Paulo Csar Busato

O PRESO COMO INIMIGO: A DESTRUIO DO OUTRO PELA SUPRESSO DA EXISTNCIA COMUNICATIVA

Paulo Csar Busato* Sumrio: 1. Introduo. 2. O outro como inimigo: um panorama social. 3. O inimigo como produto da dualidade. 4. O preso como o inimigo e o projeto de compresso do espao como frmula de sua anulao. 5. A quebra da estrutura dual pela filosofia da linguagem e a diluio do inimigo, pela incluso do outro. Referncias Bibliogrficas. Resumo: O artigo analisa os porqus de o condenado vir sendo tratado como inimigo e como isto traduz um Direito penal de autor. Comenta-se o suporte terico desde posturas funcionalistas sistmicas a um perfil discriminatrio do sistema penal. Mostra-se como este perfil tem estreita relao com um modelo sociolgico e at mesmo jurdico, dual, que induz ao maniquesmo. Em seguida, apresenta concluses sobre as conseqncias de tal identificao, mostrando como a compresso do espao a conseqncia da aplicao do sistema punitivo, visando sempre a supresso da interrelao. A superao do modelo dual pela incorporao de sujeito e objeto, atravs do holismo prprio da filosofia da linguagem, pode conduzir a uma poltica criminal capaz de oferecer uma melhor perspectiva de anlise crtica do sistema criminal, minimizando os efeitos deletrios naturais derivados da interveno do sistema criminal. Palavras-chave: Dualismo. Inimigo. Condenado. Direito penal. Filosofia da linguagem. Abstract: The article analyzes the reasons for the prisioner being treated as an enemy and how this signifies a criminal law based in an offender. It comment the theoretical support from a systemic functional theory to a discriminatory profile of the criminal justice system. It shows how the profile is closely related to a sociological model or even legal, dual, which leads to Manichaeism. It then presents the consequences of such identification, showing how the compression of space is the result of applying punitive system, always aiming at the abolition of the interrelationship. The overcoming of the dual model by incorporating subject and object, through the philosophy of language's holism, may lead to a criminal policy can offer a better perspective of critical analysis of the criminal system, minimizing the deleterious effects come from the criminal intervention system. Keywords: Dualism. Enemy. Prisioner. Criminal law. Philosophy of language.

1. Introduo Estudos histricos e sociolgicos recentes1 apontam que a humanidade tem permanentemente mantido um grupo de pessoas margem da participao social. Aos membros deste grupo destinada uma identificao com uma espcie de culpa atvica pelo sofrimento prprio, que conduz qualificao de inimigo. A figura do inimigo est sempre associada ao outro, ao que no sou eu, quele que, por razes diversas, se pretende ver excludo do plano de vida, como frmula de aplacar os temores que se tem.

*Paulo Csar Busato doutor em Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha, Mestre em Cincia Jurdica pela Univali-Universidade do Vale do Itaja, Especialista em Direito penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Professor de Direito penal e Criminologia da Universidade Estadual de Ponta Grossa e da UNIFAE e Promotor de Justia do Estado do Paran.
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Nesse sentido, veja-se extenso panorama traado em FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou uma histria ocidental da inconvenincia de existir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, (no prelo).

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O que se pretende destacar no presente estudo o fato de que o medo tem crescido exponencialmente na modernidade reflexiva2, sendo que, para aplac-lo, cada vez mais vem sendo convidado o Direito penal, cuja resposta direcionada rotulagem do condenado como inimigo, determinando-se a compresso mxima do seu espao, como frmula de excluso. Pretende-se concluir que a prpria dinmica dual de antonomasia na identificao do inimigo o que produz e reproduz o medo, sem que se resolva a questo, razo pela qual, a superao da dualidade atravs da incluso do outro, pela via da interao holstica proposta pela filosofia da linguagem, deve tambm estar inserta no modelo polticocriminal, como frmula de ajuste do sistema punitivo, para a produo de melhores resultados sociolgicos. 2. O outro como inimigo: um panorama social As atividades cotidianas da sociedade, cada vez mais, se vem associadas a um padro elevado de riscos que fogem ao controle daquele que se arrisca3. No h dvida nenhuma de que no perodo medieval, por exemplo, uma pessoa estava muito mais exposta a doenas, a violncia e toda a sorte de percalos que levavam a uma vida de sobressaltos e dificuldades. Em resumo, havia mais perigo, entendido como problema derivado de situaes que no englobam como regra, uma deciso humana4. Por outro lado, a comodidade de nossos dias em utilizar energia eltrica, em movermo-nos em automveis e utilizarmos telefones celulares, implicam em riscos de funcionamento das usinas nucleares ou termo-eltricas, nas enormes cifras de acidentes de trnsito e do depsito altamente contaminante das baterias dos telefones. Em resumo, estamos expostos mais permanentemente a riscos, que so problemas derivados de decises humanas. A verdade que nossa mdia de sobrevida muito superior do homem medieval, mas tambm verdade que temos muito menos percepo das fontes de risco5.

