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DIREITO CONSTITUCIONAL 3
ORGANIZAO DOS PODERES (Livro Primeiro e Dcimo Primeiro, Do Esprito das Leis Montesquieu). INTRODUO Antes de apresentar a Teoria da Separao dos Poderes, convm lembrar que a sua nomenclatura visa teorizar a Separao das Funes, pois o poder do Estado uno e indivisvel. TEORIA DE MONTESQUIEU TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES ou DOUTRINA DOS TRS PODERES A Teoria da Separao dos Poderes de Montesquieu (sc. XVIII) que se incorporou ao constitucionalismo, foi concebida para assegurar a liberdade dos indivduos. Como diz o prprio Montesquieu, quando na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no h liberdade. Pretendia-se, tambm, com a separao de poderes, aumentar a eficincia do Estado, pela distribuio de suas atribuies em rgos especializados, que s apareceu no final do Sc. XIX. Os EUA foi o primeiro Estado a adotar a doutrina. Ressalta-se que esta teoria teve franca acolhida numa poca em que se buscava enfraquecer o Estado, no admitindo sua interferncia na vida social dos indivduos, como um dos dogmas do Estado Moderno, chegando-se a afirmar que no haveria democracia sem a separao dos poderes. A exigncia da separao dos poderes, em documentos constitucionais, apareceu na Declarao de Direitos da Virginia, em 1776, e na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, Frana/1789, em seu artigo XVI: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio. A teoria da separao dos poderes afirma que qualquer que seja a atividade do Estado, estas devero ser precedidas e norteadas por normas abstratas e gerais leis. Os atos concretos s sero vlidos se praticados conforme as normas gerais. Portanto, a cobrana de um tributo de determinado contribuinte legal, desde que, calculada em norma genrica e abstrata que diz que algum que, venha a encontrar-se sem situao X, dever pagar Y a ttulo de imposto. A esto as funes legislativa e executiva. A terceira funo a judiciria, que aquela que dirime, em caso concreto, as divergncias surgidas por ocasio da aplicao das leis. A grande pertinncia da teoria de Montesquieu a afirmao que tais funes devem corresponder a rgos distintos e autnomos ou seja a diviso funcional deve corresponder a uma diviso orgnica. O objetivo real e problemtico da Doutrina dos Trs Poderes no se refere a questes administrativas, organizao jurdico-administrativa, mas sim, a uma problematizao poltica que diz respeito correlao de foras polticas entre as classes e fraes de classe. A Doutrina/Teoria formula um meio de evitar o despotismo e o absolutismo, onde os poderes sero exercidos por diferentes classes e fraes de classes. SISTEMA (MECANISMOS) DE FREIOS E CONTRAPESOS: Ensina o ilustre prof. Dalmo de Abreu Dallari (Elementos de Teoria Geral do Estado, Ed. Saraiva): O Sistema de separao dos poderes, consagrado nas Constituies de quase todo o mundo, foi associado idia de Estado Democrtico e deu origem a uma engenhosa construo doutrinria, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espcies: ou
TRIPARTIO DAS FUNES DO ESTADO NA CF do BRASIL de 1988 REPBLICA FEDERATIVA LEGISLATIVO LEGISLA ESTADO = PODER EXECUTIVO ADMINISTRA ou EXECUTA AS LEI PRESIDENCIALISTA JUDICIRIO JULGA
INDEPENDNCIA HARMNICA
INACUMULABILIDADE O Sistema de freios e contrapesos, no nosso constitucionalismo ptrio, est consagrado no art. 2 e 60, 4, III da CF/88, onde h uma fiscalizao recproca entre os poderes. Diante da teoria da separao dos poderes, conclui-se que ningum pode ocupar cargos ou funes nos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Contudo, essa regra no absoluta, mas as excees devem vir expressas no texto constitucional, como por exemplo, a permisso constante no art. 56, CF, permitindo aos Senadores e Deputados o exerccio de cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio ou Secretrio de Estado, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou do Distrito Federal. A base de sustento da diviso orgnica do poder a seguinte: independncia e harmonia entre os Poderes; indelegabilidade de funes; inacumulabilidade de cargos e funes provenientes de Poderes distintos. Deve-se observar que necessrio certa flexibilizao das funes entre os poderes, pois do contrrio, o Poder Legislativo para contratar servidores, deveria se reportar ao Poder Executivo, visto que sua funo seria preponderantemente a edio de atos normativos de carter geral e abstrato. dessa flexibilizao que surgem as funes tpicas e atpicas. Funes tpicas: aquelas que guardam identidade com o Poder por que so desempenhadas. Funes atpicas: aquelas que so desincumbidas por outros rgos de poder . Ex.: Executivo julga processos administrativos e legisla atravs de leis delegadas e medidas provisrias. RGO LEGISLATIVO FUNO TPICA a) legislar; b) fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial do Executivo. FUNO ATPICA a) natureza executiva: ao dispor sobre a organizao, provendo cargos, concedendo frias, licenas a servidores, etc.; b) natureza jurisdicional: o Senado julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (art. 52, I). a) natureza legislativa: o Presidente da Repblica, p. ex., adota medida provisria com fora de lei (art. 62); b) natureza jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos; julga os processo no CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica. a) natureza legislativa: elaborando o regimento interno de seus tribunais (art. 96, I, a); b) natureza executiva: administra, p. ex., ao conceder frias, licenas aos magistrados e serventurios (art. 96, I, f).
