Ttulo VI

Dos Crimes Contra Dignidade Sexual LEI 12.015/09 1.0 Dos Crimes Contra Liberdade Sexual.

1.1 Do Estupro. A lei 12.015 de 07 de agosto de 2009 alterou substancialmente o captulo I e II do Cdigo Penal, dentre as grandes novidades, o crime de Atentado Violento ao Pudor, descrito no antigo 214, do Estatuto Repressivo foi incorporado pelo o art. 213 do Cdigo Penal, terminando com a distino entre Estupro e Atentado Violento ao Pudor. Embora no seja objeto de nossos estudos a lei ainda alterou o captulo dos Crimes de Lenocnio ou qualquer outra forma de explorao sexual e os crimes de trfico de pessoas.

O intuito do curso apresentar as novidades introduzas ao Cdigo Penal a partir da vigncia da lei 12015/09. Basicamente aprenderemos e entenderemos as antigas e atuais controvrsias que sugiram ante a publicao da lei.

1.1 Do Crime de Estupro.

O art. 213 do Cdigo Penal prev a seguinte redao: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno

carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Infere-se da nova redao que a vtima de estupro deixa de ser exclusivamente mulher para abranger qualquer pessoa, isto significa que a rigor o homem poder ser vtima de estupro.

No sistema anterior no se imaginava que o homem seria constrangido por uma mulher para ter com ela conjuno, se isto ocorresse, o que era pouco provvel, a mulher responderia pelo crime de constrangimento ilegal.

Hoje a mulher que constranger o homem a manter com ela conjuno carnal o crime se adequar perfeitamente ao art. 213 do Cdigo Penal, pois o tipo penal descreve expressamente que a vtima ser algum.

Especificamente, o tipo penal exige que algum mediante violncia ou grave ameaa tenha conjuno ou pratique ou permita que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal.

Note que ter conjuno carnal normal no crime, o delito estar caracterizado quando algum mediante o emprego violncia ou grave ameaa obrigue a vtima a ter conjuno carnal ou praticar ou permita que com ele se pratique ato libidinoso.

Constranger significa compelir, obrigar, forar ou subjugar a vtima a praticar o ato libidinoso ou a ter conjuno carnal. No

haver o crime se a conjuno carnal for consentida, salvo quando o consentimento for viciado em razo da idade, enfermidade, doena mental ou qualquer forma de reduzir a capacidade de resistncia da vtima (art. 217-A, do CP). Quanto a violncia, o autor dever utilizar-se de violncia fsica (vis absoluta), ameaa (vis compulsiva) coagindo moralmente a vtima. Esta ameaa pode ser prpria ou contra terceiro, na hiptese em que a me da criana coagida a ter conjuno carnal com o agente enquanto ele ameaa a matar o filho da vtima caso ela no mantenha conjuno carnal com ele.

A contraveno de vias de fato e o crime de leso leve sero absorvidos, ou seja, o crime e a contraveno penal so meios necessrios para que o agente chegue a consumao do delito.

Como anteriormente mencionado, a falta de consentimento um elemento essencial para que ocorra o crime de estupro. Mas o contato fsico nem sempre necessrio para sua caracterizao. Embora seja consolidado o entendimento do STJ no sentido da necessidade de contato fsico para que ocorra o delito, pensamos que o fato dever ser analisado caso a caso. Imaginemos que o autor constranja a vtima a masturbar-se enquanto ele permanece exercendo atividade meramente contemplativa.

Note que no houve contato fsico entre a vtima e o agente, mas o crime foi consumado no instante em que o agente coagiu a vtima a praticar atos de libidinagem sobre o seu prprio corpo. Assim podemos concluir que a vtima poder agir de forma ativa, passiva, ativa e passiva, isto significa que o crime estar caracterizado quando o agente obriga a vtima a praticar atos nele ou quando constrange a vtima a permita que nela se pratique e por fim quando o agente obriga a vtima a praticar atos de libidinagem sobre o corpo dela. A postura da vtima em

sntese seria a de permitir que nela ou sobre ela se pratique e por fim quando o agente a obriga a praticar nele o ato libidinoso.

Quando estudamos o crime de estupro preciso tomarmos cuidado com a interveno desmedida do direito de punir do Estado, pois dependendo do caso poderamos aplicar uma pena de 6 anos para quem desejasse apenas brincar, humilhar ou sujeitar a vtima a um vexame qualquer. Nesse sentido, o beijo no necessariamente crime de estupro, isto significa que nem sempre o ato libidinoso ser um crime de relevncia, podendo assim caracterizar uma contraveno penal (importunao ofensivo ao pudor), um crime de constrangimento ilegal ou at mesmo uma injria real.

Com a atual redao o crime de estupro passou a ser considerado crime comum, pois qualquer pessoa poder ser vtima do delito, assim tanto a mulher quanto o homem podero ser sujeito passivo do crime descrito no art. 213 do CP.

Novamente, neste ponto necessitamos ter cuidado, pois ainda prevalece a ainda que o crime de estupro praticado na forma de ter conjuno carnal obrigatoriamente deve ser cometido na relao heterossexual.

Explico. No possvel que uma mulher seja autora de estupro sendo vtima outra mulher, pois nesta hiptese estaramos diante de uma relao homossexual. Como fica ento a situao da mulher de constrange um homem a manter conjuno carnal com outra mulher?

Se considerarmos que o crime de estupro nesta modalidade crime de mo prpria, no possvel atribuirmos autoria

do crime a mulher, pois na modalidade de crime de mo prpria a condio pessoal do autor indelegvel ou intransfervel.

Para evitar a impunidade, Ral Zaffaroni lana mo da autoria de determinao, preconiza o ilustre doutrinado que a mulher no punida como autora do crime de estupro, seno que se lhe aplica a pena do estupro por haver cometido o delito de determinar o estupro. Tal raciocnio no se afasta da ideia da coao moral irresistvel, nos termos do art. 22 do CP.

Aproveitando-se do momento de autoria ou concurso de agentes, possvel autoria, coautoria ou participao no crime de estupro, desde que estejam presentes os requisitos do concurso de pessoas (pluralidade de pessoas, relevncia causal, liame subjetivo e identidade de infraes).

Com relao ao momento consumativo, o crime se perfaz quando o agente introduzir total ou parcialmente o pnis na cavidade vaginal da mulher ou praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer ato libidinoso.

Neste ponto, fundamental observarmos que existe quem defende a impossibilidade da tentativa do crime de estupro, pois se no houver a conjuno carnal haver no mnimo a prtica de atos libidinosos.