O termo de Ulrich Beck e aparece em toda a obra BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo. Trad. de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Mara Rosa Borrs, Barcelona: Paids, 1998.
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Sobre a tendncia da perda de controle sobre as fontes de risco na sociedade ps-moderna, vide BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgocit., p. 33: Muchos de los nuevos riesgos (contaminaciones nucleares o qumicas, sustncias nocivas en los alimentos, enfermedades civilizatorias) se sustraen por completo a la percepcin humana inmediata. 4 [...] o termo risco vincula-se sempre a uma deciso racional, mesmo que na maior parte das vezes se desconhea as conseqncias que dela possam advir; ao passo que se fala em perigo quando o dano hipottico acarretado por uma causa exterior, sobre a qual no se tenha controle, nem sequer para evit-lo. MACHADO, Marta Rodrguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito penal: uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCrim, 2005, p. 37. 5 Observa precisamente Paulo Silva Fernandes a dimenso deste fenmeno, ao comentar: No ter, por um lado, a sociedade sido sempre de risco? No so os riscos entemporais e inerentes mesmo prpria vida e s decises nela tomadas? No vivemos, pelo contrrio, numa sociedade caracterizada. Precisamente, por uma reduo dos riscos e at por um incremento considervel de confiana nas solues encontradas pela tcnica e pela cincia para reduzir e/ou prever as doenas e as catstrofes naturais? Ento no certo que vivemos mais e melhor, que temos avanos notveis na cincia ao nvel, nomeadamente, da preveno e cura das doenas, que controlamos a natureza, que tivemos conquistas de vulto conseguidas pelo triunfo do chamado estado de bem-estar (Welfare State)? FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, Sociedade de Risco e o futuro do Direito penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 48.

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A distncia para com as fontes de risco gera uma falsa sensao de insegurana6, que faz com que o homem comum migre em busca de uma segurana que deve, no mundo institucionalizado em relaes poltico-jurdicas, ser fornecida pelo Estado. As pessoas, insufladas por uma insegurana social permanente, pedem pela interveno do Estado, para que tal insegurana seja aplacada. O Estado goza de um vasto instrumental poltico de interveno social. Entre os vrios mecanismos de que dispe, o mais interventivo, o mais grave e, ao mesmo tempo, o de maior dimenso simblica, o Direito penal. O que de mais interventivo que dispe um Estado o Direito penal, afinal, com ele que se suprime a liberdade. O instrumental jurdico penal posto em cena para responder insegurana, porm, seu funcionamento natural se d em um perfil dual de identificao, rotulao e excluso daquele que, teoricamente, agiu em contraposio aos ditames que interessam sociedade. O discurso pblico com que o Estado responde nsia por segurana justifica um tratamento diferenciado e recrudescente ao delinqente, convertendo o modelo de controle social do intolervel em um modelo intolervel de controle social, transformando-se de um Direito penal do risco em um Direito penal do inimigo7. E, no af de alcanar este objetivo inatingvel de paladino do controle da violncia, o Direito penal tem deixado cair a bagagem democrtica, a qual um obstculo na realizao das novas tarefas8. 3. O inimigo como produto da dualidade O funcionamento do sistema penal se d justamente pela estruturao de mecanismos que permitam identificar e neutralizar um desvio de conduta socialmente indesejado. Neste processo, ocorre a identificao e necessria imposio do estigma de criminoso a determinado sujeito. Esta postura corresponde diretamente a e at qui derive de - uma frmula de comportamento social repetitiva, tendencialmente maniquesta, de diviso dual de todas as relaes que passa pelas categorias morais (bom e mau), estticas (belo e feio), histricas (fico e verdade), de contedo (interno e externo) e filosficas (ideal e real), que conduz a
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No mesmo sentido FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, Sociedade de Risco...cit., p. 44.

Prittwitz alerta para esta transformao, ao comentar que O direito penal do risco e direito penal do inimigo no so dois conceitos independentes um do outro; direito penal do inimigo no uma expresso que est na moda, e que apenas substitui outra expresso que est na moda o direito penal do risco. Este ltimo descreve, a meu ver, uma mudana no modo de entender o direito penal e de agir dentro dele, mudana esta resultado de uma poca, estrutural e irreversvel; uma mudana cujo ponto de partida j fato dado e que tanto encerra oportunidades como riscos. Direito penal do inimigo, em contrapartida, a conseqncia fatal e que devemos repudiar com todas as foras, de um direito penal do risco que se desenvolveu e continua a se desenvolver na direo errada independentemente de se descrever o direito do risco como um direito que j passou a ser do inimigo, como o fez Gnther Jakobs em 1985 naquela poca ainda em tom de advertncia ou de se defender veementemente o modelo de um direito penal parcial, o direito penal do inimigo, como o fez Gnther Jakobs mais recentemente. PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 47, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 32. 8 Esta a expresso utilizada por Hassemer em HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno Direito penal in Revista de Estudos Criminais n 8. Porto Alegre: Notadez Editora, 2003, p. 59.

