A NORMA JURDICA EM KELSEN, ROSS, HART E A CONCEPO TRIDIMENSIONAL DE MIGUEL REALE

Saulo de Melo*
SUMRIO: 1. Introduo; 2. A norma jurdica em Kelsen; 3. Norma jurdica como instrumento de coao; 4. A norma no como juzo hipottico; 5. Norma jurdica em Herbert Hart; 6. Leis, comandos e ordens; 7. A concepo tridimensional de Miguel Reale; 8. Concluso; 9. Referncias.

1. INTRODUO Diante de um vastssimo oceano sobre o qual encontramos muitas notas sobre a norma, de bom alvitre tentar deixar registrado alguns conceitos formulados por alguns cientistas do direito e principalmente na viso de Hans Kelsen. O termo conceito, etimologicamente vem do latim conceptus de concipere (conceber, ter idia, considerar), serve na terminologia Jurdica para indicar o sentido, a significao, a interpretao, o que se tem a respeito das coisas, dos fatos das palavras, sendo que o conceito legal expressa o pensamento do texto no seu entendimento mais justo e mais consentneo com o caso concreto1. O conceito no tem o condo de reproduzir o objeto. Reproduzir seria o mesmo que duplicar, colocando ambos, objeto e conceito no mesmo piano ontolgico. O conceito formado por elementos essenciais e permanentes do dado, retendo apenas o elemento comum, a essncia em que a multiplicidade se encontra2. Cabe, assim, ao conceito de norma extrair a essncia da norma, o que ela tem de jurdico, abandonando todos os elementos especficos e individuais. Ressalta-se que neste trabalho no se formular um novo conceito de norma jurdica, restringindo-se a buscar na doutrina os conceitos
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Aluno do Curso de Mestrado em Cincias Jurdicas do Centro Universitrio de Maring (CESUMAR). Professor do Curso de Graduao em Direito do Cesumar. Advogado militante na Comarca de Maring. 1 Silva, De P. Vocabulrio Jurdico. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 484. 2 Vilanova, L. Sobre o Conceito de Direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947, p. 6-15.

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apresentados por autores que se empenharam em pesquisar o verdadeiro sentido da norma jurdica. 2. A NORMA JURDICA EM KELSEN Nasceu em Praga em 11.10.1881 e faleceu em 19.04.1973, nos Estados Unidos. Em Viena fundou um movimento filosfico chamado A Escola de Viena tendo migrado para os EUA em 1940, devido perseguio nazista, uma vez que era judeu. Hans Kelsen Tornou-se mundialmente famoso por sua Teoria Puro do Direito, fazendo-se mister relembrar que Kelsen escreveu esta obra na condio de Austraco, o que lhe traz uma viso diversa, por no ser uma sociedade de absolutos nacionalista. a nica teoria monista, identifica-se Direito com Direito positivo estatal, onde s existe direito com positividade e essa decore, to-somente, do Estado. A soberania torna-se a fonte exclusiva de criao do Direito. Sua orientao para depurar a Cincia do Direito de todos os elementos que lhe so estranhos, tendo por objeto somente a norma e um nico mtodo, o normolgico. A norma jurdica, para Kelsen, a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum3. A validade no diz respeito juridicidade, como visto, e nem tampouco positividade. Portanto, a existncia da norma bsica independe de que de fato a pressupe. Diante destes elementos conceituais de normas. possvel discriminar suas funes como sendo: a) fonte comum de validade das normas que compem o ordenamento jurdico; b) chave de sua unidade e coerncia; c) condio gnosiolgica de conhecimento do Direito e. finalmente, d) fome de produo das normas jurdicas. A teoria normativista, porque o Direito se reduz a norma jurdica. Cada norma fundamenta e produz a norma que lhe inferior, num processo de autoformao que ascende a norma bsica, hipottica e fundamental, chama-se da unidade de todo o ordenamento jurdico. Para Kelsen4 a norma a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. A validade no diz respeito juridicidade, como visto, e nem tampouco positividade, como se d a entender agora. Portanto, a existncia da norma bsica independe de que de fato a pressuponhamos.
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Kelsen, H. Teoria Pura do Direito, p. 269. Kelsen, H. Teoria Pura do Direito, p. 269.

