo, esto sin negar, que el poner sobre la mesa el tema, y la nocin de proteger los datos personales, as como reconocer su dimensin horizontal, es un avance considerable, que permite, al menos de forma temporal, un activismo constitucional a favor de dicho Derecho.

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pedrO balbuena
Repblica Dominicana
s Licenciado en Derecho. Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra. Santiago, Repblica Dominicana, mencin de honor Cum Laude. (19831988). Magster en Derecho Societario y Comercial. Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra. Santiago, Repblica Dominicana (1998- 1999). Ha cursado Post-grado en Derecho de Autor y Derechos Conexos, Universidad de los Andes, Mrida, Repblica Bolivariana de Venezuela. (2000). Es Especialista en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia, por el Postgrado en Propiedad Intelectual de la Universidad de los Andes, Mrida, Repblica Bolivariana de Venezuela. (2001). Es Magster en Derecho Constitucional. Titulacin dual Universidad Castilla La- Mancha (Espaa), Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra, Santiago, Repblica Dominicana. (20072009). Es profesor de la asignatura Interpretacin Constitucional en la Maestra de Derecho Constitucional de la Universidad Iberoamericana (UNIBE). Ha sido profesor de pregrado y postgrado en las asignaturas de Derecho Penal y Procesal Penal en la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra y en la Maestra de Ciencias Penales de la Universidad Autnoma de Santo Domingo. Ha publicado diversos artculos en las reas de Derecho Procesal Penal, Procesal Constitucional y constitucional. Ha sido Miembro de la Mesa de Expertos para el anlisis de la Reforma al Cdigo Procesal Penal Dominicano y de la Comisin de Expertos para elaboracin del Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional organizadas por la Fundacin Institucionalidad y Justicia (Finjus). En la actualidad ejerce la funcin de Juez Presidente de la Corte de Apelacin del Departamento Judicial de Puerto Plata.

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El Hbeas Corpus como garanta jurisdiccional al derecho a la libertad


Pedro Virginio Balbuena B. IV. Origen

l proceso constitucional de Hbeas Corpus es, sin duda alguna, el mecanismo procesal pionero en la proteccin de Derechos Fundamentales. Es harto conocido que protege el derecho a la libertad fsica y de movimiento. Mediante este proceso se permite a cualquier persona detenida o arrestada, exigir ser presentada ante un juez competente para que resuelva respecto de la legalidad de su encierro y de ser pertinente, ordene su inmediata liberacin.

La mayora de la doctrina ubica el origen del Hbeas Corpus en el fuero o juicio de manifestacin creado en el Reino de Aragn en 1398. Sin embargo, no cabe duda alguna que el Hbeas Corpus toma su nombre de la institucin inglesa nacida en el siglo XIII. Esta ltima es mucho ms emblemtica que la aragonesa, sobre todo a partir de su efectividad, su continuidad y su carcter ejemplar que ha permitido su expansin a nivel mundial . La figura jurdica del Hbeas Corpus es trasladada desde Inglaterra a sus colonias, en especial a Estados Unidos, que lo adopta con rango local y luego a nivel federal cuando se consuma la independencia, donde se desarrolla de manera peculiar hasta nuestros das . Cuenta el profesor Domingo Garca Belande, que a pesar de que la incorporacin del Hbeas Corpus en Latinoamrica, en el siglo XIX tuvo influencia norteamericana e inglesa, el proceso no fue mecnico y tampoco constituy copia servil, sino que al contrario, la adoptaron y la refundieron con su problemtica y la adaptaron a sus concepciones basadas en el sistema romano-germnico . Es en base a lo anterior, que este autor habla de un Hbeas Corpus
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latinoamericano, por contraposicin al modelo sajn, basado en la necesaria adaptacin de la institucin para afrontar sus complicadas trayectorias polticas desde el siglo pasado hasta nuestros das. Sin embargo, el autor distingue la incorporacin del hbeas corpus en Cuba y Puerto Rico del resto de los pases de Latinoamrica. Indica que la incorporacin del Hbeas Corpus viene de la mano del proceso independentista que empez a partir de 1808, con la invasin napolenica a la pennsula, lo cual provoc la resistencia hispnica y la fuga de los reyes portugueses a su colonia de Brasil. Relata que mientras Brasil se convierte en imperio con la clase real lusitana, hasta 1889, el resto de las colonias espaolas inicia un lento proceso de independizacin que se concreta en el perodo de 1810 a 1820. Cuba y Puerto Rico siguieron sujetos al dominio espaol durante muchos aos ms, como islas importantes del Mar Caribe hasta el 1898 en que rompieron su vinculacin poltica con Espaa, momento en que Estados Unidos ocupa ambas islas. El Hbeas Corpus fue incorporado como producto de la ocupacin norteamericana, y con sustento en la correspondiente legislacin. Es decir, no bajo el modelo ingls como ocurre en el resto del rea, sino bajo el modelo norteamericano, a tal extremo, que en Cuba se tom casi al pie de la letra, la ley de hbeas corpus del Estado de Nueva York . En Repblica Dominicana la cuestin de la adopcin del Hbeas Corpus parece haber seguido el proceso que se produjo en Cuba y Puerto Rico, aunque bajo una situacin histrica distinta. Entre nosotros, la independencia del reino de Espaa se produce en 1821 con la independencia efmera de Nez de Cceres y slo tres meses despus este lado de la isla fue invadido por Hait, permaneciendo as hasta el 27 de febrero de 1844, fecha en que felizmente se produce la independencia definitiva de la dominacin haitiana . Un rasgo importante de la invasin haitiana es que se impuso en la isla la aplicacin de los cdigos franceses napolenicos, con las modificaciones introducidas por la restauracin de los Borbones. Estos continuaron vigentes en su idioma original, an despus de la independencia, hasta que fueron traducidos y localizados en 1884 .
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El Hbeas Corpus recibe en Repblica Dominicana, consagracin legislativa en la ley 5353 de 1914. Hasta ese momento la disposicin constitucional prohibiendo los arrestos arbitrarios no haba contado con un mecanismo procesal que permitiera asegurar su aplicacin. El Cdigo Penal, en los artculos que van desde el 114 al 122 establece penas para los funcionarios y agentes pblicos que detengan ilegalmente a las personas y los artculos 431 al 434 del derogado Cdigo de Procedimiento Criminal establecan un procedimiento para asegurar la libertad contra las detenciones ilegales y otros actos arbitrarios . A partir de estas disposiciones no falt quien afirmara que la ley de Hbeas Corpus deba ser derogada . Sin embargo, en verdad, hasta 1914 los ciudadanos no contaban con un mecanismo procesal para hacerse libertar siempre que fueran detenidos sin orden de autoridad competente, pues el procedimiento que institua el Cdigo de Procedimiento Criminal no reconoca ningn derecho al detenido de manera ilegal y arbitraria, sino que creaba una obligacin a cargo de quien tuviera noticia del arresto ilegal. Est claro que en tales condiciones, el procedimiento indicado no era el idoneo para la proteccin al derecho fundamental a la libertad . Para el ilustre profesor doctor Leoncio Ramos, en Repblica Dominicana, el Hbeas Corpus tiene su origen en la orden militar Americana nmero 427 del 14 de octubre de 1900, promulgada en Cuba, la cual tom como modelo la ley de Hbeas Corpus del Estado de Nueva York . Por confesin del propio Leoncio Ramos, esos datos los obtuvo de la obra del jurista Diego V. Tejera . Es probable que el maestro Leoncio Ramos, se haya referido a la orden militar nmero 4 de 1900, por la que se incorpora el Hbeas Corpus en Cuba, como precedente inmediato de la ley de Hbeas Corpus dominicana de 1914. As parece confirmarlo la fuente de la que abreva el profesor Leoncio Ramos, que es precisamente la obra Diego V. Tejera, jurista cubano, que escribi un importante trabajo sobre la materia dedicado ntegramente a Cuba. De manera que parece razonable concluir, que el decreto-ley 5353 de 1914, sobre
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Hbeas Corpus, tuvo como precedente inmediato la orden militar nmero 4 de 1900 de Cuba.

IV. Constitucionalizacin del Hbeas Corpus


A pesar de que algunos autores situan la recepcin constitucional del hbeas corpus en la constitucin de 1924, la verdad es que esta se produce de forma tarda, si tomamos en cuenta la fecha de la puesta en vigencia de la ley. En efecto, un examen de las revisiones constitucionales realizadas a partir de 1844 pone de manifiesto que es en la reforma constitucional de 1955, en la que por vez primera, se incorpora el hbeas corpus a nivel constitucional. Es el literal c) del inciso 2 del artculo 8 de dicha reforma constitucional que remite de manera expresa a la ley de Hbeas Corpus, para los casos en que una persona fuera arrestada sin causa o sin cumplir con las formalidades legales o fuera de los casos previstos por la ley . A partir de la previsin anterior, el hbeas corpus se ha mantenido nivel constitucional en todas las reformas constitucionales sucesivas, hasta la vigente del 26 de enero de 2010, cuyo artculo 71 lo consagra en los trminos siguientes: Toda persona privada de su libertad o amenazada de serlo, de manera ilegal, arbitraria o irrazonable, tiene derecho a una accin de hbeas corpus ante un juez o tribunal competente, por s misma o por quien acte en su nombre, de conformidad con la ley, para que conozca y decida, de forma sencilla, efectiva, rpida y sumaria, la legalidad de la privacin o amenaza de su libertad. La regulacin del Hbeas Corpus, contenida en el decreto-ley 5353 de 1914 fue derogada recientemente por el Cdigo Procesal Penal instituido por la ley 76-02, establecindose un nuevo procedimiento para la accin de Hbeas Corpus, que en la actualidad aparece regulada en los artculos que van del 381 al 393 de dicho instrumento procesal. Uno de los aspectos ms importantes de la nueva regulacin lo constituye el hecho de que la accin de Hbeas Corpus slo procede en los casos de ilegalidad sea de la privacin de la libertad o su amenaza.

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Cabe recordar que el artculo 13 de la derogada ley 5353 de 1914 permita que el juez apoderado de la accin de hbeas corpus pudiera mantener en prisin una persona an en presencia de una prisin ilegal, si estimaba que dicha persona podra resultar culpable de delito que se le imputaba. Con esta disposicin quedaron vacas de todo contenido las disposiciones constitucionales que reconocan el derecho a la libertad como derecho fundamental, pues las reglas constitucionales para evitar arrestos ilegales eran, desde todo punto de vista, inoperantes. Por si fuera poco, ello permiti que los roles del juez de hbeas corpus se confundieran con aquellos que pertenecen al juez que conoce del fondo del asunto, al permitirse que el primero pudiera valorar la prueba de cargo, con poderes similares a los que corresponden a los jueces que conocen del fondo de los asuntos penales.

IV. Naturaleza Jurdica


De todos los Derechos Fundamentales, el de la libertad es el ms preciado. Esta es la razn por la que se encuentra reconocida a nivel constitucional como valor supremo y principio fundamental del ordenamiento jurdico. No en vano el artculo 8 constitucional, declara como funcin esencial del Estado, que no es poca cosa, la proteccin efectiva de los derechos de la persona, dentro de un marco de libertad individual compatible con el orden pblico y los derechos de todos y todas. De manera, que sin el goce efectivo de este derecho primario, se torna ilusorio el ejercicio de los dems. Se trata, en suma, de una sntesis que contiene virtualmente toda la afirmacin de la personalidad humana frente a los posibles avances del arbitrio del poder pblico . Sin embargo, los abusos a derechos fundamentales pueden provenir adems de los particulares. Quiere esto decir, que la accin no slo procede contra actos de poder pblico, sino que procede adems contra actos de los particulares, como se prev en Inglaterra y en varios pases de Amrica Latina, desde la dcada del cuarenta .

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IV. Supuestos en que procede la accin de hbeas corpus.La nueva norma constitucional establece la procedencia de la accin de hbeas corpus, para los casos en que una persona sea privada de libertad o se encuentre amenazada de serlo. Vemos que la proteccin no slo abarca la proteccin contra la detencin ilegal, sino que se proyecta hacia una circunstancia, que si bien es prxima al arresto, no se identifica con l. En base a lo anterior coexisten en nuestro ordenamiento procesal constitucional dos tipos de hbeas corpus: El reparador y el preventivo . El primero supone la existencia de una persona privada de libertad de manera ilegal y arbitraria, siendo que en este caso la accin va dirigida precisamente, a hacer cesar tal estado de detencin. El hbeas corpus preventivo, por su parte, requiere slo la amenaza de consumarse una detencin o apresamiento . Esta perturbacin al derecho a la libertad puede tener la fuente en un acto material de una persona que sin la existencia de presupuestos legales para el arresto, se proponga detener a otra. Procede adems, contra toda orden o procedimiento que tienda a restringir, sin derecho, la libertad de una persona, con independencia de que dicha restriccin se materialice o no. De manera que se requiere que exista una efectiva y concreta orden de privacin de libertad, no bastando el mero peligro potencial derivado de otra medida procesal. Por expresa disposicin constitucional el procedimiento de hbeas corpus es sencillo, efectivo, rpido y sumario. Pero adems, es un procedimiento de excepcin, alternativo y multifuncional. La sumariedad y sencillez del procedimiento se pone de manifiesto, en particular, por la brevedad de los trminos en que debe procederse a su tramitacin. Cabe hacer notar, que conforme establece el artculo 382 del Cdigo Procesal Penal, la solicitud de mandamiento de hbeas corpus no se encuentra sometida a formalidad alguna y que puede ser presentada por escrito o por declaracin oral en la secretara del tribunal apoderado, sea por el afectado o por cualquier otra en su nombre .
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Adems es un procedimiento que requiere la actuacin inmediata del juez quien requerir la presentacin del afectado, pudiendo resolver sobre la accin en ese momento o en una audiencia que deber celebrarse, dentro de las cuarenta y ocho horas de presentada la solicitud la cual no podr suspenderse por ningn motivo, debiendo el juez resolver inmediatamente terminada la audiencia . Decamos que se trata de un procedimiento de excepcin, en tanto excluye de su mbito otros derechos o garantas constitucionales que no sean la libertad personal o aspectos conexos. Del mismo modo, quedan excluidas de su radio de actuacin cuestiones que toquen el fondo del derecho, de ah la prohibicin que existe de ponderar pruebas de cargo durante el proceso. Es as que la competencia del juez de hbeas corpus se encuentra restringida a determinar si la privacin de la libertad es ilegal, arbitraria o irrazonable. El procedimiento es alternativo en tanto, se encuentra a opcin del afectado recurrir a un medio procesal distinto para obtener la reparacin al derecho que persigue. Sobre este aspecto es oportuno sealar que el Cdigo Procesal Penal, otorga competencia al juez de la instruccin, en ocasin del examen de una solicitud de medida de coercin, determinar si la persona arrestada lo ha sido legalmente y en caso contrario disponer su puesta en libertad . Del mismo modo, las medidas de coercin impuestas son siempre revisables y recurribles, teniendo el juez apoderado la facultad de proceder a su revisin de oficio . En nuestro ordenamiento procesal, incluso, existe la prohibicin de recurrir al procedimiento de hbeas corpus, en aquellos casos en que existan recursos ordinarios o pueda solicitarse la revisin de las medidas de coercin . El procedimiento es multifuncional, pues contrario a lo que podra pensarse, funciona tanto extra como intra proceso. Es decir, que no solo obra fuera del proceso penal, antes de su inicio, sino que puede intervenir durante el proceso en aquellos casos en la privacin de libertad se torne arbitraria o irrazonable, como podra ocurrir durante el proceso, a causa de una falta de revisin de la prisin preventiva o al agotamiento del tiempo mximo de su duracin o se produzca una extincin de la accin penal.
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IV. Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y los Procesos Constitucionales
El proyecto LOTC y de los procesos constitucionales, remite la regulacin del hbeas corpus a lo dispuesto en el cdigo procesal penal, estableciendo la posibilidad de que la decisin del juez de instancia pueda ser recurrida ante el tribunal constitucional por parte del afectado. Una nota importante de la nueva regulacin es que se establece la procedencia de la accin para todos los casos en que no exista otra va igualmente expedita. Esta previsin de alguna manera, nos indica la posibilidad de utilizar el hbeas corpus aun dentro del proceso penal en curso, cuando los mecanismos establecidos por la ley procesal penal, para controlar la legalidad de la detencin, no sea idneos para garantizar el derecho a la libertad. Cabe aconsejar cautela al momento de aplicar esta norma, pues podra hacerse un uso abusivo que afectara la operatividad del Cdigo Procesal Penal. Podra acontecer, como en el pasado, que el hbeas corpus era utilizado para lograr una solucin rpida en torno a la cuestin de fondo que corresponda al proceso penal, desvirtundose su funcin como garanta de la libertad personal, para pasar a convertirse en un medio alterno para obtener una decisin respecto del mrito de la persecucin penal concreta. Me parece criticable del proyecto de ley el hecho de mantener la accin dentro del cdigo procesal penal y en manos de los jueces penales. El hbeas corpus no es parte del proceso penal. Se trata de un proceso constitucional para la garanta del derecho a la libertad personal. Como tal, debi regularse en toda su extensin en la LOTC, en el campo de la jurisdiccin constitucional, como es la tendencia doctrinaria en Amrica Latina. Cabe recordar que corresponde al proceso penal, poner en accin el ius puniendi, es decir, encaminar los procesos correspondientes para procurar la aplicacin de la ley penal a aquellos que han incurrido en hechos tipificados como delitos. De manera, que mientras el proceso penal procura la aplicacin de una pena, conforme se prev el delito en la ley penal, al hbeas corpus, en tanto proceso cons286

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titucional, procura la inmediata proteccin de la persona, pero no persigue la imposicin de pena alguna, al menos dentro su mbito estricto, pues posteriormente se podra generar persecucin penal para los responsables del arresto ilegal. De ah la necesidad de que el asunto se regulara en su integridad, en la ley de procesos constitucionales. Algo parecido ocurre con la competencia que se atribuye a los jueces penales para el conocimiento de las acciones de hbeas corpus. Pensemos que los jueces penales, en su competencia ordinaria se dedican a conocer y decidir asuntos penales de la ms diversa ndole. Si encima de esta competencia, le atribuimos conocer de las acciones de hbeas corpus, veremos que no podrn atender proceso como es debido. De hecho, en la actualidad, cada vez con ms frecuencia presentan disfunciones en el conocimiento de hbeas corpus. Sea por retardo en cumplimiento de los plazos en que deben ser conocidos y fallados los casos, que a la larga habr de convertir la accin en ineficaz. Por ello, parece conveniente, como considera el profesor Domingo Garca Belande, complementar, dentro de la rama judicial a jueces especializados en lo constitucional, dedicados a tramitar, en forma exclusiva los asuntos de esta naturaleza, de suerte que no slo fomentamos la especializacin de la magistratura, sino adems se agilizara el conocimiento de estos asuntos . Me parece, en definitiva, que el impulso definitivo que se dar a la jurisdiccin constitucional con la ley que regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional y los procesos constitucionales, es la mejor oportunidad para reconocer la verdadera fisonoma procesal del hbeas corpus y ubicarle donde pertenece, en el mbito de lo procesal constitucional.

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Bibliografa
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BRAGE CAMAZANO, Joaqun, Jurisdiccin Constitucional de la Libertad, 1 ed., Mxico, Porra, 2005.
CAMPILLO PREZ, julio G. Los Cdigos Dominicanos: Apuntes Para Su Historia en Trabajos Conmemorativos del Primer Centenario de la Adopcin de los Cdigos Franceses como Leyes Nacionales, AAVV, Santo Domingo, ONAP, 1985. CURY, Jottin, Estudios Crticos, 1 edicin, Santo Domingo, Editora Corripio, 2000. DE LA RA, Fernando, Proceso y Justicia, Buenos Aires, L.E.A., 1980. GIMENO SENDRA, Vicente, El Proceso De Hbeas Corpus, 2 edicin, Madrid, 1996. GARCA BELAUNDE, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Bogot, Temis, 2001. HENAO HIDRN, Javier, Derecho Procesal Constitucional, 3 edicin, Bogot, Temis, 2010 SAGUS, Nstor P. Hbeas Corpus, La ley, Buenos Aires, 1981. VEGA B., Wenceslao, Historia del Derecho Dominicano, Nueva edicin actualizada hasta 1994, Santo Domingo, 1996.

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GreGOriO MOnterO
Repblica Dominicana

specialista en Derecho Administrativo y consultor de importantes organismos nacionales e internacionales para propuestas legislativas. Profesor Universitario de importantes Universidades del Pas. Actualmente es Viceministro del Ministerio de Administracin Pblica.

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Hbeas Corpus y Hbeas Data


Gregorio Montero IV. Introduccin

os asamblestas revisores de la Carta Fundamental de la Nacin han dado el gran paso de configurar el Estado dominicano como un Estado Social y Democrtico de Derecho, lo cual plantea un interesante desafo para la clase gobernante y la sociedad en su conjunto, toda vez que esto obliga a que el diseo constitucional y legislativo dedique particular importancia a instituciones que han de materializar esta concepcin filosfica del Estado.

En lo que respecta a la dimensin de Estado de Derecho, se ha desarrollado un esquema que recoge derechos de primera, segunda y tercera generacin, adems de acompaarlos de sus respectivas garantas, algunas de ellas no conocidas hasta el momento en el ordenamiento jurdico dominicano. Pero, adems, una Constitucin, para que sea tal, tiene que ser viva y para que sea viva es vital que su contenido sea conocido, analizado y discutido, as como comparado con los de otras naciones. Es por ello que el evento que sirve de marco a la presente ponencia es fundamental para que las garantas de los derechos jueguen el papel que estn llamadas a jugar en el desarrollo de la sociedad y la consolidacin del Estado de Derecho. Resulta claro que derechos fundamentales sin garantas sirven de poco, pues los ciudadanos deben contar con medios oportunos para procurar que, una vez conculcados dichos derechos, les sean restituidos, estos medios han sido previstos por la Constitucin bajo distintas modalidades. En este trabajo solo nos referiremos a dos, la Accin de Hbeas Corpus y la Accin de Hbeas Data. Sobre ellas veremos sus orgenes y evolucin, su aparicin en la comunidad iberoamericana, especialmente en nuestro pas. Enfocare290

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mos los derechos que estn llamadas a tutelar, su naturaleza jurdica, su relacin, as como su rgimen jurdico.

IV. Derechos Fundamentales y Garantas


Bastante se ha escrito acerca de la significacin que tienen los derechos fundamentales de las personas en el Estado Constitucional, especialmente cuando este asume las caractersticas de Estado Social y Democrtico de Derecho, pues existe el supuesto bsico de que los Derechos Humanos no pueden ser conculcados por las autoridades publicas. Si esto ocurriera el Estado sera una entelequia de simple configuracin constitucional, pero sin efectos prcticos. Tanto en la doctrina como en el Derecho Positivo de las naciones iberoamericanas se han venido reflexionando y configurando jurdicamente los derechos fundamentales de las personas, recogiendo el proceso evolutivo que representan las distintas generaciones de derechos que han tenido lugar desde la Revolucin Francesa y su consecuente Asamblea Constituyente hasta nuestros das. As pues, las constituciones modernas recogen los derechos de primera generacin, representada por los derechos civiles del hombre y el ciudadano, se trata solo de una visin individual de derechos, que fue marcada por la Revolucin Francesa. Los derechos de segunda generacin, representada por los derechos econmicos y sociales, se trata de una visin colectiva que fuera marcada por la revolucin industrial y los efectos dramticos de la primera guerra mundial; y, por ltimo, derechos de tercera generacin, representada por nuevos derechos tambin colectivos, como la paz y el medio ambiente, visin marcada por los efectos de la segunda guerra mundial. El proceso de consolidacin del Estado de Derecho nos ha venido mostrando que no es suficiente con que el texto constitucional reconozca los derechos fundamentales de carcter individual o colectivo, para su respeto efectivo se deba ir ms all; por lo que fue preciso institucionalizar, tambin constitucionalmente, una nueva categora denominada garantas.
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Las garantas constitucionales de los Derechos Humanos son las distintas formas que se establecen para que las personas obtengan el respeto de sus derechos; las garantas constituyen instrumentos para la defensa de los derechos, ante violaciones o amenaza de violaciones. Dichas garantas pueden ser genricas, si procuran proteger todos los derechos, y especificas, si propenden a la proteccin de un determinado derecho. Cabe agregar que algunos autores han clasificado las garantas atendiendo a la clasificacin de los derechos, es decir, aluden a garantas o instrumentos de proteccin de primera, segunda y tercera generacin; se trata esencialmente de una visin temporal. En este orden, el Hbeas Corpus es una garanta de primera generacin y el Hbeas Data es de tercera generacin. Acotamos al margen que la Accin de Amparo es considerada una garanta de primera, segunda y tercera generacin.