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uma idntica frmula de tratamento sociolgico humano (turistas e vagabundos; cidados e inimigos)9. O Direito penal, que tambm responde ao compasso binrio (ao e omisso; culpa e dolo; antijuridicidade e culpabilidade; tentativa e consumao; autor e partcipe) especialmente em sua vertente penitenciria, realiza uma funo diretamente associada marcao deste compasso binrio, identificando o condenado com o rtulo de inimigo, atravs dos processos de etiquetamento10. Este processo de etiquetamento hoje goza do suporte de determinadas teorias de base que dispendem sensvel esforo em dissemin-lo. Assim , por exemplo, com as ideias do Prof. Gnther Jakobs, que reconhece a legitimidade do Estado para em alguns casos - deixar de considerar o delinqente como pessoa para trat-lo como inimigo. A diviso conceitual entre amigo e inimigo, dedicando a este ltimo, a grosseira interveno jurdico-penal que causa o problema. O Prof. Jakobs11 parte do reconhecimento como fato concreto da realidade moderna que muitas normas penais se revestem da caracterstica de uma reao de combate a um inimigo. Esta perspectiva faz com que o legislador reaja contra o estado de vida do autor do delito, como se sua maneira de viver representasse uma ameaa permanente ao prprio Estado.12 Jakobs13 defende que na medida em que o autor, por exemplo, de um delito de terrorismo, no admite submeter-se idia de Estado, o que ele pretende a manuteno de um estado de natureza que no admissvel. Com isso, a necessidade de reao frente ao perigo que emana de sua conduta, reiteradamente contrria norma, passa a um primeiro plano. A partir dessa idia, Jakobs14 considera que se deve inquirir se a fixao estrita e exclusiva nas categorias do delito no impe ao Estado uma atadura precisamente, a necessidade de respeitar o autor como pessoa que frente a um terrorista, que precisamente no justifica a expectativa de uma conduta geralmente pessoal, simplesmente resulta inadequada.
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Sobre o dualismo como trao caracterstico do modelo cientfico moderno, veja-se o comentrio de BAPTISTA, Isabelle de. A desconstruo da tcnica da ponderao aplicvel aos direitos fundamentais, proposto por Robert Alexy: Uma reflexo a partir da filosofia de Jacques Derrida in Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, n 4, vol. 77, ano XXVIII, out-nov-dez. 2010. Belo Horizonte: Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 2010, p. 97. 10 O tema do etiquetamento foi completamente desenvolvido em BECKER, Howard S. Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance. New York: Free Press, 1966. Para comentrios mais recentes, a respeito, vide MUOZ CONDE, Francisco e HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. trad. de Cntia Toledo Miranda Chaves, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 110 e ss. 11 Hay otras muchas reglas del Derecho penal que permiten apreciar que en aquellos casos em los que la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera disminuye la disposicin a tratar al delincuente como persona. As, por ejemplo, el legislador (por permanecer primeiro en el mbito del Derecho material) est passando a una legislacin denominada abiertamente de este modo- de lucha, por ejemplo, en el mbito de la criminalidad econmica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, en el caso de delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas". JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del enemigo. Trad. Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas, 2003, pp. 38-39. 12 Nesse sentido JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., p. 40. 13 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., pp. 40-41. 14 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., pp. 41-42.

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Jakobs15 entende que a crtica permanente que se faz ao processo de expanso e a crescente violncia da legislao penal deriva de uma confuso entre duas categorias distintas: a do cidado e a do inimigo. Dito de outro modo: quem inclui o inimigo no conceito de delinqente cidado no deve se assustar se os conceitos de guerra e processo penal se mesclam. Abre-se, ento, ainda segundo Jakobs16, a possibilidade de tratamento diferenciado entre o inimigo e o cidado. Prope Jakobs,17 que para a preservao do Direito Penal do cidado necessrio chamar de outro modo aquilo que se deve fazer contra os terroristas se no se quiser sucumbir, ou seja, isto deveria chamar-se Direito Penal do inimigo, guerra refreada. Trata-se de legitimar, no mbito do Estado, como nica forma de preservao do cidado, uma categoria de no cidados de no pessoas, definitivamente, de inimigos18. Com isso, prope Jakobs19 que quem por princpio se conduz de modo desviado no oferece garantia de um comportamento pessoal; por isso, no pode ser tratado como cidado, mas sim deve ser combatido como inimigo. Jakobs entende que deve ser estabelecida uma diferena tambm a respeito da reao penal, sendo que enquanto ao cidado se ameaa com uma pena, o inimigo excludo. No entender de Jakobs,20 para a preservao do Direito Penal do cidado necessrio chamar de outro modo aquilo que se deve fazer contra os terroristas se no se quiser sucumbir, ou seja, isto deveria chamar-se Direito Penal do inimigo, guerra refreada. Trata-se de legitimar, no mbito do Estado, como nica forma de preservao do cidado, uma categoria de no cidados de no pessoas, definitivamente, de inimigos21. Nesta perspectiva Jakobs aproxima-se claramente do conceito de inimigo de Carl Schmitt, qual seja, o inimigo total, a quem se nega a prpria medida do ser. curioso notar como a postura encontra adequao perfeita com a exposio de motivos redigida por Edmund Mezger para o projeto de Lei para o tratamento de Estranhos Comunidade que ele enviou ao governo nacional socialista em 1943: No futuro, haver dois (ou mais) Direitos penais: -Um Direito penal para a generalidade (no qual em essncia seguiro vigentes os princpios que vigeram at agora), e -Um Direito penal (completamente diferente) para grupos especiais de determinadas pessoas, como, por exemplo, os delinqentes por tendncia. O decisivo em
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JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., pp. 41-42. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., pp. 47-48. 17 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., p. 42. 18 A desconsiderao do criminoso como cidado faz recordar um dos piores perodos da histria poltico-criminal. que o discurso do prprio lder nacional-socialista partia deste mesmo ponto: O cidado alemo privilegiado em relao ao estrangeiro. Essa honra excepcional tambm implica em deveres. O indivduo sem honra, sem carter, o criminoso comum, o traidor da Ptria, etc., pode, em qualquer tempo, ser privado desses direitos. (Mein Kampf, Adolf Hitler). HITLER, Adolf. Minha Luta. Trad. de Klaus Von Puschen, So Paulo: Centauro, 2003, p. 330. 19 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., p. 56. 20 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del enemigo...cit., p. 42. 21 A desconsiderao do criminoso como cidado faz recordar um dos piores perodos da histria poltico-criminal. que o discurso do prprio lder nacional-socialista partia deste mesmo ponto: O cidado alemo privilegiado em relao ao estrangeiro. Essa honra excepcional tambm implica em deveres. O indivduo sem honra, sem carter, o criminoso comum, o traidor da Ptria, etc., pode, em qualquer tempo, ser privado desses direitos. (Mein Kampf, Adolf Hitler). HITLER, Adolf. Minha Luta. Trad. de Klaus Von Puschen, So Paulo: Centauro, 2003, p. 330.