EXECUTIVO
JUDICIRIO
Julgar (funo jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe so levados, quando da aplicao da lei.
1 - ORGANIZAO / ESTRUTURA: O Poder Legislativo pode estruturar-se sob duas formas: unicameral e bicameral. sistema bicameral do tipo federativo (art. 44, CF).
O Brasil adota o
2 - ATRIBUIES: A atividade principal do Poder Legislativo fazer leis, contanto nessa sua funo, com a participao do Executivo na iniciativa, no veto ou na sano. Tem ainda outras atribuies, como: deliberaes; fiscalizao e controle (art. 70, par. n.); julgamento de crimes de responsabilidade (art. 52, I); e reforma constitucional (art. 48 et seq. da CF). O funcionamento das Casas (Cmara e Senado) ocorre, via de regra, separadamente. Entretanto, h casos de funcionamento comum, v.g., quando da inaugurao da sesso legislativa; quando da elaborao do regimento interno comum e regulamentao da criao de servios das Casas; por ocasio do recebimento do compromisso do Presidente da Repblica e de seu vice; e quando conhecem e deliberam sobre o veto (art. 57, 3). As reunies do Congresso Nacional so reguladas pelo art. 57, CF; que so, na verdade, sesses legislativas que podem ser ordinria ou extraordinria. O tempo da sesso ordinria compreende as datas de 02 de fevereiro a 17 de julho e 01 de agosto a 22 de dezembro, sendo dividida em dois perodos legislativos. O tempo da extraordinria, com regras descritas no art. 57, 6, I (convocao reservada) e II (convocao concorrente) e 7 da CF, coincide com o recesso do Congresso Nacional. Existe ainda a sesso preparatria (art. 57, 4). No h que se confundir entre sesso legislativa e legislatura. Sesses legislativas so as reunies do CN. Legislatura o tempo correspondente ao mandato parlamentar (quatro anos), de forma que um Senador fica eleito para duas legislaturas. Necessrio tambm diferenciar sesso ordinria de sesso legislativa ordinria. A primeira o dia til de trabalho no CN. A segunda a soma dos perodos legislativos. Uma legislatura compese de 04 sesses legislativas ordinrias, que correspondem a 01 ano cada. 3 CONGRESSO NACIONAL: atribudo ao CN deliberar, com sano do Presidente da Repblica, sobre todas das matrias de competncia da Unio, especialmente aquelas dispostas no art. 48 e incisos da CF/88. So veiculadas atravs de LEI. Alm destas, tem o CN competncias exclusivas no dependem de sano presidencial que so aquelas previstas no art. 49 e incisos, veiculadas atravs de decretos legislativos ou resolues. As principais instncias decisrias da CD e do SF, indispensveis ao pleno cumprimento de duas atribuies e competncias, so: a Mesa Diretora, o Colgio de Lderes, as Comisses e o Plenrio. Os vencimentos dos parlamentares esto regulados no art. 49, VII, CF. Atribui-se, ainda, CD e ao SF, como a qualquer uma de suas Comisses, o poder de convocar Ministros de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para, pessoalmente, prestarem esclarecimentos sobre assuntos previamente determinado, importando crime determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada (art. 50, 1 e 2).
PROF MS. NURIA CABRAL APONTAMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 3 UCG 4. Sumarssimo: quando tratar de matria de relevante e inadivel interesse nacional. Neste
procedimento, todas as formalidades regimentais, inclusive prazos, pareceres e publicaes, exceto o quorum, so dispensveis (art. 155 do Regimento Interno (RI) da CD, e art. 336, a e b do RI-SF). 5. Concentrado: o que envolve a apreciao de matrias sujeitas reunio conjunta da CF e SF (leis financeiras e leis delegadas). 6. Especial: destinado elaborao de outras normas, com ritos distintos, tais como Emendas Constituio (art. 60, CF), de Cdigos (art. 374, XVI, RI-SF; art. 212, pargrafo nico, RI-CD). 3 - FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO ORDINRIO: 3.1 - INICIATIVA: art. 61 - a apresentao do projeto. Contudo, deve-se observar quem tem legitimidade para apresentar o projeto. A iniciativa, dependendo da matria a que se refira, pode ser: a) Concorrente, geral ou comum: art. 61, caput. Pertence, simultaneamente, a vrios rgos e pessoas do Poder Legislativo, ao Presidente da Repblica, ao STF, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da Repblica e aos cidados. Os Tribunais e o PGR tm competncia para propor assuntos de seus interesses. b) Reservada, exclusiva ou privativa: Quando a Constituio designa uma ou mais pessoas capacitadas para a provocao do processo legislativo. As hipteses constitucionais so: a) art. 61, 1; b) art. 93; c) art. 96, II. c) Popular: A iniciativa popular um dos instrumentos democrticos previstos na CF/88, onde a populao pode propor projetos de leis ordinrias e complementares, de acordo com o 2 do art. 61. Vide arts. 14, III e 29, XIII. d) Conjunta: aquela atribuda simultaneamente a vrias pessoas, devendo ser exercida com a anuncia dos envolvidos. A determinao dos subsdios dos Ministros do STF depende de lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, Cmara dos Deputados, Senado Federal e STF (art. 48, XV). e) Vinculada: pertence a uma ou mais pessoas indicadas pela CF, contudo o titular no pode avaliar o momento de oferecer o projeto, ao contrrio, dever faz-lo em determinado prazo ou oportunidade, conforme os arts. 165, 84, XXIII CF c/c 35, 2, III ADCT. Vide art. 8, 2 do ADCT. Prazo certo para propor. f) Atribuda: Quando a CF atribui iniciativa exclusivamente aos componentes do Poder Legislativo, sendo que, estes podero exerc-la concorrentemente. a possibilidade prevista nos arts. 52, XII e 51, IV. 3.2 DISCUSSO / EMENDAS