Jornada sobre orientacin y mtodo del Derecho Constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL, OBJETO Y MTODO: SIGLO XX O SIGLO XXI? JOS ANTONIO SANZ MORENO Profesor Contratado Doctor. Universidad Complutense de Madrid.
SUMARIO.I. Objeto de estudio y metodologa constitucional II. El concepto de Constitucin y la unidad del Estado (siglo XX) III. Nuevos enfoques del Derecho constitucional (siglo XXI?)

I. OBJETO DE ESTUDIO Y METODOLOGA CONSTITUCIONAL.

La enseanza debe comprender las necesidades de la poca y las tendencias de la generacin viviente, si quiere ser algo ms que un catecismo de ridas abstracciones, de escolsticas sutilezas, de vacas frmulas sin vida y aplicacin prctica que dejen fros e impasibles a los oyentes y no enciendan en su nimo ese calor de virtuoso afecto, nico que puede fecundar los grmenes de la doctrina (Mancini)1 .

Con parecida intencin emprendemos el anlisis del Derecho constitucional, de su objeto y mtodo: superando frmulas vacas y verdades absolutas, sin relacin con la realidad que dicen describir. Porque nuestra tarea no se encierra en laboratorios o experimentos, ni siquiera en grandes bibliotecas o seminarios de expertos; es en el aula donde tenemos que construir no slo una ciencia2, sino aprender a ensearla. De ah nuestra preocupacin como buscadores de saberes con vocacin docente; la doble exigencia del profesorado universitario docencia e investigacin cientfica, y, al revs, ciencia y enseanza superior, tiene, en el Weber de El poltico y el cientfico una respuesta paradjica: El que las capacidades para estas dos funciones distintas se den unidas en un mismo individuo es simple casualidad3. Y lo que, para Weber, era simple casualidad, se ha convertido, por obra y gracia de la legislacin universitaria, en una necesidad tan perentoria como difcil de equilibrar. Veamos nuestra forma de afrontar el reto. Si todo trabajo cientfico tiene siempre como presupuesto la validez de la lgica y de la metodologa, que son los fundamentos generales de nuestra orientacin en el mundo, si la ciencia proporciona mtodos para pensar, e instrumentos y disciplina para hacerlo4, podemos decir que fue Hans Kelsen, all por los aos veinte, el que
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Pasquale Stanislao Mancini, La nazionalit come fondamento del diritto delle genti, Leccin de apertura, Curso de Derecho Internacional y Martimo, Universidad de Turn, 22 de enero de 1851 (v. en espaol, De la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes, en Sobre la nacionalidad, Tecnos, Madrid, 1985, p. 7). 2 Pero las ciencias, ms an las sociales y jurdicas, ya no cuentan con la certeza y seguridad del mundo decimonnico. Vid., T. S. Kuhn, La estructura de las revoluciones cientficas, 1962, FCE, Mxico, 1977; Ilya Prigogine, El fin de la ciencia?, en Dora Fried Schnitman, Nuevos Paradigmas, Cultura y Subjetividad, Paidos, Barcelona, 1994, pp. 37-59, frente a la vieja ciencia, con su naturaleza estable y su posibilidad de hallar la verdad y la certeza, el cambio radical que supone para la nueva metodologa cientfica, su inseguridad y su crisis, la relatividad y el azar. La conclusin a la que llega Prigogine no puede ser ms elocuente: ...me pregunt si estaramos llegando al fin de la ciencia. Creo que, en cierto modo, as es.(...), ya no podemos seguir hablando nicamente de leyes universales extrahistricas sino que, adems tenemos que aadir lo temporal y lo local; pero esto implica apartarse de los ideales de la ciencia tradicional (p. 59). 3 Vid., Max Weber, Politik als Beruf, Wissenschaft als Beruf, 1919 (v. en espaol, El poltico y el cientfico, 1. ed. 1967, 5. reimp., Alianza Editorial, Madrid, 2003, p. 191). 4 Ibid., p. 209, p. 223. Pero, en Weber, como nuestra ciencia es jurdica, hay que ser conscientes de lo siguiente: la jurisprudencia no responde a la cuestin de si debe existir el Derecho o si deben

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delimit la labor del cientfico del derecho: por un lado, la determinacin del objeto a conocer; por otro, el mtodo para conocerlo. As, en Derecho Constitucional, la primera pregunta es saber si su principal objeto de estudio - la Constitucin cuenta con un concepto unvoco, para, desde aqu, descubrir problemas y adelantar respuestas. Pero si afirmamos que la Constitucin es norma y, adems, norma jurdica, ya nos hemos situado en los espacios del derecho; y, sin embargo, el Derecho Constitucional aunque sea una ms de las disciplinas jurdicas, no una disciplina como las dems. El Derecho Constitucional estudia una Norma, la Constitucin, pero no una norma cualquiera, sino la fundamentadora del resto y, al tiempo, el vrtice, material y formal, del ordenamiento en su conjunto. De ah que me venga a la memoria la recomendacin del viejo maestro: da igual lo que os pregunten, vosotros siempre comenzar por griegos y romanos. Y su traslacin, aqu y ahora: dara lo mismo en qu disciplina del derecho o en qu ciencia social nos movamos, siempre podemos acudir al Derecho Constitucional. Por eso, no slo cabe afirmar que nuestro mbito de estudio se sita en lo jurdico, sino que tambin determina la propia definicin jurdica del resto. Y, no obstante, no debemos desdear la realidad y lo poltico. Konrad Hesse ya hace tiempo que nos lo dijo: nuestra visin ni puede ser norma vaca de realidad, ni realidad vaca de normatividad5. En la imbricacin de norma y realidad, orden (jurdico) y poder (poltico), el Derecho Constitucional obtiene su mayor fuerza, pero tambin las ms encarnizadas de sus controversias doctrinales. Precisamente, para mostrar toda la potencialidad de nuestro principal objeto de estudio anclamos la Constitucin en las preguntas de ayer, pero tambin, de hoy: desde el yo, contigo y en las instituciones de Aristteles, a la imbricacin renovada de la libertad y la igualdad con la fraternidad; desde los derechos del individuo, por el mero hecho de serlo, a la solidaridad compartida de los ciudadanos en un mundo que ya no puede cerrarse en la omnipotencia estatal; desde el clsico Estado legal de Derecho a su transformacin en una ordenacin jurdica, democrtica y social, que tiene que afrontar los retos de lo global/local. Para lograr sus metas nuestra disciplina debe partir de los clsicos en su bsqueda de ese lenguaje, comn y compartido, que nos permita superar la dualidad, tan radical como imposible, entre el cientfico jurdico y el pensador poltico, y que tantos quebraderos ocasion a todos aquellos que soaron la pureza, comenzando por el propio Kelsen. La lectura de Hobbes y Locke, Montesquieu, Rousseau o Kant, nos presenta las premisas de un constitucionalismo que, desbordado en la prctica, mantiene viva su atraccin ideolgica. Pero no es posible reverdecer lo marchito; la fase liberal, cuando entr en crisis, en los primeros aos del siglo XX, necesit de respuestas, urgentes y decisivas. Por eso, en los comienzos del nuevo milenio debemos tener presente las aportaciones de los autores que descubrieron la metamorfosis del Estado liberal de Derecho y, sin embargo, tampoco podemos detenernos en una visin demasiado apegada al universo estatal. En el Derecho Constitucional es donde se tocan lo vlido y lo poltico, lo legal y lo legtimo; por esa razn, sin olvidar el mtodo jurdico y la observacin de la Constitucin como Norma suprema del ordenamiento, no podemos rechazar, sin ms, otras perspectivas, ms abiertas, que tienen en cuenta los nuevos procesos en los que se
establecerse precisamente esas normas y no otras, slo puede indicar que si quiere obtenerse tal fin, el medio apropiado para alcanzarlo, de acuerdo con las reglas de nuestro pensamiento jurdico, es tal o cual norma (ibid., pp. 211-212). 5 Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin, en Escritos de Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 66.