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que grupo se deve incluir a pessoa em questo...Uma vez que se realize a incluso, o Direito especial (ou seja, a recluso por tempo indefinido) dever ser aplicado sem limites. E desde este momento carecem de objeto todas as diferenciaes jurdicas...Esta separao entre diversos grupos de pessoas me parece realmente novidade (estar na nova Ordem, nela reside um novo comeo)22. Resulta bvia aqui a retrica do medo. As dificuldades contemporneas de convvio com o risco geraram uma atitude de identificao da alteridade, da diferena, com o risco, personificando na figura do inimigo o risco de fonte desconhecida, da vida social23. A adoo desta perspectiva seria equivalente a institucionalizar a diferena de tratamento entre o cidado e o inimigo. De um lado, reduzindo a nada a pouca efetividade prtica que at hoje se conseguiu para o princpio da igualdade, e por outro, legitimando o Estado a escolher o perfil dos inimigos de planto. Aparece a sinistra possibilidade de dizer se a classificao como inimigo deriva de sua condio de terrorista, de membro de uma quadrilha criminosa, de sua preferncia religiosa, de sua raa ou sua condio social, quaisquer das condies que possam convert-lo em um estranho comunidade24. Obviamente, nenhum Estado que negue a qualidade de pessoa a um indivduo pode autoproclamar-se democrtico de Direito. No toa, conforme observa Herzog, que em muitas leis do Direito penal moderno se emprega a palavra 'luta' (contra a criminalidade econmica, contra a criminalidade ambiental, contra a criminalidade organizada). Como se o Direito penal pudesse vencer o mal e afastar o caos mediante a violncia25 e a realizao da guerra. A postura belicista admite a eliminao do inimigo. No entanto, a guerra de eliminao fsica um instrumental brbaro de difcil possibilidade de imposio e nula viabilidade jurdica. O tratamento de guerra blica situa-se fora do direito. Isto no significa que o direito fique fora da realizao do projeto de eliminao do inimigo. Dentro das fileiras do direito, que um instrumental simblico, a eliminao ocorre tambm de maneira simblica, justamente atravs do impedimento da interrelao. A vida no mundo globalizado por essncia complexa e baseada em uma multiplicidade de relaes como forma de manifestao de existncia das pessoas. A supresso dos processos de comunicao que validam o ato de existir compem a frmula jurdica de anulao do outro.
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Jakobs defende a possibilidade de tratar de maneira distinta cidados e inimigos em todos os sistemas de controle associados realizao de um delito, quer dizer, tanto no Direito penal27, quanto no Processo penal28, e inclusive no mbito da Execuo
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MUOZ CONDE, Francisco. Las reformas de la parte especial del Derecho penal espol en el 2003: de la tolerancia cero al derecho penal del enemigo. In Studi in onore di Giorgio Marinucci. Milano: Giuffr, 2006, pp. 2552-2553. 23 Confira-se em PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal...cit., p. 32. 24 No demais lembrar que a expresso estranhos comunidade (Gemeinschaftsfremde) foi utilizada pelo Direito penal nacionalsocialista, como fundamento da incriminao. 25 HERZOG, Felix. Algunos riesgos del derecho penal del riesgo, in Revista Penal, Barcelona: Praxis, 1999, p. 54.
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Segundo Wittgenstein, o pai da filosofia da linguagem, os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo "Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt". WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico. Trad. de M. S. Loureno, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1987, 5.6. 27 Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos plos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que este exterioriza su hecho para reaccionar, con

