Smula vinculante: aspectos polmicos, riscos e viabilidade*

Jos Tarczio de Almeida Melo Sumrio: 1 Introduo. 2 Origem remota. 3 Stare decisis. 4 Prejulgado. 5 Smula da jurisprudncia predominante do STF. 6 Uniformizao de jurisprudncia. 7 Representao para interpretao de lei. 8 Avocatria. 9 Ao declaratria de constitucionalidade. 9 Smula vinculante. 10.1 Antecedentes da smula vinculante. 10.2 Crtica smula vinculante. 10.3 Formato da smula vinculante. 10.4 Pressuposto da smula vinculante. 10.5 Iniciativa de smula vinculante. 10.6 Objeto da smula vinculante. 10.7 Finalidade da smula vinculante. 10.8 Descumprimento da smula. 10.9 Cidadania e ampliao de direitos. 10.10 Riscos da smula vinculante. 11 Smulas administrativas. 12 Proclamao federativa. 13. Recursos procrastinatrios. 14. Smula vinculante 1. 15 Smula vinculante 2. 16 Smula vinculante 3. 17 Smulas sobrestadas. 18 Competncia da Justia do Trabalho. 19 Progresso do regime no cumprimento da pena por crime hediondo. 20 Conceito de receita bruta para imposio da Cofins. 21 Aumento da alquota da Cofins. 22 Concluses. 1 Introduo Em 30 de maio de 2007, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou os primeiros enunciados de sua smula vinculante, tornando realidade a previso que foi inserida com o acrscimo do art. 103-A da Constituio da Repblica de 1988, pela Emenda Constitucional n 45 (Reforma do Judicirio), de 8 de dezembro de 2004. O STF mostrou-se com parcimnia no uso de sua poderosa arma. Decantou trs enunciados dentre aqueles que havia tomado como viveis. Smula (de summula) expressa o diminutivo, o resumo, a menor parte de summa, que significa soma. A soma a jurisprudncia, no sentido do Civil Law (precedentes reiterados de um tribunal para casos iguais). A smula vinculante a mnima parte da jurisprudncia dominante da Suprema Corte, que prende ou amarra a obedincia dos juzes e tribunais (vinculum = lao, atilho, liame). O termo vinculante provm da expresso latina que marca a Chiesa di San Pietro in Vincoli, mandada erigir por Leo I Magno, no sculo V, para abrigar parte das correntes que prendiam So Pedro na Priso Mamertina. A Reforma do Judicirio utilizou expresses autoritrias, que dizem respeito a atos forados, a verdadeiras correntes, algemas ou cadeias, ao contrrio do esprito
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Palestra proferida em 31.05.2007, na Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Tribunal de Justia de Minas

Gerais. Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Professor Titular da PUC Minas. Doutor em Direito Constitucional pela UFMG.

federativo, regente do Estado brasileiro, que expressa aliana (foedus). O art. 103-A da Constituio dispe que o STF pode aprovar smula, quando devia ter-se referido a enunciado da smula normativa. Estaria a a expressar o contedo e a finalidade da smula (norma) e o elemento individual que a compe, que o enunciado. Esse elemento, devidamente numerado, que se cria, reforma e cancela. Sobre ele atua o tribunal, j que a smula, como um todo, perene e tende a permanecer. O enunciado no se confunde com o verbete. Este se encontra alinhado em ordem alfabtica e remete ao nmero do enunciado da smula, no ndice por Matria que, tambm alfabeticamente, se divide pelos grandes ramos do Direito. A smula vinculante destina-se reconciliao dos juzes e pacificao da jurisprudncia. Da mesma forma que o governo pode estabelecer instrues normativas, para aplicar as leis, o STF produz smulas, sem o objetivo de fazer lei interpretativa. O Judicirio no cumpriria suas atribuies constitucionais se no lhe fosse permitido dispor sobre o modo de executar a lei. A separao de poderes ocorre no contexto constitucional que dispe sobre o livre exerccio de cada qual. Os tribunais no exercero a devida jurisdio caso deixem de processar e julgar as pessoas pblicas que so as responsveis pela maior parte de seu movimento. 2 Origem remota A Smula Vinculante foi posta junto dos assentos decisivos, emanados da Casa del Rei, da Casa da Suplicao ou Mesa Grande, da antiga monarquia absoluta de Portugal, que no cuidavam do direito das partes no particular de cada uma delas, mas, sim, de a inteligncia geral e perptua da lei em benefcio comum. Aqueles assentos continham a interpretao da lei que os desembargadores deviam cumprir, sob pena de suspenso do cargo at o perdo do Rei, e procuravam transmitir o estilo da Corte aplicado ao costume do povo, o mais livre possvel do utrumque jus, que eram os institutos romanos e visigticos (ramo dos godos do Ocidente, que surgiu na regio do Danbio, no sculo IV, e que conquistou Roma, a Glia e parte da Espanha at ser submetido aos rabes em 711). s Relaes do Porto, Goa, Bahia e Rio de Janeiro foi atribudo o privilgio de proferir assentos. Pela Lei da Boa Razo s os assentos da Casa da Suplicao ficavam tendo autoridade, mas havia a possibilidade de os assentos das Relaes subalternas adquirirem valor autntico, desde que fossem confirmados pela Casa da Suplicao (SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. Histria do direito portugus. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. p. 360-365). A funo dos assentos do Reino de Portugal foi de compor, pela interpretao, normas com valor de lei, aceitas segundo a boa razo, o beneplcito do Rei e o costume do povo. Desde o sculo XIV, os reis de Portugal tiveram a necessidade de construir ordenaes prprias, do que sucederam as Ordenaes Afonsinas, Manoelinas e Filipinas. As normas eram expedidas, sem publicao, e direcionadas a seus

executores. As Ordenaes Manuelinas foram o primeiro cdigo do mundo a contar com difuso impressa. As Ordenaes Afonsinas, constitudas de coletnea de leis, so formadas de cinco livros, semelhana dos Decretais de Gregrio IX, datam do meado sculo XV, reinado de Afonso V, e mandavam aplicar, em sua omisso, o Direito Romano ou o Direito Cannico. Pelas Ordenaes Manuelinas, feitas, em primeira edio, no ano de 1514, com verso definitiva em 1521, foi determinado que, quando os desembargadores tivessem dvida sobre o entendimento de alguma Ordenao, deviam submet-la Mesa Grande e dar a sentena conforme o entendimento desta. O entendimento que fosse tomado seria colocado no pelourinho para no se pr mais em dvida. As Ordenaes Filipinas (Livro 1, Ttulo 5, n 5), ficaram prontas no reinado de Felipe I, que as sancionou em 1591, mas foram impressas e mandadas observar, em 1603, no reinado de Felipe II. Algumas de suas normas vigeram no Brasil at o advento do Cdigo Civil de 1916. Nessas Ordenaes, ficou escrito que os desembargadores que ficassem em dvida sobre sua interpretao deviam apresentla ao Regedor para que este a submetesse Mesa Grande. A interpretao obtida seria escrita no livro da Relao para que no houvesse mais dvida. Caso os desembargadores da Mesa Grande mantivessem a hesitao, caberia ao Regedor dar conhecimento ao Rei, para que ele dispusesse a respeito. Os desembargadores que interpretassem de outra maneira as Ordenaes ou dessem sentenas em algum feito, tendo dvida no seu entendimento, sem ir ao Regedor, para que a Mesa Grande a desfizesse, seriam suspensos de suas funes at a merc do Rei. Alm da necessidade da codificao, era preciso dar-se interpretao segundo o estilo da Corte e o costume do povo. Segundo a Lei da Boa Razo, de 1769, editada pelo Marqus de Pombal, por ordem de Dom Jos I, os assentos destinavam-se a precaver, com sbias providncias, as interpretaes abusivas que ofendiam a majestade das leis, desautorizavam a reputao dos magistrados e tornavam perplexa a justia dos litigantes, de forma que o sossego pblico no pudesse ser conservado no Direito e nos bens dos vassalos. Os raciocnios frvolos e os sofismas praticados pelos advogados seriam punidos com multa e suspenso dos graus, e aos advogados que emprestassem o nome para violao das leis seria imposto degredo para Angola. 3 Stare decisis Os Estados Unidos e a Inglaterra tm modelos bem distintos de respeito aos precedentes dos tribunais. So estes construdos, mediante a contribuio dos juzes, nas instncias inferiores, at alcanar quietude na jurisprudncia das instncias mais elevadas. Logo, instituto democrtico, aberto, ao contrrio dos assentos impositivos

que procuravam transmitir o estilo da Corte. Produzem-se os leading cases. Da advm o stare decisis et non quieta movere. Significa manter-se a jurisprudncia firmada e no se mexer no que est pacificado. A jurisprudncia adotada por simples remisso aos cases, p. ex., Mahnich v. Southern S. S. Co. A remisso ao case significa a adoo dos fundamentos e da concluso do aresto, sem necessidade de indicao de nmero, nome de relator, datas de julgamento e de publicao, repertrio etc., nem de repetio dos argumentos que formaram o precedente como acontece no Brasil (BENETI, Sidnei Agostinho. O processo na Suprema Corte dos Estados Unidos. O Judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 291-294). Na efetivao do binding precedent, valoriza-se o fato de ter sido decorrente de uma srie de casos, no tendo sido produto de caso isolado. Consideram-se os pesos dos votos divergentes e as circunstncias da deciso. Na sobrevida do binding precedent, podem ocorrer o dissent, o distinguishing e o o overruling. Os membros do tribunal podem discordar da aplicao do binding precedent. Pela autoridade, a influncia, a cultura de quem discorda ou dos que discordam, o dissent (dissentimento) de hoje pode vir a ser o stare decisis de amanh. O distinguishing no , propriamente, variao, mas indagao ratio decidendi (razo pela qual se decidiu) do precedente tomado como paradigma para saber-se de sua identidade com a espcie submetida a julgamento. O overruling o reconhecimento da falncia do precedente, pelo tribunal que o produziu, ou pelo tribunal superior. Repugna aos juzes ingleses. Em seu estudo da stare decisis, traduzido pela atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie Northfleet, Edward D. Re adverte que, no Common Law, a doutrina essencial para prestigiar a estabilidade e permitir o desenvolvimento de um sistema consistente e coerente (RE, Edward D. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Revista de Processo, v. 73, p. 52). O stare decisis preserva a continuidade, manifesta respeito pelo passado, assegura igualdade de tratamento aos litigantes em idntica situao, poupa os juzes da tarefa de reexaminar as regras de direito a cada caso subseqente e assegura determinada medida de previsibilidade aplicao da lei. Citando Henry Campbell Black, em seu Law of judicial precedent, tem o precedente como paradigma quando as suas circunstncias, mediante anlise aguda, repetem-se no caso em julgamento. O stare decisis foi esvaziado com a elaborao das leis proporo que se reduzia o espao para os precedentes. Edward D. Re considera o peso de cada precedente segundo o fato de ser isolado ou em srie de decises bem fundamentadas. Admite a possibilidade de ter sido corrodo por outras decises que restringiram sua aplicao. Verifica se as alteraes dos costumes o tornaram obsoleto. Levanta o grau de autoridade com que a Corte se manifestou, incluindo o valor de votos divergentes. Cita Allen, autor de Law in the making, considerando a hiptese de um julgamento errneo, simplesmente porque a