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A norma hipottica fundamental a categoria Kelseniana criada para solucionar a questo do fundamento da validade das normas jurdicas. Em sua obra Teoria Pura do Direito, Kelsen afirma que os comportamentos humanos s so conhecidos mediatamente pelo cientista do direito, isto , enquanto regulados por normas. Os comportamentos, a conduta de um ser humano perante outro, diz ele, so fenmenos empricos, perceptveis pelos sentidos, e que manifestam um significado, Por exemplo, levantar o brao numa assemblia uma conduta. Seu significado tem um aspecto subjetivo e outro objetivo, O significado subjetivo desse ato pode ser, conforme a inteno do agente, um simples movimento de preguia, o ato de espreguiar-se. Entretanto, no contexto, esse ato pode ter um significado objetivo: manifestar-se, ao levantar a mo, um voto computvel para se tomar uma deciso. Esse significado objetivo constitudo por uma norma, a norma segundo a qual o ato de votar ser contado pelo erguimento do brao5. A cincia do Direito, ao descrever o seu objeto indaga quais os fundamentos de validade das normas integrantes da ordem jurdica em estudo. Ao questionar sobre a validade da Constituio, norma jurdica esta, da qual decorre a validade das demais, ela pressupe a existncia de uma norma fundamental, que vai impor a observao Constituio e as normas jurdicas por ela fundamentada. Assim, a norma fundamental no a positiva, mas a hipottica que prescreve a obedincia aos editores da primeira constituio histrica. Colocados os elementos conceituais da norma hipottica fundamental nos exatos termos em que o faz Kelsen, passamos a discriminar suas funes, so eles: a) fonte comum de validade das normas que compem o ordenamento jurdico; b) chave de sua unidade e coerncia: c) condio gnosiolgica de conhecimento do Direito e, finalmente, d) fonte de produo das normas jurdicas. A norma hipottica fundamental prescreve a obedincia aos primeiros constituintes histricos. Kelsen distinguiu norma jurdica e proposio jurdica, sendo esta uma das mais importantes contribuies de sua Teoria6. Na distino de norma jurdica e proposio jurdica utilizou como critrio a atividade desenvolvida pelo cientista jurdico e a atividade de aplicao do direito. A norma editada pela autoridade (leis gerais ou individuais), ato de vontade, tem carter prescritivo, enquanto a proposio jurdica emanada pela
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Ferraz Jr, T. S. Introduo ao Estudo do direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.98. Distino que no era feita nas primeiras edies de Teoria Pura do Direito (1934), em que Kelsen usa indistintamente os dois conceitos, sendo formulada, inicialmente no General theory of Law and State (1945). Somente em 1960, que foram eliminadas todas as imprecises terminolgicas, com a edio de uma nova edio da Teoria Pura do Direito.

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doutrina (interpreta a lei), ato de conhecimento, tem natureza descritiva. Em ambos os casos os enunciados anunciam algo que deve ser, entretanto a norma jurdica prescreve a sano que deve ser aplicada a quem pratique atos ilcitos e a proposio jurdica, juzo hipottico, por sua vez, descreve que dada a conduta prescrita na lei, deve ser aplicada a sano tambm na lei descrita. As normas, como ato de vontade, so vlidas ou invlidas, no podendo ser falsas ou verdadeiras, ao passo que as proposies, como juzo hipottico, sero verdadeiras se descreverem fielmente a lei em foco, e falsas, se agirem ao contrrio. A distino mais importante entre ambas, se assenta na organizao lgica do sistema jurdico, vez que para Kelsen, o conjunto de normas jurdicas, a ordem em vigor, no tem lgica interna, tratam de atos de vontades, que so vlidos ou invlidos, somente indiretamente, por meio das proposies jurdicas, se admite a investigao da logicidade das relaes internormativas7. Em sua obra pstuma, Hans Kelsen rev o carter hipottico da norma fundamental, afirmando tratar-se de uma fico, no sentido que contraia a realidade e contraditria em si mesma. Na verdade a norma pensada pela cincia jurdica contradiz a realidade normativa, por no corresponder a nenhum ato concreto de vontade, no existindo enquanto norma, alm de internamente outorgar do poder supremo, partindo de uma autoridade ainda superior. A norma jurdica, para Kelsen, a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum8. A validade no diz respeito juridicidade, como visto, e nem tampouco positividade. Portanto, a existncia da norma bsica independe de que de fato a pressupe. Diante destes elementos conceituais de normas, possvel discriminar suas funes como sendo: a) fonte comum de validade das normas que compem o ordenamento jurdico; b) chave de sua unidade e coerncia; c) condio gnosiolgica de conhecimento do Direito e, finalmente, d) fonte de produo das normas jurdicas. 3. NORMA JURDICA COMO INSTRUMENTO DE COAO A teoria da norma corno coatividade assume forma definitiva com Kant, sendo que at este momento a coao era considerada como elemento extrnseco do direito, pois consistia em produto da atividade estatal. A partir de ento a coao passa a ser elemento intrnseco do Direito, constituindo-se em nota essencial e necessria.
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Coelho, F. U. Para entender Kelsen. 3. ed., (...): Max Limonad, p. 25-27. Kelsen, H. Teoria Pura do Direito, p. 269.