Realmente, esta discusso havia antes de adotarmos a teoria finalista da ao. Hoje impossvel concluirmos pela inadmissibilidade da tentativa de crime de estupro, basta pensarmos no sujeito que rasga a roupa da vtima com a finalidade de ter conjuno

carnal com ela, mas no instante que iria introduzir o pnis na cavidade vaginal da vtima a polcia chega. De fato, antes da conjuno carnal houve necessariamente um contato fsico que caracterizaria ato libidinoso, mas tais atos foram necessrios para que o agente pudesse consumar a conjuno carnal.

J a respeito do elemento subjetivo, o tipo penal exige que o agente atue dolosamente, isto significa que no h modalidade culposa do crime. Mas ateno, o tipo penal no exige uma finalidade especfica, basta que o agente tenha conjuno carnal com a vtima ou pratique ato de libidinagem.

1.2 Das Formas Qualificadas.

Antes da alterao promovida pela lei 12.015/09, o crime de estupro qualificado necessitava da combinao com o art. 223 do Cdigo Penal. O dispositivo tornava qualificado o crime quando da violncia resultasse leso grave e quando do fato ocorresse a morte da vtima.

Agora contrariamente do que ocorria no revogado art. 223, o legislador previu expressamente que o crime ser qualificado quando da conduta do agente resultar leso corporal grave ou morte da vtima.

Assim, no importa se o agente atuou com emprego de violncia ou grave ameaa, a fim de levar a efeito o estupro, se, dessa conduta resultar leso corporal de natureza grave ou morte, dever o agente responder pelo crime qualificado.

Tomemos como exemplo a sugesto de Rogrio Greco: A ttulo de raciocnio, imagine-se a hiptese em que o agente, querendo praticar o estupro, ameace gravemente a vtima, mesmo sabendo de sua condio de pessoa portadora de problemas cardacos. Ao ouvir a ameaa e durante a prtica do ato sexual, ou seja, aps o incio do coito vagnico, a vtima tem um infarto fulminante, vindo, consequentemente, a falecer. Nesse caso o agente dever responder pelo estupro qualificado pelo resultado morte.

Apenas tome cuidado que o crime de estupro qualificado pela leso grave ou morte crime, essencialmente, preterdoloso, isto significa que o resultado agravador (morte ou leso grave) deve ser produzido a ttulo de culpa.

E mais, o resultado agravador deve ser no mnimo previsvel, sob pena de responsabilidade objetiva, nos termos do art. 19 do CP. Para ilustrar, basta da violncia ocorrer a leso corporal grave que resulta o aborto, sem que o autor do crime nem a vtima soubessem da eventual gravidez. Embora a conduta do agente tenha produzido uma leso corporal gravssima, ele no responder pela qualificadora, pois o resultado agravador no foi no mnimo previsto ou previsvel.

Outra questo relevante saber se o resultado agravador pode ser obtido a ttulo de dolo ou to somente a ttulo de culpa.

Entendemos como a maioria dos doutrinadores, o crime de estupro qualificado pelo resultado leso grave ou morte por essncia um crime preterdoloso, assim caso o agente pretenda produzir o resultado agravador dolosamente, ele responder por crime de estupro simples em concurso material com crime de homicdio ou leso corporal.

Assim, conforme salienta Noronha, o resultado que agrava especialmente a pena for proveniente de caso fortuito ou fora maior, o agente no poder ser responsabilizado pelas modalidades qualificadas, conforme preconiza o art. 19 do CP.

Permanecendo no mundo das possibilidades, imaginemos agora que o agente tenha dado incio a execuo do crime de estupro, mas antes de manter conjuno carnal a vtima venha a falecer por alguma razo. Na sugesto de Rogrio Greco, suponhamos que o agente derrube a vtima violentamente no cho, fazendo que esta bata a cabea, por exemplo, em uma pedra, produzindo-lhe a morte antes que seja praticada a conjuno. Nesse caso, pergunta-se: Teramos uma tentativa qualificada de estupro ou o estupro poderia ser considerado consumado havendo morte da vtima, mesmo sem a ocorrncia da penetrao?

H duas correntes para o caso. Alguns doutrinadores entendem que o agente responderia por crime de estupro qualificado pelo resultado morte, no obstante o crime sexual ter permanecido na forma tentada. Aplicando a questo a mesma interpretao do latrocnio consumado, ou seja, havendo morte da vtima o crime estar consumado, mesmo que a subtrao permanea na forma tentada.

Mesmo sendo esta posio a que goza da predileo da maioria da doutrina, entendemos que o crime de estupro qualificado tentado.

Para que o crime seja consumado necessria a reunio de todos os elementos que compem o tipo penal. Assim ser

consumado, nos termos do art. 14, I, do Cdigo Penal, aquele crime que rene todos os elementos da definio legal.

Tratando-se de crime complexo, ou seja, aquele que h fuso de dois ou mais crimes, fazendo desaparecer os crimes autnomos que dele fazem parte, somente haveria a reunio de todos os elementos da definio legal quando houvesse alm da morte a conjuno carnal, logo no possvel dizer que o crime de estupro qualificado pelo resultado morte est consumado quando o delito sexual permanece a forma tentada. Dessa forma, peo vnia aos que entendem de forma diversa.

qualificado ainda o estupro quando a vtima for menor de 18 anos e maior de quatorze anos, conforme o art. 213, 1, do Cdigo Penal. Nesse ponto, h uma divergncia em relao a existncia da qualificadora quando o crime for praticado no dia em que a vtima completa quatorze anos, assim estaramos diante de um fato atpico, pois o estupro de vulnervel tutela a vtima menor de quatorze anos enquanto a qualificadora exige que a vtima seja maior de quatorze anos quando no houver emprego de violncia ou diante de estupro simples quando houver violncia?

Com a devida vnia, entendemos extremo preciosismo e de uma literalidade sem precedente considerar que neste caso a vtima tenha que ter quatorze anos e um dia para qualificar o crime, assim, caso haja emprego de violncia no dia em que vtima completa quatorze anos o crime ser qualificado, agora se no houver o emprego da violncia a conduta ser atpica.

1.3 Causa de Aumento de Pena.

Haver causa de aumenta de pena de quarta parte quando o crime for praticado em concurso de 2 ou mais pessoa; de metade se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela; de metade, se do crime resultar gravidez e por fim de um sexto at a metade, se o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador.

Na primeira causa de aumento de pena, somos partidrios da necessitada que os agentes estejam presentes, in loco, para que ocorra a incidncia da majorante. O concurso de agentes no estupro visa dar uma maior facilidade no cometimento do crime, diminuindo ou, mesmo, anulando a possibilidade de resistncia da vtima.

Quanto a segunda causa de aumento de pena, dar uma maior reprovao ante a qualidade do sujeito ativo, no se imagina que um pessoa que detenha o poder de proteo atente contra a liberdade sexual da vtima. Aqui andou bem o legislador impondo uma reprovao mais severa.