parte sucumbente deixa de recorrer, geralmente pela boa razo de que no pode mais arcar com os nus do litgio. Os tribunais perdem quando os advogados e o pblico comeam a admitir que nada do que foi dito em sentenas anteriores tem valor para a controvrsia atual, disse o Justice Roberts no caso Mahnich v. Southern S.S. Co., acrescentando que, naquela hiptese, a disposio do tribunal em revogar decises consideradas errneas tende a colocar as sentenas desse tribunal na mesma classe que uma passagem ferroviria restrita, que serve apenas para esse dia e esse trem. Agrada doutrina, torna-se reconfortante ver um tribunal disposto a admitir francamente o seu erro. melhor revogar, expressamente, a deciso, do que pretender segui-la e ainda criar distines sutis toda vez que surgir o princpio geral a envolvido. O sistema do Common Law, contemporaneamente, toma em considerao a poltica legislativa expressa ou implcita na multido de leis existentes, pois, como disse o juiz Holmes, da Suprema Corte americana, os juzes legislam e precisam fazlo, desde que o faam intersticialmente. Por isso Edward D. Re ensina a prevalncia da poltica legislativa sobre o precedente jurisprudencial, levando em conta que, com a extenso das leis sobre quase todos os ramos do Direito, tanto pblico como privado, no se pode mais pressupor que o ponto de partida seja um precedente judicial. Acrescenta que, no sistema tripartite de governo, o tribunal deve ser fiel aos propsitos da poltica legislativa. Por causa da relevante e, quem sabe, derrogatria poltica legislativa, Erwin Griswold denunciou o que ele chamou de avano aos saltos e queimando etapas. Para ele, a primeira deciso destilada da linguagem da Constituio, mas a prxima interpretao tirada da ltima deciso. As palavras da Constituio podem ficar to distantes que sero virtualmente ignoradas, ao ponto de se exclamar que h uma sociedade livre, em que todas as coisas so feitas e em que o governo deixa as pessoas em paz. Tais caricaturas de Constituio no sero exerccio apropriado do Poder Judicirio. O Presidente Stone, da Suprema Corte americana, proclamou que no funo daquele Tribunal desatender a vontade do Congresso, no exerccio de seus poderes constitucionais, e que a Suprema Corte tinha plena liberdade de alterar a lei, desde que se manifestasse fora da soluo adotada pelo Tribunal. Bernard Schwartz (Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966. p. 198-201) reconheceu que, se, no passado, existia um Governo dos Juzes, a partir de Roosevelt o papel da Corte Suprema federal, que era exercido, amplamente, no controle de constitucionalidade das leis, alterou-se profundamente, admitindo a revogao especfica de um grande nmero de decises anteriores, algumas das quais eram centenrias na consagrao pelo direito americano. Cita o

Juiz Brandeis, no caso Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., segundo o qual a Corte curva-se s leis da experincia e fora do melhor raciocnio, reconhecendo que o processo de ensaio e erro, to produtivo nas Cincias Fsicas, tambm apropriado na funo judicial. Pelo stare decisis, na Inglaterra, o Parlamento tem liberdade para elaborar uma lei e corrigir o erro judicirio da interpretao de outra lei. O Ministro Adhemar Maciel pontua que, nos Estados Unidos, o stare decisis pratica-se para o direito privado (MACIEL, Adhemar Ferreira. Apontamentos sobre o Judicirio americano. O Judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 283-288). O binding precedent somente se modifica pela poltica legislativa; tem-se o cuidado de, pela extrema rigidez do modelo constitucional norte-americano, no se interferir em matria que, para mudana, gastaria a movimentao da pesada mquina da emenda constitucional. 4 Prejulgado O art. 861 do Cdigo de Processo Civil de 1939 permitiu que qualquer dos membros, cmara ou turma julgadora de tribunal pudesse promover o pronunciamento prvio das cmaras reunidas sobre a interpretao de qualquer norma jurdica, se reconhecesse que sobre ela ocorria, ou poderia ocorrer, divergncia de interpretao entre cmaras ou turmas. Eis a o comeo da Uniformizao da Jurisprudncia no direito positivo brasileiro. Posteriormente, no ano de 1943, o caput do art. 902 da Consolidao das Leis do Trabalho atribuiu ao Tribunal Superior do Trabalho estabelecer prejulgados, na forma de seu Regimento Interno. Na redao original da CLT, o prejulgado era o pronunciamento prvio da Cmara de Justia do Trabalho sobre a interpretao de qualquer norma jurdica, a requerimento da Procuradoria da Justia do Trabalho, se esta reconhecesse que ocorria, ou que poderia ocorrer, divergncia de interpretao entre os conselhos regionais do trabalho (correspondentes aos tribunais regionais). A surgiu a fora obrigatria do prejulgado, pois o 1 do art. 902 fixou que, uma vez estabelecido o prejulgado, os tribunais regionais do trabalho, as juntas de conciliao e julgamento e os juzes de direito investidos de jurisdio da Justia do Trabalho ficavam obrigados a respeit-lo. A revogao ou reforma do prejulgado ocorria sempre que o Tribunal Superior do Trabalho, funcionando completo, se pronunciasse, em tese ou em caso concreto, sobre hiptese do prejulgado e firmasse nova interpretao. Nesse caso, o acrdo que fosse produzido faria remisso expressa alterao ou revogao do prejulgado. Chamado a decidir sobre a recepo do prejulgado, pela ordem da Constituio de 1946, o Supremo Tribunal Federal, em 12 de maio de 1977, ao julgar a Representao n 946, de que foi relator o Ministro Xavier de Albuquerque,

considerou que a Constituio de 1946 e as que a sucederam prejulgado. Entenderam que a competncia de interpretao de Tribunal Federal, que detinha competncia exclusiva para representao interpretativa de lei (Constituio de 1967, com 1969, art. 119, inc. I, letra l).

no conservaram o lei era do Supremo processar e julgar a Emenda n 1, de

Consideraram os ministros do Supremo Tribunal Federal que a norma da separao de poderes, como posta pela Constituio de 1946 e pelas que lhe seguiram, afastava a possibilidade de delegao de poderes, com exceo somente para os casos previstos expressamente pelo texto constitucional (Constituio de 1946, art. 36 e ; Constituio de 1967, com a Emenda n 1, de 1969, art. 6 e pargrafo nico). A Constituio de 1946 no consagrou, expressamente, a figura do prejulgado como mitigao da separao de poderes e delegao consentida. 5 Smula da jurisprudncia predominante do STF A smula da Jurisprudncia Predominante do STF, organizada pela Comisso formada pelos ministros Victor Nunes Leal, Gonalves de Oliveira e Pedro Chaves, introduzida pela Emenda Regimental de 26 de agosto de 1963, no se confunde com a smula vinculante. Ao contrrio desta, que impositiva, a smula da jurisprudncia predominante visa orientar e servir de mtodo de trabalho para os operadores do direito, como advogados, magistrados etc. Examinando o art. 15 da Emenda Regimental aqui referida, cujas prescries interpretou como facultativas, Prado Kelly acentuou a ressalva da reviso e a recorribilidade mediante a interposio de agravo (art. 15, ' 11). Os ministros que organizaram a smula explicaram que sua finalidade no somente proporcionar maior estabilidade jurisprudncia, mas tambm facilitar o trabalho dos advogados e do Tribunal, simplificando o julgamento das questes mais freqentes (NORONHA, Jardel; MARTINS, Odala. Referncias da smula do Supremo Tribunal Federal. Braslia: Senado Federal, 1968). O Ministro Prado Kelly, ao julgar, em 21 de maro de 1966, a Petio de Habeas Corpus n 42.958 B So Paulo (RTJ, 37/159-168), chamou a ateno para que o Supremo Tribunal, desde a fundao da Repblica, reputou inconstitucional o edito pretoriano (Fr. 2. ' 11 D. 1, 2; Mackeldey. Elementos de direito romano, '' 30 a 32; KRUGER, P. Histria, fontes e literatura do direito romano, p. 35 e segs.) e o assento do Superior Tribunal de Justia do Imprio (Decretos nos 2.684, de 1875 e 6.142 de 1876; Lei de 18 de setembro de 1828, art. 19), na esteira dos assentos das casas de suplicao (Ord. L. 11, Tt. 4 ' 1, Tt. 5, ' 51; Lei de 18 de agosto de 1769, ' 4; RIBAS. Curso de direito civil brasileiro, p. 121 e segs.), por no ter o Supremo Tribunal Federal recebido tal poder nem do art. 59 da Constituio de 1891, nem do Decreto n 848, de 1890, nem da Lei n 221, de 1894. No Imprio do Brasil, a Lei de 18 de setembro de 1828, que instituiu o Supremo Tribunal de Justia como rgo mximo do Poder Judicial, atribuiu-lhe competncia para enviar todos os anos ao Governo uma relao das causas que foram revistas,

indicando os pontos sobre os quais a experincia tivesse mostrado vcio, ineficincia na legislao, as suas lacunas e incoerncias, para que o Governo pudesse propor ao Corpo Legislativo tomar a resoluo que fosse mais conveniente. Logo, em matria legislativa ou normativa, a separao de poderes no permitia, na tradio brasileira, ainda que imperial, o ingresso do Judicirio na formulao de leis e de normas. Devia praticar, ao mximo, o papel de colaborador com os interesses da Nao, mediante proposta ao Corpo Legislativo, que poderia, ou no, atender iniciativa. Justificando a smula da jurisprudncia predominante do STF, Prado Kelly disse que foi cumprida a convenincia de evitar, quanto possvel, a versatilidade nos julgados, to censurada por Lafayette (Direito das coisas, prefcio, p. IX) e de restituir jurisprudncia o valioso papel que desempenha na ordem jurdica (BATISTA, Paula. Hermenutica, ' 51; BEVILAQUA, Clvis. Revista Trimestral, v. 83, p. 338-9), sem se incorrer todavia nos perigos da estratificao abusiva nem da coero reprovvel. Daquela, porque j Ruy advertia: Todo o aprender, todo o melhorar, todo o viver mudar@ (Rev. do Supr. Trib., v. 91, p. 169); desta, porque j Pedro Lessa satirizou o vcio da submisso constrangida aos arestos judiciais, em prejuzo da consulta aos grandes intrpretes do Direito Pblico federal, aos mais autorizados expositores do Direito Civil, do Comercial ou do Penal (Sesso de 11 de dezembro de 1920), tanto quanto estigmatizara a figura do juiz legislador, no prevista pelos que organizaram e limitaram os nossos poderes polticos (A idia de Justia em Rev. Supr. Trib., v. 13, p. 103 e segs.). Prado Kelly acrescentou que, sem tais defeitos, a sntese das decises do Supremo Tribunal Federal, como repertrio de jurisprudncia, o mais valioso, o mais autorizado, a smula presta inegvel servio aos profissionais do Foro. O Ministro Aliomar Baleeiro indicou a praticidade da Smula, porque basta a referncia a seu item (enunciado) que este indicar o dispositivo legal a que se refere e os acrdos do Supremo Tribunal Federal que estabeleceram a jurisprudncia preponderante, sem necessidade de provar-se a existncia dos julgados acaso discrepantes (BALEEIRO, Aliomar. Revista Brasileira de Estudos Polticos, v. 34, p. 30). O Ministro Victor Nunes Leal deu o testemunho de que, quando a Smula foi lanada, para servir de mtodo de trabalho comunidade jurdica, houve grave resistncia de setores da advocacia e da magistratura, especialmente de juzes mais novos ou de menor graduao, ciosos de preservar sua independncia intelectual e com o receio de ficar imobilizado ou cristalizado o contedo dogmtico da smula. No faltou quem, no foro do Rio de Janeiro, apelidasse a smula de tmulo. Essa assertiva, feita h mais de quarenta anos, comprova a resistncia prpria a toda medida de progresso que se deseje incluir na estrutura cristalizada (LEAL,Victor Nunes. Passado e futuro da smula do STF. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 145, p. 6).

