Texto publicado quinta, dia 6 de julho de 2006

ARTIGOS

Constituio protege contedo da correspondncia, no invlucro

POR SRGIO NIEMEYER

Eis mais uma matria tormentosa que deve ser enfrentada com cautela para no correr o risco de emascular os direitos fundamentais do indivduo ao bosquejar sua soluo. Em primeiro lugar, impende fixar alguns conceitos, premissas sobre as quais a anlise deve assentar seus alicerces. Nessa senda, deve-se perquirir sobre o conceito de correspondncia. A Constituio Federal pe sob rgida proteo a correspondncia, expresso da intimidade do indivduo. Mas, por outro lado, no traz o conceito de correspondncia, o que, ento, deixado a cargo da doutrina segundo a ordem racional que si no apenas construir o prprio direito. O sentido lexical desse vocbulo que mais se harmoniza com aquele pretendido na Magna Lex indica que, por correspondncia, deve-se entender o intercmbio de mensagens escritas por meio de cartas, bilhetes, missivas, etc. entre pessoas. a comunicao escrita, unilateral e em tempo remoto, que pode existir entre duas pessoas, o emitente e o destinatrio. Tal a importncia da correspondncia enquanto forma de manifestao da intimidade de uma pessoa que a Constituio a pe a salvo de violaes, conforme o preceito inscrito no inciso XI do artigo 5. Assim, correspondncia no a encomenda postal, mas a carta, o bilhete, aberto ou no. Incide em erro, data maxima vnia, o Supremo Tribunal Federal quando afirma que a correspondncia aberta perde esse seu valor para tornar-se mero documento, passvel de busca e apreenso como qualquer outro. Fosse assim estaria irremediavelmente comprometida a intimidade da pessoa, pois sempre se poderia quebr-la por ordem judicial. Parece-me que o Poder Judicirio no possui todo esse poder que hodiernamente se auto-atribui. Tambm ele um poder de Estado, e exatamente por ser um poder de Estado que se lhe opem os direitos fundamentais do indivduo, erigidos como o limite da insurgncia do Estado contra a pessoa individual. Nem se diga que a entra o princpio da proporcionalidade ou estoutro, ridculo por sua prpria natureza dada a redundncia de que portador, o da razoabilidade. Faamos aqui uma ligeira e necessria digresso para fundamentar o repdio acima exposto: a Constituio traa os contornos do Estado, delimitando seus poderes. Essa delimitao s tem sentido de ser se for oposta em face de outrem. Ento, qual o contraforte que delimita os poderes do Estado? Posta de outra forma a questo, em benefcio de quem se estabelecem limites para a atuao do Estado? A resposta a essas indagaes exige que se tome em considerao que o Estado representa a coletividade, o interesse pblico, a sociedade e que sempre age por meio de suas instituies, isto , nunca ser um sujeito a agir, assim como no o juiz, mas a Justia, no o policial, mas a Polcia, tanto que a prpria Constituio reconhece que a responsabilidade do Estado por atos de seus agentes do tipo objetiva, ou seja, toda pretenso indenizatria dirige-se contra o Estado e no contra o agente pblico que tenha praticado o ato lesivo.