IV. El Hbeas Corpus


En primer lugar, quisiramos referirnos al Hbeas Corpus, solo respondiendo a un criterio cronolgico, pues como instrumento de proteccin de derechos fundamentales surge primero que el Hbeas Data; no olvidemos que surge en paralelo a los derechos de primera generacin, a ellos estaba dirigida su gida o manto de proteccin.

3.1. Antecedentes
Hemos visto que el Hbeas Corpus es una garanta especifica y de primera generacin, tiene sus antecedentes en la antigedad; de manera ms concreta, encuentra antecedente en la Carta Magna firmada en Londres en 1215 por el Rey Juan I, conocido tambin como Juan sin Tierra, siendo este el primer documento que dispuso la necesidad de justificar la detencin de un sbdito. Adems, se registra el 1315 como la fecha en que se hizo el primer uso de esta garanta, en ocasin en que se exigi al Rey Eduardo I de Inglaterra explicacin por la restriccin de la libertad de un
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sujeto. Cabe agregar los antecedentes que se registran en Espaa con el Fuero de Aragn de 1428 y el fuero de Vizcaya de 1527, y en Inglaterra con la Ley de 1640 y el Acta Hbeas Corpus de 1679. Para la poca referida el Hbeas Corpus tena como objetivo evitar que los seores feudales cometieran injusticias y agraviaran a los sbditos o bien las personas que pertenecan a clases sociales inferiores. Pero en definitiva se trata de modalidades de garantas rusticas de derechos que, si bien respondan a las realidades de aquellas pocas, marcaron las pautas referenciales que motivan que hoy da se puedan articular instituciones modernas para la proteccin de derechos.

3.2. Concepto
En la prctica, los Derechos Humanos se traducen en bienes jurdicos de las personas, los cuales requieren de proteccin efectiva. Ya hemos visto que aqu juegan un papel principal las garantas. De los derechos, en la actualidad el Hbeas Corpus procura proteger la libertad individual y la integridad personal, por lo que trata de evitar detenciones arbitrarias y lesiones, tortura o muerte, respectivamente. El Hbeas Corpus es la institucin jurdica que garantiza la libertad personal de los individuos, evitando arrestos y detenciones arbitrarias, as como su integridad fsica. El trmino Hbeas Corpus es un latinismo que significa tendrs tu cuerpo libre o que tengas el cuerpo, segn la forma de conjugacin verbal. En la actualidad supone el derecho que tiene todo ciudadano detenido de solicitar de forma inmediata que un juez o tribunal determine si su arresto ha sido regular, lo cual debe materializarse mediante un procedimiento sumario. Desde el punto de vista procesal, la doctrina se ha inclinado de forma mayoritaria por la tesis de que el Hbeas Corpus constituye una Accin, no un recurso, bajo el argumento de que en principio no se impugna una decisin que forma parte de un proceso judicial en curso.

3.3. Consagracin del Hbeas Corpus en la Regin


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El establecimiento del Estado de Derecho en la regin pasa necesariamente por la consagracin de las garantas jurdicas que lo determinan, lo que ha provocado que organizaciones internacionales hayan desatado campaas para que los pases del mundo configuren dichas garantas, pretendiendo incluso ir ms lejos, pues proponen establecer ordenamientos jurdicos internacionales. Es lo que ocurre particularmente con la institucin del Hbeas Corpus. El Hbeas Corpus es una realidad jurdica en toda Ibero Amrica, unos ms temprano, otros ms tarde, los pases han adoptado esta institucin motivados en gran medida por un movimiento de carcter mundial que habla incluso de un Hbeas Corpus que abarque a todas las naciones. Este movimiento es promovido fundamentalmente por Amnista Internacional, Vigilancia de los Derechos Humanos y Organizacin para los Derechos Humanos. Citamos a continuacin algunos de los pases que cuentan con la figura del Hbeas Corpus: Argentina. La jurisprudencia lo haba reconocido, pero fue en 1994 cuando fue consagrado jurdicamente en el texto constitucional que result de la reforma de ese ao. Bolivia. Fue consagrado en la Constitucin de 1967 como Recurso de Hbeas Corpus, con ciertas limitaciones, luego fue ampliado en la Constitucin de 2009, en la cual aparece bajo la denominacin de Accin de Libertad. Chile. Si bien la Constitucin de 1828 contempl una Accin Popular para proteger la libertad de las personas, fue en la Constitucin de 1833 donde apareci de manera formal el Hbeas Corpus. Espaa. Ya vimos que se instituy jurdicamente en el Fuero de Aragn en 1428 y en el Fuero de Vizcaya en 1526, luego la Constitucin Espaola de 1978 lo establece con carcter general. Mxico. Instituido en 1840 en la Constitucin de Yucatn, bajo la denominacin de Juicio de Amparo.
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3.4. El Hbeas Corpus en Republica Dominicana


En nuestro pas el Hbeas Corpus surge en el ao 1914, mediante la Ley No. 5353 del 22 de octubre, la cual estipulaba que toda persona que por cualquier motivo fuera privada de su libertad tena derecho a solicitar, l mismo o por mediacin de otra persona, un mandamiento de Hbeas Corpus, con el propsito de averiguar las causas de privacin de libertad o prisin y determinar si las mismas son legitimas. La Ley contemplaba que en caso de que no fueran regulares las causas y las formas que sirvieron de base al arresto, la persona deba ser puesta de forma inmediata en libertad. De acuerdo a la referida ley, no proceda el mandamiento de Hbeas Corpus cuando la privacin de libertad era el resultado de una sentencia de juez o tribunal competente. La reforma constitucional de 2010, en el marco de las garantas de los derechos fundamentales, recoge en su artculo 70 el Hbeas Corpus de la manera siguiente: Accin de hbeas corpus. Toda persona privada de su libertad o amenazada de serlo, de manera ilegal, arbitraria o irrazonable, tiene derecho a una accin de hbeas corpus ante un juez o tribunal competente, por s misma o por quien acte en su nombre, de conformidad con la ley, para que conozca y decida, de forma sencilla, efectiva, rpida y sumaria, la legalidad de la privacin o amenaza de su libertad. La ley de Hbeas Corpus fue derogada por el Cdigo Procesal Penal aprobado mediante Ley No. 17-02, de 2002, el cual regula dicha institucin en el Titulo VII, especficamente en los artculos del 381 al 392. En ese orden, el articulo 381, sobre la procedencia del Hbeas Corpus, dispone, Toda persona privada o cohibida en su libertad sin las debidas formalidades de ley o que se viere inminentemente amenazada de serlo, tiene derecho, a peticin suya o de cualquier persona en su nombre, a un mandamiento de hbeas corpus con el fin de que el juez o tribunal decida, sin demora, sobre la legalidad de la medida de privacin de libertad o de tal amenaza. Como puede verse, tanto las disposiciones constitucionales como legales establecen los motivos para incoar la Accin de Hbeas Corpus: 1) por privacin de libertad de forma irregular y b) por amenaza
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de privacin de libertad, tambin de forma irregular. El mismo artculo no admite el mandamiento cuando existan recursos ordinarios o exista la posibilidad de solicitar la revisin de las medidas de coercin que se hayan impuesto, es decir, que bajo estas circunstancias el mandamiento no procede. En consonancia con el articulo 382 del Cdigo, el Hbeas Corpus recoge las caractersticas fundamentales que la doctrina reconoce a dicha institucin, en cuanto a la ausencia de formalidad y la celeridad para solicitarlo, pues el impetrante puede hacerlo directamente o por intermedio de otra persona por ante secretara, por escrito firmado o por declaracin, debiendo el juez de inmediato ordenar la presencia del privado de libertad. Odas las argumentaciones del impetrante, el juez puede tomar ah mismo la decisin sobre la Accin, o puede convocar a una audiencia dentro del plazo de 48 horas, a los fines de que el funcionario actuante en la privacin de libertad presente las alegaciones que justifican su actuacin. Se prev en el articulo 384 que el mandamiento de Hbeas Corpus es ejecutorio de manera inmediata, no pudiendo presentarse ningn obstculo por alegato de defectos de forma; incluso, el legislador ha tomado la previsin de que quien reciba el mandamiento, aun exista error o equivocacin en relacin a nombre, generales, etc., se considera el destinatario, siempre que haya tenido que ver con la ejecucin del arresto o tenga bajo su guarda a la persona cuyo arresto se pretende ilegal. Puede el juez dictar orden general de captura contra el funcionario que, recibiendo un mandamiento de Hbeas Corpus, incurre en desacato, no presentando al privado de libertad sin alegar causa de fuerza mayor. Esto constituye no solo una garanta de derechos, sino tambin una garanta para la eficacia de la institucin del Hbeas Corpus y la seguridad jurdica. Celebrada la audiencia, la cual no puede ser interrumpida bajo ninguna circunstancia, y convencido el tribunal de que existen mritos
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suficientes para acoger la solicitud formulada, dispondr de manera inmediata la puesta en libertad o el cese de las medidas que la amenazan, lo cual debe ser cumplido sin dilacin por las autoridades correspondientes. Los funcionarios que se negaren a cumplir, retarden o ejecuten con negligencia la libertad ordenada por el juez que conoci la Accin de Hbeas Corpus, se hace reo de encierro ilegal, en funcin de lo cual procede su destitucin y persecucin penal, sin menoscabo de las acciones civiles pertinentes por los daos y perjuicios a que hubiere lugar. Similares acciones proceden cuando se trate de ocultamiento o secuestro de personas a favor de las cuales se ha emitido mandamiento de Hbeas Corpus, con el propsito de eludir o anular los efectos del mismo. Cabe agregar que el artculo 390 reconoce la responsabilidad solidaria del Estado, ante las indemnizaciones puestas a cargo de los funcionarios pblicos por daos y perjuicios causados por efecto de aplicacin de las normas vigentes sobre el Hbeas Corpus. Adems, el artculo 392 considera el procedimiento ordinario como supletorio del procedimiento de Hbeas Corpus, ante la falta de una regla especfica.

IV. El Hbeas Data


Se trata, como hemos visto, de una garanta de derechos de tercera generacin, en nuestro pas nace recientemente, no alcanzando aun su desarrollo legislativo, contrario a lo que ocurre con el Hbeas Corpus, figura que, como ha quedado claro, no solo cuenta con su reglamentacin legal, sino que desde hace mucho tiempo es una realidad de prctica entre los dominicanos.

4.1. Antecedentes
El habeas Data surge con el propsito de proteger determinados derechos relacionados directamente con la libertad de informacin, bsicamente procura preservar los mbitos personales, respecto de
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injerencias externas avasallantes, garantizando as la privacidad o intimidad personal. Aunque tiene su base en los conceptos desarrollados sobre Derecho de Privacidad a finales del siglo XIX en los Estados Unidos y el Reino Unido, las primeras expresiones de este instituto se verifican en dichas naciones a partir del desarrollo tecnolgico aplicado a los sistemas informticos luego de 1960, lo cual comenz a darle una nueva dimensin al derecho de privacidad y sus ramificaciones. As, los primeros referentes surgen en Estados Unidos en 1974 con la Privacy Act, en Portugal con la Constitucin de 1976, con la Constitucin de Espaa de 1978 y la Data Protection Act de Gran Bretaa en 1984. No cabe duda de que el avance de la tecnologa de la informacin implica replantear los sistemas de garanta del derecho de la privacidad o intimidad de las personas.

4.2. Concepto
Se trata de una expresin latina que significa disponed el dato, aunque no existe acuerdo entre los tratadistas sobre su significacin concreta en castellano. En lo que s hay acuerdo es en la finalidad del Hbeas Data, lo que ha aportado a su configuracin conceptual, pues no hay duda de que, aun con las matizaciones que corresponden segn el ordenamiento jurdico, protege bienes jurdicos de los ciudadanos como la intimidad, la privacidad, el honor y la verdad. Se define como la garanta de naturaleza procesal constitucional que procura el acceso de todo ciudadano a los bancos de datos pblicos o privados que contienen informacin sobre su persona, as como el adecuado manejo y proteccin de dichos datos. Como vemos, no importa si se trata de bancos de datos pblicos (administrados por el Estado) o privados (administrados por entidades privadas), se trata simplemente de que exista un conjunto sistematizado de informacin personal, sin importar la forma en que sea formada, organizada o procesada.

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El dato puede ser manejado de manera electrnica o no, pero, como hemos apuntado, el desarrollo insospechado de la informtica aplicada al manejo de los datos personales ha revolucionado no solo los derechos fundamentales, sino sus consecuentes garantas, en este caso concreto, el derecho a la privacidad y a la intimidad, as como la garanta o Accin de Hbeas Data. Con el Hbeas Data se tutelan derechos fundamentales de los ciudadanos a partir de tener conocimiento preciso de saber desde cundo el poseedor de los datos los posee, por cules motivos los posee, qu uso le ha dado y le dar, a quines les ha compartido la informacin, as como la fecha y las razones, mediante qu tecnologa se almacena y qu seguridad se ofrece para que no sea utilizada de forma indebida, corregir, rectificar o actualizar cualquier dato incorrecto que se posea, suprimir informacin que no corresponda almacenar, entre otras posibilidades. El Hbeas Data aparece configurado en nuestros das con una triple naturaleza jurdica, a saber, es una garanta, es una accin y es un proceso.

4.3. Consagracin del Hbeas Data en la Regin


El movimiento de instauracin del Hbeas Data en Ibero Amrica es relativamente reciente, pero lleg con gran fuerza, expresndose concretamente en una buena parte de las naciones, empujada sin duda por los avances de la tecnologa de la informacin. A modo de muestra citaremos algunos de dichos pases. Portugal. En la Carta Constitucional de 1976 fue configurado el derecho a la Accin de Hbeas Data al disponer, entre otros aspectos, que los ciudadanos tuvieran derecho a conocer informaciones sobre su persona que figuraran en archivos y que ciertas informaciones consideradas sensibles no fueran utilizadas ms que con fines estadsticos. Brasil. Esta nacin vio nacer el instituto (la primera en Amrica Latina) con la Constitucin de 1988, la cual lo consagr textual299

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mente para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a las personas solicitantes, registradas en bancos de datos pblicos, as como para solicitar y obtener la rectificacin de los mismos cuando de entendiera pertinente. Colombia. Recogi en la Constitucin de 1991 el derecho de la intimidad personal, familiar y buen nombre de los ciudadanos, acompandolo del derecho que tienen los ciudadanos de conocer, actualizar y rectificar los datos e informaciones que sobre ellas figuren en archivos manejados por entidades pblicas o privadas. Paraguay. En 1992 la Constitucin Paraguaya consagr de manera expresa el Hbeas Corpus, al establecer el derecho de las personas de acceder a los datos que sobre si se recojan en registros oficiales o privados, as como del uso que sobre ellos se haga y la finalidad, pudiendo solicitar las actualizaciones y rectificaciones que correspondan. Per. La Carta Constitucional de 1993 recogi de manera expresa el Hbeas Data, reconocindolo como el instrumento que procura la proteccin de los derechos ciudadanos de acceder a las informaciones que sobre su persona registren las entidades publicas, de que los servicios informticos pblicos o privados no suministren informaciones que afecten su intimidad personal y familiar, as como de rectificar informaciones inexactas.

4.4. El Hbeas Data en Republica Dominicana


En el caso de nuestro pas, el Hbeas Data es una institucin nueva, no olvidemos que se trata de una garanta de tercera generacin, aparece por primera vez con el texto de la reforma Constitucional de 2010, para reconocer el derecho que tienen los ciudadanos de conocer la existencia y acceder a las datos que sobre su persona reposan en bancos de datos pblicos o privados. De manera textual, el artculo 70 constitucional reza: Hbeas data. Toda persona tiene derecho a una accin judicial para conocer de la existencia y acceder a los datos que de ella consten en registros o bancos de datos pbli300

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cos o privados y, en caso de falsedad o discriminacin, exigir la suspensin, rectificacin, actualizacin y confidencialidad de aqullos, conforme a la ley. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Como se ve, adems de conocer y acceder a los datos que se manejan en registros de instituciones pblicas como privadas, los ciudadanos tienen derecho a exigir la suspensin, rectificacin, actualizacin y confidencialidad de los mismos, siempre que sean falsos o discriminatorios, segn se trate. A partir de la proclamacin del texto de la nueva Constitucin se ha iniciado el proceso de desarrollo legislativo, el cual comporta lo relativo al Tribunal Constitucional. Siendo el Hbeas Data un componente del Derecho Procesal Constitucional, forma parte del contenido de la propuesta de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. La referida propuesta, adems de disponer sobre el Procedimiento para el recurso de Inconstitucionalidad, el Control Preventivo de los Tratados Internacionales, la resolucin de los Conflictos de Competencia entre poderes y rganos del Estado, integra todos los procesos constitucionales referidos a las garantas de los derechos fundamentales, como el Hbeas Corpus que, como vimos, es clsico en el ordenamiento jurdico dominicano, la Accin de Amparo y la Accin de Hbeas Data. Sobre el Hbeas Data, se prev en la propuesta que debe ceirse o regirse por el rgimen procesal comn de la Accin de Amparo, de ah que, una vez aprobada la propuesta, el instituto en anlisis podr accionarse por ante el tribunal competente mediante escrito acompaado de los documentos que le sirven de base a la reclamacin, haciendo constar generales del reclamante y del abogado constituido, sealando la persona fsica o moral acusada del agravio; tambin debe hacerse constar el acto u omisin que vulnera o amenaza vulnerar algn derecho fundamental, as como precisar el derecho fundamental que se vulnera o se amenaza, entre otras.

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Recibida la instancia, el juez apoderado deber dictar auto en un plazo no mayor de tres das, autorizando al reclamante a citar al presunto agraviante a la audiencia pblica, oral y contradictoria, que conocer los mritos de la reclamacin. Dicha audiencia podr ser declarada finalizada por el Juez tan pronto se considere edificado sobre la cuestin. Segn la propuesta, la sentencia que emita el Juez puede acoger o desestimar la Accin de Hbeas Data, deber explicar las razones de atribucin de valor a los medios de prueba que se le hayan presentado, las cuales debern ser siempre racionales y lgicas. Dichas sentencias son susceptibles del Recurso de Revisin por ante el Tribunal Constitucional.

4.5. Relacin entre la accin de Hbeas Corpus y la de Hbeas Data


Estos institutos jurdicos a veces son confundidos en la prctica, esto as, porque tienen un tronco comn, los derechos fundamentales de las personas, de ah su relacin estrecha; ambos son garantas de Derechos Humanos, el Hbeas Corpus est dirigido a la proteccin del derecho de la libertad fsica e individual, el Hbeas Data a la proteccin del derecho a la privacidad e intimidad de los individuos. Ambas garantas, a pesar de versar sobre los derechos fundamentales, requieren del reconocimiento expreso y especifico de la norma, de lo contrario para la proteccin de los derechos que ellas tutelan tendra que procederse en funcin de la garanta genrica de los Derechos Humanos, es decir, la Accin de Amparo. Por otra parte, tanto uno como el otro hacen parte del Derecho Procesal Constitucional, por lo que forman parte de la normativa, las formalidades y los procedimientos que sustentan la actuacin por ante el Tribunal Constitucional.

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Tambin se verifica una estrecha relacin entre el Hbeas Corpus y el Hbeas Data en el hecho de que los dos tienen una triple naturaleza jurdica: garanta, accin y proceso.

IV. Algunas Conclusiones


La configuracin del Estado de Derecho en la Regin Iberoamericana se ha visto fortalecida con el establecimiento de garantas que acompaan los derechos fundamentales de las personas. El Estado dominicano ha saldado una deuda histrica con la sociedad, al introducir en el texto constitucional las garantas de los Derechos Humanos de los Individuos, dentro de las cuales se encuentran el clsico Hbeas Corpus y la accin de Hbeas Data. Con la configuracin de estos institutos se pueden tutelar de manera efectiva derechos fundamentales como la libertad y la integridad fsica de las personas, la privacidad, la intimidad y el honor. A pesar de la consignacin especfica que hace el texto constitucional del Hbeas Corpus y del Hbeas Data, existe una relacin estrecha entre ambas instituciones jurdicas, por lo que es preciso hacer un deslinde adecuado en los procedimientos que las sustentan. Si bien el Hbeas Corpus existe en nuestro pas desde 1914 y ha sido debidamente reglamentado, no ocurre lo mismo con el Hbeas Data, el cual, fundamentado en el texto constitucional debe ser oportunamente desarrollado en cuanto a su procedimiento. El Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales recoge de manera adecuada todo lo relativo a los procedimientos de las garantas constitucionales, donde se incluyen el Hbeas Corpus y el Hbeas Data. Para el Hbeas Data se propone que el procedimiento a seguir sea el establecido para la Accin de Amparo, por lo que, a nuestro juicio,

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se deben hacer las matizaciones pertinentes, toda vez que la Accin de Amparo opera para la proteccin de los derechos fundamentales en sentido general, mientras que la Accin de Hbeas Data solo opera para la proteccin del derecho de privacidad. La consumacin de los derechos fundamentales y las garantas de ellos no se logra con la simple prescripcin constitucional, lo cual de hecho es muy importante, y su consecuente desarrollo legislativo y reglamentario, sino que se precisa adems, de difundirlos a los fines de que los ciudadanos se apoderen de ellos y los accionen cada vez que sea necesario.

Bibliografa
Flores, Rubn, Derechos Humanos y Garantas Constitucionales. Mac-Gregor Ferrer, Eduardo, Juicio de Amparo y Derecho Procesal Constitucional. Malma Soto, Jos Carlos, El Hbeas Data Pellerano Gmez, Juan Manuel, Proteccin de la Libertad Personal por Va del Amparo? (Conferencia). Constitucin Poltica Dominicana Cdigo Procesal Penal Dominicano Propuesta de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales

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Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional.


Domingo Garca Belaunde (Per) Nstor P. Sages (Argentina) Jos Alberto Cruceta (Rep. Dom.) Eric Raful Prez (Rep. Dom.)

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dOMinGO Garca belande


Per
Facultad de Letras de la Pontificia Universidad Catlica del Per (de ahora en adelante, Universidad Catlica) (1961-62). Facultad de Derecho de la Universidad Catlica (1963-67). Seccin Doctoral de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos (1968). Investigaciones en la Escuela de Derecho de la Universidad de Wisconsin (Madison, U.S.A.) dentro de un Programa cooperativo entre dicha Universidad y la Universidad Catlica (1969) Profesor Principal del rea de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, Profesor del curso electivo Derecho Constitucional Especial de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, Profesor contratado de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, Profesor Principal de Derecho Constitucional y Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Miembro del Comit Perano de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Buenos Aires, 1974). Vocal del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (1975-2003); Vicepresidente (2003) y Secretario General Ejecutivo (desde 2003). Miembro del Comit Consultivo Internacional de Derecho Constitucional de la Asociacin Latinoamericana de Informtica Jurdica y Derecho Ciberntico (Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo, Venezuela). Miembro fundador del Grupo de Investigaciones de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina (con sede en Roma). Miembro fundador de la Asociacin Perana de Derecho Constitucional. Socio correspondiente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Constitucional Econmico (Fortaleza, Brasil).

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El Derecho Procesal Constitucional y su ubicacin normativa (*)


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Domingo Garca Belande


La mesa redonda que nos convoca hoy da est dedicada a la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional, que en trminos clsicos significa buscar lo que es, sus caractersticas, para qu sirve y sobre todo dnde se ubica. Implica por cierto un concepto y adems un contenido. En trminos generales abarca lo que podramos llamar control constitucional, es decir, supervisin y vigilancia de la supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico. Que en rigor, solo existe desde que nace el concepto moderno de Constitucin, o sea, desde fines del siglo XVIII y principios del XIX. Por cierto que es fcil encontrar ejemplos en los siglos anteriores y podramos remontarnos a los griegos para comprobar de que no solo se daban ordenamientos que encauzaban conductas, llammoslo derecho o como fuera, sino que existan escalonamientos y determinadas formas o autoridades que vigilaban que ciertas normas o valores estuviesen por encima de otras. Es decir, desde siempre ha habido una especie de control dentro del entramado normativo, compuesto en su origen por normas morales y religiosas. Ahora bien, para entrar en nuestro tema digamos algo sobre lo que es el derecho procesal constitucional y la manera cmo se le concibe modernamente. Y esto es tremendamente complejo, pues no existe una tendencia o doctrina pacifica en cuanto a su ubicacin, estructura y naturaleza, que son, si se quiere, el soporte de la disciplina y su razn de ser. Y tampoco unanimidad ni total coincidencia en apreciar la manera cmo acta y para qu sirve, especialmente en lo relacionado con los procesos, que son la manera moderna de resolver los conflictos en la sociedad actual. Pero aqu nos centramos sobre todo en la primera parte.
1| (*) Reconstruccin de la ponencia presentada en el VII Encuentro de Derecho Procesal Constitucional (Santo Domingo, Rep. Dominicana, 2-4 de marzo de 2011).

