O

CONCEITO DE AO EM

DIREITO

PENAL.

LINHAS

CRTICAS SOBRE A ADEQUAO E UTILIDADE

1

DO CONCEITO DE AO NA CONSTRUO TERICA DO CRIME

Fabio Roberto D'Avila

Doutor em Cincias Jurdico-Criminais pela Universidade de Coimbra (Portugal), Ps-Doutorando pela Johann Wolfgang Goethe Universitt (Frankfurt am Main Alemanha), Bolsista da Fundao Alexander von Humboldt (Bonn - Alemanha), Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS.
e-mail: fabio_davila@hotmail.com

I - A ao como supraconceito (Oberbegriff) Ao longo dos anos, a cincia jurdico-penal tem presenciado inmeras tentativas de obteno de um supraconceito de ao (Oberbegriff), onicompreensivo das diversas formas de apario do tipo de ilcito e capaz de propiciar dogmtica penal um elemento fundante pr-tpico, elemento anterior s atribuies axiolgicas especficas do Direito Penal, a figurar na to ambicionada posio de pedra angular da construo terica do crime. Os problemas enfrentados em tal intuito, todavia, tm sido proporcionais multiplicidade de funes que lhe so atribudas. Funes consideradas necessrias justificao da existncia da ao como elemento estrutural
1

Este texto foi originalmente publicado no livro Ensaios penais em homenagem ao Professor

Alberto Rufino Rodrigues de Sousa, org. por Ney Fayet Jnior, Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003, pp. 279-304.

primrio e, por este exato motivo, dificilmente afastveis. Afinal, ou obtm fundada justificativa na relevncia das funes por ela exercida ou assistir ao um papel meramente figurativo da construo terica do crime, desprovido, na expresso de Jescheck e Weigend, de um efetivo valor sistemtico.2/3 De fato, para a obteno de um conceito unitrio de ao, no basta qualquer referncia nominal ou atribuio aleatria de significado. A evoluo da dogmtica tem afirmado que, para o preenchimento sistematicamente sustentvel deste privilegiado espao, torna-se necessrio o atendimento a trs funes essenciais. (a) Funo classificatria (elemento bsico), atravs da qual todas as formas de expresso do ilcito-tpico comissivas e omissivas, culposas ou dolosas podem ser conduzidas como diferentes espcies de um mesmo gnero representado pela ao. (b) Funo de unio (funo definitria e elemento de unio), atravs da qual o conceito de ao deve ser detentor de um contedo material de tal forma consistente que possa reunir, como elemento estrutural acentuadamente prximo, as atribuies de tipicidade, ilicitude, culpabilidade e, para alguns, tambm punibilidade, de forma a tornar-se, nas palavras de Roxin, a coluna vertebral4 de todo o sistema penal (funo definitria). No deve, porm, antecipar qualquer juzo de imputao, mas, isto sim, manter-se absolutamente neutro em relao aos demais elementos do crime (funo ou elemento de unio).5 (c) E, por fim, funo de delimitao, atravs da qual o conceito de ao deve ser capaz de excluir todos os fenmenos que, de

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Assim, MARINUCCI, Giorgio, Il reato come azione. Critica di un dogma, Milano : Giuffr, ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. 1, 3. ed., Mnchen : Beck, 1997, p.184. Algumas sistematizaes optam por diferenciar a funo definitria da funo de unio,

Teil. 5. ed., Berlin : Duncker e Humblot, 1996, p.218.

3

1971, p.1 ss.; JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, ob. cit., [n.2], p.218 s..
4 5

como ocorria, por exemplo, nas edies anteriores do Lehrbuch de Jescheck. Contudo a grande proximidade existente entre elas parece tornar prefervel uma abordagem conjunta, como o faz Roxin, reunindo ambas sob a funo de unio.

antemo, possam ser considerados indignos de qualquer considerao jurdico-penal.6 O atendimento a todas essas exigncias, de modo a justificar a funo bsica estrutural aspirada pelos conceitos unitrios de ao, tem-se revelado, entretanto, demasiadamente problemtico. Dificuldades que, ao nosso sentir, devem-se no tanto correo ou incorreo desta ou daquela elaborao, mas s impossibilidades tericas advindas do prprio objeto em anlise. As tentativas levadas a cabo por inmeras elaboraes (v.g., causal, final, social ou negativa da ao), revelam falhas, embora no coincidentes, em pontos substancialmente diversos e de difcil correo. Falhas estas que, j h algum tempo, vm sendo objeto de crtica no s pela literatura especializada, como ainda por inmeros manuais de Direito Penal, e, nesta medida, tambm elemento propulsor do surgimento de teorias alternativas como o conceito pessoal de ao de Roxin,7 representativo, a nosso ver, de uma das propostas mais consistentes de que se tem notcia nos ltimos anos. Mas no s. As contundentes crticas s tentativas de construo de um supraconceito multifuncional de ao, capaz de, assim, corresponder aos exigentes anseios da dogmtica penal, tm dado vazo a uma segunda alternativa: a renncia a um tal conceito pr-tpico de ao, em prol da realizao tpica como categoria elementar-estrutural da teoria do crime. Este percurso, assinalado pela renncia a esse pesado conceito de ao, ao qual, pelas razes deste breve escrito, confiamos a nossa adeso, encontra seus fundamentos j nos clebres trabalhos de Beling, Die Lehre vom Verbrechen (1906),8 e Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem (1904),9 e assume incontornvel

Assim, ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.184 s.; MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.3; ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.202 ss.. BELING, Ernst, Die Lehre vom Verbrechen, Tbingen : J.C.B. Mohr, 1906, p.v, Vorwort. RADBRUCH, Gustav, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem,

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, ob. cit., [n.2], p.219.

7 8 9

Berlin : Guttentag, 1904, p.141 ss..

expresso nas investigaes de, entre outros, Gallas,10 Roxin,11 Lenckner,12 Otto,13 Figueiredo Dias,14 Fiandaca e Musco15 e, principalmente, no estudo especfico e exaustivo desenvolvido por Marinucci, Il reato come azione. Critica di un dogma (1971).16/17 No se trata, portanto, de uma proposta nova ou doutrinariamente isolada, em que pese pouco noticiada pela literatura jurdica brasileira. Ao contrrio, como bem ilustram as referncias acima, trata-se de posicionamento jurdico solidamente respaldado, que se tem afirmado, ao longo de debates e investigaes cientificamente comprometidas, nos mais diversos e significativos espaos de discursividade jurdico-penal. No se pretende, contudo, afirmar a ausncia de uma qualquer potencialidade didtica ou terico-expositiva expressada por um conceito unitrio de ao18 nem, pois, sua absoluta inutilidade dogmtica em uma
10

GALLAS, Wilhelm, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, in: Beitrge Referimos a posio antes sustentada por Roxin, em ZStW 74 (1962), p.548 s., com

zur Verbrechenslehre, Berlin : de Gruyter, 1968, p.29.

11

traduo em lngua portuguesa: Contribuio para a crtica da teoria finalista da aco, in: Problemas Fundamentais de Direito Penal, traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz, 2. ed., Lisboa : Vega, 1993, p.108 s..
12

SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. ed., Mnchen : OTTO, Harro, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 6. ed., Berlin; New York : DIAS, Jorge de Figueiredo, Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas, So Paulo FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo, Diritto Penale. Parte generale, 3. ed., reimpressa e MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], passim. Para outros trabalhos neste mesmo sentido, ver as referncias de

Beck, 2001, Vorbem.37, vor 13 (p.156).

13

de Gruyter, 2000, p.51 s..

14

: Revista dos Tribunais, 1999, p.214 ss..

15

atualizada com o d. lgs. 30 de dezembro de 1999, n.507, Bologna : Zanichelli, 2000, p.149.
16 17

SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER, ob. cit., [n.12], Vorbem.37, vor 13 (p.156).