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inserta el Estado y la ciudadana a la que debe servir6. Y, para llegar aqu, adentrarse en la obra de los juristas que definieron el objeto y mtodo de nuestra disciplina sigue siendo imprescindible; citemos algunos ejemplos: la Alemania de Jellinek y su Allgemeine Staatslehre (1900-05), como enlace entre dos siglos, nos descubre la grandeza de un canon doctrinal pero tambin las contradicciones del sincretismo metodolgico y de la teora de las dos caras7, y qu decir de un Rudolf Smend o de Herman Heller; la Francia de Hauriou, con la supremaca y superlegalidad material de la Constitucin, o Carr de Malberg y su ingente Contribution la Thorie gnrale de ltat (1922); la Italia de Santi Romano y su nocin de ordenamiento jurdico, o Mortati y La costituzione in senso materiale (1940); todo ello sin olvidar la Revolucin americana, paradigma de un nuevo derecho con la Constitucin no slo en la cspide, sino con mecanismos efectivos para su defensa. Pero ser en el clima de decepcin y crisis del positivismo tradicional donde aparecen las obras de los pensadores que, a nuestro entender, ms han marcado el desarrollo de nuestra disciplina: Hans Kelsen (1881-1973) y Car Schmitt (1888-1985)8. Desde posiciones metodolgicas enfrentadas ambos afrontan las preguntas bsicas que debemos seguir contestando: qu es el Estado y el Derecho?, cules sus fundamentos, medios y fines?, cmo definir la Constitucin y la validez del ordenamiento jurdico?. Si fue Kelsen, tal y como nos seala Heller, quin puso sobre la mesa el problema del mtodo (con su positivismo radical que desdea toda contaminacin metajurdica), ser Schmitt el que coloque, de nuevo, a la voluntad soberana como fundamento de toda Constitucin y de todo Derecho. Kelsen y Schmitt abordarn la relacin objeto de conocimiento/sujeto conocedor desde presupuestos contrapuestos: a la concepcin neocriticista de la escuela de Mamburgo, asumida por primero, donde el cientfico determina su propio mbito de estudio, y con ello, su objeto de conocimiento, el jurista alemn opone la realidad de la vida, la situacin fctica en la que se encuentra inmerso el propio sujeto y de la que no puede separarse, aunque quiera. Deber y ser, normalidad y excepcin, normatividad (formal) y decisionismo (constituyente), racionalismo lgico e irracionalismo vital, formalismo jurdico y materialismo existencial,..., todas ellas
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En este sentido conviene resear la afirmacin del profesor Alzaga: Verdaderamente, la problemtica del poder constituyente es una de las parcelas de la disciplina que nos ratifica en nuestra conviccin de que es ms adecuado el rtulo Derecho poltico que el de Derecho constitucional para abordar el estudio de los aspectos de la disciplina en que no es posible limitarse al empleo de los mtodos jurdicos para adentrarse en la comprensin de ciertos fenmenos e instituciones (Oscar Alzaga Villaamil, Ignacio Gutirrez Gutirrez, Jorge Rodrguez Zapata, Derecho poltico espaol. Segn la constitucin de 1978, Vol. I, Constitucin y fuentes del derecho, 3. ed., Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2005, pp. 169-170). 7 En Jellinek, el estudio del Estado poda observarse, desde dos perspectivas: 1) el Estado como construccin natural; 2) el Estado como institucin jurdico-espiritual. La famosa, y, tambin, tan criticada, doctrina de las dos caras, permita una Teora General del Estado escindida en dos: por un lado, la sociologa del Estado; y, por otro, su teora jurdica. El sincretismo metodolgico de Jellinek, como las dos caras de una misma moneda, se nutre de la dicotoma clsica entre Estado (como poder) y Derecho (como orden legal); el Estado, o es existencia psico-fsica, o formacin espiritual. De ah la contraposicin que desarrolla: o estamos ante la naturaleza (ciencia natural), o frente al espritu (ciencia espiritual). As, por ejemplo, Norberto Bobbio recupera la teora de las dos caras poder/soberana (ciencia poltica); derecho/constitucin (jurisprudencia doctrinal) como metfora de una misma moneda, que, sin embargo, hoy debemos afrontar sin separaciones irreductibles (vid., Norberto Bobbio, De senectute, Taurus, Madrid, 1997, pp.129-131). 8 Vid., Francisco Sosa Wagner, Maestros alemanes del Derecho Pblico, 2. ed., Marcial Pons, Madrid, 2005, pp.379-420 y pp. 443-487; y, como reelaboracin de la tesis doctoral, dirigida por el profesor Jos Mara Ordez, vid., mi trabajo, Ordenacin jurdica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt, Comares, Granada, 2002.

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dualidades antagnicas que reproducen, en un enfrentamiento tan fructfero como no del todo superado, el problema comn de la unidad del Estado y del Derecho. As, con la totalizacin de una validez lgico-formal (Kelsen) y lo absoluto del sujeto soberano (Schmitt), podemos confrontar un estudio tan inmerso en lo jurdico como imposible sin la realidad de lo poltico. Es en este ambiente doctrinal donde Hermann Heller afirmara lo siguiente: Toda la problemtica de nuestra dogmtica jurdico-constitucional desemboca, en ltimo trmino, en la cuestin de cmo es posible la unidad y ordenacin de la Constitucin...9. Y, precisamente, la crtica de Heller a la visin unilateral tanto de Kelsen como de Schmitt, se basa en la necesidad de vincular ser y deber, normalidad y normatividad, voluntad y norma, subjetividad y objetividad, en fin, el poder con el derecho. Ni el reduccionismo lgico de la norma sin poder (Kelsen), ni el decisionismo volitivo del poder sin norma (Schmitt), sirven, a Heller, para describir la Constitucin o, mejor, para analizar la teora del Estado constitucional10. Pero, justo por eso, por partir de presupuestos extremos, son tan tiles a nuestra ciencia: como clsicos contrapuestos en el momento de mximo esplendor del Estado (la fase que domina sus obras ms conocidas), pero, al mismo tiempo, autores capaces de transformar sus propias premisas al percibir la necesidad de nuevas respuestas al problema de la unidad jurdica y de la validez constitucional. As, la observacin del Derecho, que ya con los institucionalistas deviene en rdenes e instituciones (Hauriou, en Francia; y, Santi Romano, en Italia)11, permite dar salidas dispares a la crisis de entreguerras, para converger, al fin, hacia el estudio del derecho internacional y a la superacin de la gida del Estado como forma determinante de toda ordenacin humana. El camino a recorrer fue tortuoso y, en su mayor parte, enfrentado, pero sus ltimas obras nos conducen a un nuevo anlisis de nuestro objeto de estudio: pueden la ordenacin jurdica y, con ella, la constitucional, quedar constreidas bajo la rbita de un Estado en concreto?; mejor an, en un mundo supranacional puede el Estado salvaguardar los derechos (de cada uno) y la democracia (de todos)?. La oposicin doctrinal entre Schmitt y Kelsen nos sirve para descubrir el problema del mtodo en el Derecho Constitucional. Sus postulados de partida son radicalmente diferentes porque parten de presupuestos metodolgicos en las antpodas; y, sin embargo, no podemos quedarnos, exclusivamente, en la descripcin de sus obras ms influyentes. Volver al perodo de entreguerras y rescatar sus diferentes concepciones sobre qu sea <<Derecho y Poder>>, <<Pueblo/Nacin e Identidad/Representacin>>, <<la Constitucin y su defensa>>, etc., nos permite describir de manera contrapuesta y, a pesar de ello, arquetpica, la fase ms imperiosa del Estado. Pero tambin con ellos podemos afrontar el reto de superar un cerrado estatalismo. De ah, por un lado, la quiebra del ordenamiento escalonado, en el ltimo Kelsen, con su imposibilidad de seguir aplicando la lgica en el derecho y su visin de
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Hermann Heller, Staatslehre, 1934 (v. en espaol, Teora del Estado, 1. ed., 1942, 2. ed., FCE, Mxico, 1998, p. 334). 10 La reduccin de la fundamentacin constitucional a una decisin sin normacin (Schmitt) o a una norma bsica sin relacin con la accin humana (Kelsen), ser intentos baldos, segn Heller (ibid., pp. 335-338 y pp. 350-353). La posicin intermedia que adopta Heller busca resolver el problema del Estado y su unidad, superando el formalismo jurdico a travs de la determinacin de la funcin social de dicha organizacin y ordenacin humana y su conexin total con esa misma sociedad. Porque el que estudia el Estado no puede adoptar una posicin separada de su objeto de anlisis; entre el Estado y el investigador existe una relacin que los vincula como identidad dialctica de sujeto y objeto (ibid., p. 48). 11 Vid., Norberto Bobbio, Teoria della norma giuridica, 1958 y Teoria dellordinamento giuridico, 1960 (v. en espaol, Teora General del Derecho, Temis, Bogot, 1994, pp. 6-13).