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Su naturaleza, pues, no es pacfica. Y esto por cuanto los dos grandes modelos inspiradores de todo lo que ha venido despus, como son el modelo americano y el modelo europeo, no tuvieron ideas claras al respecto, ni mucho menos de lo que ello significaba. En el primero, nacido en el clebre caso Marbury vs. Madison, el juez Marshall se encontr con un tremendo problema que tena un claro matiz poltico, que gracias a su indiscutible genio supo manejar exitosamente. Y para l el problema era muy simple: distinguir que era superior, si una Constitucin o una ley. Y como lo era la Constitucin, entonces alguien tena que hacer esa constatacin y declarar que esa ley que atentaba contra la Constitucin no era aplicable. Y ese alguien no poda ser otro sino el Poder Judicial. Marshall lo que hizo fue poner en claro el principio de la supremaca constitucional, o sea, que la Constitucin tena un valor jurdico y no un valor poltico, como pens la Europa del siglo XIX y gran parte del XX. Y adems otorg esa facultad al Poder Judicial, que lo poda hacer en cualquier circunstancia. Por eso, nada que se parezca al derecho procesal constitucional existe en los Estados Unidos, en donde lo que preocupa es el respeto a la Constitucin y cmo hacerlo efectivo. Y esto en todos los niveles y en todas las reas. Y as ha sido desde entonces. Por su parte, el gran terico del modelo concentrado que es Kelsen, lleg a las mismas conclusiones - a inicios del siglo XX - pero le dio una solucin distinta y as fue como surgi la figura del Tribunal Constitucional, que luego otros imitaron. En su gran escrito terico de 1928 no ve el problema de ubicacin, lo que se comprueba con dos hechos: por un lado, sostiene que toda su argumentacin se basa en su Teora General del Estado, que haba publicado en 1925, o sea, poco antes. Y adems, que dicho Tribunal Constitucional era un legislador negativo, o sea, un complemento del parlamento y no su rival. Por cierto, Kelsen, entonces magistrado del Tribunal Constitucional austraco, conoca de procedimientos y de ciertas figuras procesales por su prctica diaria, pero no ms que eso. Y todo su empeo se inspira en la idea de la supremaca constitucional. Vemos, pues, que los creadores de los dos modelos clsicos de jurisdiccin constitucional, uno en 1803, otro en el perodo 1920-1928,
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no tenan clara idea de lo que hacan desde un punto de vista de su ubicacin y de su naturaleza conceptual. Y lo mismo puede decirse de los dems modelos e hibridaciones que surgieron a partir ellos, ya muy avanzado el siglo XX. Y esto puede explicar porqu el tema sigue siendo materia de discusin y adems de razonamientos de los ms variados y no necesariamente coincidentes. Para afrontar algo mejor la situacin, conviene quiz remontarnos a ciertos conceptos bsicos, que nos son comunes a quienes vivimos en sistemas jurdicos de carcter o impronta romanista (el problema del common law es algo que dejamos para otra ocasin). Y es lo siguiente: el Derecho Romano nace lentamente antes de nuestra era y se consolida y unifica recin en los primeros siglos del cristianismo con una culminacin, por as decirlo, en el Corpus Juris Civile (534 d.C) divulgado o estudiado en el Digesto y en las varias Institutas que se conocen. En la prctica, el Derecho Romano se consolida y organiza en el siglo VI, y luego tendr una larga difusin y sistematizacin en la Edad Media y as llega a los Estados modernos (del siglo XVII en adelante). El Derecho Romano como tal fue una unidad es cierto que se distingua a su interior el Derecho pblico del Derecho privado, que aun cuando cuestionado en nuestros das, sigue prestando utilidad. Pero, en rigor, todo era Derecho dentro del gran corpus juris. En cierto sentido, tan solo el Derecho Mercantil- con diversas leyes como las de Amalfi - y el Derecho Internacional a partir de Suarez - tienen una vida y desarrollo independientes, si bien toman mucho del Derecho Romano clsico. Pero en trminos generales el Derecho Romano - y los derechos nacionales que le siguieron - eran una unidad, un todo inescindible. Y as lo fue por mucho tiempo. Las cosas cambiaron notablemente en el siglo XIX, con la aparicin de la codificacin moderna antes la hubo, pero con otros alcances y ms en concreto con los cdigos napolenicos, de los cuales el ms importante fue el Cdigo Civil de 1804, de tan larga influencia en Europa y en la Amrica Latina. Precisamente este Cdigo origin una inmensa literatura en grandes y numerosos volmenes y cre una importante escuela: la de la Exgesis, que prcticamente
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cop todos los medios acadmicos europeos - y latinoamericanos - durante el siglo XIX. Este Cdigo cre en rigor el Derecho Civil como rama autnoma dentro del Derecho general. Y luego el Derecho Penal, como otra rama que parti del Cdigo Penal de 1810: el primero dentro del Derecho privado, el segundo dentro del Derecho pblico. Fueron los primeros en aparecer como tales - con ciertos antecedentes, por cierto - y siguen siendo los ms representativos, si bien hoy la proliferacin de ramas jurdicas ha ido en aumento constante, lo cual a veces hace olvidar que a la larga el Derecho es uno solo, si bien con multitud de matices. Ahora bien, el Derecho Romano consideraba dos tipos de normas entre otras ms que aqu no detallamos- unas que establecan una facultad, una prerrogativa o una atribucin (por ejemplo, como propietario de un bien inmueble) y otra la manera cmo defenderlo frente a terceros (o sea, si existe alguna invasin a mi bien o es afectado por medidas adoptadas por terceros) y en este caso empleo ciertos medios o acciones destinadas a defender mi propiedad. No obstante, gran parte del siglo XIX consider que el Derecho segua siendo slido y sin ms divisiones que las que existan. Asi, grficamente se deca que el Derecho era una persona en descanso, sentada, que representaba lo que hoy llamamos derecho sustantivo. Y cuando defenda su propiedad, era la misma persona la que se pona en pie y actuaba. Tan solo a mediados del siglo XIX y ms en concreto en 1868, es que Oscar Blow en su famosa obra La teora de las excepciones y los presupuestos procesales proclama la autonoma de la accin, si bien antecedido por la polmica Windscheid - Muther. O sea, el hombre que se paraba no era el mismo que el hombre que actuaba. Y distingui un derecho sustantivo, que era el hombre sentado, de un derecho adjetivo, que era el hombre en accin. Y es a partir de ah que se inicia esa diferencia entre tener algo y defender ese algo. Lo que se confirma a fines del siglo XIX (sobre todo en Adolf Wach) y principios del siglo XX en Italia (Chiovenda y sus discpulos). Por cierto, la independizacin de la Accin como algo propio, se acept muy lentamente. Por un lado, haba el problema de derechos
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que no tenan accin, o sea, forma de defenderse si bien esto fue fcilmente superable en el tiempo y por otro, haba acciones que no tenan nada que defender, es decir, acciones vacas que no prosperaban porque no tenan ninguna pretensin vlida (diramos hoy en trminos modernos). Sin embargo, esta diferenciacin fue aceptada muy lentamente. Todava a fines del siglo XIX y principios del XX, existan cdigos y manuales que incluan dentro del Derecho Civil, a las acciones judiciales destinadas a defender esos derechos. Esa tendencia a considerar las acciones conjuntamente con los derechos - en el mbito civil y penal sobre todo ya no existe ms. Se ha impuesto lentamente la idea de la existencia de un derecho aparte, con su propia dogmtica y sus propios principios que la rigen, que es el Derecho Procesal, que con el tiempo pasa de ser adjetivo a ser instrumental. Por cierto, el hecho de que tenga su respectiva independencia, no significa que deje de ser parte del Derecho como conjunto normativo. Lo que sucede es que se ha abierto una nueva rea dentro del gran todo, que se mueve con sus propias reglas. Y todo eso dio nacimiento no solo a la independizacin de varias reas dentro del mundo del Derecho, sino al tratamiento cientfico del Derecho como tal, que se inicia con Savigny y con Ihering y que culmina Kelsen, a principios del siglo XX. Es decir, nuestro Derecho de bases romanistas, tiene su partida de nacimiento hace ms de dos mil aos. Pero el Derecho como ciencia solo nace en rigor en el siglo XIX, al comps de la codificacin y su expansin y crecimiento. Todos los autores estn acordes en que aun existiendo el Derecho Procesal como disciplina autnoma, hay que tener presente que:
a) b)

Es parte o rama del mundo jurdico, Necesita y se complementa en forma irremediable con el Derecho sustantivo.

En efecto, si tengo una propiedad (derecho sustantivo) y no tengo como poder defenderla (derecho procesal) es obvio que estamos
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ante una inconsecuencia y una debilidad del sistema. O ante un derecho intil. Nadie, pues, ha negado que las disciplinas procesales requieren del derecho sustantivo. Y ste no funciona, no opera y no sirve sin aqullas. Hay pues un reclamo mutuo, pues ambas se necesitan. Pero unin no es confusin. Aun as, pueden mantener su autonoma y de hecho la tienen, como se ve en el caso del proceso civil y el proceso penal, que son los procesos clsicos por excelencia. Y se confirma viendo la doctrina y los correspondientes cdigos de cada cual. Dice acertadamente Carnelutti: el proceso es un mtodo para la actuacin del derecho: sirve al derecho (y a su vez) el proceso es servido por el derecho, por lo cual la relacin entre derecho y proceso es doble y recproca. Un problema aparte, que aqu no desarrollamos, es el problema de la constitucin y contenido del Derecho Procesal. Es decir, el Derecho Procesal se desdobla en varias ramas, como hemos dicho, pero existi y en parte existe la tendencia a considerarlas, a veces, como autnomas. Pero lo que se acepta cada vez ms, es que el Derecho Procesal es uno solo, es autnomo y tiene varias ramas que de l se desprenden. Existe, pues, una Teora General del Proceso (o una teora general del Derecho Procesal), que sirve para explicar todo ello y del cual se desprenden varias ramas o parcelas con sus propias peculiaridades (tesis de la unidad del proceso). Ahora bien, en cuanto al tema que nos ocupa, cabe anotar que el concepto derecho procesal constitucional aparece por vez primera en 1944, en una publicacin de carcter compilativo que hace Niceto AlcalZamora y Castillo, entonces en duro exilio en Buenos Aires. Y lo desarroll ms explcitamente en una resea bibliogrfica que public en 1945 en la Revista de Derecho Procesal que diriga Hugo Alsina. Y la confirm en 1947, en un importante volumen que public en Mxico, a donde se traslad y en donde vivi ms de treinta aos. El concepto, pues, qued as fijado y de ah se traslad a otros lugares. Pero su primer desarrollo terico y sistemtico lo hace uno de sus discpulos en 1955 (Hctor Fix Zamudio) en la tesis de licenciatura que presenta ese ao en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM) y que defendi en enero de 1956,
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con la correspondiente aprobacin. Es decir, si queremos centrar el periodo fundacional de la disciplina de manea compacta podramos decir que es el periodo 1944 1947, o si se quiere 1944 - 1955. Despus de esta fecha vino mucha literatura y muchos matices, que aqu no podemos desarrollar. Alcal-Zamora y Castillo encontr y detect varias cosas: que haba una disciplina que estudiaba los procesos constitucionales, que no poda ser otra cosa que el derecho procesal constitucional, que era una rama del Derecho Procesal. Y sta fue la concepcin del fundador de la disciplina, y varios ms lo siguieron en esto (que comparte FixZamudio, pero quien luego ha tenido una evolucin peculiar que toca otros temas y otras perspectivas). Evidentemente, si tenemos algo que defender principios y valores constitucionales y lo hacemos siguiendo un iter, un camino con sus propias estaciones, que al final termina en una decisin que obliga a las partes y eventualmente a terceros con rdenes claras (de persona o ente que tiene jurisdiccin) estamos ante un proceso, que lgicamente pertenece al Derecho Procesal, pero que tiene matices propios. As fue de claro Alcal-Zamora y Castillo, si bien por razones difciles de entender, se desentendi del tema muy pronto y solo volvi a l espordicamente. Esta, pues, es la primera tesis que entra en circulacin. La otra tesis que entra en la liza, es la del constitucionalista alemn Peter Hberle que sostiene que el derecho procesal constitucional es parte del Derecho Constitucional (en ensayo que publica en 1976) y lo contina en otros escritos posteriores. Su basamento es el siguiente:
a)

Los preceptos constitucionales se concretizan, se hacen realidad, a travs del proceso constitucional. Es decir, el derecho procesal constitucional no es ms que derecho constitucional concretizado. Hberle sostiene que para esta tesis ha tomado en consideracin aquella que sostiene que el derecho procesal penal no es ms que derecho constitucional concretizado.
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b)

Porque el Derecho Procesal Constitucional es la continuacin de lo constitucional, y es lo que hace el Tribunal Constitucional cada vez que resuelve con autonoma los problemas que se le presentan. Y que le permiten no seguir necesariamente lo que seala el resto del ordenamiento procesal.

La tesis de Hberle ha sido luego desarrollada por juristas italianos, como lo veremos ms adelante, pero en realidad olvida muchas cosas. Como son: i) Que todos los procesos son siempre concretizaciones de un derecho sustantivo..as, y con ese criterio podemos concluir que el Derecho Procesal Civil es parte del Derecho Civil y el Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Penal, tesis que por cierto hoy nadie defiende. ii)Que el Derecho es una unidad, pero que permite a su interior divisiones o ramas, como son por ejemplo en el lado sustantivo, la creacin del Derecho Laboral, que se desgaj del Derecho Civil, o el Derecho Procesal Administrativo que se independiz del Derecho Procesal Civil. Aun ahora, existen algunas legislaciones civiles que tratan el Amparo y algunos cdigos penales que legislan el Hbeas Corpus, olvidndose que son tpicos procesos constitucionales. iii) Que todas las ramas del Derecho pueden separarse y eso no afecta al conjunto. iv) Que toda rama procesal, cualquiera de ellas, depende siempre de un derecho sustantivo, que es el nico que puede hacerlas efectivas, o sea, que se conviertan en realidad, sobre todo frente a agresiones del exterior. v) Que hace ms de cien aos, con la independizacin de la accin y la concrecin de una teora de la accin, existe una disciplina procesal con autonoma, si bien su destino es servir de complemento al derecho sustantivo. Y vice-versa, sin Derecho Procesal, los derechos sustantivos no sirven de nada.
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Por otro lado, no deja de ser llamativo que Hberle defienda su tesis con base a jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn, y destaque sus giros en esos procesos, que curiosamente los adjudica al mundo constitucional. Luego de la concepcin procesal y explicada con ms detalle la concepcin constitucional del Derecho Procesal Constitucional, veamos la que, al parecer, tiene bastante acogida en nuestro medio latinoamericano. Es la tesis mixta que en 1981 formula por vez primera Nstor P.Sags, basndose en el argumento de la dependencia de ambas. Es decir,
a)

El Derecho Procesal Constitucional no puede desligarse del Derecho Constitucional, en donde encuentra su sustento, El Derecho Procesal Constitucional vive y se alimenta de ambas, o sea del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional, El Derecho Procesal Constitucional defiende la Constitucin directamente y est entremezclada con ella. No pudiendo ser enteramente ni la una ni la otra, y teniendo de ambas, debe ser mixta sin que esta hibridacin la desfigure ni le afecte. Ms aun cuando su contenido - rganos y procesos - no son separables.

b)

c)

d)

En fecha ms reciente, Pablo L. Manili ha intentado una fundamentacin adicional precisando que la accin no puede desligarse del derecho tutelado, o sea, el proceso de amparo, en cuanto defensor de un derecho como la propiedad, no puede separarse de esta ltima, que precisamente se encuentra en la Constitucin. Accin y derecho son, pues, inescindibles y por eso la disciplina es mixta: la tesis procesalista significara una ruptura que no es posible. Por tanto: sostener que el Derecho Procesal Constitucional es meramente procesal significa negar esa interaccin (sic). Hubo una poca en la cual se hablaba de disciplinas mixtas, pero en relacin con su ubicacin en el Derecho Pblico o en el Derecho Privado. As, aquellas nuevas disciplinas que no entraban en el es318

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quema dicotmico de pblico-privado, las alojaban en un tertium quid que era el derecho mixto. Pero esta tendencia, que surgi all por los aos treinta del siglo pasado, prcticamente ha desaparecido de los manuales y textos de teora o ciencia del Derecho, pues se piensa que con todas sus imperfecciones, la teora romana sigue prestando sus servicios. Y sin olvidar que ella es un producto histrico y tiene un uso y un sentido convencional. Por otro lado, la descripcin de la mixtura puede tambin aplicarse al Derecho Procesal Civil, como es fcilmente comprobable. Y defender la no independencia de la accin es olvidarse de ms de un siglo de legislacin y doctrina que sostienen lo contrario y que han hecho posible el Derecho Procesal Civil, entre otros. Con esta tesis de la mixtura se resucita al parecer una postura decimonnica, y que adems se basa en argumentos no muy consistentes. De hecho, no ha tenido mayor desarrollo, si la comparamos, por ejemplo, con la tesis unitaria que defiende Hberle y que ha desarrollado la doctrina italiana. Ahora bien, el Derecho Procesal Constitucional tiene una parte genrica y otra especfica. Me pregunto dnde est lo constitucional? Algunos dirn: en el derecho que defiende. Pero eso que es constitucional, pertenece a la Constitucin y al Derecho Constitucional, y no existe ni en las leyes ni en los manuales de Derecho Procesal Constitucional que conocemos. La mixtura tiende a ser una postura cmoda para una disciplina nueva y nos ayuda a pisar mejor el terreno. Pero tericamente no se sostiene. Demuestra desconocimiento de lo que es la teora procesal e incomprensin de lo que es un proceso, y en especial un proceso constitucional. A favor de esta tesis puede darse un argumento profesional: quien intente iniciar un proceso constitucional, no puede ignorar los fundamentos constitucionales de su pretensin, y en tal sentido se da una mixtura en la defensa o en el patrocinio a un cliente. Pero lo mismo puede decirse de las dems ramas: el que tiene un problema civil (propiedad, sucesiones, etc.) no puede avanzar con xito si no conoce la doctrina civil as como el proceso civil.
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E igual podramos decir del proceso penal: no se le puede llevar a cabo si desconocemos el Derecho Penal. Por tanto, si este planteo lo llevamos al extremo, tendramos la conclusin- inevitable por cierto de que todos los derechos procesales son mixtos, lo que no deja ser un absurdo. El Derecho es uno solo, y todas sus ramas se ayudan y benefician mutuamente. Pero en virtud de lo que se persigue, es que en el siglo XIX se inici esta separacin en ramas o disciplinas jurdicas, que contina hasta el presente. Y que no podemos desconocer. Existen otras posturas de orden menor, aisladas y sin mayor predicamento, que son por as decirlo peculiares. As, algn sector de la doctrina brasilea seala que el Derecho Procesal Constitucional no es otra cosa que la parte constitucional que existe en toda doctrina procesal. Con lo cual nuestra disciplina sera solo un conjunto de principios orientadores del proceso y nada ms que eso. Y los temas constitucionales seran defendidos por las clsicas disciplinas procesales: civil y penal. Lo anterior no deja de ser interesante, pero deja de lado un problema importante: lo que desde la dcada de los sesenta del siglo pasado, Favoreu denomin como constitucionalizacin del derecho, fenmeno tpico sobre todo de mediados del siglo XX, y dira yo que se inicia en el periodo de la primera posguerra. Como todos sabemos, la primera Constitucin del mundo se dio en los Estados Unidos en 1787 y fue un texto relativamente breve. Luego la siguieron otras iguales o ms extensas, pues se limitaban a regular solo dos aspectos: los poderes del Estado y el estatus de los ciudadanos. Pero esto cambi a partir de 1918 en que advino el constitucionalismo social hoy sin embargo sujeto a revisin y entonces los textos se alargaron de forma cada vez ms creciente. La vigente Constitucin de la India de 1949 empez a inaugurar la serie de textos extensos, a la que se agregaron la de Yugoeslavia de 1963 y otras ms. Entre los textos recientes latinoamericanos resalta el brasileo de 1988 y el venezolano de 2001, ambos bordeando los 400 artculos, y sin considerar divisiones internas y disposiciones finales (que son tan constitucionales como las que van al interior) as como el prembulo (cuando lo hay).
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Ahora bien, la amplitud de las constituciones, o mejor dicho su extensin obedece a un fenmeno de crecimiento del Derecho, de aumento de las expectativas, de desconfianza del legislador y del deseo de que todo est reflejado en la Constitucin, sino en su totalidad, por lo menos en sus aspectos fundamentales. Y as hoy en da las constituciones no se limitan a un largo catlogo de derechos que viene de atrs sino a aspectos financieros, mercantiles, de comercio interior y exterior, turismo, aspectos internacionales, principios de orden penal, principios del mundo procesal, organizacin interna de los poderes del Estado, etc. De manera tal que en la Constitucin, hoy ms que nunca, es cierto lo que Pellegrino Rossi seal en sus conferencias parisinas (dcada de 1840), o sea, que ella encierra los ttulos de todos los captulos que conforman el ordenamiento jurdico. El mundo jurdico, como seala Favoreu, termina impregnado de las ideas o principios constitucionales. Y esto en niveles que varan de texto a texto, en especial desde la dcada de 1960. Por lo tanto, es inevitable, por esa caracterstica que tiene la constitucin actual, de que la doctrina procesal encuentre sus fundamentos e incluso sus desarrollos en el orden constitucional, al igual que lo tiene el mundo penal o financiero. Es decir, existe una fundamentacin constitucional del proceso, que da origen a que el proceso hoy en da tenga, de manera inequvoca, una base o fundamento constitucional (lo cual fue visto pioneramente por Couture) y actualmente es criterio bastante extendido entre los procesalistas (as, Luiz Guilherme Marinoni). Es decir, el Derecho Procesal tiene hoy un necesario fundamento constitucional del que antes careca y eso obliga al procesalista a conocer ese mundo constitucional que antes ignoraba. Y ello ha llevado a algunos (como es el caso de Fix-Zamudio) a pensar que existe una disciplina que denomina derecho constitucional procesal, que sera una rama del Derecho Constitucional que estudia lo que de procesal existe en las constituciones. Este planteo bien podra dar nacimiento a una disciplina con autonoma didctica, o sea, con fines de enseanza, pero no a una autonoma cientfica que no se sostiene. Y aun didcticamente tampoco le veo mayor utilidad. Es decir, perfectamente puede un procesalista estudiar los fundamentos constitucionales de
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su disciplina, sin que por ello su enfoque deje de ser procesal. Y por otro lado, el constitucionalista no puede dejar de estudiar la parte procesal que figura en la Constitucin, sin que por ello deje de ser constitucionalista (as Jose Afonso da Silva en relacin con la carta brasilea de 1988). Por tanto, la separacin del Derecho en varias ramas debe obedecer a dos criterios: uno es la perspectiva con que se le aborda y otro es el objeto de estudio, ambos debidamente combinados y llegado el caso matizados. Pero la existencia de una disciplina mixta no pasa de ser una solucin ingeniosa, como para salir del paso y quiz de utilidad transitoria, ya que tarde o temprano debe buscar su sitio dentro del resto del ordenamiento y su sistemtica. En lo personal, si considero al Derecho como sistema, no s en donde puedo alojar a una disciplina mixta que curiosamente tiene en su denominacin la palabra proceso. Cules son las crticas que se han hecho al enfoque procesal del Derecho Procesal Constitucional? Han sido varias y de diverso calado, como veremos ms adelante. Pero lo ms lamentable es que la postura mixta y la constitucional tienen en comn ignorar el mundo procesal y carecer de una ptica epistemolgica que les permita ver bien el ordenamiento y su sistemtica y quiz, no tener inters en hacerlo. Por otro lado, los procesalistas se han desentendido del problema y para efectos prcticos no les interesa y probablemente ni lo entienden. De tal manera que ambos mundos, el constitucional y el procesal, que son necesarios para el manejo de la nueva disciplina, se ignoran mutuamente sin plantearse seriamente el problema al cual podran aportar mucho. Un caso interesante que conviene analizar es la experiencia italiana, que se ha desarrollado grandemente y adems ha tenido aportaciones originales. El problema se lo plante la doctrina procesal en fecha tan temprana como 1950 (30 de septiembre 3 de octubre) a raz del Primer Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Florencia, a donde concurrieron figuras muy destacas del mundo procesal de entonces y lo mejor que tena Italia en la vitrina (Carnelutti, Redenti, Calamandrei, etc.). Pero pasado el tiempo, y dejando a salvo las incursiones de Calamandrei y su discpulo Mauro Cappelletti, todo volvi a lo que era antes.
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Italia, como sabemos, careca de un control constitucional, que lo incorporaron por vez primera en su Constitucin de 1947 a travs de su Corte Constitucional, que solo empez a funcionar en 1956 y con competencias tasadas. Aun ms, el control era privativo de la Corte Constitucional y por tanto los manuales de Derecho Constitucional empezaron a incluir, dentro de su tratamiento, a la Corte como rgano constitucional. Y as fue hasta mediados de los aos sesenta del siglo pasado, en donde dando un paso adelante, algunos de los ms importantes manuales usaron el membrete de jurisdiccin constitucional (Mortati, Biscaretti di Ruffa, Spagna Musso,Virga,Themistocle Martnes, Lavagna, Crisafulli) sin mayores precisiones. Pero es en esta dcada que empieza a imponerse el concepto de justicia constitucional para referirse a todo lo que hace o dispone la Corte Constitucional y as figura en diversos manuales (Paladin, Pegoraro, Barbera y Fusaro, Bin y Pitruzzella, entre otros). Es decir, as como hay una justicia civil o una justicia penal, tambin debe haber una justicia constitucional, usando un trmino bastante arcaico. Y as ha sido desde entonces, con la diferencia que la justicia constitucional se ha ido ampliando y han aparecido cursos dedicados nicamente a la justicia constitucional (incluso doctorados) y manuales con el mismo fin. Entre estos ltimos, el de ms envergadura es el publicado por Zagrebelsky (primera edicin, muy pequea, en 1977 y segunda y ltima edicin en 1988, prcticamente rehecha y muy ampliada). Zagrebelsky, quien ms tarde sera magistrado y presidente de la Corte Constitucional, tuvo una nica intervencin en unas jornadas en 1989 en la cual se plante el problema del derecho procesal constitucional, de manera aguda y en cierto sentido intuitiva, pero luego se desentendi del tema. Le han atrado ms los problemas tericos del Derecho y de la democracia y anda por esos derroteros. Y su manual, o mejor dicho, su pequeo tratado, sigue siendo una obra de muy altos quilates, pero envejecida por el paso del tiempo. A fin de subsanar este vaco, hay otros que se han lanzado a la tarea de cubrirlo y existen varios manuales, de diversa magnitud y proporciones, sobre la justicia constitucional y sus temas (Augusto Cerri, Federico Sorrentino, Stefano M. Cicconetti, Alfonso Celotto,
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Luca Mezzetti - de especial inters por su amplitud de miras - Roberto Romboli - gran propulsor, analista y difusor de los procesos constitucionales a travs de una publicacin trienal - Alessandro Pizzorusso, Lucio Pegoraro, etc. Sin embargo, el gran manual de justicia constitucional que circula con profusin en Italia en los ltimos aos es el conjunto preparado por Antonio Ruggeri y Antonino Spadaro (Lineamenti di giustizia costituzionale, 4ta edicin, Torino 2009) que prcticamente ha pauteado el ritmo de estudio de la disciplina en dicho pas. Pues bien, si revisamos con calma el ndice de su manual, vemos que desarrolla temas como los siguientes: composicin y funcionamiento de la Corte Constitucional, antecedentes, tipo de resoluciones, tipos de procesos o juicios, etc. Es decir, todo est centrado en un rgano jurisdiccional que se encarga bsicamente de procesos de carcter constitucional (salvo la facultad de la Corte Constitucional de enjuiciar al presidente de la Repblica por determinados delitos, que hasta ahora no ha hecho y que en realidad lo debe hacer usando el Cdigo Penal y Procesal Penal, por razones obvias). Es decir, en el manual de Ruggeri y Spadaro, as como en todos los dems, se trata bsicamente de la estructura de una corte constitucional (que es jurisdiccional) y de todo lo que ella hace y puede hacer (que son procesos, de distinta composicin y estructura) as como la variedad de sus pronunciamientos. Entonces valdra la pena preguntarse: Por qu llamar justicia constitucional al estudio de un rgano jurisdiccional y de los procesos que resuelve? En el fondo, tales manuales desarrollan y exponen el derecho procesal constitucional tal como se da en Italia. Y nada ms que eso. Ahora bien: Qu postura se ha adoptado en Italia sobre el concepto de derecho procesal constitucional?. Podramos sealar algunas, que son las principales:
a)