As duas ltimas causas de aumento de pena so novidades, infelizmente a mulher, vtima de estupro pode vir a engravidar e consequentemente, rejeitar o feto ou criana, pois sempre lhe trar pssimas lembranas do dia da violncia, tanto que o Cdigo Penal autoriza, neste caso, a prtica do aborto, nos termos do art. 128, II, do Cdigo Penal.

A ltima se refere possibilidade da vtima contrair doena sexualmente transmissvel do autor do crime. Nesse caso, o legislador exigiu a real e efetiva transmisso da doena, sendo

responsabilidade o agente que sabe ou deveria saber estar acometido da molstia grave.

A polmica nesta questo identificar se a expresso deve saber tem natureza de culpa ou dolo eventual. Majoritariamente, consideramos que a expresso deve saber tem natureza de dolo eventual, pois quando o legislador deseja fazer meno de responsabilidade a ttulo de culpa o faz expressamente, nos termos do pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal.

1.4 Do Concurso de Crimes.

Inicialmente farei aluso ao concurso de crimes no sistema antigo. Antes da vigncia da lei 12.015/09 o agente que no mesmo contexto ftico praticasse conjuno carnal e ato libidinoso poderia responder por dois crimes em concurso material ou dependendo da situao por dois crimes em continuidade delitiva.

Havia certa controvrsia, tanto da doutrina quando na jurisprudncia ora entendendo que a conjuno carnal e o ato libidinoso resultariam na prtica de dois crimes, pois no existiria continuidade delitiva, pois tratava-se de crimes de espcies distintas.

Com a publicao da lei 12.015/09 sugiram duas correntes. A primeira defendendo que a prtica da conjuno carnal e do ato libidinoso no mesmo contexto ftico seria crime nico, pois tratava-se de tipo penal alternativo ou crime de ao mltipla ou contedo variado, significa que a prtica de um ou de vrios verbos constantes no tipo penal resultaria na prtica de crime nico.

Porm havia quem sustentasse que o crime de estupro, com a atual redao dada pela lei 12.015/09, era tipo penal cumulativo, ou seja, apesar da descrio plurinuclear a prtica dos vrios verbos do tipo penal resultaria em uma pluralidade de crime, dependendo da situao haveria continuidade delitiva. Embora minoritria esta corrente era sustentada pela Sexta Turma do STJ.

A doutrina, amplamente dominante, sempre sustentou que a atual redao do art. 213, do CP, a classificao do tipo penal como sendo crime alternativo ou crime de ao mltipla ou contedo varia.

Hoje esta posio tambm vem sendo seguida pelo STF e STJ.

Outra questo diz respeito aos crimes praticados antes da vigncia da lei 12.015/09. Tratando-se de lei que determinou a incorporao do art. 214 pelo art. 213 no resta dvida que acabou beneficiando o ru, assim o juiz dever ajustar o processo em tramitao ao contedo da nova lei.

Agora se a deciso j foi transitada em julgada, caber ao juiz da execuo penal fazer os devidos ajustes, nos termos do art. 66, I, da LEP c/c o verbete da smula 611 do STF.

importante frisarmos que tanto o STJ quanto o STF vem admitindo continuidade delitiva no crime de estupro, mesmo com a nova redao, basta imaginarmos o agente que teve conjuno carnal com a vtima em um determinado dia e posteriormente praticou atos de libidinagem. claro que a deciso depender da anlise dos requisitos subjetivos e objetivos do art. 71, do CP.

Assim diante das decises e de uma anlise teorizada, podemos concluir que o crime de estupro crime de ao plurinuclear, ou seja, a prtica de um ou de vrios ncleos do tipo penal resultar na prtica de delito nico. Agora, caso segussemos a corrente minoritria, seria possvel concluirmos pela pluralidade de crimes, desde que adotssemos a corrente que entende que o crime tipo penal cumulativo.

1.5 Das Aes Penais.

Antes da vigncia da lei 12.015/09, o crime de estupro, a rigor, era crime de ao penal privada, sendo pblica condicionada quando a vtima ou seus pais fosse pobre e no pudesse prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou familiar, por fim era de ao penal pblica incondicionada quando o crime fosse praticado por quem detivesse o poder familiar, ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador.

Havia ainda a possibilidade de a ao ser penal pblica incondicionada quando o crime fosse praticado mediante violncia real, nos termos do verbete da smula 608/STF.

Agora o art. 225, do CP, prev que a ao penal ser, em regra, pblica condicionada representao ou quando o crime for praticado contra vulnervel ou pessoa menor de 18 anos a ao ser pblica incondicionada.

A redao do art. 225, do CP, no a das melhores, mas possvel concluirmos que atualmente, em regra, a ao nos crimes descritos no captulo I, tem natureza de ao penal pblica condicionada,

enquanto os crimes descritos no captulo II sero promovidos mediante ao penal pblica incondicionada.

No obstante, o caput do artigo mencionar que os crimes descritos nos captulos I e II so de ao penal pblica condicionada representao, o certo que todos os delitos do captulo II so de ao penal pblica incondicionada, pois o esprito da lei foi o de tornar mais rigorosa a interveno do Estado nos crimes contra vulnerveis.

H ainda a discusso se o teor da smula 608/STF encontra-se superado ou no, pois o art. 225, caput, do CP, expressamente determinou que a ao nos crimes descritos no captulo I, depender de representao da vtima, isto significa dizer em outros termos, o crime praticado mediante violncia ou grave ameaa contra maiores de dezoito anos ser de ao penal pblica condicionada a representao?

Os mais precipitados poderiam concluir que sim, mas esta no a melhor interpretao para o problema. Um, o intuito do legislador foi dar tratamento mais rigoroso ao crime contra dignidade sexual. Dois co crime cometido mediante violncia crime complexo e, portanto, de ao penal pblica incondicionado. Trs, atualmente, o STJ e STF ainda vm decidindo no sentido da aplicao da smula 608/STF.

Assim, podemos concluir no seguinte sentido, que a ao penal pblica condicionada ficar restrita aos casos de grave ameaa, j em relao aos crimes cometidos com violncia, vulnerveis ou menores de 18 anos a ao penal ser pblica incondicionada.

Bem, percebemos que a natureza da ao penal foi alterada com a vigncia da lei 12.015/09. Agora como ficam os processos que j esto em andamento e foram promovidos mediante ao penal privada ou ao penal pblica condicionada representao?

A questo, a priori, nos remete a ideia de que a alterao da natureza da ao matria ou norma de natureza formal, assim diante do art. 2, caput, do CPP, haver aplicao imediata da norma ao processo que est em trmite, preservando vlidos os atos praticados na vigncia da lei antiga.

Mas o problema no to simples como parece, a lei que altera a natureza da ao penal, envolve invariavelmente o direito de punir, assim antes de definirmos se a atual lei atingir o processo, imprescindvel analisarmos se a lei beneficiar ou no o ru.