18

Mezger, por exemplo, faz meno a razes unicamente didticas, para que a omisso

ainda seja estudada no mbito da teoria da ao (MEZGER, Edmund, Modernas orientaciones de la Dogmtica jurdico-penal, traduo de Francisco Muoz Conde, Valencia : Tirant lo Blanch, 2000, p.27). Ver ainda, a referncia de Mantovani acerca da anlise quadripartida do crime (MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale, 4. ed., Padova : Cedam,

Impossibilidade de se obter um supraconceito de ao capaz de, em um momento anterior tipicidade, recepcionar os conceitos de comisso e omisso.

dimenso no pr-tpica, de conformao mais enxuta.19 O que se quer , por outro lado, salientar a impossibilidade de se obter um conceito pr-tpico de ao capaz de preencher a totalidade das funes que lhe so atribudas, como pretendem as mais diversas teorias da ao, de maneira a conferir-lhe a condio de elemento fundamental da doutrina do crime, de pedra angular do sistema jurdico-penal. Impossibilidade que se faz ainda mais evidente no que tange funo classificatria. Muito embora proponha a mais elementar das funes da ao ao como denominador comum s diferentes formas de surgimento do crime, destacando-se, entre elas, comisso e omisso , e, por isso, essencial a toda e qualquer proposta conceitual de ao que se pretenda minimamente unitria, consiste indiscutivelmente em uma das mais difceis de ser alcanada. Assim, com o interesse voltado mais ao atendimento da funo classificatria, poderamos sintetizar a nossa questo inicial, nos seguintes termos: ser possvel obter-se um supraconceito de ao, capaz de, em um momento anterior tipicidade, recepcionar os conceitos de comisso e omisso? Parece-nos, sinceramente, que no. Para tanto, passamos a salientar alguns dos problemas enfrentados pelas tradicionais teorias da ao, com particular ateno funo classificatria, sem, todavia, por se tratar de crticas j praticamente consolidadas pela doutrina, ingressar em uma anlise pormenorizada de cada uma delas. Dedicaremos, nesta medida, mais ateno ao conceito pessoal de ao, elaborado por Claus Roxin.

II - Algumas consideraes crticas s diferentes propostas de elaborao de um conceito unitrio 1. O conceito causal (natural) de ao

2001, p.132).
19

Conforme ser exposto ao final deste trabalho.

Partindo

de

uma

perspectiva

acentuadamente

naturalista,

os

defensores da teoria causal da ao propem um conceito elaborado a partir de trs elementos bsicos: conduta humana, voluntariedade e modificao do mundo exterior. O que, j na sua elaborao inicial por Liszt, como bem noticia Roxin, enfrentou problemas exatamente no que tange absoro do fenmeno omissivo. Afinal, a omisso no altera a realidade e, assim sendo, tornava-se necessria uma correo na tomada de significado dos elementos conceituais inicialmente propostos.20 A modificao do mundo exterior, tomada inicialmente sob uma perspectiva mais estrita, passa ento a conceber, na elaborao de Liszt, no s a causao, mas tambm a noevitao de uma alterao do mundo exterior. Comisso e omisso, reunidas sob um conceito unitrio e amplo de ao, assumem, com isso, a forma expressa por uma mudana do mundo exterior refervel vontade do homem.21 Esta forma de perceber a ao conduz, como se percebe, a uma substancial diferena entre ao e omisso na elaborao lisztiniana, como tambm, diga-se, em relao concepo de omisso defendida por Beling. Em Liszt, a possibilidade de reconhecer-se na omisso um processo mecnico, como a inervao dos nervos motores,22 prprio do agir, est prontamente descartada. Para o autor, a omisso no um fenmeno mecnico, mas o no emprehendimento de uma aco determinada e esperada e, assim, um simples descumprimento s determinaes jurdicas (non facere quod debet facere).23 O que, por sua vez, indica uma profunda reduo do contedo de significao autnomo do seu conceito unitrio de ao, para os elementos conduta humana e voluntariedade. Diferentemente no ocorre com a elaborao de Beling. Embora este autor tenha uma concepo eminentemente psicofsica do fenmeno
20 21

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.187. LISZT, Franz v., Tratado de Direito Penal Allemo, tomo I, traduzido por Jos Hygino LISZT, Franz v., ob. cit., [n.21], p.198 LISZT, Franz v., ob. cit., [n.21], p.206 ss.

Duarte Pereira, Rio de Janeiro : Briguiet, 1899, p.193.

22 23

omissivo - a conteno dos nervos motores - , sua proposta de um modelo conceitual de ao atende a uma conformao acentuadamente enxuta. No intuito de restringir o conceito de ao verdadeiramente aos seus elementos mnimos, Beling prope um conceito restrito ao mero comportamento humano voluntrio (gewolltes menschliches Verhalten), do que resulta tanto a ao em seu sentido estrito movimento corporal voluntrio (die gewollte Krperbewegung) como a omisso imobilidade voluntria (die gewollte Regungslosigkeit).24 Definio esta que, pela estreita conformao que apresenta, mereceu do prprio Beling, a referncia de fantasma exangue.25 Nesta medida, tanto a elaborao de Liszt quanto a proposta de Beling convergem em um conceito de ao estabelecido sobre os elementos voluntariedade e conduta humana, que, contudo, no parecem atender s expectativas que lhe so exigidas. Excludo, de pronto, o elemento conduta humana como capaz de, por si s, conferir existncia a um supraconceito de ao, uma vez que, sem uma precisa definio daquilo que se deve entender por isso, no possui ele qualquer significado,26 alm de afastar, como bvio, toda e qualquer possibilidade de considerar a pessoa jurdica como sujeito ativo de crime, o que, independentemente do seu mrito, no nos parece salutar em mbito categorial-sistemtico,27 resta-nos exclusivamente o elemento voluntariedade. Devemos, por certo, concordar acerca do potencial limitativo do referido conceito,28 em detrimento de usual crtica quanto a sua excessiva amplitude.29 Porm, no se apresenta idneo em relao s demais funes, mormente no que tange classificatria. Observe-se que a voluntariedade,
24 25 26 27

BELING, Ernst, Die Lehre vom Verbrechen, Tbingen : J.C.B. Mohr, 1906, p.9. BELING, Ernst, ob. cit., [n.24], p.17. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, ob. cit., [n.2], p.220. Ver, sobre o tema, FARIA COSTA, Jos de. A responsabilidade jurdico-penal da empresa

e dos seus rgos, in: Direito Penal econmico e europeu: Textos doutrinrios. Problemas gerais, vol. I, Coimbra : Coimbra, 1998.
28 29

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.188. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, ob. cit., [n.2], p.220.

embora presente na grande maioria das manifestaes do ilcito-tpico, no , em realidade, uma constante em todas elas. Tal o que ocorre nas hipteses de crimes omissivos por culpa inconsciente, como, v.g., na omisso do dever de agir, por esquecimento imputvel a ttulo de negligncia. No h, aqui, qualquer voluntariedade por parte do agente, uma vez que sequer se ocupa de forma intelectiva acerca da ao cometida por si. Alm do mais, no nos parece igualmente solucionar a questo, valer-se em uma concepo de voluntariedade potencial, isto , no fato de ter havido a possibilidade de atender voluntariamente ao mandamento de agir, eis que se manifestar de forma voluntria e ser possvel manifestar-se de forma voluntria no apenas so categorias logicamente distintas, como a afirmao desta nega a prpria existncia, in concreto, daquela.30 Por fim, vale ainda salientar que o prprio Beling, ao elaborar um conceito de ao conformado em termos demasiadamente estreitos, como j observamos, prope coerentemente, no prlogo de sua obra die Lehre vom Verbrechen, a utilizao do tipo penal como elemento primrio da construo do crime. Em memorvel assertiva, afirma Beling caber ao Tatbestand a posio de pedra fundamental e angular do atual Direito Penal.31 Idia a que voltaremos no final deste breve escrito.