Seabra Fagundes, em parecer de 22 de outubro de 1963, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, advertiu para a necessidade de o STF estar aberto para a modificao dos enunciados da smula, com o que evitaria a estratificao da jurisprudncia. Jos Frederico Marques justificou a smula como forma de evitar que o STF divergisse continuamente de si prprio, embora o recurso extraordinrio, a revista e o prejulgado tivessem sido feitos exatamente para resolver as antinomias jurisprudenciais. A paralisao do processo evolutivo do direito seria impedida pela possibilidade de alterao dos enunciados (O Estado de So Paulo, 4 de setembro de 1966). A smula acarretou importantes efeitos processuais, como os poderes de negarse provimento ao agravo destinado subida de recurso extraordinrio, no se conhecer de recurso extraordinrio, no se conhecer de embargos de divergncia e rejeitar os infringentes, sempre que o pedido do recorrente contrariasse a jurisprudncia compreendida na smula. A deciso podia ser proferida por um s ministro, monocraticamente, com agravo regimental garantido parte que se sentisse prejudicada. No discurso pronunciado em Belo Horizonte, em 12 de agosto de 1964, Victor Nunes Leal disse que firmar a jurisprudncia de forma rgida no seria um bem, nem mesmo seria vivel. Reconheceu que a vida no pra, nem cessa a criao legislativa e doutrinria do Direito. Mas ponderou a respeito da enorme diferena entre a mudana que freqentemente necessria, e anarquia jurisprudencial, que descalabro e tormento. Razovel e possvel o meio-termo, para que o Supremo Tribunal possa cumprir o seu mister de definir o direito federal, eliminando ou diminuindo os dissdios de jurisprudncia (Revista de Direito Processual Civil, v. 5, p. 71). Props Victor Nunes Leal um meio-termo entre o assento portugus e a loteria judiciria das maiorias ocasionais, decorrente da perseverana esclarecida dos profissionais do Direito. Citando Srgio Ferraz, a smula no devia ser Anem a inteligncia perptua da lei pelos assentos, nem a virtual inoperncia dos atuais prejulgados, nem por fim a anarquia jurisprudencial@. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Recurso Extraordinrio n 104.898/RS, de que foi Relator o Ministro Oscar Corra, pontuou que o caso e a condio de smula no fazem inferir da sua obrigatoriedade formal. Nem pretendeu o STF dar carter normativo cogente sua orientao, que no lei. Havia a necessidade de assegurar-se respeito jurisprudncia sumulada da Corte, o que no importava em impedir o livre pronunciamento de juzes e tribunais, mas buscava-se efetivar a uniformidade jurisprudencial, essencial boa distribuio da justia. Enfatizou Victor Nunes Leal que a smula deve ser redigida tanto quanto

possvel com a maior clareza, sem qualquer dubiedade, para que no falhe ao seu papel de expressar a inteligncia dada lei pelo Tribunal (LEAL, Victor Nunes. Passado e presente da smula do STF. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 145, p. 11). Os enunciados da Smula no devem ser interpretados ou esclarecidos quanto a seu correto significado, pois o que se interpreta a lei ou o regulamento, e a smula o resultado dessa interpretao pelo STF. Por isso mesmo, sempre que seja necessrio esclarecer algum dos enunciados da smula, deve ele ser cancelado, como se fosse objeto de alterao, inscrevendo-se o seu novo texto na Smula com outro nmero. 6 Uniformizao de jurisprudncia A legislao com a finalidade de uniformizar a jurisprudncia dos tribunais em geral e faz-la referncia para julgamentos futuros, em obsquio do prestgio do prprio tribunal e da autoridade de suas decises, ocorreu a partir dos arts. 476 a 479 do Cdigo de Processo Civil de 1973, que institucionalizou o incidente de uniformizao de jurisprudncia. Anteriormente, os arts. 853 e seguintes do Cdigo de Processo Civil de 1939 haviam institudo o embrio da Uniformizao pelo recurso de revista, que se concederia para as cmaras civis reunidas, nos casos em que divergissem, em suas decises finais, duas ou mais cmaras, ou turmas, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese. Nos mesmos casos, seria o recurso extensivo deciso final de qualquer das cmaras, ou turmas, que contrariasse outro julgado, tambm final, das cmaras reunidas. Com a aplicao da Uniformizao de Jurisprudncia, o tribunal dar seu pronunciamento prvio sobre a interpretao do direito para desfazer divergncia entre seus rgos fracionrios, diante da verificao de que, na deciso recorrida, a interpretao fora diversa da que lhe haja sido dada por outra turma, cmara, grupo de cmaras ou cmaras cveis reunidas. A iniciativa do incidente (1) do membro do tribunal, ao dar o voto na turma, cmara ou grupo de cmaras; ou (2) da parte, mediante requerimento fundamentado, ao formular as razes do recurso ou em petio avulsa. Reconhecida a divergncia pelo rgo fracionrio, este far lavrar acrdo e remeter os autos ao presidente do tribunal, que designar sesso de julgamento, a qual ser realizada aps a distribuio do acrdo do rgo fracionrio aos membros do tribunal ou do rgo especial que o substitui, quando houver. O tribunal ouvir o Ministrio Pblico. Em seguida, por seus componentes, mediante votos fundamentados, emitir a interpretao que entender ser a correta e que dever ser observada. A deciso ser tomada por maioria absoluta e constituir precedente a ser observado para que os julgamentos seguintes adotem a interpretao

do tribunal. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das smulas da jurisprudncia dominante. Ditaro os efeitos da incluso da tese jurdica na smula do tribunal. Dependendo do texto regimental, a falta de observncia da interpretao adotada pelo tribunal poder ensejar reclamao, a qual dever ser vista para, se for o caso, mandar que o rgo fracionrio reveja seu julgamento e se conforme com a interpretao mandada observar pelo tribunal. Embora o rgo fracionrio, como o pleno ou o rgo especial, enuncie a vontade do tribunal, certo que se exige que o faa nos limites regimentais. O Regimento Interno do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG) dispe que o grupo de cmaras, a cmara ou a turma aplicar tese vencedora e decidir o feito no tocante s questes no apreciadas (art. 452, 2). Faltou ao Regimento Interno do TJMG incluir a irrelevncia, para uniformizao da jurisprudncia, como o fizera para a argio de inconstitucionalidade, em seu art. 248, 1, quando a matria j houver sido decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pela Corte Superior do Tribunal de Justia; for inequivocamente improcedente ou o julgamento puder ser feito independentemente da uniformizao. O Regimento Interno do STF, em seu art. 22, prev que o relator submeter o feito ao julgamento do Plenrio, quando houver matria em que divirjam as Turmas entre si ou alguma delas em relao ao Plenrio ou, ainda, quando, em razo da relevncia da questo jurdica ou da necessidade de prevenir divergncias entre as Turmas, convier pronunciamento do Plenrio. A diferena entre a smula da jurisprudncia predominante do STF e da smula resultante da Uniformizao de Jurisprudncia est em que a primeira tem valor de referncia para todos os tribunais e juzos do Pas. J a Uniformizao de Jurisprudncia pretende constituir-se precedente a ser observado pelos julgamentos seguintes dos rgos fracionrios do tribunal. No primeiro caso, o STF oferece subsdios para que os juzes e os tribunais possam abreviar seus julgamentos e ser pragmticos nas decises a serem tomadas, sem prejuzo da liberdade de conscincia, uma vez que podero no acatar a smula referncia. Com a smula da jurisprudncia predominante no ocorre preocupao impositiva porque o STF teve a inteno de somente criar mtodo racional de trabalho que evite a inconstncia dos julgados e no desejou obrigar sua convico aos demais tribunais. No caso da Uniformizao de Jurisprudncia, esto em causa o prestgio e a autoridade do tribunal, uma vez que o propsito no permitir que as cmaras e turmas variem em suas interpretaes a tal ponto que os jurisdicionados estejam inseguros quanto ao tribunal. Por isso, h relao imperativa na observncia da jurisprudncia do tribunal pelos respectivos rgos fracionrios.

Nos tribunais que funcionam mediante rgos especiais (Constituio, art. 93, XI), permitido a estes exercer a funo do respectivo plenrio, por se tratar de atribuio administrativa e, conjuntamente, jurisdicional aquela que uniformiza a jurisprudncia. jurisdicional medida que dita o direito ainda que abstratamente. Enquadra-se como deciso administrativa por dizer respeito organizao da dico uniforme do tribunal. 7 Representao para interpretao de lei A Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977, que conteve a Reforma do Judicirio, feita durante o recesso forado do Congresso Nacional, incluiu, na alnea l do inciso I do art. 115 da Constituio de 1967, competncia originria do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a Representao do ProcuradorGeral da Repblica destinada interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. Prontamente, o Supremo Tribunal Federal introduziu, em seu Regimento Interno, as normas dos arts. 179 a 187, que dispunham sobre o processo e o julgamento da Representao. A partir da publicao da concluso e da ementa do acrdo, no Dirio da Justia da Unio, a interpretao nele fixada teria fora vinculante para todos os efeitos (art. 187). Nesse instituto autoritrio, revogado pela Constituio de 1988, encontra-se a raiz da expresso vinculante, que convertia o rgo supremo do Poder Judicirio em legislador positivo, pela interpretao, das leis e atos normativos federais e estaduais. Essa interpretao era prvia para ser aplicada aos casos concretos. O Congresso produzia a quase-lei, e a lei propriamente dita vinha da interpretao do STF. 8 Avocatria Ainda a Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977, fez acrescer a alnea o ao inciso I do art. 119 da Constituio de 1967, segundo a qual cumpria ao Supremo Tribunal Federal julgar, originariamente, as causas processadas perante quaisquer juzos ou tribunais, cuja avocao deferisse a pedido do Procurador-Geral da Repblica, quando ocorresse imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas, para que se suspendessem os efeitos da deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide fosse devolvido ao Supremo Tribunal Federal. Eis aqui o embrio da suspenso de segurana, que se alastrou para outras medidas cautelares e urgentes, aos mesmos pressupostos. A finalidade da Avocatria era suprimir as instncias e reduzir o processo aos limites do STF, que formularia julgamento nico, coerente e consistente, com a