Imaginemos o seguinte, o processo iniciou-se com ao penal privada, mas durante a fase de instruo a lei alterou a natureza da ao para pblica condicionada representao. Se baixssemos o processo para que a vtima representasse no sentido de legitimar o Ministrio Pblico a prosseguir no processo, estaramos privando o ru das possibilidades que a natureza da ao penal poderia acarretar, como por exemplo, extino da punibilidade por perempo, nos termos do art. 60, do CPP. Dessa maneira, entendemos que a ao penal privada que apura o crime de estupro deve prosseguir privada, podendo, por exemplo, o ru ser beneficiado, dependendo do caso, com uma desistncia do querelante, logo haveria extino da punibilidade ao passo que se a ao se transmudasse para ao penal pblica condicionada representao o ru suportaria conseqncias muito mais drsticas, como por exemplo, a impossibilidade do Ministrio Pblico dispor da ao.

1.6 Dos Crimes Contra Vulnerveis.

Como disse durante nossas aulas, os crimes de violao sexual mediante fraude e assdio sexual, so crimes que quase no tem incidncia. Mas para que possamos apenas ter noes gerais, basta imaginarmos que um irmo gmeo desejando ter conjuno carnal com a namorada do outro irmo faz se passar pelo verdadeiro namorado, ou seja, seu irmo. Neste caso, ele responderia por violao sexual mediante fraude.

Existe ainda um exemplo interessante, a prostituta pode ser, sem problema algum, vtima de crimes sexuais, mas imaginamos que o agente para ter conjuno carnal com a prostituto se prope a dar uma quantia substancial em dinheiro para ela ao final do programa. Aps a prestao sexual o agente deixa de pagar o programa, neste caso como a conjuno carnal foi obtida mediante erro, o agente responder por violao sexual mediante fraude.

Voltando ao objetivo principal de nosso estudo, a lei 12.015/09 revogou expressamente o art. 224, do CP que previa a hiptese estupro ou atentado violento ao pudor presumido.

Agora diante do novo cenrio, foi criado um crime autnomo para tutelar os menores de quatorze anos, pessoas que esto em enfermidade ou doentes mentais e ainda quando a vtima tiver sua capacidade de resistncia reduzida.

Dessa forma, a lei 12.015/09 criou um novo captulo que se trata dos crimes contra os vulnerveis, basicamente o captulo II criou os crimes de estupro de vulnervel, corrupo de menores,

satisfao da lascvia na presena de criana ou adolescente e o crime de favorecimento da prostituio ou qualquer outra forma de explorao sexual de vulnerveis.

Inicialmente, o crime de estupro de vulnervel estaria caracterizado quando o agente mantivesse conjuno carnal com vtima menor de quatorze anos, que esteja acometida de enfermidade ou doena mental, bem como tenha sua capacidade de resistncia reduzida.

Percebe que o dispositivo penal descrito no art. 217-A no exige o emprego de violncia ou grave ameaa para que exista o delito, e considerar viciado o consentimento.

Dessa forma, ocorrer o crime de estupro de vulnervel mesmo que a vtima consinta que o agente tenha conjuno carnal com ela o pratique qualquer outro ato de libidinagem.

A polmica quanto ao estupro de vulnervel concentrase em saber se a presuno de violncia absoluta ou relativa, isto significa, que ser possvel ou no prova do consentimento por parte da vtima.

Segundo Rogrio Greco, a questo perdeu razo de existir, pois quando o legislador criou um crime autnomo para tutelar os crimes contra vulnerveis, mormente os menores de quatorze anos, ele definiu o intuito de considerar o crime como sendo de presuno absoluta, ou seja, independe de prova do consentimento da vtima.

O STF e o STJ entendem que a presuno do crime absoluta, portanto independe da prova do consentimento ou no da vtima, assim o crime existir mesmo que vtima permita a prtica da conjuno carnal.

No obstante, de fato a presuno se absoluta, no podemos desprezar as singularidades que o caso concreto poder apresentar, por exemplo, agente que de longa data j namorava a vtima. Assim, o fato de considerarmos o crime como de presuno absoluta, isto no impede o intrprete de flexibilizar a norma atendendo as caractersticas especiais do caso concreto.

Nota que a concluso no permite considerarmos que o consentimento seja relativizado, pelo contrrio, a presuno absoluta, apenas haver flexibilidade ante as peculiaridades do caso concreto. Logo, com a permissa venia dos que entendem de modo diverso, entendo que mesmo com a publicao da lei 12.015/09 haver discusso a respeito da presuno absoluta ou relativa do consentimento no crime de estupro de vulnervel.

Note que antes de nos aprofundarmos no estudo de estupro de vulnervel, mencionamos que o delito no cometido mediante violncia ou grave, pois basta a conjuno carnal ou o ato de libidinagem, mesmo com o consentimento da vtima, suficiente para existncia do crime. Mas e se houver emprego de violncia ou grave ameaa, como ficaria o caso?

No seria possvel admitirmos que neste caso o crime seria de estupro simples, pois a lei certamente veio tutelar mais rigorosamente aqueles que cometem crimes contra vulnerveis, por outro lado, estaramos promovendo indiretamente que o agente, ao invs de

praticar o crime sem violncia, empregasse como forma de alcanar seu desejo sexual.

Desse modo, entendemos que aquele que empregar violncia ou grave ameaa contra vulnervel para ter conjuno carnal ou qualquer outro ato de libidinagem dever responder pelos crimes de estupro de vulnervel em concurso material com o crime de constrangimento ilegal.

No podemos nos furtar que aquela discusso do crime de estupro presumido ser ou no hediondo acabou, pois a lei 12.015/09 inseriu expressamente o crime de estupro de vulnervel no art. 1, da Lei 8.072/90.

Agora a polmica se concentra na possibilidade de incidncia ou no da causa de aumento de pena descrita no art. 9, da lei 8.072/90. Alguns doutrinadores, entendiam que a causa de aumento de pena prevista na lei de crimes hediondos representaria um bis in idem, pois serviria como elementar do tipo penal e posteriormente como causa de aumento de pena. Os tribunais, principalmente, o STF entendia no sentido de no haver a duplicidade, pois elementar do tipo penal e circunstncia de causa de aumento de pena tem natureza jurdica distintas.

Atualmente, como a nova lei revogou o art. 224, do CP, no haver mais necessidade de permanecer a discusso, no havendo incidncia da causa de aumento de pena descrita no art. 9, da lei 8.072/90.

Recentemente, o STF determinou o juzo das Execues Penais ajustar a condenao do ru ao novo entendimento que considera que a causa de aumento de pena da lei de crimes hediondos est revogada pela lei 12.015/90.