La primera postura, que corresponde a un buen nmero de publicistas, es la abstencin. El tema no les interesa o lo desconocen. Saben que existe la Constitucin y unas cuantas normas
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sobre el funcionamiento de la Corte y eso les basta. Esto se ve claramente en el jurista prctico o abogado en ejercicio.
b)

Otros como Ruggeri y Spadaro - pero sobre todo el primero - sostienen la tesis hberliana: o sea, la justicia constitucional es parte del Derecho Constitucional, una de sus ramas, al igual que el Derecho Parlamentario. Aun ms, justicia constitucional y derecho procesal constitucional son nombres equivalentes, pero ms vale usar el primero. La postura singular de Pizzorrusso, que tras algunas vacilaciones, ha optado por el de justicia constitucional que lo considera fungible con el de derecho procesal constitucional, o sea, como algo que por su parecido o similitud lo puede reemplazar, enunciado que no ha desarrollado. Un planteo importante es el de Lucio Pegoraro, quien sostiene que el concepto de derecho procesal constitucional es muy estrecho, pues se limita a los procesos constitucionales (privilegio del procedimiento y de la forma) y por tanto mejor es usar el de justicia constitucional que es ms amplio y comprensivo y abarca otros temas. Por cierto, decir que el derecho procesal constitucional solo se preocupa de los procesos, es lo mismo que decir que el derecho procesal civil solo se ocupa de los procesos civiles, lo cual es de una absoluta inexactitud. Y un desconocimiento de lo que es la doctrina procesal y de sus relaciones con el derecho sustantivo.

c)

d)

Quiz convenga decir algo sobre lo que es el Derecho Procesal como disciplina, tal como lo entiende hoy la Teora del Derecho y la doctrina procesal ms acreditada. Y es que el Derecho Procesal tiene, si se quiere, dos grandes partes: la primera de carcter terico, de fundamentos, y que normalmente incluye una referencia histrica; la segunda es el eje alrededor del cual se mueve la disciplina, y que son tres conceptos, discutidos es cierto, pero vlidos, como son la accin, la jurisdiccin y el proceso que dan origen a mltiples desarrollos. Todo esto es parte del Derecho Procesal, que a su vez puede desdoblarse en varias ramas segn el objeto a tratar; si es civil,
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pues saldr de ah el Derecho Procesal Civil y as sucesivamente. Y en cada una de estas ramas puede distinguirse a su vez una parte aplicada: por ejemplo, si el Derecho Procesal Civil se aplica a la Argentina, tendremos el derecho procesal civil argentino, que tratar lo que sucede en ese nivel en el respectivo pas. As las cosas, es fcil advertir que estos elementos hay que tenerlos presentes a fin de poder afinar bien nuestra postura de cara a lo que debe ser o donde debe estar ubicado el Derecho Procesal Constitucional. Y que lamentablemente muchos parecen desconocer. La postura italiana es decididamente rica, muy matizada y digna de estudio. Por otro lado, igual criterio se sigue en Francia y en Espaa, en donde no se ha dado hasta donde sabemos ninguna de estas interesantes disquisiciones que hemos visto en Italia, y de las que esperamos nuevos planteos en el futuro. Resumiendo lo anterior podramos decir que tenemos dos situaciones: por un lado la diferencia entre la Amrica Latina que prefiere el trmino derecho procesal constitucional. Y por otro el de Europa, que en trminos generales opta por el de justicia constitucional, como es el caso de los pases mencionados anteriormente. Y al parecer, no habr entre ellos ningn acercamiento, ya que nadie se atreve a dar el primer paso y menos aun a plantearse tericamente el problema en cuanto tal ni tampoco en estudiarlo. Y en cuanto a la naturaleza del primero, existen bsicamente las posturas reseadas, de las que prefiero la procesal, a la que me adhiero. En lo que a nosotros se refiere, o sea, en la problemtica y mbito latinoamericanos, es curioso que recin en este Sptimo Encuentro se aborde la temtica en forma independiente y en el cual se han sealado diversas posiciones, pero en lo que no hay contemplado un espacio para el dilogo y el contraste entre las diversas perspectivas existentes. Pero esto, con seguridad, ser materia de otros encuentros. Lo importante es haber dejado sembrada la inquietud y que despierte el inters de los colegas y de las nuevas generaciones.

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Notas Sobre La Naturaleza Y La Autonoma Del Derecho Procesal Constitucional


Nstor Pedro Sags Introduccin.

n Latinoamrica, la construccin y el afianzamiento del derecho procesal constitucional ha sido un imperativo histrico ms relevante que el debate acerca de su naturaleza y autonoma. A los fines de los aos setenta, cuando las ideas de Hctor Fix Zamudio comienzan a divulgarse hacia el sur del continente, resultaba mucho ms legtimo (y urgente) ocuparse de fortalecer al hbeas corpus (en particular, del hbeas corpus a favor de desaparecidos, y para ejercer el control judicial de razonabilidad sobre los arrestos dispuestos por los gobiernos de facto en virtud de los estados de excepcin) a ms del amparo, que ocuparse en determinar si aquel derecho era un apndice del derecho constitucional, una variable del derecho procesal o una figura mixta, constitucionalprocesal.

Al comenzar la segunda dcada del siglo XXI, el desarrollo del derecho procesal constitucional es enorme. Ese auge se explica por el proceso de retorno a la democracia y la extincin de los gobiernos de facto; el lanzamiento de la magistratura constitucional especializada en una docena de pases, mediante tribunales, cortes y salas constitucionales; una suerte de motorizacin de la Constitucin, llevada a cabo ante los tribunales mediante la exigencia del cumplimiento efectivo, y no meramente declarativo, de los derechos personales; la presencia de un derecho internacional de los derechos humanos cada vez ms apremiante, con organismos jurisdiccionales supranacionales que presionan sobre las ms altas cortes locales, exigiendo la satisfaccin de las garantas provenientes de fuente externa, etc.

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Todo ello ha provocado una multiplicacin, cuantitativa y cualitativa, de los procesos constitucionales. Tanto el hbeas corpus como el amparo han tenido nuevos despliegues, y han surgido, adems, otras alternativas, como el hbeas data, la accin por rplica, rectificacin o respuesta, la accin de clase (class action), entendida como proceso constitucional en algn pas (Argentina, v. gr., para la tutela de los intereses homogneos mltiples). En resumen, el fruto est maduro y ha llegado la hora de considerar, con atencin y circunstanciadamente, la naturaleza y la autonoma del derecho procesal constitucional, entendido, en su versin mnima, comprensivo de la magistratura y de los procesos constitucionales.

Doble visualizacin. Mirada constitucional.


Creo que es innegable que parte del llamado derecho procesal constitucional est captado por el derecho constitucional. El derecho constitucional se ocupa de la estructura fundamental del Estado. Por ende, debe atender los puntos esenciales de la magistratura constitucional, sea concentrada, difusa o mixta. Tiene que ocuparse de erigir su tribunal constitucional, corte constitucional, sala constitucional o corte suprema con roles constitucionales (de control de constitucionalidad). Al respecto, a la constitucin le corresponde enunciar sus competencias bsicas, el modo de designacin, duracin y remocin de sus miembros, es decir, el estatuto elemental del juez constitucional. Es discutible cunto es fundamental para el derecho constitucional. Hay constituciones someras, que detallan lo indispensable. Otras, en cambio, (y se las llama constituciones-cdigo), legislan hasta el detalle, enumerando, por ejemplo, las condiciones de edad, residencia, ttulo habilitante, etc., de jueces de los grados inferiores. Lo que es importante para un pas, puede no serlo para el vecino, y viceversa. Por lo dems, el derecho constitucional es una especie de derecho corsario. Cuando lo desea, el poder constituyente captura zonas
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del derecho civil, comercial, penal, laboral (ocupndose, v. gr., de cmo y cundo pagar los salarios). Esas regiones constitucionalizadas (quiz hasta el exceso, en muchos casos) son, formalmente, derecho constitucional ya que estn insertadas en la Constitucin- pero materialmente implican reglas civiles, comerciales, penales o laborales. En tren de encontrar una conciliacin, esos tramos de la Constitucin son rotulados como derecho constitucional civil, derecho constitucional penal, derecho constitucional laboral, etctera. En materia de procesos constitucionales, algunas constituciones mencionan, apenas, los ttulos bsicos de ellos: el amparo y el hbeas corpus, por lo comn (aunque las diferencias de terminologa son frecuentes). Otras, en cambio, amplan el catlogo e insertan las objeciones o consultas de constitucionalidad, los requerimientos, las acciones declarativas, las acciones directas de nulidad (constitucional), los recursos de inconstitucionalidad, las acciones populares, etc. etc. En casos extremos, las constituciones de Salta y de Jujuy, en Argentina, han normado en detalle institutos como el hbeas corpus y el amparo, y desconfiando del legislador ordinario, le prohben dictar normas reglamentarias. Todo lo expuesto va configurando una visualizacin constitucional de la disciplina, o si se prefiere, un derecho constitucional procesal, que tambin se detiene en las reglas fundamentales que hacen al debido proceso.

Mirada procesal.
Pero el derecho procesal constitucional se nutre, igualmente, de normas subconstitucionales, que cuantitativamente son, por lo comn, ms que las constitucionales, ocupadas en desplegar, desenvolver, reglamentar y especificar la magistratura constitucional (en lo que en la vieja terminologa hispnica era la orgnica de tribunales), y los procesos constitucionales. En los pases ms audaces, ello genera cdigos procesales constitucionales (en ocasiones, se los llama ley de la jurisdiccin constitucional, ley de garantas constitucionales, o de algn modo anlogo).
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Temas de funcionamiento interno de los tribunales y salas constitucionales, o cortes supremas que hacen sus veces; reglas de especificacin sobre legitimacin, formas de interposicin de los procesos y recursos constitucionales, trmites, diligenciamiento de la prueba en ellos, plazos, forma y tiempo de expedir las sentencias en dichos expedientes, rgimen de costas y de apelaciones, etc., van conformando el nutrido acopio procesal-constitucional propiamente dicho, que aparte de las normas formales, se integra tambin con un vigoroso derecho procesal constitucional consuetudinario, en algunos pases ms significativo, incluso, que el derecho formal. Esta doble mirada que proponemos procura aglutinar e integrar esfuerzos para entender la trama de nuestra disciplina. Su dualidad no significa prdida de calidad. La hibridez no es algo nocivo: antes bien, puede importar un producto nuevo, vigoroso y pujante. Por lo dems, hay muchas disciplinas que son portadoras de la doble visualizacin a que aludimos. El derecho de familia, por ejemplo, tiene ingredientes constitucionales y civilistas. Tambin, el derecho laboral, individual o colectivo, cuentan con un estadio constitucional. Ni qu decir el derecho penal, o el mismo derecho procesal en general. Como bien se ha dicho, la constitucin de hoy es invasiva, porque est en todas partes. Rara es, en verdad, la materia que no tenga en nuestra poca un tramo constitucionalizado.

La autonoma.
Este tema ha provocado actitudes hostiles de algunos procesalistas y de constitucionalistas, cuando ven al derecho procesal constitucional como una prdida de territorios y de competencias. Recuerdo ciertas reflexiones de Hctor Fix Zamudio, en el sentido que si se admita que existe un derecho procesal civil, y otro laboral o administrativo, cuando no, por supuesto, un derecho procesal penal, resultaba francamente paradjico que se negase al derecho procesal constitucional. Puede pensarse, en efecto, a esta altura de los acontecimientos, que la tramitacin de los procesos constitucio330

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nales se deba plasmar en los artculos de un cdigo procesal civil, o en otro procesal penal? En la medida en que la disciplina ha adquirido importancia, y eso es ya un proceso irreversible, la autonoma legislativa, acadmica y cientfica se va aceptando. Ya son muchas las ctedras, a nivel de grado y posgrado, al igual que las carreras de especializacin, maestras o cursos profundizados, que instrumentan en las universidades al derecho procesal constitucional. Cada vez son ms las normas especializadas en el amparo, el hbeas corpus, el hbeas data y los dems procesos constitucionales, incluyendo, en varios pases, a los cdigos procesales constitucionales. Tambin es cada vez ms acentuada la produccin cientfica de la materia, con centenares de libros puntualmente dedicados a ella. Volver a descuartizar al derecho procesal constitucional, para segmentarlo en las pginas del derecho procesal civil y del penal, o ubicarlo como un raqutico captulo del derecho constitucional, resulta una empresa mezquina y anacrnica, profundamente regresiva y destinada a estrellarse con la realidad. Lo importante, eso s, y discusiones aparte, es preservar al derecho procesal constitucional como un puente entre procesalistas y constitucionalistas, un foro de reunin para compartir esfuerzos, en aras de afianzar la supremaca de la constitucin, supremaca que ahora incluye, de modo muy relevante, la tutela de los derechos de las personas.

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JOs albertO cruceta


Repblica Dominicana

uez Primer Sustituto de la Cmara Civil y Comercial de la Corte de Apelacin del Departamento Judicial de la Vega.

Se desempe en las funciones de Ayudante Fiscal del Distrito Judicial de la provincia Espaillat; abogado de ejercicio privado y Notario Pblico; ha sido Juez de la Cmara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Espaillat; Es egresado del programa de Control de la Administracin por los Tribunales de Justicia, Aula Iberoamericana de la Escuela Judicial de Barcelona, Espaa. Ha realizado Maestra en Derecho Comercial y Societario, Maestra en Pensamiento Social, Maestra en Ciencias Jurdicas, todas en la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra. Adems, ha realizado diversos cursos, talleres y seminarios en distintas reas, como: Implementacin de la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina, Metodologa sobre la Capacitacin Judicial, Garantas Constitucionales, Derecho del Trabajo, Derechos Humanos, Derecho Pblico, entre otros. Ha participado en diferentes conferencias y paneles como exponente; Particip en la Comisin de Reforma del Cdigo Procesal penal FINJUS-AID y en la redaccin del anteproyecto del Cdigo Procesal Civil, consultor de varios Programas de USAID, de la Cooperacin Espaola y de FINJUS. Es egresado del postgrado de argumentacin jurdica, Universidad de Alicante, Espaa, y es profesor de Interpretacin Constitucional en la Maestra de Derecho Constitucional de la Universidad Iberoamericana (UNIBE).

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LA NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


Mag. Jos A. Cruceta A.
Presidente del Instituto Dominicano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Catedrtico de las asignaturas Teora de Derecho y Derecho Procesal.

En el presente ensayo pretendemos abordar la temtica de la naturaleza del derecho procesal constitucional.

on el objeto de crear las bases explicativas de nuestro enfoque, primero analizamos tanto el derecho procesal como el derecho constitucional como ciencia -debido a que las primeras teoras se han creado presumiendo que esta disciplina es parte de estas dos ciencias-. Luego desarrollamos los antecedentes histricos para precisar cundo, cmo, dnde surge esta disciplina; despus, precisamos su nocin.

Creada esta base, pasamos al tema modular objeto del presente ensayo: la naturaleza jurdica del derecho procesal constitucional. Se analizan sus cinco enfoques y los autores ms prominentes de cada uno de ellos. El primero, que hace depender el derecho procesal constitucional del derecho constitucional; el segundo, que lo hace depender netamente del derecho procesal; el tercero, que plantea su naturaleza como ciencia autnoma procesal; el cuatro, que afirma que su naturaleza es hbrida o mixta; y finalmente el quinto enfoque, el ms reciente, que establece su naturaleza como un derecho jurisdiccional constitucional.

IV. LA CIENCIA PROCESAL Y LA CIENCIA CONSTITUCIONAL


Debido a que la naturaleza jurdica del derecho procesal constitucional se ubica en principio dentro de uno de estos dos campos o disciplinas jurdicas -Derecho Constitucional y Derecho Procesal- , es necesario a fin de una mejor comprensin de su naturaleza partir del anlisis de estas dos ramas del derecho.
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La ciencia del derecho es una sola. Tradicionalmente se ha dividido en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado. Por lo que interesa, debemos sealar que es corriente mayoritaria la aceptacin en la doctrina de que el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional forman parte del derecho pblico y la autonoma cientfica de ambas se inicia bajo el perfil del derecho pblico alemn en la segunda mitad del siglo XIX y se consolidan en el siglo XX.

IV. EL DERECHO PROCESAL COMO CIENCIA JURDICA


La moderna ciencia procesal, como disciplina autnoma, tiene su origen a partir de la doctrina de los pandectistas alemanes a mediados del siglo XIX. La mejor doctrina procesal afirma que para lograr su autonoma cientfica influyeron dos acontecimientos. Primero, la famosa polmica entre Windscheid y Muther (1856-1857), al confrontar la primitiva Actio romana con la Anspruch germnica, lo que provoc la concepcin de la accin como derecho subjetivo diferenciado del derecho material, fenmeno que de acuerdo a Couture constituy un fenmeno anlogo a lo que represent para la fsica la divisin del tomo.1 Y segundo, la aparicin en 1868 de la obra de Oskar Von Blow Teora de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales, que al decir Alcal-Zamora y Castillo vendra a significar para el Derecho Procesal lo que Beccaria para el Derecho Penal.2 Este movimiento cientfico, que se iniciara bajo los postulados del derecho alemn de la segunda mitad del siglo XIX, especialmente con Windscheid, Muther, Kohler y Wach, y se forjara a principios del siglo XX en Italia a partir de Giuseppe Chiovenda y su escuela (Carnelutti, Calamandrei, Liebman y otros), condujo en la segunda mitad de dicho siglo a la adopcin de una teora general del proceso o, como lo prefiere denominar Alcal-Zamora y Castillo, de una teora general del derecho procesal, concebida como la exposicin
1| Couture, Eduardo J; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 2002. Euros Editores, B. Aires, Argentina, p. 52. 2| Cfr. Evolucin de la doctrina procesal, en su obra Estudios de la Teora general e historia del proceso (1945-1972) Mxico, UNAM, 1992, t. II, nmeros 12-13, p. 293.

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de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento.3 Esta corriente se conoci y desarroll en Amrica Latina por los juristas exiliados Rafael de Pina Miln, Niceto Alcal-Zamora Castillo, Santiago Sentis Melendo, Marcello Finzi y James Goldschmith y despus, por una serie de juristas latinoamericanos que podramos llamar de segunda generacin, entre ellos, Eduardo Couture, Ramiro Podeti, Hugo Alsina, Jorge A. Clari Olmedo y Alfredo Buzaid.

IV. EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA JURDICA.


Algo similar ocurri con relacin al estudio cientfico del Derecho Constitucional, cuyo inicio se remonta a la adopcin de las constituciones escritas a finales del siglo XVIII (francesa y norteamericana). La consolidacin de esta ciencia se fue construyendo significativa y especialmente en Italia, Francia y Alemania. Entre sus autores ms destacados se encuentran Santi Romano, Gustavo Zagrebelsky, Andre Hauriou, Louis Favoreau, Len Duguit, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Karl Loewenstein, Peter Haberle. . Puede sostenerse que si bien el Derecho Constitucional surge a partir del siglo XIX, se consolida en el siglo XX a partir de la Segunda Guerra Mundial, cuando su estudio se convierte estrictamente jurdico y autnomo de la ciencia poltica y de otras disciplinas. Se transita de una teora constitucional a una dogmtica jurdica constitucional. Prez Royo ubica tres perodos en la evolucin de la ciencia del Derecho Constitucional. La primera comprende desde la Revolucin Francesa hasta el 1848, en el cual el Derecho Constitucional con un afn proselitista para obtener la victoria sobre un rgimen absolutista; el segundo al consolidarse el Estado Constitucional: desde la revolucin de 1848 hasta el inicio de la Primera Guerra Mundial en 1914, periodo en el cual la constitucin es considerada como un documento poltico y el derecho constitucional adquiere carcter enciclopdico por su vinculacin con las ideas y formas polticas; el tercero se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en el cual se afirma la institucin de la constitucin como norma, de
3| Ferrer MacGregor. Hctor Fix Zamudio y el origen cientfico del Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2008. UNAM. Mxico, p. 556.

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tal suerte que el Derecho Constitucional se estudia como disciplina jurdica y se escinde de otras disciplinas afines. En poca reciente, incluso, se afirma que ha surgido dentro del constitucionalismo una corriente denominada neoconstitucionalismo cuyos representantes ms eminentes son Ronald Dworkin, Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, la cual podra desembocar en una nueva etapa evolutiva de la ciencia del Derecho Constitucional. Se advierte que el estudio cientfico del derecho procesal constitucional y del derecho constitucional surge a partir de la corriente del derecho pblico alemn del siglo XIX. Estos dos derechos se consolidan como disciplinas jurdicas autnomas durante el siglo XX.

IV. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO ACONTECIMIENTO HISTRICOSOCIAL Y COMO CIENCIA.


El Derecho Procesal Constitucional comprende dos realidades: a) como fenmeno histrico social y b) como estudio cientfico. Como fenmeno histrico social comprende el anlisis de los instrumentos jurdicos de proteccin de los derechos humanos o de sus ordenamientos, as como las jurisdicciones u rganos que conocan de estos mecanismos en las diversas pocas y sistemas jurdicos. La historia del Derecho Procesal Constitucional se puede dividir en cuatro etapas, esbozadas someramente a continuacin.