responsabilidade de produzir deciso definitiva, sem os riscos da inconstncia e dos equvocos dos julgamentos de juzes e tribunais inferiores. A avocatria foi inserida nos arts. 252 a 258 do Regimento Interno do STF. A Avocatria foi duramente criticada por Sacha Calmon. Disse-a mecanismo que nada acrescentava ao direta de inconstitucionalidade, nos efeitos erga omnes, e que estultice, m-f ou ignorncia a respeito dos mecanismos jurdicos de controle de constitucionalidade justificavam a intromisso do STF na competncia de outros juzes e tribunais, com o pretexto de extirpar a balbrdia criada pela execuo forada de decises liminares, de primeira instncia, muitas vezes dotadas de carter satisfativo. Acrescentou que se tratava de verso surrada que renascia como soluo racional para simplificar os julgamentos, na primeira e nica instncia do STF. Verso de gua na fervura com que o Judicirio Federal de primeira instncia, decidido e capaz, incomoda o Poder Executivo. Soluo que comprometia, politicamente, o STF. Sacha entendeu que o STF devia priorizar as questes realmente importantes, especialmente as que podiam gerar milhares de processos idnticos, com o que impediria seu adentramento na instncia do recurso extraordinrio. A avocao determinaria o conhecimento integral do litgio, pelo Supremo Tribunal Federal, salvo se a deciso se restringisse a questo incidente, caso em que o conhecimento se limitaria a sua matria. No caberia pedido de avocao se a deciso houvesse transitado em julgado ou admitisse recurso com efeito suspensivo. avocao seguia pesado processo em que o relator detinha o poder de indeferir, liminarmente, o pedido, quando no fosse o caso de avocao. Da deciso caberia agravo regimental. Quando o pedido no fosse, sumariamente, indeferido, as partes seriam ouvidas, nos autos principais, que seriam remetidos ao STF. A avocao seria definida, ou no, em sesso secreta (reunio em conselho), sem a presena das partes e do Procurador-Geral da Repblica. O resultado do julgamento seria proclamado em sesso pblica. Deferida a avocao, o julgamento seria processado, na forma do Regimento Interno, depois da realizao do contraditrio. Trata-se de expediente que procurou ter semelhana com o writ of certiorari, mas que com este no se assemelhava em leveza e rapidez. No caso do certiorari, apresentam-se, anualmente, cerca de 15.000 peties, das quais 150 so aceitas para julgamento, quando quatro dos nove juzes da Suprema Corte tiverem permitido que os casos sejam levados deciso. A maioria desses casos decidida sem sustentao oral nem sentena, com apenas uma das duas palavras confirmada ou reformada. O writ of certiorari ocorre com a exausto da jurisdio recursal de tribunais competentes para decises definitivas, em que o Direito Federal bem mais restrito e os entes da federao possuem muito maior espao autnomo. J a avocao expediente que interrompe a jurisdio originria ou recursal, geralmente tendo

oportunidade em tribunais que pronunciam decises das quais se recorre sem o efeito suspensivo. 9 Ao declaratria de constitucionalidade Papel assemelhado ao da Representao para interpretao de lei o da Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, introduzida pela Emenda Constituio n 3, de 17 de maro de 1993, no art. 102, I, a, pela qual o Supremo Tribunal Federal converte-se em rgo de ratificao ou de negao da norma federal. Ora, toda lei presume-se constitucional, e o papel do STF, nesse caso, o de atender a uma necessidade do Estado em volta do interesse pontual com a determinao da sorte de determinada lei ou ato normativo federal. 10 Smula vinculante 10.1 Antecedentes da smula vinculante Haroldo Valado apresentou, em 1961, anteprojeto de lei que se transformaria na Lei de Aplicao das Normas Jurdicas. Propunha que, uma vez afixada interpretao da lei federal pelo Tribunal Pleno, em trs acrdos, por maioria absoluta, torn-la-ia pblica, na forma e nos termos determinados no Regimento, em resoluo que os tribunais e os juzes deveriam observar enquanto no modificada segundo o mesmo processo, ou por disposio constitucional ou legal superveniente. Essa tentativa no prosperou. Por ocasio da elaborao do Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, em 1964, Alfredo Buzaid props, em seu art. 518, que a deciso tomada pela maioria dos membros efetivos que integram o tribunal seria obrigatria. Acrescentou, no art. 519, que o presidente do tribunal, em obedincia ao que ficou decidido, baixaria um assento. Quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicado, o assento teria fora de lei em todo o territrio nacional. A corrente que reputava inconstitucionais smulas com carter obrigatrio foi vencedora. Assim, a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Cdigo de Processo Civil, sucumbiu supremacia absoluta da lei, j inserida no texto constitucional (art. 5, II). Ao tratar da Reviso Constitucional de 1993, seu Relator, Deputado Nelson Jobim, pretendeu superar o casus belli, da avisada ofensa separao de poderes, dando-lhe configurao constitucional e retirando as expresses fortes com o valor de lei. No voto em separado, o Senador Jos Eduardo Dutra considerou que a Smula vinculante devia ser submetida ao Senado Federal, uma vez que a este a Constituio atribuiu competncia para dar efeito vinculante s decises das aes diretas de

inconstitucionalidade. Atento ao princpio da separao de poderes, o Senado, rgo de cpula do Poder Legislativo e designado pela Constituio para atribuir efeitos erga omnes em aes constitucionais, seria chamado a conceder agreement a um ato eminentemente poltico, exercido por rgo do Poder Judicirio e com repercusso imediata sobre lei em tese discutida e elaborada pelo Poder Legislativo. Quando a Ministra Crmen Lcia (Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 34, n. 133, jan./mar. 1997) examinou a minuta do parecer Proposta de Emenda Constitucional n 96, de 1992, que no continha expresses com o valor de lei, concluiu que, naqueles termos, a smula no teria valor apenas de lei, mas fora de Constituio, pois a matria objeto dela seria exatamente a Lei Magna. Concluiu a Ministra que, para a modificao da smula, nesse caso, apenas a emenda constitucional podia sobrevir, ainda assim nos limites do art. 60 da Constituio. O STF ter sido erigido condio de rgo reformador da Constituio, com a possibilidade de criar normas constitucionais, sem participao alguma do cidado, sem possibilidade sequer de mudana pelo processo legislativo infraconstitucional. O art. 98, 4, da Constituio, na verso do substitutivo de proposta de emenda Constituio, de que foi relator o Deputado Jairo Carneiro, datado de 16 de junho de 1996, configurava crime de responsabilidade para o agente poltico e acarretava perda do cargo para o servidor administrativo, sem prejuzo de outras sanes, para o caso de reiterado descumprimento da smula com efeito vinculante. Tratava-se de evidente intimidao ao membro do Judicirio. Era caso de crime de hermenutica, nas palavras de Rui Barbosa, que se encontrava a um passo do crime da liberdade. Rui defendera o Juiz Alcides de Mendona Lima do delito de interpretao que, no pensamento do Superior Tribunal do Rio Grande, era caracterizado nos casos de dissdio entre os julgadores. Mencionara Rui ser reprovvel a atitude de um tribunal de no reformar a deciso do juiz inferior, quando a interpretao injurdica negasse a um juiz os direitos que reconhecia a todos os seus membros. 10.2 Crtica smula vinculante A Reforma do Judicirio utilizou expresses autoritrias, que dizem respeito a atos forados, a verdadeiras correntes, algemas ou cadeias, ao contrrio do esprito federativo, regente do Estado brasileiro, que expressa aliana (foedus). O art. 103-A da Constituio dispe que o STF pode aprovar Smula, quando devia ter-se referido a enunciado da smula normativa. Estaria a a expressar o contedo e a finalidade da smula (norma) e o elemento individual que a compe, que o enunciado. Esse elemento, devidamente numerado, que se cria, reforma e cancela. Sobre ele atua o Tribunal j que a smula, como um todo, perene e tende a permanecer. O enunciado no se confunde com o verbete. Este se encontra alinhado em ordem alfabtica e remete ao nmero do enunciado da smula, no ndice por Matria que, tambm alfabeticamente, se divide pelos grandes ramos do Direito. Fora estes aspectos conceituais, a smula vinculante criticada por atribuir

legislao a quem no eleito pelo povo para legislar. Em verdade, toda atividade de execuo, seja governamental, seja judiciria, implica interpretao da lei. A diferena da legislao e da aplicao est no carter predominantemente inovador da primeira. Porm, basta que o texto necessite de interpretao para se ter nesta algo de novo. A diferena, portanto, no ontolgica, mas de grau de inovao. A smula vinculante faz-se diferente das demais espcies de jurisdio por resultar de decises reiteradas do rgo mximo do Judicirio, o STF, e somente deste. Sua concreo distinta pelo fato de no implicar elemento de prova ftica, mas simplesmente matria de direito. Sua oponibilidade contra todos os jurisdicionados por se tratar de verificao abstrata que prescinde de elementos de ordem pessoal ou especfica. crtica da ofensa do preceito magno da separao de poderes responde-se que toda separao entendida conforme sua descrio no texto constitucional. Desde que a prpria Constituio admita o instituto no possvel questionar alm da legitimidade da emenda constitucional que adotou o novo modelo, por no ser este proveniente do poder constituinte, ou seja, do texto original da Constituio. Imagina-se tambm a possibilidade de mutao constitucional, ou seja, modificao da Constituio, fora do devido processo nela previsto. Entretanto, o escopo no este, o de emendar a Constituio, quando se interpreta a norma constitucional. O trabalho do STF estar adstrito a dar o mximo de eficcia possvel ao texto constitucional sem inov-lo substancialmente. verdade que a smula vinculante no enfrenta nem resolve o problema localizado na absurda capacidade demandista do governo, que ocorre, especialmente, nas matrias previdencirias, tributrias e administrativas, para as quais iria destinarse a Smula, nas primeiras cogitaes de seu encaminhamento, no Congresso Nacional. Porm, ser possvel que, atravs da matria constitucional, diversas questes infraconstitucionais daquelas ordens fiquem prejudicadas e, assim, parcialmente, sejam atendidos os objetivos em benefcio da reduo das causas movimentadas pelos governos. Ocorre tambm a acusao de que a smula vinculante restringe as possibilidades de defesa, em vez de ampliar as possibilidades e alternativas do servio jurisdicional. A reduo teria maior conseqncia caso implicasse restrio ao contraditrio e ampla defesa. A incidncia desses desvios repercutiria sobre fatos. No caso de matria jurdica, o risco calculado, pois a deciso provm do mais qualificado Tribunal que no absolutamente hermtico, porque aceitar, certamente, a reviso da Smula quando houver motivos plausveis e relevantes. Indica-se tambm que os juzes tenham a diminuio de sua liberdade no julgamento. Corresponderia a smula vinculante ao que o Ato Institucional n 5 significou para a liberdade dos cidados. O argumento, neste caso, ad terrorem. O Ato Institucional n 5 procurou inibir movimentos polticos graves e criou medidas excepcionais para a crise. No este o caso da smula. Limita-se a tornar dispensvel