Quanto as discusses das qualificadoras, embora sejam autnomas, previstas no prprio art. 217-A, remetemos o leitor as problemticas das qualificadoras do estupro, do mesmo modo com relao a tentativa e momento consumativo.

1.7 Da Corrupo de Menores.

O art. 218 teve o contedo totalmente alterado pela lei 12.015/09, inicialmente, o crime de corrupo de menores era praticado quando o agente corrompia ou facilitava a corrupo de pessoa maior de quatorze anos e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-o a praticar ou presenciar.

Infere-se da nova redao uma modalidade especial de lenocnio, quando o agente induz algum menor de quatorze anos a satisfazer a lascvia de outrem. O art. 227, do CP prev o crime de Mediao Para Servir a Lascvia de Outrem.

O legislador, embora tenha preservado o nomen jris da corrupo de menores, o crime de fato de mediao para servir a lascvia de outrem tendo como vtima uma pessoa menor de quatorze anos.

Assim, houve o que denominamos de abolitio criminis com a antiga forma da corrupo de menores, pois atualmente o crime existir quando algum convencer um menor de quatorze anos a satisfazer a lascvia de uma terceira pessoa.

A lascvia descrita pelo legislador consiste em qualquer forma de atividade ligada ao sexo, ou seja, qualquer comportamento de natureza sexual, que tenha por finalidade realizar os desejos libidinosos de algum.

importante que o agente convena a vtima a satisfazer o desejo sexual de pessoa determinada, pois do contrrio o crime deixa de ser corrupo de menores para caracterizar o delito de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual.

No podemos nos distanciarmos da ideia que o delito restrita a atividade contemplativa, pois se houver a conjuno carnal ou qualquer outra forma de ato de libidinagem o crime deixa de ser corrupo para caracterizar o crime de estupro de vulnervel.

Neste ponto, se o terceiro tiver contato fsico com a menor de quatorze anos o crime ser o de estupro de vulnervel ou estupro, se for previsvel em relao ao agente que convenceu a menor, haver participao em crime de estupro de vulnervel ou estupro simples. No esquea a possibilidade de participao em crime menos grave, assim poder o sujeito que induziu a menor responder pela corrupo, mesmo com o contato fsico, nos termos do art. 29, 2 do CP.

1.8 Satisfao de Lascvia Mediante Presena de Criana ou Adolescente.

O art. 218-A corrigiu uma imperfeio que havia na redao do art. 218, do CP, ante a previso que tutelava apenas os maiores de quatorze anos e menores de 18 anos, dessa forma quando o agente obrigasse a vtima menor de quatorze apenas a presenciar o ato de libidinagem o fato era atpico, muito forosamente poderamos caracteriz-lo como crime de constrangimento ilegal.

Agora diante da nova redao, comete o crime quem praticar na presena de algum menor de quatorze anos, ou induzir a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem.

Para que ocorra o crime em estudo, necessrio que o agente esteja praticando a conjuno carnal ou outro ato de libidinoso na presena de menor de quatorze anos, sendo irrelevante a conscincia do menor.

A finalidade do agente, ao permitir ou a induzir que o menor assista a prtica dos atos sexuais pode ser tanto dirigida satisfao da sua prpria lascvia, como de terceiros.

O crime se consuma quando o menor efetivamente presencia a prtica da conjuno carnal ou outro ato libidinoso, satisfazendo a lascvia do agente que pratica os atos sexuais, ou mesmo de terceiro.

1.9 Favorecimento da Prostituio ou Outra Forma de Explorao Sexual de Vulnervel.

Por fim, chegamos ao estudo especial do crime de favorecimento da prostituio. O art. 218-B descreve o Favorecimento da Prostituio de Vulnervel. Quando a vtima no for considerada vulnervel o crime estar previsto no art. 228, do CP.

Pratica o crime o sujeito que submete, induz ou atrai prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de dezoito anos ou, que por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para prtica do ato, ou ainda, facilita, impede ou dificulte que abandone.

Infere-se do ncleo do tipo penal que submeter consiste em sujeitar vtima prostituio. Induzir ou atrair acaba sendo faces de uma mesma moeda, pois convencer ou estimular prostituio no deixa de ter sentido nico. Ocorre a facilitao quando o agente proporciona meios eficazes de exercer a prostituio. Tambm configura o crime quando o sujeito impede ou dificulte que a vtima abandone a prostituio, neste caso os exemplos so farto e notoriamente conhecidos, como por exemplo, a atividade extorso relativas as eventuais dvidas de hospedagem.

Quando o tipo penal menciona qualquer outra forma de explorao sexual, significa que haver crime quando a vtima trabalhasse em casa de streap-tease, disque sexo etc.

O crime tipo penal alternativo ou crime de ao mltipla ou de contedo variado, isto significa que a prtica de um ncleo do verbo do tipo ou de vrios resultar em crime nico.

Note que o dispositivo penal menciona que haver crime quando o agente, por exemplo, convena algum menor de 18 anos prostituio, mas existe um limite de idade no tipo penal. Desse forma, o sujeito somente poder cometer o crime quando a vtima for menor de 18 anos e maior de 14 anos, do contrria estriamos diante de participao de estupro de vulnervel ou corrupo de menores dependendo do caso.

No obstante o crime se consume com a simples entrega ao comrcio carnal, entendemos que dever ter uma habitualidade, isto significa que o crime instantneo, mas a atividade carnal dever ser habitual, pois inexiste prostituio eventual.

Devemos tomar cuidado que majoritariamente, os doutrinadores entendem que a entrega a um nico cliente seria suficiente para haver o crime.

O art. 218-B inseriu ainda em nosso ordenamento duas formas equiparadas de praticar o crime, quais sejam, quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 anos e maior de 14 anos na situao descrita no caput do artigo e quando o proprietrio, o gerente ou o responsvel do local permita que se verifiquem as prticas referidas no caput do art. 218-B.

O legislador visou punir tambm que no facilita mas mantm relacionamento com algum maior de 14 anos e menor de 18 anos, na verdade uma forma de inibir o incentivo prostituio. Houve

ainda a previso do inciso II, do 2, do art. 218-B para coibir o turismo sexual.

Por fim, cabe mencionar que o proprietrio, gerente ou responsvel do local onde ocorrer prtica das atividades descritas no art. 218-B perder a licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento, consoante o 3, do art. 218-B. Apenas tome cuidado que, embora o efeito seja obrigatrio, o julgador dever fazer meno a ele em sua sentena, apontando o estabelecimento onde eram levadas a efeito as condutas previstas pelo caput do art. 218-B. A sua omisso poder ser suprida pela via dos embargos de declarao.