Assente que o Estado age por suas instituies e o que legitima sua ao, at mesmo sua existncia, invariavelmente o interesse da coletividade, da sociedade, o interesse pblico, deflui que a delimitao de seus poderes, I>rectius: dos poderes conferidos a seus agentes, imposta pela Constituio, visa proteo dos indivduos. Por essa razo, no tem sentido falar em aplicao do princpio da proporcionalidade para a incidncia dos direitos fundamentais do indivduo quando o conflito de interesses emerge entre a pessoa individual e o Estado, a compreendidos os interesses da coletividade, o interesse pblico, personificados no Estado ou cujo exerccio seja atribudo ao Estado. Pensar diversamente significa aniquilar os direitos fundamentais, negar-lhes o escopo, retirar deles a sua funo, pois sempre ser possvel superar a limitao oposta pela Constituio Federal aos poderes do Estado sob a alegao de que os direitos da coletividade ou o interesse pblico devem prevalecer sobre os do indivduo. Nem sempre assim. Nos casos em que a Constituio Federal enalteceu certos direitos individuais, s a prpria Constituio pode erigir regra exceptiva estabelecendo quando e como o direito fundamental nela outorgado ao indivduo pode ser afastado para prevalecer o exerccio das funes do Estado, por exemplo, a insurgncia do Estado contra o indivduo. Essa ordem das coisas atende a uma emanao racional, consistente no reconhecimento de que o poder opressor do Estado contra o indivduo irresistvel. Da a necessidade de se criarem mecanismos de freios e contrapesos (checks and balances) para que o indivduo no seja injusta ou tiranicamente oprimido pelo Estado, assegurando destarte a plenitude da democracia e evitar seu desvirtuamento ou sua degenerao em uma forma de governo encastelado numa ditadura da maioria, ou uma ditadura do Estado. Por isso que a relativizao dos direitos individuais fora das hipteses expressamente previstas na Constituio Federal constitui odiosa supresso desses direitos ao indivduo, que fica exposto ao desabrigo, absolutamente inerme no confronto com o desmedido poder de opresso que pode exercer o Estado, tornado inelutvel. Infere-se, o princpio da proporcionalidade s encontra campo frtil para sua aplicao quando h colidncia de direitos fundamentais entre dois indivduos. Equivocam-se os que entendem no poder haver coliso de direitos fundamentais. A soluo do conflito que emerge entre dois indivduos, fundado na oposio de direitos fundamentais do mesmo quilate, s ser possvel com a interveno do princpio da proporcionalidade, cujo escopo estabelecer critrios capazes de determinar sob quais circunstncias um direito fundamental deve preponderar sobre outro, uma vez que abeberam na mesma fonte, a Constituio Federal. Somente nestes casos que se deve recorrer e admitir a incidncia do princpio da proporcionalidade. Nunca quando o conflito ocorre entre o indivduo e o Estado, opondo um ao outro, pois foi exatamente para estas hipteses que a Constituio Federal erigiu em favor do primeiro e desfavor do segundo os direitos fundamentais, de modo que o Estado no pode insurgir-se contra o indivduo violando os limites estabelecidos pelos direitos fundamentais. Pretender o seu afastamento para legitimar a insurgncia estatal implica aniquilar a funo desses mesmos preceitos mores. Quanto ao princpio da razoabilidade, um total descalabro. Pelo menos o termo por que procuram traduzi-lo de uma infelicidade palmar. O direito uma

manifestao cultural. elaborado pelo homem e para o homem. Tal como toda construo humana, racional. Rememore-se que o dever-ser, a conseqncia que integra toda frmula jurdica, constitui uma atribuio feita pelo homem. Ou seja, a lei jurdica, diferentemente da lei natural, no estabelece uma relao de causalidade naturalstica que sempre ocorrer independentemente da vontade humana, mas sim uma relao de causa e efeito racional por atribuio poltica, em que o efeito decorre de uma escolha do homem. Seguindo a concepo de Miguel Reale, a confirmao da estrutura tridimensional a envolver o fato, o valor e a norma numa situao de imanncia jurdica. O fato apanhado pelo legislador no mundo emprico, valorado e, conforme a importncia que se lhe comete, ligado a uma dada conseqncia jurdica. A norma legal tambm pode ser compreendida como o resultado de uma composio poltica prvia dos interesses potencialmente conflituosos que visa tutelar. E nisso no est presente apenas o grmen, mas a racionalidade do homem em todo o seu resplendor. Portanto, todo direito humano, e mais, todo direito razovel. Donde, no tem sentido falar em princpio da razoabilidade na aplicao da lei, a no ser que se pretenda atribuir a essa aplicao um carter casustico por excelncia. Tal indulgncia acarreta a perverso de dois predicados essenciais da norma jurdica: a generalidade e a abstrao. A aplicao da norma passa a ser exclusivamente uma questo subjetiva, subordinada s circunstncias histricas do aplicador, suas ideologias, seus recalques, suas fraquezas, etc., negando o escopo mor da igualdade perante a lei que informa a qualificao da norma jurdica como sendo geral e abstrata. Por isso, deve-se abandonar essa idia terrificante que se costuma chamar de princpio da razoabilidade. O direito no tem uma mera aspirao em ser razovel e lgico, tem a necessidade de s-lo, pois a lei, embora no reflita uma relao naturalstica de causa e efeito, em tudo, na sua aplicao, segue os mesmos passos da lei natural: dado determinado fato, deve ser a conseqncia jurdica nela prevista por atribuio racional do homem. A insgnia proeminente da norma a demonstrar possuir ela uma frmula verdadeiramente algbrica, aplicvel a todo elemento concreto pertencente ao domnio de suas variveis. E nem se diga que o direito no pode seguir uma lgica formal rgida, tal como as cincias exatas. Quem isso afirma demonstra que ou no conhece lgica (esse fabuloso instrumento da razo que por sua vez uma operao da inteligncia, por isso que no natural), ou no conhece matemtica, ou no conhece o direito, ou no conhece nada disso. O que o direito tem em comum com a matemtica precisamente a lgica de suas frmulas atributivas e o fato de que ambos so criaes do homem, fruto do seu engenho. Feita a digresso e explicado o nosso posicionamento a respeito dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, retomemos o rumo que nos ocupa. Afirmamos que tambm o Poder Judicirio, por constituir um dos poderes do Estado, tem sua atuao limitada pelos direitos fundamentais estatudos na Constituio Federal por serem esses direitos o nico escudo do indivduo contra o insupervel poder de opresso que o Estado pode exercer. Afirmamos isso a propsito de justificar a impossibilidade de se considerar as cartas abertas como documentos comuns, sujeitos, portanto, a ordens de busca e apreenso.