o trabalho dos juzes quando a questo estiver suficientemente amadurecida. Tambm no faltar receptividade do STF para os juzes novos que fundamentem bastante suas opinies, em conferncias, no magistrio e at como amicus curiae, em cuja condio o Supremo admitiu, com proveito, ilustre magistrado de Minas Gerais, na questo relativa competncia da Justia do Trabalho, como iremos ver no desenvolvimento deste tema. Estas consideraes so extensivas comunidade jurdica, por quem os membros do STF sempre tiveram bastante respeito. Aceito duas crticas que so oportunas. Ao ensejo da criao da smula vinculante, perdeu-se, pela omisso ou pela distrao, a significativa ocasio de conferir aos tribunais dos estados competncia para decises definitivas para muitas causas que no dependem de reexame no Distrito Federal. Refiro-me ao direito local que, segundo a descrio da autonomia do Estado federado, no devia ser revisto por tribunal federal exceto em matria de ofensa Constituio. Explico-me ainda com a afirmao de que possvel divergncia entre o direito local e a lei federal no tem natureza infraconstitucional, mas , necessariamente, questo constitucional, por ferir matria tpica da Constituio, que a repartio de competncias. A segunda crtica que aceito de que, como posta, a smula vinculante no diminui o acmulo do servio do STF quando lhe acrescenta rotina o instrumento da reclamao com as finalidades da preservao de sua competncia e da garantia da autoridade de suas decises e de suas smulas vinculantes, para o que o Regimento Interno, nos arts. 156 e 162, dispe de pesado mecanismo procedimental. 10.3 Formato da smula vinculante A smula vinculante requer enunciado curto, direto e claro. O enunciado no deve conter mais de uma tese e contemplar distintas instituies jurdicas. No deve ser exaustivo ao ponto de dispor sobre uma conduta e abrirem-se inmeras excees. No pode resolver sobre fatos que dependam de dilao probatria. O Ministro Victor Nunes Leal dizia que, quando o enunciado da smula no claro, quando requeira interpretao de interpretao, tem de ser cancelado, porque descumpre sua finalidade. A aprovao da smula vinculante efetiva-se por deciso de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal (8 dos 11 Ministros). J se disse que basta um voto vencido de ministro do STF para que se tenha como no amadurecida a tese, nem pacificada a doutrina do tribunal. No raro que o voto vencido de um ministro, hoje, se torne a jurisprudncia do tribunal no futuro prximo. natural que o tribunal tenha de funcionar por maioria de votos, para evitar impasses. Afinal, a maioria a tnica dominante do regime democrtico. Os tribunais, como o Judicirio, so instituies democrticas. Porm, para a excepcional funo de estabelecer a forma de decidir de todos os juzes e tribunais, a responsabilidade to grave que no se deveria decidir por maioria. Como faz a

Suprema Corte dos Estados Unidos, para assuntos fundamentais, os ministros trocam memorandos entre si at que seja obtido o consenso. Ainda que o art. 103-A da Constituio permita a smula vinculante pela aprovao de dois teros dos ministros, devia ser sobrestada at a obteno da unanimidade. O Tribunal prestar um favor nao ante a necessidade de que seja isonmico o tratamento que se sabe aplicvel a todos os litgios. Embora a maioria seja suficiente para a definio democrtica, no caso da smula vinculante, to forte e definitivo seu papel que os ministros deviam aguardar a melhor oportunidade do consenso que costuma suceder capacidade de troca de memorandos que no deve sofrer limite de esforos e de persistncia. 10.4 Pressuposto da smula vinculante Deve ocorrer controvrsia atual, presente, no superada, entre rgos judicirios ou entre esses e a Administrao Pblica que acarrete grave insegurana jurdica e a relevante multiplicao de processos sobre questes idnticas. A insegurana jurdica existe porque os juzes no se entendem. Decidem de forma contraditria e conflituosa, causando desgaste autoridade da Justia. As pessoas ficam sem o direito de planejar o futuro porque as decises judiciais se tornam imprevisveis. A smula vinculante destina-se a dar segurana ao povo com jurisdio previsvel. 10.5 Iniciativa de smula vinculante A aprovao, a reviso ou o cancelamento da smula podero ser provocados por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade (Constituio da Repblica, art. 103-A, 2). Perdeu-se a grande oportunidade de incluso da comunidade jurdica, mediante audincias pblicas, com o intuito de aperfeioamento da jurisprudncia, semelhana do que se fez, pioneiramente, em 20 de abril deste ano, com a participao de renomados cientistas, para a discusso das normas da Lei da Biossegurana que permitem a utilizao de clulas-troncos de embries humanos em pesquisas e terapias. A Constituio deixou em aberto, logo no incio do 2 do art. 103-A, o avano da lei com o objetivo de ampliar a participao da comunidade jurdica. A Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2006, no soube aproveitar bem a oportunidade. Porm teve a virtude de estender ao Defensor Pblico-Geral da Unio, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais Regionais do Trabalho, aos Tribunais Regionais Eleitorais e aos Tribunais Militares a iniciativa para edio, reviso ou cancelamento de smula vinculante. Atribuiu as mesmas iniciativas

tambm ao Municpio, atravs do uso de incidente em processo de que seja parte, sem direito respectiva suspenso. 10.6 Objeto da smula vinculante O objeto da smula a validade, a interpretao e a eficcia da norma. A validade diz respeito adequao da norma Constituio. A interpretao a obteno do sentido correto para as palavras da lei. A eficcia a consecuo, pela lei, dos objetivos que foram anunciados na apresentao do projeto e na elaborao legislativa. Com a smula vinculante, o Brasil produz o reverso do stare decisis dos Estados Unidos, que no avana em matria constitucional, porque, dada a natureza rgida da Constituio, acarreta a petrificao da smula. Somente a emenda constitucional poderia desfazer a grande lei em que se tornaria a smula. A Constituio brasileira escolhe exatamente a matria constitucional para nela construir a smula vinculante. Dessa forma, a smula brasileira engessa o repertrio legislativo, estendendo a ordem constitucional ao campo da smula. 10.7 Finalidade da smula vinculante A smula vinculante destina-se reconciliao dos juzes e pacificao da jurisprudncia. Da mesma forma que o governo pode estabelecer instrues normativas para aplicar as leis, o STF produz smulas, sem o objetivo de fazer lei interpretativa, mas com o propsito de traar o modo com que as leis sero executadas nos casos contenciosos. A separao de Poderes ocorre no contexto constitucional que dispe sobre o livre exerccio de cada um. Os tribunais no exercero a devida jurisdio caso no possam processar e julgar as pessoas pblicas que so as responsveis pela maior parte de seu movimento. 10.8 Descumprimento da smula O resultado do descumprimento da smula pattico. Acarretar reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial e, alm disso, determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso ( 3). Basta que no se aplique a smula, ou que seja aplicada indevidamente, para ser aberta jurisdio originria no Supremo Tribunal Federal, que ter a sobrecarga de processar e julgar reclamaes contra qualquer instncia administrativa ou judicial. essa inovadora e promscua competncia disciplinar per saltum que congestionar, intensa e rapidamente, o Supremo Tribunal Federal, com inmeras peties de reclamao.

A reclamao constitui procedimento longo, com requisio de informaes da autoridade, impugnao de qualquer interessado, suspenso ou remessa do processo em que se tenha verificado o ato reclamado e audincia da Procuradoria-Geral da Repblica (Regimento Interno do STF, arts. 156 a 168). verdade que, em Substitutivo para a PEC n 96, pretendeu-se limitar a smula vinculante a decises definitivas de mrito, podendo ser extrada de deciso interlocutria. Podem ocorrer tambm casos de reclamao nesse tipo de deciso, em qualquer instncia judicial ou administrativa. O Supremo Tribunal Federal, que se comunicava, em geral, com os tribunais superiores ou com os tribunais dos estados, torna-se destinatrio de qualquer instncia que repercuta na matria sumulada. 10.9 Cidadania e ampliao de direitos A cidadania fazer ampliar os direitos dos cidados. Smula que constrange o cidado e limita seu poder de questionar a deciso judicial no soluo plausvel para a crise (excesso de servio) do Poder Judicirio, mas amputao de possibilidades judiciais (concretamente com relao realidade atual), com excluso da apreciao pelo Poder Judicirio de leso ou ameaa de direito, em detrimento da garantia constante do art., 5, XXXV, da Constituio. Usada com fartura, a smula vinculante desvaloriza a imensa base da carreira bem organizada da tecnoburocracia judiciria do Brasil. No equaciona o problema do juiz da primeira instncia, seno finca-lhe cabresto normativo, para que se torne repetidor de decises alheias, deixando-lhe atrofiar a capacidade criadora e indicando-lhe a perda de lan pelo estudo. Repetidores da smula, quais sero, da Magistratura, os que faro novas smulas a longo prazo? necessrio fixar que o paradigma adotado pela Emenda n 45 foi modelo de uso excepcional. A prtica autoritria assemelha-se a um remdio radical, como a interveno federal, aplicada em casos extremos, para salvar a federao. Nesses limites, bem calculados pela Reforma do Judicirio, a smula vinculante ser justificada pela ao refratria prodigalidade, cautelosa e restrita do STF, como convm s medicaes de grandes efeitos colaterais. Na dosagem certa, do mnimo que for indispensvel, a smula vinculante deixa de ser estorvo advocacia, violao liberdade do magistrado, para se tornar instrumento de sobrevivncia, que se rege pelo estado de necessidade. tambm indispensvel que um tribunal, no acostumado a efetivar referncias a sua jurisprudncia dominante, a ele disponvel, h mais de quarenta anos, modifique sua postura de inrcia para verificar e identificar os raros casos de necessidade da smula vinculante.