AO PROJETO DE LEI: Esta terceira fase ocorre nas duas Casas, a Iniciadora e a Revisora. Quando a iniciativa partir do Presidente da Repblica, dos Tribunais Superiores e STF, de Deputado Federal, do PGR ou povo, o projeto dever ser apresentado na Cmara dos Deputados, de acordo com o art. 64 da CF. No Senado (ou Cmara Alta) s iniciaro projetos de lei propostos pelos Senadores. A Casa onde o projeto apresentado chamada de Casa Iniciadora. A outra Casa chamada de Casa Revisora (arts. 61, 2, e 64, CF). As discusses ocorrem, a rigor, em duas sedes: Casa Iniciadora - o projeto passar primeiro pela aprovao das Comisses Permanentes, como p. ex. a CCJ, que tanto na CD como no SF tem no seu parecer fora terminativa; para depois ser levado discusso e votao no plenrio, se a matria for assim determinada pelo Regimento Interno. Poder, o projeto, ser discutido e votado nas comisses permanentes, sem, necessariamente, ser levado a plenrio, desde que respeitado o regimento interno e no havendo recurso de um dcimo dos membros da Casa (art. 58, 2, I, CF). De acordo com Celso Ribeiro Bastos, as casas examinam o projeto no seu aspecto material e formal. Aspecto material - contedo, interesse pblico. Aspecto formal - observncia da forma prevista na Constituio. Passado pelas comisses, o projeto de lei discutido e votado em plenrio, sendo aprovado se obtiver maioria dos votos, estando presente a maioria dos membros da Casa. Casa Revisora art. 65 da CF.
1 EMENDAS CONSTITUIO art. 60, CF: So as alteraes no texto constitucional, sendo manifestao do poder constituinte derivado de reforma, sendo, no Brasil, determinado o poder constituinte originrio ao Poder Legislativo. Possuem a mesma natureza e fora hierrquicas das normas constitucionais, porm, por serem produto do Congresso Nacional e no do Poder Constituinte originrio, sofrem limitaes de natureza material, formal e temporal, previstas na CF/88: Limitaes materiais ou substanciais: arts. 60, 4, I ao IV; Limitaes formais: 60, I a III e 2, 3 e 5; Limitaes circunstanciais ou temporais: 60, 1 As limitaes expressas no art. 60, 4 so as chamadas clusulas ptreas. A iniciativa para proposta de emendas concorrente, sendo legtimas as pessoas previstas nos incisos I, II e III do art. 60. Acerca do procedimento para criao de emendas, ressalta-se que elas no necessitam de sano presidencial, e a ela no se submetem (3). O texto da emenda deve ser aprovado nas duas Casas (2), com trs quintos dos votos.
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Faculdade Regulamentar: internos Quanto eficcia externos Regulamentos Conceito: ato normativo secundrio, pois depende de lei. Tem a funo de regulamentar a lei, no criando obrigaes e Quanto ao direitos, que objeto matria exclusiva de lei. regulamentos que s possuem eficcia na rbita interna da Administrao Pblica regulamentos que possuem eficcia tambm em relao aos administrados regulamentos que existem independentemente de lei anterior interpretativos Execuo de organizao (regulamento s que visam, exclusivamente, regular lei anterior) de complementao Regulamentos que visam aclarar a lei regulamentos que finalizam distribuir competncia
autnomos
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STJ
TST
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STM
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Colgios Recursais
TJs
TJM ou TJ
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Juizados Especiais
Juzes Est., DF e
Juzes Federais
Juzes do Trabalho
1. INTRODUO "Judicirio independente, homens livres", o que afirmou Celso de Mello. No mundo moderno, no conseguiremos conceituar um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, sem a existncia de um Poder Judicirio independente; onde possa exercer sua funo de guardio das leis, reconhecendo os direitos do indivduo. Poder Judicirio independente assim sinnimo de vida em sociedade, sem os riscos do retomo da barbrie, da lei do mais forte Ramm Tcio de Oliveira. Sobre o tema, pronunciou Antnio Marques Cavalcante Filho: "um Judicirio acreditado e forte sugestivo da tranqilidade social, enquanto respaldo segurana das relaes jurdicas, inclusive entre administrados e administradores, e garantia do exerccio dos direitos e liberdades individuais, sendo assim o mais conspcuo instrumento de preservao das instituies democrticas, e, por isso, se confortante aos homens de boa vontade, tambm urn percalo aos que conspiram, na consonncia das convenincias neoliberais, contra a Ordem Insttucional vigorante" (cf., Por um Judicirio forte e sem peia, Revista In Verbis 7, ano 2, abr/maio de 1997, p. 12-13). 0 Poder Judicirio a maior conquista da sociedade civilizada, visto ser o instrumento de distribuio de Justia a necessidade mais bsica de qualquer ser humano. A base de um Estado de Direito se configura nas garantias da magistratura, visto elas serm a garantia da cidadania, pois so os instrumentos que conferem instituio a necessria independncia para o exerccio da jurisdio, resguardando-a das presses do Legislativo e do Executivo. No Direito Brasileiro, a independncia do Judicirio, em nvel constitucional assegurada no art. 2, art.5, XXXV e art. 99. No art. 92, de modo exemplificativo, estabelece os rgos que o compem. 2. AS GARANTIAS DO PODER JUDICIRIO 2.1 - Vitaliciedade (CF, art. 95, I) - A caracterstica definidora da vitaliciedade a de que o servidor fica investido em carter perptuo no cargo. Diante dessa prerrogativa, o juiz no pode perder o cargo salvo por sentena judicial. No primeiro grau, ser adquirida aps dois anos de exerccio (estgio probatrio), dependendo, durante esse perodo, para a perda, de deliberao do Tribunal a que o juiz estiver vinculado e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado. Os juzes dos Tribunais Superiores, mesmo os advogados e membros do Ministrio Pblico que se ingressarem pelo quinto constitucional, adquirem vitaliciedade no momento da posse. Sumulou o STF: "11. A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos".