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Na esteira de Kant, Rudolf von Iering, situa todo o seu pensamento jurdico, concebendo o direito em termos essencialmente coativo. Hans Kelsen tambm a incorpora a sua Teoria Pura do Direito, porm em termos diversos, entende o Mestre de Viena que no pertence essncia do Direito obter fora a conduta, j que o ato de coao deve efetivar-se quando se verifique a conduta proibida e no a conduta prescrita, ou seja, efetiva-se a conduta contrria ao Direito. Atualmente as normas que estatuem sanes, deveres jurdicos, no excluem a possibilidade de serem tambm estatudas para prescreverem a conduta do homem, no s com relao a outros homens, como tambm em face dos animais, plantas e objetos inanimados. Como exemplo, pode ser proibido, sob cominao de pena, matar certos animais, destruir determinadas plantas ou edifcios de valor histrico. O que se regula a conduta do homem, visando a proteo de animais, plantas ou objetos. A norma pode regular a conduta do homem, para com outro homem, ou a vrios; e a prescrio de determinada conduta humana pela autoridade Jurdica ocorre por entender que esta de grande valia para a comunidade jurdica dos indivduos. A ordem jurdica estatue normas para a ordem social, e o Direito, como caracterstica dessa ordem social, estabelece ordens coativas reagindo contra as situaes contrarias, prejudiciais sociedade. s condutas humanas indesejveis aplicada pelo direito um ato de coao, como um mal por tal conduta, e tal aplicao d-se independente da vontade do transgressor, como a privao da vida, da sade, da liberdade, de bens econmicos e outros; e se for necessrio a fora ser utilizada para a aplicao de tal mal (pena). As sanes estatudas pela ordem jurdica geram poder de reao contra determinada conduta humana, como qualquer fato socialmente nocivo; com a aplicao da sano, por isso diz-se que o Direito uma ordem coatva, pois suas normas estabelecem atos de coao, podendo inclusive ser utilizada a coao fsica no caso de resistncia. O Objetivo da ordem jurdica a segurana coletiva, visando a paz, com a ausncia do emprego da fora fsica, e a evoluo do Direito tende para isso. Para Kelsen9:
A segurana coletiva visa a paz, pois a paz ausncia do emprego da fora fsica. (...) a ordem Jurdica estabelece a paz nessa comunidade por ela mesma constituda. A paz do direito, porm, uma paz relativa e no uma paz absoluta, pois o Direito no exclui o uso da fora. (...) O Direito

Kelsen, H. Teoria Pura do Direito, p. 66.

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Revista Jurdica Cesumar v.3, n. 1 - 2003 uma ordem de coero, e como ordem de coero, conforme o seu grau de evoluo - uma ordem de segurana, quer dizer, uma ordem de paz.

Existem tambm os atos coercitivos que no tm o carter de sanes, so as normas que do competncia a determinados rgos da comunidade, como rgos de polcia, para privar da liberdade indivduos suspeitos de terem praticado algum delito, assim como a privao da liberdade com o fim de proteger o indivduo, chamadas prises-protetoras; internamentos de doentes mentais perigosos em asilos, ou portadores de doenas contagiosas em hospitais. Assim, o Direito prescreve determinada conduta humana sob cominao de atos coercitivos, isto , como a privao da vida, da liberdade, da propriedade e outros, mediante um sistema de normas, um ordenamento social. Ao lado das normas jurdicas h outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, as chamadas normas sociais. Estas so abrangi das sob a designao de moral. E como o homem busca a paz como plenitude de vida, necessitando dela como principal objetivo, para a sobrevivncia, em conformidade com os seus padres morais e ticos, tm para si o seu prprio "dever-ser", os seus valores, e est subjetivamente condicionado a tais normas de condutas. Assim, sano e a coercibilidade tem significados idnticos, tendentes ambos em assinalar as vantagens ou as penalidades decorrentes do cumprimento ou da falta de cumprimento do mando legal. Segundo De Plcido e Silva10 sano significa o meio coercitivo disposto pela prpria lei, para que se imponha o seu mando ou a sua ordenana. Em princpio toda a norma legal traz a prpria sano, em virtude do que h sempre uma vantagem, ou uma pena ligada ao seu fiel cumprimento ou sua transgresso. Por ela que se toma efetiva a coao, asseguradora do direito, pela qual se convoca a proteo do poder pblico. Esclarece ainda que mesmo do ngulo lgico-jurdico, h duas maneiras de conceituar a sano. Na formulao Kelseana da norma primria, a sano aparece como conduta do funcionrio que a impe. Para a teoria egolgica, no conceito de sano representamos a prpria vida do obrigado, algo que lhe deve ocorrer como conseqncia de sua liberdade de se ter orientado para a no-prestao. Para o egologismo, pois, a conduta do funcionrio obrigado sano identificada como o dever jurdico de uma endonorma dirigida ao funcionrio ou rgo, a no-prestao desse dever e a correspondente sano sendo configuradas normativamente por uma outra perinorma tambm
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Silva, De P. e. Vocabulrio Jurdico. V. IV. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 170.