1.1.1 Jurisprudncia.
Estupro e atentado violento ao pudor: continuidade delitiva - 1
A 1 Turma concedeu, de ofcio, habeas corpus para incumbir ao juzo da execuo a tarefa de enquadrar o caso ao cenrio jurdico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder nova dosimetria da pena fixada e afastar o concurso material entre os ilcitos contra a dignidade sexual, aplicando a regra da continuidade (CP, art. 71, pargrafo nico: Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo). Na situao dos autos, pleiteava-se a excluso da causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a condenado pela prtica dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra menores de 14 anos. A impetrao argumentava que: a) a aplicao da referida causa especial de aumento com a presuno de violncia decorrente da menoridade das vtimas, sem a ocorrncia do resultado leso corporal grave ou morte, implicaria bis in idem, porquanto a violncia j teria incidido na espcie como elementar do crime; e b) o art. 9 daquela norma estaria implicitamente revogado aps o advento da Lei 12.015/2009. HC 103404/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010. (HC-103404)

Estupro e atentado violento ao pudor: continuidade delitiva - 2

Inicialmente, a Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurlio, no conheceu do writ, ao fundamento de que a apreciao da matria sob o enfoque da nova lei acarretaria indevida supresso de instncia. Salientou-se, no entanto, a existncia de precedentes desta Corte segundo os quais no configuraria bis in idem a aludida aplicao da causa especial de aumento de pena. Ademais, observaramse recentes posicionamentos das Turmas no sentido de que, ante a nova redao do art. 213 do CP, teria desaparecido o bice que impediria o reconhecimento da regra do crime continuado entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Por fim, determinou-se que o juzo da execuo enquadre a situao dos autos ao atual cenrio jurdico, nos termos do Enunciado 611 da Smula do STF (Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao de lei mais benigna). Alguns precedentes citados: HC 102355/SP (DJe de 28.5.2010); HC 94636/SP (DJe de 24.9.2010). HC 103404/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010. (HC-103404)

Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Lei 12.015/2009 e Continuidade Delitiva

Em observncia ao princpio constitucional da retroatividade da lei penal mais benfica (CF, art. 5, XL), deve ser reconhecida a continuidade delitiva aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente vigncia da Lei 12.015/2009 e nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu habeas corpus de ofcio para determinar ao juiz da execuo, nos termos do enunciado da Smula 611 do STF, que realize nova dosimetria da pena, de acordo com a regra do art. 71 do CP. Tratava-se, na espcie, de writ no qual condenado em concurso material pela prtica de tais delitos, pleiteava a absoro do atentado violento ao pudor pelo estupro e, subsidiariamente, o reconhecimento da continuidade delitiva. Preliminarmente, no se conheceu da impetrao. Considerou-se que a tese defensiva implicaria reexame de fatos e provas, inadmissvel na sede eleita. Por outro lado, embora a matria relativa continuidade delitiva no tivesse sido apreciada pelas instncias inferiores, luz da nova legislao, ressaltou-se que a citada lei uniu os dois ilcitos em um nico tipo penal, no mais havendo se falar em espcies distintas de crimes. Ademais, elementos nos autos evidenciariam que os atos imputados ao paciente teriam sido perpetrados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo. HC 96818/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.8.2010. (HC-96818)

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO RELATRIO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado pela PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DE SO PAULO em favor de **, contra deciso proferida no RE n 718.121 do Superior Tribunal de Justia. O paciente foi condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, pena de 12 (doze) anos de recluso, em regime integral fechado (fl. 40). Houve apelao da defesa, e o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reconheceu a continuidade delitiva, reduzindo a pena para sete anos de recluso em regime inicial fechado (fl. 47). Dessa deciso recorreu o Ministrio Pblico, e o STJ deu-lhe provimento ao recurso para repelir a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor e restabelecer o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena, em deciso monocrtica assim ementada: RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2, 1, LEI 8.072/90. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.455/97. SMULA 698 DO STF. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. APLICAO DO ART. 71 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS DE ESPCIES DISTINTAS. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO (fl. 48). Alega, a defesa, a existncia de duplo constrangimento ilegal, diante do no-reconhecimento da continuidade entre os delitos e da vedao progresso de regime. Requer seja restabelecida a deciso do Tribunal de Justia, reconhecendo-se a continuidade delitiva e o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado. Concedi parcialmente a liminar, para reconhecer o direito progresso de regime (fls. 55-56). A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pela concesso parcial do writ, apenas para afastar o bice progresso de regime (fls. 84-90). o relatrio. VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator): 1. O Plenrio desta Corte, no julgamento do HC n 86.238 (Rel. p/ac. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 18/06/2009) assentou, contra meu voto, que se no admite reconhecimento de crime continuado entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que presentes os requisitos conceptuais que se devem extrair do art. 71 do Cdigo Penal (cf. ainda HC n 89.770, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 06/11/2006; HC n 83.453, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 24/10/2003; HC n 75.451, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA, DJ 02/06/2000; HC n 74.630, Rel. Min. ILMAR GALVO, DJ 07/03/1997; HC n 70.334, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ 27/05/1994; RE n 111.083, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, DJ 15/04/1987; RE n 103.161, Rel. Min. OSCAR CORRA, DJ 21/09/1984). Entendo, contudo, que o debate adquiriu nova relevncia com o advento da Lei n 12.015/2009, que, entre outras alteraes no Ttulo VI do Cdigo Penal, lhe unificou as redaes dos antigos arts. 213 e 214 em um tipo nico, verbis: Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Conquanto mantenha o nomen juris, a redao do novo tipo penal descreve e estabelece uma nica ao ou conduta do sujeito ativo, ainda que mediante uma pluralidade de movimentos. H somente a conduta do agente de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa. Ademais, de vital importncia observar que o constrangimento dirigido a que a vtima pratique ou deixe que com ela se pratique atos libidinosos, sejam eles de qualquer espcie, seja atravs de conjuno carnal, seja atravs de coito anal, seja atravs de felao etc., j que tais modalidades nada mais so do que espcies do gnero ato libidinoso, e, tanto isso verdade, que o tipo penal em questo explcito ao mencionar conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a confirmar, pois, tal afirmao.