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6.1- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o guardio da Constituio Federal, com funo precpua de Corte de Constitucionalidade. 6.1.1 Competncia originria (art. 102, I, alneas, 1 e 2) Nesses casos, o Supremo analisa a questo em nica instncia, no havendo possibilidade de ampliao dessa competncia por lei inftaconstitucional. A ttulo de exemplo, a ao popular, por no integrar jurisdio originria da Suprema Corte, mesmo que impetrada contra o Congresso Nacional, Ministros de Estado ou Presidente da Repblica, foge da alada de julgamento dessa instncia. 6.1.2 Competncia derivada: art. 102, II (recurso ordinrio), e III, 3 (recurso extraordinrio) Nesses casos, o Supremo acionado via recursal. Para o recurso extraordinrio, imperativo que haja o pr-questionamento " , repercusso geral das questes constitucionais e tambm a ofensa direta e frontal Constituio Federal, no se admitindo o recurso nas hipteses de ofensas reflexas. 6.2 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA Criado pela EC N 45/2004, funcionando como Controle Externo do Judicirio, tendo sua composio disposta no art. 103-B, incisos (tendo participao de outros membros que no do Judicirio), e definida sua competncia no 4 do mesmo artigo. O CNJ um apndice do STF, no sentido de parte acessria, mas distinta pela sua forma ou posio, de importncia menor se comparada a ele, submetida a sua magnitude (BULOS, 2007, p. 1090).
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O MINISTRIO PBLICO
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Organizao do Ministrio Pblico art. 128, CF: Ministrio Pblico da Justia Comum Federal Ministrio (Procurador da Repblica) Pblico Ministrio Pblico do Trabalho (Procurador do Federal Trabalho) MPU Chefe: art. Ministrio Pblico Militar (Promotor de Justia 128, 1 Militar) (Destituio: Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios MINISTRIO 2) (128, 3) [Promotor de Justia] PBLICO Ministrio Ministrio Pblico dos Estados- Membros Pblico Local (Promotor de Justia) MPE Chefe: art. 128, 3 (Destituio: 4)
PGR: nomeado pelo PR PGT: nomeado pelo PGR PGM: nomeado pelo PGR PGJ: nomeado pelo PR PGJ: nomeado pelo Governador do Estado
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1 - CONCEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Limitar-no-emos aqui a enunciar essa idia de Constituio como ordem jurdica fundamental, uma vez que ela contm uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional, possibilitando compatibilizar o controle de constitucionalidade que pressupe uma Constituio rgida com a dinmica do processo polticosocial. [...] Dir-se- que constitucional ser o ato que no incorreu em sano, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituio prescreve para a sua perfeita integrao; inconstitucional ser o ato que incorrer em sano de nulidade ou anulabilidade por desconformidade com o ordenamento constitucional. (MENDES; COLEHO; BRANCO, 2007, p. 951,954, grifos nossos). Define-se controle de constitucionalidade dos atos normativos como o ato intelectivo de submeter verificao de compatibilidade normas de um determinado ordenamento jurdico, inclusive advindas do Poder Constituinte derivado, com os comandos do parmetro constitucional em vigor, formal e materialmente (forma, procedimento e contedo), retirando do sistema jurdico (nulificando ou anulando) aquelas que com ele forem incompatveis (PALU, 2001, p. O controle de constitucionalidade o ato pelo qual se verifica a adequao ou compatibilidade de lei ou ato normativo (legislao infraconstitucional) com a Constituio, por intermdio de seus requisitos formais e materiais (SIQUEIRA, 2001, p. Rigidez da Constituio Princpio da Supremacia da Constituio Inconstitucionalidade das leis Necessidade do Controle de Constitucionalidade
2 - REQUISITOS:
1) Requisito Formal observncia ao processo legislativo previsto na CF (art. 60); Inconstitucionalidade Formal: Os vcios formais traduzem defeito de formao do ato normativo, pela inobservncia de princpio de ordem tcnica ou procedimental ou pela violao de regras de competncia. Nesses casos, viciado o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formao, na sua forma final (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 961). 26
4 MOMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Momentos Do Controle Preventivo tem por fim evitar a produo de uma norma inconstitucional. Repressivo tem por fim retirar uma norma inconstitucional do ordenamento jurdico. (negativa)
1) Preventivo Poltico: Consiste em verificar, antes da promulgao da lei, se o texto normativo sofre de
inconstitucionalidade, impedindo, assim, o seu ingresso no sistema jurdico. Ele exercido pelo Parlamento (art. 58, CF), e tambm pelo Chefe do Executivo, atravs do veto presidencial (art. 66, 1, CF). No sistema brasileiro, admite-se o controle judicial preventivo, nos casos de mandado de segurana impetrado por parlamentar com objetivo de impedir a tramitao de projeto de emenda constitucional lesiva s clusulas ptreas (CF, art. 60, 4) (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 957).