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la norma como sentido de un acto de voluntad; y, por otro, la reinvencin del significado del nomos como origen de todo orden y de todo derecho, en el Schmitt derrotado que prescinde de un enfoque deudor, en exclusiva, de lo estatal y del sujeto concreto que lo fundamenta, el Pueblo/Nacin12. Cuando Kelsen abandone su pura lgica jurdica y Schmitt su ontologa, estatalista y nacional, las puertas hacia nuevas formas de observar el derecho quedan abiertas y, a pesar de los intentos de cierre, tan escolsticos como anacrnicos, el Estado perder, definitivamente, los monopolios que lo definan: A) Monopolio de la auto-reproduccin normativa (Kelsen). Pretensin imposible cuando la Grundnorm muta de hittesis lgica del pensador jurdico a ficcin, til pero que se sabe falsa13. Si la lgica abandona el derecho y la norma es acto de voluntad, reaparece la fuerza14 y, en definitiva, queda vaca la identificacin Estado=Derecho=Orden Jurdico. Los pies de barro de la teora de la unidad del ordenamiento jurdico, con la Grundnorm como cierre del sistema, se desmoronan. Unidad y seguridad jurdica se sustentan en una ficcin, til para mantener el como si de un orden coercitivo efectivo que se dice sistema normativo, vlido y de obligado cumplimiento; y, de la coherencia, en un modelo sin contradicciones entre normas,
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Para descubrir dicho cambio doctrinal conviene acudir a las siguientes obras: en Hans Kelsen, vid., Derogation, en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianapolis-New York, 1962, pp. 339 y ss.; Die Funktion der Verfassung, 1964 (v. en ingls, The Function of a Constitution, en Essays on Kelsen, Clarendon Press, Oxford, 1986, pp. 109-119); Recht und Logik, 1965 (v. en espaol, Derecho y Lgica, en Cuadernos de Crtica, N. 6, UNAM, Mxico, 1978), y la obra pstuma, Allgemeine Theorie der Normen, 1979 (v. en espaol, Teora General de las Normas, Trillas, Mxico, 1994); en Carl Schmitt, vid., Der Nomos der Erde, 1950 (v. en espaol, El Nomos de la Tierra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979) y, de manera particular, Nehmen, Teilen, Weiden, 1953 (v. en espaol, Apropiacin, particin, apacentamiento, en Coleccin Veintiuno, Madrid, 1997). 13 Kelsen termin por admitir el error de partida: en el mundo de la experiencia, no aparece ninguna Grundnorm, y, por ello, cambi su naturaleza; y de hiptesis trascendental (en el sentido kantiano) pas a falsa ficcin (en los trminos de Vaihinger). La reduccin de la realidad del derecho a relaciones lgicas, pensadas desde la unidad que proporciona la Grundnorm, tuvo que ser rechazada. Con ello, la autoreproduccin de un orden, como unidad jurdica, se transforma en un doble frente, para abrirse a la contingencia de la voluntad y a la superacin de la identidad entre Estado y Derecho: de un lado, la autocrtica a su Reine Rechtslehre (1960); de otro, el auto-engao, al que parecen propensos los hombres, es decir, aquellos que buscan en un mandato coercitivo la norma objetiva e impersonal, vlida y/o justa, o mejor, que afirman que lo que es (un orden de legalidad impuesto coactivamente), tambin debe ser (el sistema de legitimidad, debido y/o querido/consentido). La teora de la Grundnorm, tan fundamental para toda la construccin jurdica de Kelsen, pierde el componente kantiano que la caracterizaba; la Grundnorm es, ahora, ficcin: una ficcin contradictoria con la realidad (donde no hay ninguna norma de este tipo, como sentido de un acto de voluntad efectivamente producido) y consigo misma (se llama norma cuando toda norma es, ahora, acto de voluntad y la Norma Fundante es acto de pensamiento). Una ficcin instrumental que puede ser til, pero que se sabe falsa. La accin de conocer la Grundnorm se presenta como acto de un pensamiento creador que coloca a Kelsen en posicin de druida que saca de su chistera una pocin mgica que, al momento, se desvanece. La Grundnorm se convierte, as, en la mentira de la que es consciente el cientfico del derecho, pero que se asume por su utilidad para sobrellevar lo efectivamente puesto (el derecho positivo) e impuesto (su concrecin coercitiva). El sistema autoreferencial se convierte en descripcin ficticia de una realidad jurdica que se nos escapa. O dicho de manera ms expresa, con la Grundnorm como norma ficticia, la ciencia del derecho jurdica se sustenta en un imaginario artificial. 14 Cuando fracasa la neutralizacin tcnica del Derecho, el Poder vuelve del exilio al que lo haba condenado Kelsen; ya no se puede encerrar al poder subjetivo dentro de los principios lgicos aplicables a la unidad del derecho. Las normas, definidas como acto volitivo humano, siempre sern, en parte o en todo, creacin discrecional. Si el derecho pierde la fundamentacin de unas normas en otras y, con ello, su base final en la Grundnorm tiene que recomponerse como ficcin, la ordenacin jurdica no puede analizarse como unidad lgico-formal y nos encontramos, de cara, con la vigencia y ejecucin inmediata de las prescripciones, en un modelo de mltiples organizaciones, combinadas y yuxtapuestas.

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pasamos a la decisin resolutiva del operador jurdico con una tercera norma derogatoria, siempre en parte discrecional, que innova el derecho; la plenitud o ausencia de lagunas se suple con una heteronormacin abierta que asume la combinacin de distintos sistemas jurdicos, en una pluralidad de ordenamientos que intentan imponer sus modelos de fuentes a partir de la distribucin de competencias entre instituciones jurdicas de distinto nivel: subestatal, estatal y transnacional. B) Monopolio de la decisin poltica (Schmitt). Cuando el derecho traspasa la rbita estatal, y, la poltica, desde lo econmico, se torna mundial, el pueblo/nacin, como sujeto constituyente, pierde su posicin fundante. El ltimo Schmitt rompe la relacin entre Derecho y Estado que mantuvo con sus conceptos absoluto y positivo de Constitucin, a partir de su fundamento ontolgico en la nacin como unidad poltica con voluntad propia. La nueva definicin del Derecho se abre, con la actual prelacin, entre las tres acepciones del nomos (apropiacin o toma de la tierra; participacin o distribucin de lo tomado; y apacentamiento, o reproduccin de lo tomado y ya distribuido), desde la tercera, es decir, desde una produccin y consumo a escala planetaria como cauce prioritario para definir las nuevas formas de ordenacin jurdica en el mundo de la globalizacin. C) Monopolio legtimo de la violencia (Weber). Ni siquiera se mantiene firme la definicin weberiana del Estado15: la coordinacin y/o subordinacin de fuerzas de orden pblico a nivel transnacional, la privatizacin de la seguridad y de la guerra o la aparicin grandes espacios sin presencia estatal guetos en las ciudades o los llamados Estados fallidos, pueden ser buenos ejemplos de su debilidad. Pero ante la superacin de los monopolios y la apertura hacia los procesos de transformacin en un mundo global/local, convendra ahondar un poco ms en la definicin de Constitucin, para as presentar el mtodo en nuestra disciplina y posibilitar su renovacin.

II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN Y LA UNIDAD DEL ESTADO (SIGLO XX). Definir qu sea Constitucin no es tarea fcil. La Constitucin no presenta un significado unvoco, sino mltiples acepciones y usos, dispares a lo largo del tiempo y del espacio. Sin embargo, durante el siglo XX hubo, al menos, un acuerdo bsico: hablar de Constitucin es hablar de Constitucin de Estado y, por tanto, resolver el problema de la unidad del Estado constitucional; lo que nos coloca en el constitucionalismo moderno y, en concreto, en el origen y desarrollo del Estado liberal o burgus de Derecho. La comprensin de todo lo jurdico como un sistema que tiene su fundamento en la Constitucin significa que cualquier cuestin de derecho se convierte en cuestin desde la Constitucin. Pero los terrenos en los que nos movemos distan mucho de aquellas verdades, en principio, irrefutables, de las ciencias naturales. Ms an, la propia definicin del derecho no ha sido, ni es, monoltica: algunos, lo identifican con la Justicia y los valores humanos; otros, con el Estado y la validez normativa o con un orden coercitivo efectivo, etc. Enfoques iusnaturalistas, positivistas o realistas, buscan solventar el problema de lo que sea el derecho desde presupuestos previos tan distintos,
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Por estado debe entenderse un instituto poltico de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente (Mx Weber, Wirtschaft und Gesellshaft, 1922; v. en espaol, Economa y Sociedad, FCE, Mxico, 1993, pp. 43-44).