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dirigida ao funcionrio ou a um rgo estatal. Tal diversidade no prejudica o conceito mencionado, pois numa e noutra conceituao a sano conseqncia jurdica da no-prestao. Para o egologismo, pois, a conduta do funcionrio obrigado sano identificada como o dever jurdico de uma endonorma dirigida ao funcionrio ou rgo, a no-prestao desse dever e a correspondente sano sendo configuradas normativamente por uma outra perinorma tambm dirigida ao funcionrio ou a um rgo estatal. Tal diversidade no prejudica o conceito mencionado, pois numa e noutra conceituao a sano conseqncia jurdica da no-prestao. A sano integra o conceito de Direito e tem lugar na estrutura da norma jurdica. A doutrina que no v na sano marca nenhuma distintiva da norma jurdica, mas, sim, caracterstica comum de todas as regras de conduta, ou seja, que toda a norma de conduta, individual ou social, faz-se necessariamente acompanhar de sano. O ato coativo funciona como sano, no fundamentada na conduta prescrita, mas na conduta proibida, a conduta que contrria ao Direito. O direito leva os indivduos a praticarem uma conduta prescrita, com o receio de evitar a sano, qual intervm na produo dessa conduta. Tais condutas podem ser provocadas por outros motivos; as idias religiosas e morais. A coao no reside na motivao uma coao psquica. A coao psquica exercida por todas as ordens sociais como certo grau de eficcia, e muitas - como, porventura, a religiosa - exercem-na numa medida ainda mais ampla do que ordem jurdica. Direito uma ordem coativa no no sentido de que ele ou, mais rigorosamente, a sua representao - produz coao psquica; mas, no sentido de que estatui atos de coao, sobre a privao coercitiva da vida, da liberdade, de bens econmicos e outros, como conseqncia dos pressupostos por ele estabelecidos11. A sano integra o Direito e tem lugar na estrutura da norma jurdica. Porm, no auto-realizvel. Na cronologia do fenmeno jurdico, situa-se como resultado da no-prestao e como pressuposto da coao, que se manifesta atravs do poder institucionalizado, consistente num ato executivo, judicial ou mesmo legislativo. , por esse meio, que obter eficcia. O fenmeno jurdico tem vrias fases, que representam outros tantos momentos de sua realizao: o tempo da situao coexistencial, o tempo da prestao, o tempo da no-prestao e o tempo da sano. Os momentos do ser (situao coexistncia e no-prestao) situam-se em correlao como os
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Kelsen, H. Teoria Pura do Direito, p. 38.

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momentos do dever ser (prestao e sano), que so alternativos e independentes. Como se nota, a coao est fora do fenmeno jurdico. Na verdade, constitui ela, precisamente, o ato poltico de uso do poder na execuo forada da sano. Atravs desse ato busca-se recompor o Direito violado. Por esse motivo, a sano, em si, no pode significar garantia de plena restaurao do Direito violado, mesmo porque, no plano humano, essa recomposio absoluta impossvel. Transcorrido que seja qualquer lapso de tempo aps o momento da prestao, no haver meio capaz de refazer integralmente a situao anterior. Posto o ato de coao pela ordem jurdica como reao contra a conduta de um indivduo pela mesma ordem jurdica especificada, este ato jurdico tem carter de sano e conduta humana contra qual ele dirigido tem o carter de uma conduta proibida, antijurdica, de um ato ilcito ou delito12. Entende Trcio Sampaio Ferraz13 que em princpio, parece-nos possvel afirmar o carter coercitivo de todo e qualquer discurso normativo. O problema saber se este carter est ou no ligado a sano. Coloca Trcio que autores, como Kelsen, da segunda fase, que sustentam esta ligao, so obrigados a reconhecer uma distino entre normas independentes (prevem a sano) e dependentes (que tm a sano em outra norma). A ordem social que chamamos direito tem como uma das caractersticas as ordens coativas, no sentido que reagem contra situaes indesejveis, por serem socialmente perniciosas - particularmente contra condutas humanas indesejveis - como o ato de coao, como a privao da vida, sade, da liberdade de bens econmicos e outros. Tomando como pressuposto que ato coativo funciona como sano, e que recebido pelo destinatrio como um mal, tem-se que as ordens sociais que chamamos direito so ordens coativas da conduta humana. Quer dizer que ela d a um determinado indivduo poder ou competncia para aplicar a um outro indivduo um ato coativo como sano. Em suma, conforme afirma o Professor Goffredo Telles Jnior14, a norma jurdica autoriza o lesado exercer coao sobre o violador, coao essa exercida pelo lesado no pela norma jurdica, ou seja, o indivduo/lesado a exerce, por meio dos rgos competentes do Estado, ou quando permitido pela lei, por suas prprias mos.

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Kelsen, H. Teoria Pura do Direito, p. 37. Ferraz Jr. T. S. Obra citada, p. 66-74. 14 Telles Junior, G. O Direito Quntico. So Paulo: Max Limond, 1974, p. 337.