2) Repressivo Jurisdicional: Exercido pelo Poder Judicirio, visa retirar do sistema jurdico norma
inconstitucional. Ele se processa por duas vias: 1) Difusa, tambm chamada de indireta, controle concreto, via de exceo ou via de defesa; e a 2) Concentrada, tambm chamada de concentrada, direta, principal, via de ao, ou de controle abstrato. Jurisdicional o controle realizado pelo Poder Judicirio Sistemas de Controle Poltico o controle realizado por rgo que no integra o Poder Judicirio. Misto o controle realizado em parte pelo Poder Judicirio,
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STJ
TST
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Colgios Recursais
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TJM ou TJ
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Juzes Est., DF e
Juzes Federais
Juzes do Trabalho
CONTROLE REPRESSIVO PELA VIA CONCRETA, DIFUSA OU INCIDENTAL (CF, arts. 97 e 52, X)
No controle difuso, se discute o caso em concreto, ou seja, ele acontece incidentalmente no curso de um processo comum. Ex: ao civil pblica, HC, MS. O controle de constitucionalidade difuso se caracteriza pela possibilidade de qualquer Juiz ou Tribunal, diante da anlise do caso concreto, verificar a constitucionalidade da norma argida pela parte como meio de defesa. No controle difuso, o objeto principal da ao no a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, de forma que ele argido para que a parte escape da incidncia da norma, mas sim, a reparao de um direito lesado, ou a preveno da ocorrncia dessa leso. Declarada a inconstitucionalidade da lei, a deciso jurisdicional tem o objetivo, somente, de afastar a incidncia da norma viciada, valendo, to somente em relao s partes (inter partes) do processo que provocou a declarao, pelo que a lei continua vlida em relao a terceiros. O debate pela via de exceo pode vir a chegar ao STF, desde que a parte interessada o faa, agindo pela via recursal adequada. No controle incidental, a inconstitucionalidade argida no contexto de um processo ou ao judicial, em que a questo da inconstitucionalidade configura um incidente, uma questo prejudicial que deve ser decidida pelo Judicirio. Cogita-se tambm de inconstitucionalidade pela via de exceo, uma vez que o objeto da ao no o exame de constitucionalidade de lei (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 956). As caractersticas do controle difuso so apontadas por Michel Temer como: 1) s exercitvel vista de caso concreto, de litgio, posto em juzo; 2) o juiz singular poder declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ao solucionar o litgio entre as partes; 3) no declarao de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigncia imposta para a soluo de caso concreto; 4) a declarao, portanto, no o objetivo principal da lide, mas incidente, conseqncia. 1 EFEITOS DECISO (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 737-9):
A pronncia de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio na via incidental, proferida em qualquer nvel, limita-se ao caso em litgio, no qual foi suscitada o incidente de constitucional, fazendo coisa julgada apenas entre as partes do processo. Quer provenha a deciso dos juzes de 1 instncia, quer emane do STF ou de qualquer outro tribunal do Poder Judicirio, sua eficcia ser apenas inter partes.
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PAPEL DO SENADO FEDERAL (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 743): S ocorre no controle concreto ou incidental; O Senado no est obrigado a suspender a execuo da lei; No h prazo certo para a atuao; A deciso do Senado Federal pela execuo da lei irretratvel; O Senado no pode modificar os termos da deciso do STF; O instrumento para suspenso da execuo a resoluo; A competncia do Senado alcana leis federais, estaduais e municipais.