Antigedad
Cappelletti advierte un antecedente remoto en Grecia. Se refiere al precedente ateniense, de la superioridad y rigidez del nomos (que se equipara a una especie de ley constitucional) con respecto del psefisma (que lo considera como un decreto). El psefisma deba ajustarse al nomos para que fuera legal. Por otra parte, en la Repblica romana se cre el tribunado de la plebe por una demanda y conquista de los plebeyos, a manera de contrapoder de los cnsules. Este tribuno de la plebe defenda los
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intereses populares, al impedir la aplicacin de las disposiciones legislativas contraria a dichos intereses, otorgando proteccin personal a los perseguidos por las autoridades.

Edad Media y Edad Moderna


Se ha considerado el Hbeas Corpus Amendment Act del 28 de mayo de 1679, con dieciocho preceptos, como el primer ordenamiento detallado que regula a un proceso constitucional, si bien existi desde la Carta Magna de 1215 y en la Ley de 1640. En este aspecto para Cappelletti el antecedente ms directo del control judicial de las leyes fue la sentencia de Lord Edward Coke por la supremaca del Common Law, verificada por los jueces sobre el rey y el parlamento.

Edad contempornea
En este periodo se desarrollan las constituciones escritas. Las ideas de John Locke y Montesquieu sobre la divisin del poder encuentran acogida y sirven para el establecimiento de los derechos fundamentales y la limitacin del poder en el constitucionalismo contemporneo. Se consagra el principio de supremaca constitucional en el artculo IV de la constitucin de los Estados Unidos de 1787. Ya Hamilton comentaba este principio en El Federalista al sostener que la Constitucin es de hecho una Ley Fundamental y as debe ser considerada por los jueces, de tal manera debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. El punto de inflexin del fenmeno histrico social, en su dimensin contempornea, se suele ubicar en el paradigmtico caso Marbury v. Madison resuelto por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos el 24 de febrero de 1803, por el Chief Justice John Marshall4. b) La ciencia del derecho procesal constitucional, o si se quiere, la dogmtica del derecho procesal constitucional, en cambio,
4| Ferrer MacGregor. Hctor Fix Zamudio y el origen cientfico del Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2008. UNAM. Mxico, pp. 569-574.

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adquiere relevancia a partir de la creacin de los tribunales constitucionales europeos, especialmente de la Corte Constitucional austriaca de 1920 y particularmente a partir de la influencia de Hans Kelsen de 1928 con su famoso ensayo La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin, que represent lo que la obra de Bulow fue para el derecho procesal o la de Gerber para el derecho constitucional, al desencadenar el comienzo de una nueva concepcin dogmtica que repercutir despus en la autonoma cientfica de la disciplina. Esto no significa ignorare la importancia de los trabajos anteriores, muy valiosos por cierto, pero que no tuvieron el impacto que caus aquel trabajo precursor de Kelsen sobre la garanta jurisdiccional constitucional en su dimensin como ciencia, basamento sobre el cual se construy lo que hoy se conoce como derecho procesal constitucional en su dimensin cientfica. Con la polmica ideolgica de Schmitt y Kelsen sobre el guardin de la constitucin, los planteamientos del segundo se consolidaron y se dieron ampliamente a conocer, surgiendo una nueva corriente dogmtica. Desde ese momento se comienza una transicin a la luz de la corriente del procesalismo cientfico; primero al advertir sus existencia como disciplina autnoma, luego su desarrollo dogmtico, hasta llegar a su sistematizacin cientfica como rama procesal. Es en este periodo que debemos ubicar el nacimiento del derecho procesal constitucional como ciencia (1928-1956).5 Los autores que mayores aportaciones han hecho a su desarrollo son Kelsen, AlcalZamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Fizamudio, en una primera etapa, y en los ltimos veinte aos Hctor Sags, Domingo Garca Belande y Eduardo Ferrer MacGregor, entre otros.

IV. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO GENERAL.


Antes de analizar la naturaleza del derecho procesal constitucional, es indispensable determinar la naturaleza de la materia de la cual pretende ser parte el derecho procesal constitucional.
5| Fix- Zamudio, Hctor. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica, S.C. 2002, pp. 576-577.

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Definir la naturaleza de una rama del derecho es determinar la categora jurdica a la que el proceso pertenece, esto es, la calificacin del proceso dentro del cuadro comn de figuras que el derecho conoce. Dicha naturaleza trata de establecer sus peculiaridades a efecto de advertir donde est su espacio dentro del concierto de las disciplinas jurdicas, quines y qu perfiles deben acometer a su estudio y racionalizacin6. En relacin al proceso general existen varias teoras en relacin a su naturaleza jurdica:
1. 2. 3. 4. 5. 6.

La teora contractualista. La teora cuasicontractualista. La teora de la relacin jurdica procesal. La teora de la situacin jurdica. Como una entidad jurdica compleja El derecho como institucin7

La ms aceptada es la tesis de la relacin jurdica de Oskar Von Bulow, desarrollada de manera magistral posteriormente por Jaime Guasp, Goldschmidt, Eduardo Couture y Hugo Alsina.

IV. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.


A manera de sntesis y asumiendo en primer orden la clasificacin de MacGregor, tenemos que en trminos histricos se pueden advertir cuatro etapas concatenando las contribuciones de los insignes juristas que han originado y desarrollado esta disciplina hasta llegar a su
6| Cfr. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, P. 215 citando a Gonzalo M. Armienta Caldern. 7| Couture, Eduardo J; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 2002. Euros Editores, B. Aires, Argentina, p. 102.

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configuracin sistemtica como disciplina autnoma, posicin que no es pacfica en la doctrina procesal constitucional.

Precursora
Empieza con el trabajo de cimentacin de Kelsen, relativos a las garantas constitucionales de la Constitucin (1928) y al afirmarse su postura con la polmica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quin debera ser el guardin de la Constitucin (1929-1931). En este perodo y en el exilio Kelsen publica en los Estados Unidos un ensayo de corte comparativo entre los controles de constitucionalidad de las leyes en los sistemas jurdicos austriaco y norteamericano (1942), que constituye el primero en su gnero, por lo que si bien no tuvo un impacto significativo resulta de utilidad para la disciplina cientfica.

Descubrimiento Procesal (1944-1947)


El procesalista espaol Niceto Alcal Zamora y Castillo, en sus primeros aos de exilio en argentino (1944- 1947) y luego en Mxico 1947, advierte una nueva rama del derecho procesal y le otorga denominacin. El hecho ocurre en Argentina, al titular su obra en 1944 Estudios de Derecho Procesal Constitucional (civil, penal, constitucional); y se repite al ao siguiente, al afirmar en una resea en la Revista de Derecho Procesal que la institucin del amparo debe ser considerada dentro del derecho procesal constitucional; lo cual reitera en Mxico, en 1947, en su clsica obra Proceso, Autocomposicin y Autodefensa.

Desarrollo Dogmtico Procesal (1946-1955)


En esta etapa el mejor procesalismo cientfico de la poca realiza importantes contribuciones para acercarse a la tendencia del constitucionalismo. Es el periodo del estudio de las garantas constitucionales del proceso, iniciado por Couture (1946-1948), y del anlisis de la jurisdiccin constitucional e instrumento procesales de control a travs de las colaboraciones de Calamandrei (1950-1956) y Cappelletti (1955) Couture inaugura toda una corriente dogmtica en el
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estudio de las garantas constitucionales en el proceso, especialmente del derecho procesal civil, pero utiliza la expresin garanta como derecho fundamental, y no como un mecanismo procesal de defensa. Calamandrei analiza el fenmeno de la jurisdiccin constitucional a la luz del procesalismo cientfico, y realiza clasificaciones muy valiosas sobre la caracterizacin de los sistemas de justicia constitucional, y analiza especialmente los efectos de las sentencias constitucionales, pero no lo realiza en su integridad ni advierte la existencia de las disciplina. Cappeletti agrupa el estudio de los instrumentos procesales de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales en la categora que denomina jurisdiccin constitucional de la libertad, que con el paso del tiempo se ha aceptado, y luego desarrolla su teora en el mbito supranacional, pero no emplea la expresin ni advierte la existencia de una nueva rama procesal.

Definicin Conceptual y Sistemtica (1955-1956)


El ltimo eslabn constituye la definicin conceptual como disciplina procesal y la realiza Fix Zamudio en su trabajo relativo a Las Garantas jurisdiccionales de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo (1955), publicado parcialmente al ao siguiente (1956) en diversas revistas mexicanas. Las aportaciones de estos juristas son fundamentales para fraguar el primer estudio dedicado al anlisis de la disciplina cientfica como objeto de estudio especifico y con la intencin de sistematizarla a partir de su naturaleza procesal. Se debe al jurista mexicano Fix Zamudio, el haber recogido el hallazgo de su maestro Alcal Zamora y utilizando el trabajo precursor de Kelsen de 1928, as como las aproximaciones cientficas de Calamandrei, Couture y Cappelletti, definir y otorgarle los contornos cientficos a la disciplina, determinando su naturaleza jurdica, conceptualizndola dentro del derecho procesal inquisitorial y dndole un contenido especifico y distinguindola de lo que es propio del derecho constitucional.8 El trabajo de Zamudio ha recibido luego los aportes doctrinales los latinoamericanos Domingo Garca Belande, Nstor Pedro Sags y MacGregor.
8| Ferrer MacGregor. Hctor Fix Zamudio y el origen cientfico del Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2008. UNAM. Mxico, pp. 653-655.

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Para Garca Belande, el fundador de esta disciplina es Alcal Zamora Castillo y no Kelsen, como expresa MacGregor. Domingo Garca Belande, a diferencia de MacGregor, considera que el fundador del Derecho Procesal Constitucional es Alcal Zamora al expresar: que es pues un hecho innegable que el derecho procesal constitucional naci en nuestra Amrica, precisamente en Argentina por obra del procesalista espaol.9 Otro autor, como el nicaragense Ivn Escobar Fornos difiere de la tesis de MacGregor y afirma que el antecedente ms cercano lo encontramos a principios del siglo XVII en el famoso caso del juez Lord Coke de Thomas Bronham (1610), en el cual se consagr la supremaca del Common Law sobre las arbitrariedades del soberano y del Parlamento, tesis que acogieron los juristas de las colonias inglesas, de donde surgieron los elementos para la formulacin de la doctrina del control de la constitucionalidad de las leyes en Norteamrica. Por tal razn es motivo de discusin si Coke es el creador de dicho control. Para Escobar, el nacimiento del derecho procesal constitucional, aunque no con ese nombre, tiene un lugar y un creador. Vio la luz en los Estados Unidos de Norteamrica y su progenitor es el clebre magistrado del Tribunal Supremo de ese pas, John Marshall; su fecha de nacimiento es 1803 cuando se dicta la famosa sentencia Marbury vs. Madison, cuyo ponente fue Marshall. Igualmente difiere de MacGregor en el sentido de que este afirma que el estudio especializado del derecho procesal constitucional corresponde a Fix Zamudio, pero este autor considera que es Hans Kelsen el iniciador del estudio especializado del derecho procesal constitucional, aunque no con ese nombre, al publicar su famoso ensayo La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin. Para Zamudio (?) los juristas europeos fueron quienes sistematizaron el estudio de esta rama, sentaron principios, reglas, valores, normas interpretativas, sus fines y promovieron su divulgacin. En los Estados Unidos, aunque el sistema funciona bien y existe mucha riqueza jurisprudencial y excelentes expositores, el estudio de la justicia constitucional no ha sido objeto de teorizacin y sistematizacin, pues su exposicin se hace en manuales de derecho constitucional. Con9| Garca Belande, Domingo. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio en sus 50 aos como investigacin del derecho: El derecho procesal constitucional como ciencia (alcance y contenido) 2008. Mxico. Procesos y Procedimientos. Instituto de investigaciones jurdicas. UNAM, pp. 661-662.

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cluye afirmando Zamudio?? que el derecho procesal constitucional nace con Marshall e inicia su desarrollo con Kelsen, acompaado en sus respectivas pocas por Couture, Calamandrei Cappelletti, Fix Zamudio, Sags, Gonzales Prez, Garca Belande. Enrique Falcn en su libro El Derecho procesal Constitucional (Teora general, nacimiento, y desarrollo de la disciplina, contenido, autonoma cientfica)10, establece que en relacin al origen del derecho procesal constitucional tenemos una serie de hitos que se pueden remarcar claramente para demostrar que la fundacin no fue un acto determinado, sino un conjunto de actos que se fueron sucediendo en el tiempo, en primer lugar el Hbeas Corpus ingls del 26 de mayo del 1679, el caso Marbury vs. Madison, del ao 1803 en Estados Unidos, que cre el control de constitucional cuyo ejemplo fue seguido dentro y fuera de los Estados Unidos. Por ejemplo, por la Constitucin Dominicana de 1844. Por ltimo, Nstor Pedro Sags, considera que el derecho procesal constitucional se nutre no slo de la doctrina kelsiana de la pirmide judicial, sino tambin de los conocidsimos procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y de Writ of error y dems engranajes procesales destinados a tutelar las garantas constitucionales y el principio de supremaca constitucional, agregando que resultara desconcertado atribuirle a Hans Kelsen una paternidad que histricamente no le correspondera.

IV. CONCEPTO SOBRE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.


A fin de precisar el concepto de esta disciplina jurdica nos permitimos citar algunas definiciones de los juristas ms ilustres que han trabajado sobre el tema. Fix Zamudio, ha sustentado que, al lado del Derecho Procesal Constitucional, que es la disciplina jurdica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio de los mecanismos operativos e instrumentales para hacer efectivas determinadas instituciones constitucionales, existe un Derecho Constitucional Procesal, que no es un simple juego
10| Pginas 439- 458.

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de palabras, sino una realidad tangible: el anlisis de aquellas instituciones procesales contenidas en la Constitucin de un Estado. Por otra parte, Gozaini: otorga al derecho procesal constitucional un mbito ms extenso, pues no slo comprende las llamadas garantas constitucionales, sino tambin las instituciones procesales reguladas por las normas fundamentales, entre ellas los derechos de accin y el debido proceso, que otros autores entre ellos Fix Zamudio lo ubican en el Derecho Constitucional Procesal. Por su parte, Eduardo Ferrer MacGregor conceptualiza el derecho procesal constitucional como una disciplina que se encarga del estudio sistemtico de la jurisdiccin, rganos y garantas constitucionales, entendiendo estas ltimas como los instrumentos predominantemente de carcter procesal dirigidos a la proteccin y defensa de los valores, principios y normas de carcter constitucional. Ernesto Rey Cantor define el Derecho Procesal Constitucional: como un conjunto de normas jurdicas contenidas en la constitucin y la ley, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales, cualquiera que sean los rganos encargados de preservar la supremaca de la constitucin. Precisada la nocin de Derecho Procesal Constitucional pasamos a desarrollar el tema central del presente ensayo.

IV. LA NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.


Los problemas tericos de una disciplina, y ms aun, si se trata de su naturaleza jurdica, tenemos que abordarlos con cautela, advirtiendo desde el inicio las limitaciones ante las cuales nos encontramos. Estas precauciones, como lo sabe toda persona dentro de la familia romano-civilista, vienen de antiguo, nada menos que desde Roma, donde nace el derecho. Limitaciones que con mucho ms razn se dan en una disciplina relativamente joven, como la que nos ocupa, puesto que an no ha desarrollado todas sus potencialidades. En consecuencia, un enfoque como el que ahora pretendemos, centra-

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do solo en los aspectos principistas o de partidas, debe ser consciente de estas limitaciones. El tema que nos ocupa no se retrotrae a una discusin acadmica, sino que se trata de una investigacin terica, donde la conclusin a que se llegue tiene consecuencias prcticas de especial importancia. Si integramos, por ejemplo, el derecho procesal constitucional en el derecho constitucional nos sometemos a los rasgos especficos de la hermenutica constitucional, lo que deber ser tenido en cuenta por todo aplicador del derecho.

IV. DIFERENTES ENFOQUES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Los diferentes enfoques sobre la naturaleza jurdica del derecho procesal constitucional, son:
1. 2. 3.

El que lo hace depender del derecho constitucional. El que lo hace depender del derecho procesal. El que lo concibe como una disciplina autnoma del derecho procesal. El que plantea la naturaleza hbrida o mixta de la disciplina. El que lo concibe como un derecho jurisdiccional constitucional.

4. 5.

XI. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO RAMA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.


Histricamente, la naturaleza del derecho procesal constitucional se define en torno a dos discursos paralelos: el procesal y el constitucional.

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La tendencia constitucionalista se basa en la necesidad de preservar la unidad de principios de derecho constitucional, advirtiendo que en esta materia y en forma particular, la disociacin entre lo sustancial y lo procesal no debe concebirse de forma rgida ante la necesidad de que las constituciones dispongan de normas adjetivas de auto-garanta que conformen su Constitucin material. Su exigencia de unidad de principios constituye tambin una aeja aspiracin de la doctrina constitucional desde la conocida preclusin de Santi Romano, en 1903, donde se explic con autoridad que el derecho procesal constitucional representa la unidad esencial de principios generales del derecho pblico, sin que pueda considerarse solamente una rama de ste, en virtud de que constituye su tronco mismo, a partir del cual emanan las dems ramas particulares del Derecho. Anclada en esta exigencia, se ha sealado la importancia de que las normas procesales constitucionales tengan un tratamiento especficamente constitucional, por constituir una especie de derecho constitucional concretizado y por servir a las jurisdicciones constitucionales para concretizar la Constitucin. El derecho procesal constitucional adquiere, desde esta perspectiva, una especificidad manifiesta que implica que su sistematizacin deba realizarse a partir de una metodologa decididamente constitucional que coadyuve a redefinir el valor que se les reconoce como normas de peculiaridades indiscutibles, que identifiquen sus particulares criterios de interpretacin e, indiscutible, sus puntuales mtodos de integracin11. Esta perspectiva es asumida en Alemania por Peter Hberle, quien considera al derecho procesal constitucional como un derecho constitucional sustantivo y concretizado. As lo explicita desde 1973 en Alemania, donde sostiene la peculiaridad del derecho procesal constitucional, que considera emancipado del resto del derecho procesal, rechazando la doctrina de las lagunas, segn la cual deben aplicarse supletoriamente las normas procesales civiles.17 El autor sostiene una interpretacin que denomina especficamente jurdicoconstitucional, donde hay que elaborar las normas de la Ley del Tribunal Constitucional Federal y los principios del Derecho procesal constitucional12.
11| Artudillo, Cesar. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio en sus 50 aos de investigador del derecho: Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. 2008, p. 263. 12| Hberle, Peter (2005). El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo. Ed. FUNDAP, Mxico, p. 79.

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Hberle opina que la Conexin funcional del Derecho Procesal Constitucional formal y el Derecho Constitucional Sustantivo es tambin consecuencia de la circunstancia de que el Tribunal Constitucional Federal tiene el doble carcter de Tribunal y rgano constitucional13. Tambin sostiene, que la interpretacin y concretizacin de la Constitucin en los procesos especiales del Derecho procesal constitucional es parte de la Constitucin como proceso pblico, lo que plantea exigencias especficas de racionalidad y aceptacin. En los cdigos procesales comunes pueden descubrirse muchos conocimientos jurdicos y valores de experiencia, pero el Tribunal Constitucional Federal puede modificarlos conforme a su estatus y una serie de resoluciones recientes muestran que el Tribunal lucha bastante por lo especfico del Derecho procesal constitucional14. En el mismo enfoque, Csar Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del Per, del cual fue Presidente, se sita en la doctrina Perana en la tesis de Peter Hberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional, como un derecho constitucional concretizado. As Landa opina que la judicatura constitucional debe contar no solo con instancias y procedimientos propios, sino que requiere de principios y reglas autnomos que configuren un Derecho procesal constitucional, entendido como derecho constitucional concretizado, lo que implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a las dems normas procesales (P. Hberle). Pero no se trata slo de aplicar la Constitucin en funcin de normas procedimentales, sino tambin de darles a dichas normas un contenido conforme a la Constitucin, en el marco de una teora constitucional que le otorgue sentido a la justicia constitucional15. Csar Landa dice que la autonoma procesal no es un dogma, sino un medio para la realizacin de la Constitucin y para que el Tribunal Constitucional no acabe sumergido en la sobrecarga procesal, sino que se convierta
13| Hberle, Peter (2005). El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo. Ed. FUNDAp, Mxico, p. 79. 14| Hberle, Peter (2005), ob. cit., pp. 79-80. 15| Hberle, Peter (2005), ob. cit., pp. 79-80.

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en una magistratura garante de la libertad. Por ello, el Derecho Procesal Constitucional tambin requiere partir y remitirse a principios generales del derecho procesal, pero que no sean contradictorios con la justicia constitucional, sino que se desprenden de sta16. Por ello, este autor considera que el derecho procesal constitucional debe forjarse en concordancia con los aportes de la teora constitucional, en materia de derechos fundamentales e interpretacin constitucional; por cuanto slo a partir de la praxis del estado constitucional y del desarrollo de dichos derechos y su interpretacin, la teora constitucional se convertir en un factor principal de reflexin y de movilizacin del Derecho procesal constitucional17. En la misma corriente, Jos julio Fernndez Rodrguez sostiene que: El derecho procesal constitucional cientficamente hablando, se integra en la materia denominada justicia o jurisdiccin constitucional. De esta forma, entendemos que la naturaleza del derecho procesal constitucional, lo sita en el derecho constitucional antes que en el derecho procesal. A pesar de que las reglas que rigen los diversos contenciosos o procesos constitucionales se asientan en el derecho procesal general, las especificidades propias de la justicia son de tal importancia que le otorgan unos presupuestos metodolgicos y epistemolgicos propios al derecho procesal constitucional. Estas especificidades, ms intensas que las existentes en el proceso laboral o en el proceso contenciosos administrativo, estn por ejemplo, como se ha visto en la legitimacin, en las partes, en los plazos para la interposicin, en el desarrollo del procedimiento, en la relativizacin de los principios de congruencias, en los efectos de las sentencias y en las propias sentencias atpicas. Los presupuestos metodolgicos y epistemolgicos propios impiden considerar a esta rama jurdica como un mero apndice del derecho procesal general. En el mismo sentido, el argentino Germn J. Birdart Campos es de opinin que: el derecho procesal constitucional o derecho constitucional procesal est muy vinculado a la jurisdiccin constitucional, y que sintticamente es el que regula el proceso constitucional y tiene por objeto la material constitucional.

16| Landa, Csar. (2004). Teora del derecho procesal constitucional (Urna, Ed. Palestra), p. 13. 17| Ibd.

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Tambin se adhiere a esta tesis Elvito A. Rodrguez Domnguez al afirmar que es necesario determinar si efectivamente existen estas dos disciplinas, es decir, el derecho constitucional procesal y el derecho procesal constitucional, y expresa: La existencia de normas procesales en la Constitucin no implica la existencia de un derecho procesal constitucional, estamos todava en el mbito del derecho constitucional, porque la Constitucin es el fundamento del sistema jurdico de un Estado. Si esto no fuera as, tendramos que admitir que tambin existe un derecho civil constitucional o derecho del trabajo constitucional (la Constitucin tiene normas sobre la familia, la propiedad y normas laborales18.

IV. TEORA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO RAMA DEL DERECHO PROCESAL.
La idea fundamental que subyace al discurso procesal se ancla en la intencin de generar la unidad del derecho procesal. Segn Csar Astudillo: Anclados en dicha pretensin, se produce un ensanchamiento de las ramas procesales identificadas por su nivel de especializacin, en virtud de que la jurisdiccin constitucional se incorpora al mbito procesal en calidad de jurisdiccin especializada y el proceso constitucional, dentro de la tipologa respectiva, pasa a considerarse como un proceso particularizado, en funcin de su objeto. Ni qu decir tiene que la alineacin realizada hace que el derecho procesal constitucional comparta automticamente los rasgos elementales o los principios comunes de las normas procesales, esto es su naturaleza pblica, su carcter instrumental y su imperatividad, produce tambin que su construccin cientfica se gue bajo el mtodo sistemtico, aglutinando los tres grandes conceptos en que se ancla la ciencia procesal, y por ltimo, que la interpretacin e interpretacin de sus normas no suponga problemas distintos a los cualquier otra norma jurdica.
18| Dantas, Ivo. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio en sus 50 aos de investigador del derecho: Teora do Proceso constitucional: una breve visao persoal. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. 2008, p. 377.

