Aplicao do Direito Estrangeiro (Direito Internacional Privado)

05/ago/2010

Aplicao, prova e interpretao do Direito Estrangeiro, o uso dos costumes, e sua adaptao.

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Estrangeiro (Direito Internacional Pblico) - introduo veja mais Aplicao do Direito Estrangeiro A norma estrangeira, por ser caracterizada como lei, e no como fato, poder ser aplicada de ofcio pelo juiz, ser invocada em qualquer fase processual, e poder ser objeto de recurso especial e de ao rescisria, ainda, o mais importante, sua ignorncia no ser admitida. Note-se que o juiz, ao aplicar o direito estrangeiro determinado por regra do Direito Internacional Privado, dever atentar para a lei estrangeira na sua totalidade, conforme dispe o artigo 75, do projeto de Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas: o juiz aplicar de ofcio o direito estadual, municipal, particular ou estrangeiro, declarado competente, sendo-lhe, porm, facultado determinar diligncias para apurao do teor, vigncia e interpretao de tal direito. A matria ainda foi tratada no artigo 14, do Projeto-lei n 4.905/95, bem como pela Conveno sobre Regras Gerais de Direito Internacional Privado. Esta ltima prev, nos artigos 2 e 4, que as autoridades judiciais devero aplicar o direito estrangeiro da mesma forma que seria aplicado pelos juzes do Estado, estabelecendo, ainda, que todos os recursos previstos na lei do foro sero admitidos nos casos em que o direito de qualquer um dos outros Estados seja aplicvel. Prova do Direito Estrangeiro Para uma boa compreenso das regras jurdicas do direito estrangeiro que ter que aplicar, o aplicador da lei estrangeira dever valer-se do direito comparado.

Os artigos 409 a 411, do Cdigo Bustamante, enunciam o melhor sistema para se provar o direito estrangeiro, prevendo a opo da prova mediante certido legalizada de dois advogados em exerccio no pas cuja legislao se deseje conhecer, e pela informao via diplomtica a ser fornecida pelo mais alto tribunal, pela Procuradoria Geral, pela Secretaria ou pelo Ministrio da Justia do pas cujo direito se queira aplicar, no se excluindo, obviamente, a recorrncia a obras doutrinrias e ao texto legal em publicao autntica. Para Dolinger, a hiptese da impossibilidade de se descobrir o teor da lei estrangeira tem sido objeto de toda sorte de elocubraes, propondo-se as mais variadas solues, como: a) rejeio da demanda, pois, no provada a lei que fundamenta o pedido, no deve ser ela provida; b) julgar de acordo com o direito provavelmente vigente; c) julgar com a presuno de que a lei estrangeira idntica lei nacional do foro; d) aplicar, por analogia, o direito mais prximo possvel (numa pesquisa das afinidades tnico-jurdicas da legislao desejada e no localizada, com outros sistemas jurdicos de mais fcil localizao). O artigo 23, inciso 2, do Cdigo Civil portugus, o que traz melhor soluo para se descobrir o teor da lei estrangeira, ao dispor que na impossibilidade de averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel, recorrer-se- lei que for subsidiariamente competente, devendo adotar-se igual procedimento sempre que no for possvel determinar os elementos de fato ou de direito de que dependa a designao da lei aplicvel. Outra soluo dada pelo legislador portugus a prevista no artigo 348, inciso 3: Na impossibilidade de determinar o contedo do direito aplicvel, o tribunal recorrer s regras do direito comum portugus. Diversos julgados, incluindo Frana e Alemanha, j decidiram no sentido da aplicao da legislao interna no caso da impossibilidade de determinar o teor da lei. Duas convenes foram aprovadas visando a troca de informaes sobre aplicao de lei estrangeira entre os pases assinantes: a Conveno Europeia de Informao sobre Lei Estrangeira e a Conveno Interamericana sobre Prova e Informao de Lei Estrangeira. Costumes Conforme disposio do artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, os usos e costumes integram o direito, uma vez que tambm so usados no suprimento das lacunas da lei. Assim, desde que o direito estrangeiro aplicvel atribua o mesmo valor de fonte de direito ao costume, ter idntico valor no plano do Direito Internacional Privado. Interpretao de Direito Estrangeiro Existem duas escolas italianas que entendem que a lei estrangeira incorpora-se no direito do foro quando aplicada. So elas: a da recepo material e a da recepo formal.