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penal29, o que leva para dentro do prprio sistema penitencirio a dualidade excludente do reconhecimento de pessoas em condio pior que outras e, conseqentemente, merecedoras de uma compresso do sistema penal ainda maior do que simplesmente a priso. 4. O preso como o inimigo e o projeto de compresso do espao como frmula de sua anulao O criminoso, rotulado pelo sistema penal como diferente, torna-se merecedor da compresso do seu espao. A frmula de compresso do espao, no atual nvel de desenvolvimento da sociedade globalizada , de longe, o mecanismo de opresso mais forte que existe, pois se trata de subtrair do sujeito justamente a possibilidade de interrelao que o que valida a existncia das pessoas em um mundo to complexo e de tanta diversidade. Note-se que o processo de etiquetamento, de identificao do diferente, com perniciosas conseqncias de excluso no termina com a criminalizao primria e secundria, mas se transfere para dentro do crcere, a partir dos critrios de classificao dos detentos, que no so o grau de escolaridade, a origem cultural, o local de moradia ou nascimento, mas sim uma duvidosa avaliao de periculosidade. H uma clara associao entre perigo e merecimento de reduo espacial. Vale dizer, a associao do sujeito condio de uma fonte de medo o que valida discursivamente o plano de sua excluso da intersubjetividade. Assim, a priso, como conseqncia da interveno do sistema penal, conquanto seja o que identifica o sujeito como criminoso, rotulando-o e colocando-o na condio de diferente, de pessoa sobre quem deve o Estado intervir como forma de aplacar o medo dos demais, apenas a primeira etapa do processo de anulao do outro. A partir do ingresso da pessoa no sistema penitencirio, sucessivas avaliaes de uma suposta periculosidade conduzem a utilizao de mecanismos de compresso espacial que atinge o pice com a frmula do chamado regime disciplinar diferenciado30. A redao do artigo 52 da Lei de Execues Penais estabelece o isolamento celular do apenado que comete o delito doloso ou falta grave, por at um ano, com possibilidade de repetio por um prazo igual a um sexto do prazo estabelecido inicialmente. Alm disso, impem-se restries quanto possibilidade de receber visitas. Aqui aparece um evidente retorno ao sistema auburniano.31
el fin de confirmar la estructura de la sociedad, y por outro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estdio prvio y al que se le combate por su peligrosidad. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., pp. 42-43. 28 [...] al igual que en el Derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastar uma referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar em contracto un preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG). JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., pp. 45-46. 29 La ambgua posicin de los prisioneros delincuentes? Prisioneros de guerra? muestra que se trata de la persecucin de delitos mediante la guerra. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...cit., p. 46. 30 Para mais detalhes, a respeito, veja-se BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um Direito penal do inimigo. In Revista de Estudos Criminais, n 14. Porto Alegre: Notadez, 2004. 31 Comenta Cezar Bitencourt que em 1976 o governador John Jay, de Nova Iorque, enviou uma comisso at a Pensilvnia para estudar o sistema celular. E, 1796 ocorreram trocas importantes nas

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Veja-se os termos em que a lei se expressa: "Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol". O problema mais grave quando se observa o contedo dos pargrafos 1 e 2 do mesmo artigo, que estabelecem literalmente: 1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar os presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem altos riscos para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou condenando sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilhas ou bandos. Veja-se que h possibilidade de receber o sujeito no sistema de execuo penal, desde o princpio, submetido a um esquema de isolamento completo, em cela individual, sem mais razes do que as que derivam de um juzo de valor que pouco ou nada tem a haver com um Direito penal do fato e muito mais com um Direito penal do autor. A submisso ao regime diferenciado deriva da presena de um alto grau de risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. Porm, a respeito de que se est falando? No seria da realizao de um delito ou de uma falta grave regulada pela administrao da cadeia, porque esta j se encontra referida na redao principal do mesmo artigo, que trata exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou penitencirio podem
sanes penais, substituindo a pena de morte e os castigos corporais pela pena de priso, conseqncia direta das informaes obtidas pela comisso j referida. Em 1797 foi inaugurada a priso de Newgate. Como esse estabelecimento era demasiadamente pequeno, foi impossvel tornar o sistema de confinamento em solitrio. E diante dos resultados poucos satisfatrios, em 1809 foi proposta a construo de outra carceiragem, no interior do Estado para absorver o crescente nmero de delinqentes. A autorizaco definitiva, porm, para a construo da priso de Auburn s ocorreu em 1816. Uma parte do edifcio destinou-se ao regime de isolamento. De acordo com uma ordem de 31 1821, os prisioneiros de Auburn foram divididos em trs categorias: 1) A primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinqentes, aos quais se destinou um isolamento contnuo; 2) Na segunda situavam-se os menos incorrigveis e somente eram destinados s celas de isolamento trs dias na semana e tinham permisso para trabalhar; 3) A terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanas de serem corrigidos. A estes, somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia, ou sendo destinados s celas individuais um dia na semana. As celas eram pequenas e escuras e no havia possibilidade de trabalhar nelas. Esta experincia de estrito confinamento solitrio resultou em grande fracasso: de oitenta prisioneiros em isolamento total contnuo, com duas excees, resultaram mortos, enlouqueceram ou alcanaram o perdo. Uma comisso legislativa investigou este problema em 1824 e recomendou o abandono do sistema de confinamento solitrio durante a noite. Esses so os elementos fundamentais que definem o sistema auburniano, cujas bases, segundo Cuello Caln, foram estabelecidas no Hospcio de San Miguel de Roma, na priso de Gante.