30 31

Acompanhamos aqui as crticas trazidas por Roxin. ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.187 ss.. ...der Tatbestand ein Grund- und Eckstein des heutigen Strafrechts ist (BELING, Ernst,

ob. cit., [n.24], p.v, Vorwort). Contudo, devemos ainda salientar que, em outro escrito, embora Beling mantenha a afirmao do Tatbestand na posio de conceito-base do Direito Penal, observa, atravs de uma nota de rodap, que se deve excluir de tal assertiva o conceito de ao (ver BELING, Ernst, Die Lehre vom Tatbestand, Tbingen : J.C.B. Mohr, 1930, p.8 e nota 1). Tal fato decorre, ao nosso sentir, de o conceito de ao belinguiano encontrar-se muito prximo do conceito de Tatbestand. Como bem salienta Marinucci, para no antecipar os elementos do crime (internos ou externos) no conceito de ao, o conceito de ao em Beling apresenta-se descomprometido com contedos materiais, buscando atender apenas funo negativa (MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.50 s.). Para uma detida anlise do conceito de ao no pensamento de Beling, bem como das contradies acerca de suas premissas iniciais, ver (MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.51 ss.).

2.

O conceito final de ao Valendo-se do agir doloso como forma paradigmtica do fenmeno

criminoso e buscando a elaborao de um conceito ontolgico de ao, Welzel propugna um conceito de ao em que, para alm do elemento causal, apresenta-se indispensvel o atributo finalidade. A finalidade ou o carter final da ao, afirma Welzel, fundamenta-se no fato de o homem, graas ao seu saber causal, poder prever, dentro de certos limites, as conseqncias possveis de sua atividade, estabelecer, portanto, fins diversos e dirigir sua atividade, conforme o seu plano, consecuo desses fins.32 A finalidade torna-se, pois, a coluna vertebral da ao final, na qual, para o reconhecimento da existncia de uma ao humana, apresenta-se imprescindvel a verificao de determinadas fases dessa finalidade, a desenvolver-se, inicialmente, (I) em um plano interno, meramente mental, com (a) a antecipao do fim perseguido; (b) a seleo dos meios adequados e (c) a considerao dos efeitos concomitantes; e, em segundo momento, (II) em um plano exterior, com a colocao em prtica do curso causal adequado obteno do j anteriormente planeado.33 Como se percebe, a tentativa de superao do modelo causal de ao no se d a partir de uma verdadeira substituio dos seus pressupostos, nomeadamente da causalidade, mas sim de uma complementao pelo elemento finalidade. O pretendido paradigma ontolgico torna-se possvel mediante a combinao de dois elementos de natureza igualmente ontolgica: a causalidade e a finalidade. Da afirmar corretamente Marinucci, que o torto ontolgico da teoria causal no est, aos olhos do finalismo, na valorizao da causalidade, mas em hav-la dissociado da finalidade.34 Em oposio a esse modelo, todavia, levantam-se inmeras crticas, que, muito embora tenham sido repetidamente consideradas pelas tentativas
32

WELZEL, Hans, Derecho Penal aleman, trad. da 11. ed. alem por Juan Bustos Ramrez y WELZEL, Hans, ob. cit., [n.32], p.40 s.. MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.70.

Sergio Yez Prez, 4. ed., Santiago de Chile : Jurdica de Chile, 1997, p.39.
33 34

de correo no s de Welzel como de muitos outros finalistas, no obtiveram respostas suficientemente adequadas. No que tange principalmente funo classificatria, em relao qual a manuteno de um critrio ontolgico de causalidade j pode antecipar as dificuldades que se impem, os problemas se tornam absolutamente insuperveis. Neste exato sentido, Roxin chega a afirmar que hoje sequer se discute sobre a capacidade de o conceito final de ao figurar como elemento primrio do sistema jurdico-penal, eis que, pela ausncia de causalidade na omisso, torna-se impossvel absorver tal forma de expresso do ilcito-tpico.35 Ao exigir a existncia de causalidade na ao causalidade, destacase, ontolgica , a teoria final da ao tornou absolutamente insustentvel o atendimento pretendida funo classificatria atravs da compreenso do fenmeno omissivo. No h causalidade ontolgica na omisso e, por isso, menos ainda, possibilidade de controlar o curso causal no sentido de atingir os fins planeados.36 Logo, no h na omisso uma ao em sentido final. Diante disso, Welzel busca solucionar a questo, a partir do entendimento do fenmeno omissivo como omisso de uma ao final, isto , ao omitir, o sujeito deixaria de praticar uma ao final possvel. E, nesta medida, de forma semelhante ao que se passa na teoria causal,37 afirma a existncia de finalidade tambm na omisso, porm agora uma finalidade potencial.38 Da estrutura da direo final da ao, afirma Welzel, deve desprender-se a capacidade de ao, necessria ao poder final do fato. Contudo tambm aqui valem as mesmas objees direcionadas teoria causal. Ao e capacidade de ao, finalidade e finalidade potencial, no so,
35

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.190. Sobre a dificuldade do conceito final de ao em

absorver os fenmenos omissivos, ver tambm, WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 30. ed., Heidelberg : Mller, 2000, p.27.
36 37

OTTO, Harro, ob. cit., [n.13], p.50. Para uma equiparao crtica entre a finalidade em si e a voluntariedade dos Afirma Welzel, nesse sentido, que a omisso a no produo da finalidade potencial

naturalistas, ver MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.72 ss..

38

(possvel) de um homem em relao a uma determinada ao (WELZEL, Hans, ob. cit., [n.32], p.238).

em hiptese alguma, categorias tericas equivalentes ou, ao menos, que permitam um denominador comum. Trata-se, na verdade, levando em considerao o pensamento de Welzel, de categorias que se excluem mutuamente. Ou seja, s faz sentido falar-se em finalidade potencial e capacidade de ao na ausncia, respectivamente, de finalidade real e de ao real, de uma determinada ao, que embora possvel ao sujeito, no chegou a ser praticada, no chegou a existir. Da absolutamente impossvel retirar da capacidade de ao o elemento bsico comum das manifestaes comissivas e omissivas do ilcito-tpico: capacidade de ao, de fato, no ao.39 Devemos tambm observar, ainda no que tange ao conceito de ao potencial, na elaborao omissiva de Welzel, que tal raciocnio s possvel luz de uma expectativa de ao informada pelo tipo penal, o que, por si s, j contradiz a pretendida natureza ontolgica e pr-tpica da ao finalista.40 Veja-se que, em uma dimenso verdadeiramente ontolgica, a prpria categoria de capacidade de ao inimaginvel. Sua natalidade est necessariamente condicionada a exigncias axiolgicas estabelecidas, in casu, pela norma penal, ou seja, somente haver omisso, caso haja uma determinao de agir, caso o sujeito tenha deixado de praticar uma ao que era exigida dele. No h como se cogitar a omisso de uma ao, sem o dever de pratic-la. Assim, para a formulao de um qualquer juzo acerca da omisso de uma ao, preciso uma referncia tpica prvia considerao acerca da ao final, de forma a identificar a existncia de um dever descumprido, o que, por conseguinte, como se percebe, subtrai totalmente a pretendida dimenso pr-tpica do finalismo.41/42
39

Nesse sentido, afirma corretamente Roxin que capacidade para realizar uma ao no se Para as suas razes em sentido contrrio, ver WELZEL, Hans, ob. cit., [n.32], p.239. Como bem afirma Gallas, no mbito dos crimes omissivos possvel falar-se, at mesmo,

confunde com a ao em si (ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.136).

40 41

de uma preexistncia da norma jurdica em relao ao prprio conceito de conduta (GALLAS, Wilhelm, ob. cit., [n.10], p.28). Ver, ainda, MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.95 s..
42

Devemos salientar, que a crtica ora formulada meramente referencial e interessada, da

no termos em considerao os ltimos escritos de Welzel. A propsito, ver DIAS, Jorge de

Omisso no Causalismo e no Finalismo

3.