A smula vinculante, em vez de significar ofensa liberdade de decidir, facilita, simplifica e engrandece o trabalho do juiz, pois, pela indicao de seu nmero, adotam-se os fundamentos e a ementa do mais alto tribunal brasileiro, que se convertem na base das decises de todos os membros da Magistratura. 10.10 Riscos da smula vinculante O futuro da smula vinculante est a depender do sabido tirocnio dos ministros do Supremo Tribunal Federal, com sua edio. No se pode abstrair disso que a maior carga dos trabalhos judicirios criada pelos entes pblicos. Quando escrevi a respeito da smula vinculante in fieri, adverti para o objetivo que poderia ter o Congresso Nacional de fazer concentrar seu esquema de presso sobre o Supremo Tribunal Federal. Essa presso poderia significar a tentativa da liberao clere de providncias polmicas de interesse do governo, como ocorreu com a ao declaratria de constitucionalidade. No se pode negar que os polticos poderiam objetivar tambm a jurisdio per saltum, com a supresso da participao dos juzes e dos tribunais, na expectativa da adoo de deciso definitiva a favor do governo. Essas conjecturas so superadas pelo ndice de confiana que, tradicionalmente, merecem os componentes do STF e pela manuteno que, no futuro, possam fazer dessa credibilidade, na qual se deposita o fundamento de sua prpria autoridade. Em meu trabalho anterior, manifestei compreensivo para com a preocupao dos membros do Supremo Tribunal Federal, extremamente acumulados pelo estoque de processos repetitivos, apesar da grande produo que conseguem efetivar constantemente. Para esse estoque, a inovao parece-me neutra, uma vez que no poder significar reduo da ampla defesa na modalidade prevista no estatuto anterior. Ainda, para os processos j existentes em instncias inferiores, a ressalva tem sentido, uma vez que a vigncia imediata da lei processual no poderia sacrificar a ampla defesa do modelo anterior. A smula vinculante poder ser til ao governo, o principal ocupante do acervo judicirio, quando os precedentes sumulados lhe forem favorveis. Nesse caso, a deciso ser massivamente aplicada. Porm, ser desastrosa a smula quando for contrria ao governo e precipitar-lhe condenaes em srie, especialmente quando no tiver por alvo execuo de obrigao de pagar, em que o Poder Pblico se vale da procrastinao do sistema dos precatrios, mas reduo da receita tributria. Nesses casos, a tendncia que se evite o confronto, com o que se favorece a inrcia e a tendncia conservadora, para no prevalecer o mal da crise entre as instituies. A o jurisdicionado sai fatalmente prejudicado, uma vez que a ao governamental, ou a reao, no seria radical em face de aes isoladas. Em seguida a esses riscos fundamentais, seguem aqueles de ordem operacional. O primeiro deles, j enfrentado pelo Ministro Victor Nunes Leal, o de enunciados que demandem interpretao, por no serem suficientemente claros e por no evidenciarem seu propsito sem necessidade de esforo na procura de sua

significao. O segundo risco ser o do enunciado equvoco, que seja plurissignificativo e que enseje mais de um significado. Pela natureza do STF, admite-se a tendncia de que a matria a ser versada pela smula vinculante no seja melindrosa, de tal modo que possibilite o risco de ruptura institucional. Certamente, a preocupao do STF ser de ordem didtica, com o anncio comunidade jurdica daqueles casos atravs dos quais, com serenidade e reiterados pronunciamentos, se formou sua jurisprudncia. Aqui est a importante distino que deve existir entre o traado da smula vinculante e o da ao declaratria de constitucionalidade. Esta uma ao de oportunidade e de ocasio. A smula h de ser o coroamento de trabalho livre de qualquer preconceito ou contingenciamento. 11 Smulas administrativas A reeducao dos hbitos governamentais, para que sejam praticadas smulas administrativas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, dos quais os diversos rgos de representao judicial das pessoas pblicas recebem orientao normativa e superviso tcnica, a fim de no recorrerem a decises baseadas na jurisprudncia iterativa do STF, ou, nos casos de direito local, do respectivo tribunal de justia, tem prioridade sobre a smula vinculante. Fala-se bastante da smula impeditiva de recursos como alternativa smula vinculante. No vejo diferena fundamental entre ambas, j que sua finalidade comum evitar recursos inviveis e temerrios. Seu efeito sentido ao final do processo, quando se abre a etapa para o recurso excepcional (extraordinrio ou especial). Nessa fase, o processo j consumiu dois, trs ou mais anos. J a smula administrativa rege deciso de no ingressar na Justia. Mediante ela, a deciso administrativa valorizada, e a proclamao federativa reafirmada. Devem ser suprimidas as normas que impedem as reparties pblicas de estender as decises reiteradas aos demais destinatrios da norma, smulas administrativas passaro a ter prioridade, para que possam impedir aes, contestaes e recursos procrastinatrios, j que a maior parte do movimento dos tribunais das pessoas pblicas. A Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, em seus arts. 4, XIII, e 43, deu competncia ao Advogado-Geral da Unio para exercer orientao normativa e superviso tcnica, mediante a edio de smula administrativa de carter obrigatrio a todos os rgos jurdicos da representao judicial da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. No perodo de quatorze anos da vigncia dessa lei, tem-se notcia da emisso de apenas vinte smulas administrativas. No Estado de Minas Gerais, o art. 8 da Lei Complementar n 75, de 29 de dezembro de 2003, estabeleceu que compete ao Advogado-Geral do Estado emitir

smulas administrativas, resultantes de jurisprudncia iterativa dos Tribunais Superiores da Unio ou, nos casos de direito local, do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, as quais sero de carter obrigatrio a todos os rgos jurdicos de representao judicial do Estado de Minas Gerais. Pelo que consta, somente oito smulas administrativas foram editadas. A Smula Administrativa n 8 cancelou a de n 2. Sabemos que integra a cultura da advocacia pblica, como do funcionalismo em geral, o esgotamento das vias recursais, por temor da probidade administrativa, ou seja, receio de ofensa aos princpios constitucionais da Administrao Pblica. A insegurana que grassa na Administrao Pblica, pela indiscriminada e, s vezes, infundada perseguio policial, leva-a ao uso de todos os meios para que no possa ser acusada de omisso. Essa exausto pode constituir litigncia temerria. A smula administrativa, quando raramente editada, no afugenta a litigncia temerria nem a advocacia contra literal disposio de lei, que o Estatuto da Advocacia considera infrao disciplinar (Lei n 8906, de 4 de julho de 1994, art. 34, VI). Em verdade, no tem sido usada para fazer prevalecer a deciso de governo, na forma da jurisprudncia predominante, nem para determinar o respectivo acertamento a essa jurisprudncia. Limita-se dispensa dos ltimos recursos, ao longo ou ao final de uma travessia desnecessria. fundamental que a Constituio no s disponha sobre a smula vinculante, mas principalmente sobre a obrigao do administrador pblico de formular smula administrativa para impedir demandas, contestaes e recursos procrastinatrios, que no servem ao exerccio do acesso ao Poder Judicirio, mas constituem abuso de direito a esse acesso. Enquanto no ocorre a previso constitucional, os administradores pblicos tm a obrigao de valer-se do poder de autotutela para evitar no s recursos temerrios, como tambm o ingresso desnecessrio na Justia. A indicao que fao certamente no passou despercebida ao administrador pblico mais esclarecido nem ao legislador. Em verdade, ocorre, certo, o interesse deste pelo alongamento do processo com a finalidade de prorrogar indefinidamente o cumprimento de obrigaes da Fazenda Pblica, tendo em vista a escassez dos meios de pagamento. A pendncia judicial oferece tambm sada, de duvidosa lealdade, para o registro dos fatos contbeis, pois, ao contrrio do que acontece nas empresas privadas, a Contabilidade Pblica no faz registrar as contas de compensao relativas s contingncias do setor pblico. Existe, ao contrrio, norma da Contabilidade Fiscal, que manda registrar os haveres junto ao Estado como realizvel, jamais como ativo circulante, ante a difcil liquidao das obrigaes estatais. O uso indiscriminado do acesso ao juzo ajuda a mascarar a sade das contas pblicas.

12 Proclamao federativa A proclamao do Estado federativo, de 15 de novembro de 1889, indevidamente chamada de pacto federativo, ante a influncia do modelo americano, passa pela confiana nos rgos judicirios, para que os tribunais de justia produzam decises soberanas e definitivas no mbito da respectiva competncia. Na primeira Constituio Republicana (art. 61), as decises dos juzes e dos tribunais de justia dos estados nas matrias de sua competncia punham termo aos processos e s questes, salvo quanto a habeas corpus ou esplio de estrangeiro, quando a espcie no estivesse prevista em conveno ou tratado. Nos dois casos, haveria recurso voluntrio para o STF. O valor de sentenas definitivas s decises dos tribunais dos estados reconhecido e aborta recursos temerrios que tornam o Poder Pblico o responsvel pela maior parte das litigncias temerrias que ocupam o STF. verdade que a autonomia dos estados federados encolheu bastante em relao forma federativa proclamada. Constituies supervenientes tiveram tendncia centralizadora. Mas no se pode chegar ao absurdo - que tem sido praticado pelas leis de processo - da admisso de recursos, quando os tribunais dos estados decidem sobre matria pacificada pela jurisprudncia do STF. A previso de recursos, nesses casos, significa colaborao do legislador ordinrio com o entulho de recursos protelatrios e da litigncia temerria de que se tornou presa e vtima o prprio STF. A verdadeira federao passa pela existncia de apenas dois graus de jurisdio. O motivo da criao do Superior Tribunal de Justia e de sua pesada parafernlia decorreu exclusivamente da falta da realizao da federao em nosso Pas. Em vez de aprimorar a federao, optaram os constituintes de 1988 por introduzir o enorme custo da terceira instncia, quando a verdade da federao determinaria o respeito s particularidades regionais e o fortalecimento dos governadores. No trabalho que o Instituto dos Advogados de Minas Gerais ofereceu Comisso Afonso Arinos, para a elaborao do texto constitucional que est em vigor, sustentamos que o STF no devia sofrer alterao, para diminu-la no mbito da lei federal e concentr-la no juzo da inconstitucionalidade, dando primazia Corte Constitucional, como preconizava o Projeto. Entendamos que o STF no devia ser sacrificado em sua condio de Tribunal da Federao e, a um s tempo, intrprete conclusivo da Constituio e da lei federal, como vinha fazendo em quase um sculo de experincia constitucional republicana. Defendemos que o STF devia ter sido mantido com sua competncia tradicional, com duas providncias correlatas: o aumento do nmero de ministros (desapegando-se do fetiche americano) e a diviso do tribunal em turmas, com competncia especializada e poder de deciso final, salvo em matria constitucional, que permaneceria no Pleno.