Como se v, a alterao legislativa repercute decisivamente no debate. Ora, se o impedimento para reconhecer a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor residia to-somente no fato de no serem crimes da mesma espcie, entendidos, pela ilustrada maioria, como fatos descritos pelo mesmo tipo penal, tal bice foi removido pela edio da nova lei. Pode-se extrair, da, que o novo tipo penal vai alm da mera juno dos tipos anteriores, na medida em que integra todas as espcies de atos libidinosos praticados num mesmo contexto ftico, sob mesmas circunstncias e contra a mesma vtima. Isso significa que a nova lei torna possvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstncias, sem prejuzo do entendimento da Corte de reduzir conceitualmente a figura identidade de espcie dos crimes. Nesse sentido, entende MATHEUS SILVEIRA PUPO, em recentssimo artigo: [A]glutinando aqueles dois crimes em um nico dispositivo, certamente se ter como repercusso prtica a mudana no entendimento quase pacfico no mbito dos Tribunais Superiores, no reconhecendo a existncia de crime continuado entre o antigo estupro e o atentado violento ao pudor, afora as hipteses de praeludia coiti, sob o argumento de que no seriam crimes da mesma espcie, ainda que praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo. Afinal, doravante, o bice intransponvel apontado por esta corrente tratar-se de crimes antevistos em tipos diferentes deixou de existir, pois as duas condutas, antes autnomas, esto agora tratadas na mesma figura penal. Por ser assim, quando perpetrados nas mesmas condies de locus, tempus e modus operandi, nos termos do artigo 71 do Cdigo Penal, dever ser reconhecida a existncia de crime continuado, quanto s condutas que antes recebiam o nomen iuris de estupro e de atentado violento ao pudor, hoje contempladas no artigo 213, caput, da Lei Penal. 2. Est claro, pois, que a Lei n 12.015/09 constitui lei penal mais benfica, donde aplicar-se retroativamente, nos termos do art. 5, XL, da Constituio Federal, e art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. E, como visto, incontroverso que os fatos imputados ao ora paciente foram cometidos nas mesmas circunstncias de tempo, modo e local e contra a mesma vtima, razo por que, alis, a continuidade j havia sido reconhecida pelo Tribunal local. Afastada, pois, a base legal da deciso ora impugnada, deve restabelecida a deciso do Tribunal de Justia. 3. Quanto ao regime de cumprimento de pena tambm lhe assiste razo ao paciente. Como j asseverei em sede liminar, o Plenrio, no julgamento do HC n 82.959 (Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ 01/09/2006), declarou a inconstitucionalidade do 1o do artigo 2o da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, o que afasta, para efeito de progresso de regime, o obstculo representado por essa norma tida por invlida. E, como os fatos ocorreram antes da entrada em vigor da Lei n 11.464/07, incide a regra do art. 112 da Lei de Execuo Penal (HC n 91.631, Rel. Min. CRMEN LCIA, DJ 09.11.2007; HC n 92.410, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 01.02.2008; HC n 89.699, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 09/05/2008), sem prejuzo da apreciao, pelo magistrado competente, nos termos do art. 66, inc. III, alnea b, da LEP, dos demais requisitos de admissibilidade de progresso de regime prisional. 4. Diante do exposto, concedo a ordem para restabelecer o acrdo proferido pelo Tribunal local, que fixou a pena do paciente em 7 (sete) anos de recluso, em regime inicialmente fechado.

Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor

A Turma deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei 12.015/2009, que promovera alteraes no Ttulo VI do CP, o debate adquirira nova relevncia, na medida em que ocorrera a unificao dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo nico [CP, Art. 213: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009).]. Nesse diapaso, por reputar constituir a Lei 12.015/2009 norma penal mais benfica, assentou-se que se deveria aplic-la retroativamente ao caso, nos termos do art. 5, XL, da CF, e do art. 2, pargrafo nico, do CP. HC 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010. (HC-86110)

Quinta Turma CONTINUIDADE DELITIVA. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. Trata-se, entre outras questes, de saber se, com o advento da Lei n. 12.015/2009, h continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 do mesmo codex), agora reunidos em uma nica figura tpica (arts. 213 e 217-A daquele cdigo). Assim, entendeu o Min. Relator que primeiramente se deveria distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria

um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na espcie, estaria caracterizado um tipo misto cumulativo quanto aos atos de penetrao, ou seja, dois tipos legais esto contidos em uma nica descrio tpica. Logo, constranger algum conjuno carnal no ser o mesmo que constranger prtica de outro ato libidinoso de penetrao (sexo oral ou anal, por exemplo). Seria inadmissvel reconhecer a fungibilidade (caracterstica dos tipos mistos alternativos) entre diversas formas de penetrao. A fungibilidade poder ocorrer entre os demais atos libidinosos que no a penetrao, a depender do caso concreto. Afirmou ainda que, conforme a nova redao do tipo, o agente poder praticar a conjuno carnal ou outros atos libidinosos. Dessa forma, se praticar, por mais de uma vez, cpula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou do art. 71, pargrafo nico, do CP, poder, eventualmente, configurar-se continuidade. Ou ento, se constranger vtima a mais de uma penetrao (por exemplo, sexo anal duas vezes), de igual modo, poder ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se pratica uma penetrao vaginal e outra anal, nesse caso, jamais ser possvel a caracterizao de continuidade, assim como sucedia com o regramento anterior. que a execuo de uma forma nunca ser similar de outra, so condutas distintas. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, afastou a possibilidade de continuidade delitiva entre o delito de estupro em relao ao atentado violento ao pudor. HC 104.724-MS, Rel. originrio Min. Jorge Mussi, Rel. para acrdo Min. Felix Fischer, julgado em 22/6/2010. Informativo n 0434 Perodo: 10 a 14 de maio de 2010. Sexta Turma ATENTADO. PUDOR. MENORES. CONTINUIDADE DELITIVA. O paciente atraiu uma adolescente de 13 anos ao interior de seu estabelecimento comercial, como o objetivo de praticar atentado violento ao pudor contra ela. Para tanto, utilizou-se do seguinte expediente: seu empregado beijou a vtima, e o paciente, simulando fria, disse vtima que sua loja possua circuito interno de televiso e que, caso no fizesse tudo o que lhe fosse determinado, enviaria o filme, com a cena gravada, a seus pais. Com esse mesmo ardil, tempos depois, constrangeu uma adolescente de 16 anos mesma prtica. Ento, condenado s penas do crime dos arts. 214, c/c o 224, a, e 226, I, do CP (em suas antigas redaes) e, de novo, s do art. 214 do CP (tambm na redao primeva), buscou, mediante habeas corpus, o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 desse mesmo codex), alm do afastamento da pecha de hediondez atribuda aos crimes. Contudo, embora haja semelhana no modus operandi, os delitos foram praticados contra diferentes vtimas, em dias diversos, de maneira autnoma e isolada, sem a comprovao de qualquer liame que vinculasse ambas as empreitadas criminosas. Dessarte, no h falar em unidade de desgnios e, consequentemente, em crime continuado, assemelhando-se a hiptese habitualidade criminosa. Anote-se, tambm, que o habeas corpus, tal como acolhido pela jurisprudncia do STJ, no se mostra adequado verificao da existncia de crime continuado, que requer exame detalhado de provas sobre circunstncias de tempo, lugar e modo de execuo dos crimes cometidos, alm da anlise de requisitos subjetivos. Quanto ao tema da hediondez, a Turma, a partir do julgamento do HC 88.664-