O conceito social de ao A multiplicidade de formas assumida pela teoria social da ao desde

Eb. Schmidt, passando pelos valiosos contributos de Maihofer, Engisch, entre outros, leva-nos, por uma necessidade de sntese, a delimitar as nossas referncias, o que se faz em prol do trabalho de Jescheck e Weigend, pela sua incomparvel importncia e atualidade.43 Conforme Jescheck e Weigend, agir e omitir, em razo de seus elementos de natureza ontolgica, respectivamente finalidade (Finalitt) e dirigibilidade (Steuerbarkeit), so formas de manifestao do homem, que no podem ser reunidas neste mesmo plano. Contudo tal intuito pode ser logrado com xito, se devidamente considerado a partir do significado desses comportamentos no mundo que os circunda ou, em outras palavras, a partir do seu significado social. A ao assume, pois, a definio de um comportamento socialmente relevante, no qual, por comportamento, devese entender toda a resposta do homem a uma exigncia situacional conhecida ou, ao menos, conhecvel, atravs da realizao de uma possibilidade de reao que lhe colocada pelo mandamento.44 Utilizando como ponto de partida um conceito axiolgico, isto , a relevncia social, so indiscutveis as vantagens que angaria quando comparado com as elaboraes anteriores, de base ontolgica, para a obteno de um conceito unitrio de ao, capaz de reunir as expresses comissivas e omissivas.45 No podemos negar, como bem salienta Figueiredo Dias, que possvel a apreenso no s do agir, mas tambm do omitir em
Figueiredo, ob. cit., [n.14], p.209 s. e HNERFELD, Peter, Strafrechtsdogmatik in Deutschland und Portugal. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Verbrechenslehre und ihrer Entwicklung in einem europischen Zusammenhang, Baden-Baden : Nomos, 1981, p.207 ss..
43

Para uma abordagem mais detida do conceito social, ver MARINUCCI, Giorgio, ob. cit.,

[n.3], p.76 ss.. Ver, ainda, em exposio didtica de acentuada clareza, WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner, ob. cit., [n.35], p.26 ss..
44

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, ob. cit., [n.2], p. 223.

um plano pr-jurdico, levando aqui em considerao, valoraes sociais outras que no aquelas especificamente jurdico-penais. Porm, assim agindo, a elaborao social acaba por deixar de fora do seu conceito de ao a essncia do ilcito nos crimes omissivos, ou seja, a ao positiva omitida e juridicamente imposta, devida ou esperada, que, por conseguinte, frustra claramente a sua funo de definio.46 Nos crimes omissivos, o contedo de significao social da omisso est de tal forma vinculado com o tipo penal que, para a sua apreenso, impe-se necessariamente a verificao de significado da descrio tpica. Em verdade, o seu significado social decorre exatamente dessa apreciao axiolgica, independentemente de uma necessria e autnoma valorao pr-jurdica. Ou, em outras palavras ainda, o significado social da omisso penal advm exatamente da existncia de uma obrigao jurdica de agir, cuja plena expresso, deve ser encontrada no tipo penal.47/48 Da poder-se falar, at mesmo, que os comportamentos socialmente significativos que interessam ao mundo do direito penal so os comportamentos que se encontram inseridos no tipo legal.49 E, por fim, merecem ainda a nossa ateno as crticas acerca da excessiva abertura do conceito de relevncia social, em detrimento da sua funo limitativa. Tal fato, como bem noticia Roxin, conduz insero, no conceito social de ao, de outros critrios, como voluntariedade, dominabilidade e, no caso de Jescheck, resposta exigncia situacional, atraindo para si objees semelhantes quelas direcionadas s demais
45

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.195. Tambm, DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., [n.14], DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., [n.14], p.210 s.. Assim, DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., [n.14], p.211; ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.195 Observa corretamente Otto, que a assertiva no sentido de apenas as condutas socialmente

p.211 s..
46 47

s.; GALLAS, Wilhelm, ob. cit., [n.10], p.27 s.; MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.78 ss..
48

relevantes despertarem o interesse jurdico-penal consiste, na realidade, em uma afirmao vazia de contedo, pois, para sabermos verdadeiramente acerca dessa relevncia, necessrio perguntarmos ao ilcito penal (OTTO, Harro, ob. cit., [n.13], p.51).
49

MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.79.

teorias, ou ainda, crticas absolutamente corretas, no sentido da indevida antecipao e, assim, perda da sua necessria neutralidade de critrios de imputao.50

4.

O conceito negativo de ao Esta elaborao, bem representada pelos trabalhos de Herzberg, Die

Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip (1972), e Behrendt, Die Unterlassung im Strafrecht. Entwurf eines negativen Handlungsbegriffs auf psychoanalytischer Grundlage (1979), busca encontrar na "evitabilidade" um elemento comum entre ao e omisso. Em termos jurdico-penais, afirma Herzberg, age quem, como garante, no evita algo que poderia evitar, de forma que, prossegue o autor, possvel definir a ao jurdico-penal, como o no-evitar evitvel em posio de garante.51 Conceito este que, no desenvolvimento posterior de Behrendt, assume a forma levemente modificada de uma no-evitao evitvel da situao tpica.52/53 Porm tambm esta tentativa de elaborao de um conceito unitrio de ao no se mostrou suficientemente eficaz. Em verdade, equivoca-se em um ponto fundamental. Da mesma forma como as tentativas de elaborao de um conceito unitrio de ao, positivo, isto , de um supraconceito de ao, fracassam ao generalizar indevidamente elementos prprios dos fenmenos comissivos, tambm a tentativa de elaborao de um conceito unitrio de ao, negativo, isto , de um supraconceito de omisso,
50 51

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.195; DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., [n.14], p.211 s.. HERZBERG, Rolf Dietrich, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin : BEHRENDT, Hans-Joachim, Die Unterlassung im Strafrecht. Entwurf eines negativen Voltando-se evitabilidade no intuito de encontrar um elemento comum entre ao e

de Gruyter, 1972, p.177.

52

Handlungsbegriffs auf psychoanalytischer Grundlage, Baden-Baden : Nomos, 1979, p.132.

53

omisso, embora com, destaca-se, significativas diferenas em relao s demais, est tambm o conceito de Jakobs, segundo o qual conduta a evitabilidade de uma diferena de resultado (Verhalten ist die Vermeidbarkeit einer Erfolgsdifferenz) (JAKOBS, Gnther, Strafrecht. Allegmeiner Teil, 2. ed., Berlin; New York : de Gruyter, 1993, p.143).

enfrenta problemas da mesma natureza. A generalizao de elementos comuns aos fenmenos omissivos no apenas transporta para o agir uma realidade claramente estranha a este, como, em razo da prpria natureza normativa da omisso, acaba por antecipar na pr-tipicidade elementos de imputao. Ora, como facilmente perceptvel, a evitabilidade de um determinado resultado no uma questo que possa ser resolvida em mbito pr-tpico, mas problema especfico de imputao penal ou, mais propriamente, de imputao objetiva.54

5.

O conceito pessoal de ao Por fim, impe-se ainda a anlise do que nos parece a melhor proposta

terica embora no isenta de crticas para um conceito onicompreensivo de ao, surgida nos ltimos anos. Alis, proposta que desperta o nosso interesse no s pela sua incontestvel relevncia no espao de discursividade jurdico-penal. A elaborao da teoria da ao pessoal de Roxin marca uma virada de posicionamento em relao quele sustentado em 1962, em artigo publicado na ZStW 74,55 quando props, tal qual ora fazemos, a renncia a um supraconceito de ao. Afirmava ento Roxin: Creio, com efeito, que nenhuma teoria da aco e, ainda mais nenhum outro conceito fundamentado ontologicamente de modo similar, podem constituir a base de um sistema de que possam derivar resultados prticos. Tais intenes so em princpio inteis, pois no se pode solucionar nenhum problema jurdico com conceitos que so prvios aos contedos de sentido jurdico, precisamente devido ao facto de o serem. natural que assim seja,

54

Assim, JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, ob. cit., [n.2], p.222; DIAS, Jorge

de Figueiredo, ob. cit., [n.14], p.212; ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.200. Sobre os critrios de imputao objetiva, ver ainda DAVILA, Fabio Roberto, Crime culposo e a teoria da imputao objetiva, So Paulo : Revista dos Tribunais, 2001, p.38 ss. e 80 ss..
55

Citamos o referido artigo em sua verso traduzida para o portugus. Ver nota 11.