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decorrer de comisses que no sejam faltas nem delitos? E mais, a mera suspeita de participao em bandos ou organizaes criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porm, se o juzo de suspeita, no h certeza respeito de tal participao e, no obstante, j aparece a imposio de uma pena diferenciada, ao menos no que se refere sua forma de execuo. Este direito penal do autor se reconhece na seleo e excluso de pessoas em funo da aplicao de um rtulo que os qualifica como inimigos. Nota-se claramente que todas estas restries no esto dirigidas a fatos e sim a determinada classe de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do crcere, mas no porque cometeram um delito, e sim porque segundo o julgamento dos responsveis pelas instncias de controle penitencirio, representam um risco social e/ou administrativo ou so suspeitas de participao em bandos ou organizaes criminosas. Esta iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito penal de autor, onde no importa o que se faz ou omite (o fato) e sim quem personalidade, registros e caractersticas do autor faz ou omite (a pessoa do autor).32 5. A quebra da estrutura dual pela filosofia da linguagem e a diluio do inimigo, pela incluso do outro Enquanto persista uma leitura sociolgica e filosfica de carter dual em que se separam os cidados dos inimigos, para efeitos de incluso e excluso nos vrios aspectos das relaes sociais, identificando estes ltimos com a figura daquele que passou pelo sistema penitencirio, no ser possvel nem minimizar os efeitos perniciosos da interveno penal, nem desviar-se das tendncias tericas que visam legitimar o perfil excludente. Sendo assim, h uma tarefa tambm de carter polticocriminal que pode ser cumprida pela filosofia da linguagem: dar orientao e sustentao para a superao da dualidade excludente, atravs da frmula de autovalidao pela incluso do outro no projeto de realizao pessoal. Este perfil, de carter holstico e inclusivo, tomado como via de orientao das diretrizes penitencirias, poder lograr uma conscientizao de carter jurdico e sociolgico que leve, por um lado, minimizao dos efeitos deletrios produzidos pelo sistema penal e, por outro, diluio da figura do inimigo e com ela, dos discursos de legitimao do recrudescimento e do desprezo a uma parte da humanidade. evidente que uma postura dual, de separao entre eu e o outro no pode produzir uma aproximao que permita a completa validao do ser. Nem do outro, nem de si mesmo. A verdade que o modo de vida da sociedade da modernidade reflexiva exige que no plano da autorrealizao esteja includo o outro. No se desconhece o hedonismo e o egosmo como marcas da sociedade do Sculo XXI, especialmente no mundo de cultura ocidental. Entretanto, mesmo de um ponto de vista absolutamente egocntrico, o projeto de plena realizao da vida inclui, necessariamente, o outro. E o outro, em qualquer plano em que esteja de diferena.

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ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho penal. Valncia: Tirant lo Blanch, 1993, p. 360.

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muito comum que se rechace qualquer classe de interrelao com o detento e que se dificulte imensamente a introduo social do egresso, em funo da rotulagem que estes sofrem por parte do sistema punitivo. O que no percebido que mesmo a realizao plena do plano de felicidade daqueles que se consideram diferentes dos clientes do sistema penal, depende deles. comum que se identifique na populao em geral uma opinio de que o condenado deve permanecer o mximo possvel de tempo em compresso mxima do seu espao, como modo de cumprir a pena. O que estas pessoas no se do conta de que, cumprida a pena, os condenados voltaro ao seu convvio com todas as marcas e heranas adquiridas no crcere. Tudo o que a priso lograr produzir nele de ruim, ser manifestado em seguida, nas relaes sociais que certamente guardar com aquele que quer v-lo detido. Quem foi um dia condenado estar guardando o carro, dividindo o banco do nibus ou do metr, sentado na mesma arquibancada do estdio, com aquele que julgou-se diferente dele. A questo que resta saber como as pessoas desejam que os inimigos se comportem, uma vez que acabe a guerra. De nada adiantam planos para a guerra que no incluam o que fazer uma vez obtida a paz. Ou seja, mesmo do ponto de vista mais cnico e egocntrico, pensando unicamente no prprio bem estar, no possvel deixar de considerar a essencialidade do outro na composio do meu mundo! bvio que o outro est includo obrigatoriamente em nosso plano de vida, pelo que, deve haver um plano especfico para isso. A sada parece estar na adoo de uma poltica de aproximao comunicativa, ou seja, de partilhar quadros de mundo, de conscientizao e absoro das diferenas, mesmo daquelas geradas pelo prprio sistema penal. Admitir a existncia de diferenas, aceit-las e inclu-las no prprio modo de vida a nica forma vlida de minimizar aplacar o medo de viver. Assim, preciso, em primeiro lugar, reconhecer o fenmeno criminal a partir de sua dimenso social. As verdadeiras e endmicas causas de criminalidade no so alcanveis pela via da incriminao ou da represso com Direito penal, mas sim pelo trabalho no mbito social, cada vez mais abandonado33. da ausncia do Estado que se alimenta o poder paralelo e da interferncia do crime nas instncias de poder leia-se, passividade para com o crime organizado propriamente dito - que deriva a impunidade34. A crise da modernidade reflexiva, levou a uma insegurana permanente que faz com que as pessoas cada vez mais anseiem por controlar as fontes de sua insegurana, ainda que com medidas sabidamente paliativas e geradoras de um efeito tranqilizador muito mais psicolgico do que efetivo. Por outro lado, o sub-produto desta modernidade uma massa de excludos que, por sua condio de excludos, tambm fonte de triplo medo: o medo da
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Hoje, apesar de sermos a 12 economia do mundo, somos, pelo ltimo levantamento da ONU, entre 140 pases, o pior em distribuio de renda depois de Serra Leoa, na frica. Esta , indiscutivelmente, a causa maior do incrvel aumento da criminalidade violenta. DELMANTO, Roberto. Da mfia ao RDD In: Boletim do IBCCrim. n 163. So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, junho 2006, p. 05. 34 Nesse sentido NAHUM, Marco Antnio Rodrigues. A represso ao crime, e o antiterrorismo. In: Boletim do IBCCrim. n 128. So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, julho 2003, p. 02.