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La idea fundamental que subyace al discurso procesal se fija en la intencin de generar la unidad del derecho procesal, en cuanto pretensin originaria, de principios de derecho procesal, constituye una de las exigencias elementales, en que se asienta la disciplina desde el momento en que Carnelutti, en 1925, sealara que el derecho procesal es fundamentalmente uno y sus distintas disciplinas deben distinguirse, no por el hecho de tener diversas races, sino por constituir las grandes ramas en que se divide un nico tronco19. En esta misma perspectiva se sita el maestro Fix Zamudio, para quien el mbito del Derecho Procesal Constitucional se reduce estrictamente a las garantas constitucionales en un sentido moderno, excluyendo el derecho constitucional procesal. Hctor Fix Zamudio ubica al derecho procesal constitucional dentro del derecho procesal, ocupndose ste del estudio sistemtico de las instituciones, los procesos y de los rganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con objeto de reparar las violaciones a los mismos, aun cuando reconoce que es una materia que se encuentra en la confluencia [...] del derecho procesal y constitucional, y por ello requiere el apoyo conjunto y constante de los cultivadores de ambas disciplinas. Fix Zamudio, tomando la perspectiva desarrollada por Couture, precisa, a su vez, los lmites del derecho procesal constitucional del derecho constitucional procesal, especificando el contenido de este ltimo, el cual estara integrado por la jurisdiccin en sentido constitucional, vale decir: La funcin pblica que tiene por objeto resolver las controversias jurdicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al conocimiento de un rgano del Estado, el cual decide dichas controversias de manera imperativa y desde una posicin imparcial;20 las garantas judiciales concebidas como el conjunto de instrumentos establecidos por las normas constitucionales con el objeto de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador; y las garantas de las partes, las
19| Artudillo, Csar. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio en sus 50 aos de investigador del derecho: Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. 2008. 20| Citado por Eduardo Ferrer Macgregor en su libro: Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2008. UNAM. Mxico, pp. 653655.

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que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestacin jurisdiccional, que no son ms que las garantas del debido proceso. Otro autor que asume la naturaleza del derecho procesal constitucional como netamente procesal es el eminente jurista Perano Domingo Garca Belande, quien sostiene que la discusin sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional por ser una discusin de carcter epistemolgica tiene una serie de limitaciones y afirma: Los problemas tericos de una disciplina, y ms an, si se trata de su naturaleza jurdica, tenemos que abordarlos con cautela, advirtiendo desde el inicio las limitaciones ante las cuales nos encontramos. Precauciones que, como lo sabe toda persona situada dentro de la familia romano-civilista, vienen de muy antiguo, nada menos que desde Roma, hasta nuestros das. Problemas que se agravan por ser nuestra ciencia de estudios una disciplina relativamente joven, que an no ha desarrollado todas sus potencialidades, sobre todo en cuanto al derecho pblico interno. En consecuencia, un enfoque como el que ahora pretendo, centrado solo en los aspectos principistas o de partida, debe ser consciente de estas limitaciones21.

Y luego contina:
La aparicin de esta nueva disciplina procesal remata el edificio del moderno derecho constitucional que se construye desde hace ms de setenta aos, es decir, desde los inicios del perodo de entreguerras. Si el derecho civil no puede realizarse ni complementarse sino con el derecho procesal civil, en igual forma el derecho procesal constitucional sirve de cierre al edificio del moderno constitucionalismo.22 Posteriormente asume una posicin con ciertas reservas al definir su naturaleza, al expresar que esta disciplina procesal todava est en ciernes y que existen dudas sobre su alcance, su contenido y hasta de su utilidad; y concluye sosteniendo que la jurisdiccin constitucional debe culminar en un derecho procesal constitucional, siendo una rama del derecho procesal, no siendo plenamente autnoma:
21| Artudillo, Cesar. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio en sus 50 aos de investigador del derecho: Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. 2008. P. 263 22| Ibidem.

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El derecho procesal constitucional arrastra una serie de conceptos de derecho procesal (o teora del proceso, como tambin se estila) de la que es deudor y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realizacin del Derecho Constitucional23. El autor se apodera de explicitar que para utilizar el Derecho Procesal Constitucional, hay que saber Derecho Constitucional, lo cual, lamentablemente, no siempre ocurre24 . En esta corriente tambin tenemos a Jess Gonzlez Prez, quien asevera su naturaleza procesal, afirmando que al atribuirse la defensa de la Constitucin a un tribunal constitucional, esta rama se configura como un autntico proceso, haciendo hincapi en que, lo que define la naturaleza de la jurisdiccin es que se atribuya su conocimiento a un rgano especial. Esta posicin ha sido criticada por algunos juristas, ya que bajo esta ptica en Argentina, Mxico, Uruguay, donde no existe jurisdiccin especializada y exclusiva para dirimir los conflictos constitucionales, no existira jurisdiccin constitucional y por tanto no se le podra otorgar esta naturaleza al derecho procesal constitucional. Este autor concluye que en el ordenamiento jurdico espaol existe tal atribucin a unos determinados rganos jurisdiccionales: el tribunal constitucional. Dentro de este enfoque podemos tambin ubicar al jurista brasileo, Marcus Orione Gongalvez Correa, quien con una posicin muy particular; sostiene que el derecho procesal constitucional, siendo un tema netamente procesal, no es autnomo sino que es parte del proceso civil, con lo cual el proceso civil tendr sus ramas, una de ellas ser la constitucional, con carcter de subsidiaria25. Otros autores con este ltimo enfoque son Bordal Salamanca y Salvador Enrique Anaya.
23| Garca Belande, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 99. 24| Ibid. 25| Garca Belande, Domingo (2008). Ob.Cit., p. 185.

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IV. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO RAMA AUTNOMA.


El enfoque de la autonoma cientfica de derecho procesal constitucional, si bien es una corriente todava minoritaria, se abre campo con argumentos muy slidos, defendida principalmente desde Mxico por el eminente jurista Ferrer MacGregor. Este autor seala tres aspectos en su desarrollo que vinculan la autonoma estrechamente a su carcter cientfico, a saber: en la creacin de institutos o asociaciones, en la enseanza del derecho y en la doctrina jurdica. Por una parte se han creado asociaciones e instituciones cientficas para su estudio. Desde la dcada de los ochenta del siglo pasado (1989) se cre el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, que en el ao 2003 se transform en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, con motivo de la celebracin del I Encuentro celebrado en la ciudad de Rosario, Argentina, conjuntamente con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional ha realizado su VI Encuentro. Tambin se han creado asociaciones nacionales en Argentina, Chile, Colombia, Mxico y Per, que organizan peridicamente congresos sobre la materia. En la enseanza universitaria hay un florecimiento de esta disciplina, la cual se ha incorporado en las facultades de Derecho como una nueva asignatura, tanto en pregrado como posgrado. Por ltimo, hay una profusa literatura especializada sobre la materia en todo Iberoamrica, tales como la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y el Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional. El nicaragense Ivn Escobar Fornos26 sostiene esta misma tesis, pero con fundamentos distintos, sealando que caractersticas que le
26| Escobar Fornos, Iva, Fundamentos de Derecho Procesal Constitucional, Instituto de Investigaciones

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otorgan al derecho procesal constitucional una naturaleza autnoma, son las siguientes: La autonoma del derecho procesal penal, del derecho procesal civil, del derecho procesal administrativo es aceptada por un fuerte sector doctrinal, pero todava se discute la autonoma del derecho procesal constitucional, aunque la tendencia ya generalizada es otorgarle su autonoma. Personalmente creo que nuestra materia cumple con todos los requisitos antes enumerados para ser una rama autnoma del derecho. Veamos, tiene sus propios principios y si algunos principios, valores, reglas o garantas son compartidos con otras ramas del derecho porque nacieron dentro de ellas, en el fondo son derechos y garantas que por su propia naturaleza constitucional se han ido incorporando a la Constitucin, base fundamental de nuestra materia. La Constitucin es la ley ms importante del ordenamiento jurdico en cuyo cumplimiento est interesado todo el pueblo por lo que es indispensable un procedimiento que asegure su tutela. El derecho constitucional irradia todo el ordenamiento jurdico general que es comunicada al derecho procesal constitucional que tiene que cubrir esa amplitud27. Son muchos los pases que han promulgado leyes orgnicas sobre el procedimiento constitucional, entre ellos El Salvador, Honduras, Costa Rica y Guatemala; y Cdigos Procesales Constitucionales, entre estos, la provincia de Tucumn en Argentina y Per, a lo cual debe agregarse la generalizacin de las salas constitucionales y tribunales constitucionales28. Existe abundante bibliografa sobre nuestra materia, su estudio se ha incorporado como materia independiente en programas de muchas universidades, en estudio de licenciatura y postgrado. Existe un fuerte movimiento de procesalistas y constitucionalistas que cultivan esta nueva disciplina jurdica y que evidentemente se
Jurdicas. 2008. UNAM. Mxico, pp. 420-421. 27| Ibid, p. 420. 28| Ibid, p. 420.

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inclinan a favor de la autonoma. Debemos reconocer que no faltan voces en contra de su autonoma, que le reconocen nicamente autonoma pedaggica y expositiva29. g) El estudio comparado de los sistemas del control de la constitucionalidad de los diversos pases y su jurisprudencia enriquece y ampla nuestra materia. h) El derecho internacional penetra en el derecho interno de los Estados, y algunas Constituciones reconocen las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas; otras establecen jerarqua normativa con los tratados, carcter de ley que no puede ser derogada por ley ordinaria, rango constitucional, superioridad sobre todo el ordenamiento jurdico interno, principalmente con los tratados, convenciones o declaraciones, sobre derechos humanos; sobre el derecho comunitario y los tribunales supranacionales sobre derechos humanos; cuyas sentencia tienen que ser cumplidas por los pases que aceptan su jurisdiccin (Corte Interamericana de Derechos Humanos y Corte Europea de Derechos Humanos). En este mismo enfoque Osvaldo Alfredo Gozaini afirma: Nosotros creemos en la autonoma sin pensar si ella es producto de una eventual delegacin afirmativa o consecuencia de la prdida que sufre algunos sectores de la ciencia procesal o constitucional.30 Y al asumir su enfoque hacia el derecho procesal afirma: Observamos distancias significativas que dificultan asumir al proceso constitucional como una modalidad o tipo especial de procedimiento. Adems, si tenemos en cuenta que las reglas del debido proceso cuadran en el contenido del derecho procesal constitucional podremos ratificar la autonoma que se predica31.
29| Ibid., p 420. 30| Gozaini, Osvaldo Alfredo, El Derecho Procesal Constitucional como Ciencia. (Alcance y Contenidos), Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2008. UNAM. Mxico, pp 739-740. 31| Ibid, pp 739-740.

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IV. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO UNA MIXTURA O HIBRIDACIN DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL.
Entre ambos objetos existe una inescindible vinculacin, ya que un proceso constitucional sin Constitucin es sencillamente imposible, y una Constitucin sin proceso constitucional slo es posible si se sacrifica parte del valor de la Constitucin como norma efectiva y vinculante. Esta relacin puede ser explicada como una relacin de equilibrio y desequilibrio. En su relacin de equilibrio, el proceso sirve a la efectividad de la Constitucin, la Constitucin sirve como garanta jurdica del proceso. Es una relacin de desequilibrio, cuando la Constitucin no slo representa la norma que fundamenta al proceso, sino aquella que lo organiza y lo delimita. Es la norma que coadyuva a su conformacin prctica en la medida que como norma fundamental se incorpora a la dinmica procesal en calidad de norma sustancial o norma parmetro32. En esta perspectiva mixta, podemos situar a Zagrebelsky, quien seala que la jurisdiccin constitucional y los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de casos controvertidos lleva aparejada una teora de la Constitucin como norma sustancial; cada concepcin de la Constitucin lleva aparejado una concretizacin del procedimiento, as como cada concepcin del procedimiento lleva aparejada una concepcin de la Constitucin33. Zagrebelsky opina que esta interdependencia recproca es materia de muchas posibles reflexiones que llevaran lejos y sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a hacer la afirmacin, una afirmacin que -para la justicia constitucional- me parece a primera vista ms capaz de ser comprendida que
32| Artudillo, Cesar. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio en sus 50 aos de investigador del derecho: Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. 2008, p. 265. 33| Zagrebelsky, Gustavo (2004). Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional (Mxico, D.F. Ed. FUNDA), pp. 17-18

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todas las otras que se debatieron en el mbito de la reflexin procesalista general: la pura y simple dependencia -instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las normas sustanciales; la dependencia, al contrario, del derecho sustancial respecto al derecho procedimental- hasta la inexistencia del primero, sino como producto de actividad procesal- o su recproca independencia, como pertenecientes a dos mbitos conceptuales separados.34 Zagrebelsky termina sus reflexiones en su artculo Derecho procesal constitucional?, afirmando: Un derecho procesal constitucional, s, pero sui generis -es ms: muy sui generis-, que comprenda en s pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurdicos mltiples. El derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, pero tambin las razones de la tutela objetiva de la Constitucin35. Rubn Hernndez Valle36, siguiendo la lnea de Zagrebelsky, expone lo siguiente: La justicia constitucional est, en efecto, constituida por los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de los casos controvertidos, aunque no se agota solamente en esto. Ella comprende tambin la teora de la Constitucin como norma sustancial. De esa forma, la justicia constitucional debe ser concebida no como una suma de estos dos elementos, sino ms bien como la unin de ambos, porque cada concepcin de la Constitucin lleva en s misma una concretizacin del procedimiento, as como cada concepcin del procedimiento implica una concepcin de la constitucin. No existe un prius ni un posterius, sino una recproca implicacin.37 Para Nstor Pedro Sags, el derecho constitucional procesal es un sector del derecho constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente formal
34| Zagrebelsky, Gustavo (2004), pp. 18-19. 35| Zagrebelsky, Gustavo (2004), pp. 18-19. 36| Hernndez Valle, Rubn, en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, p. 51. 37| Rubn Hernndez Valle. ___________

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o informal. Entre estas cuestiones pueden mencionarse, por ejemplo, ciertas garantas de una recta administracin de justicia. En cambio, el derecho procesal constitucional es una rama del mundo jurdico que se sita en el derecho procesal y atiende a los dispositivos obviamente jurdicos procesales destinados a asegurar la supremaca constitucional. El derecho procesal constitucional es, principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos reas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales38. De acuerdo con este autor, el derecho procesal constitucional tiene un rol instrumental, en el sentido que le toca tutelar la vigencia y operatividad de la Constitucin, mediante la implementacin de la judicatura y de los remedies procesales pertinentes, si un proceso est expresa o implcitamente tratado en la Constitucin, habr desde luego que desenvolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa axiolgica e ideolgica que marque la misma. Y si se trata de un proceso destinado a proteger la supremaca de la Constitucin, sin haber sido creado por ella (esto es, si ha tenido exclusivamente su origen en el legislador ordinario), eso no exime al procesalista constitucional de pensar a dicho trmite y a hacerlo funcionar segn y en razn de su objeto especfico, que es la Constitucin. En la misma corriente, Mara Mercedes Sena Rad, discpula de Nstor Saguez, define el derecho procesal constitucional como la disciplina jurdica integrada por las normas, principios, comportamientos sociales y valores jurdico-polticos, que instrumentan jurisdiccionalmente la supremaca constitucional, a travs de la regulacin de los requisitos, contenidos y efectos de los procesos constitucionales y de la magistratura constitucional39. Esta autora considera al derecho procesal constitucional como una disciplina situada en una posicin eclctica, ubicando a la disciplina como un sector que interesa a ambas ramas40, el derecho constitucional y el derecho procesal. Y concluye, sealando la referida autora que, el derecho procesal constitucional aparece como un sector del mundo del derecho que atae tanto al derecho

38| Sags, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario, 3 ed. Buenos Aires, Astrea, 1992. T. I. pp.4-5. 39| Serra Rad, Mara Mercedes (1992). Procesos y recursos constitucionales (Buenos Aires, Ed. Depalma), p. 38. 40| Serra Rad, Mara Mercedes (1992), p. 47.

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constitucional como al derecho procesal, siendo objeto de estudios de ambas ciencias y recibiendo influjos recprocos41. Esta autora en cuanto a su naturaleza, relaciona varias posiciones: El proceso constitucional como un autntico proceso pero especial. El proceso constitucional como un proceso voluntario. El proceso constitucional como un proceso contencioso. El proceso constitucional como una ficcin.

Otro autor que asume este enfoque es Jos Antonio Rivera Santivez, quien en su libro Jurisdiccin Constitucional, Procesos constitucionales en Bolivia explicita que el derecho procesal constitucional estudia los principios, normas y reglas que regulan la organizacin y funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad, definiendo el o los rganos encargados de dicha labor, su estructura orgnica, los mecanismos o institutos a travs de los cuales se ejerce el control, as como los procedimientos jurisdiccionales establecidos para el efecto. Es una disciplina mixta 42 por cuanto en su objeto de estudio comprende tanto la parte orgnica, respecto a la organizacin y funcionamiento de los rganos encargados del control de constitucionalidad, cuanto de la parte procesal respecto de los procesos constitucionales y su configuracin procesal. En esta misma direccin, Pablo Luis Manili sostiene: que el derecho procesal constitucional excede el derecho procesal, ya que considera imposible escindir la accin del derecho tutelado, a menos que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del amparo, lo cual es inconcebible por razones histricas y tcnicas. Accin y derecho, derecho y accin, son las dos caras de una misma moneda y se influyen mutuamente; sostener que el derecho procesal constitucional es meramente procesal implica negar esa interaccin. Incluso, obsrvese que aquellos que consideran al Derecho
41| Serra Rad, Mara Mercedes (1992), p. 47. 42| Rivera Santivez, Jos Antonio (2004). Jurisdiccin constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia. Segunda edicin actualizada (Cochabamba, Ed. Kipus), p. 8.

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Procesal Constitucional como parte del procesal, incluyen dentro de l a una serie de institutos que creemos son propios del Derecho Constitucional43. El autor considera la autonoma de la disciplina como su estudio y anlisis cientfico en un mdulo separado del derecho constitucional y del derecho procesal44. En esta visin Francisco Ziga Urbina asevera que el derecho procesal constitucional es primordialmente, una mixtura, con un predominio del derecho adjetivo, ya que sus ejes temticos: acciones-procesos constitucionales y judicatura constitucional, son propios del derecho procesal. Con todo, el derecho material de la judicatura constitucional es el Derecho Constitucional, bsicamente el derecho subjetivo pblico de la Constitucin, que se actualiza a situaciones y conflictos mediante la sentencia. Ello sita a la hermenutica constitucional en el centro de gravedad del Derecho Constitucional contemporneo y permite hacer puente con diversas disciplinas jurdicas tradicionales y modernas45. Desde Brasil, Ivo Dantas precisa su posicin en la materia al sealar que a nosotros nos parece que ambas disciplinas -el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal- pertenecen mucho ms al Derecho Constitucional que al Derecho Procesal, aunque es evidente que se valga de conceptos y normas de la Ley Procesal46.El autor agrega que ante esta situacin, que lo mejor es decir que se trata de una posicin lmite entre el Derecho Constitucional y el proceso47. Uruguay, Eduardo Esteva Gallicchio desde esta misma perspectiva, considera que el Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto sistematizar el estudio de los instrumentos procesales dirigidos a la resolucin de las controversias derivadas de la aplicacin de las disposiciones constitucionales,
43| Manili, Pablo Luis (2005). Perfil del derecho procesal constitucional, en Palominos Manchego, Jos (Coord.). El Derecho Procesal Constitucional Perano. Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo I (Lima, Ed. Jurdica Grijley), p. 153. 44| Rivera Santivez, Jos Antonio (2004). p.33. 45| Ziga Urbina, Francisco (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y EspinosaSaldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 58. 46| Dantas, Ivo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 39. 47| Dantas, Ivo (2006), p. 40.

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precisando que a pesar de considerarla inicialmente como una disciplina procesal, actualmente estima que es una disciplina mixta48.

IV. DERECHO JURISDICCIONAL CONSTITUCIONAL.


Este ltimo enfoque proviene de un importante grupo de juristas espaoles, encabezados por Juan Montero Aroca, catedrtico de la Universidad de Valencia y magistrado de la respectiva Comunidad Autnoma, quien ha venido batallando, desde hace algunos aos, por sustituir la locucin derecho procesal por la de derecho jurisdiccional, de suerte que, en lugar de haber un derecho procesal constitucional, debe existir un derecho jurisdiccional constitucional, toda vez que, hoy por hoy, dentro del derecho procesal, la teora del proceso ocupa un lugar modesto o en todo caso segundn, muy por detrs de la jurisdiccin, que realmente se ha convertido en el eje bsico de la disciplina. Este enfoque que ha sido criticado con argumentos muy slidos y racionales por el doctor Domingo Garca Belande, en su obra Derecho Procesal Constitucional (2001). De colofn, consideramos que el debate sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional sigue abierto. Siendo en la actualidad la tendencia dominante la mixta; particularmente nos inclinamos por la autonoma procesal, ya que si bien es cierto que como toda ciencia joven no tiene todos sus caracteres bien definidos al igual que un adolescente (lo mismo sucedi con el derecho procesal civil y penal en sus comienzos), sus rasgos hoy en da estn ms o menos definidos, as como sus principios, valores, reglas y normas, y sus principios orgnicos, a saber: el principio de impulse oficial, de informalidad, de celeridad, entre otros. Auguramos de manera conjunta con los exponentes ms prominentes de este enfoque, como Ferrer MacGregor y Osvaldo Alfredo Gozaini, a los cuales de seguro ms temprano que tarde se afiliarn otros ilustres juristas latinoamericanos hoy sustentadores de otros enfoques, no tanto por una moda de escuela, sino por su riqueza
48| Esteva Gallicchio, Eduardo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y EspinosaSaldaa Barrera, Eloy (Coords.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 109.

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argumentativa y por su racionalidad. Esperamos que en el futuro, el desarrollo de esta ciencia siga contribuyendo de manera efectiva a la tutela judicial y a la construccin del Estado de Derecho en nuestros pases donde todava sigue siendo una tarea pendiente.

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(2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional)
Ziga Urbina, Francisco

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eric raFul prez


Repblica Dominicana

icenciado en Derecho egresado de la Universidad Nacional Pedro Henriquez Urea (UNPHU) en el ao 1983; curs estudios de Sociologia en la Universidad Autnoma de Santo Domingo en el 1984.

Consultor externo de instituciones y organismos nacionales e internacionales tales como El Proyecto Accin-SIDA; la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo (USAID); la Comisin Ejecutiva para la Reforma del Sector Salud (CERSS) y el Banco Mundial; el Proyecto de Apoyo al Programa de Prevencin de la ETS/VIH/SIDA (PREVIHSA) de la Unin Europea en el rea de los Derechos Humanos; el Banco Interamericano de Desarrollo (BID); el Proyecto de la Unin Europea para la Reforma y Modernizacin del Estado (PARME); el Consejo Presidencial del Sida (COPRESIDA), entre otras instituciones. Postulante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en defensa de la poltica gubernamental para suministrar medicamentos a las personas que viven con VIH/SIDA. En el rea acadmica imparti docencia de Derecho Laboral y desde el 1988 hasta la actualidad es profesor titular de las materias: Prctica Penal y Servicio Jurdico Social en la Universidad Iberoamericana (UNIBE); participa en la formacin de jueces impartiendo Teora General del Derecho en la Escuela Nacional de la Judicatura y de los fiscales en materia penal a travs de la Escuela Nacional del Ministerio Publico. En el Ambito internacional dict la conferencia Historia Del Derecho y de las Instituciones Jurdicas en la Repblica Dominicana, en la Universidad Rupecht University, Heilderberg, Alemania Federal (1988). El Licenciado Raful es autor de ms de treinta ensayos sobre temas del Derecho de Trabajo, Derecho Procesal Penal, Derechos Humanos, Derecho Constitucional . Ha participado en la redaccin y coordinacin de varias iniciativas legislativas,. Actualmente es Socio Fundador de la firma, encabeza el equipo de asesora y litigios en las reas del Derecho Penal, Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Derecho Sanitario y de la Seguridad Social.

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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: DE UNA NATURALEZA COMPLEJA A UNA CONFIGURACIN AUTNOMA


Eric Raful Prez. IV. Precisiones metodolgicas.

l escoger el ttulo de la presente exposicin, pretendemos traducir un planteamiento metodolgico derivado de las ciencias sociales y su operativizacin en la teora del derecho; se trata de identificar, desde la actual configuracin del Derecho Procesal Constitucional, la naturaleza del mismo, a fin de proyectarlo como disciplina del conocimiento hacia un futuro complejo y rico en el marco de las ciencias jurdicas, en el cual se deber expandir con particular creatividad y rigor. En efecto, las particularidades conceptuales del Derecho Procesal Constitucional que se han ido construyendo histricamente, perfilan una disciplina autnoma de naturaleza compleja en la medida que se asumen procesos para tutelar derechos constitucionales.

Si entendemos que el Derecho Procesal Constitucional surge y se desarrolla a partir de esfuerzos de diversa naturaleza para garantizar a los hombres sus derechos fundamentales y que para ello, en palabras de Peter Hberle, se ha enriquecido con prestamos de otros derechos como el procesal y el constitucional, hasta construir en la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemn, segn el citado autor, una interpretacin global de las distintas normas procesales constitucionales, nos enfrentamos entonces a datos de la historia del derecho que van paulatinamente perfilando un derecho con caractersticas propias; un derecho autnomo con bases cientficas por cuanto una idea (iusnaturalismo) se va perfeccionando en la doctrina que se recrea en la jurisprudencia, en las constituciones y las leyes, o sea, en el obrar de los hombres, las sociedades y las instituciones.