embora poucas vezes se tome em considerao que no se pode extrair de um conceito algo que nele no est includo.56 A reviso dessa forma de pensar, motivada, como noticia em seu Lehrbuch, por uma necessidade de questionar o contedo da ao tpica, ou seja, o contedo deste elemento a que se quer atribuir a caracterstica tpica, bem como a necessidade de um substrato comum, que permita no s uma funo de unio, mas tambm de delimitao, levam Roxin elaborao do denominado conceito pessoal de ao.57 Todavia, em que pesem os esforos dispendidos nesse intuito, no nos parece terem superado as incontveis objees j enfrentadas pelas demais teorias. A ao, na teorizao roxiniana, assume a forma de manifestao da personalidade (Persnlichkeitusserung), seu elemento fundamental. E como manifestao da personalidade deve-se entender tudo o que for atribuvel a um ser humano como centro de ao anmico-espiritual. Encontram-se, nesta medida, excludas de plano, todas as reaes (Wirkungen) meramente somticas que no esto submetidas ao controle do Eu, da instncia condutora anmico-espiritual do homem, uma vez que, assim sendo, no consistem em manifestaes da personalidade. Percebese, pois, desde j, uma dependncia do conceito de manifestao da personalidade, em relao ao de dominabilidade (beherrschbar), ou seja, as manifestaes devem ser dominadas ou dominveis pela vontade e conscincia, para que possam vir a constituir manifestaes da personalidade.58

a) Objees metodolgico-classificatrias

56 57

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.11], p.108. ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.201 s.. Ver ainda, ROXIN, Claus, Il concetto di azione nei

piu recenti dibattiti della dommatica penalistica tedesca, in: Studi in memoria di Giacomo Delitala, vol. III, Milano : Giuffr, 1984, p.2103 ss..
58

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.202.

J no que tange ao aspecto metodolgico-classificatrio cuja sutileza no implica menor importncia, duas consideraes crticas se fazem necessrias. Inicialmente devemos observar que muitas das mazelas dogmticas ainda hoje encontradas na estrutura dos crimes omissivos devem-se imposio de uma categoria de referencial positivo leia-se, a ao , como seu elemento estrutural bsico. De fato, a utilizao deste paradigma positivo como elemento primeiro de todos os crimes, comissivos e omissivos, imps no apenas uma realidade dogmtica absolutamente estranha omisso como, elevando o agir a modelo, relegou o omitir a uma posio claramente excepcional. Bem afirma, neste sentido, Marinucci, que a considerao de algumas espcies como espcies privilegiadas, acarreta a conseqente degradao das demais, tratando-as como excees, casos limites.59 Pois bem, diferente no o caso da elaborao de Roxin. Como todos os demais conceitos unitrios, o conceito pessoal de ao teve de optar por um elemento bsico, mantendo, para tanto, e como normalmente feito, um referencial terminolgico positivo, a ao. A ao , aqui, genus e specie, preservando todo o seu potencial discriminatrio em relao espcie omissiva. No que se refere, por sua vez, relao entre manifestaes do centro anmico-espiritual e manifestaes da personalidade, ainda importam algumas objees de cunho terminolgico ou conceitual. Como j referimos, Roxin realiza uma certa equiparao entre as manifestaes do centro anmico-espiritual e as manifestaes da personalidade, o que, a nosso ver, conduz a uma exagerada abertura da definio de manifestao da personalidade. indiscutvel que toda manifestao da personalidade uma manifestao anmico-espiritual, afinal ela formada por manifestaes anmico-espirituais, contudo no temos tanta certeza se toda manifestao anmico-espiritual pode ser considerada manifestao da personalidade. Imaginemos, por exemplo, uma hiptese de omisso por culpa inconsciente,
59

MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.54 s..

que ocorre uma nica vez na vida do sujeito. Poder este fato ser considerado uma manifestao da sua personalidade? A resposta obviamente depender do significado que atribudo personalidade e, exatamente aqui, reside a nossa crtica: para uma soluo positiva, necessita de demasiada amplitude. Em nosso entender, o conceito de personalidade mais estrito que aquilo que se pode compreender por pessoalidade, ou seja, por manifestao do ser como pessoa. Expressa-se de forma mais precisa em fenmenos que, de uma forma ou de outra, esto aptos a atribuir feio prpria ao ser ou, em outras palavras, nas manifestaes advindas do conjunto de elementos que atribuem uma feio prpria ao ser. Como se v, muito aqum do conceito roxiniano.

b) Objees funo limitativa Embora o nosso interesse esteja voltado mais funo classificatria que veremos em seguida, acreditamos serem de grande proveito para o seu correto entendimento algumas breves palavras acerca da multiplicidade de critrios utilizados por Roxin, no atendimento da funo limitativa. No ao aquilo que no corresponder a uma manifestao da personalidade. Podemos considerar esta assertiva como o critrio central da funo limitativa no conceito pessoal de ao. Entretanto no basta saber que, por manifestao da personalidade, devem-se entender as manifestaes do centro anmico-espiritual do agente. preciso traduzir isso em um critrio minimamente heurstico, um critrio que possa expressar o que, afinal, deve-se considerar, para fins de limitao, como manifestao da personalidade. Pois bem, logo ao incio de sua exposio, Roxin refere-se ao critrio controle do Eu (Kontrolle des Ich) ou dominabilidade pela vontade e pela conscincia (..., die durch Willen und Bewusstsein nicht beherrscht oder beherrschbar sind...), atravs do que considera ser possvel a excluso

dos eventos oriundos de atos realizados durante o sono, em delrio, em decorrncia de um ataque convulsivo e reaes puramente reflexas.60 Ou seja, para que uma determinada manifestao humana possa ser considerada manifestao da personalidade preciso ser, ao menos, dominvel pela vontade e pela conscincia. Verifica-se, aqui, como j referido, uma clara vinculao entre dominabilidade/controlabilidade e personalidade. Contudo para abordarmos apenas uma das questes mais complexas , tal critrio no parece obter uma aplicao adequada nas hipteses dos movimentos reflexos e aes automticas no trnsito. Este controvertido grupo de casos, j levantado muitas vezes como motivo de objeo para as teorias causal e final em razo da ausncia de preenchimento dos requisitos bsicos voluntariedade e finalidade respectivamente, representa uma parcela significativa dos acontecimentos no cotidiano moderno. Tanto os movimentos reflexos quanto as aes automticas, fenmenos que no se confundem, consistem, nas prprias palavras de Roxin, em movimentos sem reflexo consciente (ohne bewusste berlegung in Bewegung).61 Movimentos em que, quer pela sua natureza, quer pelas circunstncias em que esto inseridos, no h espao para uma reflexo consciente sobre o agir. Ilustrativo, no que tange aos movimentos reflexos, apresenta-se o julgado no qual o motorista, ao realizar uma curva, surpreendido pela entrada, em seu veculo, de um inseto que, direcionando-se contra os seus olhos, faz com que ele perca o controle do carro, provocando um acidente. No que se refere, por sua vez, aos atos automticos, que, pela prtica continuada, so incorporados ao nosso dia-a-dia como aes espontneas, imediatas (v.g., caminhar, digitar, bem como a maioria dos atos realizados por um motorista), tem-se o seguinte exemplo: um motorista, em velocidade regular, surpreendido por um pequeno animal na pista, em razo do que, na
60 61

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.202. ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.212.