13 Recursos procrastinatrios Se, ao pretexto de realizao da ampla defesa, o recurso extraordinrio tem sido banalizado, sua interposio h de ser radicalmente vedada, quando a matria integrar a smula vinculante, a qual ser de acato obrigatrio, pelo prprio STF. Por isso existe procedimento formal previsto pela Constituio para o cancelamento da smula. indispensvel tambm suprimir recursos procrastinatrios, como agravos de instrumento, agravos regimentais e reclamaes, quando a smula tenha sido posta. Sabe-se que, no caso do recurso extraordinrio, o agravo somente incorreu em seu processamento quando o Supremo Tribunal Federal o incorporou ao processo, com fundamento no art. 869 do Cdigo de Processo Civil de 1939, que atribuiu ao Regimento do STF dispor sobre o extraordinrio. Segundo o Ministro Aliomar Baleeiro, a norma do Cdigo afastava o discricionarismo judicirio antes de previso constitucional expressa (Agravo n 40.339. Acrdo de 30 de maio de 1967. RTJ 42/177). Infelizmente, o Cdigo de Processo Civil de 1973 banalizou o agravo, tornando-o veculo de conduo do recurso extraordinrio quando for evidente a inadmissibilidade deste. O agravo de instrumento contra o juzo de inadmisso do recurso extraordinrio, nos termos do art. 544 do Cdigo de Processo Civil de 1973, copiado do art. 313 do Regimento Interno do STF, representa maltrato para com a jurisdio local, um trambolho do processo e constitui bice grave para que a smula vinculante atinja seus reais objetivos. A prtica desmesurada do duplo grau de jurisdio, que passou a ser dogma da jurisdio, sem ser garantia constitucional, representar, nesse caso, desprestgio no s para o tribunal local, mas tambm para o domnio absoluto da smula vinculante. 14 Smula vinculante 1 Destinou-se a impedir a quantidade de recursos, que podia chegar a trinta milhes. Esse o nmero de brasileiros que, segundo o Ministro Gilmar Mendes, fizeram acordo com a Caixa Econmica Federal, como previsto pela Lei Complementar n 110, de 2001, para o recebimento, em parcelas, das diferenas relativas aos pagamentos feitos a menor das correes monetrias expurgadas e relativas ao Plano Vero (42,72%), em janeiro de 1989, e ao Plano Collor (44,80%), em abril de 1990. As Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro baixaram o Enunciado n 21, segundo o qual o trabalhador teria direito s diferenas do FGTS porque os acordos que celebraram seriam nulos, uma vez que o trabalhador no contava com a celeridade dos juizados especiais e os assinara para evitar a demora da justia comum. A supervenincia dos juizados especiais teria sido

fato imprevisvel. Tambm se sustentou que o trabalhador no havia sido suficientemente informado, fora enganado pela propaganda do governo e no conhecia conceitos bsicos para a transao. A smula vinculante pacificou a jurisprudncia, ao dispor que aqueles acertos constituram atos jurdicos perfeitos e no podiam ser desconsiderados sem a devida ponderao das circunstncias do caso concreto, ou seja, sem dilao probatria. Os precedentes da smula foram RE 418.918, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1.07.2005; RE 427.801-AgR-ED, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 02.12.2005; RE 431.363AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 16.12.2005. A smula vinculante n 1 atendeu, formidavelmente, ao pressuposto de resolver situao de aes multitudinrias em quantidade sem precedentes. Aes sem a menor possibilidade de xito, uma vez que se fez tabula rasa da garantia constitucional do ato jurdico perfeito, foram aplicadas, indevidamente, em matria administrativa (FGTS), normas do Cdigo do Consumidor. Praticou-se o abandono de conceitos fundamentais do Direito Civil, segundo os quais o desfazimento de ato jurdico, por vcio de consentimento, ocorre em termos de anulao, que no coincide com a nulidade de pleno direito e torna indispensvel a dilao probatria, no podendo ensejar julgamento antecipado do processo, por no ser matria apenas de direito. 15 Smula vinculante 2 Conceituou como inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Os precedentes do Tribunal, citados como base dessa smula, foram ADI 2.847/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26.11.2004; DJ de 24.02.2006; ADI 3.147/PI, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 22.09.2006; ADI 2.996/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 29.09.2006; ADI 2.690/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 20.10.2006; ADI 3.183/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 20.10.2006. Essa smula no ingressou, como a primeira, em seara de recursos multitudinrios. Foi justificada pelas denncias de prevaricao, que tm ocupado as pginas policiais da imprensa nos ltimos meses. Como o entendimento sobre os jogos de azar j havia sido pacificado pela jurisprudncia do STF, a smula teve finalidade pedaggica e de impacto publicitrio ao repdio do alto Tribunal ao desrespeito lei e aos abusos judiciais. A redao da smula no foi feliz. O art. 32 do Decreto-lei n 204, de 27 de fevereiro de 1967, convalidou loterias criadas por leis estaduais. Certamente, a smula no pretendeu encerrar as atividades de loterias antigas, criadas por leis estaduais.

16 Smula vinculante 3 A Constituio de 1988 exigiu a ampla defesa e o contraditrio para qualquer tipo de processo, e no apenas como a Constituio anterior que, ao referir-se a acusados (art. 153, 15), entendia que era para o processo penal. Ora, anulao, pelo Tribunal de Contas da Unio, ou por qualquer tribunal de contas, de ato administrativo que tenha beneficiado algum - e que acarreta decrscimo patrimonial para o antigo beneficirio - constitui processo em que a Constituio exige ampla defesa e contraditrio. A smula foi firmada nos precedentes do MS 24.268, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de 17.09.2004; MS 24.728, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 09.09.2005; MS 24.754, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 18.02.2005; MS 24.742, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 11.03.2005. No julgamento do Mandado de Segurana 24.754-1, do Distrito Federal, julgado em 07.10.2004 e publicado no DJ de 18.02.2005, o Ministro Marco Aurlio deixou claro que no se aplicavam a garantia da ampla defesa e do contraditrio ao ato complexo do registro de aposentadoria ou reforma, por no se tratar de processo litigioso. A smula vinculante n 3 incompleta porque se limitou ao Tribunal de Contas da Unio, dando margem ao equvoco em sua compreenso. A pior parte da smula aquela em que abre exceo para a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, exatamente ao fundamento de que no constitui processo, mas a segunda parte de ato administrativo complexo. A colocao da exceo a caso que no de processo, premissa maior da regra, calhou mal. Certamente, o STF no pretendeu abrir exceo do contraditrio e da ampla defesa para algum tipo de processo. Se o Tribunal tivesse a pretenso de afirmar que, em caso de apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, por no ser processo, no obrigatria a ampla defesa e o contraditrio, devia ter aberto smula independente a este respeito. 17 Smulas sobrestadas Pelo que constou das notcias do STF, editar-se-iam outras quatro smulas vinculantes, as quais no obtiveram liberao, no momento da edio dos primeiros exemplares: I) Smula 3 - Competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador ou a previdncia, inclusive aquelas nas quais, ao tempo da edio da Emenda Constitucional n 45/04, ainda no havia sido

proferida sentena de mrito em primeiro grau. II) Smula 5 - Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. III) Smula 6 - inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestao de servios de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais. IV) Smula 7 - So constitucionais a Lei n 9.715/98, bem como o art. 8, caput e 1, da Lei n 9.718/98, que s entrou a produzir efeitos a partir de 1 de fevereiro de 1999. 18 Competncia da Justia do Trabalho A smula que teria o n 3 era a que reconhecia competncia Justia do Trabalho para processar e julgar aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador ou a previdncia, inclusive aquelas nas quais, ao tempo da edio da Emenda Constitucional n 45/04, ainda no havia sido proferida sentena de mrito em primeiro grau. Tal enunciado contm vrias impropriedades. A primeira delas a referncia aos danos materiais como danos patrimoniais, em seguida especificao dos danos morais. Sabido que a noo de patrimnio ampla, inclui danos morais e materiais. Na correta redao, deviam seguir aos danos morais aqueles que so materiais. A segunda impropriedade a referncia previdncia, em seguida ao empregador. Subentende-se a previdncia social. Mas o subentendimento no forma adequada para smula, alm de implicar redao casual ou informal, inadequada autoridade da fonte, que o STF. O julgamento do CC 7.204/MG, Relator o Min. Carlos Britto, em 29 de junho de 2005, teve excepcional significado para a histria do STF. Primeiramente, serviu para mostrar a importncia de um amicus curiae de qualidade. Graas ao trabalho bem fundamentado e documentado formulado pelo Dr. Sebastio Geraldo de Oliveira, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, o Supremo Tribunal Federal modificou, radicalmente, a posio que assumiu trs meses antes, ao julgar o Recurso Extraordinrio n 438.639/MG, julgado em 9 de

maro de 2005, no qual ficaram vencidos somente os Ministros Carlos Britto, Relator, e Marco Aurlio. O episdio que envolveu ambos os julgamentos confirma a importncia dos votos vencidos dos ministros do STF. Em trs meses, dois votos vencidos e isolados converteram-se na jurisprudncia do STF. Na oportunidade do primeiro julgamento, pensou-se em recolher o material para a primeira smula vinculante. O equvoco, confessado e reconhecido, foi gerado pelo engano do Ministro Carlos Velloso, de que a Justia do Trabalho no estaria aparelhada para receber os milhares de processos que lhe seriam encaminhados como conseqncia do reconhecimento de sua competncia para processar e julgar as aes de indenizao por dano moral e material decorrente de relao de emprego. Ocorreu tambm lapso na suposio de que muitas seriam as aes acidentrias, quando no se sabia que, por razo da modificao da poltica legislativa, os valores do benefcio previdencirio foram equiparados aos da indenizao tarifada do acidente do trabalho, o que esvaziou as antigas varas de acidentes de trabalho. O amicus curiae, alm de demonstrar e provar o engano do Ministro, sustentou que a competncia da Justia do Trabalho seria no s para as aes indenizatrias movidas pelo empregado contra o empregador, mas tambm contra a previdncia social. A preocupao manifestada pelo STF foi com a consistncia, a coerncia e a unicidade das decises do Judicirio. Conforme o teor do 3 do art. 109 da Constituio, as causas em que forem parte instituio da previdncia social e segurado deveriam ser processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios. Entretanto, a nova redao do inciso I do art. 114 da Constituio, decorrente da Emenda Constitucional n 45, de 2004, excepcionou o referido 3 do art. 109, ao determinar que as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, sero processadas e julgadas pela Justia do Trabalho. A terceira impropriedade jurdica. Os precedentes que lastrearam a smula, a Ao Cautelar n 822, Relator o Min. Celso de Mello, julgada em 1 de julho de 2005, publicada no DJ de 20 de setembro de 2005; Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 540.190-1 So Paulo, Relator o Ministro Carlos Velloso, julgado em 18 de outubro de 2005 e Emb. Decl. no Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 529.763-0 Bahia, Relator o Ministro Carlos Velloso, julgado em 25 de outubro de 2005,