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como, en muchos casos, irreconciliables. Y, no obstante, desde Kelsen, la mejor forma de afrontar la observacin del derecho parte de lo dado, de los elementos que lo componen y configuran como derecho positivo y vlido16. Las normas slo pueden entenderse dentro de un ordenamiento jurdico, y aqu es donde aparece la Constitucin como norma, no slo jurdica, sino la suprema de un ordenamiento concreto. Si, para un anlisis decimonnico, la clave estaba en descubrir la naturaleza de la norma jurdica, como elemento aislado, en su identificacin con el derecho, con los albores del siglo XX se comienza a percibir que, ms que desde la norma, habr que definir el derecho como conjunto de normas integrado en un todo, pleno y coherente de sentido; un todo que no puede verse como algo esttico, sino como un sistema dinmico, en permanente evolucin y transformacin. La construccin escalonada del ordenamiento jurdico, que Kelsen toma de Merkl, significa que las normas no forman un sistema como elementos en un mismo plano de igualdad. El orden jurdico se define como sistema jerrquico, es decir, compuesto por distintos niveles de normas, unas, superiores que validan a otras, inferiores, y, as, sucesivamente; pero, tanto si miramos de arriba-abajo, como si lo hacemos de abajo-arriba, la posicin de la Constitucin aparece como base fundamental para describir el orden jurdico17. Con ello, la reconstruccin del Estado, en la crisis del modelo liberal, se perfila desde la propia Constitucin como norma nuclear del ordenamiento jurdico: el Estado liberal-burgus de Derecho deja paso el Estado constitucional de ordenacin jurdica. El Derecho, definido como ordenamiento, se convierte, as, en un sistema abierto y dinmico, cuya resolucin de los problemas de la unidad, la coherencia y la plenitud, slo puede replantearse, de dos formas: hacia dentro, desde la Constitucin; y hacia fuera, en las relaciones del orden jurdico estatal con los nuevos caminos emprendidos por el derecho internacional y/o transnacional. Sin embargo, tanto desde un punto de vista interno como a partir de una perspectiva supraestatal, la teora tradicional del ordenamiento jurdico, encerrada en la ptica del Estado, debe buscar nuevos enfoques en un sistema en continua transformacin en el que es imposible negar la existencia de incoherencias y contradicciones internormativas, lagunas y vacos, prestos a ser colmados, por unos operadores cada vez ms conscientes de la quimera del principio de seguridad jurdica. En el pensamiento positivista del siglo XIX fue clave una forma de hacer ciencia del Derecho apegada a sus postulados; superado el racionalismo iusnaturalista, la observacin de lo jurdico se pleg a una doctrina que parta de la observacin de los hechos, de lo dado, pero arrendada en la finca de las Ciencias Naturales. Sin embargo, el positivismo ingenuo y su epgono radical, el formalismo de Kelsen y la Escuela de Viena, no pudieron acallar aquellas doctrinas que buscaban la conexin entre la realidad y el derecho, la poltica y las normas. Corrientes sociolgicas, irracionales o existencialistas, buscaron nuevos enfoques para definir lo que fuera el Estado y su
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Vid., Hans Kelsen, General Theory of Law and State, 1945 (v. en espaol, Teora General del Estado y del Derecho, UNAM, Mxico, 1. Ed., 1949; 5. Reimpresin, 1995); Reine Rechtslehre, 2. Ed., 1960 (v. en espaol, Teora Pura del Derecho, 1. Ed. 1979; 5. Ed., UNAM, Mxico, 1986).Vid., tambin, Hart y su distincin entre normas primarias (imposicin de obligaciones) y norma secundarias (distribucin de poderes y funciones) , y como las segundas seran ms definitorias de las sociedades complejas (H. L. A. Hart, The concept of Law, 1961; v. en espaol, El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 99-123). 17 Vid., por ejemplo, como en Francesc de Carreras Serra, Juan Carlos Gavara de Cara, Leyes Polticas, 11. ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 99, se recupera a Kelsen para explicar como la Constitucin es la norma superior de nuestro sistema normativo y, por consiguiente, encabeza todo el ordenamiento jurdico.

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Derecho. La crisis del constitucionalismo liberal, la quiebra de la identificacin burguesa y su modelo de ley como norma general y, al tiempo, expresin de una voluntad, tambin, general, tiene su plasmacin ms consecuente en aquellos autores que perciben las transformaciones de la sociedad de masas de principios del siglo XX y, por ello, se vuelven a preguntar qu es la Constitucin?, cmo se fundamenta?. Cuando el Estado, como forma de ordenacin jurdica y social, rompe los diques de un poder limitado a la salvaguarda de los derechos individuales, cuando la separacin de poderes no muestra la realidad de una actuacin estatal fuertemente activa, cuando el modelo cerrado de legalidad18 no sirve para definir y desarrollar la accin pblica estatal, es necesario replantearse la oportunidad de seguir amarrados a una forma de entender la Constitucin que se resuelve en la amnesia ideal del tan socorrido artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Toute societ dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na pas de Constitution). La combinacin del artculo 16 con el artculo 3 de la Declaracin de 1789 (El principio de soberana reside esencialmente en la nacin) posibilit la creacin de una forma indita de Estado, con su nueva legitimidad: el Estado de Constitucin nacional19, como sublimacin de la propia ideologa liberal y, al tiempo, disolucin del individuo nacionalizado en el sujeto poltico colectivo y actuante. Pero, pasados ms de dos siglos, para renovar nuestra disciplina cabra pensar si no debemos investigar otros cauces, tanto en la forma (la Constitucin, nicamente definida como garanta de derechos y separacin de poderes) como en su fundamento (la nacin soberana como sujeto constituyente). La divisin social y profesional del trabajo, la burocracia impersonal de la Administracin, el incremento exponencial de las funciones estatales y la reconversin de toda la organizacin pblica, fueron causas determinantes para iniciar una nueva forma de observar la Constitucin y el Derecho que superara la supuesta neutralidad del modelo burgus20. La vieja doctrina liberal de la trada de poderes (cada uno con sus competencias, y con un Parlamento, que dirige de la poltica a travs de la creacin de la Ley), tuvo que ser revisada. Separar los poderes para neutralizar el Poder, no define la organizacin del Estado cuando sus atribuciones han aumentado de manera tan acelerada que sus rganos, ms que realizar funciones distintas, se coadyuvan - en comn para la realizacin y concrecin del derecho. El derecho, ms que ley, es ordenacin jurdica, ms que mera norma general, reproduccin de normacin abstracta o concreta que no depende de un nico rgano, sino de todos en su conjunto. El parlamento, el gobierno/administracin y, en ltima instancia, los jueces, participan en una actualizacin del derecho, que desde la generalidad, camina hacia a la resolucin concreta de litigios, demandas y actuaciones (normas singulares). La mecnica
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Ley = Norma general; y Parlamento = creador de esa Ley y expresin de la Voluntad general. El constitucionalismo histrico espaol, a pesar de su recurrente caracterizacin como pendular, que ms que simple inestabilidad lo que demuestra es la incapacidad de consolidar un verdadero Estado constitucional, presenta, no obstante, un ejemplo singular de la mencionada combinacin liberal-nacional: por una parte, La Nacin est obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los dems derechos legtimos de todos los individuos que la componen; y, al mismo tiempo, Todo espaol est obligado a ser fiel a la Constitucin, ... (Artculo 4 y Artculo 7 de la Constitucin de Cdiz de 1812, las cursivas son nuestras). 20 Aunque, como afirma el profesor De Cabo, la Constitucin liberal no era neutral y justamente porque no incorporaba contenidos econmicos concretos era exclusivamente la Constitucin econmica del capital (Carlos de Cabo Martn, Teora constitucional de la solidaridad, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 83). Ver, tambin, STC 1/1982, de 28 de Enero, en su diferenciacin entre las Constituciones liberales del siglo XIX y las recientes Constituciones europeas, por la inclusin, en estas ltimas, de la llamada constitucin econmica.