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Lembra ainda Goffredo Telles Jnior que a faculdade de coagir aptido natural do ser humano, para sua existncia no depende de nenhuma norma jurdica. Entretanto importante ressaltar que a licitude da coao depende da autorizao da norma jurdica para que exera a coercibilidade. Tem-se que a coero antecede a sano, e que, via de regra, contribui para dispens-la. A ttulo de exemplo, temos que quando o indivduo obrigado e no acata voluntariamente a sano que lhe foi imposta, ocorre ento o emprego da fora por parte da ordem jurdica, para executar a sano. Temos a a coao em sua forma juridicamente vlida, porque estatal e legal. Para Bobbio15, sano , em ultima instncia, um ato de fora, as normas, regulando a aplicao das sanes, regulam na realidade o exerccio da fora. O termo fora utilizado por Bobbio tem sua origem na norma fundamental, pois manda que haja obedincia aos detentores do poder originrio sendo a mesma que legitima o poder originrio a exercer a fora, bem como o exerccio da fora o meio necessrio para fazer respeitar as normas, uma vez que a norma fundamental a base do ordenamento jurdico. No esquema de Kelsen h um conceito jurdico fundamental, independente, e partir do qual os outros autores apuram os demais conceitos. Esse conceito fundamental e autnomo, que servir para definir os outros, o conceito de sano. Na estrutura "Se A , B deve ser", o fato "B" sempre uma sano: seja multa, cadeia, pena de morte, inabilitao etc. Podemos agora dizer que a norma jurdica determina que se um fato antecedente "A" ocorre, uma sano "B" deve ser aplicada. Ou com outras palavras: Se um fato antecedente ocorre, uma sano, a ele imputada, dever ser aplicada. O contedo B ser sempre, e necessariamente, um ato de coero especfico: a sano. Esclarece Goffredo Telles Jnior16: a norma jurdica como no coativa, lembrando que haver talvez, quem pense que a norma jurdica exerce coao pejo simples fato de existir. Essa intimidao, este receio constituem uma coero psquica, que a norma exerce sobre toda a coletividade. A sano puramente uma conseqncia boa ou m, agradvel ou desagradvel, de uma atitude perante o Direito. Em face de uma exigncia jurdica, h trs condutas possveis: a normal, ou de cumprimento voluntrio
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Bobbio, N. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed. Braslia: Editora Universidade Nacional de Braslia. p. 67. 16 Telles Jr, G. O Direito Quntico. So Paulo: Max Limond, 1974, p. 277.

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do preceito normativo; a anormal, ou sua inobservncia a sobrenormal, que ultrapassa o estabelecido para todos. No primeiro caso, a possibilidade de sancionamento fica de todo afastada, por se haver consumado de modo regular a prestao. Nos dois ltimos, ou no houve realizao alguma, ou ela foi alm do exigido. Verificou-se uma no-prestao, ou uma prestao a maior. Nessas hipteses, dever ocorrer uma sano penal e uma sano premial ou recompensatria. Mas, tanto a pena, quanto o prmio, necessitam estar previamente fixados. 4. A NORMA NO COMO JUZO HIPOTTICO Hans Kelsen, o mestre da "pureza jurdica", pai do positivismo jurdico contemporneo, totalmente insuspeito, reconheceu e deu vida concepo de que o Direito no um fim em si mesmo, mas um meio, ou, mais precisamente, uma tcnica social especfica de realizao de fins determinados pela Poltica. Negou qualquer influncia da Moral sobre o Direito e vice-versa. Incorporou a coao como elemento do Direito, aproximou, atravs da teoria pura da norma pura, a idia de um hermtico complexo normativo de normas hierrquicas. O Direito no seno um conjunto de regras jurdicas organizadas de maneira escalonada, desde a regra suprema da primeira constituio, at as regras jurdicas subordinadas que se exprimem nas sentenas ou decises judiciais, inseridas todas num sistema que haure a sua validade do pressuposto lgico fundamental do respeito devido norma constitucional originria. Caso por exemplo da figura piramidal, onde a Constituio o ponto mais alto. Via Hans Kelsen que o Direito seria uma espcie de "ordenao coercitiva", na medida em que a regra fundamental, inclusive, conduziria a uma espcie de coao pura ou, como diz Miguel Reale17, " pura coao". Kelsen define e situa o carter proposicional da norma jurdica, partindo da distino bsica entre o mundo do ser e o mundo do dever-ser, abandonando assim a clssica Lgica do ser (juzo categrico) e, situando a natureza da norma jurdica na forma de um juzo hipottico, estruturado da seguinte forma: -dada a no prestao, deve ser a sano (norma primria); dado o fato temporal, deve ser a prestao (norma secundria). Kelsen entende ento que a norma um juzo hipottico, que descreve situaes fticas que ocorridas ensejaro uma determinada conseqncia, partindo disto, inverte os termos naturais da realidade jurdica atribui precedncia norma sancionadora (norma primria) por contraste
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Reale, M. Lies Preliminares de Direito. 12. ed., rev., So Paulo: Saraiva, 1985, p. 48.