SMULA VINCULANTE (CF, art. 103-A; Lei 11.417/06): As smulas tem a funo de racionalizar o Direito e servem como mecanismos de bloqueio a recursos sobre matria pacificada. O mecanismo escolhido pelo constituinte reformador para monitorar a atualidade a Smula Vinculante e sob seu respeito e uso, para Juzes e Tribunais, a previso est nos 2 e 3, do art. 103-A. VIDE: Arts. 52, X; 97,103-A da CF, e Arts. 480 ao 482 do CPC. Requisitos da Smula Vinculante: 1) que o objeto da smula tenha sede constitucional; 2) que a matria constitucional apreciada no mbito do controle difuso tenha sido objeto de reiteradas decises do STF; 3) que a matria da smula seja objeto de controvrsia constitucional atual entre rgos judiciais; 4) que a controvrsia do item anterior, estiver acarretando grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
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S podem impugnar - Governador de Estado e do DF matria em relao - Mesa de Assemblia Legislativa e da qual comprovem - Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
REFORMA DO JUDICIRIO EC n 45, de 31/12/2004 EFEITO VINCULANTE (art. 102, 2, CF) mudou a interpretao dada pelo STF ao pargrafo nico do art. 28, da Lei 9.868/99. O constituinte reformador estendeu o efeito vinculante para as decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF, tambm em sede de Adin. PAPEL DO PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA: O PGR dever ser previamente ouvido em todas as aes de constitucionalidade, tendo assim um papel muito importante na via concentrada, pois, alm de poder propor tais aes, deve sua opinio ser ouvida antes da tomada de deciso pelo STF (art. 103, 1).
2) Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC: art. 102, I, a, CF e normatizada pela Lei 9.868/99: Na ao declaratria de constitucionalidade, o interessado apenas comparece perante o STF para pedir que este declare a constitucionalidade de lei. Os seus objetivos so manifestos: cuida de abreviar o tempo, que em muitos casos suficientemente longo, at chegar a uma pronncia do STF sobre a constitucionalidade concreta de determinado ato. Seu objetivo primordial transferir ao STF a deciso sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja afastando-se o controle difuso da constitucionalidade. O efeito da deciso definitiva de mrito proferida pelo STF vinculante, conforme o art. 102, 2 (mesmo antes da EC n 45/2004). Somente poder ser objeto de ADC lei ou ato normativo federal, sendo, porm, pressupostos para seu ajuizamento a demonstrao, juntamente com a petio inicial, de comprovada controvrsia judicial que coloque em ricos a presuno de constitucionalidade do ato normativo sob exame, a fim de permitir ao STF o conhecimento das alegaes em favor e contra a constitucionalidade, bem como o modo pelo qual esto sendo decididas as causa que envolvem a matria. A comprovao da controvrsia exige prova de divergncia judicial, e no somente de entendimentos doutrinrios diversos (Min. Moreira Alves, acrdo da ADC n 01). 3) Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADI Omissiva: art. 103, 2 Caber ao direta de inconstitucionalidade supridora de omisso quando a responsabilidade pela edio da norma faltante prevista ou pela adoo das necessrias providncias for, respectivamente do legislador ou do administrador. Sua funo reprimir a omisso por parte dos poderes competentes que atentem contra a CF. O
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STF
PGJ
TJ
5) Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF: (Art. 102, 1, CF e normatizada pela Lei 9.882/99. Esta uma modalidade especial de ao concentrada, de objeto mais restrito e cabimento excepcional, pressupondo que a inconstitucionalidade apontada implique um conflito entre a lei ou o ato administrativo e preceito da Constituio tido com o fundamental. H uma grande discusso sobre o venha a ser os preceitos fundamentais, onde parte respeitvel da doutrina entende, em apertada sntese, que se manifestam nos princpios fundamentais da CF (Arts. 1 ao 4), os princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII), os que compem as clusulas ptreas (art. 60, 4), e outros de mesma natureza, cuja violao possa comprometer a ordem e sistema constitucional. Essencial para o cabimento da ADPF que haja interesse pblico no seu ajuizamento e a inexistncia de outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4, 1, Lei 9.882/99). Contornos do que seja Preceito Fundamental (PAULO; ALEXANDRINO, 2006, p. 136-7):
Por Oscar Dias Corra (apud op. cit. acima) Parece-nos, porm, que, desde logo, podem ser indicados, porque, pelo prprio texto, no objeto de emenda, deliberao e, menos ainda, abolio: a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos poderes, os direitos e garantias individuais. Desta forma, tudo o que diga respeito a essas questes vitais para o regime pode ser tido como preceitos fundamentais. Alm disso, admita-se: os princpios do Estado democrtico, vale dizer, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa, pluralismo poltico; os direitos fundamentais individuais e coletivos; os direitos sociais; os direitos polticos, a prevalncia da normas relativas organizao poltico administrativa; a distribuio de competncia entre a Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios; entre Legislativo, Executivo e Judicirio; a discriminao de rendas; as garantias da ordem econmica e financeira, nos princpios bsicos; enfim, todos os preceitos que, assegurando a estabilidade e a continuidade da ordem jurdica democrtica, devam ser cumpridos. Por Gilmar Ferreira Mendes (apud op. cit. acima) muito difcil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituio passveis de leso to grave que justifique o processo e julgamento da argio de descumprimento. No h dvida de que alguns desses preceitos esto enunciados, de forma explcita, no texto constitucional.