interpretaram o efeito ex nunc, atribudo ao julgamento do CC 7.204/MG, Relator o Min. Carlos Britto, para fazer aplicar o entendimento gerador da smula somente s aes ingressadas em juzo aps a vigncia da Emenda Constituio n 45, de 2004 (Reforma do Judicirio), exatamente para impedir que, por razes de ordem formal, sobreviesse injusto gravame posio jurdica do hipossuficiente naqueles casos em que este houvesse apresentado a ao de indenizao, contra o empregador, perante a Justia Estadual (expresses bem postas pelo Min. Celso de Mello, na deciso interlocutria da Ao Cautelar n 822 Minas Gerais. Piorando o teor do efeito ex nunc dos precedentes, a redao da smula ressalvaria apenas em parte a posio dos hipossuficientes, pois mandaria para nova jurisdio, a da Justia do Trabalho, as aes distribudas antes da Emenda Constitucional n 45, de 2004, com exceo apenas para aquelas em que j houvessem sido proferidas sentenas de mrito de primeiro grau. A verso da smula era extremamente injusta, pois daria amparo somente a parte dos hipossuficientes, sem razo jurdica ou isonmica para os distinguir daquela forma. O efeito ex nunc foi proposto pelo Ministro Seplveda Pertence, por ocasio do julgamento do Conflito de Competncia 7.204/MG, e prontamente aceito pelo Relator, Ministro Carlos Britto. O Ministro Seplveda Pertence foi sensvel aos efeitos devastadores contra os hipossuficientes, caso houvesse a aplicao da nova orientao jurisprudencial aos recursos que ingressaram, no tempo da interpretao antiga, cujos processos seriam destrudos pela viragem jurisprudencial. Houve o argumento do Ministro Seplveda Pertence, baseado na jurisprudncia do STF, a respeito do cancelamento da Smula n 394 (Inq. 687), quando o Tribunal ressalvou da nova orientao os processos anteriormente julgados. Em seguida, o Ministro Carlos Britto indagou se o Tribunal aplicaria o efeito ex nunc deciso que tomou. A Ministra Ellen Gracie ponderou que os atos judiciais anteriores seriam aproveitados. No houve excluso para os atos decisrios. Nesta altura, o Ministro Seplveda Pertence fez uma distino que no combina com seu ideal de respeito aos hipossuficientes. Distinguiu as instncias ordinrias da instncia extraordinria. Para as instncias ordinrias, a nova orientao, reforada pela Emenda Constitucional n 45, seria de aplicao imediata. J para os casos que estivessem em grau de recurso extraordinrio, o SFT aplicaria a jurisprudncia antiga. Esta ltima soluo no foi feliz. A rigor, os processos que ingressaram antes da Emenda Constitucional n 45, de 2004, e no apenas aqueles que tivessem recebido sentena, deviam ser regidos pela legislao antiga para que a frmula de poltica judiciria no afetasse o que houvera sido praticado de acordo com a jurisprudncia constitucional que interpretou e aplicou os textos anteriores Emenda.

Foi oportuno o recolhimento do projeto de enunciado, a fim de que a matria seja mais trabalhada e verificada qual das polticas judicirias a mais adequada. Pesou ainda que os precedentes tiveram tratamentos diferentes. 19 Progresso do regime no cumprimento da pena por crime hediondo No julgamento do Habeas Corpus 82.959/SP, Relator o Min. Marco Aurlio, o STF declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, que vedava a progresso do regime no cumprimento da pena por crime hediondo. A inconstitucionalidade no afastou a atribuio do juzo da execuo penal de avaliar criteriosamente, caso a caso, o preenchimento dos demais requisitos necessrios ao ingresso, ou no, do sentenciado, no regime penal menos gravoso. No pretendeu o STF instituir competncia originria para si, mediante substituio do juzo da execuo penal, e atrao, per saltum, de matria ftica que lhe no cabe examinar. Portanto, o STF considerou em vigor o art. 66, III, b, da Lei de Execuo Penal e confirmou sua jurisprudncia no sentido da inadequao do habeas corpus quando utilizado com o objetivo de provocar do alto Tribunal, na via sumarssima do remdio constitucional, o exame dos critrios de ndole subjetiva concernentes determinao do regime prisional ou pertinentes progresso para regime penal mais favorvel (RTJ 119/668; RTJ 125/578; RTJ 158/866; RT 721/550, v. g., conforme o Ministro Celso de Mello em sua deciso monocrtica para o Habeas Corpus n 88.231, de So Paulo, julgado em 28 de abril de 2006 e publicado no DJ de 5 de maio de 2006. Naquele julgamento foi considerado que, embora a Lei n 10.792, de 2003, que alterou o art. 112 da Lei de Execuo Penal, para dela excluir a referncia ao exame criminolgico, nada impede que os magistrados determinem a realizao desse exame, quando o entenderem necessrio, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o faam mediante deciso adequadamente motivada, como tem sido reconhecido pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (HC 38719/SP, Relator o Min. Hlio Quaglia Barbosa; HC 39364/PR, Relatora a Min. Laurita Vaz; HC 40278/PR, Relator o Min. Felix Fischer; HC 42513, Relatora a Min. Laurita Vaz, e, dentre outros, pelo Tribunal de Justia de So Paulo (RT 832/676 e RT 837/568). O Ministro Celso de Mello enfatizou a jurisprudncia do STF no sentido de que a declarao de inconstitucionalidade que proferiu no torna possvel o ingresso imediato do sentenciado em regime penal mais favorvel. Nos diversos precedentes daquele Tribunal, foi reconhecido que, em tema de progresso de regime nos crimes hediondos (ou delitos a estes equiparados), cabe ao magistrado de primeira instncia proceder anlise dos demais requisitos, inclusive daqueles de ordem subjetiva, para decidir sobre a possibilidade, ou no, de o condenado vir a ser beneficiado com a progresso para regime mais brando de cumprimento de pena, sendo lcito, ao juiz

competente, se o julgar necessrio, ordenar a realizao do exame criminolgico (HC 88.052/DF, Relator o Min. Celso de Mello; HC 85.677/SP, Relator o Min. Gilmar Mendes; HC 38.396/MT, Relator o Min. Eros Grau; RHC 86.951/RJ, Relatora a Min. Ellen Gracie e RHC 88.145/GO, Relator o Min. Celso de Mello). O teor da smula manda o juiz da execuo penal observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, que proibia a progresso de regime e avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio da progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado. 20 Conceito de receita bruta para imposio da Cofins A smula que levaria o n 6, sobre o conceito de receita bruta para base de clculo da Cofins, visou pacificar o entendimento de que a arrecadao deve ser feita sobre o faturamento, com excluso das receitas financeiras da base de clculo da Cofins. A imprensa divulgou, para surpresa dos tributaristas, que o projeto da smula reduziria a base de clculo das empresas comerciais, industriais e de servios, mas introduziria a cobrana aos bancos e s seguradoras, pois incluiria a tributao dos prmios pagos a seguradoras e as receitas dos bancos, quando, ao explicar as vendas de mercadorias e servios, com a expresso ou seja, conclui que a base de clculo ser a soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais. Os advogados dos bancos defendem que somente o Ministro Cezar Peluso ocupou-se na tributao dos bancos, no julgamento de novembro de 2005, que tratou da base de clculo da Cofins, quando afirmou que, se determinadas instituies prestam um tipo de servio cuja remunerao entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso no desnatura a remunerao de atividade prpria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de receita bruta igual a faturamento. 21 Aumento da alquota da Cofins O enunciado do projeto de smula que levaria o n 7 e que dispe sobre a constitucionalidade do aumento da alquota da Cofins, promovida pela Lei n 9.718, de 1998, despertou questionamentos. A alegao dos advogados dos contribuintes de que os precedentes que foram usados para lastrear a smula no dizem respeito Cofins. A ADIn n 1.471 tratou do PIS/Pasep. No respectivo julgamento, o STF decidiu que a autorizao contida no art. 239 da Constituio afasta as restries estabelecidas nos arts. 195, 4, e 154, inciso I, que exigem lei complementar para a criao de novas fontes de custeio da Seguridade Social.

O outro precedente foi o do Recurso Extraordinrio n 336.134. Os advogados argumentam que o STF ainda no apreciou todos os pontos sobre a constitucionalidade do aumento da alquota da Cofins, e, especialmente, a possibilidade de a Lei n 9.718 - lei ordinria sem ser lei complementar -, ao ampliar a alquota da Cofins, ter criado nova fonte de custeio para a Seguridade Social. O outro argumento o de que a Lei 9.715 no foi versada pelos precedentes que trataram da Cofins. Nos precedentes, o STF tratou do PIS/Pasep com natureza de contribuio social. O precedente destinado espcie idntica extensivo ao paradigma, embora no tenha tratado dele. O fato de o precedente haver tratado, alm dos fatos que interessam smula, de lei outra que lhe estranha no altera a validade do precedente. 22 Concluses A smula vinculante bem recebida para acabar com aes e recursos multitudinrios e repetitivos que congestionam os servios da Justia e, especialmente, do STF. Cumprir seu papel quando representar o consenso dos ministros do STF, pois a no ser contrastada pela autoridade do voto vencido. Por si mesma, no atingir grandes objetivos at que, a seu lado, outras providncias sejam tomadas, como a freqncia e a suficincia na edio das smulas administrativas, impeditivas de recursos. tambm requerido respeito Proclamao de 1889, para que venha a ser devolvida aos tribunais dos Estados a produo de decises definitivas. A maioria dos juzes sempre aplicou, espontaneamente, os enunciados da smula da jurisprudncia dominante do STF. Por motivo de auto-estima, de reverncia ao alto Tribunal e de exerccio reflexo do instinto de sobrevida. Infelizmente, o STF, durante muitos anos, permaneceu sem editar enunciados de sua smula. preciso que o STF reinvente a smula referncia para criar o hbito de consulta permanente comunidade jurdica e prepare os operadores do Direito para serem proativos na convivncia com a smula vinculante. A smula vinculante, bem produzida e aplicada, contribuir para o prestgio da Justia, uma vez que evitar decises que causem perplexidade e sejam paradoxais. Possibilitar a democrtica participao da comunidade jurdica na formulao

do Direito Jurisprudencial. Dotar as sentenas dos preciosos fundamentos dos componentes do Pleno do STF, com o que os membros da Magistratura, ao invs de perderem independncia, sero fortalecidos em seus argumentos e em sua autoridade. Referncias bibliogrficas ALMEIDA, Dayse Coelho de. Smula vinculante. COAD/ADV, Selees Jurdicas, Doutrina, Rio de Janeiro, n 07, p. 13-17, jul.2005. ALMEIDA MELO, Jos Tarczio de. Direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 1995. p. 255-285. ALMEIDA MELO, Jos Tarczio de. Reformas administrativa, previdenciria, do Judicirio. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 347-372. COSTA, Slvio N. A constitucionalidade formal da smula vinculante. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 39, n 153, p. 235-239, jan./mar.2002. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Controle judicial dos atos administrativos e a smula vinculante. Boletim de Direito Administrativo, p. 474-479, jul.2000; Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, n 4, ano 2, jan./mar.2004. LEITE, Paulo Costa. Smula vinculante e repercusso geral: Presidentes de TJs apiam proposta do Ministro Paulo Costa Leite para a Reforma do Judicirio. Disponvel em: <www.stj.gov.br> Notcias de 15.09.2000. LIMA, Diomar Bezerra. Smula vinculante: uma necessidade. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n 16, p. 241-244, abr./jun.2000. MACIEL, Cludio Baldino. Reforma do Poder Judicirio: sntese dos principais temas aprovados pelo Senado Federal, na votao da PEC 29, de 2000. Publicao da AMB. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Smula vinculante e durao dos processos. COAD/ADV, Selees Jurdicas, Doutrina, p. 44-45, ago.2004. MOSCA, Hugo. Smulas vinculantes sufocam o bom direito - Ensaio. Braslia: Thesaurus, 1997. RE, Edward D. Northfleet. Stare decisis. Traduo: Ellen Gracie, Revista de Processo, v. 73, p. 47-54. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. Revista de Informao

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