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subsuncin desde lo general a lo particular, desde la ley al actuar gubernamentaladministrativo y a las sentencias judiciales, no puede mostrar la realidad de las funciones de los diferentes rganos estatales que participan, en mayor o menor medida, en el proceso de aplicacin/creacin normativa21. Los modelos estticos y los estudios de la norma aislada, de la ley general y perdurable en el tiempo, no sirven cuando todo Estado, toda ordenacin y todo el derecho, se presentan en el devenir dinmico, en el desarrollo en el tiempo y para el espacio. La renovacin de la organizacin del Estado y la reproduccin de su ordenacin jurdica dejan en evidencia un concepto de fuentes del derecho, sujeto a presupuestos y limitaciones del poder y, por ello, resuelto con el silogismo lgico kantiano y su separacin radical de los poderes del Estado22. De ah la bsqueda de una nueva teora de la Constitucin: si, como recogiera Mortati, el estudio de la Constitucin va unido al de fuentes del derecho ya que, en sustancia, la teora de las fuentes se identifica con la teora de la Constitucin23-, la reconstruccin de la doctrina debe intentar una respuesta que integre los cambios que se producen por la quiebra del sistema tradicional de fuentes del Estado de Derecho. As, el Kelsen de la llamada pirmide normativa tiene que introducir una distincin en su concepto de Constitucin, para posibilitar la fundamentacin ltima de las normas y del ordenamiento jurdico en su conjunto: su tan criticada teora de la Grundnorm. Lo que significa que, junto al ordenamiento jurdico positivo y su Constitucin (jurdico-positiva), aparece la Constitucin lgico-jurdica, como hiptesis del cientfico del derecho para la validacin de cada una de las normas positivas, de la Constitucin histrica y del propio orden jurdico. Sin embargo, la recurrente reduccin de la construccin escalonada de Kelsen a su imagen como pirmide normativa puede que haya sido til en el pasado para simplificar lo complejo y reforzar la unidad e identidad entre Estado y Derecho; pero ya es hora de prescindir de las grandes pirmides de los faraones y volver la vista al eterno hereje. La pirmide normativa, con su cspide en la Constitucin, no nos muestra el modelo kelseniano. Por encima de la pirmide escalonada, con sus normas de distinto nivel superiores las del escaln ms alto que validan a las normas inferiores del nivel ms bajo, aparece el gran disco solar: la Grundnorm como el dios Atn de Amenofis IV. La Grundnorm, convertida en diossol, irradia su energa fundamentadora sobre hombres y normas, convertidos en ncleos de imputacin normativa, con el faran Akhenatn y su fiel Nefertiti a la cabeza (Constitucin positiva y legislacin que la desarrolla). Es la Grundnorm, y no las pirmides escalonadas, la que fundamenta, como pura creacin del pensador jurdico, la validez de cada uno de los niveles del ordenamiento y de cada una de sus normas,
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El mejor ejemplo ser, aqu, la labor del propio Tribunal Constitucional, como rgano de aplicacin del Derecho y, al tiempo, de creador de nuevo Derecho, en cuanto interprete supremo de la Constitucin. 22 Por su importancia para el anlisis del Estado de Derecho clsico, recordemos el silogismo kantiano: Cada Estado contiene en s tres poderes, es decir, la voluntad universal unida en una triple persona (trias politica): el poder soberano (la soberana) en la persona del legislador, el poder ejecutivo en la persona del gobernante (siguiendo la ley) y el poder judicial (adjudicando lo suyo da cada uno segn la ley) en la persona del juez (potestas legislatoria, rectoria et iudiciaria), como las tres proposiciones de un razonamiento prctico: la mayor, que contiene la ley de aquella voluntad, la menor, que contiene el mandato de proceder conforma a la ley, es decir, el principio de subsuncin bajo la misma, y la conclusin, que contiene el fallo judicial (la sentencia), lo que es de derecho en cada caso (Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, 1797; v. en espaol, La Metafsica de las Costumbres, 1. ed., 1989, 2. ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 142-143, las cursivas aparecen en el texto). 23 Costantino Mortati, La costituzione in senso material, 1940 (v. en espaol, op. cit., La Constitucin en sentido material, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 17, nota 10; vid., tambin, Almudena Bergareche Gros, Estudio preliminar, op. cit., pp. XII-XV).

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comenzando por la primera, la Constitucin vigente. Es la Grundnorm, como Norma Fundante, la que permite observar el orden jurdico como unidad: bendice con cada uno de sus rayos a cada una de sus normas; habita en cada uno de los hombres como personas meramente jurdicas. No obstante, la identificacin Estado/Derecho, propuesta por Kelsen, le lleva a un cierre de la unidad tan puro y perfecto como falso; de ah su fracaso final y, por ello, la necesidad de volver la vista a aquellos pensadores que nunca dejaron de mirar de frente a la Gorgona del poder24. Lo que se busca, desde otras corrientes ms apegadas a la realidad y menos a los presupuestos kantianos, es unificar los mundos, pero sin la confusin y el sincretismo anrquico que adoleca la obra de Jellinek. La unidad, y no la divisin radical entre mundos, debe presidir los esfuerzos cientficos para definir el derecho y encauzar toda la problemtica jurdica. Por eso, al contrario que Kelsen, se recupera el concepto de soberana como doctrina clave para la unin entre ser y deber ser, entre voluntad y norma, entre poltica/poder y derecho/vlido. Como ejemplo de esa recuperacin, las obras de Carl Schmitt, de Rudolf Smend, o del propio Heller, nos muestran el lugar fundamental que vuelve a tener la teora sobre la soberana. As, en Schmitt, la base de la que se parte no es la confusin anterior, sino la fusin entre el poder y el derecho: unidad de la decisin volitiva (personal y subjetiva) y de la norma (impersonal y objetiva), como elementos a integrar en el proceso de produccin de lo jurdico. El fundamento de la definicin, sobre el Derecho y la Constitucin, no estar en la separacin entre los hechos y lo jurdico, sino en la relacin, indisoluble, entre la realidad fctica y los procesos de creacin y actualizacin de la ordenacin normativa. El problema de las fuentes del derecho desaparece en Schmitt, pero no mediante el funcionamiento interno y la estructuracin formal que propone Kelsen: el Estado, como sistema de unidad normativa, no resuelve el problema de la unidad del ser; no sirve rechazar al ser poltico de la unidad estatal para buscar guarida en lo formal/funcional de la relacin internormativa como graduacin, interna y escalonada, del sistema de normas. La propuesta kelseniana slo supone crear, de la nada (pensada), un camino (idlico) sin salidas reales o con respuestas ficticias. El contraste entre el ser y deber ser no desaparece mirando, exclusivamente, al funcionamiento interno y a la tcnica de un derecho positivizado. Estaremos ante una validez artificial, meramente formal, que poco nos podr decir del fundamento real del derecho. De ah que Mortati presentara despus del positivismo emprico/clsico y de la pretensin de pureza realizada por el positivismo crtico de Kelsen aquellas corrientes que buscan el fundamento de la unidad en un elemento heterogneo, distinto del propio orden normativo. La validez del sistema de normas positivas no puede venir del mismo orden en el que se integran. Para el estudio de las normas y de lo jurdico habr que partir de algn elemento de la realidad material25. Las doctrinas sociolgicas, existencialistas e institucionales, a pesar de sus diferencias, tienen en comn algo que las asimila y distingue del positivismo jurdico: su mirada hacia lo social como substrato del orden normativo. Y con esa idea de superacin del formalismo normativo aparece la Verfassungslehre (1928) de Schmitt26; el jurista del decisionismo busca un autntico concepto de Constitucin que permita
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Como nos recuerda su discpulo Mtall, en la fecha tan temprana de 1907 Kelsen ya lo haba advertido: aquellos que levanten el velo vern venir a su encuentro la mirada fija de la cabeza de la Gorgona del poder (Rudolf Aladr Mtall, Hans Kelsen. Leben und Werk, 1969 (v. en espaol, Hans Kelsen. Vida y obra, UNAM, Mxico, 1976, p. 37). 25 Vid., Costantino Mortati, La Constitucin en sentido material, op. cit., pp. 34-54. 26 Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928 (v. en espaol, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1982).