Ora, se o conceito de correspondncia abrange tambm o bilhete, que nunca foi encerrado dentro de um envelope selado, no h como admitir que a carta, s porque aberta, torne-se um documento apreensvel. Dizer isto o mesmo que retirar das cartas abertas, dos bilhetes, das missivas, enfim, de toda correspondncia epistolar o carter de pertencer esfera da intimidade da pessoa. Significa forar a ruptura do tegumento constitucional que lhes protege utilizando para tanto um argumento torpe, sem nenhuma justificativa material ou sacada da prpria Constituio, j que esta no faz tal distino. E mais, admitir que a carta aberta perde o carter sigiloso convertendo-se em documento ordinrio sujeito a ser devassado conduz ao absurdo de se ter de reconhecer que a proteo constitucional jamais se dirigiu ao carta em si e ao seu contedo, mas sim ao seu invlucro, ao envelope enquanto fechado e lacrado. Por outras palavras, o objeto de garantia da Lei Maior no consiste na comunicao, na mensagem trocada entre duas pessoas, seno no s instrumento de transmisso dessa comunicao. O absurdo dessa concluso patente! No porque o bilhete nunca foi encarcerado num envelope ou porque a carta foi aberta que se transformam em meros documentos. Quem afirma isso no poder negar que uma das conseqncias desse entendimento significa que tais objetos perdem o tegumento que os protege por pertencerem intimidade da pessoa, deixando, ipso facto, de possuir a especial proteo constitucional, o que implica tambm ter de admitir que no haveria violao da intimidade por parte daquele que, sem autorizao do emitente ou do destinatrio, se apoderasse de tais documentos para deles tomar conhecimento. No haveria violao de correspondncia nem da intimidade. Mesmo o bilhete, que sempre esteve s claras, a carta aberta ou qualquer outra forma de correspondncia epistolar no perdem o carter de elementos que compem a intimidade da pessoa, ao revs, preservam-no at que o emitente ou o destinatrio autorize sejam compulsados, e ainda assim, nos limites dessa autorizao. De modo que se a autorizao dirigir-se a uma determinada pessoa, somente ela poder ter acesso ao contedo daqueles objetos (bilhete, carta, epstola, etc.). Tamanha proteo cometida s correspondncias pela Constituio, que a expressa por meio de um enunciado inquebrantvel, vale dizer, a carta poltica atribui s correspondncias uma proteo absoluta. Com efeito, assim a dico do inciso XII, do artigo 5: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. A interpretao gramatical desse preceito constitucional no enfeixa um lavor complexo. Ao contrrio, deflui lmpido que o sigilo da correspondncia, das comunicaes telegrficas e de dados so absolutamente inviolveis, j que a exceo abre-se somente em relao s comunicaes telefnicas. Mas, inviolveis por quem? Ora, precipuamente pelo Estado, eis que destinatrio primeiro da vedao constitucional, j que os direitos fundamentais erigem-se em favor do indivduo para estabelecer os limites de atuao daquele em face deste. A autoridade pblica no pode vulnerar os direitos e garantias individuais fixados pela Constituio. Ao revs, deve respeit-los se pretende ter legitimidade para fazer valer a prpria ordem pblica.