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As novidades trazidas nessa criao do constituinte reformador foi a ampliao do alcance do controle exercido pelo STF, em via concentrada: exame em torno de lei ou ato normativo federal, estadual e municipal (art. 1, par. nico, Lei 9.882/99). LEGITIMADOS ATIVOS: os mesmos da Adin (art. 103, incisos, CF). Mudanas provocadas pela ADPF no Sistema de Controle Concentrado de Constitucionalidade:
Por GILMAR MENDES; COELHO; BRANCO ( 2007, p. 1009). Em 1 lugar porque permite a antecipao de decises sobre controvrsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo aps longos anos, quando muitas situaes j se consolidaram ao arrepio da interpretao autntica do STF. Em 2 lugar, porque poder ser utilizado para de forma definitiva e com eficcia geral solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio pr-constitucional em face da nova CF que, at o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilizao do recurso extraordinrio. Em 3 lugar, porque as decises proferidas pelo STF nesses processos, haja vista a eficcia erga omnes e o efeito vinculante, fornecero a diretriz segura para o juzo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idntico, editados pelas diversas entidades municipais. Finalmente, deve-se observar que o novo instituto pode oferecer respostas adequadas para dois problemas bsicos de controle de constitucionalidade no Brasil: o controle da omisso inconstitucionalidade e a ao declaratria nos planos estadual e municipal. Todas essas peculiaridades realam que no que respeita diversidade e amplitude da utilizao da ADPF revela-se superior formula do incidente de inconstitucionalidade. Diante dessa conjuntura, tenho enfatizado sistematicamente que a ADPF vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questes, at ento excludas de apreciao no mbito do controle abstrato de normas, podem ser objeto de exame no mbito do novo procedimento. esse o contexto institucional do controle de constitucionalidade no ordenamento brasileiro, que busca combinar o modelo tradicional de controle incidental de normas, os vrios instrumentos de defesa dos direitos individuais como o HC, MS, HD, MI, com as aes diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ao direta por omisso e ADPF. Por VICENTE PAULO; MARCELO ALEXANDRINO (2007, p. 820-4): Nos termos em que foi regulada a ADPF pelo legislador ordinrio, questes at ento no passveis de apreciao nas demais aes do controle abstrato de constitucionalidade (ADI e ADC) passaram a poder ser objeto de exame. Os exemplos mais notveis so a possibilidade de impugnao de atos normativos municipais em face da Constituio da Repblica e o cabimento da ao quando houver controvrsia envolvendo direito pr-constitucional. Ainda, impende observar que a ADPF no se restringe apreciao de atos normativos, podendo, por meio dela, ser impugnado qualquer ato do Poder Pblico que resulte leso ao ameaa de leso a preceito fundamental decorrente da CF. [...] Pensamos ser essa a mais relevante alterao introduzida no nosso sistema de controle concentrado de constitucionalidade pela ADPF: a instituio de mecanismo de aferio abstrata, pelo STF, da legitimidade do direito pr-constitucional e do direito municipal ante a CF, controle at ento invivel no mbito dos processos objetivos de fiscalizao de constitucionalidade integrantes de nosso ordenamento. [...] A argio, dessarte, tem potencialmente como objeto: a) qualquer ato (ou omisso) do Poder Pblico, includos os no normativos que acarrete leso ou ameaa de leso a preceito fundamental decorrente da Constituio, visando a evitar ou reparar tal leso; b) leis e atos normativos federais, estaduais e municipais (e tambm os distritais, inclusive os editados com fulcro nas competncias municipais do DF), abrangidos os anteriores Constituio, desde que exista acerca de sua aplicao relevante controvrsia constitucional e que a aplicao ou a no aplicao desse atos implique leso ou ameaa a preceito fundamental.
QUADROS COMPARATIVOS (baseado nas obras de controle de constitucionalidade de Siqueira Jr., e Motta e Douglas; Paulo e Alexandrino):
Controle de Constitucionalidade LEGITIMADOS ATIVOS DIFUSO ou INCIDENTAL Partes do processo; O representante do MP atuante CONCENTRADO ou VIA DE AO CF, art. 103, inc. I ao IX. Exceto: na Adin Interventiva, o
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MODALIDADES DE AO
OBJETO DA AO
FINALIDADE
A garantia de direitos subjetivos, liberando algum do cumprimento de uma lei inconstitucional. A finalidade o exame do incidente em um processo comum. EFEITOS DA DECISO Inter partes et in casu (entre as partes e no caso concreto), e em regra, produz efeitos retroativos ex tunc embora a regra seja ex tunc, em situaes excepcionais, tendo em vista a segurana jurdica, outorgar efeitos meramente prospectivos (ex nunc) sua deciso, ou mesmo fixar um outro momento para o incio da eficcia de sua deciso, reconhecendo a inconstitucionalidade profuturo. INTERVENO DO Se o caso chegar ao STF atravs de SENADO FEDERAL (SF) RE e for reconhecida a inconstitucionalidade, possvel aplicar o art. 52, X, CF caso em que o SF pode suspender a execuo da norma VANTAGENS O cidado tem acesso mais fcil aos Juzes de 1 instncia, facilitando o julgamento; O cidado no fica dependendo dos legitimados do art. 103 da CF para resolver seu problema; A soluo para o caso pessoal mais rpida, muitas vezes obtida em sede de liminar. DESVANTAGENS A soluo final para todo o pas mais lenta, podendo levar at anos; A deciso s alcana as partes no caso concreto; Como as normas tem aplica-o geral, comum que muitas pessoas aleguem a inconstitucionalidade em aes diferentes e perante juzes distintos. Isto cria uma srie de decises num e noutro sentidos, causando certa confuso.