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diferena, para quem no faz parte daquela massa; o medo de vir a fazer parte dela 35 e o medo de quem dela faz parte, constatando que sua eliminao indiferente para o prprio sistema. Sendo assim, a fonte do medo est no prprio direcionamento do desenvolvimento social e no no fenmeno crime. Deste modo, um combate ao crime no devolve a sensao de segurana e tampouco ajuda a identificar o verdadeiro risco. Portanto, trata-se de uma guerra perdida ab initio, cujo resultado central apenas a identificao de um inimigo no outro. Os poucos eleitos (includos) pensam equivocamente que o inimigo o excludo, e vice-versa. H necessidade, portanto, de abolir a idia de combate, ou guerra contra a criminalidade36. Alm disso, preciso promover o reconhecimento da prpria existncia atravs da alteridade inserta em um processo de comunicao, o que deflui da aplicao das mximas da filosofia da linguagem. Conforme refere Vives Antn37, no pensamento de Wittgenstein, o sentido surge da interao social intermediada por regras, cuja inteligibilidade s possvel no marco de uma forma de vida. O que temos que aceitar, o dado poderamos dizer so as formas de vida. Assim, a possibilidade de darmos um passo em direo ao rompimento das regras de excluso, depende, inicialmente, da adoo de uma perspectiva de comunicao como forma de demonstrao de sentido. Se o que dotado de sentido (jurdico, social, ou de qualquer ordem) somente pode ser determinado atravs de um processo de comunicao, de interao, de compartilhamento de regras, a demonstrao de minha condio de cidadania, depende deste processo, depende de interao, depende de reconhecer-me no outro. O que prejudica o reconhecimento da instncia penal como instrumento de realizao dos direitos de cidadania, o no reconhecimento discursivo do alter como cidado. Os realizadores da instncia penal, cada vez mais, vm identificando o criminoso como o elemento (discurso policial) ou o inimigo (discurso dogmtico e poltico criminal). Enquanto no houver o rompimento com estes discursos para o reconhecimento do Eu na figura do Outro, no se direcionar corretamente as instncias de controle social jurdico, muito menos o controle social penal.

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Bauman, utilizando interessante comparao dos includos a turistas e dos excludos a vagabundos, observa que o vagabundo o pesadelo do turista, o demnio interior do turista que precisa ser exorcizado diariamente. A simples viso do vagabundo faz o turista tremer no pelo que o vagabundo , mas pelo que o turista pode vir a ser. Enquanto varre o vagabundo para debaixo do tapete expulsando das ruas o mendigo e o sem-teto, confinando-o a guetos distantes e proibidos, exigindo seu exlio ou priso o turista busca desesperadamente, embora em ltima anlise inutilmente, deportar seus prprios medos. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999., p. 106. 36 Nesse sentido concorre a opinio de Leonardo Sica, ao afirmar que A terminologia blica usualmente empregada (guerra contra drogas, batalha contra o crime, etc.) revela, mais do que um deslize de linguagem, a concepo arcaica e retributivista de que a violncia deve ser respondida com mais violncia. visvel a contradio que esse discurso tenta esconder: no se obtm a paz declarando a guerra! SICA, Leonardo. Medidas de Emergncia, violncia e crime organizado. In: Boletim do IBCCrim. n 126. So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, maio 2003, pp. 0709. 37 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, pp. 190-191.