No obstante, tambm o particular destinatrio desse preceito, tanto que a violao da regra pelo particular constitui crime sancionado com a perda da liberdade (CP, artigos 151 e 152) dada a gravidade da infrao. A prpria Constituio trata de criar exceo regra nela mesma traada. Mas a ressalva incide apenas no que diz respeito s comunicaes telefnicas, desde que a devassido atenda aos requisitos que impe: deve amparar-se em ordem judicial, a qual, por sua vez, s pode ser concedida nas hipteses e na forma estabelecida em lei e para fins certos e determinados: investigao criminal ou instruo em processo penal. Isso significa que o juiz no possui um poder discricionrio largo para autorizar a interceptao telefnica a seu bel prazer. Sua conduta est adstrita aos especficos termos legais e com a finalidade de investigao criminal ou instruo de ao penal. Qualquer lei que venha a disciplinar a interceptao telefnica para fins de processo civil ser inexoravelmente inconstitucional, j que a exceo prevista na carta da Repblica atina exclusivamente investigao de crime e instruo em processo penal. A norma jurdica quando concebida, via de regra incide sobre uma pluralidade de situaes que subsomem-se na descrio do fato tutelado. Mas no s os fatos contemporneos norma so por ela regidos. Tambm aqueles que, embora no tenham sido eles mesmos objeto de cogitao ao tempo da nomognese, por sua natureza e similitude entram na moldura do preceito pela porta da generalidade e da abstrao. Em outras palavras, exatamente porque a norma jurdica si ser geral e abstrata que possui o condo de se projetar no tempo para abarcar sob sua gide fatos que pertencem ao mesmo gnero do que disciplina. Eis a a genialidade do direito como mxima expresso do engenho humano. A razo do homem em movimento para criar a norma de conduta capaz de reger tanto as situaes jurdicas conhecidas, valoradas no momento em que a norma concebida, como tambm aquelas situaes jurdicas reveladas com o evolver do conhecimento humano, da tecnologia, das relaes intersubjetivas. exatamente nesse contexto que se inserem o e-mail e o fax. Tanto um quanto outro possuem a mesma natureza da correspondncia escrita, do bilhete, da carta epistolar, da missiva, da comunicao por telegrama. Ambos no passam de autntica correspondncia cujo envio se d por meio da utilizao de instrumentos que a moderna tecnologia pe disposio do sujeito. Nem por isso so menos correspondncias. Neles identifica-se apenas uma substituio de meios, no de natureza nem de contedo. Erram os que pretendem criar uma doutrina de prova hbrida, como se o fax ou o e-mail fossem o resultado da combinao da correspondncia com a telecomunicao telefnica e telemtica. Aqueles que se socorrem desta doutrina o fazem para negar a verdadeira natureza da correspondncia com o intuito de coloc-los fora do abrigo constitucional, isto , para adrede poderem sustentar a possibilidade de serem devassados nas mesmas hipteses em que se admite a violao da prpria comunicao telefnica. Mas essa razo no se sustenta. Ainda que se admita possurem uma natureza hbrida, isso no autoriza subsumi-los na exceo e no na regra. Se, por hiptese, hbrida a natureza tanto do fax quanto do e-mail, isso significa que tanto so correspondncia, e a plasmam-se na regra protetiva da Constituio Federal, quanto so comunicao telefnica, sujeitos, portanto, exceo. Qual, ento, a razo de preferir um enquadramento em detrimento do outro?