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En funcin entonces de razonamientos propios de las ciencias sociales, la autnoma del derecho se perfila y configura cuando transciende la teora, integrndose desde procesos sociales e histricos en los cuales interacta; por ello Umberto Cerroni, ponderando la relacin entre conocimiento cientfico y derecho, ha establecido: La nica autonoma que realmente puede y debe defenderse es ms bien la autonoma de la jurisprudencia frente a la tradicin metafsica, esa autonoma que ha tratado de constituirla en ciencia. Y si una autonoma de este tipo lleva consigo la bsqueda de la naturaleza del derecho en su especial composicin de normatividad y factualidad, no resultar infundado superar los lmites convencionales de una teora pura en el sentido de una integracin de los conocimientos sociales en los procesos a partir de los cuales se origina el derecho.1 Este derecho va pues, en una lgica de claro origen hegeliano, configurndose conceptualmente a partir de la historia, una historicidad que implica autoconciencia (Marcuse sobre Hegel) y de la que se configuran perfiles propios de una disciplina autnoma. Estas premisas metodolgicas nos llevarn de la mano en la medida que auscultemos no slo el carcter pblico del Derecho Procesal Constitucional sino adems su ductilidad para, desde diversas realidades histricas y mandatos normativos, tutelar derechos fundamentales y hacer realidad la supremaca constitucional tanto en el ordenamiento normativo como en la sociedad. Ahora bien, lo ms importante de este particular sentido de anlisis es el proyectar hacia el porvenir los retos del Derecho Procesal Constitucional en la construccin del Estado social y de derecho. En efecto, es en el potencial que tiene este derecho en la construccin de un orden jurdico ms equitativo, en una especie de salto cualitativo de la jurisdiccin de la libertad (Cappelletti) a la jurisdiccin y procesos para la dignidad, que encontramos la certeza casi absoluta de que estamos frente a una ciencia autnoma, independiente, tanto de lo procesal como de lo meramente constitucional, porque los trasciende en sus objetivos y en su particular configuracin. Estamos
1| Cerroni, Umberto. 1971, Metodologa y Ciencia social, Ediciones Martinez Roca, S.A, Barcelona, Espaa, . p.140.

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frente a un derecho con un potencial jurdico-poltico insospechado para redefinir la prctica poltica estatal a partir de la concrecin creciente de derechos fundamentales. El Derecho Procesal Constitucional vendra entonces a constituirse en un mecanismo que unifique los anhelos sustantivos y la eficacia en la exigibilidad, va procesos de las garantas que otorgan dignidad al individuo y lo liberan. Es por esto que, en su autonoma, el Derecho Procesal Constitucional juega como praxis normativa un papel trascendente, pues como ha sealado Jrgen Habermas: La praxis poltica procede en el Estado social segn la pauta de los derechos fundamentales; no slo est ligada a estos en cuanto normas jurdicas, sino que, al mismo tiempo, es instruida por medio de ellos, en tanto que mximas configurativas, a fin de guiar aquel proceso de transformacin. Por consiguiente, se orientar en las normas jurdicas fundamentales exactamente en la medida en la que, al mismo tiempo, se deje informar cientfico-socialmente sobre las condiciones efectivas de su posible funcionamiento.2 Este enfoque metodolgico procura pues sentar bases para el reconocimiento de que el Derecho Procesal Constitucional se ha ido enriqueciendo y constituyendo con reglas, principios y valores de diversas disciplinas de la ciencia jurdica en procura de un propsito trascendente para el Estado de derecho, lo que no significa que el mismo est circunscrito a una cualquiera de esas disciplinas, toda vez que las exigencias que su misin acarrea, desde la teora del derecho, conlleva la adopcin de criterios que requerirn de gran riqueza conceptual y que, en tal virtud, le otorgarn fisonoma propia y autnoma dentro de la ciencia jurdica.

IV. Derecho Procesal Constitucional: concepto y sentido en el Estado contemporneo.


Asumiendo desde su historicidad el sentido del Derecho Procesal Constitucional, nos atrevemos a definirlo como la ciencia del derecho que tiene la misin, trascendente para la profundizacin y perfeccionamiento de los Estados de derecho, de hacer viables y materializables las garantas constitucionales y con ello la prevalen2| Habermas, Jrgen. 1990, Teora y praxis, Editorial Tecnos, S.A, Madrid, Espaa, p.122.

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cia de los derechos fundamentales en la sociedad, a fin de acortar el camino, difcil e incierto, que mantiene el abismo entre iusrealismo (realidad jurdica) y el normativismo de naturaleza constitucional (deber ser). Esta disciplina intenta perfeccionar los mecanismos y procedimientos que permiten una mejor y creciente tutela de la Constitucin (tutela objetiva de derechos) concomitantemente con la tutela de derechos subjetivos, en un equilibrio complejo que requerir de grandes dosis de flexibilidad y creatividad, de esa ductilidad que haba anunciado Gustavo Zagrebelski. Las races de este derecho en la historia de la ciencias jurdicas no son productos del voluntarismo de autores ni de episodios aislados, pues su aparicin y desarrollo se encuentran indisolublemente vinculados a los procesos de constitucionalizacin de los ordenamientos normativos; por ello es criterio unnime que el Derecho Procesal Constitucional como ciencia, comienza a estructurarse a partir de la aparicin de los tribunales constitucionales en Europa, particularmente con la Constitucin Austraca de 1920 y los estudios que a propsito de la misma realizara Hans Kelsen a finales de la segunda dcada del siglo pasado (1928) relativos a la garanta jurisdiccional de la Constitucin. La aparicin de la jurisdiccin constitucional viene por ende a inaugurar la dogmtica del Derecho Procesal Constitucional y posteriormente la misma se ha ido consolidando en la medida en que se ha desarrollado, sobre todo a partir de la segunda guerra mundial, lo que hoy se denomina el paradigma del constitucionalismo, es una autntica revolucin en lo que es la teora del derecho, sobre todo en los pases de tradicin legalista en los que la Constitucin ha sido ms declamacin retrica que norma vinculante y superior de los ordenamientos jurdicos. Independientemente del innegable protagonismo que han tenido las obras de Kelsen, Alcal Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Capelletti y Fix-Zemudio, como esboza Eduardo Ferrer-Mc Gregor en el desarrollo de la dogmtica del ultimo siglo del Derecho
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Procesal Constitucional, todas las instituciones jurdicas que, desde la antigedad hasta la aparicin de los tribunales constitucionales surgieron para la defensa de este tipo de derechos (constitucionales hoy da), fueron un referente histrico fundamental, toda vez que cada accin, ley o jurisprudencia que en la historia haya existido, como lo son la supremaca del Common Law, el hbeas corpus o el caso Marbury VS Madison, constituyen antecedentes que sin lugar a dudas abonaron el camino de manera relevante para que, a partir del siglo pasado, se desarrollara el fenmeno de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, el cual viene a ser el sustrato fundamentalmente del Derecho Procesal Constitucional conjuntamente con la teora general del proceso y su particular desarrollo bsicamente desde la escuela italiana. Un aspecto que salta a la vista a lo largo de este proceso lo constituye las transformaciones que han estado operando en la definicin misma del Estado; es una lgica que a la vez que altera las bases conceptuales del propio Estado en el que operan las normas, redimensiona estas ltimas llevndolas a la necesidad de trascenderse ellas mismas y adquirir una naturaleza distinta, cuyo perfil no cabe conceptualmente en sus matrices originarias. La transformacin a que hacemos referencia es la del Estado liberal de derecho al Estado constitucional de derecho, fenmeno que establece en las ciencias jurdicas un nuevo paradigma en el cual las clsicas disciplinas de la ciencia jurdica dejan de tener el rol que desempeaban debido al redireccionamiento de la teora del derecho. Alfonso Garca Figueroa, en su lcido ensayo titulado La teora del Derecho en el tiempo de Constitucionalismo ha sealado recreando argumentos de Luigi Ferrajoli, lo siguiente: En los ltimos aos ha crecido notablemente la atencin que la teora del Derecho ha dispensado a las transformaciones experimentadas por los sistemas jurdicos en su trnsito desde el Estado de Derecho, sin ms especificaciones, hacia el Estado constitucional. De hecho, el papel que juega la Constitucin de los actuales sistemas jurdicos ha llegado a condicionar intensamente el discurso filosfico-jurdico, hasta el punto de fundar nada menos que una nueva

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teora del Derecho an por definir, cuyo presupuesto sera el paradigma del constitucionalismo el paradigma del Estado constitucional de Derecho. 3 Este nuevo paradigma plantea la necesidad, ya impregnada de la nueva naturaleza del Estado, de crear mecanismos eficientes para tutelar los derechos constitucionales. En determinadas formulaciones tericas este esfuerzo se intent dimensionar desde la perspectiva bsicamente constitucional o desde la perspectiva esencialmente procesal: Sin embargo, las exigencias derivadas de la reformulacin de los Estados en su trnsito hacia Estados constitucionales de derecho, obligan a que ambas disciplinas sucumban en cualquier intento totalizador, pues desde la teora del derecho los retos del Derecho Procesal Constitucional requerirn novedosos y propios procedimientos para enfrentar adecuadamente su misin. El planteamiento es sencillo, pues todos sabemos que en la disciplina procesal la lgica de validez est atada irremediablemente al apego ciego de las formas, los rituales y la certeza o precisin en cada momento de la reclamacin, hasta el punto de que la afectacin de las formas pueden hacer fracasar los propsitos del proceso por ms justos que estos sean. En el sentido inverso el razonamiento constitucional es por naturaleza indeterminado, pues su concresin presupone una alta dosis de ductibilidad de la norma a partir del razonamiento, esto evidencia que desde cualquiera de las lgicas particulares que caracterizan las disciplinas del derecho que ms inciden en el Derecho Procesal Constitucional, resulta imposible dar respuesta a los requerimientos inherentes al Derecho Procesal Constitucional en el nuevo ordenamiento estatal. En un enjundioso ensayo, Cesar Astudillo, al referirse a las rgidas posturas de constitucionalistas y procesalistas respecto de esta disyuntiva, manifest: La ausencia de un dilogo entre perspectivas ha motivado frreos posicionamientos tericos que no hacen sino constatar la rigidez de los postulados en que se asienta tanto la ciencia procesal como la ciencia constitucional. Si para el derecho procesal la exigencia de abordar autnomamente lo adjetivo de lo sustantivo configura un presupuesto elemental, para el derecho constitucional
3| Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, 2009, Madrid, Espaa, Pgs. 160-161.

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esta separacin es inviable ante la necesidad de integrar su derecho adjetivo y sustantivo en la unidad material del ordenamiento constitucional. Si para el derecho procesal la necesidad de reconstruir las categoras del Derecho Procesal Constitucional sobre la certeza y predeterminacin de las estructuras procesales es una exigencia que est en la base de su ideologa, para el derecho constitucional es necesario que parte de esas categoras aparezcan bajo adecuadas dosis de ductilidad o maleabilidad para que el guardin de la Constitucin pueda hacer frente al conjunto de expectativas y vicisitudes que emanan de la complejidad intrnseca de los conflictos de la naturaleza constitucional 4. Coincidimos con Astudillo en el sentido de que existe un hilo conductor de inescindible vinculacin entre proceso y Constitucin en el Derecho Procesal Constitucional, toda vez que garantizar Constitucin precisa de eficacia, y organizar un proceso infalible, requerir de la Constitucin como gua y sentido del proceso. Es por ello que desde la teora del derecho, la misin del Derecho Procesal Constitucional solo es materializable trascendiendo los lmites de esas referidas disciplinas jurdicas. De las particularidades, complejidades y caractersticas del Derecho Procesal Constitucional. Hemos manifestado que el Derecho Procesal Constitucional requiere de un gran esfuerzo de la teora del derecho para acometer adecuadamente su misin. Su particular complejidad viene dada pues por la tarea, clave para el Estado constitucional de derecho, insistimos, de hacer realidad una inmensa cantidad de mandatos constitucionales, siendo una parte de ellos precisos o puntuales y otros indeterminados y de ejecucin compleja; tambin los hay que requieren de la intervencin de diversas instancias de Estado y sociedad para, en el contexto de un equilibrio tenso, generar soluciones a la medida. La complejidad de que est investido el Derecho Procesal Constitucional, lo dota de particularidades que lo perfilan como un derecho
4| Astudillo, Cesar. Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional, en Ferrer-Mc Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo-De Larrea. 2008, La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, pp.263-264

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sui gneris. Veamos algunas de esas caractersticas de las cuales, vistas en conjunto, se desprende la originalidad y autonoma del mismo.
a)

Ductilidad

Est claro que en la bsqueda por hacer efectiva la Constitucin, el Derecho Procesal Constitucional requiere la articulacin de instrumentos procesales que otorguen determinacin y certidumbre a los actores, racionalizando en la mayor medida posible sus reglas, ahora bien ese cuerpo sistematizado, en construccin contnua y permanente como veremos ms adelante, tiene la obligacin de presentarse como sistema altamente flexible y abierto (textura abierta como estableci Hart) a fin de enfrentar y dar respuesta a las dismiles realidades que pululan en forma abstracta de anhelos de justicia propios del habitat constitucional. Esta ductilidad razonada por Zagrebelsky a propsito de la apuesta por un derecho que armonizara intereses y valores heterogneos de una sociedad compleja y cambiante, se torna como herramienta interpretativa para el Derecho Procesal Constitucional articulada como razonamientos que deben orientar la armonizacin de la tutela de la Constitucin y los derechos subjetivos desde y para cada caso. La ductilidad se expresa entonces como un modo de enfoque constituido por tres dimensiones fundamentales: base normativa, tutela de derechos subjetivos de los particulares y procuracin de justicia. La combinacin de estos componentes en el contexto de la organizacin y funcionamiento de un proceso de naturaleza constitucional, implica la adopcin de mtodos de interpretacin capaces de razonar procesos y preparar soluciones jurisdiccionales con flexibilidad eficiente y legtima, as como con fundamento legal para cada caso, de forma tal que permita al juez depurar y objetivizar el objeto de la cuestin para su tutela adecuada.
b)

Mtodo de Interpretacin

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Partiendo de la naturaleza compleja del Derecho Procesal Constitucional resulta obvio que el mtodo de interpretacin de esta ciencia no puede ser cerrada ni tampoco literal. Se requiere una interpretacin que se sustente a partir de altas dosis de compromisos respecto de los mandatos constitucionales; que sea abierta e integral de forma tal que devenga capaz de conjugar las exigencias del caso en cuestin con las normas. La particularidad de que en las normas constitucionales existan o coexistan numerosos principios, implica la exigencia para los mtodos de interpretacin de recurrir a la ponderacin como forma de solucionar la existencia de contradiccin o afeccin de principios; adems y sobre todo, la interpretacin tiene la necesidad de la argumentacin para razonar la valoracin de los principios y valores que puedan estar en conflicto. Se trata de un mecanismo libre que permite moverse con particular elasticidad y creatividad, a fin de procurar acertividad en las soluciones que se construyen. Estas caractersticas inherentes a la interpretacin en el Derecho Procesal Constitucional abren un amplio espacio a la discrecionalidad de los jueces constitucionales lo que es peligroso y ha generado crticas. Sin embargo, es obvio que esta discrecionalidad tiene su mecanismo de control en la ponderacin, la argumentacin y la teora del derecho, lo que obliga a una cualificacin especial de los jueces, quienes tradicionalmente han sido entrenados en nuestros ordenamientos judiciales para subsumir los hechos en la ley, mtodo que resulta inadecuado para la ponderacin desde la Constitucin.
c)

Juez Proactivo

El Derecho Procesal Constitucional precisa que la actividad jurisdiccional est dirigida por jueces creativos y libres en la bsqueda de la verdad, para lo cual gozan de un amplio espacio en la conduccin y organizacin del proceso. En otras palabras, estos jueces tienen un amplio poder, el cual resulta imprescindible ms aun cuando su misin esencial es llegar al corazn de los mandatos constitucionales.

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Estamos entonces frente a un juez que como ha sealado Csar Astudillo, le corresponde marcar las pautas dentro del iter procesal ampliar el nmero de prueba aportadas por los promoventes disponiendo de todos aquellos medios de prueba que crean oportunos para la bsqueda de la verdad constitucional5 lo cual hace de manera autnoma. En ese sentido, como ha manifestado Ana Giacomette-Ferrer6, el juez constitucional est dotado de iniciativa oficiosa en la produccin de la prueba. Ahora bien, el que el juez constitucional tenga esos poderes no significa que el Derecho Procesal Constitucional tenga un carcter inquisitivo, toda vez que no se puede confundir proactividad con esa trgica y tristemente recordada tradicin, por suerte superada, del juez de instruccin del procedimiento criminal de origen napolenico. Proactividad no implica ni mucho menos significa carcter inquisitivo: el juez inquisitivo prejuzga ciegamente, puesto que tiene la terrible tarea de juzgar su propia investigacin, mientras que el Derecho Procesal Constitucional procura tutelar normas constitucionales. La diferencia sustancial entre juez inquisitivo y proactivo se refleja aun ms en lo relativo a la valoracin de las pruebas, pues mientras el juez de instruccin investiga hechos y los valora discrecionalmente, el juez constitucional busca la verdad, argumentando a partir de juicios sujetos normativamente a la racionalidad que obliga la sana crtica como mecanismo de valoracin probatoria. En lo relativo al caso en cuestin lo obliga a la aplicacin permanente del principio de proporcionalidad, que como ha planteado Robert Alexy refiere a la optimizacin relativa de las posibilidades jurdicas, as como de las posibilidades fcticas7.
d)

Fuente autnoma de normas

Las particularidades inherentes a cada caso no siempre pueden encontrar en las reglas de procedimiento los mecanismos para su solucin. En efecto, existen situaciones en la cuales las bases normativas
5| Astudillo, Cesar. Ob. Cit., p. 281 6| Giacomette Ferrer, Ana. 2009, La prueba en los Procesos Constitucionales, Seal Ediciones, Bogot, Colombia, pp. 155 y sgts. 7| Alexy, Robert. 2007, Teora de la Argumentacin Jurdica, Sociedad Annima de la Fotocomposicin, Madrid, Espaa, pp. 350-351

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que organizan un proceso no han previsto mecanismos claros para un procedimiento o actuacin particular; nos encontramos entonces ante un vacio que en principio obliga al Derecho Procesal Constitucional, en un contexto de creatividad, de libertad y de flexibilidad, a superarlos con la bsqueda de la verdad constitucional. Esa ha sido la experiencia de tribunales constitucionales lderes en la implementacin de las normas del Derecho Procesal Constitucional, como lo ha sido el Tribunal Federal Constitucional Alemn. Peter Hberle, al analizar los mtodos de interpretacin desde la jurisprudencia de ese tribunal, ha establecido que su orientacin hacia los casos particulares es ejemplar, lo que le facilita elasticidad y apertura a la prctica y permite acercarse al asunto. A seguidas ese autor manifiesta, respecto de la jurisprudencia de ese tribunal, que el mismo desarrolla el Derecho Procesal Constitucional a partir de la Constitucin y las leyes del Tribunal. ste sigue desarrollndolas, completa los vacios y se desplaza fructferamente entre la norma y el principio 8. Son estos motivos inherentes a la actividad jurisdiccional de ese importante tribunal, que nos llevan a entender que el Derecho Procesal Constitucional tiene la capacidad, como entidad autnoma en el control constitucional, de constituirse en lo que Cesar Astudillo adecuadamente denomina un sistema de fuentes de validez propias, encaminada a impedir cualquier posibilidad de injerencia del legislador ordinario9 que, agregamos, afecte o limite su libertad y capacidad para la solucin en el plano jurisdiccional de los conflictos que dirima. Si la bsqueda de la solucin constitucional muchas veces es compleja y requiere la apertura o improvisacin de rutas propias para la solucin del conflicto, resulta ineludible la necesidad de esa libertad y flexibilidad inherente al Derecho Procesal Constitucional para acometer su misin constitucional; ello precisa que lo razonamientos que dirijan esas actuaciones sean guiados por la teora del
8| Hberle, Peter El Derechos Procesal Constitucional Concretizado frente a la Judicatura del Tribunal Federal Constitucional Alemn, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Num. 1, enero-junio de 2004, pp.15-44, citado por FERRER-MC GREGOR, Eduardo. 2010. Juicio de Amparo y Derecho Procesal Constitucional, Comisionado de Apoyo y Modernizacin de la Justicia, Santo Domingo, Repblica Dominicana,pp.30-31. 9| Astudillo, Cesar. Ob. Cit., p.285.

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derecho con mucho rigor, de forma tal que se evite que la libertad y flexibilidad requerida traspasen la delicada y fina lnea limtrofe que separa estos senderos de la arbitrariedad, carente tanto de lgica como de fundamentos cientficos. Osvaldo Alfredo Gozaini, refirindose a la misin del juez constitucional, sostiene que con el propsito de evitar arbitrariedad, el juez solo puede atemperarse con reglas de limitacin o autocontrol del rgano. Para fundamentar ese argumento, que plenamente compartimos, el profesor argentino recurre a Prez Tremps para establecer que el tribunal, corte o sala constitucional que mantiene unos criterios claros y transparentes en su jurisprudencia, con ello no solo gana credibilidad sino que tambin est sentando las bases para una actuacin coherente y, por tanto, no arbitraria 10. Finalmente existe coincidencia doctrinal respecto de la relacin entre interpretacin y su vinculacin a la teora del derecho, como hemos establecido. Sin embargo debido a la vocacin poltica intrnseca al intrprete constitucional extrapoder, la cuestin de la ideologa se torna relevante para el abordaje de este tema. Para Riccardo Guastini propiamente hablando no existe una teora de la interpretacin constitucional, pues cuando esta se plantea, segn el autor, lo que salta a relucir normalmente no es el cmo, hay que interpretar sino el qu hay que hacer, para de inmediato plantear que ello no es materia de teora sino de doctrina de la interpretacin, lo que remite al tema ideolgico11. Este juicio deviene relevante para el desarrollo en la vocacin autonormativa del Derecho Procesal Constitucional, pues no hay dudas de que la razonabilidad en la interpretacin de los mandatos constitucionales y los mecanismos (normas autocreadas) que en ese proceso los Tribunales Constitucionales establezcan para salvaguardar los valores democrticos y constitucionales en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, sern determinantes para la consolidacin del Estado constitucional de derecho.
10| Gozani, Osvaldo Alfredo. 2008, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, Editores RubinzalCulzoni, Buenos Aires, Argentina, Pg. 158. 11| Guastini, Ricardo. Teora e Ideologa de la Interpretacin Constitucional, en Carbonell, Miguel et al. 2003, Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, S.A, Madrid, Espaa, pp.160-161.

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Como advertimos previamente, la autogeneracin normativa es un proceso dinmico, autnomo, continuo y permanente, que no tendr otra fuerza catalizadora (ni siquiera las leyes ordinarias) que no sea la bsqueda intensa para que prevalezca en el contexto de un conflicto, la razn constitucional.