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A descaracterizao de pessoa no discurso de Jakobs (o inimigo uma no pessoa), visa justamente burlar o reconhecimento do alter como uma forma de vida que partilha com o sujeito regras de comunicao, representadas pelos direitos fundamentais de cidadania. Uma vez que se rompe com o reconhecimento do alter como tal, uma vez que deixa de haver regras passveis de compartilhamento, no resta qualquer possibilidade de reconhecimento do alter como algo que existe. Vale dizer, sua no existncia como cidado precede sua no existncia como ser humano, titular de garantias por esta simples condio, e abre portas, finalmente, para a possibilidade de sua aniquilao ou extermnio fsico, sem que isso signifique, de alguma forma, a perda de algo que existe no mundo. Esta anulao da existncia do outro vem sendo realizada, cada vez mais, com o instrumental da compresso do espao (e toda compresso de espao resulta em exploso, em um momento ou em outro), que efetivamente deve ser o primeiro objeto de transformao, se for pretendida uma aproximao intersubjetiva positiva. Ou seja, todas as medidas descarcerizantes constituem elementos essenciais da incluso do outro na vida de relao, de modo a permitir uma reduo de perda de horizontes de interrelao. O controle penal no pode ser exercido mediante a anulao da individualidade atravs da privao da comunicao. imprescindvel repensar a estrutura punitiva do Direito penal a partir das funes atribudas sano penal. que a falncia da pena de priso assim denominada por Cezar Roberto Bitencourt38, tem menos a haver com o fracasso de seu projeto ressocializador e mais com a sua conformao a um projeto de excluso pelo isolamento da comunicao. Observa Baumann39 que a questo da reabilitao destaca-se hoje menos por seu contencioso do que por sua crescente irrelevncia. No se trata mais de discutir se a privao da liberdade ou no capaz de produzir reabilitao. Esta discusso simplesmente abandonada. Para ele, o significado mais profundo da separao espacial era a proibio ou suspenso da comunicao e, portanto, a perpetuao forada do isolamento. Acontece o que Baumann40 refere como o impedimento de um acesso comunicativo, como forma de compresso da viso do outro, que, segundo sua anlise, sempre foi a tnica do confinamento espacial. Com isso a compresso do espao e a proibio da interrelao, se alcana o objetivo central de impedir a existncia, atravs da cessao dos processos comunicativos. A

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Veja-se BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, passim. 39 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao...cit., p. 119. 40 O confinamento espacial, o encarceramento sob variados graus de severidade e rigor, tem sido em todas as pocas o mtodo primordial de lidar com setores inassimilveis problemticos da populao, difceis de controlar. Os escravos eram confinados s senzalas. Tambm eram isolados os leprosos, os loucos e os de etnia ou religio diversas das predominantes. Quando tinham permisso de andar fora das reas a eles destinadas, eram obrigados a levar sinais do seu isolamento para que todos soubessem que pertenciam a outro espao. A separao especial que produz um confinamento forado tem sido ao longo dos sculos uma forma quase visceral e instintiva de reagir a toda diferena e particularmente diferena que no podia ser acomodada nem se desejava acomodar na rede habitual de relaes sociais.. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao...cit., p. 114.

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reduo do espao se traduz na compresso do ser. Eis a motivao central do encarceramento41. Portanto, urge romper com a retrica permanentemente deslocada a respeito dos fundamentos da pena, e conceb-la com a funo garantista que se assinala ao prprio Direito penal, qual seja, a de controle social do intolervel expresso pelo ataque grave a um bem jurdico importante para o desenvolvimento do ser humano na sociedade. Mais do que isso, no se deve perder de vista que a perspectiva punitiva s tem lugar se inclui um projeto de aproximao e de incluso daquele que circunstancialmente colocado em situao de diferena pela rotulagem prpria do sistema. A incluso dele no projeto de vida dos que no recebem a estigmatizao verdadeira condio de validade e legitimidade do processo de controle social, seja ele de que ordem for. Referncias Bibliogrficas BAPTISTA, Isabelle de. A desconstruo da tcnica da ponderao aplicvel aos direitos fundamentais, proposto por Robert Alexy: Uma reflexo a partir da filosofia de Jacques Derrida in Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, n 4, vol. 77, ano XXVIII, out-nov-dez. 2010. Belo Horizonte: Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 2010. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo. Trad. de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Mara Rosa Borrs, Barcelona: Paids, 1998. BECKER, Howard S. Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance. New York: Free Press, 1966. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2004. BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um Direito penal do inimigo. In Revista de Estudos Criminais, n 14. Porto Alegre: Notadez, 2004. DELMANTO, Roberto. Da mfia ao RDD In: Boletim do IBCCrim. n 163. So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, junho 2006. FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, Sociedade de Risco e o futuro do Direito penal. Coimbra: Almedina, 2001.

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Hoje a nossa preocupao com a grande massa de negros, pardos, pobres, feios e, principalmente, favelados cujo olhar nos incomodam, estragam a paisagem, andam de ps descalos no asfalto quente, usam roupas sujas e so todos integrantes de uma terrvel seita que possui um pacto de sangue com o mais terrvel dos demnios dos crculos do inferno: as drogas ilcitas, e por isso merecem ser controlados, vigiados, trancafiados, mortos e exorcizados, pois no fazem parte de ns, homens brancos e civilizados, so, na verdade, nossos inimigos e no merecem perdo. SILVA, Luciano Filizola da. A falcia do Sistema Penal: A gnese de uma criminalizao desviada. In: boletim do IBCCrim. n 165. So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, agosto 2006, p. 02.

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