Expelir do sistema jurdico, lei ou ato inconstitucional. A finalidade o exame da validade da lei em si. Erga Omnes, atinge todo o ordenamento jurdico, a todas as pessoas. Em regra: ex tunc. Excepcionalmente o STF, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria de 2/3 de seus membros: a) restringir os efeitos da deciso; b) conceder eficcia ex nunc deciso; c) fixar outro momento para o incio da eficcia de sua deciso. O STF no precisa comunicar ao SF. Basta a publicao da deciso para a norma inconstitucional perder sua fora A soluo final para todo o pas mais rpida;
efeito erga omnes e vinculante evita decises diferentes de um ou outro julgador; A soluo idntica para todos.
O cidado no tem legitimidade para ingressar no STF; Sendo apenas um nico Tribunal, h extrema sobrecarga de trabalho; Muitos doutrinadores criticam o STF porque adota decises mais polticas do que mera-mente tcnicas.
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QUADRO COMPARATIVO DAS AES CONCENTRADAS AO Objeto ao da ADI 102,I , a; Lei 9868/99 a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual. Inconstitucionalidade. ADC 102, I, a; Lei 9868/99 a declarao de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal. ADI OMISSIVA 103, 2 a declarao de inconstitucionalidad e omissiva do Poder Pblico (Legislador ou Administrador). ADI INTERVENTIVA 34, VII e 36, III a declarao de inconstitucionalidad e de lei ou ato normativo contrrio aos princpios sensveis e conseqente interveno federal. Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual. ADPF 102, 1 Lei 9882/99 a declarao do descumprimento de preceito fundamental.
Pedido
Finalidade
Afastar a insegurana jurdica ou estado de incerteza sobre a validade da lei. Transforma presuno relativa da constitucionalidade em presuno absoluta. Objetivo principal: transferir ao STF a deciso sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja
Garantir a plena eficcia da norma constitucional. Reprimir a omisso por parte dos poderes competentes que atentem contra a CF. Declara a omisso, o STF dar cincia ao rgo competente para tomar as medidas necessrias para cessar a omisso. Se for a AP, esta dever supri-la em 30 dias.
Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade Ofensa a preceito fundamen-tal, que nos termos legais se exterioriza por evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante do ato do Poder Pblico e quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores CF/88. Defesa da integridade e preservao da CF, no que se refere aos preceitos fundamentais.
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NO
NO
NO
SIM para ADPF ajuizada com base no art. 1, pargrafo nico, I, da Lei 9.882/99 (ADPF incidental) NO para ADPF ajuizada com base no caput do art. 1 da Lei 9.882/99 (argio autnoma)
ATUAO DO PGR E DO AGU NO CONTROLE CONCENTRADO / ABSTRATO (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, P. 780):
PGR (CF, art. 103, VI e 1) Atua na defesa da CF, da harmonia do ordenamento jurdico-constitucional. Atuao independente: poder opinar pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Atua em todas as aes legitimado ativo (pode propor todas as aes do controle concentrado). Poder opinar nas aes por ele propostas (inclusive pela improcedncia da ao). AGU (CF, art. 103, 3) Atua como defensor da norma impugnada, assegurando o contraditrio no controle abstrato. Atuao vinculada:s poder opinar pela constitucionalidade da norma, salvo se j existir entendimento contrrio do STF. No atua em Adin omissiva e Adecon. No legitimado ativo. Sua atuao alcana leis federais e estaduais.
QUESTES DE ESTUDO: UNIDADES: Supremacia Constitucional, Poder Constituinte e Controle de Constitucionalidade. 1. Em que consiste o poder de reforma? 2. Quem detm a titularidade do Poder Constituinte? 3. O que Poder Constituinte originrio? 4. Quais as suas caractersticas? 5. O que Poder Constituinte derivado? 6. Quais as suas caractersticas? 7. Quais as espcies de Poder Constituinte derivado? 8. Qual a diferena entre legitimidade e legalidade de um governo estabelecido? 9. Em que consiste o Poder Constituinte dos Estados-membros? 10. O poder de reviso da Constituio ilimitado? 11. Que espcies de limitaes existem ao poder de reviso da Constituio? 12. Em que consistem as limitaes temporais ao poder de reviso? 13. Em que consistem as limitaes circunstanciais ao poder de reviso? 14. Em que consistem as limitaes materiais ao poder de reviso? 15. Que espcies de limitaes prev a CF/88 ao poder de reviso da Constituio, e em que artigos se encontram? 16. De quem poder ser a iniciativa para propor emenda constitucional? 17. Em que consiste a denominada supremacia constitucional? 18. Que sistemas so utilizados para exercer o controle de constitucionalidade? 19. Quais as formas de controle de constitucionalidade no Direito Positivo? 20. Qual o sistema de controle de constitucionalidade previsto pela CF/88? 21. Quem tem capacidade processual para propor ao direta de inconstitucionalidade? 22. Quem tem capacidade processual para processar e julgar a ADIN?
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