III. Ideologa y Estado Constitucional de Derecho.


Como advertimos al inicio de esta entrega, la realizacin creciente de los derechos fundamentales resulta clave para entender la definicin de la prctica poltica estatal, en la medida que su configuracin, desde el amplio sentido normativo del Derecho Procesal Constitucional, deviene inseparable del nuevo tipo de Estado que por mandato de los textos sustantivos fundamentales y del desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, deber definirse. Si asumimos que la naturaleza de un Estado no resulta de su denominacin en la letra de la Constitucin sino de lo que ciertamente sucede en la realidad de su funcionamiento, se entiende entonces la trascendencia del Derecho Procesal Constitucional y su ineludible vinculacin al trnsito del Estado de derecho liberal al Estado Constitucional de derecho. La importancia de la ideologa de los jueces en el tipo de Estado a que el ordenamiento aspira, presupone no ya la proteccin del debido proceso, la libertad religiosa, sexual, y el derecho a la intimidad, entre otros, sino que ahora los mandatos normativos inherentes al Estado constitucional de derecho obligan a una creciente tutela de los derechos sociales cuyo campo de operacin invade la esfera tradicionalmente abandonada a la poltica. En este contexto el derecho se torna instrumento de justicia en la medida que incide en temas relativos a la equidad social. Se trata de un reto trascendente pues como ha manifestado Andrs Ollero, no se plantea ya que el derecho tenga bastante que ver con la justicia; es que la actividad jurdica misma consiste en el arte de saber hacer prudentemente justicia12.
12| Ollero, Andrs. 2007, El Derecho en Teora, Editorial Aranzadi, S.A, Madrid, Espaa, p.263

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La incidencia de la justicia constitucional en las polticas que tienen entonces que ver con el desarrollo social, la equidad, la seguridad nacional, entre otros nos trasladan a campos de operacin delicados de la jurisdiccin constitucional en los que el factor ideolgico, ese que Ferrajoli define como el juez democrtico vendr a jugar un papel determinante. Ahora bien, frente a las nuevas realidades constitucionales que establecen la existencia de Estado social y democrtico de derecho en el contexto del paradigma constitucional existente, la crtica a la ideologizacin de la actividad jurisdiccional pierde terreno, pues obviamente las normas constitucionales con toda su carga de valores no pueden ser implementadas con jueces no democrticos. Volviendo a la experiencia del Tribunal Federal Constitucional Alemn, hay que admirar como esa justicia resisti las embestidas a los Estados de derecho a partir del 11 de septiembre del 2001, las cuales arrasaron con el rgimen de garantas en la mayora de los pases del mundo. En efecto, en una serie de sentencias ya histricas, ese tribunal anul o corrigi leyes de seguridad prohijadas por el estado de terror que oscureci en el planeta el panorama de los derechos a partir de ese trgico evento. Es por ello que Ralf Poscher, en un artculo publicado en la revista Dissent13 califica las actuaciones del alto Tribunal Alemn como propias de jueces comprometidos con la constitucin. Un nuevo Estado y un nuevo paradigma para una ciencia de naturaleza autnoma. El poder y las potencialidades del Derecho Procesal Constitucional en el contexto de un nuevo Estado y de nuevos paradigmas en su ordenamiento normativo, constituyen los criterios de esta ciencia de las disciplinas jurdicas, la cual se ha venido constituyendo de forma autonmica no ya solo por su contenido y originalidad, sino sobre todo por sus propsitos en el Estado constitucional contemporneo, como hemos sealado. En efecto, lo que John Rawls anunci como una concepcin poltica de la justicia para su incidencia en los temas de equidad social, es hoy una realidad al igual que un reto en el
13| Poscher, Ralf Germany: Terrorist and Civil Liberties; en Dissent, (2009), pp.13-18.

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cual el Derecho Procesal Constitucional deber desplegar toda su potencialidad normativa. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, pese al tiempo en que ha ido configurndose dogmticamente, tiene sin embargo en el futuro el espacio para generar respuestas a una infinidad de variables en una dialctica de transformacin y adecuacin continua, cuyas particularidades y reglas la perfilan en un contexto complejo como una disciplina con caractersticas nicas. Esta naturaleza propia le otorga a esta disciplina, sin lugar a dudas, un lugar privilegiado en la organizacin y funcionamiento del Estado constitucional, social y democrtico de derecho, constituyndose no solo en un hito de las ciencias jurdicas con personalidad propia, sino adems de las ciencias polticas, toda vez que la efectividad del Derecho Procesal Constitucional en su propsito de tutela de valores constitucionales y de democratizacin del Estado de derecho, lo convierten, parafraseando como sealamos a Cappelletti, en la jurisdiccin de la dignidad.

Bibliografa.
2007, Teora de la Argumentacin Jurdica, Sociedad Annima de la Fotocomposicin, Madrid, Espaa, 374 pginas.
ALEXY, Robert.

Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, 2009, Madrid, Espaa, 286 pginas.


CARBONELL, Miguel, CERRONI, Umberto.

1971, Metodologa y Ciencia social, Ediciones Martinez Roca, S.A, Barcelona, Espaa, 201 pginas.

FERRER-MC GREGOR, Eduardo. 2010. Juicio de Amparo y Derecho Procesal Constitucional, Comisionado de Apoyo y Modernizacin de la Justicia, Santo Domingo, Repblica Dominicana, 312 pginas.

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Memorias VII Encuentro Iberoamericano FERRER-MC GREGOR, Eduardo y Zaldivar Lelo-De Larrea. 2008, La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F, Mxico, 1000 pginas. GIACOMETTE FERRER, Ana. 2009, La prueba en los Procesos Constitucionales, Seal Ediciones, Bogot, Colombia, 291 pginas. GOZANI, Osvaldo Alfredo. 2008, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, Editores Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina, 387 pginas. HABERMAS, Jrgen. 1990, Teora y praxis, Editorial Tecnos, S.A, Madrid, Espaa, 439 pginas. HERNANDEZ, Rubn. 2001, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Juricentro, San Jose, Costa Rica, 507 pginas. OLLERO, Andrs.

2007, El Derecho en Teora, Editorial Aranzadi, S.A, Madrid, Espaa, 265 pginas.

POSCHER, Ralf Germany: Terrorist and Civil Liberties; en Dissent, (2009), pp.13-18.

2003, Nuevo examen de la desigualdad, Alianza Editorial, Madrid, Espaa, 168 pginas.
SEN, Amartya,

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Relatoria

Relatoria VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Processal Constitucional


Eduardo Jorge Prats (Coordinador Acadmico Nacional)

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RELATORIA VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


Mircoles 2 de marzo de 2011 Conferencia Inaugural: Tribunales Constitucionales como agentes del cambio social. A cargo del Dr. Nstor Pedro Sagus.
Para el jurista, hoy los tribunales constitucionales, a pesar de las crticas de quienes abogan por una autorrestriccin jurisdiccional y por un menor activismo de los jueces, juegan crecientemente un rol fundamental en la validacin, en el diseo y en la implementacin de las polticas pblicas, lo cual precisamente contribuye a la legitimacin poltica y social de la jurisdiccin constitucional.

Jueves 3 de marzo. Conferencia de inicio: Tribunal Constitucional: Experiencia Colombiana. A cargo del Dr. Mauricio Gonzlez Cuervo.
Gonzlez Cuervo narr las dos dcadas de trabajo de la Corte Constitucional colombiana, enfatizando como la Corte pudo sortear todos los cuestionamientos a sus fallos y los conflictos entre las altas cortes, para emerger as como una jurisdiccin constitucional que, no obstante lo polmicas que puedan resultar sus decisiones, merece la confianza de todos los actores polticos y sociales.

Mesa 1. Tribunales y Salas Constitucionales: Modelos y funciones en Iberoamrica. Rafael Oyarte (Ecuador).
Oyarte manifest que Las experiencias son el balance de nuestros errores. En la actualidad el rgano jurisdiccional constitucional ecuato385

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riano recibe el nombre de Corte Constitucional y sus competencias son: a) interprete autntico de la constitucin, vinculando a todos los poderes pblicos; b) ejerce el control concentrad a posteriori, incluyendo las reformas constitucionales y los tratados internacionales; c) tratar la inconstitucionalidad por omisin; d) control a posteriori y obligatorio de los estados de excepcin. En la actualidad, igualmente, existe el control de sentencias y actos jurisdiccionales definitivos a travs del amparo contra sentencias.

Rubn Hernndez Valle (Costa Rica).


Rubn Hernndez sostuvo que la Ley costarricense es compleja en cuanto a las competencias de la sala constitucional, pues forma parte del Poder Judicial y es integrada por 7 magistrados. Sus competencias son: a) jurisdiccin constitucional de la libertad; b) control de constitucionalidad; y c) control de convencionalidad.

Boris Barrios (Panama).


En su ponencia, Boris Barrios abord dos grandes concepciones: 1) El concepto norteamericano (control difuso); y 2) El concepto austriaco o europeo (KELSEN). Identific el ponente que el sistema de KELSEN estableci el control constitucional mediante sistemas especiales que operan fuera de la jurisdiccin comn. Adems, afirm que el sistema difuso de por si no trabaja solo, sino con el sistema del precedente (USA), por eso se sigue manteniendo el criterio del judicial review.

Eloy Espinosa (Per)


Eloy Espinosa se pregunt Por qu Colombia tiene TC? Por qu Ecuador y Costa Rica tienen Sala Constitucional?, Por qu la tendencia de nuestros pases es ir abandonando el control difuso? Por qu los pases hoy no confan en el juez ordinario y se proyectan a otros escenarios? El ponente explic que la respuesta a todas esas preguntas en la misma: se ha reformulado en nuestro contexto el concepto de Constitucin.

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Eduardo Jorge Prats (Rep. Dom.)


El modelo constitucional dominicano es un modelo donde coexiste tanto el control difuso como el concentrado. Asegur que el reto para los dominicanos ha sido el de cmo articular el tradicional control difuso con el concentrado. Estos dos modelos no pueden existir como dos mundos jurdicos separados.

Domingo Gl (Rep. Dom.).


Los pueblos entendieron que los asuntos constitucionales se deben someter a un rgano especializado, afirm el ponente Domingo Gil. La legitimacin plantea la calidad que tiene el Tribunal Constitucional para controlar los actos de los poderes pblicos sobre todo el parlamento, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Destac el hecho de que la Constitucin de manera expresa entiende que el Tribunal Constitucional es la mxima autoridad en materia de control de constitucionalidad, lo cual calific de importante. Asever que el Tribunal Constitucional para mi es una especie de rgano que debe recibir la legitimidad del control que ejerce y se recibe bajo la idea de que la Constitucin es norma fundamental.

Mesa 2. El nuevo Tribunal Constitucional en Repblica Dominicana. Humberto Nogueira Alcal (Chile).
Explic que pases como Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala y Per tienen Tribunal Constitucional en esta regin. Afirm que jurisdiccin constitucional no es lo mismo que Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional es el rgano supremo constitucional de nica instancia, integrado por jueces independientes con una funcin esencial y exclusiva: la interpretacin de la Constitucin y de la constitucionalidad, buscando la proteccin de los derechos fundamentales a travs de una jurisdiccin extraordinaria y que ni la Corte Suprema de Justicia de Mxico ni la de Brasil, etc. son Tribunales Constitucionales..

Allan Brewer-Caras (Venezuela).

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Brewer-Caras sostuvo que el sistema venezolano es tericamente el mejor sistema de justicia. Esto as pues, es la propia Constitucin la que establece la supremaca constitucional y sus consecuencias. Dijo que el control de constitucionalidad es un sistema mixto, integral, que combina el difuso con el concentrado. Tambin identific el control a priori de los tratados internacionales y la solucin de conflictos de competencias. Expres que en Repblica Dominicana el control de las omisiones absolutas no est expresamente establecido en la Constitucin ni en el proyecto de ley orgnica del Tribunal Constitucional. Sin embargo, no descart la posibilidad de que jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional pueda construir su control de constitucionalidad por omisin.

Rafael Luciano Pichardo (Rep. Dom.)


Luciano Pichardo destac que desde el ao 1994 se consagra que la Suprema Corte de Justicia tenga la facultad de conocer la constitucionalidad de las leyes. Dijo que se ha preservado hasta hoy la idea de que ningn tribunal de la Repblica pueda aplicar una ley inconstitucional y que tal tendencia se ha mantenido hasta el da de hoy. Lo anterior es as en razn de la influencia de los Estados Unidos, la que calific de haber sido poderosa en los constituyentes dominicanos, consagrando los mismos el control difuso en el art. 125 de la Constitucin de 1844. Sostuvo que la jurisprudencia como fuente del derecho ha demostrado ser ms gil que el legislador.

Milton Ray Guevara (Rep. Dom.)


El Dr. Milton Ray en su ponencia se pregunt Cmo llegamos a la creacin del TC? Explic que la creacin de un Tribunal Constitucional en la Repblica Dominicana tiene un momento de gnesis, otro de creacin y otra etapa que la denomino como la etapa del porvenir. Sostuvo que: Una dictadura poltica es tierra infrtil para el desarrollo de las instituciones polticas de una pas. Asever el ponente

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que Una justicia constitucional sin Tribunal Constitucional es como una primavera sin flores.

Mesa 3. Control Previo de constitucionalidad de tratados internacionales. Mauricio Gonzalez Cuervo (Colombia)
El ponente manifest que la relacin entre derecho interno e internacional se le ha llamado en Colombia el de monismo moderado en virtud de que no puede haber norma jurdica internacional que rija para Colombia sin que antes se ejerza el control previo de constitucionalidad. Destac que las experiencias colombianas son bien interesantes para los dominicanos en su encomiable afn de aprender de los errores de los dems, para as desarrollar una jurisdiccin constitucional confiable.

Rafael Ciprian (Rep. Dom.)


Afirmo que el control preventivo de los tratados no tiene naturaleza impugnativa, contenciosa o litigiosa; es sencillamente una consulta hecha por el Poder Ejecutivo al Tribunal Constitucional para que verifique, en nica instancia, si el proyecto de tratado es constitucional, a travs de una consulta, la cual es solo considerada sentencia en el sentido formal, ya que es un procedimiento de naturaleza no contenciosa. Se hace por sentencia para que nadie dude de su carcter de la cosa irrevocablemente juzgada y sus efectos.

Flavio Dario Espinal (Rep. Dom.)


Flavio Daro Espinal destac las caractersticas del control preventivo de los tratados expresando que:
a)

Es preventivo: es el mejor porque evita problemas con otros estados, sin embargo, la ciudadana queda excluida. Es obligatorio, no optativo

b)

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c)

Obligacin y atribucin de someter el tratado recae sobre el poder ejecutivo No se debe presentar duda fundamentada, sin ningn tipo de interrogante Los efectos de la decisin del Tribunal Constitucional son vinculantes al poder ejecutivo y congreso nacional, no pudiendo el mismo proceder a ratificarle. Y se extingue la competencia del Tribunal Constitucional luego de la decisin.

d)

e)

Nassef Perdomo (Rep. Dom.)


El ponente explic que el hecho de que los tratados tengan aplicacin preferente, no quiere decir que sean superiores a la Constitucin ya que el mismo art. 74 de la Constitucin dominicana establece la aplicabilidad de la norma ms favorable, pudiendo ser el tratado o la norma interna, lo cual evidencia que no necesariamente existe una jerarqua entre Constitucin y tratados internacionales.

Mesa 4. Control de Convencionalidad. Ernesto Rey Cantor (Colombia)


Rey Cantor explic que el control de constitucionalidad se refiere a la confrontacin normativa de la norma inferior sobre la norma constitucional. Y que es la competencia bsica de un Tribunal Constitucional o una Corte Constitucional. En cuanto al control de convencionalidad, el ponente afirm que la constitucin de cada pas es la que define la jerarqua de cul es la posicin de los tratados humanos frente a la norma constitucional. Sostuvo que el control de convencionalidad consiste en que un Estado expide sus normativas jurdicas, debiendo cumplir con las obligaciones internacionales, en cumplimiento con los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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Marcos Masso Garrote (Espaa)


Mazo Garrotes sostuvo que en Europa el modelo de justicia constitucional est funcionando aceptablemente, ya que da soluciones jurdicas a conflictos polticos, siendo esta la funcin esencial de la constitucin. Afirm que el art. 185.4 de la Constitucin dominicana no elimina que en un futuro se pueda habilitar el control preventivo de normas ajenas a los tratados, pudiendo asemejarse ms al modelo francs (art. 56 de la Constitucin). Expres que el nico rgano legitimado para proponer el control previo de constitucionalidad es el presidente, sin embargo resalt que las tendencias mundiales se podrn observar que es un sujeto insuficiente y que sera positivo que se abriera a las minoras.

Cristobal Rodriguez (Rep. Dom.)


Explic que el problema con la doctrina del control de convencionalidad en la Repblica Dominicana fue que la Suprema Corte de Justicia no logr mantener un criterio consistente en lo que respecta a su concepcin del bloque de constitucionalidad y el tema implcito del control de convencionalidad. Para explicar lo anterior, puso como ejemplo la sentencia de 14 de diciembre de 2004 dictada por la Suprema Corte de Justicia, relativa a un recurso de inconstitucionalidad en el que se impugnaba el art. 36. 10 de la Ley General de Migracin de la Repblica Dominicana.

Mesa 5. Accin de Amparo: problemas y tendencias contemporneas en Iberoamrica. Osvaldo Gozaini (Argentina)
Gozani nos explica que el modelo de amparo que queremos para Repblica Dominicana tiene que partir del hecho de que el proceso de amparo es preferente, sumario, rpido, oral, pblico, gratuito e informal, eludiendo las reglas mnimas del procedimiento. Esto quiere decir que el juez en vez de preguntar quin ejerce la accin, deber preguntarse qu quiere lograr con la accin, esto es, observar el derecho y dejar de lado los formalismos. Por otra parte, sostuvo que: el amparo es el test de todo sistema constitucional.
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Juan Manuel Acua (Argentina)


Juan Manuel Acua expuso sus razonamientos sobre la accin de amparo desde la perspectiva mexicana. Sostuvo que el amparo mexicano tiene una serie de restricciones tcnicas en lo que tiene que ver con la legitimacin activa, y son estas restricciones que tienden a afectar la debida proteccin de los derechos fundamentales. Agreg que los derechos sociales y su justiciabilidad son de por si considerados como complejos. En Mxico prima el discurso tradicional que tiende a generar un escenario apoltico frente a los derechos sociales, los cuales son siempre programticos.

Eduardo Esteva Gallichio (Uruguay)


Esteva identific los problemas que azotan a Uruguay en materia de accin de amparo. Se pregunt: qu significa derechos fundamentales? Y explic que esta pregunta se ha planteado porque hay una promiscuidad en la terminologa. Esto as pues, se emplea dependiendo de la poca. O sea, en las diferentes pocas de la historia uruguaya ha existido una terminologa distinta para los derechos fundamentales. Sin embargo, en el caso de la Constitucin dominicana el problema est resuelto por estar contemplado en la misma un captulo titulado como de derechos fundamentales. Afirm que Uruguay no cuenta con un artculo como el 74 de la Constitucin dominicana que indica pautas o criterios interpretativos. Otro problema radica en la suerte de las normas programticas, por contraposicin a las operativas.

Jos Dario Suarez (Rep. Dom.)


El ponente defini el amparo como aquella institucin jurdica destinada a la defensa de la Constitucin y los derechos de la persona humana contenidos en la misma, expresa o implcitamente. Dijo que el amparo juega una doble funcin, protegiendo al ciudadano y a la propia constitucin garantizando una inviolabilidad de sus preceptos. Plante la pregunta de que si el amparo es una accin o un recurso? Expres que la respuesta dependa de la legislacin de cada

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pas pues, en sus leyes, algunos pases le denominan como accin y otros como recurso.

Olivo Rodriguez
Olivo Rodrguez inicia con un razonamiento bastante lgico y es que de nada vale que se establezcan o consagren derechos si no existen instrumentos que reivindiquen la supremaca de dichos derechos y de la Constitucin. Asimismo identific las cuatro etapas de la accin de amparo en la Repblica Dominicana las cuales fueron: 1) Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de fecha 18 de julio de 1991; 2) Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de fecha 24 de febrero de 1999; 3) Promulgacin de la Ley de Recurso de Amparo No. 437-06; y, 4) La consagracin constitucional de la accin de amparo en el artculo 72 de la Constitucin proclamada el 26 de enero de 2010.

Mesa 6. Accin Abstracta de Inconstitucionalidad Ana Giacomette Ferrer


La ponente inici asegurando que su intervencin sera un comentario minimalista un poco critico sobre el control abstracto de inconstitucionalidad en Colombia. Asever que el problema hoy da es que no todo el ciudadano comn puede entender todas las exigencias de admisibilidad que no plantea la Constitucin sino la doctrina del Tribunal Constitucional. Hoy da los requisitos para la accin pblica se han complicado demasiado y las exigencias trascienden el conocimiento del ciudadano comn.

Carlos Ayala Corao


Dijo que en su pas la accin popular muchas veces no ha estado expresa pero si implcita. Ciertas sentencias han podido referirse a la accin popular. Para los venezolanos esta accin es una especie de expresin del derecho ciudadano a participar en los asuntos pblicos. Recordemos que ya los romanos reconocan la acto popularis que permita a cualquier actuar con un espritu idealista. Defender
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el derecho por el derecho. Sin embargo lo moderno es el inters pblico que se viabiliza a travs del ciudadano que puede inclusive tener un inters privado pero que defendiendo l se inters privado defiende un inters pblico. La universalidad del control ha sido parte de un principio ms general de la hermenutica constitucional que ha sido ratificado. La universalidad del control significa que no hay acto que escape del control jurisdiccional.

Claudio Anbal Medrano


En Repblica Dominicana existe un modelo dual o mltiple de control de constitucionalidad en el cual, a diferencia del concentrado europeo y al igual que en algunos pases de Amrica Latina. Expres que al definirse la nocin de parte interesada en el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, se atribuye legitimacin para actuar contra actos no normativos por lo tanto podran ser estos a los que se refiere el art 6 de la Constitucin. Manifest su deseo de que ojala se diga del TC dominicano lo que afirma Peter haberle del TC alemn de que es un tribunal social por su gran apego a las necesidades de la ciudadana.

Miguel Valera
Miguel Valera sostuvo que el control de constitucionalidad es el conjunto de mecanismoa procesales que permite a un intrprete competente determinar si una norma accin u omisin est conforme con la constitucin. Se ha hablado ya de los distintos sistemas de control de constitucionalidad que existen y a nuestro entender la Repblica Dominicana ha aportado de esta ltima reforma ha entrado en un control dual o paralelo en el sentido de que existen dos rganos separados. Los de la rama judicial que ejercen el difuso y el TC que ejerce el concentrado. El ponente expres su opinin de que la verdadera existencia de un control popular y un control abstracto est descansando en las manos del Tribunal Constitucional.

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Mesa 7. Habeas Corpus y Habeas Data. Antonio Santivaez


Manifiesta que el cumplimiento de los objetivos para los cuales fue creado el TC depende solo de los dominicanos, refirindose a la efervescencia constitucional que atraviesa la nacin y comparndola esquemticamente con la situacin boliviana al momento de la creacin de su TC, 12 aos atrs y concluyendo al presentar el proceso de desconstitucionalizacin caracterizado por el desconocimiento de la Constitucin y del concepto del estado de derecho que atraviesa Bolivia, a modo de advertencia para Rep. Dom.

Victor Bazan
Introduciendo la figura del habeas data desde el punto de vista argentino, Vctor Bazn esquematiza su ponencia en torno a los nuevos riesgos y desafos que afronta la sociedad informatizada, precisando que el derecho debe estar a la altura de la circunstancias, promoviendo equilibrio y armonizacin entre la sociedad ciberntica y los derecho fundamentales.

Marcos Del Rosario


Observa la situacin inicial del habeas data en Mxico, nacin donde no haba existido un reconocimiento expreso de proteccin de datos personales en la Constitucin, para luego contrastar con el cambio que tomo lugar en la nacin luego de que fuera reconocida formalmente, va reforma constitucional, la proteccin de datos personales, esto en vista de las tendencias actuales que obligaron a Mxico a no poder negar esta proteccin.

Pedro Balbuena
Luego de un recuento del manejo que ha tenido la figura de habeas corpus en la prctica dominicana, sugiere que la ubicacin procesal del habeas corpus debe encontrarse en la LOTC, por ser el cdigo procesal penal un texto orientado a los procesos de privacin de libertad.
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Memorias VII Encuentro Iberoamericano

Mesa 8. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional. Domingo Garca Belaunde


Ubica el Derecho Procesal Constitucional dentro de las ciencias del derecho, refirindose a las tesis de autonoma relativa, tesis mixta (procesal y constitucional) y la tesis que sugiere su pertenencia al Derecho Constitucional, manifestando su inclinacin por la escuela mixta.

Nstor P. Sages
Trata el tema de la autonoma del derecho procesal constitucional, enmarcndolo como un instrumento al servicio de la Constitucin, observando los efectos del obrar de los TC a lo largo de Latinoamrica ay Espaa, entendindolo como un derecho subconstitucional que da vida a la Constitucin, motorizndola y dndole eficacia. Enfatiza la autonoma legislativa y cientfica del derecho procesal constitucional en los ltimos aos.

Hermgenes Acosta
Al abordar los perfiles y caractersticas del derecho procesal constitucional dominicano con la entrada en vigencia de la nueva LOTC, observa puntualmente dos elementos preocupantes: la extensa mayora de nueve votos para decidir, pudiendo estancarse procesos y violarse el principio de razonabilidad de los plazos; y la necesidad de dividir el TC en salas para conocer distintas atribuciones del TC.

Jos Alberto Cruceta


El ponente abarca el derecho procesal constitucional desde el punto de vista del derecho procesal en sentido general, situndolo como ciencia desde la experiencia alemana y luego citando las distintas tesis sobre su nivel de dependencia a otras ciencias: i. Perteneciente al derecho constitucional; ii. Perteneciente a la rama procesal; iii. De naturaleza mixta o; iv. De corte autnomo. Identificndose posteriormente con la ltima vertiente.
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Memorias VII Encuentro Iberoamericano

Eric Raful Prez


Para finalizar, Eric Raful analiza el DPC desde una perspectiva sociolgica, refirindose a la ductibilidad del derecho procesal constitucional, la cual lo hace y justifica como un DPC para la dignidad de la persona y sus derechos. Es la realidad la que llama a la emergencia del DPC como disciplina jurdica y cientfica autnoma.

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Memorias VII Encuentro Iberoamericano

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