tentativa de desviar o veculo, choca-se contra a divisria da pista, causando a morte do seu acompanhante.62 Em ambos os casos, como bem reconhece Roxin, no h reflexo consciente, ou seja, o agir no decorre de uma disposio de vontade consciente do sujeito e, por certo, nem poderia decorrer, pois, se assim fosse, a ao estaria descaracterizada como ato reflexo ou ato automtico. Ao contrrio, so aes oriundas, no primeiro caso, de um reflexo defensivo e, no segundo, de um automatismo gerado pela prtica. O que, ante a necessidade de identificar aqui uma ao, torna, como se percebe, inaplicvel o critrio inicial da dominabilidade pela vontade e conscincia. Assim sendo, Roxin busca solucionar a questo atravs da proposta de um novo critrio que, segundo afirma, estaria inserido na idia de personalidade: direo final interna (innere Zielgerichtetheit) ou finalidade inconsciente (unbewusste Finalitt), que consistiria na adaptao do aparato anmico a circunstncias ou eventos do mundo exterior.63 O surgimento desse novo critrio leva-nos, de pronto, a trs objees: Primeiro, que a elaborao deste ltimo critrio atende, como j bem referimos, a uma necessidade de reconhecer aqui uma ao, ou seja, que o conceito pessoal de ao est realmente informado pelo tipo penal, ou, em outras palavras, busca conformar aquilo que jurdico-penalmente interessante. Demonstra, pois, uma demasiada proximidade de seus critrios, com a axiologia prpria do sistema penal, de forma que a personalidade mais uma personalidade jurdico-penalmente relevante. Segundo, que, a priori, a possibilidade de reconhecer uma finalidade interna conceito, que, embora possua capacidade heurstica, reclama, ao nosso sentir, um maior desenvolvimento estaria prejudicada pelo critrio inicial de dominabilidade. No podemos esquecer, que, para Roxin, somente manifestao da personalidade, aquilo que for dominvel pela vontade e conscincia, que haja o controle do Eu, aqui inexistente. A sua insero, portanto, como categoria
62 63

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.211 s.. ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.214.

secundria, posterior, impossvel e, se anterior, acreditamos, termina por esvaziar o critrio inicial. Terceiro, que esta multiplicidade de critrios retira em muito a objetividade e utilidade do conceito proposto, decorrente de uma categoria de manifestao da personalidade demasiadamente aberta, pluriforme e, por isso, pouco heurstica.

c) Objees funo classificatria Por fim, devemos abordar o verdadeiro objeto do nosso interesse, a funo classificatria. Diga-se desde j, ponto de maior fragilidade do conceito pessoal de ao. Questiona-se: ser possvel reunir sob o conceito de manifestao da personalidade os fenmenos comissivos e omissivos? Para tanto, sugerimos voltar a um questionamento j mencionado: pode-se considerar como manifestao da personalidade um crime omissivo por culpa inconsciente? Ou, em outras palavras, para usar um exemplo trabalhado pelo prprio Roxin: pode-se considerar o mero esquecimento uma ao, ou seja, uma manifestao da personalidade? Em que pese Roxin afirmar categoricamente que sim, no podemos concordar com um tal entendimento. No nos permitido, neste momento, realizar uma anlise

pormenorizada da outrora to discutida natureza da omisso jurdico-penal. Contudo sabido que as incontveis tentativas de naturalizar a omisso, de encontrar um qualquer elemento ontolgico neste peculiar fenmeno, perderam, ao longo dos anos, significativo espao para as teorias normativas, de forma a, hoje, podermos afirmar um j significativo consenso.64 A realidade
64

A ttulo unicamente de ilustrao, ver CADOPPI, Alberto, Il Reato Omissivo Proprio. Profili

introduttivi e politico-criminale, vol.1, Padova : CEDAM, 1988, p.158; PADOVANI, Tulio, Diritto Penale, 5. ed., Milano : Giuffr, 1999, p.151; FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo, ob. cit., [n.15], p.530 s.; MANTOVANI, Ferrando, ob. cit., [n.18], p.137, FRAGOSO, Heleno Cludio, Crimes omissivos no direito brasileiro, Revista de Direito Penal e Criminologia, 33 (1982), p.44; MEZGER, Edmund, ob. cit., [n.18], p.27; GALLAS, Wilhelm, ob. cit., [n.10], p.25

omissiva, no h dvida, no pertence ao mundo do ser, mas do dever ser.65 esta, de fato, a dimenso que lhe confere forma e fundamento. Em sntese, um fenmeno meramente normativo, conformado pelos quadros axiolgicos do ordenamento jurdico-penal.66 Mas, se isso verdade, torna-se absolutamente impossvel cogitar-se a existncia de uma omisso, de um esquecimento, em uma dimenso ontolgica. Na medida em que a existncia da omisso est condicionada a consideraes axiolgicas, a juzos de valor, faz-se claramente perceptvel que, em uma dimenso pr-axiolgica, a omisso o nada, e como nada, no pode ser apreendida, no pode ser, portanto, considerada uma manifestao da personalidade. Entretanto, muito embora a referida categoria manifestao da personalidade traduzida como tudo aquilo que advm do centro anmicoespiritual do homem ou, em outras palavras, controlvel pela vontade e conscincia humanas, indique, em um primeiro momento, uma conformao de carter ontolgico e, por este exato motivo, incapaz de traduzir um fenmeno de natureza axiolgica como a omisso, Roxin toma o cuidado de observar tambm uma dimenso valorativa no conceito proposto. Conforme afirma, o conceito pessoal de ao no possui uma dimenso unicamente ontolgica, mas tambm valorativa,67 que se torna apreensvel a partir da existncia de expectativas (Erwartungen) socialmente fundadas. So, segundo o autor, essas expectativas que permitem converter a ocorrncia de um nada, em manifestao da personalidade, e que, por estarem socialmente fundadas, isto , dissociadas da esfera de valorao jurdica,

ss..
65 66

Neste exato sentido, MANTOVANI, Ferrando, ob. cit., [n.18], p.137. Como bem salienta Gallas, a apreenso de um qualquer substrato natural s seria possvel

a partir do processo volitivo do omitente, que, contudo, falta nas hipteses de culpa inconsciente (GALLAS, Wilhelm, ob. cit., [n.10], p.25 s.).
67

Observe-se que o conceito pessoal de ao , na definio de Roxin, um conceito

normativo: der hier entwickelte personale Handlungsbegriff ist also ... ein normativer Begriff

permitem a leitura do fenmeno omissivo em uma dimenso pr-tpica.68 Em sntese, o conceito pessoal de ao seria capaz de perceber, atravs de um juzo de valor viabilizado pela existncia dessas expectativas, o descumprimento de um dever (expectativa) pr-jurdico de agir e, assim, da ocorrncia de uma omisso em uma dimenso prvia ao tipo. Isso, todavia, no nos parece assim to claro. Em primeiro lugar, coloca-se saber a partir de qual critrio o conceito pessoal de ao pretende avaliar a ocorrncia do no-atendimento de uma expectativa de ao. A aplicao do critrio inicial, isto , das emanaes anmico-espirituais do ser humano, no se apresenta, por certo, idnea em apresentar uma qualquer resposta a tal questionamento. Afinal, onde estaria o elemento axiolgico? Novamente nos deparamos com a necessidade de encontrar um outro critrio, agora capaz de viabilizar um juzo de valor acerca do bom ou mau atendimento das expectativas sociais. E, ao que tudo indica, tal elemento deve ser acrescentado ao critrio-base, a partir de uma deduo da categoria, absolutamente ilimitada na elaborao roxiniana, personalidade. Bem reconhece Roxin: a personalidade, em sua teoria da ao, funciona no como um s elemento, mas mltiplas categorias valorativas. 69 Todavia esta conformao que lhe atribuda pelo autor impe, a nosso sentir, a aceitao de uma entre duas alternativas. Ou se deve reconhecer uma tal amplitude personalidade, que a tornaria excessivamente malevel e, nessa medida, impraticvel como critrio.70 Ou devemos aqui reconhecer
(ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.215).
68 69 70

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.207. Ver ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.207. Tal afirmao nos parece respaldada pela prpria resposta de Roxin s crticas de