Escola da recepo material Foi liderada por Dionizio Anzilotti, e defende que o juiz, ao aplicar a lei estrangeira, incorpora e nacionaliza a matria em seu sistema, ou seja, no sistema jurdico italiano. Para esta escola, a interpretao do direito estrangeiro dever ser realizada conforme a hermenutica e os princpios jurdicos utilizados na interpretao das suas prprias leis. Contudo, muitos no concordam com este entendimento, por considerar que tal ato desnaturaliza a filosofia do Direito Internacional Privado, tendo em vista que estar sendo aplicado um direito local. Escola da recepo formal Liderada por Roberto Ago, esta escola defende a recepo formal da norma estrangeira, ou seja, mesmo sendo recepcionada no regime jurdico do foro, conservar o valor que lhe atribuiu o sistema que a criou, no sendo, portanto, nacionalizada. Este entendimento tambm recebeu crticas de autores franceses, os quais entendem que a lei estrangeira, ao ser aplicada, no se incorpora no sistema jurdico do foro. Etienne Bartin, em sua obra Principes de Droit Internacional Preiv (pp. 273/274) explicou a distino entre a aplicao da lei estrangeira com a consequente incorporao ao sistema jurdico do local e sua aplicao como direito estrangeiro puro. Quanto primeira maneira, que sustenta a incorporao da lei, explica que esta lei estrangeira se torna, para circunstncia, uma lei francesa, porque o poder Legislativo se apoderou dela ao determinar, por sua regra de conflito, a aplicao da lei estrangeira. Quanto segunda, esclarece que esta lei estrangeira intervm na Frana sem contrair qualquer ligao com o Poder Legislativo francs: guarda na Frana seu carter imperativo estrangeiro. Esta ltima concepo foi a que prevaleceu no direito francs, que passou a considerar a norma estrangeira um fato, e no um direito. Dolinger conclui que existem no mnimo trs maneiras de conceber a aplicao da lei estrangeira: a recepo material, a formal, e a aplicao da norma que no a integra nem incorpora no sistema jurdico do local, sendo interpretada de acordo com o sistema jurdico estrangeiro. Para ele, embora discorde da considerao da norma estrangeira como um fato, a terceira escola a mais segura, pois seria difcil conciliar a incorporao da norma estrangeira ao sistema local, mantendo-se sua interpretao conforme o direito estrangeiro. O Brasil segue a disposio do Cdigo Bustamante, respeitando, ao aplicar a lei estrangeira, a interpretao utilizada no pas que a originou. Adaptao A adaptao recebe tambm o nome de aproximao ou substituio. Segundo Dolinger, a aplicao do direito estrangeiro alterado para adapt-lo s circunstncias locais. Por exemplo, quando a legislao brasileira ainda no previa o divrcio no pas, e o Japo somente reconhecia esta espcie de separao, nossos tribunais concediam os desquites para casais nipo-brasileiros, aplicando-se a interpretao do direito japons, pois, uma vez que se admitia o divrcio, que tem maior abrangncia, admitia-se tambm o desquite.

O mtodo da adaptao possibilitou ao Supremo Tribunal Federal a homologao de divrcios decretados no exterior por autoridades extrajudicirias, recebendo, por isso, a denominao de interpretao construtiva, uma vez que possibilita a prolao de decises com fundamentos no direito estrangeiro. Referncia bibliogrfica DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. 8. ed. So Paulo: Renovar, 2005.

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