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com o enunciado da prestao, comportamento desejado pela ordem jurdica (norma secundria). Neste caso o papel da norma jurdica restringe-se em definir as condies para o exerccio da sano estatal, ficando o Direito reduzido norma sancionadora. A norma secundria, onde se situa o dever jurdico e a faculdade correlativa, importa to somente em servir de pressuposto da norma primria, autntica norma jurdica. A norma secundria, na viso de Kelsen no serviria para identificar a natureza jurdica da norma, posto que, a formulao "dado o fato temporal, deve ser a prestao", tambm utilizada pela moral, no podendo desta situar-se na norma secundria a distino entre moral e norma jurdica, por isto, enunciaes do tipo "no matar", "no roubar", no podem configurar a real natureza da norma jurdica, mesmo porque nestas construes no se d nfase ao trao caracterstico do Direito que reside na coatividade. Para o citado autor, um fato s juridicamente ilcito medida que uma norma o converta em pressuposto de sano para seu agente, no vendo, portanto, nos chamados ilcitos fatos antijurdicos, dando-lhes somente importncia de pressuposto jurdico da medida sancionatria. A classificao para Kelsen das normas em primrias e secundrias tem sentido apenas funcional, a norma secundria, que descreve o fato temporal, configura somente o expediente tcnico para expor o Direito, a norma secundria, que descreve a providncia sancionadora, por sua vez concentra a essncia da norma jurdica. Com a evoluo de seu pensamento, aproximadamente em 1965, Kelsen passa a acolher a idia imperativista ao lado da teoria do juzo hipottico, explicando-se da seguinte maneira18: "En consecuencia no puede existir la ms duda de que de acuerdo con la teoria que expuse en mi General Theory of law an State las normas jurdicas son juicios hipotticos.
En mi Thorie Pure du Droit distingu la norme juridique (norma jurdica) y la rgle du Droit (regra de Derecho) y afirm 'que la regla de derecho (formulada por la ciencia del Derecho) no es un imperativo sino un juicio hipottico ... Sin embargo, la norma jurdica puede muy bien presentarse bajo la forma de un imperativo ... Inclusive el llamado juicio de um Tribunal no es un juicio en el sentido lgico del trmino. Es una norma jurdica que prescribe cierta conducta a los individuos a quienes se dirige. En mi Reine Rechtslehre afirm: 'Las normas jurdicas no son juicios, es decir, enunciados acerca de un objeto de conocimiento. Las normas jurdicas son, por su sentido, prescripciones, y, como tales, rdenes, pero tambin son permisiones y autorizaciones.
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Apud Vasconcellos, A. Teoria da Norma Jurdica. 5. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 82-83.

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Quando acolhe a idia imperativista ao lado do juzo hipottico resta a Kelsen duas alternativas, ou renegar todas as objees propostas a esta teoria, ou ento descaracterizar o sentido etimolgico do termo imperativo, para assim, compatibiliza-lo com seu pensamento. E assim o fez, acatando a segunda alternativa alterando ento o sentido etimolgico do termo imperativo, passa a adotar a frmula do imperativo despsicologizado, que nada mais que uma troca da qualificadora independente, utilizada por Karl Olivecrona, por despsicologizado.

5. NORMA JURDICA EM HERBERT HART Faz parte da Escola Analtica Inglesa, e consegue Impor modificaes decisivas, tendo como fonte de inspirao quase exclusiva Thomas Hobbes que parte da concepo da igualdade natural entre os homens para chegar ao seu conceito de justia, mas no se apia no estado de natureza para defini-la, porque nesta fase que precedeu formao da sociedade havia um clima beligerante entre os homens, oriundo do egosmo e do desejo de glria, sendo que somente conseguiram sair deste estado, atravs de um pacto social onde abdicam de toda a liberdade, em troca de um poder soberano, com o fim de estabelecer a convivncia social e uma vida mais feliz, j que a lei natural no garante a vida societria. Para ele justo aquele que obedece a lei e s existe justia na medida em que haja um pacto anterior; s se comete injustia contra a pessoa com a qual se celebrou algum pacto19. Assim, aps a celebrao do pacto, que feito atravs de leis, injusto ser o ato que contrariar o ordenamento positivado pelo Estado. Para Hart afirmar que a norma essencialmente um imperativo sancionador eleger a sano como elemento fundamental para seu carter vinculante. H normas que prevem sano, podendo-se falar em imperativos respaldados em ameaas. Contudo nem todos imperativos so respaldados em ameaas. Vejamos o exemplo citado por Tercio Sampaio Ferraz Jnior in Introduo ao Estudo do Direito20 que "a diferena entre a ordem de um ladro ao caixa do banco": "passe-me o dinheiro ou eu o mato!" e a ordem que ele d a seu capanga: "vigie a porta!" Ambas so imperativas. A primeira vem respaldada em ameaa: a sano lhe essencial; a Segunda, no, pressupe hierarquia, relao institucionalizada de autoridade: a sano a secundria.

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Salgado, J. C. Obra citada, p. 79. Ferraz Jr., T. S. Obra citada.