GO, passou a afast-la nos crimes de estupro ou atentado violento ao pudor cometidos mediante violncia presumida. Assim, o precedente no se aplica ao crime praticado contra a vtima de 16 anos, porque cometido na forma simples. Entretanto, tambm no se afasta a hediondez do delito praticado contra a de 13 anos, pois houve violncia moral consistente na grave ameaa vtima. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso. O voto vencido dava parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do crime praticado contra a vtima de 16 anos, ao classificar os fatos como atentado ao pudor mediante fraude (antiga redao do art. 216 do CP). Precedentes citados do STF: HC 96.790-SC, DJe 24/4/2009; do STJ: REsp 799.013-MG, DJ 28/9/2009; HC 94.901-SP, DJe 5/5/2008; HC 44.389-SP, DJ 13/3/2006, e HC 88.664-GO, DJe 8/9/2009. RHC 22.800-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/5/2010 (ver Informativo n. 400). Informativo n 0422 Perodo: 8 a 12 de fevereiro de 2010. Sexta Turma ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009. Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovaes trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia frtil discusso acerca da possibilidade de reconhecer a existncia de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constitusse preparao prtica do delito de estupro, por caracterizar o chamado preldio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se tal situao configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gnero, mas no da mesma espcie. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovao do Cdigo Penal introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no ttulo referente aos hoje denominados crimes contra a dignidade sexual, especificamente em relao redao conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal discusso perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatao, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vtima, esse fato constitui um crime nico, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor no mais constitui um tipo penal autnomo, ao revs, a prtica de outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal tambm constitui estupro. Observou-se que houve ampliao do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista que a redao anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e, atualmente, com a redao dada pela referida lei, fala-se em algum. Ressaltou-se ainda que, no obstante o fato de a Lei n. 12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e criao de novos tipos penais, o fato que, com relao a ponto especfico relativo ao art. 213 do CP, est-se diante de norma penal mais benfica (novatio legis in mellius). Assim, sua aplicao, em consonncia com o princpio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorvel, h de alcanar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, e, via de consequncia, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor no h de subsistir. Todavia, registrou-se tambm que a prtica de outro ato libidinoso no restar impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caber ao

julgador distinguir, quando da anlise das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixao da pena-base, uma situao da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ao integrante do tipo, pois haver maior reprovabilidade da conduta (juzo da culpabilidade) quando o agente constranger a vtima conjugao carnal e, tambm, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena h de ser feita pelo juiz da execuo penal, visto que houve o trnsito em julgado da condenao, a teor do que dispe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984. HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010. Informativo n 0400 Perodo: 22 a 26 de junho de 2009. Sexta Turma ESTUPRO. VIOLNCIA PRESUMIDA. O ora paciente foi condenado, em primeiro grau, pena de 8 anos e 7 meses de recluso pela prtica de estupro contra menor de 14 anos de idade. O TJ deu provimento apelao da defesa, reduzindo a pena a 6 anos e 9 meses de recluso a ser cumprida integralmente no regime fechado, considerado o carter de hediondez desse delito, ainda que na forma de violncia presumida. No HC, alega-se no existirem elementos de convico para condenao do paciente e ainda se sustenta, subsidiariamente, falta de fundamentao exasperao da pena acima do mnimo legal; assim, pede-se sua absolvio. Para o Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), um aspecto que merece destaque prende-se a que, para boa interpretao da lei, necessrio levar em considerao todo o arcabouo normativo, todo o ordenamento jurdico do Pas. A interpretao da lei no prescinde do conhecimento de todos os ramos do Direito. Mas uma viso abrangente desse arcabouo facilita, e muito, o entendimento, bem como sua interpretao. Em tal linha de raciocnio, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) precisa ser analisado para enfrentar essa questo, qual seja, a de se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor por violncia presumida se qualificam como crimes e, mais, como crimes hediondos. Conforme o art. 2 daquele Estatuto, o menor considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo at sofrer medidas socioeducativas. Assim, se o menor, a partir de 12 anos, pode sofrer tais medidas por ser considerado pelo legislador capaz de discernir a ilicitude de um ato infracional, tido como delituoso, no se concebe, nos dias atuais, quando os meios de comunicao em massa adentram todos os locais, em especial os lares, com matrias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14 anos no tenha capacidade de consentir validamente um ato sexual. Desse modo, nesse caso, o CP, ao presumir a violncia por no dispor a vtima menor de 14 anos de vontade vlida, est equiparando-a a uma pessoa portadora de alienao mental, o que no razovel, isso em pleno sculo XXI. Efetivamente, no se pode admitir, no ordenamento jurdico, uma contradio to manifesta, qual seja, a de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato infracional, e a vlida sua vontade, e consider-lo incapaz tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjuno carnal. Ademais, no se entende hediondas essas modalidades de crime em que milita contra o sujeito ativo presuno de violncia. Isso porque a Lei de Crimes Hediondos no contempla tais modalidades, ali se encontra, como crimes sexuais hediondos, to-s o estupro e o atentado violento ao pudor, nas formas

qualificadas. A presuno de violncia est prevista apenas no art. 224, a, do CP, e a ela a referida lei no faz a mnima referncia. E, sem previso legal, obviamente no existe fato tpico, proibida a analogia contra o ru. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem para desconstituir a deciso que condenou o paciente como incurso nas penas do art. 213 do CP, absolvendo-o sob o fundamento de que os fatos a ele imputados no configuram, na espcie, crime de estupro com violncia presumida. O Min. Og Fernandes, o relator originrio, ficou vencido em parte por entender, de acordo com julgado da Terceira Seo do STJ, o reconhecimento da violncia presumida no caso, presuno essa tida por absoluta, s concedendo a ordem para efeito de progresso de regime. HC 88.664-GO, Rel. originrio Min. Og Fernandes, Rel. para o acrdo Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 23/6/2009.

Informativo n 0409 Perodo: 28 de setembro a 2 de outubro de 2009. Quinta Turma ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI. Este Superior Tribunal firmou a orientao de que a majorante inserta no art. 9 da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presuno de violncia, consistiria em afronta ao princpio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hiptese de violncia real ou grave ameaa perpetrada contra criana, seria aplicvel a referida causa de aumento. Com a supervenincia da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, no sendo mais admissvel sua aplicao para fatos posteriores sua edio. No obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnervel, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violncia ou grave ameaa, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benfico ao acusado, ex vi do art. 2, pargrafo nico, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/9/2009.

2.0 Bibliografia.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Especial, v III. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Ed. RT, 2011. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial, v 3. So Paulo: Ed Saraiva, 2011. GOMES, LUIZ FLVIO; CUNHA, Rogrio Sanches. Direito Penal Especial, v. 3. So Paulo: RT, 2010.