A arte de prevaricar na designao de ocupantes de cargos em comisso

02/set/2009 Existe uma verdadeira vlvula de escape para a satisfao dos interesses de grupos polticos e econmicos: os cargos em comisso. O fato de a designao de seus ocupantes ser livre significa, muitas vezes, que correligionrios ocupem esses cargos apenas em decorrncia de suas relaes pessoais.

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Por Alexandre Magno Fernandes Moreira

O governo federal dispe de77.000 vagas para preencher por indicao poltica. (...) Nogoverno federal americano, as indicaes polticas so cerca de3.000. (...) No Reino Unido, onde maior a profissionalizao doservio pblico, o primeiro-ministro nomeia pouco mais de 100pessoas, incluindo os ministros (Malson da Nbrega) [1] H uma tenso permanente na mquina estatal entre asnecessidades transitrias do grupo poltico que est no poder e osinteresses permanentes do Estado e da sociedade. A Constituio Federal prestigia o verdadeiro interesse pblicona admisso de pessoal em cargos pblicos, ou seja, prev que osocupantes desses cargos devem ser selecionados preferencialmente pormeio de concurso pblico que, alm de selecionar os melhores(princpio da eficincia), evita discriminaes arbitrrias,permitindo que os vencedores sejam admitidos de acordo com critriosobjetivos, sem favoritismos (princpio da igualdade). Porm, existe uma verdadeira vlvula de escape para a satisfaodos interesses de grupos polticos e econmicos: os cargos emcomisso. O fato de a designao de seus ocupantes ser livresignifica,

muitas vezes, que parentes, amigos e correligionriosocupem esses cargos apenas em decorrncia de suas relaespessoais com aqueles que os designam. Frequentemente, no se requerque a pessoa tenha qualificao compatvel com o cargo queexercer. Exemplo disso foi a indicao, para a direo daAgncia Nacional de Aviao, de pessoas que nunca tiveramexperincia nessa rea. A vai uma obviedade, que, no Brasil de hoje, precisa serrepetida ad nauseam: no existe liberdade absoluta na AdministraoPblica. Mesmo que a lei ou a Constituio aparentem dar essaliberdade, por meio dos denominados atos discricionrios, os agentespblicos devem ter sua conduta restrita, ao menos, pelos princpiosadministrativos, principalmente impessoalidade, moralidade,eficincia e razoabilidade. Nesse sentido, o magistrio deFlvio Jos Roman: O primeiro cuidado para uma exaracompreenso da discricionariedade, na atualidade, entender queela no termo equivalente de atuao livre. Adiscricionariedade se justifica exclusivamente para permitir Administrao adotar a providncia tima no caso concreto, valedizer, para que a autoridade administrativa possa atuar de forma arealizar superiormente o interesse pblico indicado na lei, devendoadotar a melhor soluo possvel. [2] Entender no sentido da total liberdade para designar ocupantes decargos pblicos seria considerar que eles so propriedade dopoltico responsvel pela indicao. Seria, enfim, tentarjustificar, em termos jurdicos, o patrimonialismo, ou seja, aausncia de distino entre patrimnio pblico e patrimnioprivado, em que o primeiro seria apenas uma extenso do segundo. O Supremo Tribunal Federal tratou do problema das designaesindevidas para cargos em comisso ao editar a Smula Vinculante n13 [3],que proibiu a nomeao de cnjuge e parentes de at terceiro grau(pais, avs, filhos, netos, irmos, tios e sobrinhos) denominada nepotismo direto e a utilizao de influnciapoltica para que essas pessoas sejam nomeadas por outros agentes denominada nepotismo indireto. Foi uma deciso correta enecessria; porm, insuficiente. A insuficincia da deciso demonstrada por um raciocniobastante simples: a nomeao de cnjuges e parentes para oexerccio de cargos em comisso , indubitavelmente, uma ofensaaos princpios da igualdade, da moralidade e da impessoalidade, umavez que critrios puramente pessoais nunca podem ser determinantespara a realizao de nenhum ato por parte do Estado. Porm,preferncias pessoais no so satisfeitas apenas pela nomeaode parentes, mas tambm de amigos, conterrneos, correligionrios,cabos-eleitorais, etc. A designao dessas pessoas, apenas porcausa do relacionamento com aquele que o designa, to ofensivaaos princpios referidos quanto a nomeao de cnjuges eparentes. Mais ainda: a nomeao de quaisquer pessoas com base emcritrios puramente subjetivos, ou seja, sem qualquer relao coma competncia tcnica requerida para o cargo, ato de improbidadeadministrativa e, principalmente, crime de prevaricao, previstono art. 319 do Cdigo Penal. A afirmao da natureza criminal dessa atitude pode causarestranheza, mas facilmente perceptvel pela leitura do referidoartigo:

Art. 319 - Retardar ou deixar depraticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contradisposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimentopessoal: Pena - deteno, de trsmeses a um ano, e multa.
Trata-se da criminalizao da desobedincia ao princpio daimpessoalidade: assim, aquele que desobedecer a seu dever legalcomete o crime de prevaricao se a finalidade for satisfazerinteresse ou sentimento pessoal. A simples preguia ou o desleixono configuram esse crime. No caso da designao indevida de ocupantes de cargos emcomisso, existe prevaricao na modalidade praticar ato deofcio contra disposio expressa de lei. Ora, geralmente a lei(em sentido

estrito ex.: leis ordinrias e complementares) nolimita, no condiciona o poder de nomear das autoridadesadministrativas. Porm, o termo lei deve ser entendido em seusentido amplo, ou seja, norma originria criada pelo PoderLegislativo. Nesses termos, deve-se entender por lei tambm aConstituio Federal. A Constituio Federal (art. 37, V), aparentemente, determinaapenas duas limitaes aos cargos em comisso: devem destinar-se aatribuies de chefia, direo e assessoramento; e devem,preferencialmente, ser ocupados por integrantes das carreiras doservio pblico (na Unio, o percentual mnimo de cargos emcomisso ocupados por servidores efetivos de 50%). Porm, preciso considerar tambm os princpiosenumerados no caput do citado artigo: legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficincia. Alm disso, outrosprincpios, como razoabilidade e proporcionalidade, so vinculantespara a Administrao Pblica. Neste ponto, indispensvel a ponderaoconstitucional: se os cargos em comisso abrem espao para odiscricionarismo poltico na Administrao Pblica, este tem queser sopesado com os princpios administrativos. Assim, seriaadmissvel a nomeao de quaisquer pessoas, mesmo parentes,desde que o nomeado tenha a aptido tcnica ou a experincianecessria para ocupar o cargo. A esse respeito, inclusive, louvvel a iniciativa de determinados rgos pblicos que fazemum processo seletivo simplificado para escolher os ocupantes doscargos em comisso. Portanto, comete o crime de prevaricao aq uele q ue, aonomear algum para cargo em comisso, considera apenas q uestesrelacionadas com amizade, parentesco, filiao partidria, etc.,ou seja, q ualificaes q ue no sejam estritamente vinculadass atribuies do cargo. Mais ainda: preciso que sedeclare a inconstitucionalidade de diversas leis que instituem cargosem comisso para atribuies em que no h, de fato, direo,chefia e assessoramento. Chega a ser surreal que, em diversos rgosda Unio, os ocupantes desses cargos sejam a maioria dos servidores!Em uma comparao tosca, como se existissem, em uma tribo, maiscaciques do que ndios. De fato, os cargos em comisso deveriam ser destinados q uelasfunes cujo contedo poltico preponderante, uma vez quesomente isso justifica o elemento confiana, indispensvel aesses cargos. Assim, pertinente a existncia de comissionadosapenas nas direes de ministrios, secretrias, departamentos eentidades da administrao indireta, como autarq uias e fundaes. Finalmente, preciso ultrapassar a concepo de que, nanomeao e na exonerao de ocupantes de cargos em comisso, amotivao desnecessria, por ser o elemento confiana deapreciao subjetiva daquele que o nomeia. Ora, foi visto que,realmente, existe essa margem de deciso. Porm, isso no exoneraaquele que nomeia de explicar populao por que determinadapessoa foi considerada a mais apta a exercer o cargo, quando mais sefor considerado indispensvel o preenchimento dos requisitos dequalificao tcnica. A diminuio radical do nmero de cargos emcomisso ( razovel imaginar que apenas 5% dos atuais cargos somesmo necessrios) constitui parte indispensvel da transio daadministrao pblica patrimonialista (em que os bens pblicosso simples objetos de apropriao por particulares) para agerencial (na qual o interesse pblico atendido da melhor formapossvel). Porm, nada disso ser feito espontaneamente pelospolticos, pois boa parte do seu poder deriva exatamente do nmerode pessoas que pode nomear... Notas [1]Revista Veja, n. 2.121 (15 de julho de 2009), p. 120. [2] O controle da discricionariedade da Administrao peloprincpio constitucional da

proporcionalidade. Revista deDireito Constitucional e Internacional, n. 67, abr.-jun./2009, p. 52 105.

[3]A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,colateral ou por afinidade at o terceiro grau inclusive daautoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdicainvestido em cargo de direo, chefia ou assessoramento para oexerccio de cargo em comisso ou de confiana ou ainda de funogratificada na administrao pblica direta ou indireta emquaisquer dos poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal edos municpios, compreendido o ajuste mediante designaesrecprocas, viola a Constituio Federal.