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Hart diz que as normas jurdicas, em sua grande maioria, so mais desse segundo tipo. Ou so ou pressupem normas de competncia, que apenas determinam o agente capaz para a realizao de certos atos. Assim, ensaia uma classificao: normas primrias de obrigao e secundrias de reconhecimento, em face da carga valorativa dessas expresses. A validade das regras primrias decorre de sua compatibilizao com a regra secundria, que, em si, no vlida, nem invlida, mas simplesmente adequada para fundamentar o sistema jurdico. Hart prescreve a natureza ftica da norma de reconhecimento com base na adeso que lhe emprestam aqueles que a invocam, sejam os tribunais e os funcionrios pblicos, sejam os particulares.

6. LEIS, COMANDOS E ORDENS 6.1. Variedades de imperativos Foi Austin que se props a uma anlise do conceito de direito em termos de elementos aparentemente simples de comandos e hbitos, em sua obra Province oflurisprudence Determined. Hart estabelece uma clara diferena entre norma jurdica. mandatos e ordens. Em muitas diferentes situaes da vida social uma pessoa pode expressar o desejo de que outra faa ou se abstenha de fazer algo. Quando este desejo se expressa no como uma mera informao interessante ou como uma auto-revelao deliberada, seno com a inteno de que a outra pessoa atue de conformidade com o desejo expresso usual em ingls e em muitos outros idiomas, ainda que no necessrio, valer-se de uma forma lingstica especial chamada de modo imperativo, "V para casa" "Venha aqui"! "Pare", "No o mate". As situaes sociais em que nos dirigimos aos demais em forma imperativa so diversas ao extremo. Sem dvida, incluem alguns tipos principais que se repetem no ambiente familiar, como por exemplo: passe-me o sal, por favor!, Caracterizado como simples pedido uma vez que dirigido normalmente por quem o diz a outra pessoa que pode prestar um servio e no h qualquer sugesto nem de grande urgncia, nem de insinuao acerca do que pode seguir-se, se houver omisso do servio. "No me mate", seria normalmente proferida como uma implorao quando a pessoa que assim fala est merc da pessoa a quem se dirige ou uma provao de que este ltimo tem o poder de a libertar. A expresso "no se mova" dependendo da situao poder ser entendida de formas diferentes. Se ela vier da parte de um assaltante, ter uma conotao, mas S' vier de

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algum que v uma cobra bem prxima de algum, sem dvida alguma que ter sentido completamente diferente. A norma jurdica estabelece uma relao direta entre a ordem que emana do sistema e a pessoa que a ela est adstrita no que diz respeito a fazer ou no fazer algo, todavia no se reveste da caracterstica de ordenanas, no sentido de ordens aos outros, pois elas mesmas no tm destino estrito, mas alcana, inclusive, aqueles que a fizeram.

6.2. O direito como ordens coercivas Ordenar s pessoas que faam coisas uma forma de comunicao e efetivamente implica que nos dirijamos a elas, isto , que se atraia a ateno delas ou se tomem medidas para as atrair, mas fazer leis para as pessoas no implica tal. Por isso o assaltante, atravs de uma s e mesma frase. "Entregue-se o dinheiro", exprime seu desejo de que o empregado do banco faa algo e efetivamente dirige-se ao empregado para que o mesmo tome conscincia da dimenso da ordem. Fazer leis difere de ordenar que as pessoas faam coisas, e temos de contar com esta diferena, ao usar esta idia simples como modelo para o direito. Pode, na verdade, ser desejvel que as leis sejam levadas ateno daqueles a quem se aplicam, to depressa quanto possvel aps a sua feitura. O propsito do legislador ao fazer leis seria frustrado, se tal no fosse feito com carter geral e os sistemas jurdicos freqentemente conseguem, atravs de regras especiais respeitantes promulgao, que tal seja feito. Mas as leis podem estar completas, enquanto leis, antes que tal seja feito e mesmo que tal nem sequer seja feito. Como j foi citado atrs, Hart diferencia muito bem a ordem procedente de um ladro que determina ao empregado a entrega do dinheiro, o qual no caracterizado por um pedido e muito menos uma implorao. 7. A CONCEPO TRIDIMENCIONAL DE MIGUEL REALE O conceito de norma integra o conceito de direito. A norma antecipa padres de conduta, projetando-lhes as medidas de justia. Por essa razo o Professor Reale a tem como elemento nuclear do Direito. Na viso de Reale, o melhor caminho para se chegar norma, partindo do conceito de Direito. Assim ele se expressa: " o Direito vinculao bilateral-atributiva da conduta humana para a realizao ordenada dos valores de convivncia" Sobressaem as dimenses tridimensionais as fticas (conduta humana) e axiolgica (valores de convivncia) que se integram e se superam atravs do processo normativo (ordenaes).