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ensamblar la separacin neokantiana entre el ser y el deber. Los distintos sentidos de la Constitucin le servirn para encontrar su propia definicin y, as, rechazar la estril oposicin entre mundos antagnicos e incomunicados27. Con Carl Schmitt, el problema de la definicin de lo jurdico se convierte, en el perodo de entreguerras y en su fase ms decisionista, en una huida hacia el poder para descubrir el derecho. Frente al modelo liberal-burgus, de un Estado creado para garantizar los derechos fundamentales, previos y superiores al Estado mismo, el anlisis schmittiano refuerza la totalidad del poder estatal con su identificacin entre Estado y Constitucin (concepto absoluto real de una unidad poltica existencial) o su definicin de la Constitucin como decisin fundamental del titular del poder constituyente (concepto positivo de la voluntad soberana). Se tratara, por tanto, no del Estado de Derecho de la doctrina liberal dominante en el siglo XIX, sino de centrar el estudio jurdico en el Estado y en la soberana, es decir, en la unidad poltica de un pueblo, que se sabe, se constituye nacin. No sirve un Estado de Derecho cuya creacin es el resultado de la defensa de los derechos naturales e individuales; ya no vale el anlisis del Estado desde su neutralizacin como distribucin del poder y organizacin de funciones (el poder no se define, pero se oculta y parcela), ni como ente pasivo y enfrentado a la sociedad. El Estado que observa Schmitt ni es el Estado de Derecho (liberal), ni el que confunde la Constitucin como decisin soberana de una unidad poltica con la mera forma o procedimiento (concepto relativo o de igualacin de cualquier precepto inserto en la Constitucin), pero tampoco la identificacin jurdica Estado/Derecho que intenta Kelsen (concepto absoluto pensado), sino su forma y poder como Derecho del Estado (total). El sincretismo y la combinacin del Estado legislativo parlamentario no dicen nada del modelo propuesto por Schmitt y que, en la realidad histrica de su tiempo, comienza su camino transformador: un Estado no limitado a salvaguardar derechos o a definirse desde la propia tcnica jurdica, sino pleno de poderes y absoluto en medios y fines. Pero, tras la quiebra del Totale Staat, en su concrecin totalitaria con el sistema de sangre y tierra del III Reich, Schmitt rechaza su propia visin jurdica, tan apegada a la batuta del Estado soberano y a la ontologa volitiva del pueblo/nacin. La bsqueda de nuevas formas para definir el derecho, con el nomos de una Tierra regido por la produccin y el consumo a escala planetaria, cierra el captulo estatal y se abre a la integracin con otros ordenes. En los prrafos anteriores hemos intentado resumir algunas de las corrientes ms influyentes de nuestra disciplina, desde una ptica definida por el Estado: primero, la nocin liberal y su Constitucin como lmite al poder, garanta de derechos y separacin de funciones; despus, tras la crisis del modelo legislativo parlamentario, la respuesta formal desde la lgica jurdica (Kelsen) y la salida soberanista desde la ontologa nacional (Schmitt). Y como nuestra pregunta era la definicin de la Constitucin, de este breve recorrido histrico y doctrinal podemos rescatar tres conceptos: 1) Constitucin ideal/liberal. Como salvaguarda de derechos del individualismo posesivo o propietario, que, ms que definir el poder, lo limita a travs de la divisin en la trada tradicional del silogismo kantiano.
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Para De Otto, una variedad de conceptos de Constitucin tan extraordinaria y desorientadora (como la presentada por Schmitt en su Teora de la Constitucin) slo puede explicarse como resultado del intento consciente de negar la supremaca de la Constitucin misma (Ignacio de Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 1987, 7. reimpresin, Ariel, Barcelona, 1999, p. 23). Aunque Schmitt, ms que pretender negar la supremaca de la Constitucin, lo que rechaza es la prelacin de lo normativo sobre lo existencial; para, precisamente as, fundamentar lo uno (el derecho) en lo otro (la ontologa poltica de una unidad nacional, viva y volitiva).

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2) Constitucin tcnico-normativa. Como fundamento ltimo de la validez de las normas y del ordenamiento jurdico en su conjunto, en el que se integra como Norma Suprema. 3) Sentido ontolgico/existencial. La Constitucin como decisin fundamental y concreta del titular del poder constituyente, es decir, de un sujeto poltico con voluntad propia que se dota, por s y para s, de una concreta manera de ser y devenir. Pues, precisamente, la Constitucin Espaola de 1978, principal objeto de estudio en nuestra disciplina, recoge, de manera diferente y en un difcil equilibrio, estos tres referentes conceptuales: 1) Constitucin liberal. El artculo 10.1. afirma que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, ...., son fundamento del orden poltico y de la paz social (presupuesto fundamentador del orden poltico, los derechos de la persona por el hecho de serlo); y, a pesar de obviar la separacin en tres de los poderes, y articular, en cambio, una distribucin, horizontal y vertical, de los distintos poderes pblicos, coloca al nico de los poderes clsicos as denominado como garante ordinario del Estado de Derecho (Ttulo VI, Del Poder judicial), en su independencia y sometimiento al imperio de la ley (artculo 117.1). 2) Constitucin normativa. El propio artculo 1.1., por el que Espaa se constituye en Estado social y democrtico de Derecho, precisa del concepto de ordenamiento jurdico, a travs de sus valores superiores; o, cuando el artculo 9.1. sita a ciudadanos y poderes pblicos como centros de imputaciones normativas, sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (fundamento del orden jurdico, en forma y contenido: la Constitucin vigente). 3) Sentido ontolgico. Ya en su Prembulo afirma que la Nacin espaola, ..., en uso de su soberana, proclama su voluntad de dotarse de una Constitucin, que las Cortes aprueban y el pueblo espaol ratifica; o, an ms explcitamente, cuando su artculo 2 fundamenta la Constitucin en la indisoluble unidad de la Nacin espaola (fundamento de la propia Constitucin en la unidad nacional). Pero, a pesar de la confluencia de estos tres conceptos en la Constitucin de 1978, a pesar de la entrada de valores y principios del Estado liberal y, tambin, del social y democrtico de Derecho, a pesar de su fundamento existencial en un sujeto poltico nacional, toda referencia metajurdica y toda fundamentacin constituyente se convierten en ordenacin de funciones y poderes: continente constituido, sujeto a las prescripciones constitucionales, y, al unsono, contenido transformador, es decir, fines a perseguir por la actuacin de los poderes pblicos. Con la validez y supremaca de la Constitucin, el problema del poder y de la soberana se resuelven en la articulacin y el desarrollo de una ordenacin constitucional y jurdica28. O, por decirlo de forma ms contundente, el pueblo/nacin, titular de la soberana y del poder constituyente deviene en ciudadanos, titulares de derechos polticos, que los ejercen, siempre, dentro de los lmites de la Constitucin. Por tanto, sin necesidad de acudir a la Grundnorm kelseniana, la propia Constitucin, jurdico-positiva (C.E), se convierte no slo en fuente de las fuentes, sino en

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Como nos recuerda Pedro de Vega: el principio poltico de la soberana popular se transforma en el principio jurdico de supremaca constitucional (Pedro de Vega, En torno al concepto poltico de Constitucin, en El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Miguel Angel Garca Herrera (dir.), Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 1997, p. 705). Vid., tambin, Carlos de Cabo Martn, La Reforma constitucional en la perspectiva de las Fuentes del Derecho, Trotta, 2003, pp. 29-61.