Jescheck e Weigend. Estes autores, atribuindo uma demasiada estreiteza que, como j referimos, , a princpio, esperada categoria manifestao da personalidade, consideram-na incapaz de atender a determinados casos juridicamente relevantes, como, por exemplo, a omisso de uma determinada conduta, em razo do desconhecimento de uma situao de perigo, que, inclusive, poderia ser punida a ttulo de culpa (JESCHECK, HansHeinrich; WEIGEND, Thomas, ob. cit., [n.2], p.222). No entanto a resposta de Roxin negativa. Tambm essas hipteses limites estariam compreendidas pelo conceito proposto, o

uma inegvel aproximao do conceito social de ao, substituindo todas essas mltiplas categorias, por uma categoria ampla de relevncia social, sujeita, nesta medida, a todas as crticas que lhe so opostas, inclusive pelo prprio Roxin.71 Hiptese esta que devemos prontamente afastar, em razo da prpria crtica que lhe feita por Jescheck e Weigend, bem como pelas expressas palavras de Roxin.72 Resta-nos, ento, mais uma vez, a primeira hiptese. Por fim e aqui se coloca a principal objeo , mesmo que a personalidade se apresentasse como critrio suficientemente delimitado para as funes axiolgicas a que se prope, ainda assim no estaria apta em propiciar um correto atendimento funo classificatria. A nica avaliao axiolgica que interessa para a apreciao da omisso jurdico-penal, consiste, como j tivemos oportunidade de observar, na avaliao propiciada pela tipicidade, resultando absolutamente despiciendas outras consideraes de cunho valorativo. Nem sempre haver o no-atendimento de expectativas prvias quela noticiada pelo tipo penal, o que, obviamente, retira a possibilidade de identificar a omisso em uma dimenso pr-tpica. A correo do que ora referimos v-se vivamente reforada pelas prprias palavras de Roxin, que, em postura cientfica exemplar, reconhece, neste particular, a falha do seu conceito de ao. Segundo o autor, existem hipteses em que o tipo penal efetivamente o primeiro fator de considerao axiolgica, fator primeiro de converso de um no-fazer, em uma omisso jurdico-penalmente relevante (como, v.g., costuma ocorrer nas
que atesta, a nosso ver, uma excessiva flexibilidade (ver ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.203). Ainda sobre a excessiva amplitude do conceito de Roxin, podemos referir a crtica de Mantovani, segundo o qual a teoria proposta priva de rigorosi connotati delimitativi (MANTOVANI, Ferrando, ob. cit., [n.18], p.132).
71 72

Sobre o conceito social de ao, ver as consideraes acima. Um dos objetos de crtica por Jescheck e Weigend exatamente a falta de preocupao,

na elaborao de Roxin, no que tange relevncia social (JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, ob. cit., [n.2], p.222), que, por sua vez, resta confirmado na resposta de Roxin. Segundo o autor, os seus critrios normativos no devem ser confundidos com os critrios utilizados pela teoria social da ao (ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.202 s.).

legislaes penais no mbito da economia, comrcio e indstria).73 Nesses casos, afirma Roxin, no h ao antes do tipo, , em realidade, o tipo que pressupe a ao.74/75

III. Para a renncia ao conceito de ao como Oberbegriff As dificuldades enfrentadas na tentativa de encontrar um denominador comum que assim viabilize a construo de um modelo unitrio e pr-tpico de ao so, de fato, inmeras, decorrentes da substancial diferena entre natureza dos fenmenos comissivos e omissivos. Da julgarmos absolutamente atual a j to conhecida afirmao de Radbruch: to certo que um conceito e sua parte contrria, que posio e negao, a e no-a no so possveis de serem colocados sob um conceito superior comum: to certo que ao e omisso devem coexistir separadamente.76 Esta lcida concluso a que chegara, j em seu tempo, Radbruch, levouo a afirmar, como nica soluo possvel, a desconcertante diviso do sistema em dois conceitos autnomos, ao e omisso. Dever-se-ia, no entender de Radbruch, renunciar ao como o grande conceito do sistema,
73 74

ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.207. Es gibt hier vor dem Tatbestand keine Handlung, vielmehr ist der Tatbestand deren

Voraussetzung (ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.207). No entanto, observa Roxin que o fato de algumas omisses serem indissociveis do tipo no invalida o critrio da manifestao da personalidade, uma vez que expe devidamente a realidade da existncia humana atravs da conjugao de elementos naturais com axiolgicos (ROXIN, Claus, ob. cit., [n.4], p.207)
75

Embora tambm defensor da existncia de uma conduta unitria preexistente ao tipo penal,

Galiani tem igualmente de reconhecer a existncia de casos em que a conduta (omisso) no preexiste norma. Referindo-se omisso prpria, afirma: qui lomissione, vero, non preesiste allopera del legislatore. Il comportamento omissivo , fin da principio, determinato dallesistenza della norma penale che impone il dovere di agire. Manca quindi unomissione come oggetto preesistente, cio prenormativo, di regolamentazione, dato che lomissione sorge per le prima volta nel momento della sua regolamentazione (GALIANI, Tullio, Il problema della condotta nei reati omissivi, Camerino : Jovene Editore, 1980, p.109).
76

RADBRUCH, Gustav, ob. cit., [n.9], p.141 s..

em relao qual todos os demais conceitos seriam apenas predicados. A ao seria, pois, dividida nos conceitos autnomos de ao e omisso, o que, por conseguinte, implicaria a idntica duplicao de todos os demais conceitos. Eles passariam, por isso, a ser analisados sempre em uma relao de duplicidade, como predicados da ao ou predicados da omisso.77 Tal assertiva, ainda hoje absolutamente pertinente, encontrou

reconhecimento mesmo entre os teorizadores do finalismo, fervorosos defensores de um conceito unitrio de ao.78 Alis, no s reconhecimento. Em sua clebre investigao sobre os crimes omissivos, Armin Kaufmann, vivamente influenciado pelas concluses de Radbruch, prope uma elaborao em duplicidade, utilizando-se, para tanto, do denominado princpio de inverso (Umkehrprinzip).79 O acerto da premissa utilizada por Kaufmann no impediu, todavia, que lhe emprestasse uma leitura, em nossa opinio, demasiadamente estreita. No apenas ao manter a ao como elemento paradigmtico como ao aplicar um simples e estrito processo de inverso de signos, Kaufmann acaba por equivocadamente identificar na ausncia de finalidade e causalidade, indispensveis ao agir final, os elementos essenciais da omisso. Bastaria, nessa medida, a supresso desses elementos para, ento, obter-se a essncia da omisso como fenmeno.80 Kaufmann conclui da poder afirmar o denominador comum entre a ao e a omisso na capacidade de agir (Handlungsfhigkeit).81 O equvoco que perpassa a elaborao de Armin Kaufmann consiste, em realidade, naquilo que vem insistentemente acompanhando o ainda to incipiente desenvolvimento da teoria dos crimes omissivos, a imposio de
77 78 79

RADBRUCH, Gustav, ob. cit., [n.9], p.143. Ver MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.94. KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen : Otto Schwartz, KAUFMANN, Armin, ob. cit., [n.80], p.87. Sobre isto, ver tambm MARINUCCI, Giorgio, ob. KAUFMANN, Armin, ob. cit., [n.80], p.89.

1959, p.87 ss..

80

cit., [n.3], p.94.

81

um modelo absolutamente estranho a esta particular forma de surgimento do ilcito-tpico.82 No h dvida, devemos reiterar, de que o incontestvel dficit apresentado pela dogmtica dos crimes omissivos deve-se ao fato de ter continuamente ocupado um lugar secundrio em relao aos crimes comissivos. Como se fosse possvel, a partir dos estudos desta particular expresso do ilcito-tpico, obter-se, quer por deduo, quer por inverso, os elementos necessrios tambm para uma justa reposta penal no mbito dos tipos omissivos. A omisso, entretanto, no uma forma que possa derivar do agir nem o seu simples oposto. Mas simplesmente algo diferente, algo diverso, e,como tal, deve ser estudado. O grande mrito da investigao de Radbruch deve ser entendido, assim o vemos, como uma eloqente chamada de ateno para a diversidade essencial das formas de manifestao do crime. Para a inadaptao dos elementos decorrentes da infrao a uma norma mandamental queles oriundos da infrao a uma norma proibitiva. De fato, os crimes comissivos e omissivos encontram-se, nesta medida, em uma efetiva relao de oposio, o que, entretanto, no equivale a afirmar que constituam por isso, assim acreditamos, realidades que possam, como reflexo, ser percebidas. Como se em um simples inverter dos elementos estruturais do agir, pudssemos obter a complexa estrutura do omitir.83 A irredutibilidade do fenmeno omissivo a um denominador comum advm, pois, da sua manifesta diversidade estrutural e teleolgico-funcional. Diversidade que, anunciada por Radbruch,84 encontra plena receptividade na
82