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Partindo desse parmetro que Real e conceitua a norma jurdica como forma de integrao ftico-axiolgica21. A norma o momento sinttico do processo integrativo de fato e valor, que se ligam por nexos de polaridade e de implicao. A funo do valor consiste em fazer valioso o fato, sem que nisso esgote sua potencial idade. O modelo normativo comporta, pois, a previso de um fato, com base no qual se anuncia, como devendo ser, uma determinada conseqncia tida por valiosa. So estes os pressupostos de sustentao de sua tese sobre o tridimensionalismo sobre o Direito e a norma jurdica. Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente; um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta. Tais elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo de tal modo que a vida do Direito resulta da inteirao dinmica e dialtica desses trs elementos que a integram22. Veja-se o esquema proposto Reale, com o intuito de se analisar a estrutura de uma norma ou regra jurdica de conduta: 1. Se F , deve ser P 2. Se no for P, dever ser SP. Trocando em mido: F= fato; P= prestao; SP= sano penal. Sendo a regra jurdica o elemento nuclear do Direito, evidente que ela no pode deixar de ter uma estrutura tridimensional. Se do ponto de vista lgico-formal, uma norma jurdica de conduta se reduz a uma proposio hipottica, ou melhor, conjuno de duas proposies hipotticas, esse aspecto lgico, por mais importante que seja, no exaure o problema do modo normativo. Quando, pois, se diz que Direito se atualiza como fato, valor e norma. preciso tomar estas palavras significando, respectivamente, os momentos de referncia ftica, axiolgica e lgica que marcam o processo da experincia jurdica, o terceiro momento representando a composio superadora dos outros dois, nele e por ele absorvidos e integrados.

21 22

Vasconcelos A. Obra citada, p 90. Reale, M. Obra citada, p. 74.

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Maria Helena Diniz, comentando a tridimensionalidade de Miguel Reale, assim preleciona:

Se direito a integrao normativa de fato, valor e norma, no h como separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta est relacionada, nem a norma que incide sobre ela.

Com isso, assume ele, um tridimensionalismo concreto, dinmico e dialtico, pois fato, valor e norma, como elementos integrantes do direito, esto em permanente atrao polar, j que fato tende a realizar o valor, mediante a norma. Os trs plos entram em conexo mediante uma peculiar dialtica cultural, denominada, por Miguel Reale, dialtica da implicao e da polaridade. A esta doutrina que requer a integrao das trs perspectivas numa unidade funcional e de processo, Miguel Reale, designa tridimensionalidade especfica do direito, reclamando a integrao desses trs elementos em correspondncia com os problemas complementares da validade social, da validade tica e da validade tcnico-jurdica. Com sua teoria integrativa rejeita todas as concepes setorizadas do direito23. 8. CONCLUSO Sendo o direito uma realidade criptonormativa, muito natural que esteja sempre mencionando as palavras "norma jurdica". Isso no impede que seu conceito seja pouco conhecido, quando no desvirtuado. As coisas ficariam mais claras, se ao invs de falar-se em normas, fosse empregadas as palavras como "comando", "sano", "propsito", "disposio normativa", que so aparentes e facilmente encontradios. Assim, por exemplo, fcil distinguir um comando, quando o artigo de lei reza que a Administrao Pblica obedecer aos princpios de legalidade, impessoal idade, moralidade, publicidade, de uma sano, no artigo do Cdigo Penal cominando: contrair algum, sendo casado, novo casamento: pena de recluso, de dois a seis anos. Mas nem esse comando, nem essa sano, so normas jurdicas, mas apenas dessas so elementos componentes24. Existem muitas variedades de normas: morais, religiosas, higinicas, mdicas, tcnicas, nuticas etc. A palavra procede do latim e designa uma regra ou prescrio geral. A norma contm uma hiptese de incidncia, que uma determinada situao, constituindo um fato-tipo, e uma diretiva de
23

Diniz, M. H. Compndio de Introduo Cincia do Direito, 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 141/142. 24 Schnaid, D. Filosofia do Direito e Interpretao. Londrina: ed. UEL, 1998, p. 105.

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conduta a ser obedecida, visando um resultado. A frmula sempre ser Se... ento. Significando que as pessoas estaro condicionadas a responder por uma conseqncia se fizer algo ou deixar de fazer. Quando dizemos que algo normal, queremos dizer que tal coisa ou situao est dentro dos padres das regras traadas pela norma.

9. REFERNCIAS
ALEXY, R. Teoria da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda, 2001. ANDRADE, M. A. D. Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis. Coimbra: Editor Sucessor, 1987. BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. DINIZ, M. H. Compndio de Introduo Cincia do Direito So Paulo: Saraiva, 2003. FERRAZ JR., T. S. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Editora Atlas, 2003. KELSEN, H. A Iluso da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. KELSEN, H. Normas jurdicas e anlise lgica. Rio de janeiro: Editora Forense, 1984. KELSEN, H. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986. REALE, M. Lies preliminares de direito. So Paulo: Bushatsky, 1974. SILVA, De P. Vocabulrio Jurdico. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. TELLES JR., G. O Direito Quntico. So Paulo: Max Limond, 1974. VASCONCELOS, A. Teoria da norma jurdica. So Paulo: Helvtica Editora Ltda, 2000. VILANOVA, L. Sobre o Conceito de Direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947.

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