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determinacin material del contenido legal, origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones, tal y como afirmara el profesor Rubio Llorente29. As se desvanece no slo la distincin de Kelsen entre Constitucin lgicojurdica y Constitucin jurdico-positiva, sino tambin la decisin volitiva y total del sujeto constituyente del Schmitt ms nacionalista (concepto absoluto y positivo de Constitucin)30. Ahora, sin fundamentaciones hipotticas o ficticias, la Constitucin escrita y vigente, como obra del titular de la soberana, es, por s misma, Norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurdico espaol y lmite infranqueable al que deben plegarse todos los poderes y todos los ciudadanos. La Constitucin, como cspide de la ordenacin jurdica y norma suprema de obligado cumplimiento, combina una doble perspectiva, esttica y dinmica: A) Esttica/Material, en la medida en que los preceptos de la Constitucin incluidos el iusnaturalismo, renovado y positivizado, y los principios ms programticos y transformadores de la sociedad, como normas materiales superiores, son el marco de interpretacin y sentido del resto de las normas del orden jurdico, es decir, no slo el origen de la objetivacin jurdica de los derechos y deberes de los sujetos a sus prescripciones (ciudadanos), sino, adems, el contenido que debe ser respetado y desarrollado por cada uno de los legisladores estatales y autonmicos y por el resto de los operadores jurdicos, en toda normacin, prctica judicial y actuacin pblica. B) Dinmica/Formal, la Constitucin no slo establece la estructura institucional y la distribucin de competencias horizontal y territorial entre los rganos constitucionalizados, tambin determina los procedimientos de reproduccin normativa e, incluso, de reforma o revisin de su propio articulado, en un relativismo axiolgico tan acentuado como contradictorio con sus fines y fundamentos31. Ambas perspectivas, esttica y dinmica, no pueden ser vistas como compartimentos estancos, sino en una fusin temporal e histrica que, desde la democracia finalista y la funcin transformadora de la sociedad, inserta en la misma Constitucin, emplazan a todos los poderes pblicos e, incluso, a los propios ciudadanos, a cumplir con los objetivos, materiales y efectivos, del Estado social y democrtico (artculo 9.2.). La Constitucin, como Norma Suprema que unifica lo esttico con lo dinmico, el contenido a respetar con los procedimientos y fines a desarrollar, permite una ordenacin abierta y en permanente actualizacin, que se realiza tanto en la construccin de los nuevos subsistemas jurdicos del Estado de las Autonomas como a travs de la integracin del ordenamiento espaol en otros sistemas transnacionales32.
Desde la lgica jurdica, la conclusin a que nos lleva, la funcin constitucional como fuente de las fuentes del Derecho, sera la siguiente: Es obvio que aunque la Constitucin viene a insertarse en un ordenamiento preexistente no se acomoda a l sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no como simple metfora que la Constitucin es base o si se prefiere, cspide del ordenamiento entero (Francisco Rubio Llorente, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 83). 30 Para el profesor Rubio Llorente, aunque no es necesario partir de un presupuesto iusnaturalista, no hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica (ibid., p. 87), por ello critica la clasificacin de Schmitt como descomposicin del concepto que se origina en un escepticismo total frente a la democracia y apunta objetivamente a su destruccin (ibid., nota 2, p. 79). 31 El Ttulo X De la Reforma Constitucional, con su tan criticada posibilidad formal de una revisin total o reforma parcial (art. 168.1.) y con un procedimiento de reforma agravado ordinario que se puede concluir sin ratificacin popular (art. 167.3.). Vid., Pedro de Vega, La reforma constitucional y el problema del poder constituyente, 1. ed., 1985, 3. reimpresin, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 151-162. 32 Ver, Ttulo VIII De la Organizacin Territorial del Estado y Artculo 10.2. y Captulo III del Ttulo III De los Tratados Internacionales.
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Pero la revolucin jurdica que supone la concepcin de la Constitucin como Norma Suprema del ordenamiento jurdico, con su modelo efectivo de defensa singularmente a travs de la justicia constitucional y el procedimiento agravado de reforma, no puede llevarnos a una teologa constitucional que coloque a la Constitucin en el altar sagrado de las verdades absolutas e inmutables y limite nuestra disciplina a la labor de meros glosadores de jurisprudencia. La adecuacin de la interpretacin de la Constitucin a la realidad del momento o, en su caso, la posibilidad de su reforma, no pueden verse sino como mecanismos que acrecientan su valor jurdico, o por decirlo con palabras por todos conocidas, que nos presentan la fuerza normativa de la Constitucin33. III. NUEVOS ENFOQUES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (SIGLO XXI?). La crisis del modelo cerrado de legalidad del Estado Legislativo Parlamentario, la imposibilidad de mantener una doctrina de las fuentes del derecho centrada en el imperio de la ley y en el silogismo deductivo de lo ms abstracto a lo ms concreto, en fin, la propia evolucin de la sociedad, desde su trnsito del siglo XIX, con el sufragio censitario y la homogeneidad burguesa, al siglo XX, con el universalismo del sufragio, la lucha de clases y la irrupcin de la heterogeneidad en los Parlamentos, son algunas de las cuestiones a las que se enfrentaron los estudios de la Constitucin y del Estado. De manera esquemtica hemos visto las soluciones propuestas por algunos de los representantes ms importantes de nuestra disciplina; pero, a veces, cuesta asumir que hemos cambiado de siglo; y, evidentemente, los problemas actuales tambin deben tener sus respuestas desde el Derecho Constitucional. El cambio que supuso para todo el Derecho la transformacin del clsico Estado de Derecho al Estado constitucional de ordenacin jurdica, ya present su salida. Pero el valor jurdico de la Constitucin que de texto meramente ideolgico y, como mximo, ordenador de la distribucin de los poderes del Estado y declaracin de los derechos de los individuos, pasa a ser no slo norma, sino la suprema del ordenamiento jurdico produjo tal revolucin en la forma de entender el derecho que todava muchos pueden seguir describiendo lo jurdico como si, desde entonces, nada hubiera pasado. Por poner un ejemplo clarificador, sera como si al hablar del Estado espaol slo lo calificramos de Estado de Derecho, es decir, de Estado omnicomprensivo de ordenacin, constitucional y jurdica34, obviando su definicin como social y democrtico y su insercin en el mundo de la globalizacin y de la actualizacin de lo local/territorial (Unin Europea y Estado de las Autonomas, por concretar an ms). Y, sin embargo, tras la Segunda Guerra Mundial, algunos de los ms preclaros representantes de nuestra disciplina se dieron cuenta de la dificultad de mantener al Estado como concepto exclusivo que se llega a identificar tanto con la Poltica como con el Derecho; ni el Estado puede ser y hacer toda Poltica, ni el Estado controla y crea
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Vid., Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 59-84. La constitucin jurdica viene condicionada por la realidad histrica. (...) Pero la Constitucin jurdica no es slo expresin de la realidad de cada momento. Gracias a su carcter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y poltica. De esta coordinacin correlativa entre ser y deber ser se derivan las posibilidades y, al mismo tiempo, los lmites de la fuerza normativa de una Constitucin (ibid., p. 75); pero siempre desde una respuesta jurdica previa: ...el principio de la constitucin jurdica se encuentra por encima del de la soberana popular (ibid., p. 79). 34 Ejemplo de la expresin Estado de Derecho como omnicompresiva, a pesar de afirmar la necesidad de su adjetivacin como social y democrtico, vid., Fernando Garrido Falla, Artculo 1, en Comentarios a la Constitucin, Civitas, Madrid, 1985, pp. 25-29.

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todo Derecho. Y, si el Estado deja de identificarse con el poder y con lo jurdico, dnde queda su Constitucin?. El concepto de Constitucin ha ido tan unido al trmino Estado que podemos hablar de un Derecho Constitucional exclusivamente estatal: la Constitucin es del Estado y el Estado es constitucional. Pero, como ya adelantamos, el artculo 16 de la Declaracin de Derechos de 1789 se haba completado con el artculo 3, la Constitucin como garanta de los derechos individuales y lmite del poder, se haba (con)fundido con la definicin de la soberana nacional: el Estado es la forma de una nacin y aparece su mxima expresin, el Estado-nacin35. Y, precisamente, es en la imposibilidad actual de subsumir los derechos del hombre y del ciudadano en el carcter total de un Estado-nacin, fundamentado en un sujeto existencial con voluntad propia, donde la renovacin Derecho Constitucional puede aproximarse a los nuevos tiempos. Cuando se une la potestas con la autoritas, cuando el Estado es el creador de la verdad de la ley y la titularidad de la soberana se residencia en la nacin, se constituye la idea de exclusividad del Poder y del monopolio del Derecho: todo individuo y toda agrupacin humana se subsumen en la totalidad de nacin y, por ello, todo el poder, emana, expresamente, de ella. Ni la legitimidad medieval de los antiguos estamentos, ni el poder transcendente y divino del monarca, sirven para descubrir la nueva legitimacin de la soberana que reside en la nacin36. Ms an, desaparecen viejas legitimidades y slo nos queda una: el Pueblo/Nacin como titular del poder, y, el Estado, como forma poltico-jurdica que lo expresa, hacia adentro (monopolio de la violencia y exclusividad territorial), y, hacia fuera (independencia frente a cualquier otro Estado). Y, sin embargo, los tiempos ms excelsos del Estado ya hace mucho que pasaron. De ah la necesidad de descubrir hacia donde debe mirar el Derecho Constitucional ante unos nuevos procesos de constitucionalizacin que abandonan la rbita de una soberana estatal ilimitada37. En el mundo de la globalizacin y de la recuperacin de los particularismos podemos ahogar el trmino Constitucin dentro de los estrictos perfiles del Estadonacin?. Cuando ya no sirve decir que el Estado define todo el Poder y crea todo el Derecho, la disciplina constitucional necesita abrirse a los procesos que nos presentan a los nuevos detentadores del poder y a las nuevas formas de reproduccin jurdica. Por ello, en un Estado constitucional en el que las declaraciones grandilocuentes sobre el poder del pueblo/nacin vienen constreidas por las mismas prescripciones recogidas en los textos constitucionales38, la renovacin de nuestra disciplina tiene que encarar, bsicamente, dos cuestiones:
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Hberle nos recuerda las deudas del Estado constitucional, gracias a 1789. Sealemos algunas: carcter escrito de las Constituciones; Libertad, Igualdad y (ms bien verbalmente), Fraternidad, o derechos fundamentales del individuo como derechos innatos; declaraciones o tablas de derechos humanos en su conjunto; la idea de codificacin (esto es, de la regulacin completa) y de la positivacin del Derecho (natural); la doctrina del poder constituyente del pueblo...o de la soberana popular y de la representacin; procesos de elaboracin y reforma de la Constitucin; la separacin de poderes; el concepto de Ley-voluntad general; la Repblica como forma de Estado y la idea del Estado nacional (Peter Hberle, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia constitucional, actualidad y futuro del Estado constitucional, Trotta, Madrid, 1998, pp. 76-77, las cursivas son del propio texto). 36 Vid., Maurizio Fioravanti, Estado y Constitucin, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, Trotta, Madrid, 2004, pp. 13-43. 37 La tan conocida STC 4/1981, de 2 de febrero (F. Jdo. 3.), as lo enuncia, cuando al definir la autonoma tambin afirma que la propia soberana no es ilimitada: En efecto, autonoma no es soberana y aun este poder tiene sus lmites, .... 38 Bsicamente dos: por un lado, conversin del pueblo, como titular de la soberana, en ciudadanos, en cuanto titulares actuantes con derechos polticos, que participan en los asuntos pblicos a travs de los