Ver, MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.40 s. e 91 s.; MAZZACUVA, Nicola, Il disvalore

di evento nellillecito penale. Lillecito commissivo doloso e colposo, Milano : Giuffr, 1983, p.149 s..
83

Segundo Marinucci, qualquer que seja a (hipottica) funo que deva assumir o buscado

conceito geral de ao no se pode jamais construir adaptando uma ou outra espcie fisionomia de uma qualquer espcie privilegiada: adaptando, por exemplo, o omitir ao esquema do fazer positivo (ou vice-versa) e o fazer (ou o omitir) culposo ao fazer (ou omitir) doloso (ou vice-versa)(MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.41). Tambm, FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo, ob. cit., [n.15], p.525 s..
84

RADBRUCH, Gustav, ob. cit., [n.9], p.140.

moderna dogmtica jurdico-penal85 e exige, da, um estudo dissociado do fenmeno comissivo, capaz de identificar na natureza normativa especfica da omisso, os elementos informadores e conformadores de uma expresso autnoma, de uma manifestao do ilcito-tpico com inegvel feio prpria.86 Somente tal reconhecimento pode permitir a proposta de solues adequadas para os incontveis problemas ainda hoje enfrentados na teoria dos crimes omissivos e obter, a partir da, avanos que se fazem to necessrios. Assim, ante a impossibilidade de reduo a um conceito unitrio e a conseqncias perniciosas de tentativas improfcuas, outra alternativa no nos parece haver, seno a renncia a um conceito unitrio de ao. Com total razo Marinucci, ao afirmar que hoje, a renncia a construir um conceito unitrio de ao ou ao menos a radical reduo de suas funes sistemticas, aparece cada vez mais como um objetivo no s alcanvel,

85

Bem destaca Figueiredo Dias, a anlise do conjunto dos tipos-de-ilcito constantes de um

ordenamento jurdico-penal conduz, na verdade, concluso de que existem diferenas teleolgico-funcionais (e tambm estruturais) entre quatro espcies de aparecimento do crime e que convidam a uma sua considerao dogmtica autnoma: os crimes dolosos de ao, os crimes dolosos de omisso, os crimes negligentes de ao e os crimes negligentes de omisso (DIAS, Jorge de Figueiredo, Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas, So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p.216). Neste mesmo sentido, ver FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo, ob. cit., [n.15], p.148 s.; e ainda, de forma detalhada, MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.123 ss.. Por outro lado, Mantovani, embora reconhea a impossibilidade de reduo ontolgica, fundamenta o seu supraconceito de conduta a partir de uma funo categorial, que reconhece, nas diversas manifestaes do ilcito-tpico, uma exteriorizao do homem no mundo social. (MANTOVANI, Ferrando, ob. cit., [n.18], p.132). De forma semelhante, Mezger procura reduzir ao mximo o contedo do seu conceito de ao, propondo, com efeito, a conduta humana, como denominador (MEZGER, Edmund, ob. cit., [n.18], p.23 s.).
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Com razo Fragoso, ao afirmar que a omisso no uma modalidade de ao e no

ao negativa, mas algo essencialmente diverso e distinto da ao. No direito penal moderno a omisso constitui forma especial de aparecimento do fato punvel (FRAGOSO, Heleno Cludio, ob. cit., [n.64], p.44). Tambm assim, FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo, ob. cit., [n.15], p.166.

seno ademais necessrio, ou inclusive o nico metodologicamente correto.87 A clebre assertiva de Beling, em prol do Tatbestand como pedra fundamental e angular do atual Direito Penal,88 faz-se, por tudo isso, ainda hoje atual. luz das diferentes propostas para um conceito unitrio de ao at ento formuladas, a mais coerente alternativa ainda consiste em abdicar de um elemento pr-tpico para todas as expresses do ilcito-tpico. No mais a ao, mas o Tatbestand, ou, mais especificamente, a realizao do tipo penal,89 deve ser o conceito-base. Conceito que, em face de sua essncia jurdico-penal, est muito longe dos problemticos90 e pouco teis91 conceitos multifuncionais de uma ao pr-tpica. Mas no s. Exatamente por esta feio, apresenta-se absolutamente capaz de permitir um desenvolvimento autnomo das diferentes formas de surgimento do ilcitotpico, quer sejam comissivas, omissivas, dolosas ou culposas. Admite, assim, uma leitura quadripartida do ilcito-tpico, respeitosa de suas

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MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.4. BELING, Ernst, ob. cit., [n.8], p.v, Vorwort. DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., [n.14], p.215. Vale salientar, no que tange ao

pensamento de Mezger, que muito embora adote um conceito unitrio de ao, em que pese verdadeiramente mnimo (conduta humana), este autor no manifesta qualquer objeo em relao proposta de utilizar-se da realizao do tipo penal como conceito superior, na medida em que, como bem destaca, a prpria defesa da conduta humana como denominador s se faz vivel a partir da considerao de todos os tipos penais. Afinal, se houvesse, por exemplo, tipos penais que descrevessem condutas de animais, o conceito de ao como conduta humana perderia a sua validade (MEZGER, Edmund, ob. cit., [n.18], p.24). Neste particular, faz-se oportuno atentarmos para a j referida questo da pessoa jurdica.
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Bem destaca Figueiredo Dias, em vista do complexo das consideraes anteriores

acerca das diversas teorias da ao prefervel que a doutrina do crime renuncie a encontrar a sua ultima Thule nos resultados de uma excessiva abstrao generalizadora e classificatria que vai implicada na aceitao de um qualquer conceito pr-jurdico geral de ao (DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., [n.14], p.214).
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ROXIN, Claus, ob. cit., [n.11], p.108.

insuperveis particularidades e, nesta medida, idnea a respostas mais adequadas, a uma dogmtica mais exata e mais justa.92 O antigo conceito de ao deixa de existir, pois, como supraconceito, como Oberbegriff, abandonando a sua dimenso pr-tpica e, dessa forma, tambm a necessidade de reivindicar um desenvolvimento terico prprio.93 Passa a ser absorvido pela prpria tipicidade ou como mais um elemento do ilcito-tpico, a cuja existncia se atribui nica e exclusivamente uma restrita funo de delimitao,94 ou atravs da funo exercida por elementos de imputao j pertencentes ao tipo penal. Apresenta, dessa maneira, a sua renuncia posio de elemento fundamental da estrutura terica do crime, a ser ocupada pelo conceito jurdico-penal de realizao tpica.

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Assim, MARINUCCI, Giorgio, ob. cit., [n.3], p.133; FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo, Bastante ilustrativa, parece-nos a proposta de Otto. Segundo o autor, a conduta jurdico-

ob. cit., [n.15], p.166 s..

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penalmente relevante , seno, uma conduta suscetvel de controle pela vontade. Este o elemento que aparece presente em todas as condutas jurdico-penais. No entanto, tal assertiva no necessita do desenvolvimento de uma teoria da ao. Afinal, a possibilidade de atender ao mandato jurdico , em verdade, pressuposto deste, de forma que, para falar-se em infrao a uma norma mandamental ou proibitiva, preciso admitir-se que ao sujeito era possvel atend-lo. Da no ser preciso falar em um conceito pr-tpico, mas apenas de elementos fundamentais ao tipo de ilcito (OTTO, Harro, ob. cit., [n.13], p.51 s.).
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Restaria aqui, usando as palavras de Figueiredo Dias, apenas uma certa (e restrita)

funo de delimitao, que, contudo, no deve ser desempenhada por um conceito geral de ao, antes deve s-lo por vrios conceitos de ao tipicamente conformados. A ao tornase, pois, apenas mais um elemento dos tipos-de-ilcito, a exercer um papel secundrio no sistema teleolgico, ou seja, a simples funo de excluir da tipicidade o juridicamente irrelevante (DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., [n.14], p.215, itlico do autor). De forma semelhante, afirma Lenckner, que ao conceito de ao, como elemento geral da infrao, caberia apenas uma funo negativa (SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER, ob. cit., [n.12], Vorbem.37, vor 13 (p.156))