Se se puder determinar a preponderncia de uma natureza em relao outra, isso fundamentar a escolha. Caso no haja ou no seja possvel determinar essa preponderncia, ento ter-se- que trilhar outros caminhos em busca da soluo. Como o que realmente se pretende conhecer o contedo da comunicao, porquanto ele que servir como prova de algo, ento devemo-nos orientar a partir do modo como esse contedo se expressa para saber qual a natureza preponderante. inelutvel que tanto o fax quanto o e-mail aproximam-se mais da correspondncia do que da comunicao telefnica. Ambos constituem a comunicao remota e unilateral de mensagens escritas, de modo que a s interceptao que vise auscult-los no produzir os mesmos resultados que produz a interceptao telefnica. Ser preciso a utilizao de equipamentos decodificadores, ou receptores de fax ou de e-mail. Isso significa que as mensagens transmitidas por fax ou e-mail so codificadas, o que j lhes confere um carter confidencial que se poderia dizer ainda mais intenso do que qualquer correspondncia epistolar (a menos que esta tambm v criptografada). A interceptao telefnica, por sua vez, no exige nenhum aparato decodificador, nem mesmo uma pessoa versada na lngua falada pelos interlocutores interceptados, pois sempre poder ser gravada em mdia magntica e posteriormente transcrita, traduzindo-se a transcrio. Evidencia-se assim que o fax e o e-mail constituem apenas o meio moderno por que se enviam correspondncias com maior agilidade. No passam de meros instrumentos da correspondncia. Por isso que no a desvirtuam em sua natureza intrnseca e por essa razo devem reger-se pela regra constitucional que atribui correspondncia proteo absoluta contra as insurgncias do Estado, sendo insuscetveis de violao. Nem mesmo por ordem judicial pode-se pretender descortinar o seu contedo. A violao ou interceptao de fax ou e-mail constitui prova ilcita, imprestvel tanto para o processo civil quanto para o criminal, salvo apenas se forem trazidos pelo emitente ou destinatrio. O mesmo j no acontece com aquilo se convencionou designar por chat, que conversa em tempo real por meio de um computador ligado rede universal, seja o dilogo digitado, falado ou audiovisual. Nesses casos a comunicao aproxima-se mais da comunicao telefnica, por isso que deve admitir-se entrar na exceo constitucional, possibilitando sua interceptao seguindo as mesmas regras que autorizam a interceptao telefnica. O lavor desenvolvido para encontrar a melhor soluo tambm no pode prescindir do esprito que orienta a criao dos direitos fundamentais, da funo que devem desempenhar numa democracia: a conformao de mecanismos de defesa do indivduo contra o poder institucional opressivo do Estado. Nessa perspectiva, anota J. J. Canotilho, os direitos fundamentais cumprem uma funo de defesa sob dupla perspectiva: 1) no plano jurdico-objetivo, compreendem normas de competncia negativa para os entes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias deles na esfera jurdica individual posta sob proteo especial; 2) sob a tica jurdico-subjetiva, implicam o poder do indivduo em exercer positivamente direitos fundamentais e de exigir omisses do poder pblico, a fim de evitar vulneraes lesivas por parte dele na esfera jurdica individual. Sob essas duas perspectivas deflui que o fato de a tecnologia colocar disposio da pessoa novos meios para se corresponder com outrem, isso no desnatura a

correspondncia, antes aconselha que esses novos meios de se corresponder sejam postos sob o abrigo seguro das garantias constitucionais, pois do contrrio, levando-se s ltimas conseqncias o pensamento diverso, a tecnologia acabaria por constituir uma via oblqua e no jurdica de revogao dos direitos e garantias fundamentais do indivduo insculpidos na Constituio Federal, ou seja, os avanos tecnolgicos derrogariam a prpria Constituio. A no ser assim, no h razo plausvel para optar-se por uma subsuno e no pela outra. A as razes por que tanto o fax quanto o e-mail devem receber o mesmo tratamento das correspondncias, independentemente de no terem sido enviados por via postal, ou dentro de um envelope selado. At a correspondncia enviada por pombo correio encaixa-se no sentido da proteo constitucional.
SRGIO NIEMEYER advogado, diretor do Departamento de Prerrogativas da Federao das Associaes dos Advogados do Estado de So Paulo (Fadesp) e mestre em Direito pela USP.

Disponvel na Internet via WWW.URL: <http://www.conjur.com.br/2006-jul06/constituicao_protege_correspondencia_nao_involucro>. Acesso em 06/07/2006.