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1) La transformacin del Estado y de su Constitucin ante los procesos de lo global/local. 2) La renovacin del concepto de ciudadana, como soporte primero del poder en un Estado que ya no puede confundirse ni con el monopolio de la creacin jurdica (unidad cerrada de un orden normativo, con la Constitucin como cima ltima de validacin), ni con su fundamento poltico (nacin volitiva, presente y actuante). En el mundo de lo global/local ni la poltica se circunscribe al Estado, ni el derecho puede quedar encerrado en los lmites estatales de una Constitucin nacionalizada. La propia recomposicin del Estado, tanto por arriba (procesos de gobernanza supraestatales/transnacionales), como por abajo (autogobiernos y autonomas polticas, territoriales y locales), supone asumir nuevas formas de constitucionalizacin a las que no podemos dejar de lado, a pesar del actual fracaso de su ejemplo ms retrico, la mal llamada Constitucin para Europa. Ante la nueva realidad, el Estado no se debilita, pero adelgaza: recoloca competencias y medios para potenciar sus nuevos frentes como instrumento bsico no slo de mediacin entre las instituciones transnacionales y las entidades subestatales, sino tambin como garante de la nivelacin intraestatal entre derechos y obligaciones, de la realizacin efectiva de la solidaridad y de la redistribucin de la renta - interpersonal e interterritorial en un modelo de legitimidad democrtica y social. Y es aqu donde el Estado constitucional puede desprenderse, de manera definitiva, de algunos de los fundamentos que lo definan. Cuando el Estado ya no puede resolver el problema de la unidad ni con un pueblo/nacin como sujeto poltico, identitario y total, ni con su identificacin con un ordenamiento jurdico, coherente y pleno, separado del resto, la ciudadana retoma toda su fuerza como concepto fundamental del Derecho constitucional. Una ciudadana que no se agota en la forma de la democracia procedimental, sino que se actualiza en el carcter material y efectivo de la democracia finalista; una ciudadana que no se detiene en el mero procedimiento de acceso al poder, sino que busca realizar, desde la solidaridad, los fines insertos en el propio desarrollo del Estado constitucional39. Con la nueva ciudadana, la democracia del pueblo (representacin), por el pueblo (participacin), lo es, tambin, para todo el pueblo (libertad, igualdad y solidaridad entre los individuos que conforman las diferentes instituciones pblicas y se hallan sometidos, en trminos generales, a los mismos ordenes jurdicos). As, desde distintas posiciones doctrinales (liberales, republicanos, comunitarios)40, el debate sobre la ciudadana tambin tiene su eco en Derecho

distintos mecanismos constitucionalizados (electorales y representativos, plebiscitarios y de acceso a cargos o funciones pblicas); por otro, metamorfosis del poder constituyente en poderes constituidos y proceso de reforma del texto constitucional, sujetos a las reglas predeterminadas en la propia Constitucin. Ejemplos: La soberana pertenece al pueblo, que la ejercitar en las formas y dentro de los lmites de la Constitucin (Artculo 1. de la Constitucin de la Repblica Italiana de 1947); Todo el poder estatal emana del pueblo, el cual lo ejerce en las elecciones y votaciones, ... (Artculo 20.2. de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949); La soberana nacional pertenece al pueblo, que la ejercer a travs de sus representantes y por va de referndum (Artculo 3. de la Constitucin de la Repblica de Francia de 1958); La soberana nacional reside en el pueblo espaol... y Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, .. (Artculo 1.2. y Artculo 23.1. de la Constitucin Espaola de 1978). 39 Para la propuesta del concepto de solidaridad como elemento definidor del nuevo Derecho Constitucional, vid., Carlos de Cabo Martn, Teora constitucional de la solidaridad, op. cit., pp. 106-107. 40 Vid., Mara Benita Benitez, La ciudadana en la teora poltica contempornea: modelos propuestos y su debate, Tesis Doctoral, Madrid, 2004, ISBN: 84-669-2631-3.

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constitucional41. Pero, junto a los problemas compartidos con otras disciplinas libertades negativas frente a libertades positivas; homogeneidad/identidad versus diferencia/pluralismo; democracia procedimental o democracia finalista, en la nuestra cabra cuestionar la relacin, hasta ahora indisoluble, entre ciudadana y nacionalidad42. Si la identificacin entre ambas defina las distintas esferas de la ciudadana (institucin jurdica que confiere derechos y delimita obligaciones; participacin poltica en las instituciones pblicas; solidaridad compartida entre los miembros de una comunidad singular) desde la nacionalidad (subsuncin del ciudadano en la nacin de la que forma parte como un todo con voluntad expresa), ahora est por ver si las transformaciones del Estado-nacin quiebran su ltimo monopolio: el del acceso a la ciudadana a travs de la nacionalidad. Aunque si somos consecuentes con un Estado social y democrtico que busca no slo la proteccin de los derechos individuales (art. 10.1.), sino tambin la transformacin de la sociedad (art. 9.2.), podemos seguir fundamentado la Constitucin en un sujeto volitivo que proclama la existencia de una nacin con capacidad de decisin poltica homognea?, o, ms bien, debemos adecuar la legitimidad democrtica con la participacin de todos los individuos sujetos a las prescripciones del orden constitucional y jurdico? Y, aqu, nos encontramos con dos salidas constitucionales: o, rechazando la diversidad y la pluralidad de identidades, se sigue manteniendo la indisoluble unidad entre ciudadana y nacionalidad, como vnculo de pertenencia del individuo a una identidad nacional, exclusiva y excluyente; o, bien, se asume la inherente multiplicidad de identidades individuales y colectivas a partir de la permanencia continuada y estable del individuo en un determinado territorio, proyectando los efectos de las diferentes esferas de la ciudadana43 en los distintos niveles institucionales44. La relacin ciudadana/nacionalidad presenta, por tanto, dos posibles respuestas: primera, la disolucin de la legitimidad democrtica (demos) en la identidad nacional (ethnos); segunda, el incremento de la legitimidad del Estado democrtico con
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Vid., como ejemplo, la triloga de Gurutz Juregui, La democracia en la encrucijada, Anagrama, Barcelona, 1995, La democracia planetaria, Nobel, Oviedo, 2000, La democracia en el siglo XXI: un nuevo mundo, unos nuevos valores. Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oati, 2004. 42 Vid., Benito Alez Corral, Nacionalidad, ciudadana y democracia. A quin pertenece la Constitucin?, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006; Jos Antonio Sanz Moreno, Globalizacin y nueva ciudadana en democracia, en Hispanogalia. Revista hispanofrancesa de Pensamiento, Literatura y Arte, Consejera de Educacin, Embajada de Espaa en Francia, N. II, Pars, 2005-2006, pp. 47-82. 43 En su doble dimensin: a) jurdico-objetiva (la ciudadana como status jurdico de los individuos y articulacin de imputaciones normativas), en su concrecin como derechos y libertades y, al tiempo, deberes y responsabilidades; b) poltico-social (la ciudadana como fundamento democrtico de legitimacin pblica), en su actualizacin subjetiva a partir de la participacin en la formacin y actuacin de las instituciones y, por ello, cauce de vinculacin poltica y social y solidaridad reforzada entre los individuos que las conforman. 44 Tanto estatales (Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales, y, entre estas ltimas, y desde el principio de subsidiariedad, el incremento competencial y financiero de los Municipios en cuanto realizacin de la democracia de proximidad; ver la Carta Europea de Autonoma Local de 15 de octubre de 1985) como supraestatales (de carcter general, a travs de la potenciacin de las organizaciones internacionales de alcance mundial en su proteccin de los derechos universales y, ms concretamente, a partir de una ciudadana europea no resuelta en su vinculacin a la nacionalidad previa a un Estado miembro, sino, en primer lugar, por la permanencia continuada en suelo europeo). Vid., Jos Antonio Sanz Moreno, El Universo local. Nacin y Estado, Constitucin y Autonomas, Comares, 2005; y, en proceso de publicacin, dentro del libro colectivo sobre el Humanismo, dirigido por Pedro Aulln de Haro, mi artculo Humanismo y Globalizacin, Ciudadana y Democracia.

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la proteccin y participacin de todos los que se hallan sometidos a un ordenamiento jurdico coercitivo en la renovacin del mismo. Si miramos al pasado podemos enrocarnos en la primera respuesta, pero slo si afrontamos el presente seremos capaces de mostrar la ficcin de supuestas unidades polticas con voluntad inequvoca, para observar de frente, no ya a esa Gorgona del Poder de la que nos hablara Kelsen, sino a una realidad poltica tan plural como inabarcable desde un constitucionalismo aferrado a las fronteras de cada Estado y nacin.

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